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LUS ROBERTO BARROSO

INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO. ARGUMENTOS CONTRRIOS E A FAVOR. A SNTESE POSSVEL E NECESSRIA

SUMRIO

I. INTRODUO II. OS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA MATRIA III. O ARGUMENTO CONTRRIO INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO IV. O ARGUMENTO A FAVOR DA INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO V. CONCLUSO 1. Reflexo relevante 2. A sntese possvel e necessria

I. INTRODUO

Trata-se de parecer solicitado pelo Ministro Nilmrio Miranda, Secretrio Especial dos Direitos Humanos e Presidente do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), acerca de questo polmica, que vem dividindo opinies na comunidade jurdica nacional: a da legitimidade ou no do Ministrio Pblico para conduzir diretamente investigaes criminais, mediante procedimento administrativo prprio, em lugar de requisitar a instaurao de inqurito pela Polcia Judiciria (civil ou federal).

Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ Doutor Livre-Docente pela UERJ Mestre em Direito pela Yale Law School

Lus Roberto Barroso

Rememore-se que no dia 18.11.2003 a matria foi debatida na 119a. Reunio do CDDPH, qual compareceram como convidados os Drs. Jos Muios Pieiro, ex-Procurador Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, e Lus Guilherme Martins Vieira, professor e advogado criminal no Rio de Janeiro. Tambm participaram do debate, que tive a honra de coordenar, os Drs. Cludio Fontelles, Procurador-Geral da Repblica, Luiz Antnio Guimares Marrey, Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo, e os Conselheiros do CDDPH, Advogado Perclio de Souza Lima Neto, Professor Humberto Espndola e Embaixador Tadeu Valladares.

As duas correntes que disputam primazia na matria, ambas munidas de um conjunto amplo de argumentos jurdicos e metajurdicos, podem ser assim sintetizadas: 1a. A investigao criminal foi reservada, pela Constituio Federal, Polcia Judiciria (Polcia Civil estadual e Polcia Federal), sendo ilegtimo e inconstitucional o desempenho de tal atividade pelos membros do Ministrio Pblico, que assim agindo estariam usurpando atribuio que no lhes foi deferida; 2a. Decorre, naturalmente, do papel institucional reservado ao Ministrio Pblico pela Constituio Federal, a funo de conduzir a investigao criminal quando entender necessrio, mediante procedimento administrativo prprio, sem estar obrigado a requisitar autoridade policial as diligncias investigatrias ou a instaurao de inqurito.

Como comum em situaes nas quais h argumentos consistentes em prol dos dois lados, o debate tornou-se apaixonado. No

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mercado geral de idias sobre a matria, alm da questo constitucional propriamente dita, podem ser encontrados perspectivas filosficas e sentimentos diversos a propsito do papel do direito penal e da persecuo criminal, vises antagnicas acerca das causas da violncia, da impunidade e da corrupo na sociedade brasileira, alm de interesses institucionais, corporativos e profissionais contrapostos.

O presente estudo, aps a exposio sumria dos argumentos existentes, procura produzir a melhor concluso, vista do direito constitucional posto, pautada pelo princpio do Estado de direito democrtico e pela proteo dos direitos fundamentais. E apresenta, igualmente, sugesto de lege ferenda isto , a ser implementada mediante a edio de lei sobre a matria que permita um tratamento jurdico intermedirio entre os dois extremos.

II. OS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA MATRIA

A matria objeto do presente parecer j esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em mais de uma ocasio. Confiram-se, abaixo, quatro decises proferidas por Turmas da Corte, em aes individuais: 1. Habeas Corpus nq 75.769-3-MG, 1a. Turma, Rel. Min. Octvio Gallotti. DJU 28 nov. 1997.

No julgamento do processo identificado acima, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de habeas corpus, acolhendo a tese do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais no sentido de que a prtica de atos de investigao pelo Promotor de

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Justia, inclusive a instaurao de inqurito administrativo embasador da ao penal, no o impede de oferecer denncia. O acrdo est assim ementado:

Regular participao do rgo do Ministrio Pblico em fase investigatria e falta de oportuna argio de suposta suspeio. Pedido indeferido.

Nesse acrdo, a questo especfica da conduo da investigao pelo Ministrio Pblico no foi objeto de debate aprofundado no Supremo Tribunal Federal. Mas a admisso da tese estava claramente afirmada na deciso do Tribunal Estadual e no foi objeto de censura. 2. Recurso Extraordinrio nq 205.473-9-AL, 2a. Turma, Rel. Min. Carlos Mrio Velloso. DJU 19 mar. 1999.

Estes os fatos relevantes subjacentes a esta deciso. Procurador da Repblica em Alagoas requisitou ao Delegado da Receita Federal no Estado determinadas diligncias investigatrias em uma empresa, para a apurao de ilcitos fiscais. O Delegado informou que a matria envolvia o caso PC Farias, cujas investigaes estavam centralizadas na Coordenao Geral em Braslia, instncia superior, razo pela qual no poderia realizar as diligncias requisitadas. Diante da recusa, o Procurador da Repblica requisitou a instaurao de inqurito contra o Delegado da Receita. Suscitada a questo de o Ministrio Pblico dirigir-se diretamente autoridade administrativa, sem recorrer autoridade policial, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, em acrdo do qual consta da ementa o seguinte registro:

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Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, 1q e 4q). Ademais, a hiptese envolvia fatos que estavam sendo

investigados em instncia superior.

A possibilidade de investigao direta pelo Ministrio Pblico, embora no tenha sido objeto de debate mais minucioso, foi expressamente rejeitada pela 2a. Turma nessa deciso. 3. Recurso Extraordinrio nq 233.072-4-RJ, 2a. Turma, Relator para o acrdo Min. Nelson Jobim. DJU 3 mai. 2002.

Os fatos subjacentes a esta deciso foram os seguintes. Entendendo ter havido irregularidades em procedimento licitatrio de rgo do Ministrio da Fazenda, o Procurador da Repblica requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas. Com base em tais elementos, ofereceu denncia contra os envolvidos. O Tribunal Regional Federal da 2a. Regio concedeu habeas corpus para trancamento da ao penal, sob o fundamento de que o Ministrio Pblico exorbitara de sua funo. Os Ministros Nri da Silveira e Maurcio Corra conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse prosseguimento ao penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurlio no conheceram do recurso, por entenderem que o Ministrio Pblico no

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tinha competncia para promover inqurito administrativo para apurar conduta de servidor pblico. At a, portanto, houve empate.

Na seqncia do julgamento, o Ministro Carlos Mrio Velloso no conheceu do recurso por razo totalmente diversa: entendeu que havia mais de um fundamento para a deciso o voto de um dos juzes de 2q grau entendeu no ter havido dolo e aplicou a Smula 2831: o acrdo tinha assento em mais de um fundamento e o recurso atacava apenas um deles. A ementa do acrdo, a seguir transcrita, no expressa, a rigor, o consenso que se formou, sendo sntese das posies dos Ministros Nelson Jobim e Marco Aurlio:

O Ministrio Pblico (1) no tem competncia para promover inqurito administrativo em relao conduta de servidores pblicos; (2) nem competncia para produzir inqurito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificaes nos

procedimentos administrativos; (3) pode propor ao penal sem o inqurito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso no conhecido. 4. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7-DF, 2a. Turma, Rel. Min. Nelson Jobim. DJU 1 ago. 2003.

Cuidava-se neste processo de requisio expedida pelo Ministrio Pblico para que Delegado de Polcia comparecesse ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial a fim de

Smula 283 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. 6

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ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo (PAIS). Contra essa requisio, o recorrente impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal, no obtendo xito. Impetrou, assim, habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio perante o Superior Tribunal de Justia, que o indeferiu afirmando terem-se como vlidos os atos investigatrios realizados pelo MP, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando instruo de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denncia.

Dessa deciso foi interposto o recurso ordinrio aqui comentado, no qual a 2a. Turma afirmou seu entendimento contrrio legitimidade do Ministrio Pblico para realizar diretamente investigaes e diligncias em procedimento administrativo investigatrio. Na ementa do acrdo, lavrou-se:

A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, III). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia,

Corregedoria. Recurso conhecido e provido.

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No seu voto, o Ministro Jobim consignou, em breve exposio sobre a evoluo histrica da matria, que desde a dcada de 30 se discute a adoo da frmula dos juizados de instruo, sem que ela jamais tenha prevalecido. Lembrou que na Assemblia Constituinte de 1988 voltou-se a debater a questo, tendo prevalecido o modelo tradicional do inqurito policial.

Estas as quatro decises especficas do Supremo Tribunal Federal enfrentando o tema. Todas elas proferidas por Turmas e no pelo Plenrio. Atualmente, encontra-se pendente de deciso o Inqurito 1.968-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, no qual se discute o recebimento de denncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta prtica de fraudes contra o Sistema nico de Sade SUS, levantadas a partir de investigaes efetivadas no mbito do Ministrio Pblico Federal. O julgamento teve incio, havendo votado os Ministros Marco Aurlio e Nelson Jobim. O Ministro Joaquim Barbosa solicitou vista. Do Informativo 325 do Supremo Tribunal Federal consta a seguinte notcia:

O Min. Marco Aurlio, relator, considerando que os elementos que serviram de base denncia provm exclusivamente de dados obtidos em investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico, proferiu voto no sentido de rejeitar a denncia, por entender que o Ministrio Pblico, embora titular da ao penal, no possui competncia para realizar diretamente

investigaes na esfera criminal, mas apenas de requisit-las autoridade policial competente, no que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim. Aps, o

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julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.

Merece registro o fato de j haverem sido ajuizadas trs aes diretas de inconstitucionalidade pelo Partido Social Liberal ADIns nqs. 2.202, 2.613 e 2.703, tendo por objeto dispositivos da Lei Complementar nq 75, de 20.5.93, que dispe sobre o Ministrio Pblico da Unio; da Lei n 8.625, de 12.2.93, que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, bem como de provises de leis do Estado de Minas Gerais, que supostamente outorgariam ao Ministrio Pblico poderes para realizar diretamente investigaes criminais. Tais aes, todavia, foram extintas, pelo fato de o partido poltico autor haver deixado de ter representao no Congresso Nacional (DJU 29 ago. 2003).

Nos dois captulos que se seguem esto expostos, de forma objetiva e imparcial, os principais argumentos suscitados pelas duas correntes em defesa de seu ponto de vista.

III. O ARGUMENTO CONTRRIO INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO

A posio daqueles que se opem investigao pelo Ministrio Pblico composta de um conjunto de argumentos que podem ser ordenados, para facilitar a apresentao, em trs grupos. O primeiro grupo trata da interpretao sistemtica das disposies constitucionais pertinentes e tambm de algumas normas infraconstitucionais. O segundo grupo se ocupa de elementos histricos de interpretao e o terceiro congrega argumentos de natureza metajurdica, ligados compreenso prtica do problema. O estudo elaborado pelo criminalista Lus Guilherme

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Vieira2 sobre o assunto informa que alguns juristas j se manifestaram em favor dessa posio, dentre os quais os professores Jos Afonso da Silva, Miguel Reale Jnior, Eduardo Reale e Jos Carlos Fragoso. Seguem resumidos, portanto, os principais argumentos que sustentam a posio contrria investigao pelo Ministrio Pblico.

1 Grupo: interpretao de normas constitucionais e infraconstitucionais a) O art. 144, 1, I e IV3, e 44, da Constituio atribui de forma expressa s Polcias Federal e Civil a apurao de infraes penais. A Polcia, portanto, a autoridade competente para proceder a investigaes criminais, como exigido pela garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5, LIII5).

b) A Constituio atribui ao Ministrio Pblico a funo de exercer o controle externo da atividade policial (CF, art. 129,

Lus Guilherme Vieira, O Ministrio Pblico e a investigao criminal, 2004, mimeografado. V. tambm sobre a matria o artigo de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, A inconstitucionalidade de lei que atribua funes administrativas do inqurito policial ao Ministrio Pblico, Revista de Direito Administrativo Aplicado, n 2, Curitiba, 1994, p. 445-453. CF/88: Art. 144, 1. A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
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CF/88: Art. 144, 4. s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

CF/88: Art. 5, LIII. Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. 10

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VII6) e no o de substitu-la. A Constituio de 1988 no permite a figura do promotor investigador. c) O escopo do inciso VI do art. 1297 da CF/88 (que atribui ao Ministrio Pblico poderes para expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando

informaes e documentos para instru-los) est restrito aos inquritos civis pblicos e outros tambm de natureza administrativa, como os preparatrios de ao de inconstitucionalidade ou de representao por interveno. O inqurito criminal disciplinado em inciso diverso (VIII8) e quanto a ele a atuao do Parquet se limita requisio de instaurao do prprio inqurito e de diligncias investigatrias.

d) A competncia para promover a ao penal (CF, art. 129, I9) no engloba a investigao criminal esta competncia no um minus em relao quela. Trata-se, na verdade, de uma competncia diversa e que foi atribuda de forma expressa pelo constituinte a outro rgo. No se aplica aqui, portanto, a lgica dos poderes implcitos, pela qual o rgo a quem compete o mais, compete igualmente o menos.

e) Em decorrncia dos argumentos expostos acima, a atribuio de competncia investigatria ao Ministrio Pblico depende de
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CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior. CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
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prvia emenda constitucional. De toda sorte, a legislao infraconstitucional atualmente em vigor (especialmente a Lei Complementar n 75/93 e a Lei n 8.625/93) em momento algum atribuiu ao Parquet essa competncia e ela simplesmente no pode ser extrada diretamente do texto constitucional.

2 Grupo: elementos histricos

f) No Brasil, historicamente, a competncia para realizar as investigaes preparatrias da ao penal sempre foi da Polcia. Em vrias ocasies tentou-se modificar esse regime, mas as propostas foram rejeitadas. Isso foi o que aconteceu quando, em 1935, se procurou instituir juizados de instruo, proposta apresentada pelo ento Ministro da Justia, Vicente Ro. O mesmo se passou, em vrias ocasies, quando se tentou conferir atribuies investigatrias ao Parquet; propostas nessa linha foram rejeitadas na elaborao da Constituio de 1988, nas discusses que deram origem lei complementar relativa ao Ministrio Pblico, em 1993, e tambm nos debates que envolveram as propostas de emendas constitucionais discutidas em 1995 e 1999. Especificamente nas discusses da assemblia constituinte, o texto aprovado pretendia exatamente manter as investigaes criminais como atribuio exclusiva da polcia judiciria.

g) Tanto assim que se encontra hoje no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n 197, apresentada em setembro de 2003, cujo propsito dar nova redao ao inciso VIII do art. 129 da Constituio da Repblica que dispe sobre as funes institucionais do Ministrio Pblico, o qual, ento, passaria a ter a seguinte redao: [Cabe ao MP] promover investigaes, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais.

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3 Grupo: outros elementos

h) Concentrar no Ministrio Pblico atribuies investigatrias, alm da competncia para promover a ao penal, de todo indesejvel. Estar-se-ia conferindo excessivo poder a uma nica instituio, que praticamente no sofre controle por parte de qualquer outra instncia, favorecendo assim condutas abusivas.

i)

concentrao

de

atribuies

prejudica

impessoalidade e o distanciamento crtico que o membro do Ministrio Pblico deve manter no momento de decidir pelo oferecimento ou no da denncia. apenas natural que quem conduz a investigao acabe por ficar comprometido com o seu resultado

j) A ausncia de qualquer balizamento legal para esse tipo de atuao por parte do Ministrio Pblico, para alm de impedir a prpria atuao em si, sujeita os envolvidos ao imprio dos voluntarismos e caprichos pessoais.

l) O Ministrio Pblico j dispe de instrumentos suficientes para suprir deficincias e coibir desvios da atuao policial.

IV. O ARGUMENTO A FAVOR DA INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO

Os defensores da posio favorvel a que o Ministrio Pblico proceda a investigaes criminais tambm apresentam um conjunto de argumentos diversos para sustentar sua tese. Eles podem ser

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apresentados em dois grupos, na linha do que j se fez no tpico anterior: interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais e

consideraes de ordem prtica. Segue um resumo de cada um deles.

1 Grupo: interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais

a) O Ministrio Pblico, na condio de titular da ao penal pblica (CF, art. 129, I), no um mero espectador da investigao a cargo da autoridade policial, podendo, por isso, no s requisitar diligncias, como realiz-las diretamente, quando elas se mostrem necessrias. Mesmo porque, doutrina e jurisprudncia entendem que o inqurito policial um instrumento facultativo e dispensvel para o exerccio do direito de ao.

b) A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI). Essa competncia abrange tanto a esfera cvel quanto a criminal.

c) A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico, de forma ampla, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII), alm de dispor que cabe ao Parquet requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial.

d) O sistema do art. 129 da Constituio visa a fornecer ao Ministrio Pblico autonomia para levar a cabo a apurao dos fatos

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necessrios ao oferecimento da denncia, por meio inclusive da expedio de notificaes para a coleta de depoimentos.

e) No h conflito entre as normas constitucionais indicadas acima e o que dispe o art. 144 da Carta, tanto porque tais normas tm carter principiolgico, como porque o art. 144 no conferiu exclusividade Polcia no que diz respeito investigao de infraes penais.

f) Outras normas constitucionais fundamentam a atribuio dessa competncia ao Ministrio Pblico: (i) o art. 127, caput10, que impe ao Parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses individuais indisponveis; (ii) o art. 129, II11, que conferiu ao Ministrio Pblico o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; (iii) o art. 129, IX12, que admite que o Ministrio Pblico exera outras funes compatveis com sua finalidade; (iv) o art. 144, caput13, que indica a segurana pblica como dever do Estado e direito e responsabilidade de todos; e (v) os arts. 114, 315

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CF/88: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
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CF/88: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

CF/88: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: (...). CF/88: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
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e 516, que cuidam dos direitos fundamentais, da dignidade humana e da cidadania, j que a persecuo penal rpida e eficiente exigida por esses bens constitucionais.

g) Quanto ordem infraconstitucional, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625 de 1993), em seu art. 26, I, a e b17, prev a expedio de notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos, bem como a requisio de informaes, exames periciais e documentos de autoridades e rgos pblicos.

2 Grupo: outros elementos

h) A investigao pelo Ministrio Pblico tem um carter subsidirio e ser empregada apenas quando for necessrio, de modo que a competncia da Polcia no subtrada. De todo modo, o sistema pelo qual se atribui com exclusividade Polcia a investigao criminal, reservando-se ao Ministrio Pblico a funo de mero repassador de provas, anacrnico e contraproducente. A atuao direta do Ministrio

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CF/88: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

CF/88: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).
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Lei n 8.625/93: Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (...)

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Pblico nesse particular pode conferir maior celeridade atividade investigatria, permitindo ademais o contato pessoal do agente do Parquet com a prova e facilitando a formao de seu convencimento.

i) Diversas situaes recomendam a interveno do Ministrio Pblico por sua independncia em relao aos Poderes estatais. Alm disso, no raro apurar-se o envolvimento de policiais em episdios de corrupo ou mesmo com o crime organizado.

V. CONCLUSO

1. Reflexo relevante

Dentre os militantes dos direitos humanos possvel identificar um sentimento difundido de que o Ministrio Pblico tem maior compromisso com a causa do que as instituies policiais. De fato, estatisticamente, existe uma quantidade importante de violaes associadas atuao formal ou informal de autoridades policiais de diversos nveis. Muitas dessas violaes chegam ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH, junto ao qual milita, com abnegao e notvel proficincia, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, rgo do Ministrio Pblico.

Sem a pretenso de uma elaborao sociolgica mais sofisticada, e muito menos de empreender qualquer juzo moral, impe-se aqui uma reflexo relevante. No sistema brasileiro, a Polcia que atua na linha de fronteira entre a sociedade organizada e a criminalidade, precisamente em razo de sua funo de investigar e instaurar inquritos criminais. Por estar frente das operaes dessa natureza, so os seus

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agentes os mais sujeitos a protagonizarem situaes de violncia e a sofrerem o contgio do crime, pela cooptao ou pela corrupo. O registro feito aqui, porque necessrio, sem incidir, todavia, no equvoco grave da generalizao ou da atribuio abstrata de culpas coletivas.

Pois bem: no se deve ter a iluso de que o desempenho, pelo Ministrio Pblico, do papel que hoje cabe Polcia, manteria o Parquet imune aos mesmos riscos de arbitrariedades, abusos, violncia e contgio. A viso crtica que os militantes dos direitos humanos devem conservar em relao ao modelo atual e, conseqentemente, o compromisso com a sua transformao , no nos exonera da obrigao de encarar com realismo as frmulas alternativas, para que se faam escolhas conscientes.

2. A sntese possvel e necessria

Do exame da argumentao desenvolvida pelos defensores das duas correntes que disputam precedncia na matria; da interpretao sistemtica e teleolgica do texto constitucional, coadjuvada pela interpretao histrica; e da ponderao dos valores em jogo, inclusive vista das conseqncias prticas que resultaro da opo doutrinria a ser feita, possvel chegar s concluses que se seguem.

Parece fora de dvida que o modelo institudo pela Constituio de 1988 no reservou ao Ministrio Pblico o papel de protagonista da investigao penal. De fato, tal competncia no decorre de nenhuma norma expressa, sendo certo que a funo de polcia judiciria foi atribuda s Polcias Federal e Civil, com explcita referncia, quanto a esta ltima, da incumbncia de apurao de infraes penais, exceto as militares (art. 144, IV e 4).

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Nesse contexto, no parece adequado reconhecer como natural o desempenho dessa atribuio especfica pelo Ministrio Pblico, com fundamento em normas constitucionais que dela no tratam (como o caso do art. 129, I, VI, VII e VIII), especialmente quando o constituinte cuidou do tema de forma expressa em outro dispositivo (o art. 144). Pela mesma razo, no parece prprio extrair tal concluso de clusulas gerais, como as que impem ao Parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput) ou ainda das que tratam da segurana pblica como dever do Estado (art. 144, caput) e da dignidade humana (art. 1, III).

Acrescente-se um argumento em favor desse ponto de vista. luz da teoria democrtica, e considerando jamais ter havido deliberao constituinte ou legislativa em favor do desempenho de competncia investigatria criminal pelo Ministrio Pblico, no se afigura legtimo inovar nessa matria por via de uma interpretao extensiva. que, dessa forma, estar-se-ia subtraindo da discusso poltica em curso e, conseqentemente, do processo majoritrio, a deciso acerca do tema.

Nada obstante o que se acaba de registrar, igualmente verdadeiro que o sistema constitucional no instituiu o monoplio da investigao criminal por parte da Polcia. A prpria Constituio contempla hipteses de investigao por outros rgos, como ocorre, por exemplo, com as Comisses Parlamentares de Inqurito (art. 58, 318) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da

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CF/88: Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante 19

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Unio (art. 7119). A legislao infraconstitucional prev ainda outras hipteses que sempre foram admitidas como constitucionais20. Tambm no parece decorrer do texto constitucional uma vedao expressa ou implcita ao desempenho eventual da atividade investigatria por parte do Ministrio Pblico. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da Constituio a possibilidade de o Ministrio Pblico desempenhar outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria de entidades pblicas.

Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou Polcia o papel central na investigao penal, mas no vedou o exerccio eventual de tal atribuio pelo Ministrio Pblico. A atuao do Parquet nesse particular, portanto, poder existir, mas dever ter carter excepcional. Vale dizer: impe-se a identificao de circunstncias particulares que legitimem o exerccio dessa competncia atpica. Bem como a definio da maneira adequada de exerc-la. Sobre esse ponto, cabe ainda uma ltima considerao.

A legislao federal infraconstitucional atualmente em vigor no atribuiu de forma clara ou especfica ao Ministrio Pblico a competncia de proceder a investigaes criminais. Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipteses em que essa competncia pode ser exercida, de como o Ministrio Pblico deve desempenh-la ou de formas

requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (...). A legislao infraconstitucional prev hipteses especiais de investigao por outras autoridades, como, ilustrativamente, a Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar n 35/79, art. 33, pargrafo nico) e a Lei de Falncias (Decreto-Lei n 7.661/45, arts. 103 a 113). 20

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de controle a que deva estar submetida. No desimportante lembrar que a Polcia sujeita-se ao controle do Ministrio Pblico. Mas se o Ministrio Pblico desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polcia, quem ir fiscaliz-lo? O risco potencial que a concentrao de poderes representa para a imparcialidade necessria s atividades tpicas do Parquet no apenas fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exerccio da competncia investigatria, mas exige igualmente uma normatizao limitadora.

Desse modo, e de lege ferenda, de todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo prprio, as hipteses e a forma em que ser legtima essa atuao eventual e excepcional do Ministrio Pblico21.

como me parece.

Do Rio de Janeiro para Braslia, 22 de janeiro de 2004.

Lus Roberto Barroso

Em sesso realizada em 18 de fevereiro de 2004, o CDDPH aprovou por unanimidade o presente parecer, que passou a expressar a posio oficial do Conselho, com o acrscimo da seguinte explicitao: 1. O exerccio de competncia investigatria pelo Ministrio Pblico dever ser disciplinada, como proposto no parecer, mediante ato legislativo prprio. At a promulgao desse ato, a eventualidade e a excepcionalidade da atuao do Parquet sero clusulas abertas, a serem integradas vista do caso concreto. 2. At a edio do ato normativo primrio prprio, o rgo competente do Ministrio Pblico dever disciplinar o exerccio de tal competncia, limitando seu contedo e estabelecendo procedimentos adequados, mediante ato normativo interno. 3. Devero ser considerados como situaes excepcionais, legitimadoras da atuao do Ministrio Pblico, dentre outras, as que envolvam casos: de grave violao dos direitos humanos; pendentes de apreciao junto s instncias internacionais de proteo dos direitos humanos; nos quais haja falta de iniciativa de investigao policial ou falha na sua conduo; ocorridos em localidades nas quais no haja rgo policial estabelecido.

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(Solicitado pelo Ministro Nilmrio Miranda, Secretrio Especial dos Direitos Humanos e Presidente do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), o parecer do Professor e Conselheiro LUIS ROBERTO BARROSO apresentado durante a a 151 Reunio Ordinria do referido Conselho, realizada no dia 18.02.2004.)

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