Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

DIVULGAO INDEVIDA DE DADOS E INFORMAES VIA INTERNET: ANLISE RELATIVA RESPONSABILIDADE CIVIL

Martha Christina Motta da Silva

Rio de Janeiro 2010

A Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ no aprova nem reprova as opinies emitidas neste trabalho, que so de responsabilidade exclusiva da autora.

MARTHA CHRISTINA MOTTA DA SILVA

DIVULGAO INDEVIDA DE DADOS E INFORMAES VIA INTERNET: ANLISE RELATIVA RESPONSABILIDADE CIVIL

Monografia apresentada Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao. Orientadores: Prof. Walter Capanema Profa. Nli Fetzner

Rio de Janeiro 2010

MARTHA CHRISTINA MOTTA DA SILVA

Divulgao Indevida de Dados e Informaes Via Internet e Responsabilidade Civil

Aprovado em

BANCA EXAMINADORA

______________________________________ Prof. Cludio Brando

_______________________________________ Prof. Walter Capanema

________________________________________ Prof. Marcelo Pereira

A Mercio Motta da Silva (in memoriam) e Rose-Mary Medeiros Motta da Silva, meus pais, a quem, em primeiro lugar e acima de qualquer outra considerao, dedico este trabalho.

AGRADECIMENTOS

minha famlia, pelos valores, pela educao e pelo carinho incondicional, em todos os dias da minha vida.

A meu orientador, Prof. Walter Capanema, pela ateno e pelas sugestes sempre pertinentes durante a realizao desse trabalho. Profa. Nli Fetzner, pela orientao valiosa e pelas reunies, que muito me ajudaram a manter o foco.

Ana Dina, invariavelmente gentil com uma aluna de horrio complicado, meu muito obrigada por toda a ajuda.

Aos meus dois orientadores de estgio na EMERJ, Dr. Magno de Oliveira Assuno (Juiz Titular da 28 Vara Cvel da Capital), e Des. Milton Fernandes de Souza (5 Cmara Cvel), pelo muito que com ambos aprendi nesses trs anos, bem como s suas duas equipes, sempre atenciosas em especial Vera, Pedro e Andra.

A todos os professores e funcionrios da EMERJ, que tanto me auxiliaram no decorrer do curso, diante da absoluta impossibilidade de citar cada nome.

A todos com quem trabalho na 27 Vara Federal do Rio de Janeiro, especialmente nosso Juiz Substituto, Dr. Jos Carlos Zebulum, e nossa Diretora, Dra. Eliane Lauria, com quem aprendo a cada dia, pelo apoio e pela pacincia durante os horrios especiais que cursar a EMERJ requereu.

Aos colegas da Turma A da EMERJ, de 2007, com quem estive desde o incio dessa etapa.

Aos antigos colegas da Cosmologia, que duvidaram que uma astrnoma e fsica viesse a ser uma boa advogada. C.Q.D.

SNTESE

A caracterizao da responsabilidade civil pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet tem sido comparativamente pouco abordado pela doutrina, e apenas recentemente comeou a ser tratado sistematicamente em sede jurisprudencial. No entanto, os casos concretos vm aumentando em nmero, bem como as leses por eles ensejadas, a demandar uma maior sistematizao terica sobre o tema. Da mesma maneira, torna-se necessria uma anlise das decises prolatadas pelos Tribunais, de forma a aferir a sua evoluo, bem como a sua real efetividade na soluo dos conflitos jurdicos produzidos. Nesse contexto, pretende-se aferir a existncia de eventual orientao predominante nos Tribunais, bem como sugerir eventuais pontos a serem considerados no futuro, em razo da evoluo tecnolgica.

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................................10 1. DIREITOS DA PERSONALIDADE, RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERNET: QUESTES RELEVANTES................................................................................................14 1.1. Direitos da Personalidade: Intimidade, Privacidade, Honra e Imagem.....................14 1.2. Responsabilidade Civil: Sistema Terico, Funo e Possveis Tendncias Evolutivas.........................................................................................................................16 1.3. A Internet como Fonte Potencial de Danos Personalidade: Viso Inicial...............19 2. A DIVULGAO INDEVIDA VIA INTERNET: ESBOO FTICO DO PROBLEMA...........................................................................................................................23 2.1. Internet: Panorama Geral...............................................................................................23 2.2. Condutas Lesivas de Divulgao Indevida na Internet................................................25 2.2.1. Primeiro Grupo: Condutas de Divulgao de Material Alheio na Internet....................26 2.2.2. Segundo Grupo: Condutas Lesivas Honra Praticadas na Internet...............................30 2.2.3. Terceiro Grupo: E-Perseguio ou Perseguio Eletrnica............................................33 2.3. Condutas Lesivas na Internet e Critrios: observaes...............................................36 3. DIVULGAO INDEVIDA NA INTERNET E RESPONSABILIDADE CIVIL: CARACTERIZAO TERICA.......................................................................................39 3.1. Legitimados Ativos..........................................................................................................39 3.1.1. Agente de M-F............................................................................................................39 3.1.2. Administradores e Provedores.......................................................................................42 3.1.3. Propagadores ou Retransmissores..................................................................................49 3.2. Legitimados Passivos.......................................................................................................51 3.3. Excludentes de Responsabilidade e Fatores Agravantes..............................................53 4. ANLISE JURISPRUDENCIAL.....................................................................................59 4.1. Consideraes Gerais.......................................................................................................59 4.2. Anlise dos Julgados........................................................................................................61 4.2.1. Legitimidade Ativa.........................................................................................................61 4.2.2. Legitimidade Passiva......................................................................................................70 4.2.3. Excludentes de Responsabilidade...................................................................................72 4.2.4. Fatores Agravantes..........................................................................................................77

4.2.5. Valores de Indenizao...................................................................................................79 CONCLUSO.........................................................................................................................82 REFERNCIAS......................................................................................................................87

Nihil est autem tam voluere, quam maledictum; nihil facilius emittitur; nihil citius excipitur, latius dissipatur [Nada to clere quanto a calnia; nada mais facilmente emitido; nada to prontamente acreditado; nada mais amplamente divulgado] (Marcus Tullius Ccero, Oratio Pro Cnoeo Plancio, XXIII)

No might nor greatness in morality Can censure scape; back-wounding calumny The whitest virtue strikes. What king so strong Can tie the gall up in the slanderous tongue? [Nenhum poder, nem a grandeza da moralidade Pode escapar censura; a calnia, que fere pelas costas, Ataca a virtude mais pura. Que rei to forte Pode atar o amargor em uma lngua caluniadora?] (William Shakespeare, Measure for Measure, Act III, Scene II)

A calnia est em toda parte; o caluniador, em nenhuma. (Provrbio)

INTRODUO

O presente estudo, sob a forma de monografia, versa sobre responsabilidade civil e, mais especificamente, sobre a caracterizao da responsabilidade civil por divulgao, por terceiros, de dados e informaes de carter pessoal, via Internet. O tema desperta interesse, no s por razes tericas, j que tem sido comparativamente pouco abordado pelos doutrinadores, mas tambm, em especial, pelas questes relativas aos efeitos de leso personalidade que tal divulgao indevida vem produzindo, com frequncia e em escala cada vez maior. Com efeito, desde o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, tem-se reconhecido a relevncia dos direitos denominados da personalidade, bem como a obrigao de indenizar que ensejada por qualquer conduta que venha a lesionar esses direitos. A mesma orientao foi seguida tambm pelo Cdigo Civil de 2002, que trouxe uma clusula geral de responsabilidade, decorrente de ato ilcito, em seu Artigo 927, nico. E, no mbito jurisprudencial, a questo de leses personalidade tem surgido com frequncia crescente, dado o enorme desenvolvimento da Internet como rede de informaes e de comrcio, conjugada a uma imensa variedade de redes sociais, como Orkut, Facebook e Twitter, para mencionar apenas os mais divulgados nos dias atuais. Tais redes sociais propiciam e, at certo ponto, facilitam a coleta e a divulgao indevida de dados e informaes de carter pessoal, por terceiros, assim como, em muitos casos, uma exposio indevida da intimidade alheia. E essa exposio, em casos extremos, pode ter efeitos devastadores sobre a honra e a personalidade das vtimas, alm de tornar eventual reparao entendida como a volta ao status quo original da vtima muito difcil ou mesmo praticamente impossvel. Desta forma, torna-se necessrio analisar os problemas que surgem relativamente caracterizao do que seja divulgao indevida, do grau de leso causado por ela e de como essa avaliao conduz fixao de parmetros indenizatrios, quando se considera a potencial impossibilidade de obstar-se a propagao dessa divulgao a partir do seu lanamento na Internet. Questo relevante tambm definir-se quem seja legitimado a responder pela leso o terceiro que divulga indevida e intencionalmente as informaes e/ou os dados, o administrador do site em que elas so expostas, eventuais indivduos que venham a propagar a informao, intencional ou inadvertidamente. Por fim, impe-se tambm caracterizar o tipo de responsabilidade civil atribuda a cada um desses agentes objetiva ou subjetiva.

A resposta a essas questes proporcionar espera-se a construo de um arcabouo terico ainda que inicial que venha a possibilitar um trabalho de interpretao sistemtica das normas jurdicas j existentes, mediante uma anlise cuidadosa do modo de aplicao de tais normas em sede jurisprudencial. Busca-se, por fim, determinar se o tratamento concreto conferido a tais condutas no autorizadas de divulgao de dados e informaes ou no efetivo como fator de desestmulo prtica dessas condutas, assim como avaliar se h ou no a necessidade de uma regulamentao legal que lide especificamente com a questo. Busca-se, por fim, determinar se o tratamento concreto conferido a tais condutas no autorizadas de divulgao de dados e informaes ou no efetivo como fator de desestmulo, assim como avaliar se h ou no a necessidade de uma regulamentao legal que lide especificamente com a questo. Pretende-se, por conseguinte, analisar os diferentes aspectos relativos responsabilidade civil pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes de carter pessoal por meio da Internet, ao longo de cinco captulos. O primeiro captulo do trabalho ser dedicado a descrever os contornos da situao ftica que se pretende analisar. A questo central do trabalho se relaciona diretamente aos chamados direitos da personalidade, dentre os quais se destaca a imagem. Esta, no dizer de Cavalieri Filho1, o conjunto de traos e caracteres que distinguem e individualizam uma dada pessoa no meio social. Como direito da personalidade que , encontra a proteo do ordenamento jurdico tanto constitucional, conforme dispem os Artigos 1, III e 5, X, ambos da Constituio da Repblica, reconhecendo a sua existncia e o seu direito proteo jurdica, como reflexo da dignidade humana; como infraconstitucional, na forma do Artigo 927 do Cdigo Civil, prevendo a obrigao de reparao de danos causados por ato ilcito. Esse direito que lesionado pela divulgao indevida de dados e informaes na Internet, conforme j se observou anteriormente a situao nova que se prope apresentar nesse captulo. O captulo seguinte dedicar-se- caracterizao do problema propriamente dito da divulgao indevida de dados e informaes indevidas via Internet. Com efeito, h vrias condutas que podem ser assim caracterizadas, no que se pode descrever como um espectro de atitudes distintas. Assim, enviar um e-mail insultuoso ou ameaador a uma pessoa no tem,

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 117.

talvez, a mesma potencialidade de divulgao e, consequentemente, de dano personalidade , de uma mensagem postada no Orkut, ou da divulgao de fotos ntimas de outrem em um site. A questo, portanto, determinar, primeiramente, o que constitui divulgao no autorizada de dados e/ou informaes via Internet, tanto em sede doutrinria quanto na jurisprudncia. E, em seguida, verificar a possibilidade de uma gradao dessas condutas, de modo a, posteriormente, sugerir parmetros indenizatrios em face dessas ltimas, caso constatada a existncia de conduta lesiva no caso concreto. O terceiro captulo tem por objetivo caracterizar o problema da divulgao noautorizada de informaes e/ou dados, via Internet, tomando como parmetros aqueles j rotineiramente empregados na caracterizao da responsabilidade civil. Em outras palavras, busca-se determinar, dentre outros pontos, o legitimado ativo da conduta de divulgao indevida de informaes e dados pela Internet; o tipo de responsabilidade civil dos administradores dos sites, dos blogs, das redes de relacionamento ou dos provedores de acesso nas quais essa divulgao ocorre; o legitimado passivo; e possveis excludentes de responsabilidade no contexto ora analisado. Procurar-se-, ademais, abordar algumas das muitas questes relevantes suscitadas por essa divulgao indevida como, por exemplo, at que ponto informaes postadas pela prpria vtima e, posteriormente, deturpadas por outrem, poderiam ensejar culpa concorrente, ou mesmo fato de terceiro, como excludente de responsabilidade. Por fim, discutir-se- at que ponto as circunstncias especficas da divulgao indevida de dados e/ou informaes na Internet, como meio de alcance mundial, pode contribuir, eventualmente, para agravar a reprovao da conduta indevida e, por extenso, a graduao de eventual indenizao a ttulo de danos morais. Desse modo, pretende-se determinar como a doutrina avalia as questes retro citadas, tanto no mbito mais amplo da responsabilidade civil, quanto no campo mais especfico do Direito Eletrnico, de forma a elaborar-se um arcabouo terico, que servir como base para a anlise das decises judiciais j proferidas em relao a essa questo. O quarto captulo pretende analisar, especificamente, como as questes colocadas no captulo anterior vm sendo tratadas na jurisprudncia. Em outras palavras, sero comparados diversos julgados sobre o tema da leso personalidade causada pela divulgao indevida de dados e/ou informaes pessoais na Internet, quanto aos seguintes pontos: caracterizao do tipo de responsabilidade civil na situao concreta se objetiva ou subjetiva; a eventual existncia de excludentes de responsabilidade, como o fato exclusivo da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a fora maior; e os valores eventualmente fixados para a indenizao, considerando-se as circunstncias de cada caso concreto.

Por fim, chega-se concluso deste trabalho, na qual se pretende analisar se o tratamento dado na doutrina e na jurisprudncia, at a presente data, vem sendo efetivo ou no. Ou seja, pretende-se determinar se as decises judiciais at agora proferidas tm a potencialidade efetiva de desestimular as diversas condutas que so englobadas sob a rubrica de divulgao indevida ou no autorizada de informaes e/ou dados via Internet. Tambm se buscar, nesse contexto, sugerir possveis critrios gerais a serem empregados na fixao de eventuais indenizaes, de acordo com as circunstncias concretas passveis de mensurao quais sejam, o grau dos danos causados; a intensidade das leses produzidas personalidade da vtima em decorrncia da divulgao; e a possibilidade de restaurao do status quo da vtima. Pretende-se, ainda, definir se h ou no a necessidade de uma regulamentao especfica sobre o tema, ou se o arcabouo normativo j existente, relativo responsabilidade civil, o suficiente para julgar os casos concretos, na forma como se apresentam atualmente. Deste modo, a pesquisa a ser realizada, no mbito deste trabalho, tem carter predominantemente jurisprudencial, dada a escassez de material doutrinrio sobre o tema especfico da divulgao indevida de dados via Internet, ainda relativamente recente ainda que no se descure da ampla doutrina relativa ao tema de responsabilidade civil, a qual serve a um tempo como base e como inspirao para a presente monografia.

1. DIREITOS DA PERSONALIDADE, RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERNET: QUESTES RELEVANTES

1.1 Direitos da Personalidade: Intimidade, Privacidade, Honra e Imagem

A doutrina e a jurisprudncia nacionais vm, desde h algum tempo, tratando de diversas questes relacionadas aos chamados direitos da personalidade, entendida a personalidade como um complexo que abarca todas as diversas manifestaes da individualidade do ser humano, que, a partir da Carta Magna de 1988, ganharam proteo constitucional. Com efeito, o inciso X, do Artigo 5, da Constituio da Repblica,2 dispe expressamente que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. E, embora os conceitos de intimidade, privacidade, honra e imagem pertenam ao mesmo campo semntico e, como tais, apresentem traos de identidade e conexo entre seus significados , apresentam tambm distines que nem sempre so aparentes ou bvias. Nessa perspectiva, impe-se diferenciar os referidos conceitos, de modo a compreender-se a real amplitude da proteo conferida pelo texto constitucional. A intimidade e a privacidade distinguem-se porque, segundo Motta; Barchet3, a primeira refere-se esfera mais secreta da vida de cada um, ao passo que a vida privada nada mais do que uma forma de externalizao desta esfera em locais afastados do contato com estranhos. Em outras palavras, a intimidade um direito bsico preservao, pelo indivduo, de uma espcie de ncleo de segredo, enquanto a privacidade se relaciona mais manifestao do direito intimidade no mbito da realidade e nas interaes entre o indivduo e a sociedade. Nessa perspectiva, alguns associam privacidade o que os juristas e doutrinadores norte-americanos denominam o direito de estar s, ou the right to be let alone ou seja, o direito que tem uma pessoa de no ter devassada, aos olhos dos outros e contra a sua vontade, a sua prpria esfera de segredo.

BRASIL. Constituio Federativa da Repblica do Brasil de 05 de outubro de 1988. Organizao Yussef Said Cahali. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 3 MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 180.

Nesse sentido, a intimidade e a privacidade se distinguem da honra, que nada mais do que um juzo positivo acerca do indivduo podendo esse juzo ser interno, relacionado imagem que o indivduo tem de si mesmo, ou externo, relacionado percepo que o meio social tem desse indivduo. No primeiro caso, trata-se de honra subjetiva e, na segunda hiptese, de honra dita objetiva. Por fim, a noo de imagem se conecta queles traos individuais que tornam cada indivduo distinto dos demais. Abarca no apenas as suas caractersticas genticas e fsicas, mas tambm as mentais, de temperamento, de percepo do mundo ou seja, tudo o que contribui para tornar cada ser humano nico. Nessa perspectiva, o comando constitucional anteriormente transcrito assegura, aos titulares desses direitos da personalidade, efetiva proteo em face de qualquer dano, material ou moral, que comprovadamente decorra de sua violao. E, embora vrias questes relevantes se apresentem, na doutrina e na jurisprudncia, relativamente interpretao do dispositivo constitucional por exemplo, a questo da ponderao entre a proteo dos direitos da personalidade e a liberdade de informao, ou a questo relativa existncia de violao aos direitos da personalidade no mbito das pessoas jurdicas o presente trabalho manter o foco apenas nas leses personalidade que so causadas s pessoas fsicas em razo da divulgao indevida ou no autorizada de dados e/ou de informaes por meio da Internet. A partir da edio da Carta Magna de 1988, registrou-se, no ordenamento jurdico ptrio, um aumento da relevncia e da proteo a estes direitos da personalidade. Tanto que a necessidade de proteo a estes direitos foi tambm acolhida em sede infraconstitucional, impondo-se a obrigao de indenizar em virtude de dano a outrem causado por ato ilcito, conforme dispe o Artigo 927, caput, do Cdigo Civil de 2002. Ademais, o pargrafo nico desse mesmo dispositivo inovou no ordenamento jurdico, ao introduzir o que Cavalieri Filho4 classifica como verdadeira clusula geral da responsabilidade civil subjetiva5, que sequer se encontrava prevista no antigo Cdigo Civil de 1916. Para tornar efetiva a proteo garantida constitucionalmente a esses direitos da personalidade, impe-se a aplicao de um sistema jurdico que os preserve. Tal sistema jurdico , por bvio, o da responsabilidade civil, por meio do qual configurada a leso a um dos direitos da personalidade, com o consequente rompimento do equilbrio jurdico,
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 125. Art. 927, nico, CC/2002: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem..
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econmico e psicolgico por ela provocada impe-se o restabelecimento das condies prexistentes dita leso. Tal restabelecimento, embora muitas vezes assuma um carter pecunirio, pode tambm envolver obrigaes de fazer e de no fazer, bem como de dar, de acordo com a especificidade de cada caso em concreto. Sendo assim, com o reconhecimento da necessidade de proteo especial e mais desenvolvida aos direitos da personalidade, em suas mltiplas facetas, passou-se a aplicar a doutrina da responsabilidade civil a toda uma srie de circunstncias passveis de ensejar danos personalidade por exemplo, danos estticos causados por erro mdico; danos imagem pelo seu uso indevido; danos causados por vcio de produto; e assim por diante. E, nesse contexto, a doutrina brasileira construiu um sistema de responsabilidade civil que ser rapidamente delineado na prxima seo.

1.2 Responsabilidade Civil: Sistema Terico, Funo e Possveis Tendncias Evolutivas

Aps uma significativa evoluo histrica em nosso ordenamento, que no ser abordada no presente trabalho por razes de espao6, acabou por se desenvolver uma noo de responsabilidade civil divida em duas vertentes: contratual e extracontratual, conforme reconhece a doutrina nacional. A primeira destas vertentes da responsabilidade civil responsabilidade contratual funda-se no descumprimento da obrigao avenada entre as partes, garantida a obrigao de indenizar nos termos dos Artigos 389 e 475, ambos do Cdigo Civil, e abrangendo duas espcies: aquela envolvendo obrigao de resultado, na qual uma das partes se compromete a atingir um determinado resultado final, passvel de responsabilizao pelo inadimplemento. Aquela, por sua vez, diz respeito chamada obrigao de meio, na qual uma das partes se compromete, to somente, a envidar os melhores esforos para atingir o objetivo do contrato, no sendo, a princpio, responsabilizado pela sua no consecuo, a menos que se comprove, no caso concreto, a no realizao dos esforos necessrios.

Sobre esta evoluo histrica e doutrinria da responsabilidade civil, ver, por exemplo, TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvrsias na Atividade Estatal. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 191-216; e CAVALIERI FILHO, op.cit., p. 143-157.

A responsabilidade civil extracontratual, por sua vez, divide-se, segundo os seus fundamentos, em subjetiva clssica, fundada na trade culpa, dano e nexo causal, e acolhida nos Artigos 186 e 927, ambos do Cdigo Civil e objetiva que prescinde de comprovao de culpa como fundamento da responsabilizao, sustentando-se na chamada Teoria do Risco, exigindo a mera existncia de dano e do nexo causal entre a conduta do agente e a leso produzida. A responsabilidade objetiva encontra-se mais pulverizada no ordenamento jurdico, assumindo uma srie de faces distintas. Alguns exemplos dessas diferentes faces seriam, dentre outros: a responsabilidade decorrente do abuso de direito, fundada nos Artigos 187 e 927, nico, ambos do Cdigo Civil; a responsabilidade decorrente do fato de terceiro, regulada nos Artigos 932 e 933, ambos do Cdigo Civil; e a responsabilidade decorrente das relaes de consumo, disciplinada nos Artigos 12 e 14, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei no 8.078/1990. Muito j se descreveu, na doutrina ptria, como j se observou anteriormente, a gradual evoluo de um sistema de responsabilidade civil extracontratual que acolhia apenas a responsabilidade subjetiva, exigindo da vtima a comprovao da culpa do agente, passando a uma fase intermediria, na qual algumas leis especiais previam hipteses restritas de responsabilidade objetiva e, finalmente, ao sistema atual, no qual a clusula geral do pargrafo nico do Artigo 927 do atual Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor Lei no 8.078/1990 ampliaram dramaticamente o campo de incidncia da responsabilidade extracontratual objetiva, ensejando, por parte de Cavalieri Filho7 a avaliao de que hoje a responsabilidade objetiva, que era exceo, passou a ter um campo de incidncia mais vasto do que a prpria responsabilidade subjetiva. Esse sistema de responsabilidade civil, contudo, encontra-se em permanente evoluo, tanto doutrinria quanto jurisprudencial. Com efeito, possvel reconhecer algumas tendncias evolutivas do instituto e de seu tratamento jurisprudencial muitos deles estreitamente relacionados ao enorme volume de aes judiciais envolvendo os diversos aspectos da responsabilidade civil e dos critrios de indenizao adotados nesse mbito. Assim, por exemplo, Cavalieri Filho vislumbra um movimento de substituio a longo prazo, no sentido da socializao dos riscos, com fundos coletivos a serem criados pelos grupos criadores dos riscos capazes de ensejar a responsabilizao. O insigne doutrinador menciona, como exemplo, o seguro obrigatrio dos proprietrios de veculos

CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 149.

automotores o DPVAT. Nos EUA e em pases europeus, a fixao judicial de indenizaes milionrias, geradas por aes em face de erros mdicos conduziu formao de um sistema de seguro compulsrio, objetivando a cobertura, ao menos em carter parcial, das referidas indenizaes8. Outros autores, como Schreiber9, vislumbram uma srie de tendncias evolucionrias distintas para a sistemtica da responsabilidade civil no ordenamento jurdico brasileiro. Dentre elas, enumeram-se: (1) a progressiva relativizao da importncia da necessidade de comprovao da culpa e do nexo causal nas atuais aes indenizatrias; (2) o aumento do nmero de aes de cunho coletivo no mbito da responsabilidade civil, em particular no que tange reparao por danos ambientais; (3) a ampliao dos interesses merecedores de tutela no mbito das aes judiciais envolvendo responsabilidade civil, da qual so exemplos as vrias aes ajuizadas com base em casos de responsabilidade civil por revista, vigilncia ou acesso, pelo empregador, de mensagens eletrnicas e-mail de seus empregados no ambiente de trabalho10; (4) a tendncia de vrios julgados mais recentes de admitir a despatrimonializao da reparao; por exemplo, condenando o agente a uma execuo especfica por exemplo, uma dada obrigao de fazer, como um desagravo, ou uma ao que efetivamente restaure o status quo da vtima, escapando da noo, algo cristalizada entre ns, que insiste em ligar danos morais a uma indenizao pecuniria; e (5) a adoo de outros instrumentos, voltados para a preveno dos danos, tais como a ao de uma agncia reguladora, ou mesmo o emprego de mecanismos de auto-gesto, onde tal possibilidade seja aceitvel, caracterizando uma perda de exclusividade do sistema de responsabilidade civil como opo de reparao de danos personalidade. E como se enquadra este sistema de responsabilidade civil no mbito do tema desse trabalho? Da mesma forma que a responsabilidade civil em nosso pas vem sofrendo paulatina evoluo tanto em sede doutrinria quanto jurisprudencial tambm as alteraes na dinmica da sociedade como um todo vm ensejando o surgimento de uma srie de hipteses de danos aos direitos da personalidade que seriam inconcebveis ou inimaginveis alguns anos antes.

Nesse contexto, praticamente todos os pases europeus instituram sistemas compulsrios de seguro privado. Alguns destes pases, como Dinamarca, Finlndia, Sucia e Reino Unido, criaram variaes de sistemas de seguro coletivo que muito se assemelham quele adotado no Brasil, no mbito do DPVAT. 9 SCHREIBER, Anderson. Novas Tendncias da Responsabilidade Civil Brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, volume 22, abr./jun. 2005, p. 45-69. 10 AIETA, Vnia Siciliano. A Violao da Intimidade no Ambiente de Trabalho e o Monitoramento Eletrnico dos Empregados. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, volume 14, n. 55, abr./jun. 2006, p. 60-88.

Uma destas hipteses a de danos personalidade originados da divulgao indevida de dados e/ou informaes pessoais, por terceiros, via Internet, que se pretende abordar no presente trabalho. Verifica-se, porm, que sob esta rubrica identificam-se vrias condutas, com diferentes nveis de gravidade e com consequncias distintas para as vtimas. Por conseguinte, impe-se, em primeiro lugar, delinear os contornos desta nova situao ftica qual seja, a da divulgao indevida de dados e/ou informaes por meio da Internet como um passo inicial para a determinao das condutas, neste contexto, que ensejam a responsabilidade civil e, em consequncia, o dever de reparar os danos da decorrentes e, eventualmente, de indenizar as suas vtimas.

1.3. A Internet como Fonte Potencial de Danos Personalidade: Viso Inicial

Quando se menciona a Internet, nos dias de hoje, pensa-se em um fenmeno que para o bem ou para o mal permeia, de maneira aparentemente indissocivel, vrios aspectos relevantes da vida em sociedade comrcio, comunicao, informao, interao social, dentre outros. Ainda que se considere que a possibilidade de acesso Internet no a mesma para todos, j que nem todos tm acesso a um computador ou sequer sabem como us-lo, h de se reconhecer a imensa tendncia disseminadora da Internet como um todo. No Brasil, por exemplo, embora os preos dos computadores pessoais sejam ainda comparativamente altos, dificultando o seu acesso s camadas mais pobres da populao, comunidades economicamente mais desfavorecidas vm superando a dificuldade de acesso aos computadores atravs da disseminao das chamadas lan houses11 (negcios, muitas vezes, de pequeno porte, no qual paga-se para utilizar um computador com acesso Internet; diferem de um cybercaf, no sentido de que so, na maior parte dos casos, simples salas com computadores, sem outros servios adicionais). Apesar de, em certa medida, desafiar uma definio simples e concisa, em virtude do seu grande grau de complexidade, uma definio possvel para o que seja Internet enunciada

GRANCHI, Renata e OLIVEIRA, Luciana. Lans Invadem Favelas e Aproximam Inimigos no Rio. Disponvel em: <http://www.safernet.org.br/twiki/bin/view/SaferNet/Noticia20070930135219>. Acesso em: 01 ago. 2009.

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por Paesani12: uma imensa rede que liga elevado nmero de computadores em todo o planeta, na qual cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usurio, uma infinidade de informaes que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas. Entretanto, apesar de se constituir, hoje em dia, como uma nova tecnologia da informao, a origem histrica da Internet militar qual seja, um projeto norte-americano, de 1969, denominado ARPAnet Advanced Research Projects Agency que, originalmente, pretendia desenvolver um sistema de telecomunicaes prova de interferncia de pases inimigos, por meio da conexo entre uma srie de redes computacionais geograficamente distantes. Em 1973 foi desenvolvido um cdigo que permitisse a computadores diferentes, com sistemas operacionais13 distintos, estabelecerem comunicao entre si. Este protocolo14, chamado TCP/IP Transmission Control Protocol/Internet Protocol, o que torna possvel a conexo que, hoje, se estabeleceu entre a maioria das mquinas do planeta. No entanto, apenas no incio da dcada de 1980 que as redes passaram a se interligar com objetivos cientficos, estando os servidores principais localizados nas grandes universidades e institutos de pesquisa em vrios pases. As redes assim formadas tinham por objetivo, inicialmente, a troca e o compartilhamento de dados e informaes de carter cientfico; mas, simultaneamente, comearam a se estabelecer, no mbito do sistema Usenet, sistemas de trocas de mensagens coletivas, que so os antecessores dos atuais fruns de discusso e dos chat rooms, ou salas de bate-papo, e que, como estes ltimos, tambm envolviam trocas de mensagens sobre hobbies e interesses comuns. No incio, trocavam-se apenas mensagens de correio eletrnico, sem a possibilidade de envio de arquivos mais complexos, exceto mediante o emprego do chamado FTP15. No entanto, a transferncia de arquivos s se tornou lugar comum em momento posterior, com o advento da rede mundial a chamada world wide web ou WWW, em 1989. A partir da que a navegao na Internet passou a ser realizada por meio de hipertexto ou links, em que o usurio tem acesso a diversos locais, imagens ou informaes mediante um simples acionar do mouse.

PAESANI. Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2008. 13 Sistemas operacionais so conjuntos de programas que possibilitam a realizao de todas as tarefas em um computador. Os mais comuns so o Windows e o Linux. 14 Protocolo o nome que se d a um dos vrios mtodos de processamento e transferncia de informaes entre computadores e entre computadores e os servidores dos provedores de acesso Internet. O TCP/IP o protocolo mais utilizado atualmente. 15 Sigla para file transfer protocol, ou protocolo de transferncia de arquivos.

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A fase seguinte que compreendeu a utilizao da Internet para fins comerciais algo controversa no que diz respeito ao seu incio. Santos16 identifica este desenvolvimento como tendo ocorrido no ano de 1996; j Matos17 afirma que o incio do uso comercial da Internet se deu no ano de 1987, nos EUA. No obstante a divergncia, o fato que foi a partir do incio da utilizao da Internet para fins comerciais que houve uma expanso de modo exponencial e, mesmo, incontrolvel, chegando a milhes de computadores em todo o mundo e criando um verdadeiro planeta virtual, no qual seres humanos diariamente convivem, interagem e trocam informaes e arquivos. Ora, tal aumento de complexidade e de interao entre indivduos ainda que tal interao no se d propriamente no nvel fsico acabou por criar uma srie de situaes que demandam a interveno do Direito. Com efeito, quando surgiram no Brasil os primeiros fruns de discusso por meio de computador, na dcada de 1990, o mximo de transtorno que poderia ocorrer seria o que, na poca, se denominava flame war (literalmente, guerra de chamas) uma srie de mensagens sucessivas, envolvendo dois ou mais usurios, com tom progressivamente mais agressivo, do ponto de vista textual, s vezes desencadeada por simples divergncia de opinies. Situaes deste tipo normalmente levavam o moderador do frum a eliminar as mensagens potencialmente ofensivas, a intervir enviando mensagem para encerrar a discusso ou, at mesmo, eliminar do grupo aqueles que se excedessem em suas manifestaes. A regra que imperava era a da auto-regulamentao e no se imaginava que tais flame wars que, na verdade, eram relativamente comuns pudessem gerar uma ao judicial objetivando a reparao de danos personalidade dos ofendidos. No incio do sculo XXI, contudo, os fruns de discusso so apenas um dos inmeros aspectos que a Internet, como fenmeno social, capaz de assumir. E, junto com a mudana destes paradigmas de utilizao, surgem casos concretos em que se vislumbra bvia leso personalidade de alguns indivduos, ensejando o dever de reparao dessa leso. Citarse-o alguns exemplos, retirados de jornais e da prpria Internet, a ttulo de ilustrao. Em So Paulo, no ano de 2005, uma mulher teve cerca de cinquenta fotos ntimas suas divulgadas no Orkut, por um ex-colega de faculdade com quem havia mantido um relacionamento anterior. As fotos, de cunho altamente particular, vinham acompanhadas do seu nome e do seu telefone, sendo que o material indevidamente divulgado foi copiado para
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SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001. MATOS, Tiago Farina. Comrcio de Dados Pessoais, Privacidade e Internet. Disponvel em: <http: www. buscalegis.ufsc.com.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/5375/4944>. Acesso em: 18 jul. 2009.

outros endereos e uma das fotos chegou a ser publicada em revista pornogrfica no exterior. Por fora deste incidente, a vtima perdeu seu emprego de professora, viu-se forada a mudar de cidade e at mesmo a esconder seu nome das pessoas, perdendo, efetivamente, todas as suas referncias pessoais. Em maio deste ano, o ex-namorado foi condenado, pelo TJ-SP, ao pagamento de indenizao no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ttulo de danos morais, tendo anunciado que pretende recorrer da deciso18. Em Londres, a esposa do chefe recm-nomeado do MI6 o servio secreto britnico , postou na rede social Facebook dezenove fotos das frias do casal, sem qualquer configurao de segurana, expondo seu endereo e uma srie de informaes pessoais que, no entender de especialistas, poderia ensejar tentativas de chantagem. Apesar de as fotos em questo terem sido rapidamente retiradas de sua pgina, o incidente acabou resultando em descrdito pessoal e profissional do referido funcionrio19. Um outro exemplo que no envolve propriamente divulgao de informaes indevidas, mas que tem relevncia dentro do escopo desse trabalho, deu-se em Rondnia, em agosto de 2008, quando o TJ-RO condenou os pais de um grupo de alunos de uma escola particular ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ttulo de indenizao por danos morais, a um professor que fora alvo de ofensas e ameaas em uma comunidade do Orkut criada pelos alunos especialmente para este fim20. Casos como estes vm se tornando cada vez mais corriqueiros, tanto no Brasil quanto em outros pases. As condutas so variadas; o grau de constrangimento diferente; no entanto, todas tm um trao em comum: dados e/ou informaes divulgadas na Internet sem a autorizao, ou mesmo sem o conhecimento do seu titular. Por estas razes, altamente relevante o estudo destas condutas, de modo a elaborar um sistema jurdico aplicvel a situaes deste jaez. Para tanto, faz-se necessria uma classificao das condutas de divulgao de dados e/ou de informaes na Internet, que sejam passveis de ensejar responsabilidade civil o que constitui o assunto do captulo seguinte deste trabalho.

DOMINGOS, Roney. Justia condena homem a indenizar ex-namorada por fotos de sexo no Orkut. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL111422-5665,00.html>. Acesso em: 11/05/2009. 19 Endereo de espio-chefe britnico sai na internet. O Globo. Rio de Janeiro. 06 de julho de 2009. O Mundo. 20 COSTA, Patrcia. Cyberbullying: Violncia Virtual. Disponvel em: <http://opiniaoenoticia.com.br/vida/comportamento/cyberbullying-violencia-virtual/>. Acesso em: 01 ago. 2009.

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2. A DIVULGAO INDEVIDA VIA INTERNET: ESBOO FTICO DO PROBLEMA

2.1 Internet: Panorama Geral

Muito j se pensou, escreveu e divagou sobre a Internet, a partir de pontos de vista distintos. Diversas reas do conhecimento, como engenharia, sociologia, filosofia, economia, jornalismo, antropologia, poltica para citar apenas algumas , tm analisado a Internet, de acordo com os seus interesses especficos. No entanto, quase unnime o entendimento quanto impossibilidade de definir todos os aspectos da Internet em poucas palavras. Assim, um engenheiro de sistemas visualiza a Internet como uma rede que interliga um nmero imenso de computadores no mundo inteiro, por meio da rede telefnica, de cabos e de satlites, na qual os diversos computadores trocam informaes entre si por meio dos chamados protocolos TCP/IP Transmission Control Protocol/Internet Protocol. Um jornalista poderia definir a Internet em termos de possibilidade de obteno e de divulgao de informaes e, nessa perspectiva, poder-se-ia mencionar, como exemplo mais recente, os eventos relativos s eleies no Ir, em que os internautas iranianos desempenharam papel substitutivo imprensa internacional, impedida pelo governo reeleito de divulgar os protestos que se seguiram s ditas eleies. Muitos veem na Internet verdadeiro tesouro: repositrio de informaes, de conhecimento, de comrcio e, mesmo, de interao social. Outros chegam a consider-la como importante fator de incentivo cooperao entre diferentes povos. A este respeito, Negroponte21 comenta que:

Enquanto os polticos lutam munidos da bagagem da histria, uma nova gerao est surgindo na paisagem digital, desembaraada da limitao imposta pela proximidade geogrfica como nico terreno para o desenvolvimento da amizade, da colaborao, do divertimento e da vizinhana. A tecnologia digital pode vir a ser uma fora natural a conduzir as pessoas para uma maior harmonia mundial.

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NEGROPONTE, Nicholas. A Vida Digital. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 218.

No entanto, mesmo Negroponte22 admite que toda tecnologia ou ddiva da cincia possui seu lado obscuro, e a vida digital no constitui exceo.... E, no que tange ao uso da Internet, vrios autores23 sublinham que duas circunstncias, em especial, contribuem decisivamente para o surgimento de danos personalidade. Tais circunstncias so as seguintes: o anonimato aparente que existe na Internet, pois os usurios no so identificados por seus nomes, mas sim por pseudnimos e cdigos numricos de identificao de seus terminais, que tambm possibilitam a comunicao entre computadores distintos os chamados nmeros IP24; e, concomitantemente, o fato de que as comunicaes entre os indivduos no se do em pessoa, pelo menos em um momento inicial, o que, aparentemente, contribui para que as pessoas adotem condutas que, de outro modo, jamais seriam por ela implementadas. Tambm o nmero sempre crescente de usurios com acesso Internet 65 milhes de usurios no Brasil25 e um bilho e meio de usurios em todo o mundo, em novembro de 2008, segundo o Ministrio da Cultura - MinC26 - amplia, de maneira antes nunca vista, a possibilidade de uma srie de danos aos usurios: roubo de informaes vitais, como senhas e nmeros de contas correntes e cartes de crdito, o chamado phishing; usurpao do controle de grandes nmeros de computadores individuais, sem o conhecimento de seus usurios, para a formao do que se convencionou chamar de redes-zumbis, com vistas ao envio de spams mensagens no solicitadas em massa, ou at de ataques a sites conhecidos, com vistas a invadi-los ou at a retir-los do ar, como aconteceu recentemente com o Facebook e com a mais nova moda em termos de redes sociais o Twitter27. E exatamente nessa perspectiva que surgem os danos morais pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes pessoais, por terceiros, na Internet. claro que os

NEGROPONTE, op. cit., p. 215. SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001. MATOS, Tiago Farina. Comrcio de Dados Pessoais, Privacidade e Internet. Disponvel em: <http: www.buscalegis.ufsc.com.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/5375/4944>. Acesso em: 18 jul. 2009. COSTA, Patrcia. op. cit. 24 Nmero que identifica cada um dos computadores conectados em uma rede que utilize os protocolos TCP/IP para comunicao. Inicialmente com apenas 11 algarismos, os nmeros IP so, desde 1995, combinaes de algarismos (pelo menos 16) e letras (pelo menos duas), armazenadas na forma de cdigo binrio no computador que os detm. 25 ANTONIOLI, Leonardo. Estatsticas, Dados e Projees Atuais Sobre a Internet no Brasil. Disponvel em: <http://www.tobeguarany.com/internet_no_brasil.php>. Acesso em: 09 ago. 2007. 26 MINISTRIO DA CULTURA (MinC). O Crescimento do Uso da Internet no Mundo Supera Previses e Assusta Pesquisadores. Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br/site/2008/11/18/o-crescimento-do-uso-dainternet-no-mundo-supera-previsoes-e-assusta-pesquisadores/>. Acesso em: 09 ago. 2009. 27 Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL1126808-6174,00.html>. Acesso em: 14 mai. 2009; e <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL1168442-6174,00.html>. Acesso em: 26 mai. 2009.
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danos que vierem a ser provocados nesse contexto assumem um carter de lesividade potencial muito mais amplo, no s pelo imenso nmero de receptores possveis todos aqueles que acessam ou que vierem a acessar a Internet , mas tambm pela imensa capacidade da prpria Internet em difundir e propagar a informao. Com efeito, no raro uma foto ou vdeo altamente constrangedor chega Internet e, apesar de retirado rapidamente, no impede que outros usurios continuem a divulgar o material, mesmo aps a sua retirada do site ou da rede de interao original. Em especial, dois casos envolvendo vdeos ntimos assumiram amplas propores na mdia brasileira, alm de na prpria Internet: um envolvendo uma conhecida apresentadora de TV, outro envolvendo uma chamada celebridade instantnea que, na poca da divulgao do vdeo ntimo em questo, participava de conhecidssimo reality show nacional. O aumento da frequncia destes incidentes no pas, assim como em todo o mundo, vem despertando a ateno de profissionais na rea de segurana, que comearam a emitir conselhos gerais de proteo28. Dada a situao assim delineada, torna-se relevante a necessidade de uma abordagem jurdica para a questo, que pode ser realizada com base em vrios campos do Direito, conforme vm fazendo vrios doutrinadores, tanto na rea do Direito Penal29, quanto do Direito do Consumidor30, para mencionar apenas duas destas reas que tm recebido grande ateno doutrinria nos ltimos tempos. Com este objetivo, h que distinguir, em primeiro lugar, quais sejam as condutas que ensejam o dano moral, em razo da divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet.

UCHA, Alicia. Casais Devem Ter Cuidado ao Fazer Imagens ntimas, Diz Delegada. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL1254251-5606,00 CASAIS+DEVEM+TER+CUIDADO+AO+FAZER+IMAGENS+INTIMAS+DIZ+DELEGADA.html>. Acesso em: 09 ago. 2009. 29 CAPANEMA, Walter Aranha. Spam e as Pragas Digitais: uma viso jurdico-tecnolgica. Monografia. Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), 2007. COSTA, lvaro Mayrink da. Crime Informtico. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, vol. 7, n. 28, p. 53-65, 2004. PECK, Patrcia. Direito Digital. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. SARDAS, Letcia de Faria. Novos Rumos do Direito Penal: os tipos penais e a internet. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, vol. 7, n. 25, p. 77-95, 2004. ZACLIS, Daniel. O Vrus Informtico e o Crime de Dano: Por Que Legislar? Boletim IBCCRIM. So Paulo, ano 14, n. 173, p. 18-19, abr. 2007. 30 LIMA, Rogrio Montai de. Relaes Contratuais na Internet e Proteo Jurdica do Consumidor. So Paulo: Nelpa, 2008. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh. Internet em Suas Relaes Contratuais e Extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003. MARTINS, Guilherme Magalhes. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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2.2 Condutas Lesivas de Divulgao Indevida na Internet

Para os fins desta pesquisa, impe-se uma diviso inicial das condutas consideradas lesivas de divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet. Cumpre ressaltar que, embora todas essas condutas possam ser enquadradas ou identificadas com uma srie de tipos penais j existentes31, no se considerar tal classificao nesse trabalho, que pretende tratar apenas dos aspectos e das consequncias cveis dessas condutas. Aduza-se, ainda, que a classificao que ora se apresenta simples tentativa de sistematizao, com vistas a deduzir, no Captulo seguinte desse trabalho, alguns critrios prticos passveis de aplicao na quantificao, pelos julgadores, de eventuais indenizaes por dano moral. Por fim, deve-se observar que a referida classificao, embora atenda razoavelmente aos casos concretos mais comuns, mudar, por fora, em razo da evoluo tecnolgica da prpria Internet que, progressivamente, disponibiliza diferentes e mais complexos instrumentos de utilizao, como os blogs, as redes sociais, os sites, os fruns de discusso, os chat rooms, e assim por diante32. Sendo assim, entendem-se que as condutas de divulgao indevida de dados e/ou de informaes via Internet, passveis de ensejar danos morais, se dividem em trs grupos distintos, quais sejam: divulgao de material alheio na Internet; condutas lesivas honra praticadas na Internet; e a chamada e-perseguio, ou perseguio eletrnica, tambm denominada cyberstalking. Tais grupos so abordados a seguir.

2.2.1 Primeiro Grupo: Condutas de Divulgao de Material Alheio na Internet

Entende-se que este grupo de condutas o mais frequente e, tambm, o primeiro a ser mencionado, tanto na mdia quanto na jurisprudncia. , sem dvida, o mais abrangente, j que engloba a divulgao de qualquer tipo de material alheio dados, fotos, vdeos, produo intelectual.
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PECK, op. cit., p. 29-32. Classificao da pesquisadora.

Relativamente ao ltimo tipo de material mencionado anteriormente a produo intelectual , existe ampla discusso na doutrina33, como tambm na jurisprudncia. Embora no se v debruar sobre tais questes no presente trabalho, por questes de espao, h que se ressalvar a sua atualidade e relevncia, em especial, atualmente, no que tange troca de arquivos de vdeo e msica por meio de programas peer to peer34, por meio dos quais diferentes usurios compartilham os seus acervos pessoais de msica e de vdeo. Nos Estados Unidos, e na Europa, a prtica j deu ensejo a diversas aes milionrias uma das mais recentes contra os donos do site intitulado Pirate Bay. Para os fins deste trabalho, portanto, somente sero consideradas as condutas de divulgao indevida de dados e informaes que venham a causar dano a pessoas fsicas, sendo tais dados e informaes de carter seno ntimo, ao menos pessoal e particular categoria na qual entende-se no estar inserida a produo intelectual. Esta, de fato, , na maioria das vezes, meio de expresso da arte ou do engenho humanos, e os danos que a sua divulgao indevida provoca tendem a ser muito mais visveis no mbito material, razo pela qual no sero aqui considerados. Sendo assim, entende-se que os dados e/ou a informao passveis de divulgao indevida na Internet podem assumir praticamente qualquer forma: fotografias pessoais; vdeos de famlia ou mesmo de carter ntimo; dados pessoais; informaes pessoais. Cumpre, neste ponto, distinguir entre o que sejam dados pessoais e informaes pessoais. Por dados pessoais entendem-se todos aqueles que servem a caracterizar, de alguma maneira, uma identidade, ou seja, um determinado indivduo nome, endereo, nmero de RG, nmero de CPF, estado civil, nmeros de conta corrente e de carto de crdito, renda familiar. J sob a rubrica de informaes pessoais tambm denominadas dados pessoais sensveis35 , renem-se aquelas que servem a caracterizar no apenas um indivduo, mas e especialmente a sua personalidade, a sua individualidade. Assim, constituiriam informaes pessoais aqueles dados relativos a hobbies, rotina diria, s condies de sade, s opinies polticas, s preferncias sexuais, religio, aos meios de subsistncia (para mencionar os mais comuns).
CARBONI, Guilherme C. O Direito de Autor na Multimdia. So Paulo: Quartier Latin, 2002. SIMO FILHO, Adalberto; LUCCA, Newton de (Org.). Direito e Internet: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Edipro, 2001. ROCHA FILHO, Valdir de Oliveira (Org.). O Direito e a Internet. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. 34 Programas que possibilitam aos seus usurios estabelecer redes em que cada um dos computadores assume o papel de servidor (fornecendo dados) ou de cliente (baixando dados) simultaneamente. Tal configurao de sistema tornou possvel que diversos usurios forneam e/ou retirem determinados arquivos ou partes de arquivos (por exemplo, de msica, vdeo, imagens ou programas) de outros usurios, simultaneamente. 35 SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001.
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Tal distino entre dados e informaes pessoais se justifica em razo do tipo de dano que a sua divulgao indevida tende a produzir. Com efeito, entende-se que ambos causam danos de ordem moral e material. No entanto, a anlise da jurisprudncia indica que a divulgao indevida dos dados pessoais tende a produzir danos materiais de ordem maior do que os danos morais, enquanto que a divulgao indevida das informaes pessoais ou dos dados pessoais sensveis tende a causar danos morais de maior monta do que os danos materiais. Exemplificando, considere-se a situao concreta na qual um determinado site comercial seja invadido por hackers e, como consequncia, esses indivduos se apropriem dos bancos de dados contendo os nmeros de carto de crdito de todos os consumidores que tenham efetuado compras naquele site. Ato contnuo, os hackers utilizam, disponibilizam ou vendem estes dados a outros, que empregaro, por sua vez, os nmeros dos cartes de crdito assim obtidos em uma srie de compras indevidas. Entende-se que, embora tenha havido dano moral para os consumidores que venham a ser vtimas do esquema, em razo da quebra da confiana sofrida pois, ao comprar em um site, supuseram que seus dados seriam destrudos aps efetivada a compra, o dano material muito maior. Considere-se, agora, hiptese distinta, e que tambm ocorreu na realidade: indivduos que tinham perfis na rede social Orkut, com o fim de estabelecer relaes de amizade, sendo que tais perfis detalhavam interesses, rotinas, posses materiais, e assim por diante, tanto prprios quanto de familiares. Ora, considerando que um dos objetivos do Orkut o de formar redes com muitas conexes ou amigos , muitos usurios deixaram de adotar as necessrias cautelas, adicionando s suas redes particulares qualquer um que o solicitasse, abrindo caminho para que indivduos mal-intencionados duplicassem tais perfis, atribuindo s vtimas opinies, atividades e comportamentos que estas nunca adotariam, e que acabam por redundar em descrdito, desonra ou humilhao s referidas vtimas. Nesse caso, configurase, de maneira mais visvel, um dano de ordem moral que, em alguns casos, pode praticamente destruir a reputao da infeliz vtima em questo. Deve-se ressaltar que tal diviso entre os efeitos produzidos pela divulgao de dados pessoais ou de informaes pessoais pode ser de distino mais difcil em algumas hipteses concretas. Assim que os mesmos perfis do Orkut ou do Facebook que apropriados e indevidamente alterados por terceiros levam ao descrdito ou desonra da vtima, podem tambm levar a expressivos danos de ordem material, em razo da grande criatividade dos criminosos.

Exemplos constantes da crnica criminal brasileira podem comprovar essa afirmao. Num caso recente, criminosos selecionavam suas vtimas no Orkut, obtendo informaes sobre viagens e perodos de ausncia, e utilizando-se dessas ocasies para ingressar nas residncias das vtimas assim selecionadas, com vistas a furtar objetos de valor. Em outro caso, aps a prtica reiterada dos chamados golpes telefnicos de sequestro, em que o criminoso simula ter sob seu poder parente prximo da vtima, cujo nmero telefnico fora aparentemente escolhido ao acaso, descobriu-se que alguns dos criminosos estavam se valendo de informaes de cunho pessoal colhidas no Orkut, como nomes e idades de filhos, escolas em que estudavam as vtimas, alm de outros dados, de modo a conferir verossimilhana a seus golpes. Feitas essas consideraes, conclui-se que os critrios a serem adotados, quanto a este primeiro grupo de condutas associadas divulgao indevida de danos e/ou de informaes via Internet, no pode ser ligado conduta em si. Pouco importa se a divulgao indevida foi de uma foto ou de um vdeo ntimo; pouco importa se os dados foram colhidos no Orkut, no Facebook, no Twitter, numa sala de chat, no MSN, em um frum de discusso, ou se foram subtrados dos seus titulares por qualquer outro meio. No que tange ao grupo de condutas relativo divulgao de material alheio pela Internet, no so os meios ou o material publicado, mas antes a mera divulgao dos dados alheios e os seus efeitos sobre a vtima. Em outras palavras, pode-se afirmar que eventuais circunstncias concretas, relativas ao modus operandi do ofensor por exemplo, se o causador do dano deturpou perfil j existente em uma dada rede social, ou se, de alguma maneira e valendo-se da ignorncia da vtima, conseguiu inserir no computador desta ltima um programa destinado a captar e, periodicamente, enviar ao hacker informaes sobre toda e qualquer atividade realizada naquele computador infectado, divulgando tais dados posteriormente no tm tanta relevncia na rea da responsabilidade civil quanto tero, eventualmente, no mbito criminal. O que h, ento, de ser considerado, no mbito da responsabilidade civil, ao analisarse o mrito de ao judicial que envolva condutas pertencentes a este primeiro grupo? A extenso do dano; o tempo de subsistncia da divulgao; a capacidade de propagao da informao indevida no seio da Internet; todos esses fatores, mais do que as consideraes de ordem tecnolgica, devem ser levados em conta pelo julgador ao se pronunciar sobre cada caso especfico.

2.2.2 Segundo Grupo: Condutas Lesivas Honra Praticadas na Internet

Nesse segundo grupo, englobam-se aquelas condutas que sem recorrer divulgao de material alheio foto, vdeo , pertencente prpria vtima divulgam antes caractersticas negativas, desabonadoras, tanto verdadeiras36 quanto falsas, sobre essa vtima, resultando em dano sua personalidade. Em outras palavras, incluem-se nesse grupo as condutas que resultam em injria, calnia ou difamao s vtimas, sendo a Internet utilizada como simples veculo para espalhar tais injrias, calnias ou difamaes. Impe-se, aqui, relembrar a j clssica distino relativa s condutas de injria, calnia e difamao cuja prtica se configura como crime contra a honra, para empregar a terminologia dos Artigos 138 a 140 do Cdigo Penal brasileiro. Assim, resumidamente, injria a conduta que ofende a honra subjetiva da vtima ou seja, o conceito que esta ltima tem de si mesma a sua dignidade e o seu decoro como ocorre, por exemplo, ao chamar-se um rbitro de futebol de ladro. J a calnia que Greco37 define como o mais grave de todos os crimes contra a honra consiste na imputao, vtima, de um fato falso e que seja definido como crime no Cdigo Penal; exemplo seria acusar-se algum de ter praticado roubo especfico, divulgado na mdia, sabendo que o acusado no o praticou. A difamao, por sua vez, consiste em imputar vtima fato ofensivo sua reputao, no definido como crime, mas que importe em mcula reputao da vtima em seu meio social. Exemplo de difamao seria o de divulgar foto de mulher, juntamente com a informao falsa de ser ela prostituta. Tendo em mente tais definies, o grupo das condutas lesivas honra praticadas na Internet pode assumir uma grande variedade de formas: originalmente associadas postagem de ataques honra da vtima em pginas da Internet (sites) em muitos casos criados apenas com este fim , s j mencionadas flame wars que grassavam nos fruns de discusso e ao envio de e-mails contendo injrias, calnias ou difamaes, tais condutas viram seu campo de ao ser ampliado, em razo do desenvolvimento de novas formas de uso e de interao na Internet. Hoje em dia, alm das formas de ataque honra j mencionadas, j se constatam leses honra perpetradas nos chats na definio de Santos38, servio que permite a

36 37

SANTOS, op. cit., p. 232-233. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. V. II. 6. ed. Niteri: Impetus, 2009, p. 421. 38 SANTOS, op. cit., p. 198.

conversao simultnea entre usurios por meio da rede , assim como nas redes sociais, de que so exemplos mais atuais o Orkut, o Facebook e o Twitter. E, com efeito, as condutas lesivas honra que so praticadas nas redes sociais tendem a ter um alcance e, por conseguinte, uma potencialidade lesiva muito maior do que aquelas condutas, de mesmo tipo, que so praticadas, por exemplo, por meio do e-mail. Explica-se que, no ltimo caso, a mensagem eletrnica tem como destinatrio um s indivduo via de regra a prpria vtima. Se o ofensor desejar ampliar o escopo da leso, ter de enviar cpia da mensagem insultuosa a mais de um endereo de e-mail um aumento de trabalho que, no mais das vezes, faz com que a conduta nem seja praticada nesses termos. O escopo se amplia no caso de um frum de discusso, ou de um grupo de e-mail, j que, nessas hipteses, a mensagem ser destinada e, possivelmente, lida por todos aqueles que fazem parte daquele determinado grupo. No entanto, a potencialidade lesiva aumenta enormemente quando se pensa em uma rede social. que, nessa hiptese, o objetivo no o de reunir um grupo com interesses comuns, mas reunir o maior nmero possvel de agregados a uma dada rede de amigos, no caso do Orkut e do Facebook, ou de seguidores, caso do Twitter. Nessa perspectiva, constata-se, atualmente, um aumento de incidncia de condutas lesivas honra praticadas nas redes sociais, encontrando-se inmeros exemplos em concreto, ora divulgados na mdia. Algumas delas so, claramente, caracterizadas como lesivas. Outras, porm, tornam-se polmicas, em razo de no apresentarem, de maneira to pronunciada, o carter de ataque honra seja objetiva, seja subjetiva que configure o dano moral. Outras, por fim, suscitam discusso acerca dos limites entre a liberdade de expresso e o efetivo ataque honra de outrem. Assim, registra-se, como exemplo de bvio ataque honra alheia, caso j mencionado anteriormente nesse trabalho, no qual um ex-namorado criou um perfil de Orkut falso da vtima e nele postou fotos ntimas, juntamente com o nome e o telefone da exnamorada, apresentando-a como garota de programa39. evidente, no caso em questo, a ofensa honra da vtima, tanto subjetiva quanto objetiva, que se vislumbra claramente nos efeitos deletrios sobre a reputao desta ltima. Em contrapartida, tambm foi noticiado incidente, ocorrido na Inglaterra, no qual uma integrante do quadro de funcionrios de uma escola foi suspensa, sem salrio, aps ter

DOMINGOS, Roney. Justia condena homem a indenizar ex-namorada por fotos de sexo no Orkut. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL111422-5605,00.html>. Acesso em: 11 mai. 2009.

39

feito um comentrio sucinto sobre o comportamento dos alunos no Facebook, reportando-se a uma conversa que tivera com um professor, que reclamara de um dos alunos, no sentido de que a turma a que esse aluno pertencia era to m quanto a outra [turma]. Foi o que bastou para que a direo do colgio a punisse por contribuir, potencialmente, por levar a escola ao descrdito40. No caso em questo, bem mais difcil de visualizar o alegado descrdito potencial, sendo certo que se poderia discutir o direito de uma funcionria reclamar do trabalho, tanto mais que, aparentemente, no se mencionou o nome de qualquer aluno no comentrio em questo. As condutas lesivas honra chegaram tambm mais nova das redes sociais em evidncia na mdia o Twitter. Uma inquilina em Chicago, EUA, foi processada pela imobiliria, por incluir, em seu microblog no Twitter, um comentrio sobre o mofo existente no imvel por ela alugado junto imobiliria. O comentrio lhe custar, caso perca a ao judicial, o pagamento de uma indenizao de cinquenta mil dlares41. No entanto, poder-se-ia discutir se a imobiliria no estaria pretendendo cercear o direito da inquilina que, afinal, consumidora de reclamar das condies do imvel alugado. Deve-se observar que tal ao no teria grandes chances de prosperar no Brasil, dada a proteo trazida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como pela Lei das Locaes Lei no 8.245/1991. Aduza-se, ainda, que existem sites e colunas de jornais e revistas impressas, nas quais os consumidores insatisfeitos ventilam suas reclamaes. Entende-se, por conseguinte, que um julgamento favorvel imobiliria, no caso em questo, criaria um precedente muito perigoso para os direitos do consumidor, como para a liberdade de expresso. Foi tambm noticiado incidente ocorrido na Guatemala, o julgamento de ao criminal na qual um indivduo que postara comentrio no Twitter, incitando seus seguidores a sacar recursos de um certo banco, foi preso por um dia e meio e teve seu computador confiscado pelas autoridades, sob a acusao de incitar o pnico financeiro no pas. O acusado foi absolvido, sob o fundamento de inexistncia de provas suficientes, estando a deciso pendente de recurso42. Nesse caso em concreto, as consequncias do comentrio postado
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G1. Funcionria de Escola Suspensa Aps Comentar Sobre Alunos no Facebook. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL1186982-6174,00FUNCIONARIA+DE+ESCOLA+E+SUSPENSA+APOS+COMENTAR+SOBRE+ALUNOS+NO+FACEBOO K.html>. Acesso em: 08 jun. 2009. 41 G1. Inquilina Processada por Imobiliria Aps Reclamar de Apartamento no Twitter. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL1246494-6174,0-INQUILINA+E+PROCESSADA+ POR+IMOBILIARIA+APOS+RECLAMAR+DE+APARTAMENTO+NO+TWITTER.html>. Acesso em: 29 jul. 2009. 42 G1. Justia D Parecer Favorvel a Preso por Gerar Pnico Financeiro no Twitter. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL1225951-6174,00-JUSTICA+DA+PARECER+FAVORAVE L+A+PRESO+POR+CAUSAR+PANICO+FINANCEIRO+NO+TWITTER.html>. Acesso em: 29 jul. 2009.

seriam, a princpio, mais graves do que aquelas trazidas pelo comentrio em desfavor da imobiliria no caso anteriormente narrado. Mesmo assim, entende-se que existe um aparente conflito entre a liberdade de expresso e o direito honra subjetiva do banco para no mencionar potenciais danos materiais, se os seguidores do ru tivessem decidido seguir o seu conselho! Nesse segundo grupo, assim como no primeiro grupo, entende-se que a forma assumida pela divulgao da injria, da calnia ou da difamao de todo irrelevante para a quantificao do dano moral. No entanto, circunstncias como o alcance do ataque honra nmero de pessoas que leram ou que poderiam vir a ler a mensagem insultuosa; o tempo de exposio da mensagem/insulto na Internet; e as consequncias efetivas geradas pela mensagem devem ser consideradas quando da anlise de cada caso concreto. Deve-se, por fim, considerar eventual ponderao de princpios, j que tanto a liberdade de expresso quanto a honra so direitos constitucionalmente reconhecidos e protegidos no ordenamento jurdico.

2.2.1 Terceiro Grupo: E-Perseguio ou Perseguio Eletrnica

O termo e-perseguio, que caracteriza as condutas do terceiro e ltimo dos grupos de condutas associadas divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet , em termos de ocorrncia no Brasil, mais recente. Uma definio simples e direta para a e-perseguio seria a de uma conduta praticada com o objetivo de perseguir, de intimidar e/ou de coagir a vtima. Embora no constituam conduta direta de divulgao indevida de dados e/ou informaes para terceiros, apesar de, em alguns casos, envolver tal divulgao, os danos que a e-perseguio causa personalidade da vtima so, tambm, passveis de responsabilidade civil e, por essa razo, encontram-se includas no presente trabalho. Nessa perspectiva, vislumbram-se duas variantes dessa perseguio eletrnica, quais sejam, o cyberstalking e o cyberbullying. No primeiro tipo, efetua-se perseguio vtima de forma obsessiva, com fins aparentemente amorosos ou sexuais, e esta ltima, muitas vezes, desconhece a identidade de quem a persegue. J o cyberbullying, embora seja tambm um

tipo de perseguio, no tem qualquer propsito amoroso ou sexual, mas realizada com o propsito expresso e declarado de intimidar ou de ameaar a vtima. Nesse ltimo caso, mais comum que a identidade de agressor seja conhecida pela vtima; e, na maioria das vezes, o motivo para a conduta persecutria ftil ou mesmo inexistente, baseando-se principalmente em dio, discriminao ou vingana. Como nos casos anteriores, a forma pela qual a perseguio implementada pode variar e frequentemente varia muito: mensagens de e-mail, de SMS pelo celular, com envio de torpedos, posts no Orkut, no Facebook ou no Twitter, e at mesmo a criao de comunidades no Orkut ou no Facebook com o fim nico de intimidao podem ser utilizadas. Em muitos casos, vrias dessas formas ou todas elas so empregadas simultaneamente. Incidentes de cyberstalking e de cyberbullying foram primeiro relatados nos EUA, onde as prticas de perseguio j eram comparativamente mais comuns na crnica policial americana. Alguns casos levaram at ao suicdio das vtimas43. No entanto, casos j tm sido relatados tambm na Europa e no Brasil. Atualmente, os casos de cyberbullying parecem ter maior incidncia, mormente envolvendo adolescentes e vitimando colegas ou mesmo professores o que se explica, em parte, pelo fato de que as provocaes e as perseguies nesse meio j existiam anteriormente, e s migraram para a nova plataforma tecnolgica. Pesquisa realizada por uma emissora de televiso44 revelou que o cyberbullying j era responsvel, em mdia, por oito a dez por cento dos casos, no ano de 2007. E esse nmero s tende a aumentar, medida que aumenta o acesso Internet. Em quase todos os casos de cyberbullying registrados, encontra-se um fator comum, qual seja, um grande sentimento de impunidade por parte daqueles que praticam esse tipo de perseguio. Seja pela sensao de anonimato, associada noo que a maioria dos usurios tem da Internet como uma terra de ningum, onde vale tudo; seja pela confiana em seu poder de intimidar as vtimas, de modo que estas ltimas no tomem qualquer atitude para se defender, por medo de retaliaes, o fato que essas condutas tm sido cada vez mais frequentes.

FELIX, Lola. Mdicos Alertam para os Perigos do Cyberbullying. Disponvel em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2008/03/31/medicos_alertam_para_os_perigos_do_cyber_bullying_1249 638.html>. Acesso em: 09 ago. 2009. 44 Cyberbullying. Disponvel em: <http://fantastico.globo.com/Jornalismo/Fantastico/0,,AA15284894005,00.html>. Acesso em: 09 ago. 2009. G1. Americana condenada por trote na Internet que provocou suicdio. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL880994-6174,00AMERICANA+E+CONDENADA+POR+TROTE+NA+INTERNET+QUE+PROVOCOU+SUICIDIO.html>. Acesso em: 19 ago. 2009.

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J no caso do cyberstalking, essa conduta embora comparativamente pouco frequente tende a ter efeitos ainda mais devastadores sobre as vtimas. A sensao de impunidade, de segurana e de anonimato que a Internet propicia diga-se de passagem, de uma maneira completamente ilusria, porque os computadores utilizados para a prtica podem ser traados por seus nmeros de IP, ainda que os indivduos possam no s-lo diretamente torna-a um terreno potencialmente frtil tambm para o cyberstalking. Alguns casos j foram, inclusive, registrados no Brasil. Em um deles45, a perseguio se iniciou com mensagens de texto, enviadas pela perseguidora e por amigos desta, passando s mensagens de e-mail dirias aps a vtima, ingenuamente, enviar uma mensagem por email perseguidora, para faz-la parar. Em outro caso, mais grave, uma vtima teve a vida completamente devassada por um ex-namorado: compromissos, saldos em contas bancrias, e vrios outros. Aps consultar um especialista em segurana, a vtima descobriu que seu computador, que tinha lhe sido dado como presente pelo perseguidor, havia sido preparado com um programa de acesso remoto e um keylogger tipo de programa que grava tudo o que digitado no computador infectado, enviando as gravaes, periodicamente, ao seu instalador. Desta forma, o perseguidor mantinha-se a par de todos os movimentos da vtima, sem que esta soubesse. Em outro exemplo desta variante de e-perseguio, uma cliente de grande companhia de telefonia mvel viu-se forada a recorrer ao Judicirio, a fim de obter dados de um suposto admirador que vinha lhe enviando mensagens SMS os chamados torpedos h trs anos46. Como no caso do cyberbullying, tais condutas classificadas como cyberstalking tendem a aumentar sua incidncia, medida que o acesso Internet, pela populao, cresce. E, por essa razo, justificam a sua incluso sob o plio da responsabilidade civil. Alguns critrios podem ser empregados para avaliar a gravidade das leses produzidas em razo deste terceiro grupo de condutas. Assim, no caso do cyberbullying, a divulgao de comunidade em rede social, de pgina ou site insultuoso na Internet, do envio de e-mails intimidadores ou ameaadores, ensejam a anlise do grau de divulgao, do tempo em que ela ocorre at que a comunidade ou site seja removido, ou de que os e-mails parem de chegar s caixas postais eletrnicas dos destinatrios, por exemplo. Do mesmo modo, o nvel

MACHADO, Andr. Cuidado com a E-Perseguio. O Globo. Rio de Janeiro. 29 jun. 2009. Suplemento O Globo Digital. 46 G1. Vivo Obrigada a Informar Remetente de Torpedos Amorosos. Disponvel em: <http://www.contextojuridico.com.br/2009/04/21/vivo-e-obrigada-a-informar-remetente-de-torpedosamorosos/>. Acesso em: 15 mai. 2009.

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de intimidao da vtima e eventuais danos psicolgicos (que podem at ser comprovados por meio de percia) constituem critrios vlidos na avaliao do grau da leso cometida. No caso do cyberstalking, entende-se que uma avaliao segundo esses critrios mais difcil, embora as condutas associadas tenham claras consequncias penais; mas, de qualquer maneira, a anlise do grau de interferncia na vida, nas atividades habituais e nas condies psicolgicas da vtima podem concorrer, no caso concreto, para uma tal avaliao.

2.3 Condutas Lesivas na Internet e Critrios: observaes

Encerrando o presente captulo, devem ser feitas algumas observaes. A primeira diz respeito classificao das condutas de divulgao indevida de dados e/ou de informaes via Internet. Embora tal diviso em trs grupos distintos de condutas tenha por objetivo fundamentar possveis critrios de anlise no campo da responsabilidade civil, por exemplo, critrios indenizatrios, no se deve perder de vista o fato de que, nos casos concretos, pode-se reconhecer no uma conduta, mas vrias condutas, praticadas em conjunto e pertencentes a grupos distintos. Dessa forma, por exemplo, um perseguidor, pretendendo praticar cyberbullying contra uma determinada vtima, poderia perfeitamente obter ilicitamente uma srie de dados pessoais dessa ltima para, em seguida, utilizar-se dessas informaes em uma srie de emails ameaadores (condutas inseridas no primeiro e no terceiro dos grupos de condutas lesivas mencionados anteriormente). Poderia, alternativamente, criar um perfil falso da vtima em site de relacionamentos, com vistas a difam-la ou amea-la (condutas inseridas no segundo dos grupos j mencionados nas sees anteriores). Em tais exemplos, portanto, haveria a prtica de uma conduta lesiva vtima, empregada como meio para causar uma segunda e mais gravosa leso personalidade dessa ltima. Deve-se observar que, ainda que uma delas fosse eventualmente absorvida, no mbito criminal, como mero ato de preparao, ou como ps-fato impunvel, dependendo da gravidade de cada uma dessas condutas, entende-se que tais consideraes no se aplicam, necessariamente, seara cvel.

Com efeito, no mbito cvel no h que se falar em ato de preparao, ou em ps-fato impunvel. Deve-se avaliar, ao invs, as consequncias de cada uma das condutas praticadas pelo agente, no que tange ocorrncia de dano moral. Assim, certo que a prtica de cyberstalking ou de cyberbullying capaz de ensejar danos morais; mas igualmente claro que, se a uma conduta caracterizada como cyberbullying, se soma uma conduta de divulgao lesiva de dados/informaes pessoais, por exemplo tal cumulao de atos lesivos deve ser levada em conta pelo julgador, ao avaliar a extenso dos danos causados vtima. Outro comentrio se refere aos possveis critrios passveis de serem empregados para avaliar e, posteriormente, para quantificar a eventual indenizao dos danos morais produzidos quando se divulgam indevidamente dados e/ou de informaes via Internet. Embora uma anlise mais aprofundada de tais critrios somente v ser levada a cabo no terceiro Captulo deste trabalho, j se podem adiantar alguns possveis critrios, com base nas condutas aqui abordadas. Dessa forma, a importncia do material divulgado um critrio possvel a ser aplicado, pois uma foto de famlia em que a vtima aparea de maneira ridcula no se compara a uma foto ou um vdeo ntimo ainda que, em alguns casos, a foto ou vdeo em questo tenha sido realizada com o conhecimento da vtima. A amplitude da divulgao ou seja, o nmero de acessos, o nmero de sites ou links de hipertexto levando ao site que, observe-se, pode ser facilmente determinado por uma consulta ao provedor de acesso do site ou da pgina da Internet tambm um critrio importante na avaliao da extenso dos danos produzidos vtima, dado que pelo menos em princpio uma divulgao mais ampla acarretaria maiores danos honra da vtima. E, nesse sentido, o tempo em que o material indevidamente divulgado permanece exposto na Internet est diretamente relacionado a este segundo critrio, com est tambm a circunstncia de que, em muitos casos, o material retirado do site ou da pgina original acaba por ser copiado e reproduzido ad infinitum, perpetuando a leso vtima. Entretanto, entende-se que certas circunstncias no devem, a princpio, ser utilizadas como critrios de avaliao da responsabilidade civil na hiptese de divulgao indevida de dados e/ou informaes via Internet. Por exemplo, a inteno do agente ainda que, em certos casos, possa ser identificada como completamente torpe, srdida ou mesquinha, no deve ser considerada como critrio indenizatrio, dada a grande discricionariedade que, entende-se, est associada a tal avaliao. Da mesma forma, o meio empregado para divulgar os dados na Internet somente relevante porque alguns instrumentos

da Internet tm divulgao de carter mais amplo por exemplo, um perfil falso em uma rede social tende a produzir, em princpio, muito mais danos do que uma simples mensagem de email insultuosa vtima. Ademais, deve-se considerar que a previsibilidade dos efeitos das condutas de divulgao indevida na Internet de todo intil como critrio de avaliao, porquanto os agentes que praticam tais condutas esto plenamente conscientes de que, ao divulgar dados e/ou informaes indevidas na Internet, estes tm o potencial no apenas de alcanar milhes de usurios, mas tambm de se propagar quase que indefinidamente, graas extrema facilidade com que a informao trocada e propagada no mbito da chamada Rede Mundial de Computadores. Sendo assim, tal previsibilidade deve, entende-se ser tratada como um fator comum, e no como um critrio varivel, a ser analisado em cada caso concreto. Por derradeiro, questes relativas ponderao de princpios constitucionais devem ser tambm consideradas. Se a divulgao afeta pessoa pblica por exemplo, foto ou vdeo comprometedor feita por um paparazzo e, posteriormente, divulgada por toda a Internet , em que grau poder essa vtima invocar o seu direito intimidade? Ou, como nos casos previamente mencionados, at que ponto um simples comentrio em rede social pode ser considerado como desbordando da liberdade de expresso que h de ser garantida a todos? Tais questes sero abordadas de forma mais aprofundada no Captulo que se segue, no qual se tentar construir um sistema de responsabilidade civil ainda que tentativo com vistas a fornecer parmetros para a anlise de casos concretos.

3. DIVULGAO INDEVIDA NA INTERNET E RESPONSABILIDADE CIVIL: CARACTERIZAO TERICA

3.1 Legitimados Ativos

Pretende-se identificar, na presente seo, os legitimados ativos das condutas de divulgao indevida na Internet, que foram, por sua vez, caracterizadas no captulo precedente desse trabalho. Entende-se que tal identificao extremamente relevante para o problema ora analisado tanto no que tange caracterizao da responsabilidade civil como objetiva ou subjetiva, quanto no que diz respeito s possveis aes ou omisses praticadas por esses legitimados ativos quando da divulgao indevida de dados e/ou informaes propriamente dita. Nessa perspectiva, dividem-se os possveis legitimados em trs grupos, assim identificados47: os agentes de m-f; os administradores ou provedores de acesso e/ou de informaes na Internet; e, por derradeiro, os propagadores ou retransmissores. A definio de cada um desse grupos, assim como a caracterizao da sua responsabilidade ser analisada a seguir.

3.1.1 Agente de M-F

Questo relevante, no contexto da divulgao indevida de dados e/ou de informaes via Internet quem deve ser responsabilizado por essa divulgao. Embora a resposta a essa questo seja aparentemente muito simples, no deixa de suscitar controvrsias e, por via de consequncia, novas questes e desdobramentos. Com efeito, aquele que pratica qualquer uma das condutas divididas em trs grupos no captulo anterior divulgao de material alheio na Internet (dados ou informaes
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Classificao da pesquisadora.

pessoais); prtica de condutas lesivas honra pela divulgao de dados alheios alterados na Internet; ou a e-perseguio (nas modalidades de cyberbullying ou cyberstalking) deve ser considerado, em primeiro lugar, como responsvel pelos danos produzidos em decorrncia dessa prtica e, nessa qualidade, incorre no dever de indenizar, conforme j se discutiu anteriormente nesse trabalho. Quanto caracterizao da responsabilidade de quem pratica qualquer uma dessas condutas, entende-se que o agente que pratica qualquer uma das modalidades anteriormente enumeradas incorre em responsabilidade subjetiva. Ou seja, deve-se comprovar, em cada caso concreto, a existncia de culpa na conduta em questo; o dano sofrido pela vtima; e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido. Como j se observou no Captulo precedente, a inteno desse agente a sua efetiva motivao irrelevante para a caracterizao da responsabilidade civil, embora possa ter relevncia na esfera criminal. Basta, na verdade, que a divulgao ocorra, comprovadamente, para que fique caracterizada a sua m-f. Tal afirmao se justifica por uma caracterstica que se entende como tpica dos dados postados na Internet: que a sua postagem e conseqente divulgao no podem ser realizadas de modo no intencional. Com efeito, no se vislumbra, no caso concreto, a colocao de um perfil falso no Orkut ou no Twitter, por negligncia, impercia ou descuido do agente que as tenha postado. Isto se d em razo do prprio carter funcional da Internet, na qual uma conduta ativa do agente que pretenda postar ou divulgar qualquer tipo de informaes requisito absolutamente necessrio. A maior parte dos sites, blogs ou redes de relacionamento exige, como padro, que os perfis/as informaes sejam adicionados por meio de uma rotina especfica, dividida em vrios passos, e com a possibilidade de cancelamento total ou parcial da operao, em cada um desses passos. Por essa razo, entende-se que no h como o agente que efetua a divulgao originria de dados e/ou informaes indevidas alegar o desconhecimento ou a no intencionalidade dessa divulgao, de qualquer forma que seja. E, sob esses argumentos, conclui-se que a culpa do agente ou agente de m-f, conforme a nomenclatura adotada no presente trabalho ficar caracterizada, uma vez que se comprove a efetiva divulgao dos dados ou das informaes via Internet, por qualquer meio possvel (e-mail, site, portal, perfil em rede de relacionamento, homepage, e assim por diante). Note-se que eventual dificuldade de prova dessa divulgao no , de forma alguma, insupervel. Isto porque, efetivamente, todos os dados que se encontram na Internet sites, perfis, fotos, vdeos, arquivos genricos, de texto ou de dados pode ser copiado por qualquer usurio; ou armazenado na memria de um computador; ou impresso; ou traado, em sua

origem, por meio de programas especficos para esse fim. Tais programas identificam, inclusive, o nmero de IP do computador que primeiro postou tais informaes e, em alguns casos, os nmeros de IP de outros computadores por que tenha passado essa informao. Deve-se ressaltar, como j se fez em seo anterior desse trabalho, que a sensao de anonimato que parece ensejar ou motivar muitas dessas condutas puramente ilusria; decorre, na verdade, de mera ignorncia, por parte do internauta que as pratica, dos meios e das reais capacidades tecnolgicas existentes e mesmo em desenvolvimento. O dano, por sua vez, deve-se ter como comprovado in re ipsa ou seja, a simples constatao da violao intimidade ou honra da vtima suficiente para caracterizar a existncia de dano. Conforme bem sublinha Antonio Jeov Santos48,

A prova in re ipsa decorrncia natural da realizao do ilcito, isto , surge imediatamente da anlise dos fatos e a forma como aconteceram. No imprescindvel que haja proporo com os prejuzos acaso admitidos. A leso a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva porque houve mortificao nos sentimentos da vtima. A supresso do bem-estar psicofsico objeto de indenizao.

Exatamente por essa razo que se observou, anteriormente, que a real inteno do agente de m-f, ao praticar qualquer das trs modalidades de divulgao indevida na Internet, irrelevante no que tange caracterizao ou quantificao do dano moral produzido relativamente vtima. Sendo o dano in re ipsa, de fato, basta haver a comprovao da ocorrncia da mera divulgao por outrem ainda que, a princpio, esse terceiro possa vir a no ser identificado, pelo menos em um momento inicial. Por essas mesmas razes, o nexo de causalidade entre a conduta do terceiro de m-f e o dano produzido vtima so tambm comprovados mediante a prova da divulgao em si. No entanto, entende-se que as modalidades de divulgao indevida relativas s condutas lesivas honra praticadas na Internet e e-perseguio ensejam o dano in re ipsa de maneira mais direta e de mais fcil constatao. Isso ocorre em razo da prpria natureza dessas modalidades de divulgao indevida, nas quais o dano personalidade da vtima mais facilmente visvel. J quanto modalidade de divulgao de material alheio na Internet seja tal material constitudo por dados pessoais, ou por informaes pessoais, conforme distino

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SANTOS, op. cit., p. 243.

elaborada no Captulo anterior , entende-se que a caracterizao do dano in re ipsa um pouco menos aparente, e depende de cuidadosa anlise do caso concreto. Explicando essa afirmao, se o agente de m-f apenas se limitou a postar/enviar dados ou informaes pessoais da vtima, sem utiliz-los e sem adulter-los; se tais dados e/ou informaes no foram reproduzidos ou propagados por outros internautas; se dessa divulgao no ocorreu sequer dano material para a vtima, a comprovao de efetivo dano moral poderia, concebivelmente, subsumir-se a mero aborrecimento o que, conforme entendimento praticamente pacfico na doutrina e na jurisprudncia, no ensejaria, a princpio, o dano moral. Ressalte-se, porm, que o entendimento jurisprudencial predominante no momento vai no sentido de que a mera divulgao de dados pessoais, de forma no autorizada, j configuraria leso personalidade capaz de ensejar indenizao a ttulo de danos morais. Orientao anloga, vale dizer, foi adotada no Verbete no 403 da Smula de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia49. Conclui-se, por conseguinte, que o agente de m-f definido, na hiptese, como aquele que efetivamente pratica a conduta de divulgao indevida originria na Internet incorrer sempre em responsabilidade civil subjetiva. A culpa, nessa hiptese, fica comprovada pela mera ocorrncia do dano in re ipsa, ensejando o dever de indenizar sem que haja a necessidade de comprovao da efetiva leso personalidade. Essa ficar caracterizada pela mera divulgao indevida dos dados/informaes, bastando comprov-la para configurar a responsabilidade civil em relao a esse agente.

3.1.2 Administradores e Provedores

Sob essa rubrica incluem-se, por exemplo, os administradores de sites ou blogs individuais, bem como os provedores de portais de acesso Internet ou de informaes e, ainda, os administradores de redes de relacionamento. Sendo assim, entende-se por administradores ou provedores, para os fins do presente trabalho, todos aqueles pessoas

Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais.

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fsicas ou jurdicas que gerenciam/administram algum meio de acesso ou de comunicao existente na Internet, sob qualquer uma das vrias formas nela existentes. Pode ser, por exemplo, algum que tenha um blog, um site ou uma homepage, onde lance informaes e comentrios, propiciando, a outros internautas, a oportunidade e os meios de tambm se manifestarem. Pode ser, ademais, pessoa jurdica que administre, com organizao corporativa, portais de acesso Internet e/ou de informaes, redes de relacionamento, homepages, e assim por diante. Muitas vezes, tais figuras funcionam de modo coordenado hiptese, por exemplo, do internauta, pessoa fsica, que tem um site hospedado em um portal de acesso; ou do internauta que posta um determinado perfil em uma rede de relacionamento que controlada por uma corporao. A este respeito, especificamente, deve-se observar que parece existir uma tendncia de que determinadas corporaes venham a controlar ou incorporar diversos aspectos ou mecanismos j existentes na Internet, ramificando as suas atividades de modo a abranger vrios dos mecanismos aqui mencionados, de forma concomitante. Exemplo disso a organizao conhecida como Google, cujas atividades abrangem no somente um instrumento de procura de dados na Internet o site Google propriamente dito , mas tambm uma ferramenta de troca de e-mails o Gmail , uma rede de relacionamentos o Orkut , um portal de vdeos o YouTube, e assim por diante. A responsabilidade civil da pessoa fsica por danos produzidos em decorrncia da divulgao de dados e/ou informaes indevidas pela Internet facilmente constatvel seja pela divulgao efetuada pelo prprio administrador, seja pela permisso tcita deste ltimo a que seja efetuada divulgao indevida em seu site, blog, ou grupo de discusso, seja, por ltimo, pela inrcia na retirada de tais informaes quando devidamente solicitado. Com efeito, a hiptese se equipara quela discutida na seo anterior desse Captulo qual seja, a da divulgao indevida por agente de m-f, a ensejar a responsabilidade civil subjetiva por eventuais danos praticados. Entretanto, a responsabilidade civil da pessoa jurdica, provedor ou administrador de natureza corporativa, em situao similar enseja controvrsia na doutrina, que se reflete, tambm, no mbito jurisprudencial. Assim, Sidney Guerra50 entende que, na ausncia de previso legal expressa, no existe responsabilidade na conduta do provedor de acesso ou de servios que, eventualmente, venha a difundir material danoso, na forma de dados e/ou informaes indevidas. J Antonio
GUERRA, Sidney. O Direito Privacidade na Internet: uma discusso da esfera privada no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, p. 112-113.
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Jeov Santos51, acompanhado por Luiz Fernando Kazmierczak52, dentre outros, distingue vrias hipteses de responsabilidade, de acordo com as atividades efetivamente desempenhadas pelo administrador ou provedor quais sejam, desde a responsabilidade objetiva do administrador ou do provedor que aloja ou hospeda os dados ou informaes indevidamente divulgados, passando pela responsabilidade reflexa dos provedores de informaes os chamados portais de informao , em carter solidrio com o divulgador originrio dos dados e/ou informaes indevidamente postados. Vislumbra, ademais, hiptese de responsabilidade civil subjetiva no que tange aos provedores de acesso que comprovadamente tenham deixado de retirar os dados e/ou informaes indevidamente postados, mesmo depois de devidamente notificados para tal. Nesse sentido o entendimento adotado em vrios julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro como, por exemplo, dentre outros, a Apelao Cvel no 2009.001.47765 (9 C. Cv., Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos Fres, j. 10/09/2009) e a Apelao Cvel no 2008.001.18370 (6 C. Cv., Rel. Des. Benedicto Abicair; j. 11/06/2008). No entanto, h de se considerar em que pese a efetiva inexistncia de regulamentao a esse respeito que a lacuna da lei no pode, no mbito da responsabilidade civil, gerar uma suposta imunidade dos administradores e provedores, tanto de informao quanto de acesso, relativamente a eventuais danos produzidos pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes na Internet. Entende-se, como de fato vem se fazendo tambm em sede jurisprudencial, que o princpio da reserva legal no pode ser aplicado, em toda a sua plenitude, seara cvel, devendo, ao invs, ser reservado para aplicao na esfera penal. Ademais, em que pese a existncia de corrente doutrinria que visualiza a necessidade de previso legal para ensejar a responsabilidade civil dos provedores e administradores da Internet, entende-se que a previso j existente no Artigo 927 do Cdigo Civil mais do que suficiente para fundamentar o dever de indenizar desses administradores e provedores, nas hipteses em que ficar configurado o dano ou o aumento do dano para as vtimas, decorrente da divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet. At relativamente pouco tempo atrs, muitos doutrinadores faziam uma analogia com a antiga Lei no 5.250/1967 Lei da Imprensa, reconhecendo a responsabilidade solidria dos

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SANTOS, op. cit., p. 118-127. KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet. Revista Magister de Direito Empresarial. Porto Alegre, n. 14, p. 15-30, 2007.

provedores/administradores de informaes, em conjunto com a dos terceiros que postavam dados e/ou informaes indevidas. No entanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, recentemente, que a referida lei no foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 198853. Sendo assim, preciso cautela ao adotar-se as orientaes eventualmente contidas nesse dispositivo legal. Algumas concluses, porm, so possveis de ser mantidas, ainda que sem o recurso analogia com a Lei no 5.250/1967. Nessa perspectiva, entende-se que os provedores e/ou administradores de informaes sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas so passveis de responsabilizao civil objetiva pelos dados e/ou informaes indevidas que vierem a ser postadas em seus sites, blogs, portais, redes de relacionamento. Desse modo, irrelevante, na hiptese, a existncia ou a inexistncia de culpa na conduta do agente. Tal entendimento se funda na Teoria do Risco, ou, em outras palavras, no reconhecimento de que tais administradores/provedores, ao disponibilizar aos internautas o acesso e a possibilidade de postar dados e informaes diversos, tm o dever primrio de zelar pelo contedo de tais dados e/ou informaes e assumem o risco, inerente sua atividade primria, de que algum desses dados e/ou informaes venha a causar dano a outrem. Nessa perspectiva, associa-se, aos provedores/administradores de informaes, o conceito de fornecedores de servios definido no Artigo 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei no 8.078/199054. Deve-se observar, quanto a esse ponto, que a despeito de nem sempre haver remunerao direta quanto s atividades de prestao de informao, pelos provedores, aos internautas, nem por isso ela deixa de existir. Citando o Google como exemplo, constata-se que a sua fonte de renda no advm diretamente dos internautas que se utilizam dos seus servios, mas sim publicidade a eles associada, na forma de anncios ou links disponibilizados nos sites correspondentes mediante remunerao. E, sendo esse o caso, a responsabilidade civil desses provedores/administradores de informaes, que disponibilizam servios de comunicao, interao ou prestao de

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 130/DF. Relator: Min. Carlos Britto. Publicado no Informativo n. 544/STF. 54 Art. 3/CDC: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. (...) 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

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informaes aos internautas, , indubitavelmente, de carter objetivo, a teor do Artigo 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor55. Observe-se que, nesse contexto, apresentam-se vrias questes tormentosas que devem ser e, na verdade, j vm sendo discutidas, tanto na doutrina quanto na sua aplicao a diversos julgados. A primeira delas a ponderao que deve ser feita entre o direito intimidade e proteo honra, relativamente ao princpio da liberdade de expresso. Tal ponderao, embora em alguns casos bastante complexa, vem sendo efetuada pelos Tribunais j h algum tempo, tendo-se firmado um entendimento geral no sentido de que a liberdade de expresso no pode servir de escudo para ataques gratuitos e, muitas vezes, maldosos e traioeiros, personalidade das vtimas. Tal discusso especialmente relevante no caso em que as vtimas da divulgao indevida so pessoas pblicas e/ou famosas, conforme ser analisado em seo posterior desse Captulo, e em cujo contexto se pode mencionar, como emblemtico, o acrdo prolatado nos autos da Apelao Cvel no 556.090.4/4-00 (TJSP, 4 C. Dir. Privado, Rel. Des. Carlos Teixeira Leite Filho, j. 12/06/2008). Alguns desses provedores/administradores tm alegado, como matria de defesa, a impossibilidade de efetivamente fiscalizar, a cada momento, todo o material que postado, pelos usurios, na Internet. No entanto, tal possibilidade existe, tanto em termos tecnolgicos, quanto em termos prticos. J existem programas que examinam o contedo da Internet, utilizando-se de mecanismos de busca de determinadas palavras ou conceitos-chave. A monitorao, mesmo em tempo real, tambm factvel do ponto de vista prtico, ainda que mais trabalhosa, demandando somente investimentos em software, hardware e eventual treinamento de pessoal. E em que pese o perigo de que venha a ser exercido um controle sobre o contedo da Internet como um todo, conforme j vem ocorrendo em alguns pases, como a China o fato que a possibilidade, pelo menos em termos tecnolgicos, j existe. Outra questo relevante a que se refere ao contedo postado nos sites, blogs, e assim por diante. Alguns doutrinadores tm defendido56 que informaes postadas em tempo real na Internet tais como as enviadas por sistemas de mensagens instantneas no so passveis de controle pelos administradores/provedores, em razo do seu carter de imediatividade e, por essa razo, no ensejariam a responsabilidade civil para o
Art. 14/CDC: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (...) 56 KASMIERCZAC, op. cit.
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provedor/administrador. E, de fato, tais contedos, em geral, no perduram no tempo, o que limita o alcance do dano. Do mesmo modo, tem-se reconhecido que os provedores/administradores tanto de acesso quanto de informao no seriam responsveis por eventuais mensagens de e-mail enviadas, com contedo insultuoso ou lesivo personalidade do destinatrio, em analogia com os Correios ou as companhias telefnicas, relativamente a cartas escritas e a ligaes telefnicas, respectivamente. Quanto a esse ponto, porm, deve-se observar que nem sempre a mensagem de email esgota a sua potencialidade lesiva ao ser enviada pela primeira vez. Com efeito, ela pode ser postada inmeras vezes, em sequncia; pode ser enviada, de uma s vez, a um grande nmero de usurios; pode ser copiada e reproduzida em outros ambientes ou mecanismos existentes na Internet; e assim por diante. Deve-se observar, ademais, que os prprios provedores/administradores reconhecem implicitamente uma medida de responsabilidade, ao disponibilizar, a seus usurios, um link para reportar contedo ofensivo porventura recebido por esses meios prtica que muito comum e que surgiu, exatamente, em razo do carter corriqueiro desses incidentes. Sendo assim, conclui-se que qualquer divulgao indevida de dados e/ou informaes, que no tenha carter instantneo e imediato passvel de ensejar a responsabilizao do provedor/administrador de informao, em razo da adoo da Teoria do Risco, no que tange s atividades desses provedores/administradores. Ou seja, ao disponibilizar aos internautas o acesso necessrio para divulgar dados e/ou informaes, os provedores/administradores respondero por eventual resultado danoso que advenham desses dados e/ou informaes, em razo do risco associado a esse servio. Pelos mesmos fundamentos, tem-se entendido, em sede doutrinria como em jurisprudencial, que a inrcia dos provedores/administradores, quando devidamente notificados para remover os dados e/ou informaes ofensivas, enseja a sua responsabilizao57. Trata-se, nesse caso, porm, de hiptese de responsabilidade civil subjetiva, e no objetiva ponto de vista doutrinrio que parece ter sido concebido como um meio-termo entre a posio dos que sustentam a inexistncia de responsabilidade dos

KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet. Revista Magister de Direito Empresarial. Porto Alegre, n. 14, p. 15-30, 2007. PAESANI. Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2008. PECK, Patrcia. Direito Digital. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001.

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provedores/administradores e a posio que adota o entendimento de existncia de responsabilidade objetiva desses ltimos, fundada na Teoria do Risco. Quanto a esse ponto, entende-se que a inrcia dos provedores/administradores na remoo do material indevidamente divulgado no constitui hiptese distinta de responsabilizao, como parecem sustentar vrios doutrinadores; mas, antes, circunstncia agravante da responsabilidade objetiva j existente, a ensejar maiores danos vtima e, nessa qualidade, a fundamentar a eventual fixao de um valor maior de indenizao por danos morais. Por essa razo no que tange aos provedores/administradores de informao , a responsabilidade civil pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes pela Internet inquestionavelmente objetiva. Tal entendimento se confirma no s por uma srie de decises dos Tribunais em julgados mais recentes, como ser visto no Captulo que se segue, mas tambm pelo fato de que vrios desses provedores/administradores de informao tm chegado a firmar Termos de Ajustamento de Conduta58 que prevem, dentre outras medidas, a retirada imediata de contedo ofensivo de suas pginas ou portais, sem a necessidade de notificao prvia; a preservao desses materiais, com fins probatrios cveis ou penais, por um prazo de cento e oitenta dias; o cumprimento imediato de ordens judiciais nesse sentido; a disponibilizao, aos usurios, de links para denunciar abusos e existncia de contedos ofensivos; e assim por diante. Tal tendncia, com efeito, vem se consolidando nos Tribunais brasileiros, assim como em sede doutrinria, havendo de ser reconhecida a necessidade de sua aplicao com objetivos pedaggicos, de forma a desencorajar a sua inrcia na remoo desses dados, bem como a dificultar, aos terceiros de m-f, a postagem desse tipo de material. Observe-se, por fim, que tal necessidade no constitui como tm sustentado alguns especialistas uma forma disfarada de censura, mas de proteo quele que tem sua vida prejudicada e sua personalidade afetada pela divulgao dos seus dados e/ou informaes pessoais efetuada por terceiro de m-f. Por bvio, reconhece-se o perigo potencial de que tais mecanismos venham a ser utilizados para exercer eventual censura, conforme j se mencionou anteriormente. Mas o ponto que tais mecanismos j existem e, mesmo, j esto sendo utilizados como forma

Regulamentos Gerais: Cooperao do Google com MPF/SP. Disponvel em: <http://www.google.com/support/orkut/bin/answer.py?answer=98932&hl=pt-BR>. Acesso em: 13 ago. 2009.

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efetiva de censura em alguns pases59. O que se impe, no caso ora discutido, aplicar esta capacidade de controle de informaes de forma absolutamente restritiva, apenas para proteger os direitos relativos personalidade das vtimas.

3.1.3 Propagadores ou Retransmissores

Por derradeiro, no que tange legitimao ativa para a prtica das condutas de divulgao indevida de dados e/ou de informaes via Internet, impe-se discutir a questo relativa queles indivduos que no sendo os divulgadores originrios desses dados e/ou informaes acabam por propagar tais dados na Internet, multiplicando, muitas vezes em carter exponencial e incontrolvel, os danos resultantes dessa divulgao. A questo, com efeito, no tem sido abordada em profundidade, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. A primeira sequer se refere a esse efeito de propagao, salvo para reconhecer a sua lesividade. J os Tribunais se limitam a incluir, no plo passivo das demandas, somente o terceiro que primeiro divulgou os dados/informaes, bem como os provedores de informao ou de acesso o que fora a vtima, na prtica, a ajuizar uma nova ao a cada vez que o material indevidamente divulgado ressurge na Internet60. Tal situao ftica que confere, divulgao indevida de dados e/ou informaes via Internet, o imenso grau de dano que atinge as vtimas. Com efeito, ainda que o site, blog, ou perfil em rede de relacionamento seja, eventualmente, retirado da Internet por ordem judicial, no preciso mais de que algumas poucas horas em alguns casos, alguns minutos para que o material seja copiado e reproduzido por inmeros internautas, em outros sites, blogs, homepages ou e-mails ao redor do globo. Sendo assim, a pergunta que se coloca, em primeiro lugar, se existe ou no responsabilidade civil por parte daqueles que propagam os dados/informaes indevidamente divulgados na Internet; e, em seguida, que tipo de responsabilidade seria esta.

BRANDO, Lvia. Google criticado por se curvar censura chinesa. Disponvel em: <http://www.forumpcs.com.br/noticia.php?b=146979>. Acesso em: 26 set. 2009. 60 DOMINGOS, Roney. Justia condena homem a indenizar ex-namorada por fotos de sexo no Orkut. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL111422-5605,00.html>. Acesso em: 11 mai. 2009.

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Quanto existncia de responsabilidade civil, entende-se pela afirmativa e, tambm, que tal responsabilidade tem cunho subjetivo se o propagador for um internauta, com natureza de pessoa fsica, que venha a propagar os dados/informaes por ignorar o seu cunho ilcito original. Nessa perspectiva, por conseguinte, a circunstncia da propagao, por outros internautas, de dados/informaes originalmente divulgados na Internet por terceiro de m-f, constituiria hiptese de excludente de responsabilidade em relao a esses propagadores qual seja, de verdadeiro fato de terceiro, conforme se analisar na prxima seo do presente Captulo. E justamente por essa razo, entende-se, que se torna praticamente impossvel ajuizar aes em face de cada internauta que venha a propagar esses dados/informaes: no h, nessa hiptese, como se comprovar a culpa, que requisito necessrio configurao da responsabilidade subjetiva de um propagador que seja uma pessoa fsica. Observe-se, porm, que embora a previsibilidade de propagao no deva, a princpio, ser considerada como um critrio de avaliao dos danos morais, conforme se observou nas concluses do Captulo anterior entende-se que o grau de amplitude da propagao, constatado mediante cuidadosa anlise das circunstncias do caso concreto, pode e deve ser utilizado, pelo julgador, como um critrio auxiliar na fixao de eventual indenizao a ttulo de danos morais. Assim, se a divulgao de dados/informaes ou se eventual ataque honra da vtima se deu em um mbito restrito como, por exemplo, uma sala de chat, ou um grupo de discusso a valorao dos danos produzidos vtima deve ser diferente daquela realizada, por exemplo, em um caso no qual os dados/informaes foram disponibilizados em toda a Internet, atravs de site, rede de relacionamentos, ou homepage, de forma a ensejar o seu acesso e a sua posterior propagao a um nmero muito maior de internautas. Tambm deve ser levada em conta a circunstncia da propagao dos dados/informaes perdurar mesmo aps a sua remoo do meio original de propagao, trazendo danos ainda maiores reputao da vtima. Entende-se que tal ampliao de lesividade pode ser avaliada pelo julgador, considerando-se o carter quase imediato que assume a propagao de dados e/ou de informaes, de qualquer tipo, no mbito da Internet. No se vislumbra, na hiptese em questo, a circunstncia da imprevisibilidade dos efeitos futuros da leso produzida, como se constata, por exemplo, na hiptese de leso decorrente de acidente automobilstico, ou de danos ambientais, nas quais poder haver danos futuros que no possam ser aquilatados, de imediato, pelo julgador.

No entanto, a hiptese ser distinta no caso de provedores. Se fotos ou vdeos, por exemplo, so postados em uma rede de relacionamentos ou em um site que disponibilize vdeos para todos aqueles com acesso Internet como o caso, por exemplo, do YouTube , o administrador/provedor que torne a divulgar tais dados, mesmo aps determinao judicial no sentido de retir-los do seu site, incorrer em responsabilidade civil de cunho objetivo. Nessa hiptese, entende-se que a reincidncia na divulgao ensejaria um aumento do valor eventualmente fixado a ttulo de indenizao por danos morais. No entanto, se o administrador/provedor que tornar a divulgar os dados no foi aquele que originalmente os postou na Internet, aplicam-se, hiptese, as mesmas observaes j efetuadas na subseo precedente.

3.2 Legitimados Passivos

Trata-se, aqui, daqueles que podem sofrer os efeitos de qualquer das condutas descritas no Captulo precedente ou seja, daqueles indivduos que tm seus dados e/ou informaes pessoais indevidamente divulgados na Internet. Por bvio, so legitimados os titulares das informaes indevidamente divulgadas, visto que so eles que sofrem os danos decorrentes dessa divulgao. Nessa perspectiva, portanto, qualquer um pode sofrer uma das condutas descritas nesse trabalho como divulgao indevida de dados e/ou informaes por meio da Internet. Capazes e incapazes sejam estes ltimos parcial ou completamente incapazes annimos ou famosos, inocentes ou criminosos, todos e qualquer um podem sofrer os efeitos lesivos de tal divulgao indevida, j que todos os indivduos so dotados de honra, no importando quo reprovvel possa ser a sua conduta social. Isso se d porque a personalidade, a honra e a imagem constituem direitos irrenunciveis e personalssimos, dos quais nenhum indivduo, por pior que seja a sua reputao, se encontra privado de todo. Sempre h algum resqucio de honra, de auto-estima, de imagem que pode vir a ser atingido por uma das condutas detalhadas no Captulo anterior.

 exatamente por essa razo, conforme ressalta Sidney Guerra61, que

(...) os vrios desdobramentos da privacidade diante da informtica se relacionam a intromisses de qualquer natureza na vida privada da pessoa humana, na reserva por razes ideolgicas, em divulgaes que ofendam a imagem, impliquem em sua utilizao indevida, afetem o direito de controle e acesso aos registros informticos bem como o direito de retificao e anulao de dados armazenados.

Nessa perspectiva, questes como a que se refere s pessoas pblicas, dotadas de maior notoriedade do que a maioria dos indivduos, ensejam um debate entre dois princpios que detm proteo constitucional: o da preservao da intimidade e o da liberdade de expresso. Quanto a esse ponto, a doutrina tem se pronunciado no sentido de que, em razo da notoriedade de que gozam esses indivduos, existe, por parte da coletividade, um interesse maior no que lhes acontece, o que enseja uma relativizao do seu direito privacidade, com a consequente mitigao do alcance da preservao da intimidade, em favor da liberdade de expresso. De fato, como bem observam Fernando Stacchini e Camila Pereira Rodrigues Moreira Marques62,

De igual maneira, h diferenas na esfera da vida privada de cada indivduo, de acordo com seu modus vivendi. H carreiras e profisses exercidas sob as luzes de palcos, diante das cmeras de televiso, em comcios ou em contatos permanentes com a imprensa, em tribunas de parlamentos e stios de freqncia coletiva. A publicidade, nesses casos, inerente e desperta o interesse e a curiosidade do pblico, limitando o mbito da vida privada. O pblico interessa-se por detalhes da vida dos homens clebres e aqueles que buscam a publicidade no podem queixar-se da divulgao de dados que lhes dizem respeito, embora preferissem guard-los para si.

A despeito desse entendimento, contudo, e embora as pessoas mais notrias tenham o seu ncleo de privacidade um pouco mais restrito do que o teria um annimo, o fato que este ncleo existe. Ningum tem toda a sua vida completamente devassada aos olhos do pblico, por mais famoso ou conhecido que seja.

GUERRA, Sidney, op. cit., p. 83. STACCHINI, Fernando; MARQUES, Camila Pereira Rodrigues Moreira. Privacidade das Pessoas Notrias na Internet: Comentrios sobre o caso Cicarelli x YouTube. Disponvel em: <http://www.stacchini.com.br/website/artigos_detalhe.php?id-12>. Acesso em: 18 jul. 2009.
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Desta forma, o que se deve aferir, nos casos em que a vtima da divulgao indevida de dados e/ou informaes via Internet seja pessoa de maior notoriedade, a que ponto a divulgao indevida atinge ou no o ncleo de privacidade da vtima. E tal anlise s poder ser conduzida em cada caso concreto, j que depende das circunstncias especficas de cada um. Por derradeiro, no que tange aos legitimados passivos, entende-se que embora danos muito graves personalidade de uma dada vtima acabem, tambm, por atingir sua famlia, ainda que indiretamente tal leso s pode ser invocada pela prpria vtima, na qualidade de circunstncia relevante na fixao de eventual indenizao por danos morais. Sendo o dano moral decorrente de leso personalssima, no se vislumbra pelo menos a princpio a legitimidade dos familiares da vtima para litigar em seu nome, exceto nos casos em que se defenda interesse de parente j falecido, nos termos do pargrafo nico, do Artigo 12, do Cdigo Civil63. No entanto, poder-se-ia admitir, em teoria, a leso personalidade tambm dos familiares da vtima, cabendo ao julgador analisar a efetiva existncia desse dano moral em ricochete em cada caso concreto.

3.3 Excludentes de Responsabilidade e Fatores Agravantes

As excludentes de responsabilidade so circunstncias que rompem o nexo causal. Nessa qualidade, descaracterizam a responsabilidade civil e, por conseguinte, o dever de indenizar pelo dano , em razo da desconstituio de um de seus elementos essenciais. A doutrina reconhece trs excludentes de responsabilidade, a saber: a culpa exclusiva da vtima; o fato de terceiro; e a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior. Importa, ento, caracterizar cada uma dessas excludentes no mbito a que se circunscreve o presente trabalho, avaliando a sua existncia e as eventuais formas por elas assumidas nos casos em concreto. Em primeiro lugar, cabe observar que no se vislumbra, na hiptese de divulgao indevida de dados/informaes via Internet, a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior. Com efeito, j se ressalvou anteriormente que a possibilidade de que a divulgao indevida se

Art. 12/CC: Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

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d a despeito da vontade do agente nfima para no dizer nula. Conforme j se observou, necessria uma conduta ativa do agente que efetua a divulgao indevida, no cabendo a alegao de que os dados foram postados ou enviados por motivos alheios sua vontade. Na verdade, entende-se que as hipteses nas quais o titular do computador no aquele que divulgou indevidamente os dados/informaes se subsumem ao fato de terceiro, e no ao caso fortuito ou de fora maior. Assim, por exemplo, pode-se imaginar que o computador de uma pessoa seja objeto de invaso por programa-espio, enviado por ao de outrem um hacker , sendo posteriormente utilizado para a divulgao indevida de dados/informaes. Tal hiptese perfeitamente possvel do ponto de vista tecnolgico, conforme comprova a existncia das chamadas botnets, ou redes de computadores-zumbis, controlados por terceiros que os invadem e os utilizam, por exemplo, para a prtica de spam envio em massa de mensagens no solicitadas, usualmente com fins de propaganda ou comrcio ilegal. Tal hiptese se aproximaria da autoria mediata no Direito Penal. Nessa perspectiva, a utilizao do computador em questo embora seja alheia vontade do seu proprietrio resulta de conduta intencional do terceiro que envia o programa invasor, e no de evento que ocorre independentemente da vontade de todas as partes envolvidas, a caracterizar fato de terceiro. No entanto, entende-se que no configura fato de terceiro e, portanto, no exclui a responsabilidade civil a circunstncia, costumeiramente alegada pelos

provedores/administradores de informao na Internet, de que os dados postados em seus portais de acesso, redes de relacionamento, ou homepages foram l inseridos por terceiros, no lhes cabendo qualquer responsabilidade, em razo de no terem, eles mesmos, postado essas informaes. Com efeito, tais alegaes no so cabveis. Primeiramente, os

provedores/administradores, na qualidade de prestadores de servios, so objetivamente responsveis por tal divulgao indevida, com fundamento na Teoria do Risco. Aduza-se, ainda, que existem meios para monitorar os dados postados nesses portais, redes ou homepages, assim como para identificar aqueles que os postam. Some-se a isso o fato de que os provedores/administradores dispem de meios para remover eventuais dados de cunho ofensivo. Sendo assim, no h de se reconhecer a existncia de excludente de

responsabilidade nessa hiptese, conforme vem reconhecendo a doutrina64, assim como a jurisprudncia. Quanto culpa exclusiva da vtima, reconhecem-se duas possibilidades que poderiam ensej-la, ainda que remotamente: a disponibilizao dos dados/informaes pela prpria vtima, sendo estes ltimos, posteriormente adulterados por terceiro de m-f; e a circunstncia de ser a vtima pessoa publicamente reconhecida ou notria. Quanto primeira dessas hipteses, deve-se ressaltar que muitas dessas vtimas publicam seus dados pessoais ou fotografias ntimas por exibicionismo ou por ignorncia das possveis conseqncias; e tais circunstncias tm sido levadas em conta pelos julgadores, conforme se ver em captulo posterior desse trabalho. Cabe observar, quanto a essas duas possibilidades, que ambas decorrem, efetivamente, das prprias caractersticas de que se reveste o fenmeno da Internet. Com efeito, nos dias atuais, muitos indivduos postam, espontaneamente, dados pessoais prprios, que tm um carter sensvel, tais como fotos pessoais e de famlia, nmeros de cartes de crdito, endereos pessoais e profissionais, nmeros de telefone, dados profissionais, dentre vrios outros. E, nessa perspectiva, pergunta-se at que ponto o fato de a prpria vtima postar ou enviar seus dados pessoais, sendo estes posteriormente capturados e alterados por terceiros, com o objetivo de realizar divulgao indevida, causadora de leso moral, constituiria excludente de responsabilidade civil. Parece claro que, na hiptese de alterao ou adulterao maliciosa de dados/informaes por terceiros, ainda que postados originalmente pela prpria vtima, no se caracteriza a excludente de responsabilidade associada culpa exclusiva desta ltima. Isto se d, em primeiro lugar, porque o mero envio ou postagem de dados no indica, por si s, que a vtima tenha assumido o risco de que tais dados viessem a ser indevidamente alterados e utilizados por terceiros de m-f. H que se considerar, tambm, que o carter do dano produzido nessas condies in re ipsa, conforme j discutido anteriormente; logo, se tais dados/informaes so alterados, no existe sequer culpa concorrente da vtima que justifique excluir, em qualquer grau, a responsabilidade civil daquele que alterou, enviou ou postou tais dados/informaes de maneira indevida. Deve-se ressaltar, ademais, que o respeito intimidade e privacidade, garantidos constitucionalmente, veda que terceiros se utilizem de exposio excessiva, adotada pelas vtimas, como justificativa para a divulgao indevida. Com efeito, ainda que se entenda que
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PAESANI. Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2008. SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001.

os nveis de exposio da maioria dos internautas so, atualmente, excessivos, h que se considerar que pelo menos uma parte dessa exposio se d de modo automtico, pelo preenchimento de questionrios, pela ao dos cookies arquivos gerados quando o internauta acessa um determinado site, e que contm informaes identificadoras desse usurio, ou mesmo pela insero de alguns dados com vistas criao de perfis em redes sociais. Nessa perspectiva, entende-se que em que pese o enorme grau de exposio a que se submetem, em maior ou menor grau, todos os internautas o uso dos dados e informaes gerados a partir dessa exposio constitui invaso da intimidade e da privacidade desses internautas. Sob esse fundamento, aliado ao da proteo dignidade da pessoa humana, impe-se reconhecer que por mais exposta que esteja a vtima nada autoriza quem quer que seja a utilizar indevidamente seus dados/informaes pessoais. Assim, inexiste, a princpio, hiptese de excludente de responsabilidade civil pela culpa exclusiva da vtima. Da mesma forma, embora se reconhea, em teoria, a possibilidade de haver culpa concorrente da vtima em eventual divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet, deve-se observar que essa situao no muito provvel no caso concreto. Em outras palavras, pode-se imaginar hiptese na qual a vtima posta fotografias de carter ntimo, posteriormente utilizadas por terceiro para denegrir a imagem dessa vtima. No entanto, entende-se que, para que ficasse caracterizada a culpa concorrente da vtima, ou mesmo a sua culpa exclusiva, a vtima deveria, ela mesma, divulgar tais imagens para toda a Internet, com o intuito de denegrir a prpria imagem o que, por bvio, no tem ocorrncia muito provvel na prtica. O que normalmente ocorre que a vtima posta ou envia tais fotos a uma determinada pessoa, em confiana em geral, algum com quem mantm relacionamento ntimo. E essa pessoa que, posteriormente, divulga o material em questo em geral aps o trmino do relacionamento. Assim, nessa hiptese, entende-se no apenas que inexiste excludente de responsabilidade civil, mas tambm que a leso produzida tem carter muito mais grave, a ensejar, inclusive, a eventual fixao de um valor maior de indenizao. No que diz respeito questo das vtimas notrias, j se salientou que mesmo a existncia de um ncleo de privacidade mais restrito no constituiria excludente ou mesmo atenuante da responsabilidade civil pela divulgao indevida de dados/informaes. Seja essa notoriedade derivada de boa ou de m fama, h sempre um ncleo de privacidade que deve ser respeitado por todos. Mesmo o fato de a vtima ter conduta eventualmente

incompatvel com a moral ou os bons costumes no constitui, nesse aspecto, excludente de responsabilidade civil, visto que todo indivduo tem direito honra e dignidade. Entretanto, h que se ressalvar a hiptese concebvel em que a prpria vtima seja pessoa conhecida pelo pblico, que incentive a prpria exposio, de modo a alcanar notoriedade ainda maior. A esse respeito ressaltam Stacchini; Marques65 que, se tais pessoas encorajam a divulgao de dados e/ou informaes ntimas com esse objetivo, no podero, posteriormente, alegar invaso sua privacidade, ou mesmo reclamar indenizao por eventuais danos causados por essa divulgao. Entende-se, contudo, que tal encorajamento deve ser provado de forma cabal, no cabendo, na hiptese, presuno de que, por ser notria ou famosa, a vtima tenha, ela prpria, ensejado a divulgao indevida. Por derradeiro, por fatores agravantes entendem-se aqueles que, constatados e analisados nos casos em concreto, poderiam ensejar subsdios para uma eventual majorao do valor da indenizao a ttulo de danos morais. Conforme j mencionado no Captulo anterior, eventual motivao torpe ou mesquinha no deve ser considerada como agravante porque pelo menos em princpio toda e qualquer divulgao indevida de dados e/ou informaes por meio da Internet parte desse tipo de razo. Entende-se, ao contrrio, que os fatores agravantes mais relevantes se encontram na anlise dos efeitos causados vtima pela divulgao indevida. Tais efeitos podem ser de ordem econmica por exemplo, a perda de emprego; podem ser de ordem pessoal por exemplo, leso sua honra e reputao em seu crculo social; pode, ainda, ser de ordem psicolgica por exemplo, desenvolvimento de determinados problemas como sndrome do pnico. Nesse ltimo caso, possvel a constatao desses efeitos mediante a realizao de percia mdica. Outro fator agravante, que deve ser levado em considerao, a amplitude que a divulgao indevida assume na hiptese concreta. Assim, por exemplo, se a vtima descobre que os dados/informaes indevidamente divulgados esto sendo propagados por toda a Internet, ou se esto sendo divulgados apenas em um frum de discusso, h de se considerar tal circunstncia no momento da fixao da verba indenizatria. Isso porque, na primeira hiptese, presume-se uma dificuldade muito maior em se reverter ao estado anterior leso. E, de fato, ocorre em alguns casos que mesmo retirados os dados/informaes do site ou da rede de relacionamentos em que originalmente postados estes dados/informaes podem, ocasionalmente, ressurgir em outros contextos na Internet. E, nesse caso, entende-se que a

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STACCHINI; MARQUES, op. cit.

indenizao deve ser tanto maior quanto mais duradoura for a propagao. Nesse sentido, a quantidade de referncias relativas s informaes divulgadas indevidamente, em sites de procura, como o Google, poderia ser adotado como critrio objetivo para aferir a amplitude dessa propagao66. Em sntese, deve-se considerar, como critrio genrico para eventual fixao de indenizao em valor maior, a dificuldade em se reverter situao anterior divulgao indevida dos dados/informaes da vtima. Isso porque se entende que, embora a soluo normalmente estabelecida nos julgados sobre o tema seja de cunho patrimonial indenizao por danos morais , o principal objetivo da vtima a prestao jurisdicional especfica que, no caso, seria a retirada dos dados/informaes do mbito da Internet, revertendo-se situao anterior ocorrncia da leso. H que se considerar, porm, que, em certas situaes, a mera ao da vtima, no sentido de retirar-se os dados ou informaes da Internet, pode ter efeito contrrio, passando o material a ser ainda mais divulgado e acessado, como ocorreu com famosa modelo e apresentadora brasileira67. Em que pese as dificuldades prticas que tal prestao especfica apresenta, o julgador deve sempre considerar os meios adequados para obter a prestao especfica dentro das possibilidades de cada caso concreto, reservando indenizao por danos morais o papel de medida pedaggica, destinada a desestimular as condutas de divulgao indevida de dados/informaes. Nesse contexto, uma possibilidade seria a de incluir o administrador de sites de procura (como o Google) no polo passivo da ao, pleiteando a condenao desse ltimo a retirar os registros desses dados ou informaes de seus bancos de dados, com vistas a reduzir as possibilidades de acesso por terceiros. Cumpre, nessa perspectiva, verificar como os Tribunais brasileiros vm tratando a questo abordada nesse trabalho, bem como se tal prestao jurisdicional adequada a essa dupla finalidade qual seja, a de reverso ao estado anterior leso, dentro das possibilidades reais de cada caso em concreto; e de desestmulo ou preveno a condutas semelhantes. O objetivo final, nesse caso, o de aferir a necessidade de um tratamento legislativo especfico para a questo. E essa anlise ser efetuada no captulo que se segue.

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Sugesto apresentada pelo Prof. Walter Capanema, durante a preparao desse trabalho. STACCHINI, Fernando; MARQUES, Camila Pereira Rodrigues Moreira. Privacidade das Pessoas Notrias na Internet: Comentrios sobre o caso Cicarelli x YouTube. Disponvel em: <http://www.stacchini.com.br/website/artigos_detalhe.php?id-12>. Acesso em: 18 jul. 2009.

4. ANLISE JURISPRUDENCIAL

4.1 Consideraes Gerais

Conforme j se afirmou anteriormente no presente trabalho, no h, na presente data, uma regulamentao legal vigente que seja aplicvel especificamente s condutas analisadas, de um ponto de vista terico, no Captulo anterior. No entanto, existe uma srie de projetos de lei, ora em trmite na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, que tratam de diferentes aspectos do uso da Internet, tanto no mbito cvel quanto no criminal. Embora o nmero desses projetos de lei seja grande, e tenda a aumentar, medida que a evoluo da Informtica e da Internet especificamente vier a gerar outras situaes de conflito de interesses podem-se citar alguns dos mais relevantes e/ou recentes: o Projeto de Lei no 84-D/199968, que caracteriza como crimes informticos ou virtuais os ataques envolvendo alteraes de homepages ou utilizao indevida de senhas; o Projeto de Lei no 76/200069, que altera o Cdigo Penal para tipificar condutas definidas como atentatrias segurana dos sistemas informatizados; o Projeto de Lei no 5.639/200970, que institui o Programa de Combate ao Bullying, incluindo as modalidades praticadas via Internet; e o Projeto de Lei no 6.357/200971, que obriga os estabelecimentos que disponibilizem computadores para utilizao pelo pblico em geral a manterem cadastro de seus usurios. Nessa perspectiva, diante da inexistncia de leis especficas, os Juzes e os Tribunais tm aplicado, conforme j se observou ao longo desse trabalho, os conceitos, os fundamentos e as diretrizes gerais da Teoria da Responsabilidade Civil. E exatamente a anlise desses julgados que constitui o objetivo principal do presente Captulo desse trabalho. Cabem, porm, algumas consideraes a respeito dos julgados ora considerados no presente Captulo, bem como sobre os critrios que orientaram a sua escolha para anlise nessa Monografia.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei no 84-D. Autor: Luiz Piauhylino. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=15028. Acesso em: 17 jan. 2010. 69 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei no 76/2000. Substitutivo aprovado pelo Plenrio do Senado Federal. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/comunica/agencia/pags/01.html. Acesso em: 17 jan. 2010. 70 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei no 5.639/2009. Autor: Vieira da Cunha. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=443030. Acesso em: 17 jan. 2010. 71 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei no 6.357/2009. Autor: Gerson Camata. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=458547. Acesso em: 17 jan. 2010.
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Em primeiro lugar, limitou-se o nmero de Tribunais em que foram pesquisados e coletados os acrdos analisados nas sees seguintes desse Captulo. Tal escolha foi orientada por consideraes relativas extenso da presente Monografia, que no poderia comportar uma anlise dos julgados dos Tribunais Superiores e de todos os Tribunais de Justia em todos os Estados da Federao. Por essa razo, a escolha dos Tribunais em que foram coletados os julgados foi limitada por um critrio espacial/territorial, bem como por um critrio temporal. Dessa forma, no que tange ao primeiro desses critrios, os julgados foram coletados apenas nos seguintes Tribunais: Superior Tribunal de Justia; Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro; Tribunal de Justia do Estado de So Paulo; e Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. A necessidade de consulta aos acrdos prolatados pelos Tribunais Superiores ligase, obviamente, ao carter de influncia e/ou de orientao que tais julgados tm ou viro a ter sobre os Tribunais de Justia dos Estados, assim como sobre os Juzos a quo. Quanto escolha dos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo e do Rio Grande do Sul como fontes de julgados, o objetivo foi o de verificar a existncia de eventuais divergncias nos padres de julgamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro considerado como o repositrio primrio de acrdos nesse trabalho. Observe-se, a este respeito, que no foram encontrados julgados prolatados pelo Supremo Tribunal Federal na presente data, o que parece indicar o carter recente das questes ora abordadas nesse trabalho. Tal ausncia pode, ainda, estar relacionada inexistncia de legislao especfica sobre o tema e, por via de conseqncia, ao no surgimento, at a presente data, de questes constitucionais relevantes, ligadas especificamente s condutas de divulgao indevida de dados via Internet e aos seus efeitos, que se caracterizassem como passveis de considerao pelo e. STF. Quanto ao critrio temporal, foram coletados julgados relativos aos anos de 2002 at 2009. Tal escolha, de um perodo de tempo mais amplo, se deve abordagem escolhida para a anlise dos julgados em questo diacrnica, ligada evoluo do entendimento jurisprudencial sobre o tema , ao invs de sincrnica, que limitaria a anlise dos julgados a um determinado ponto no tempo, independentemente de sua evoluo. Em sntese, o que se pretende, com as escolhas supracitadas, analisar-se uma variedade de casos concretos, com hipteses distintas de responsabilidade civil pela divulgao indevida de dados e/ou de informaes por meio da Internet, de forma a melhor compreender, dentro dos limites e dos critrios anteriormente especificados, a evoluo, o

desenvolvimento e o atual estado de avaliao, por parte dos Tribunais, dessa questo, relativamente a cada um dos aspectos analisados, de modo terico, no Captulo precedente.

4.2 Anlise dos Julgados

No presente trabalho, tal anlise ser guiada pelos critrios e conceitos da Teoria da Responsabilidade Civil diretriz utilizada como guia na maioria, seno na totalidade, dos acrdos coletados. Assim, o presente estudo jurisprudencial ser efetuado com base nos seguintes conceitos, definidos e analisados teoricamente nas sees do Captulo 3 desse trabalho legitimidade ativa e legitimidade passiva; excludentes de responsabilidade; e fatores agravantes , acrescendo-se, como conceito extra a ser considerado, os valores fixados a ttulo de indenizao por danos morais.

4.2.1 Legitimidade Ativa

Conforme j se analisou na Seo 3.1 desse trabalho, entende-se como legitimado ativo aquele que venha a praticar quaisquer das condutas j definidas, nessa monografia, como divulgao indevida de dados pela Internet, classificado em um dos trs grupos j mencionados agentes de m-f; administradores/provedores de acesso e/ou de informaes; e propagadores ou retransmissores da informao ou dos dados indevidamente divulgados. No que diz respeito caracterizao desses legitimados no plo passivo da lide, verifica-se que a maior parte dos julgados coletados envolve os administradores/provedores de acesso e/ou de informaes. Uma pequena parte dos acrdos tem terceiros agentes supostamente de m-f no plo passivo da lide. E apenas um dos julgados coletados apresenta propagadores/retransmissores no plo passivo da lide, como se ver oportunamente.

No que tange aos acrdos envolvendo administradores/provedores de acesso e/ou de informaes, a quem se imputa a conduta genrica de divulgao de informaes/dados indevidamente pela Internet, verifica-se que foram estes, do ponto de vista cronolgico, os primeiros a figurar como rus em aes indenizatrias desse tipo. Tal circunstncia facilmente explicada pela dificuldade bvia de se identificar, na maior parte dos casos concretos, os agentes que efetivamente divulgaram as informaes ou os dados indevidamente e/ou de m-f, utilizando-se dos meios e das ferramentas oferecidas por tais provedores o que, em vrios casos, ensejou o ajuizamento de aes contra esses provedores, com o objetivo de compeli-los, to-somente, a fornecer os dados cadastrais dos agentes que haviam efetivamente praticado as condutas descritas no Captulo anterior. A esse respeito, os Tribunais construram, originalmente, uma fundamentao que se repete em todos os julgados desse tipo, segundo a qual a questo envolve uma ponderao entre dois princpios constitucionalmente protegidos o da liberdade de expresso, com vedao ao anonimato, e o da inviolabilidade honra , insculpidos, respectivamente, nos incisos IV e X, ambos do Artigo 5, da Constituio da Repblica. E, nesse caso, entendem os julgadores que o anonimato ou o sigilo das informaes no pode constituir-se em escudo para a prtica de atos que se caracterizam como ilcitos e/ou prejudiciais a outrem. Tal fundamentao foi empregada, com diferenas irrelevantes, tanto em julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJERJ)72, quanto do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJESP)73 e do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJERS)74. Vale observar, ainda, que apenas os julgados mais antigos denotam ter havido resistncia por parte dos provedores, a princpio, em informar os dados cadastrais pretendidos. Nos acrdos mais recentes, constata-se que os provedores informam os dados requeridos, mediante determinao judicial, ressalvando apenas os casos em que uma identificao completa impossvel por exemplo, provedores que apenas cadastram os nmeros de IP ou os endereos de e-mail dos usurios que praticam as condutas de divulgao indevida de

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2008.001.37333. Relator: Des. Mrio dos Santos Paulo. Publicado no DO de 23.10.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AI n. 2009.002.39871. Relator: Des. Andr Andrade. Publicado no DO de 29/10/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.45888. Relatora: Des. Sirley Abreu Biondi. Publicado no DO de 23/12/2009. 73 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AI n. 613.907-4/9-00. Relator: Des. Paulo Eduardo Razuk. Publicado no DJE de 30/03/2009. 74 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AI n. 70031599327. Relatora: Des. Lige Puricelli Pires. Publicado no DJE de 15/10/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029640638. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029768439. Relator: Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Publicado no DJE de 02/12/2009.

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dados/informaes na Internet e nos quais os Tribunais tendem a reconhecer a impossibilidade tcnica de fornecimento de dados adicionais75, de que no dispem os provedores. Outra questo que tem surgido, com bastante freqncia, aquela usualmente argida como preliminar pelos provedores de acesso, no sentido de sua ilegitimidade passiva ad causam, dado que a divulgao indevida se deu em provedor localizado no estrangeiro. Tal preliminar, no entanto, tem sido rejeitada em julgados coletados em todos os Tribunais de Justia mencionados nesse trabalho76, ao argumento de que, se o provedor no Brasil vinculado ao mesmo grupo econmico do provedor estrangeiro, ser legitimado a figurar no plo passivo da ao, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. No que tange aos julgados em que os provedores de acesso figuram como rus, no entanto, uma das questes mais repetidamente abordadas nos julgados coletados , sem dvida, aquela relativa eventual existncia ou inexistncia de responsabilidade civil do provedor. Nesse aspecto, os entendimentos variam. O STJ, embora no tenha ainda o que se possa chamar de orientao jurisprudencial fixa, dado o nmero exguo de casos concretos por ele julgados, reconheceu a existncia de responsabilidade objetiva em um julgado de 200477, mantendo acrdo que determinou o pagamento de indenizao, no valor de 200 (duzentos) salrios mnimos cerca de 40.000,00 (quarenta mil reais) poca , recorrida, pela divulgao de seu nome, endereo e telefone em site de relacionamentos, apresentando-a como pessoa que se submeteria a programas de carter sexual. J o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJERJ) apresenta entendimento predominante no sentido do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva dos provedores de acesso/informaes na Internet, fundado na Teoria do Risco e na inexistncia de fato de terceiro. Em outras palavras, entende-se que, no tendo o provedor identificado o terceiro que efetivamente divulgou as informaes ou os dados indevidamente, bem como pelo
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AI n. 2009.002.16435. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. Publicado no DO de 26/05/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AI n. 2009.002.16435. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. Publicado no DO de 26/05/2009. 76 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 1.021.987-RN. Relator: Min. Fernando Gonalves. Publicado no DJe de 09/02/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.57702. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. Publicado no DO de 19.03.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.41528. Relator: Des. Ernani Klauser. Publicado no DO de 03.09.2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70018366013. Relator: Des. Paulo Roberto Lessa Franz. Publicado no DO de 15/08/2007. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Processo no 583.00.2007.113518-1. Julgador: Juiz de Direito Tom Alexandre Brando. Sentena registrada em 29/05/2008. 77 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 566.468-RJ. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Publicado no DJ de 17/12/2004.

reconhecimento de suas atividades como prestao de servio, e pela aplicao analgica do Cdigo de Defesa do Consumidor hiptese, a responsabilidade pela conduta lesiva ser objetiva, ensejando dano moral in re ipsa e, consequentemente, o dever de indenizar. Esta fundamentao, com variaes mnimas, utilizada na grande maioria dos julgados coletados no TJERJ78. No entanto, h excees. Assim, por exemplo, em julgado do ano de 200579, o TJERJ reconheceu, com base nas peculiaridades do caso concreto conta de e-mail da autora/apelante, que, violada por terceiro no identificado, acarretou a exposio da intimidade da primeira a vrias pessoas que houve apenas aborrecimento, dado que o prprio contrato de prestao de servios celebrado entre a vtima e o provedor previa a resciso no caso de uso indevido, com o conseqente cancelamento das contas de e-mail. Assim, entendeu o relator que a simples resciso, sem o pagamento de indenizao, seria suficiente para evitar maiores problemas, confirmando sentena que no havia reconhecido os danos morais. Da mesma forma, em trs julgados relativos a hipteses bastante similares quais sejam, criao de perfil falso no Orkut com referncias infamantes vtima80, criao de comunidade no Orkut ofensiva honra e moral da vtima81 e divulgao de vdeo lesivo honra da vtima82 , o TJERJ entendeu que a responsabilidade da Google Internet Brasil Ltda., que figurava como demandada em ambos os feitos, era subjetiva. Em ambos os casos, o Tribunal entendeu que o provedor agira de forma culposa e com desdia, em razo de no ter removido o perfil e a comunidade ofensivos quando do requerimento das vtimas, mas apenas em atendimento a determinao judicial.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2001.001.27780. Relator: Des. Sidney Hartung. Publicado no DO de 06/02/2002. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.28389. Relator: Des. Nagib Slaibi Filho. Publicado no DO de 02/05/2003. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.24179. Relator: Des. Luiz Eduardo Rabello. Publicado no DO de 03/12/2003. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2006.001.32644. Relatora: Des. Ana Maria Pereira de Oliveira. Publicado no DO de 25/10/2006. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.46687. Relator: Des. Mrio Assis Gonalves. Publicado no DO de 19/03/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2008.001.18270. Relator: Des. Benedicto Abicair. Publicado no DO de 23.06.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.41528. Relator: Des. Ernani Klauser. Publicado no DO de 03.09.2009. 79 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2005.001.42452. Relator: Des. Joo Carlos Braga Guimares. Publicado no DO de 05/05/2006. 80 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.57702. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. Publicado no DO de 19.03.2008. 81 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.47765. Relator: Des. Marco Aurlio dos Santos Fres. 82 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AI n. 2008.002.24127. Relator: Des. Maldonado de Carvalho. Publicado no DO de 17/11/2008.

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Deve-se observar, porm, que os Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo (TJESP) e do Rio Grande do Sul (TJERS) tm entendimento predominante distinto, no que diz respeito responsabilidade civil dos provedores de acesso/informao, em razo da divulgao de informaes/dados de maneira indevida, atravs da Internet. Com efeito, tanto o TJESP quanto o TJERS tm entendido, em seus julgados mais recentes, que tal responsabilidade subjetiva e no objetiva orientao mais favorvel aos provedores em questo. Tal o caso, por exemplo, de julgado de maro de 200983, que reconheceu o dever do provedor de informaes em indenizar, a ttulo de danos morais, empresa erroneamente inserida por esse provedor em listagem de empresas que fraudam e enganam os consumidores, acessada por grande nmero de internautas. Nesse julgado, o TJESP reconheceu a existncia de responsabilidade civil subjetiva, derivada do dever de diligncia do provedor que organizava e mantinha a referida listagem em verificar a exatido dos dados das empresas antes de inclu-las nessa ltima. Do mesmo modo, os acrdos prolatados pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJERS) tm marcada predominncia pela caracterizao da responsabilidade civil dos provedores como subjetiva. Tal o caso de uma srie de acrdos prolatados entre os anos de 2007 e 200984, nos quais a fundamentao, via de regra, no sentido de que apenas na hiptese em que o provedor no tenha identificado o agente que efetivamente praticou a conduta lesiva , fica caracterizada a sua desdia e, por via de conseqncia, a sua responsabilidade subjetiva, com o dever de indenizar. O TJERS tende a reconhecer, em seus julgados, que o simples fato de o provedor disponibilizar os servios e/ou os meios que, utilizados pelo agente no identificado, acarretam a divulgao indevida de dados/informaes no , por si s, suficiente para ensejar o dever de indenizar. Reconhece, ademais, a inviabilidade tcnica de os provedores fiscalizarem, a todo instante, todo o contedo que seus usurios venham a disponibilizar ou divulgar na Internet.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. 84 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70018366013. Relator: Des. Paulo Roberto Lessa Franz. Publicado no DO de 15/08/2007. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030307383. Relator: Des. Leo Lima. Publicado do DJE de 19/08/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029669835. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 23/09/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70027508548. Relator: Des. Tlio de Oliveira Martins. Publicado no DJE de 04/11/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029640638. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030172100. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009.

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H ainda diversos acrdos, prolatados por ambos os Tribunais85, em que a indenizao por danos morais denegada, dado no ter sido comprovada, no caso concreto, a desdia do provedor, nem identificado o agente que praticou o ato lesivo. Tal entendimento, por bvio, consistente com a orientao predominante no TJESP e no TJERS, de reconhecer como subjetiva a responsabilidade dos provedores de acesso/informaes, em razo da divulgao indevida de dados/informaes pela Internet. J no que tange caracterizao jurisprudencial da responsabilidade dos agentes de m-f, nos casos concretos em que estes figurem no plo passivo da lide, h uma incidncia menor de julgados. Isto se explica, em grande parte, pela dificuldade de identificao dos indivduos que, valendo-se de um anonimato que pensam ser absoluto, praticam efetivamente os atos lesivos personalidade das vtimas. No entanto, verifica-se que os julgados mais antigos prolatados pelo e. STJ, relativos a este tema foram fundamentados por analogia com a hoje revogada Lei de Imprensa Lei no 5.250/1967, no que tange necessidade de publicidade da retratao pela Internet, dada a divulgao das ofensas por este meio. este o caso, por exemplo, de julgado de 2007, decorrente de ao movida por genitora de rapaz falecido, a quem foi imputada a prtica de ato definido como crime formao de quadrilha. Nesse caso, entendeu o Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator, que, apesar de no se aplicar diretamente a Lei de Imprensa, a finalidade da exigncia de publicidade de retratao alcana a hiptese dos autos, em que a ofensa foi praticada mediante texto veiculado na internet, o que potencializa o dano honra do ofendido86. Da mesma forma, em julgado87 que tinha, como questo controversa, o indeferimento do processamento do recurso especial, que considerou, como lugar do ato lesivo, o domiclio do autor, o Ministro Fernando Gonalves, relator, seguiu entendimento j pacificado, no que tange a matrias ofensivas publicadas na imprensa, e que foi estendido tambm a matria jornalstica veiculada pela Internet.

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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 578.863-4/3-00. Relator: Des. Elcio Trujillo. Publicado no DJE de 18/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 629.576-4/9-00. Relator: Des. Vito Guglielmi. Publicado no DJE de 06/04/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Processo no 583.00.2007.113518-1. Julgador: Juiz de Direito Tom Alexandre Brando. Sentena registrada em 29/05/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030307383. Relator: Des. Leo Lima. Publicado do DJE de 19/08/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029669835. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 23/09/2009. 86 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 320.958-RN. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. Publicado no DJ de 22/10/2007. 87 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no AI n. 808.075-DF. Relator: Min. Fernando Gonalves. Publicado no DJ de 17/12/2007.

No entanto, em acrdo mais recente88, no qual fora formulado pedido de indenizao por danos morais, cumulado com obrigao de no fazer qual seja, abster-se de enviar propaganda comercial no solicitada via e-mail, conhecida como spam , o STJ aplicou, por analogia o Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo o relator reconhecido o carter nocivo das mensagens desse tipo. Contudo, o entendimento que acabou por prevalecer foi no sentido de que inexiste obrigao de indenizar, dado que existem meios de bloquear-se tais mensagens, quais sejam, o uso de filtros disponibilizados pelos prprios servios de email, alm de programas especficos para filtrarem e eliminarem tais mensagens das caixas postais do usurio. Este acrdo, porm, no pode ainda ser considerado como uma mudana no entendimento do STJ no apenas por ser recente e, at a presente data, nico; mas tambm por no ter sido unnime a votao no caso ora discutido. Os acrdos prolatados pelo TJERJ, por outro lado, seguem uma mesma orientao: a de examinar as particularidades do caso concreto, antes de decidirem pelo cabimento ou pelo descabimento da indenizao pretendida, conforme estejam ou no caracterizados os requisitos da responsabilidade civil subjetiva dano, conduta ilcita e nexo de causalidade. Assim, foi mantida a indenizao deferida em primeira instncia, em caso concreto no qual o agente, identificado, veiculou texto ofensivo honra da vtima em site mantido pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia SBPC89. Em outro exemplo similar, foi mantida a indenizao, alterando-se apenas o seu quantum, em hiptese de publicao, por criador de cavalos manga larga, de texto insultuoso a outro criador, com o qual mantinha controvrsia90. Nesse segundo julgado, reconheceu-se, como circunstncia agravante, o fato de ter sido o artigo publicado em site acessado diariamente por 8.000 (oito mil) internautas, o que teria potencializado a leso causada vtima. No entanto, o TJERJ no reconheceu a existncia de leso personalidade da autora/apelante que, tendo realizado desfile em trajes de poca em evento promovido por associao de colecionadores, pleiteava indenizao pelo fato de as fotos do referido desfile terem sido divulgadas no site mantido pela referida associao91. No caso, entendeu-se que a apelante havia concordado em realizar o desfile, sendo que a publicao das fotos no site fazia, juntamente com o desfile, parte da estratgia de divulgao. Aduziu-se, ainda, que
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 844.736-DF. Relator para o acrdo: Min. Honildo de Mello Castro (Des. Convocado do TJ-AP). Julgado em 27/10/2009. Informativo 413. 89 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.23321. Relator: Des. Antonio Eduardo F. Duarte. Publicado no DO de 25/04/2003. 90 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.26003. Relator: Des. Fernando Foch. Publicado no DO de 30/10/2009. 91 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2008.001.22437. Relatora: Des. Luisa Cristina Bottrel Souza. Publicado no DO de 20/06/2008.
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inexistiam provas nos autos de que a associao tivesse auferido lucro com a divulgao das fotos na Internet, pelo que descabia a indenizao pretendida. O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJERS) segue orientao bastante similar do TJERJ, conforme, por exemplo, acrdo prolatado em 200992, no qual a autora/apelada passara a receber telefonemas e mensagens ofensivas em seu perfil no Orkut os chamados scraps da ex-mulher de seu namorado, que se encontrava separado de fato desta ltima quando do incio do relacionamento, tendo as mensagens ofensivas sido visualizadas por pessoas estranhas relao. Nesse caso, reconheceu o Tribunal a existncia de responsabilidade civil subjetiva, a ensejar o dever de indenizar, pelo dano causado autora/apelada. Por fim, a sistemtica de anlise de cada caso concreto tambm adotada nos julgados prolatados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJESP), sendo que as decises que condenaram os agentes a indenizar as vtimas, a ttulo de danos morais, tm sua fundamentao centrada nos seguintes pontos: repercusso dos ataques honra subjetiva das vtimas na esfera social destas ltimas93; acesso dos dados indevidamente divulgados por grande nmero de pessoas94; elementos dos autos que comprovem a autoria de perfil insultuoso, como fotos ou informaes especficas, conhecidas por pessoa especfica95; e existncia de provas inequvocas de imputao do agente, s vtimas, de ato definido como crime, objetivando comprometer suas reputaes, sem chance de defesa96. Por outro lado, o TJESP tem indeferido o pleito de indenizao por danos morais, nas hipteses em que inexistem, nos autos, provas da alegada divulgao indevida de dados/informaes na Internet. Caso emblemtico nesse sentido o de acrdo prolatado no ano de 200797, no qual a autora, ento menor de idade e autorizada por sua genitora, contratou os servios de fotgrafo profissional para fotograf-la nua e seminua. Nesse caso especfico, o Tribunal entendeu que, alm de inexistirem provas da alegada divulgao das fotos na
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030172100. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. 93 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 519.994-4/9-00. Relator: Des. Guimares e Souza. Publicado no DJE de 25/09/2008. 94 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 594.609-4/2-00. Relator: Des. Elcio Trujillo. Publicado no DJE de 16/06/2009. 95 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 580.972-4/0-00. Relator: Des. Elcio Trujillo. Publicado no DJE de 24/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC n. 403.717-4/5-00. Relator: Des. Jos Luiz Gavio de Almeida. Publicado no DJE de 24/03/2009. 96 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 492.735-4/3-00. Relator: Des. Jos Luiz Germano. Publicado no DJE de 13/04/2009. 97 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 507.530-4/0-00. Relator: Des. Vito Gulglielmi. Publicado no DJE de 02/07/2007.
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Internet, ou mesmo de que o profissional seria o responsvel por tal divulgao, no haveria responsabilidade do referido fotgrafo, apesar da reprovabilidade de sua conduta, porque a prpria genitora da autora havia expressamente autorizado as fotos em questo. Do mesmo modo, o TJESP indeferiu a pretendida indenizao por danos morais na hiptese98 em que duas funcionrias de uma dada organizao, entendendo que os e-mails trocados pelas rs no tinham o carter difamatrio sustentado pela organizao, mas eram, ao invs, suficientemente genricas para descaracterizar as alegaes nesse sentido. No que tange aos propagadores/retransmissores o terceiro tipo de legitimado ativo para a prtica da conduta de divulgao indevida de dados/informaes via Internet , verifica-se que tal questo anda no discutida nos Tribunais mencionados nessa monografia, dado que apenas um dos julgados coletados, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, envolve demanda em face de sites que se limitaram a propagar material anteriormente divulgado na Internet por outros meios. Com efeito, o julgado em questo99 trata de caso notrio na mdia, em razo de ter envolvido famosa modelo e apresentadora de televiso, que foi filmada praticando sexo com o ento namorado em praia europia na qual se encontrava de frias o casal. Inicialmente, o filme, assim como fotos dele retiradas, circulou na Internet por meio de mensagens de e-mail. No entanto, no tardou para que fosse postado no YouTube site que hospeda vdeos de todo tipo bem como no site de uma empresa jornalstica, ilustrando a matria sobre o fato. Nesse ponto, o casal ajuizou ao objetivando no s que os sites retirassem os links para o filme, mas ainda que o prprio YouTube fosse totalmente bloqueado, de modo a viabilizar o resultado pretendido. O segundo pedido era justificado, pelos autores, pela razo de que apesar de terem sido imediatamente retirados os links para o vdeo por ambas as rs, em atendimento determinao judicial nesse sentido usurios diferentes continuavam a post-lo no YouTube, bem como a envi-lo, na forma de apresentao em Powerpoint, anexado a mensagens de e-mail. Nesse caso concreto, o TJESP entendeu que ainda que devesse ser mantida a determinao para a retirada imediata de todo e qualquer link que levasse ao filme em questo , descabia o bloqueio completo do site do YouTube como meio para garantir a cesso da propagao do referido vdeo. Aplicou, ademais, multa diria no valor de R$ 250.000,00
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 555.531-4/0-00. Relator: Des. Natan Zelinschi de Arruda. Publicado no DJE de 10/06/2008. 99 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC n. 556.090.4/4-00. Relator: Des. Carlos Teixeira Leite Filho. Publicado no DJE de 18/06/2008.
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(duzentos e cinquenta mil reais) empresa YouTube Inc., caso no retirasse do seu site o vdeo, mediante requerimento dos autores. Aduza-se que, nesse caso, a soluo encontrada pelo julgador, a princpio, foi extremamente gravosa: a imposio de recusa de acesso, ao site do YouTube, por computadores localizados no Brasil. Sendo assim, no que diz respeito maneira com que o Tribunal lidou com a propagao dos dados via Internet neste caso especfico, constata-se que o julgador limitou-se a ampliar o escopo das providncias normalmente adotadas em caso de divulgao indevida de dados/informaes qual seja, o de determinar a sua retirada, mediante requerimento da vtima, sob pena de aplicao de multa diria. Deve-se observar, porm, que tal providncia embora tenha, com efeito, obstado a exibio do vdeo no site do YouTube, assim como nos outros dois provedores que figuram como rus na ao no impediu que o vdeo continuasse a ser propagado na Internet, por meio de e-mails, blogs, homepages pessoais, e assim por diante. Com efeito, uma simples consulta ao site de busca Google, realizada em 17/01/2010, com os parmetros vdeo + sobrenome da modelo revelou nada menos do que cerca de 305.000 (trezentos e cinco mil) sites contendo o vdeo em questo, bem como fotos dele retiradas. Por tudo isso, conclui-se que a providncia judicial no impediu a disseminao efetiva do material lesivo, ainda que tenha obstado a sua divulgao nos sites das rs. para este trabalho, no se prev grandes controvrsias a curto ou mesmo a mdio prazo, dado o atual estado da tecnologia utilizada pela Internet.

4.2.2 Legitimidade Passiva

Nesta Subseo, trata-se da anlise jurisprudencial relativa aos legitimados passivos ou seja, daqueles que figuram como demandantes nas diversas aes que ensejaram os julgados coletados nesse trabalho. Com efeito, a esmagadora maioria dos autores nessas aes so as prprias vtimas, sejam elas pessoas fsicas ou jurdicas, com marcada preponderncia das primeiras.

No entanto, no h muitas questes controversas relativamente a quem possa figurar no plo ativo de uma lide envolvendo divulgao de dados/informaes indevidas via Internet. Assim, reconhece-se, de forma pacfica, a possibilidade de as pessoas jurdicas ajuizarem ao indenizatria sob esse fundamento, j que admitida a possibilidade da ocorrncia de dano moral s pessoas jurdicas, no que tange sua honra objetiva reputao no mercado e frente aos clientes, por exemplo. Tais consideraes foram levadas em conta em alguns dos julgados coletados para esse trabalho100. Deve-se mencionar, porm, um julgado do TJERS101 que reconheceu a existncia de dano moral reflexo ou em ricochete, em hiptese na qual o autor recebeu 792 (setecentas e noventa e dois) mensagens de contedo pornogrfico em seu endereo de e-mail, tendo estas sido acessadas tambm por sua esposa e por seu filho. Na hiptese, o Tribunal reconheceu a existncia de dano moral reflexo em relao esposa e ao filho do primeiro autor, dado que estes tiveram efetivamente acesso s mensagens, embora estas ltimas tivessem sido enviadas apenas ao endereo de e-mail do primeiro autor. Por derradeiro, h que reconhecer uma questo controversa qual seja, se pessoas ditas pblicas, com grande reconhecimento na mdia, podem ou no ser legitimadas passivas relativamente s condutas de divulgao indevida de dados/informaes via Internet. E, quanto a este ponto, foram coletados trs julgados relevantes. O primeiro deles, prolatado pelo TJERJ102, continha pedido de indenizao por danos morais, em razo da incluso do nome do autor, diretor de construtora bastante conhecida no Rio de Janeiro, em lista de pessoas pblicas e/ou famosas, em site que propiciava aos seus visitantes a possibilidade de lanar ovos virtuais nos componentes da referida lista. No caso, ao ponderar o conflito de interesses entre a liberdade de expresso e a proteo personalidade, o Tribunal considerou, por maioria, que o cargo ocupado pelo autor era a nica causa da incluso na lista em questo, no cabendo falar em dano personalidade quando os votos para
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AI n. 2009.002.39871. Relator: Des. Andr Andrade. Publicado no DO de 29/10/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030307383. Relator: Des. Leo Lima. Publicado do DJE de 19/08/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029768439. Relator: Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Publicado no DJE de 02/12/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 555.531-4/0-00. Relator: Des. Natan Zelinschi de Arruda. Publicado no DJE de 10/06/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 578.863-4/3-00. Relator: Des. Elcio Trujillo. Publicado no DJE de 18/03/2009. 101 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030395107. Relatora: Des. Marilene Bonzanini Bernardes. Publicado no DJE de 06/11/2009. 102 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.24179. Relator: Des. Luiz Eduardo Rabello. Publicado no DO de 03/12/2003.
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o autor foram computados para maior em razo da invaso de hackers ao referido site, entendendo pelo descabimento da indenizao pretendida deciso mantida em sede de embargos de declarao103. Outros dois acrdos prolatados pelo TJESP adotam entendimento no sentido da legitimidade de pessoas pblicas e/ou famosas para litigar em razo de leses que lhes tenham sido causadas pela divulgao indevida de dados/informaes via Internet. Em ambos, a fundamentao relativiza este direito, separando o direito imagem, objeto da proteo constitucional, em duas vias: a primeira, que no detm as pessoas pblicas, a associada ao direito de definir a sua prpria auto-exposio, ou seja, o direito de cada um a no ser fotografado ou filmado, de no ver sua imagem exposta em pblico sem o seu consentimento; e a segunda via, a que fazem jus as pessoas pblicas, descrita como falsificao da personalidade ou seja, o direito de no se ver representado de modo ofensivo, infiel ou malevolamente distorcido. Tal distino, delineada em julgado do ano de 2008104, foi repetida, em termos ligeiramente diferentes, em acrdo de 2009105, no qual um determinado poltico sustentava ter sido difamado por outro, por matrias jornalsticas posteriormente publicadas na Internet. Nesse segundo caso, entendeu-se, por maioria, pela improcedncia, dadas as circunstncias campanha eleitoral , bem como por no haver imputao expressa a crime eventualmente cometido pelo autor, por parte do ru. Assim, quanto questo dos legitimados passivos relativamente s condutas de divulgao indevida de dados/informaes via Internet, e com base nos julgados coletados para este trabalho, no se prev grandes controvrsias a curto ou mesmo a mdio prazo, dado o atual estado da tecnologia utilizada pela Internet.

4.2.3 Excludentes de Responsabilidade

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. EI n. 2004.005.00176. Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva. Publicado no DO de 12/08/2004. 104 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC n. 556.090.4/4-00. Relator: Des. Carlos Teixeira Leite Filho. Publicado no DJE de 18/06/2008. 105 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 409.469-4/6-00. Relator: Des. Dimas Carneiro. Publicado no DJE de 23/04/2009.

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Nessa parte do trabalho, analisar-se- como os Tribunais vm tratando as excludentes de responsabilidade culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro e caso fortuito/fora maior no tema da divulgao indevida de dados/informaes via Internet. Em primeiro lugar, deve-se observar que a anlise jurisprudencial confirma uma das teses que se desenvolveu no Captulo anterior qual seja, a de que no cabe a alegao de ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior quando se fala em divulgao indevida de dados/informaes atravs da Internet. Com efeito, tal argumento no surgiu em qualquer dos acrdos coletados nesse trabalho, o que est em consonncia com a prpria caracterizao em concreto da divulgao indevida ou seja, sempre como um ato de vontade do agente que a efetiva. No entanto, de se notar que, em alguns dos julgados coletados, surge a alegao de erro, por parte dos rus, como uma espcie de excludente ou de fator de mitigao da responsabilidade civil o que no foi aceito como excludente de responsabilidade nos julgados coletados para este trabalho. Tal o caso, por exemplo, de julgado de 2009 do TJESP106, no qual o nome da empresa autora foi inserido, por erro da r, em lista de empresas que fraudam e enganam consumidores, mantida no site desta ltima. Do mesmo modo, em julgado do mesmo ano e pelo mesmo Tribunal107, o nome de uma vtima de assalto, que constava como tal do Boletim de Ocorrncia, foi erroneamente divulgado, em matria jornalstica veiculada na Internet, como sendo a criminosa. Em ambos os casos, o TJESP entendeu pela existncia de responsabilidade civil, ensejando o dever de indenizar, a despeito das alegaes de erro, em razo da ocorrncia de dano moral in re ipsa vtima, que decorreu dos referidos erros. No que diz respeito ao fato de terceiro, verifica-se, dos julgados coletados, que esta uma alegao usualmente feita por provedores de acesso/informaes que figuram no plo passivo da lide. Com efeito, a alegao normal a de que inexiste responsabilidade civil por parte dos provedores, porquanto a leso divulgao de material ofensivo, insultuoso ou humilhante foi produzida por terceiro, que o real agente da divulgao. Conforme j se observou na primeira Subseo deste Captulo, os Tribunais tm exarado entendimento no

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. 107 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 337.185-4/0-00. Relator: Des. De Santi Ribeiro. Publicado no DJE de 13/04/2009.

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sentido de rejeitar esta excludente, se o provedor deixar de apresentar a identificao do terceiro em questo, conforme se depreende de vrios julgados do TJERJ108 e do TJERS109. No entanto, um julgado do TJESP110 adotou entendimento oposto, reconhecendo a existncia de fato de terceiro, na medida em que, tendo o perfil e os recados ofensivos no Orkut sido elaborados por terceiros, inexiste ilicitude na conduta do provedor, que no tem o dever de censurar os textos de seus usurios. Ressalva, porm, a possibilidade de a autora ajuizar ao em face desses terceiros, que poderiam ser identificados pelos seus nmeros de IP cadastrados junto ao provedor. H, porm, outros julgados que reconhecem a existncia de fato de terceiro, como excludente de responsabilidade civil, sob argumentos diferentes. Dentre os acrdos pesquisados, destacam-se, nesse particular, dois julgados prolatados pelo TJERS, nos quais o fato de terceiro foi reconhecido em razo da produo de prova pericial. Em um dos casos111, a percia revelou que as mensagens insultuosas autora haviam sido enviadas de computadores existentes em loja de convenincia do ru, sem a possibilidade de identificar o remetente e, consequentemente, excluindo a responsabilidade do ru, que no teria como identificar os usurios dos computadores a cada instante. J no segundo caso112, a prova pericial revelou que os e-mails indesejados no estavam sendo enviados diretamente a partir do grupo de discusso hospedado no provedor indicado como ru. Ao revs, procedia de um endereo de e-mail, cadastrado no grupo, que transferia as mensagens conta de e-mail da vtima atravs de um mecanismo de redirecionamento disponibilizado por um segundo provedor, distinto do ru. Por essa razo, foi excluda a responsabilidade civil do provedor ru. Por fim, no que tange culpa exclusiva da vtima, verifica-se que a maioria dos acrdos coletados no a reconhece. H, no entanto, julgados nos quais a anlise do caso em
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2001.001.27780. Relator: Des. Sidney Hartung. Publicado no DO de 06/02/2002. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2005.001.42452. Relator: Des. Joo Carlos Braga Guimares. Publicado no DO de 05/05/2006. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2006.001.32644. Relatora: Des. Ana Maria Pereira de Oliveira. Publicado no DO de 25/10/2006. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.46687. Relator: Des. Mrio Assis Gonalves. Publicado no DO de 19/03/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2008.001.18270. Relator: Des. Benedicto Abicair. Publicado no DO de 23.06.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.45888. Relatora: Des. Sirley Abreu Biondi. Publicado no DO de 23/12/2009. 109 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70018366013. Relator: Des. Paulo Roberto Lessa Franz. Publicado no DO de 15/08/2007. 110 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 629.576-4/9-00. Relator: Des. Vito Guglielmi. Publicado no DJE de 06/04/2009. 111 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030307383. Relator: Des. Leo Lima. Publicado do DJE de 19/08/2009. 112 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030395107. Relatora: Des. Marilene Bonzanini Bernardes. Publicado no DJE de 06/11/2009.
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concreto levou os julgadores a reconhecer essa excludente de responsabilidade, sob fundamentao j apontada no Captulo anterior qual seja, a de vtima que disponibiliza, ela prpria, e sem tomar as precaues mnimas devidas, os dados ou as informaes que so, posteriormente, deturpados e divulgados nessa forma por agente de m-f. Tal o caso, por exemplo, de julgado recente do TJERJ113, no qual se reconheceu que o ru apenas teve acesso s fotos que ensejaram o processo porque os arquivos de fotos postados no Orkut podem ter seu acesso restrito apenas pessoas que o usurios que as postou vier a selecionar. E, no caso em questo, o ru limitou-se a baixar a foto do perfil e imprimir pginas de Internet que demonstravam que o cunhado do autor, indiciado em processo criminal por fraude na administrao dos bens do ru, pretendia se evadir para o exterior. No caso, alm da culpa exclusiva da vtima, foi reconhecido que o ru no divulgou as fotos em qualquer outro lugar, seno como prova a ser entregue autoridade policial. Assim, por essa razo, foi declarada a inocorrncia de ato ilcito e, por via de conseqncia, a inexistncia do dever de indenizar. Idntico argumento foi empregado em dois julgados do TJERS, em julgado no qual se reconheceu que ao disponibilizar suas informaes pessoais e suas fotos, sem utilizar as ferramentas de proteo do site, a autora assumiu o risco do dano que lhe foi causado, pois permitiu o acesso de qualquer outro usurio, no apenas de seus amigos e conhecidos114. Fundamento distinto, contudo, foi utilizado em acrdo do TJESP115, no qual indeferiu-se a reparao por danos morais pleiteada pela parte autora, em virtude do envio de mensagens inoportunas e de contedo discriminatrio, em grupo de discusso de estudos bblicos via Internet. No caso, o julgador entendeu que aquele que participa de grupos de discusso, chats ou congneres, emitindo livremente as suas opinies, arrisca-se a desentendimentos e equvocos, j que as suas opinies passam tambm pelo crivo da opinio alheia, assumindo o risco de ser mal compreendida ou mesmo objeto de mensagens grosseiras. No entanto, ao analisar as especificidades do caso concreto, um acrdo do mesmo TJESP116 rejeitou a excludente de culpa da vtima, em caso no qual a vtima, de 14 anos, tirou
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.21215. Relatora: Des. Sirley Abreu Biondi. Publicado no DO de 27/10/2009. 114 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029669835. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 23/09/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029640638. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. 115 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 611.352-4/0-00. Relator: Des. Caetano Lagrasta. Publicado no DJE de 24/04/2009. 116 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AI n. 381.078-4/0-00. Relator: Des. nio Santarelli Zuliani. Acrdo em segredo de justia. Julgado em 07/04/2005.
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vrias fotografias de si prpria, nua, e em seguida entregou-as a outrem, que, por sua vez, as postou na Internet. A exposio da vtima acabou por torn-la vtima de bullying no colgio em que estudava, com humilhaes e atos agressivos e violentos por parte dos alunos. E, por essas razes, o relator entendeu que, ainda que as fotos tivessem sido batidas pela prpria vtima, cabe ao Direito encontrar um meio legal de fazer cessar a exposio virtual de imagens, causa da ruptura da paz interior dos membros da famlia, mantendo liminar anteriormente deferida que determinava a cessao da veiculao das imagens, sob pena de multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). No caso, o Tribunal no defendeu a responsabilizao do provedor pelo dano, mas sim seu vnculo com a reiterao do ato ilcito, cuja interrupo pode e deve evitar, pelo poder que ostenta de comandar a comunicao que permitiu realizar ao liberar espao virtual para a co-requerida. Esta , portanto, o entendimento que parece predominar, nos Tribunais considerados no presente trabalho, no que diz respeito s excludentes de responsabilidade, na hiptese de divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet. de se observar que o reconhecimento dessas excludentes foi feito, at agora, de modo bastante restrito. No entanto, considerando-se os acrdos em que se chegou a reconhecer a existncia dessas excludentes, parece haver uma tendncia jurisprudencial, mais recente, a ampliar o seu reconhecimento nos casos concretos, medida que os provedores de acesso criam e disponibilizam mecanismos de proteo contra tal divulgao indevida. Tal questo, porm, somente ser esclarecida pelo acompanhamento da evoluo jurisprudencial sobre o tema.

4.2.4 Fatores Agravantes

Nessa parte do trabalho, considerar-se- quais fatores foram levados em conta, nos acrdos considerados nesse trabalho, como agravantes da responsabilidade civil pelas vrias condutas de divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet. A relevncia desse ponto em particular se relaciona diretamente ao seu carter como um dos critrios empregados, pelos julgadores, na fixao das indenizaes em cada caso concreto. Do exame dos julgados coletados, se verifica a confirmao das observaes tecidas no Captulo anterior. Com efeito, em nenhum dos acrdos aqui considerados foi levada em

conta a motivao para a divulgao, seno os efeitos que a referida divulgao tenha, porventura, produzido personalidade da vtima. Exemplos no faltam: j no ano de 2002, o TJERJ considerava, como um dos critrios de fixao da indenizao, a repercusso da divulgao de um perfil falso no Orkut, comprovada, por sua vez, pelos depoimentos de colegas de trabalho da vtima117. Tal argumento foi utilizado tambm pelo e. STJ, em julgado de 2004118, que tratava de caso concreto bastante similar. O nmero de pessoas que eventualmente tenha acessado o material indevidamente divulgado na Internet tambm foi considerado como um fator agravante da leso, a ser considerado como um dos critrios para a fixao da indenizao. o caso, por exemplo, de um julgado recentemente prolatado pelo TJESP em 2009119, no qual se concluiu que o acesso ao site em questo por nmero considervel de pessoas era causa para majorar-se o valor da indenizao, de R$ 3.800,00 (trs mil e oitocentos reais) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). H que se ressaltar, porm, que o nmero de pessoas que eventualmente tenham acessado o material lesivo na Internet nem sempre considerado, por si s, como um fator agravante: em julgado do TJESP, do ano de 2008120, constatou-se que cerca de oito pessoas acessavam, por dia, o blog contendo referncias desairosas ao autor. No entanto, o Tribunal considerou que essas oito pessoas pertenciam esfera social e profissional do autor namorada, ex-colegas de trabalho, familiares , o que ensejava a potencializao da leso, influenciando diretamente a fixao da indenizao por danos morais deferida ao final. Do mesmo modo, a publicao de um anncio, em site de servios, que descrevia o autor como advogado especializado em causas fiscais, ensejou responsabilidade civil do provedor e, por via de conseqncia, o dever de indenizar porquanto o autor era, na verdade, auditor do Tesouro Nacional, tendo o anncio em questo gerado no apenas o afastamento de sua funo, mas tambm a instaurao de processo administrativo disciplinar (PAD). Nesse julgado, especificamente121, o TJERJ considerou dois fatores agravantes da responsabilidade, quais sejam, a condio pessoal do autor e, ainda, o prprio fato de que a

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2001.001.27780. Relator: Des. Sidney Hartung. Publicado no DO de 06/02/2002. 118 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 566.468-RJ. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Publicado no DJ de 17/12/2004. 119 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. 120 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 519.994-4/9-00. Relator: Des. Guimares e Souza. Publicado no DJE de 25/09/2008. 121 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.28389. Relator: Des. Nagib Slaibi Filho. Publicado no DO de 02/05/2003.

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divulgao do anncio via Internet potencializara a leso, dado o grande nmero de acessos ao referido anncio. A condio do autor foi tambm considerada como fator determinante para a fixao da indenizao em acrdo prolatado pelo TJESP, em 2009122, no qual o alvo de insultos em uma dada comunidade no Orkut era, na poca dos fatos, o maestro de uma determinada organizao pblica. No caso, foi considerada a respeitabilidade do autor, objeto de insultos como asno, picareta, ridculo, facista e manestro, em comunidade intitulada Eu odeio maestro, como agravante para a aferio da leso por ele sofrida. Por derradeiro, o tempo de exposio na Internet foi tambm considerado como um fato agravante da leso em julgado do TJERJ, prolatado em 2006123. No caso em questo, considerou-se que a divulgao de um perfil falso do autor em determinado site de relacionamentos, por mais de um ano, com apelido apcrifo (gatinho pardo) e descrio do autor como homossexual e pedfilo, caracterizava a gravidade da leso. Em raciocnio similar, o tempo de exposio e os incontveis prejuzos morais decorrentes das muitas pessoas que tiveram acesso ao site foi adotado como critrio para a fixao de um valor mais alto de indenizao a ttulo de danos morais, em julgado recente do TJESP124. Verifica-se, por conseguinte, que os principais fatores agravantes, considerados como majorantes do valor da indenizao por danos morais em razo da divulgao indevida de dados/informaes via Internet, so os seguintes: (a) a repercusso da divulgao no crculo social/profissional/familiar direto da vtima, relativamente independente do nmero de pessoas nesse crculo; (b) o nmero de pessoas que tenham eventualmente acessado o material indevidamente divulgado seja por mera extrapolao genrica da popularidade de sites anlogos na Internet, seja por informao dos prprios sites, que, em muitos casos, tm contadores de acessos; (c) a condio pessoal da vtima, levando-se em conta fatores como cargo, idade, profisso, respeitabilidade, reputao, e assim por diante; e (d) o tempo de exposio ou de divulgao do material na Internet, tambm aferido por meio de informao de testemunhas ou dos prprios provedores, ou de prova documental como, por exemplo, impresso das pginas ou telas com o contedo lesivo. Nesse sentido, a jurisprudncia tem adotado entendimentos que so em tudo similares queles costumeiramente empregados em muitos casos de responsabilidade civil,
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 594.609-4/2-00. Relator: Des. Elcio Trujillo. Publicado no DJE de 16/06/2009. 123 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2006.001.32644. Relatora: Des. Ana Maria Pereira de Oliveira. Publicado no DO de 25/10/2006. 124 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 492.735-4/3-00. Relator: Des. Jos Luiz Germano. Publicado no DJE de 13/04/2009.

com pequenas variaes decorrentes da especificidade do fenmeno da Internet. de se esperar, portanto, que novas tecnologias surjam, trazendo mudanas quanto ao modo pelo qual se utiliza a Internet, e ensejando, como consequncia, a adoo, pelos julgadores, de novos fatores agravantes.

4.2.5 Valores de Indenizao

Nessa Seo, pretende-se analisar como os Tribunais vm selecionando os patamares de indenizao por danos morais, em razo dos danos produzidos pela divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet. O primeiro ponto que se observa, relativamente ao quantum indenizatrio, que os julgadores vm fixando, na maioria dos casos, valores bastante similares entre si. Tal constatao se explica, pelo menos em princpio, em razo da similaridade que se constata entre muitos dos casos concretos ora discutidos judicialmente. Como exemplo dessa afirmao, pode-se mencionar que a grande maioria dos acrdos coletados para esse trabalho trata de leses causadas em razo da criao e da divulgao de perfis falsos em diversas comunidades de relacionamento, conforme pde se verificar nas Sees anteriores do presente Captulo. Outro tipo de conduta que enseja grande nmero de aes judiciais, como j se analisou anteriormente, e que vem aumentando nos ltimos tempos125, a de divulgao de fotografias ou de vdeos ntimos, em que, no raramente, a prpria vtima entregou ou disponibilizou tais fotografias ou vdeos a algum que, terminado o relacionamento, divulga o material na Internet. Posto isso, observa-se, em julgados mais antigos, o deferimento de valores um pouco mais elevados, entre trinta e quarenta mil reais126. Tal tendncia, no entanto, tem sido

UCHA, Alicia. Casais Devem Ter Cuidado ao Fazer Imagens ntimas, Diz Delegada. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL1254251-5606,00CASAIS+DEVEM+TER+CUIDADO+AO+FAZER+IMAGENS+INTIMAS+DIZ+DELEGADA.html>. Acesso em: 09 ago. 2009. 126 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 566.468-RJ. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Publicado no DJ de 17/12/2004. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2001.001.27780. Relator: Des. Sidney Hartung. Publicado no DO de 06/02/2002. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.28389. Relator: Des. Nagib Slaibi Filho. Publicado no DO de 02/05/2003.

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modificada na maioria dos julgados mais recentes do TJERJ127, nos quais os valores indenizatrios tm sido fixados entre cinco e vinte mil reais, conforme as circunstncias de cada caso concreto - tipo de divulgao indevida, circunstncia de ser o ru provedor ou o prprio agente que divulgou os dados, alcance da leso, e assim por diante. Tal tendncia foi observada, tambm, nos outros Tribunais cujos julgados foram coletados na presente monografia. Com efeito, os julgados mais recentes do TJERS128 e do TJESP129 apresentam indenizaes fixadas em nveis similares queles que se constataram nos julgados recentemente prolatados pelo TJERJ, sendo que as variaes entre os patamares fixados para as indenizaes parecem se relacionar s circunstncias especficas de cada caso concreto tais como o fato de ter o ru maior ou menor disponibilidade econmica e as condies scio-econmicas da vtima. H, porm, excees: julgados nos quais, em razo da gravidade da leso, ou do reconhecimento, pelos julgadores, de um dos fatores agravantes sobre os quais j se discorreu na Seo anterior, o valor da indenizao foi fixado em patamares superiores ao da mdia dos julgados da mesma poca130. No entanto, possvel reconhecer-se a especificidade desses acrdos, nos quais os Tribunais, como regra, reconheceram a gravidade do material indevidamente divulgado pela Internet por exemplo, fotos demasiadamente ntimas, perfis falsos denotando a prtica, pela

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2002.001.23321. Relator: Des. Antonio Eduardo F. Duarte. Publicado no DO de 25/04/2003. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2006.001.32644. Relatora: Des. Ana Maria Pereira de Oliveira. Publicado no DO de 25/10/2006.BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.57702. Relator: Des. Marco Antonio Ibrahim. Publicado no DO de 19.03.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2007.001.46687. Relator: Des. Mrio Assis Gonalves. Publicado no DO de 19/03/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2008.001.18270. Relator: Des. Benedicto Abicair. Publicado no DO de 23.06.2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.47765. Relator: Des. Marco Aurlio dos Santos Fres. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.26003. Relator: Des. Fernando Foch. Publicado no DO de 30/10/2009. 128 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70018366013. Relator: Des. Paulo Roberto Lessa Franz. Publicado no DO de 15/08/2007. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70027508548. Relator: Des. Tlio de Oliveira Martins. Publicado no DJE de 04/11/2009.BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70029640638. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. AC n. 70030172100. Relator: Des. Leo Lima. Publicado no DJE de 18/11/2009. 129 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 519.994-4/9-00. Relator: Des. Guimares e Souza. Publicado no DJE de 25/09/2008. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 1.189.581.00/0. Relator: Des. Emanuel Oliveira. Publicado no DJE de 04/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 492.735-4/3-00. Relator: Des. Jos Luiz Germano. Publicado no DJE de 13/04/2009. 130 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. AC n. 2009.001.41528. Relator: Des. Ernani Klauser. Publicado no DO de 03.09.2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC n. 403.7174/5-00. Relator: Des. Jos Luiz Gavio de Almeida. Publicado no DJE de 24/03/2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. AC com reviso n. 337.185-4/0-00. Relator: Des. De Santi Ribeiro. Publicado no DJE de 13/04/2009.

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vtima, de condutas eventualmente tipificadas penalmente, ou divulgao de dados particulares sensveis das vtimas, como endereo ou telefone. Tambm se observa, como fundamentao para o aumento do valor da indenizao, a inteno de desestimular outras condutas similares o que tem relao direta com o aumento do nmero de aes ajuizadas em razo da divulgao indevida de dados/informaes via Internet que se constata atualmente. Nessa perspectiva, o que se constata, a partir da anlise dos acrdos coletados no presente trabalho, uma fixao dos valores indenizatrios em consonncia com os critrios j adotados no mbito da Teoria da Responsabilidade Civil quais sejam, as condies pessoais do lesionado e do ofensor, a gravidade da leso, as circunstncias especficas de cada hiptese concreta, a vedao ao enriquecimento sem causa de qualquer das partes e o objetivo pedaggico de desestimular condutas similares. Algo que se verifica, tambm do exame dos julgados coletados, uma evoluo no entendimento jurisprudencial, no s no que tange fixao das indenizaes eventualmente deferidas, mas tambm quanto relativizao das condutas relativas divulgao indevida de dados/informaes via Internet. Nesse segundo ponto, o que se observa uma maior preocupao em se determinar possveis excludentes de responsabilidade, ou fatores agravantes dessa ltima, de modo a evitar-se a incidncia de aes ajuizadas unicamente com o objetivo de auferir lucros considerados fceis, ou mesmo com base em uma sensibilidade excessiva das partes, da qual no se compadece o ordenamento jurdico. Por fim, de maneira geral, pode-se afirmar que o entendimento jurisprudencial, como um todo, tem procurado adaptar o arcabouo terico da Teoria da Responsabilidade Civil hiptese especfica e cada vez mais corriqueira da divulgao indevida de dados/informaes por maio da Internet. Se esse trabalho da jurisprudncia, assim como da doutrina, tem obtido xito, algo que se discutir na concluso da presente monografia.

CONCLUSO

Ao final do presente trabalho, possvel concluir-se pela existncia de determinados padres de fundamentao e de deciso, relativamente divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet, que indicam o incio de um processo de construo de uma viso jurisprudencial uniformizada, ora em franca evoluo. Deve-se levar em conta, no que tange s concluses deduzidas no presente trabalho, o carter necessariamente parcial de que se reveste a anlise jurisprudencial realizada. Embora se tenha coletado apenas um nmero determinado de julgados de apenas alguns Tribunais brasileiros, em um perodo de tempo especfico, possvel vislumbrar-se um panorama geral ou, pelo menos, representativo do entendimento jurisprudencial sobre a matria. Desse modo, o que se depreende, do exame dos acrdos coletados para o presente trabalho, que as diferentes condutas de divulgao indevida de dados/informaes na Internet ainda que dotadas de uma especificidade que reconhecida pelos Tribunais ainda no parecem ensejar, por parte dos julgadores, um consenso acerca da necessidade de uma construo terica ou mesmo de uma regulamentao especfica para o tratamento judicial dessas condutas. Os acrdos analisados so, de fato, consistentes com o tratamento terico que se apresentou no Captulo 2 desse trabalho, a confirmar a classificao nele apresentada tanto no que diz respeito aos diferentes grupos de condutas lesivas, quanto nos parmetros adotados para a avaliao da existncia da responsabilidade civil e para a fixao da indenizao ensejada por essa ltima. No entanto, o que se observa que ainda no existe, no presente momento, a percepo de deficincia, no tratamento da questo, que conduza elaborao de legislao especfica sobre o presente tema. E tal regulamentao se entende ser necessria na hiptese, dada a gravidade de que se revestem as condutas de divulgao indevida de dados/informaes via Internet, com os efeitos devastadores que estas ltimas produzem sobre as vtimas. Na verdade, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia adotam um ponto de vista segundo o qual se reconhece a gravidade dessas condutas, bem como a potencialidade para a sua incidncia cada vez maior. No entanto, o consenso geral parece ser o de que a divulgao indevida de dados/informaes via Internet apenas mais um aspecto da Teoria da

Responsabilidade Civil, do mesmo modo que os contratos eletrnicos so uma faceta da Teoria dos Contratos. Tal entendimento, que se poderia chamar de genrico, certamente tem funcionado, na prtica, no que tange ao atual estado da tecnologia. Tambm h que se reconhecer que funciona no que tange s solues que tm sido dadas pelos Tribunais, em carter individual, a cada conflito de interesses que se torna objeto de uma ao judicial. No entanto, entende-se que tal efetividade limitada pelas prprias circunstncias em que se efetua a divulgao indevida de dados/informaes na Internet e tais limitaes tendem a aumentar, at que se chegue a um ponto em que a resposta judicial pouco ou nenhum efeito vir a ter, tanto no que diz respeito recomposio dos danos personalidade das vtimas, quanto no que se relaciona ao desestmulo a condutas similares. Assim, o que se constata que embora os Tribunais reconheam a existncia dessas condutas indevidas e seus efeitos lesivos sobre as vtimas ainda no tm abordado a contento questes que decorrem exatamente do fato de serem tais leses perpetradas na Internet. Por exemplo, no h muito o que se fazer quando a divulgao indevida assume dimenses de verdadeira infeco, propagando-se o material, em outros sites e por outros usurios, mesmo aps a sua retirada/eliminao dos sites em que tenham sido postados originalmente. Nesses casos, a soluo que ainda se adota a de ajuizar ao contra cada provedor, site ou propagador individualmente o que, ainda que seja tecnicamente adequado, do ponto de vista processual, dificilmente pode ser considerado como efetivo, no que tange ao que, ao fim e ao cabo, o objetivo principal de uma ao judicial desse tipo qual seja, o de impedir que os dados indevidamente divulgados na Internet continuem a s-lo, agora por outras pessoas. Tambm seria o caso de se perguntar se os julgados j prolatados, de uma maneira geral, concorrem para desestimular outras pessoas a praticar as condutas de divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet. Considerando-se o aumento de aes judiciais com essa causa de pedir, a resposta parece ser negativa. No entanto, preciso considerar que as prprias caractersticas da Internet, levando os seus usurios a se imaginarem annimos e no identificveis em quaisquer circunstncias, constituem um poderoso fator que leva indivduos mal intencionados e mal informados a agir, na expectativa de uma impunidade que imaginria.

Com efeito, embora os Tribunais estejam reconhecendo, cada vez mais, as circunstncias especficas das condutas de divulgao indevida de dados/informaes via Internet levando-as em conta, eventualmente, como excludentes de responsabilidade ou como fatores agravantes , esse tratamento no ainda sistematizado. Ao revs, tais fatores so considerados, ocasionalmente, como caractersticas especficas de uma determinada lide entendimento que adotado em maior ou menor grau, de acordo com a orientao e o entendimento que predominam em cada Tribunal. Tal afirmativa se comprova pela prpria lgica atualmente vigente na fixao dos valores indenizatrios em que apenas a constatao de efeitos extremamente graves, para a vtima, da divulgao indevida dos dados ou das informaes tem o condo de elevar o valor fixado para a indenizao. Ademais, so ainda comparativamente poucos os julgados que levam em conta a funo pedaggica dessa indenizao, como fator de represso s referidas condutas de divulgao indevida de material por meio da Internet. No entanto, as inovaes tecnolgicas no param. E, no que tange computao em geral e Internet em particular , bastante provvel que ocorram novos desenvolvimentos aptos a produzir problemas ainda mais complexos, com efeitos cada vez mais gravosos a eventuais vtimas, em razo da divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet. Um exemplo que ora se apresenta, relativamente a possveis inovaes tecnolgicas, a tendncia, relatada por especialistas da rea da computao, segundo a qual no seria mais necessria a instalao de programas no computador para desempenhar qualquer tipo de tarefa. Especula-se, atualmente, que todos os programas necessrios, assim como todos os arquivos de dados gerados a partir desse programa, ficaro armazenados em contas abertas pelo usurios em sites especficos para tal fim, ao invs de nos computadores pessoais, no que j vem sendo denominado cloud computing, ou computao em nuvens131. E, nessa perspectiva, no de todo impossvel imaginar-se que os sites em que se encontrem os dados da assim chamada nuvem sejam invadidos, com subtrao de dados dos usurios e posterior divulgao indevida desses dados seja em sua forma original, ou de maneira deturpada, com o propsito de difamar a reputao do titular desses dados. Ora, nesse caso, bastante possvel que as condutas de divulgao indevida de dados/informaes por meio da Internet sejam ainda mais facilitadas, em razo da prpria configurao que a Internet venha a assumir, com a consequente ampliao dos efeitos lesivos
KARASINSKI, Eduardo. O que Computao em Nuvens?. Disponvel em: <http://www.baixaki.com.br/info/738-o-que-e-computacao-em-nuvens-.htm>. Acesso em: 17 jan. 2010.
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por ela produzidos, e o aumento, em carter exponencial, dos acessos porquanto a Internet passar a ser, em teoria, um grande aglomerado ainda mais descentralizado, no qual todos os dados, de todos os internautas, estaro armazenados. Observe-se que este apenas um dos inmeros desenvolvimentos tecnolgicos possveis; apenas uma das inmeras possibilidades que podem vir a tornar-se reais em um futuro prximo. E, nesse caso, impe-se considerar que cada uma dessas novas possibilidades de evoluo traz consigo, alm do avano, tambm a leso e, por via de conseqncia, tambm o litgio. Nessa perspectiva, a inexistncia de uma sistematizao especfica seja ela de carter legal, regulatrio ou jurisprudencial pode vir a tornar-se um problema para a soluo dos conflitos, prejudicando ainda mais a tarefa j bastante complexa dos julgadores, que a de trazer a paz social. De fato, em tpica reao ao aumento da incidncia de casos similares, envolvendo a divulgao indevida de dados por meio da Internet, observa-se o surgimento de projetos de lei que abordam diferentes aspectos do problema. Tal o caso, por exemplo, do projeto de lei que institui um programa de combate ao bullying, inclusive atravs da Internet132; ou, ainda, do projeto de lei que obriga os estabelecimentos que disponibilizam computadores para o pblico em geral a manter cadastro de cada um desses usurios133. No entanto, o que se verifica, na maior parte dos casos, a tendncia marcadamente penal de muitos desses projetos, com a tipificao de vrias condutas e um vis marcadamente repressivo o que de modo algum ser o suficiente para conter a prtica das condutas ora analisadas no presente trabalho. A concluso final, portanto, no sentido da desnecessidade de uma regulamentao especfica para o tratamento das questes relativas divulgao indevida de dados/informaes via Internet. Em outras palavras, a Teoria da responsabilidade Civil adequada e capaz de lidar, at o presente momento, com a maioria das questes tericas ensejadas por tais condutas. No entanto, isto no quer dizer que a manuteno desse estado de coisas seja desejvel. De fato, impe-se uma maior compreenso do fenmeno da Internet, assim como dos seus desdobramentos, por parte dos julgadores, de forma a produzir-se uma resposta jurisdicional que efetivamente desestimule condutas similares e, dentro do possvel, propicie a
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reparao, na prtica, da leso produzida s vtimas o que nem sempre obtido pelo deferimento de uma indenizao. Sendo assim, de se esperar que a evoluo jurisprudencial at aqui observada continue, para que questes hoje consideradas como fatores agravantes e eventuais excludentes de responsabilidade sejam analisadas em profundidade cada vez maior, adequando-se a compreenso dos Tribunais aos aspectos especficos da questo. Com efeito, os Tribunais brasileiros, nesse momento, tm a possibilidade de antecipar os possveis desenvolvimentos tecnolgicos, trazendo respostas mais eficientes aos jurisdicionados. E de se esperar que o presente trabalho tenha, em alguma medida, contribudo para esclarecer pontos hoje considerados como novos mas que, indubitavelmente, se tornaro cada vez mais comuns em um futuro bem prximo , auxiliando a complexa tarefa de soluo dos litgios.

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