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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1 FINALIDADE.

DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos demais cidados e ao prprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho, "a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; 2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). Ressalte-se que o estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado edio de declaraes de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder poltico, ocorrendo a incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio. Pg. 59 1.1 Classificao dos direitos fundamentais A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, a classificao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos. Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello, "enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um

momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade". Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta. Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que so os direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo, Themistocles Brando Cavalcanti analisou que "o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da liberdade das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistncia, o amparo doena, velhice etc.". Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira gerao os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado (1), uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso. * 1. Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, "Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao" (RTJ 155/206). Pg. 60 Como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade". Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro geraes, dizendo que os direitos de terceira e quarta geraes transcendem a esfera dos indivduos considerados em sua expresso singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primrios e nas grandes formaes sociais. 2 NATUREZA JURDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituio cuja eficcia e aplicabilidade dependem muito de seu prprio enunciado, uma vez que a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata. A prpria Constituio Federal, em uma norma-sntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Essa declarao pura e

simplesmente no bastaria se outros mecanismos no fossem previstos para torn-la eficiente (exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular). 2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5. da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Pg. 61 Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua. Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavi afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Constituio, sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito. A prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que "toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposio com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declarao". 3 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS 3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distino entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao do direito. Pg. 62 Para Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princpios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princpio do non bis in idem). A mesma diferenciao faz Jorge Miranda afirmando que "clssica e bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se". 3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais Trata-se de clssica distino da doutrina alem, como lembra Canotilho, para a qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurdico-pblicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas (Institutsgarantie). As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, no seriam verdadeiros direitos atribudos diretamente s pessoas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto diferenciado. Assim, a maternidade, a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico, os entes federativos, so instituies protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e s, indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais. Concluindo esse raciocnio, Canotilho afirma que "a proteco das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteco dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do `mnimo essencial' (ncleo essencial) das instituies". 4 DESTINATRIOS DA PROTEO

O art. 5. da Constituio Federal afirma que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Pg. 63 Observe-se, porm, que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional, que possui igualmente acesso s aes, como o mandado de segurana e demais remdios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurdicas so beneficirias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o direito existncia, o que de nada adiantaria se fosse possvel exclu-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituio so de brasileiros, pessoas fsicas e jurdicas. Assim, o regime jurdico das liberdades pblicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no territrio nacional, como as pessoas jurdicas, pois tm direito existncia, segurana, propriedade, proteo tributria e aos remdios constitucionais (4). * 4. RF 226/81. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, reconhece o direito a pleno acesso Justia gratuita s pessoas jurdicas (STF - Pleno - Reclamao (AgRED) n. 1.905/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 15-8-02. Informativo STF n. 277). Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da Conveno Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como as jurdicas a reclamar a proteo de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existncia de direitos fundamentais relacionados pessoa jurdica, respeitando-se, por bvio, suas caractersticas prprias. Igualmente, a Lei Fundamental alem consagra que os direitos fundamentais so vlidos para pessoas jurdicas, medida que, pela sua essncia, sejam aplicveis s mesmas. 5 DIREITO VIDA A Constituio Federal garante que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em prrequisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. Pg. 64 A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo (1) e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia (2).

* 1. Anote-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em seu art. 7., afirma que "a criana e o adolescente tm a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia". E o art. 8. complementa esta garantia, afamando que "incumbe ao Poder Pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem". 2. Acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargador Renan Lotufo, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 04, p. 299-302. O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida vivel, portanto, comea com a nidao, quando se inicia a gravidez (4). Conforme adverte o bilogo Botella Lluzi, o embrio ou feto representa um ser individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai, nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est englobada pela vida da me. A constituio, importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. * 4. RJTJRS 104/418. "EMENTA: Ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru. Representando o nascituro, pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o infante da titularidade da pretenso de direito material, at ento apenas uma expectativa resguardada." 6 PRINCPIO DA IGUALDADE A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esquea, porm, como ressalvado por Fbio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas tambm pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal. Pg. 65 A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de modo que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores que a constituio, como norma suprema, proclama. O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes

idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe social. A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a Constituio Federal quando verificada a existncia de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do princpio da igualdade - limitao ao legislador, ao intrprete/autoridade pblica e ao particular. O legislador, no exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com a Constituio Federal. O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretao nica e igualitria s normas jurdicas. Nesse sentido a inteno do legislador constituinte ao prever o recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (uniformizao na interpretao da Constituio Federal) e o recurso especial ao Superior Tribunal de Justia (uniformizao na interpretao da legislao federal). Alm disso, sempre em respeito ao princpio da igualdade, a legislao processual dever estabelecer mecanismos de uniformizao de jurisprudncia a todos os Tribunais. Finalmente, o particular no poder pautar-se por condutas discriminatrias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislao em vigor. Pg. 66 Sobre o princpio da igualdade, indispensvel recordarmos a lio de San Tiago Dantas: "Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior o grau de diferenciao a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivduos, quase sempre atende a diferenas de sexo, de profisso, de atividade, de situao econmica, de posio jurdica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situao de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo nico as mltiplas ocorrncias de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstncias em que se produzem, ou conforme a repercusso que tm no interesse geral. Todas essas situaes, inspiradas no

agrupamento natural e racional dos indivduos e dos fatos, so essenciais ao processo legislativo, e no ferem o princpio da igualdade. Servem, porm, para indicar a necessidade de uma construo terica, que permita distinguir as leis arbitrrias das leis conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a tarefa do rgo do Poder Judicirio." esta a direo interpretativa do princpio da igualdade na doutrina e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em razo da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de idade (CF, art. 7., XXX), que consiste em corolrio, na esfera das relaes do trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5., caput), que se entende, a falta de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos militares (CF, art. 42, 1.), a todo o sistema de pessoal civil. certo que ficaro ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo direito, uma vez examinada luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como imposio de natureza e das atribuies do cargo a preencher. Pg. 67 6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I) Afirma o art. 5., I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Conseqentemente, alm de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela prpria constituio (arts. 7., XVIII e XIX; 40, 1., 143, 1. e 2.; 201, 7.), poder a legislao infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do sexo. 6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferena de critrio de admisso considerado o sexo (art. 5., inciso I, e 2. do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional. 6.2.2 Critrios para admisso de emprego A Lei n. 9.029, de 13-4-1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia de relao jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso

XXXIII do art. 7. da Constituio Federal, constituindo crime a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem induo ou instigamento esterilizao gentica; promoo do controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade - SUS. 6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao tanto para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto A Constituio anterior, em seu art. 153, 1., tambm j vedava qualquer tipo de distino entre as pessoas; o que a vigente constituio fez foi apenas e to-somente reforar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. Assim, inexiste diferena entre os dois dispositivos. Pg. 68 Ambos expressam o mesmo princpio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, quanto todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista histrico, tambm considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi, at muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas. Alm disso, a viso instrumentalista do processo, preocupao dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos bsicos do direito processual (jurisdio, ao, defesa, a relao jurdicoprocessual e o procedimento), para demonstrar que a cincia processual, em que pese sua autonomia em relao ao direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa viso teleolgica. Da o legislador prever, como no caso, regra especfica de competncia, para corrigir um defeito histrico de opresso do homem sobre a mulher, permitindo a esta demandar em seu foro, pois, "tcnica do direito processual, foro significa territrio; palavra de uso freqente na teoria da competncia. Na organizao das justias locais brasileiras, foro vem a ser; afinal de contas, o mesmo que comarca (municpio ou pluralidade de municpios contguos), que esto sujeitos competncia de um ou vrios juzes de primeiro grau ". Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil tanto separao judicial quanto ao divrcio direto (institudo pela Constituio Federal, que, por meio de seu art. 226, 6., ampliou as hipteses at ento previstas pela Lei n. 6.515, de 26-12-1977 - Lei do Divrcio). Em relao, especificamente, ao divrcio direto, o assunto pacfico no Estado de So Paulo, perante a Cmara Especial, que a competente para, nos termos do art. 187 do Regulamento Interno (4), julgar os conflitos de competncia suscitados em primeira instncia (5).

* 4. V. tambm a Lei Complementar estadual n. 225/79, art. 11, II, e pargrafo nico, e o Provimento n. 35/92 do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. 5. Contra este posicionamento, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j entendeu, como noticia Theotnio Negro (Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 143), que "o art. 100, I, do CPC, no se aplica ao Divrcio Direto, eis que tendo a Constituio da Repblica institudo o Divrcio Direto e, na mesma, ter-se proclamado a igualdade jurdica entre os cnjuges, no se pode aceitar a interpretao extensiva do dispositivo..." (REsp n. 17.999-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo). Pg. 69 7 PRINCPIO DA LEGALIDADE O art. 5., II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por uma outra via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, "a paixo perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia sem paixo - eis a lei". Como ressaltado por Garcia de Enterra, "quanto ao contedo das leis, a que o princpio da legalidade remete, fica tambm claro que no tampouco vlido qualquer contedo (dura lex, sed lex), no qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem `dentro da Constituio' e especialmente de acordo com sua `ordem de valores' que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que no atentem, mas que pelo contrrio sirvam aos direitos fundamentais". Importante salientarmos as razes pelas quais, em defesa do princpio da legalidade, o Parlamento historicamente detm o monoplio da atividade legislativa, de maneira a assegurar o primado da lei como fonte mxima do direito: trata-se da sede institucional dos debates polticos; configura-se em uma caixa de ressonncia para efeito de informao e mobilizao da opinio pblica; o rgo que, em tese, devido a sua composio heterognea e a seu processo de funcionamento, torna a lei no uma mera expresso dos sentimentos dominantes em determinado setor social, mas a vontade resultante da sntese de posies antagnicas e pluralistas da sociedade. 7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurdico impondo comportamentos forados h de provir de uma das espcies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional.

Pg. 70 Por outro lado, encontramos o princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide to-somente sobre os campos materiais especificados pela constituio. Se todos os comportamentos humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao da reserva da lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem participao normativa do Executivo. Jos Afonso da Silva ensina que a doutrina no raro confunde ou no distingue suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legai. O primeiro significa a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princpio da reserva legal quando a constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei. Por outro lado, encontramos o princpio da legalidade quando a constituio outorga poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relao. Assim, "tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela subordinada". A Constituio Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo. Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentao a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional. Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituio Federal, apesar de exigir edio de lei formal, permite que esta fixe to-somente parmetros de atuao para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato infralegal, sempre, porm, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislao. Como salienta Canotilho, "quanto a certas matrias, a Constituio preferiu a lei como meio de actuao das disposies constitucionais, mas no proibiu a interveno de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabelea, previamente, os princpios e objecto de regulamentao das matrias (reserva relativa)". As hipteses de reserva legal relativa so estabelecidas diretamente pela Constituio Federal, que permitir, excepcionalmente, a complementao da legislao por atos normativos infraconstitucionais (4), pois em caso contrrio, como salienta Canotilho, "a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de outras fontes (proibio da incompetncia negativa do legislador)".

* 4. Como salientado por Nuno Piarra, essencial na separao dos poderes que se evite a excessiva delegao legislativa ao rgo executivo (Cf. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 71). Pg. 71 8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5., III E XLIII) O art. 5. da Constituio Federal prev que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitirem. O art. 5., XLIII, da Constituio Federal uma norma constitucional de eficcia limitada, pois necessita da atuao do legislador infraconstitucional para que sua eficcia se produza. Assim, quanto inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia foi editada a lei dos crimes hediondos (2), porm, no tocante definio do crime de terrorismo e tortura, foi, ainda, necessria a edio de lei infraconstitucional, de competncia da Unio (art. 22, I, da CF), tipificando-os, em razo do prprio preceito constitucional do art. 5., XXXIX. * 2. Lei n. 8.072/90. Questo controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por maioria de votos (6 x 5), que j existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado contra criana ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (3). * 3. STF - Pleno - HC n. 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello; j. 23-7-94, v. u. "EMENTA: Tortura contra criana ou adolescente - Existncia jurdica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro - Necessidade de sua represso - Convenes internacionais subscritas pelo Brasil - Previso Tpica constante do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233) - Confirmao da constitucionalidade dessa norma de tipificao penal - Delito imputado a policiais militares - Infrao penal que no se qualifica como crime militar - Competncia da Justia comum do Estado-membro - Pedido deferido em parte." Nesse sentido tambm: HC 74.332-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, 24 set. 96 - Informativo STF n. 47. A controvrsia, porm, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n. 9.455, de 7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.) e, expressamente em seu art. 4., revogou o art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental (4). * 4. Cf. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princpio da reserva legal e o crime de tortura na legislao brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 13, p. 163, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Pg. 72

9 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E RESPONSABILIDADE POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5., IV E V) A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no aludindo a censura prvia em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura ocorridos no exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame e apreciao pelo Poder Judicirio com a conseqente responsabilidade civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilncia e controle da matria que divulga. Atualmente, como ressalta Pinto Ferreira, "o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da exteriorizao da opinio, como sob o aspecto negativo, referente proibio de censura". 10 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICO FILOSFICA OU POLTICA E ESCUSA DE CONSCINCIA (ART. 5., VI E VIII) A Constituio Federal prev que ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, pois "a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda a atividade poltico-partidria, cujo exerccio regular no pode gerar restrio aos direitos de seu titular". Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos polticos. Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei. O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as crenas religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vm estabelecidas nos arts. 7. e 8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa pecuniria), e, ainda, obrigatoriedade do Jri. Pg. 73 10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo

A conquista constitucional da liberdade religiosa verdadeira consagrao de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brando Cavalcanti, ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao. A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus, acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito diversidade democrtica de idias, filosofias e a prpria diversidade espiritual. Saliente-se que na histria das constituies brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituio de 25 de maro de 1824 consagrava a plena liberdade de crena, restringindo, porm, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5. que "a Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior de Templo". Porm, j na 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, 3., foram consagradas as liberdades de crena e de culto, estabelecendo-se que "todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito commum". Tal previso foi seguida por todas as nossas constituies. Assim, a Constituio Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa, est tambm assegurando plena proteo liberdade de culto e a suas liturgias. Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem apario de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f, concluindo que "esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia religiosa e a proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porm, que se tratava mais da idia de tolerncia religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepo da liberdade de religio e crena, como direito inalienvel do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais". Pg. 74 Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo. 10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei (Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966), competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 4-101991, regulamentando o art. 143, 1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com o Ministrio da

Defesa e os comandos militares, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Entende-se por "servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar". O servio alternativo ser prestado em organizaes militares da atividade e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos ministrios civis, mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa, desde que haja interesse recproco e, tambm, que sejam atendidas as aptides do convocado. Ao final do perodo de atividades previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa ao servio militar obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do certificado de reservista. A recusa ou cumprimento incompleto do servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o no-fornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas. A citada lei foi regulamentada pela Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento da Lei de Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio. Pg. 75 10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no for contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os bons costumes. Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte prticas ilcitas. Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal. 10.4 Religio e cultura O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210, 1.). Ressalte-se que essa previso constitucional dever adequar-se s demais liberdades pblicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previso do Brasil como um Estado laico. Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se poder instituir nas escolas pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais sobre religio e princpios bsicos da f. Em segundo lugar, a Constituio garante a

liberdade das pessoas em matricularem-se ou no, uma vez que, conforme j salientado, a plena liberdade religiosa consiste tambm na liberdade ao atesmo. Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (CF, art. 215, 2.). 10.5 Assistncia religiosa A previso constitucional do inciso VII, do art. 5. (" assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva"), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo. Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materializao das condies para a prestao dessa assistncia religiosa, que dever ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos. Pg. 76 Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situao, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa limitao natural, a idia do legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual s pessoas que se encontram em situaes menos favorecidas, afastadas do convvio familiar e social. Alm disso, visa-se, por meio da assistncia religiosa, a melhor ressocializao daquele que se encontra em estabelecimento de internao coletiva em virtude de sua natureza pedaggica. Trata-se de uma norma constitucional de eficcia limitada, cuja regulamentao em relao s Foras Armadas foi dada pela Lei n. 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei n. 7.672, de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional. No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n. 7.210/84 (Lei das Execues Penais), igualmente recepcionada, em seu art. 24, estabelece que a assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa. Alm disso, prev-se que no estabelecimento prisional haver local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividades religiosas. No nos parece procedente a crtica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da Constituio Federal, afirmando que no h compatibilidade entre um Estado laico e a previso, como direito individual, de prestao de assistncia religiosa, uma vez que o Estado brasileiro, embora laico, no ateu, como comprova o prembulo constitucional, e, alm disso, trata-se de um direito subjetivo e no de uma obrigao, preservando-se, assim, a plena liberdade religiosa daqueles que no professam nenhuma crena. 11 INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e imagem, consagrando, no inciso V, do art. 5., ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuzos sofridos.

A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja por meio de ressarcimento econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta (4). * 4. Conferir: art. 1.538, 1., Cdigo Civil de 1916, atual 949; Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa); Lei n. 8.389/91 (Poltica nacional de arquivos pblicos e privados); Lei n. 9.507/97 (regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas data). Pg. 77 O art. 5., V no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao por dano moral (1), inclusive a cumulatividade dessa com a indenizao por danos materiais (2). * 1. Conferir, em relao possibilidade de indenizao exclusivamente por danos morais: STF -1. T - RExtr. n. 105.157/SP - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, Seo I, 18 out. 1983, p. 18.459. 2. Smula STJ n. 37 - "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato" (cf. tb. RSTJ n.s 23/260, 27/268 e 289, 33/526, 542 e 599, 34/445, 50/305, 57/286; JTJ 146/253, 152/88; RT 586/210, 683/188, 700/213, 703/57). Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao aos danos estticos (4). * 4. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "no afronta o princpio da legalidade a reparao de leses deformantes a ttulo de dano moral (art. 1.538, 1., do Cdigo Civil)" (2. T - RExtr. n. 116.447/DF - Rel. Min. Clio Borja-RTJ 141/611). No mesmo sentido: STJ A indenizao relativa ao dano moral abranger a pertinente ao dano esttico, ressalvadas eventuais repercusses econmicas. Juros - Ilcito extracontratual - Smula 54" (3. T - REsp n. 41.492-0/RJ - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - Ementrio STJ, 10/157). Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral indenizvel e afastadas as restries, o preconceito e a m vontade que a doutrina ptria e aliengena impunham tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum bice se pode, a priori, antepor indenizabilidade cumulada". Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico dos seus bens jurdicos. Ressalte-se, portanto, que a indenizao por danos morais ter cabimento seja em relao pessoa fsica, seja em relao pessoa jurdica e at mesmo em relao s coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque so todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatveis com suas caractersticas de pessoas artificiais. 11.1 Direito de resposta ou de rplica

A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo instrumento democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdicoconstitucionais, e visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra. Pg. 78 A abrangncia desse direito fundamental ampla, aplicando-se em relao a todas as ofensas, configurem ou no infraes penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lio de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputao alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, alm de tambm vulnerarem a verdade, cuja divulgao de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputao e de sua honra, por meio do exerccio do chamado direito de rplica ou de resposta. O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser tutelado pelo Poder Judicirio, garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou. Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor. A Constituio Federal estabelece como requisito para o exerccio do direito de resposta ou rplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo dever ter o mesmo destaque, a mesma durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita), que a notcia que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade pela divulgao do direito de resposta da direo do rgo de comunicao, e no daquele que proferiu as ofensas. Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder acobertar atividades ilcitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa, difamante, injuriosa. 12 EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO (ART. 5., IX) A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer nenhum tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e espetculos, classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei estabelecer meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e televiso que descumpram os princpios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220, 3., e 221). A inviolabilidade prevista no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do pensamento como para o direito informao, vedando-se o atingimento intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Pg. 79

A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao marcante da censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua finalidade antidemocrtica. O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa previso, porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando restries nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel, em relao a eventuais danos materiais e morais. Como salienta Miguel ngel Ekmekdjian, a proibio censura prvia, como garantia liberdade de imprensa, implica forte limitao ao controle estatal preventivo, mas no impede a responsabilizao posterior em virtude do abuso no exerccio desse direito. O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justia argentina no qual se afirmou: "apesar de no regime democrtico a liberdade de expresso ter um lugar eminente que obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilao que ela no se traduz no propsito de assegurar a impunidade da imprensa". A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedao de censura prvia, deve ser exercida com a necessria responsabilidade que se exige em um Estado Democrtico de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilcitos, civil ou penalmente, possibilitar aos prejudicados plena e integral indenizao por danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta. 13 INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas externas. A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas (2), abrangendo, inclusive, necessria proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio, jornais, revistas etc.) (3). * 2. O Superior Tribunal de Justia j consagrou o cabimento de indenizao por danos morais s pessoas jurdicas: A honra objetiva da pessoa jurdica pode ser ofendida pelo protesto indevido de ttulo cambial, cabendo indenizao pelo dano extrapatrimonial da decorrente" (STJ - 4. T. - REsp n. 60033/MG - Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, Dirio da Justia, Seo I, 27 nov. 1995, p. 40.893). 3. Em relao ao direito prpria imagem, decidiu o STF que "Direito proteo da prpria imagem, diante da utilizao de fotografia em anncio com fim lucrativo, sem a devida autorizao da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da imagem. Tutela jurdica resultante do alcance do direito positivo" (2. T. Rextr. n. 91328/SP v. u. - Rel. Min. Djaci Falco, Dirio da Justia, Seo I, 11 dez. 1981, p. 12.605). No mesmo sentido: STF 1. T. - Rextr. n. 95872/RJ - Rel. Min. Rafael Mayer, Dirio da Justia, Seo I, 1. out. 1982, p. 9.830.

Pg. 80 Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que encontra-se no mbito de incidncia do segundo. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc. Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III), com o direito honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5., X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos de natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua divulgao. Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse pblico (CF, art. 5., XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais (2), alm do respectivo direito resposta. * 2. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: A Constituio da Repblica expressa no garantir a indenizabilidade da leso moral, independente de estar, ou no, associada a dano ao patrimnio fsico. A indenizao por dano moral arbitrvel, pois, nada dispondo a lei a respeito, no h critrios objetivos para clculo, e esse dano nada tem com as repercusses econmicas do ilcito" (2. CCivil - AC n. 170376-1- Rel. Des. Cezar Peluzo - JTJ/SP - LEX 142/94). No restrito mbito familiar, os direitos intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relaes familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromisso externa. Dessa forma, conclumos como Antonio Magalhes, no sentido de que "as intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse de obteno de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a funo social de uma vivncia conjugal e familiar margem de restries e intromisses". Por outro lado, essa proteo constitucional em relao queles que exercem atividade poltica ou ainda em relao aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os primeiros esto sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia (4), enquanto o prprio exerccio da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposio mdia. * 4. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Os polticos esto sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e fundamental que se garanta no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma, e em contrapartida d-lhes a sistemtica constitucional de imunidade para, por sua vez, criticarem e censurarem outrem" (Apelao Cvel n. 235. 627-1- Barretos - Rel. Marco Csar CCIV 5 v. u. - 20 out. 1994).

Pg. 81 Essa necessidade de interpretao mais restrita, porm, no afasta a proteo constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada (1). * 1. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Crime contra a honra e discusso poltico-eleitoral: limites de tolerncia. As discusses polticas, particularmente as que se travam no calor de campanhas eleitorais renhidas, so inseparveis da necessidade de emisso de juzos, necessariamente subjetivos, sobre qualidades e defeitos dos homens pblicos nelas diretamente envolvidos, impondo critrio de especial tolerncia na sua valorao penal, de modo a no tolher a liberdade de crtica, que os deve proteger; mas a tolerncia h de ser menor, quando, ainda que situado no campo da vida pblica ou da vida privada de relevncia pblica do militante poltico, o libelo do adversrio ultrapassa a linha dos juzos desprimorosos para a imputao de fatos mais ou menos concretos, sobretudo, se invadem ou tengenciam a esfera da criminalidade" (Pleno - Inqurito n. 503/RJ - questo de ordem v. u. - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001). No mesmo sentido: STF - Pleno - Inqurito n. 496/DF v. u. - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 12 nov. 1993, p. 24.022; STJ 1. Seo - CC n. 22/PR Rel. Min. Jos de Jesus - Ementrio n. 01/267. 14 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI) O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradies inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britnico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra no pode nela entrar. No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preservase, mediatamente, a vida privada do sujeito. Como j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domiclio, numa extenso conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico, como o caso tpico dos escritrios profissionais. Como salientado por Gianpaolo Smanio, "aquilo que for destinado especificamente para o exerccio da profisso estar dentro da disposio legal". A Constituio Federal, porm, estabelece excees inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda durante o dia, por determinao judicial. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam.

Pg. 82 Assim, violao de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida, porm somente nas hipteses constitucionais: Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinao judicial. Somente durante o dia, a proteo constitucional deixar de existir por determinao judicial. Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro. 14.1 Questo do dia e da noite Para Jos Afonso da Silva, dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00, ou seja, "sol alto, isto , das seis s dezoito", esclarecendo Alcino Pinto Falco que durante o dia a tutela constitucional menos ampla, visto que a lei ordinria pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele perodo, que se contrape ao perodo da noite. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo. o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que noite " o perodo que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horrio, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte". Entendemos que a aplicao conjunta de ambos os critrios alcana a finalidade constitucional de maior proteo ao domiclio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invaso domiciliar com autorizao judicial, mesmo aps as 18:00 horas, desde que, ainda, no seja noite (por exemplo: horrio de vero). 14.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar. Impossibilidade - clusula de reserva jurisdicional A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada clausula de reserva jurisdicional (6), consistente na expressa previso constitucional de competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer outro rgo estatal, para a prtica de determinados atos. * 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia constitucional da clusula de reserva jurisdicional, afirmando: As Comisses Parlamentares de Inqurito no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princpio constitucional da reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judicirio (STF - Pleno - MS n. 23.642/DF - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 29-11-2000 - Informativo STF n. 212. Conferir transcries nos Informativos STF n. 151, 162, 163). Pg. 83 Como salientado pelo Ministro Celso de Mello, "nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de Inqurito ou seus representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. Esse

comportamento estatal representar inaceitvel afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no mbito de seu espao privado, pela Constituio da Repblica". Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "a essencialidade da ordem judicial para efeito de realizao das medidas de busca e apreenso domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Poltica de 1988, seno a plena concretizao da garantia constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio". Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que " foroso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invaso por deciso de autoridade administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu portanto a Administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa". 24.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco Como destaca o Ministro Celso de Mello, "esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de `casa' revela-se plenamente consentneo com a exigncia constitucional de proteo esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT, 637/341). por essa razo que a doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito jurdico - adverte que o princpio da inviolabilidade estende-se ao espao em que algum exerce, com excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole profissional (Pontes de Miranda, Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1 de 1969, tomo V/187, 2. ed./2. tir.,1974, RT; Jos Cretella Jnior, Comentrios constituio de 1988, v. I/261, item n. 150, 1989, Forense Universitria; Pinto Ferreira, Comentrios constituio brasileira, v. 1/82, 1989, Saraiva; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios constituio brasileira de 1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Comentrios constituio brasileira, v. III/91, 1948, Freitas Bastos; Dinor Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do domiclio na constituio, p. 70-78, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim, nem a Polcia Judiciria e nem a administrao tributria podem, afrontando direitos assegurados pela Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. A Constituio Federal prescreve, no art. 145, 1., que a administrao tributria est sujeita, na efetivao das medidas e na adoo de providncias que repute necessrias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutvel importncia, o direito inviolabilidade domiciliar. Da a observao de Ives Gandra Martins - reiterada por Sacha Calmon. Navarro Coelho - no sentido de que os poderes de investigao do Fisco esto essencialmente limitados pelas clusulas subordinantes da Constituio Federal cujas prescries proclamam a necessidade de efetiva submisso do Poder estatal aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives Gandra Martins (Comentrios Constituio do Brasil, v. 6., tomo I, p. 64, 1990, Saraiva). De incio, o direito de fiscalizar um direito inerente Administrao dentro das regras prprias do direito administrativo. E

como a Constituio garante os direitos individuais, evidncia, garante a inviolabilidade do domiclio nos termos do art. 5., XI, com o que o Fisco, pela nova Constituio, no tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituio pretrita". Pg. 84 15 SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas". A anlise do direito comparado refora a idia de relatividade dessas inviolabilidades. O art. 72 da Constituio do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-61953, expressamente prev que qualquer violao do segredo de correspondncia postal, telegrfica e telefnica somente poder ocorrer se nenhuma lei justificar exceo particular, aps deciso judicial. O art. 12 da Lei Constitucional da Finlndia prev que ser inviolvel o segredo das comunicaes postais, telegrficas e telefnicas, salvo as excees estabelecidas em lei. Igualmente, o art. 15 da Constituio Italiana prev que a liberdade e o segredo da correspondncia e de qualquer outra forma de comunicao so inviolveis. Sua limitao pode ocorrer somente por determinao da autoridade judiciria, mantidas as garantias estabelecidas em lei. Pg. 85 Importante destacar que a previso constitucional, alm de estabelecer expressamente a inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes em geral, implicitamente probe o conhecimento ilcito de seus contedos por parte de terceiros. O segredo das correspondncias e das comunicaes verdadeiro princpio corolrio das inviolabilidades previstas na Carta Maior. O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos. 15.1 Possibilidade de interceptao telefnica

Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio Federal. Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado inciso XII, do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos: ordem judicial; para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. Em relao ao ltimo requisito (nas hipteses e na forma que a lei estabelecer), a doutrina dividia-se sobre a recepo e a possibilidade de utilizao do Cdigo de Telecomunicaes, enquanto no fosse editada lei regulamentando as interceptaes telefnicas, tendo porm o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questo, afirmado a no-recepo do art. 57, II, e, da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), vedando-se qualquer espcie de interceptao telefnica, at edio da legislao exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova por esse meio obtida. Ressalte-se que o entendimento do Pretrio Excelso sobre a impossibilidade de interceptao telefnica, mesmo com autorizao judicial para, na investigao criminal ou instruo processual penal, ausente a edio da lei exigida constitucionalmente, foi mantido at a edio da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, quando ento a hiptese foi regulamentada. Pg. 86 15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5., da Constituio Federal, determinando que a interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-se, ainda, interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (1), cessando assim a discusso sobre a possibilidade ou no deste meio de prova e, conseqentemente, sobre sua licitude, desde que realizado aps a edio da lei, que no contm efeito retroativo (2). * 1. O Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ao direta de inconstitucionalidade proposta em face do art. 1. da Lei n. 9.296/97, que instituiu a possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica (STF - Pleno - Adin n. 1.488-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir qualquer inconstitucionalidade no citado artigo da lei (conforme salientado em MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 150152). Nesse mesmo sentido: GOMES, Luiz Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 171-176; STREK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1997. p. 42; JESUS, Damsio E. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas Lei n. 9.296, de 24-9-1996. RT 735/458. 2. STF 2. T. - HC n. 74.116/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1997, p. 06.903. " ilcita a prova induzida mediante escuta telefnica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5., inc. XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos frutos da rvore venenosa." No mesmo sentido: STF 2. T. - HC n. 73.250-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 out. 1997, p. 52.490. A citada lei vedou a realizao de interceptao de comunicaes telefnicas quando no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponveis, consagrando a necessidade da presena do fumus boni iuris, pressuposto exigvel para todas as medidas de carter cautelar, afirmando Antonio Magalhes Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova, "diante da forma de execuo do crime, da urgncia na sua apurao, ou ento da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromisso". Importante ressaltar, ainda, que somente ser possvel a autorizao para a interceptao quando o fato investigado constituir infrao penal punida com recluso. Assim, a partir da edio da citada lei, fixando as hipteses e a forma para a interceptao das comunicaes telefnicas, a mesma poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou do representante do Ministrio Pblico (tanto na investigao criminal, quanto na instruo processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada, Pg. 87 Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a demonstrao de que sua realizao necessria apurao de infrao penal e a indicao dos meios a serem empregados, o juiz ter o prazo mximo de 24 horas para decidir, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de 15 dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (1). Haver autuao em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. * 1. Adotamos novo posicionamento, diverso das trs primeiras edies dessa obra onde defendamos a possibilidade de uma nica renovao da medida. Entendemos, melhor refletindo sobre o tema, que h circunstncias onde a indispensabilidade desse meio de prova possibilitar sucessivas renovaes (por exemplo: trfico ilcito de entorpecentes). Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de verificao prvia da legalidade condicionando a interceptao autorizao judicial, ressaltando, porm, como nossa posio que "melhor seria se a lei houvesse optado, como exceo, pelo sistema da verificao posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o

representante do Ministrio Pblico poderiam tomar a iniciativa; concluda a diligncia encaminhariam-na ao magistrado; se no contivesse vcio e fosse pertinente, seria anexada aos autos. Caso contrrio, destruda, implicando eventual responsabilidade criminal. Nessa direo, o moderno Cdigo de Processo Penal da Itlia (art. 267.2). Com efeito a prova caracterizao de um fato; poder ser passageiro. O crime no tem hora marcada. Acontece a qualquer momento, mesmo fora do expediente Judicirio. Se no for tomada medida imediata, perder importncia. No creio que a autorizao verbal (art. 4., 1.) possa cobrir todas as hipteses". A diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder requisitar auxlio aos servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico, sempre com prvia cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender necessrio. Se houver possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser determinada sua transcrio, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de Justia, devendo ento, caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em respeito aos princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressalte-se que a natureza da diligncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes, "obviamente, se informado o ru ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer comunicao comprometedora. O contraditrio ser diferido, garantindo-se, aps a gravao e transcrio, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova obtida e oferecer contra-prova". Pg. 88 Dessa forma, a produo dessa espcie de prova em juzo est em plena consonncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa, permitindo-se defesa impugn-la amplamente (1). * 1. Cf. MAILLO, Alfonso Serrano. Valor de Ias escuchas telefnicas como prueba en el sistema espafiol. Nulidad de Ia prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 15, p. 13, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Contra o sentido do texto: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior afirmam que "apesar da nova lei estar em aparente consonncia com o art. 5., XII, da CF/88, que permite a violao das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, parece-nos que a interceptao telefnica durante a instruo judicial colide com as garantias constitucionais da igualdade (art. 5., caput), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5., LV), do direito lealdade processual (fair play), abrangido pela garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), e da prpria inviolabilidade do exerccio da advocacia (art. 133), esta ltima no caso de interceptao de comunicao telefnica entre o acusado e seu defensor" (A permisso constitucional e a nova lei de interceptao telefnica. Boletim IBCCrim, n. 47, p. 2, out. 1996)..

Ressalte-se, por fim, que no haver possibilidade de interceptao da comunicao telefnica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado, no exerccio da profisso, garantia do prprio devido processo legal. A interceptao somente ser possvel se o advogado estiver envolvido na atividade criminosa, pois nesta hiptese no estar atuando como defensor, mas como participante da infrao penal. 15.3 Gravao clandestina Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental ou telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, no se confunde interceptao telefnica com gravao clandestina de conversa telefnica, pois enquanto na primeira nenhum dos interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X do art. 5. da Constituio Federal, diferentemente das interceptaes telefnicas que, conforme j analisado, afrontam o inciso XII do art. 5. da Carta Magna. Elimar Szaniawski, ao expor as diferenas entre as gravaes lcitas e ilcitas, afirma que "as primeiras (gravaes lcitas) consistem na realizao do registro de conversaes, depoimentos, conferncias ou narrativas dos mais diversos fatos como a ocorrncia de acidente, desabamentos, homicdios, fenmenos naturais etc. Nesta espcie de gravao, as licitas, verificamos que sua principal caracterstica que, no momento em que foi realizada a captao do som, voz ou imagem do indivduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravaes ou dos interlocutores, tratando-se de fixao de uma conversao. Pode, ainda, a gravao ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se assegurem todas as garantias constitucionais de respeito liberdade da pessoa humana, de sua dignidade e o respeito sua pessoa. J o segundo grupo, o das gravaes ilcitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do indivduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem estejam sendo captadas e registradas por intermdio de algum aparelho em fitas para poder ser reproduzida. Inclui-se na espcie a captao da imagem por meio de fotografias do tipo chapa fotogrfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou outros meios de fixao da imagem. As gravaes ilcitas podem ser classificadas em: interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias". Pg. 89 Em relao gravao sub-reptcia, continua dizendo ser aquela "que se d clandestinamente, isto , quando a voz, a imagem ou a imagem e a voz, simultaneamente, so fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa que fala e cuja imagem aparece. So captaes clandestinas geralmente realizadas por aparelhos ocultos ou disfarados. A maioria dos autores denomina de gravaes ilcitas aquelas que so realizadas s ocultas sem conhecimento por parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para ns, qualquer

desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distoro de uma gravao, constitui-se em gravao ilcita, nesta ltima, mesmo que a gravao original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorizao da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espcie de corte ou outro tipo de distoro ou alterao caracterizam sua ilicitude". Assim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a manifestao de pensamento que no se dirige ao pblico em geral, mas a pessoa, ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o destinatrio da transmisso. Nelson Nery Jnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso lder decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no admitindo prova de adultrio obtida por gravao clandestina em fita magntica, em ao de antigo desquite. O plenrio da Corte Suprema, novamente, decidiu pela inadmissibilidade, como prova, de laudo de gravao de conversa telefnica obtido por meios ilcitos (art. 5., LVI, da Constituio Federal), por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a gravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5., X, da CF). Como salientou o Ministro Celso de Mello, "a gravao de conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento - precisamente por realizar-se de modo sub-reptcio - envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstncia de que a conversao que mantm com outrem est sendo objeto de gravao atua, em juzo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito privacidade (CF, art. 5., X) desautoriza o valor probante do contedo de fita magntica que registra, de forma clandestina, o dilogo mantido com algum que venha a sofrer a persecuo penal do Estado. A gravao de dilogos privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo da acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto condenatrio". Pg. 90 Em concluso, no se pode deixar de reconhecer que toda gravao apresenta grandes possibilidades de manipulaes, atravs de sofisticados meios eletrnicos e computadorizados, pelos quais se podem suprimir trechos da gravao, efetuar montagens com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas conversas ou, ainda, utilizando-se de aparelhos modernssimos, realizar montagens de frases utilizando-se de padres vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais, como regra geral, devem ser inadmitidas como prova. Alm dessa possibilidade de manipulao probatria, tambm mister reconhecer que a gravao clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente. garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade.

Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravao clandestina com autorizao judicial, mesmo ausente lei especfica que regulamente o assunto (3). * 3. Conforme afirmou o Ministro Moreira Alves: "Penso que o sistema brasileiro similar ao italiano, onde a tutela do sigilo das comunicaes no abrange a gravao, descabe cogitar da exigncia da interposio de qualquer outro provimento legislativo regulamentador" - voto-relator no HC n. 74.678-1/SP - Ementrio STF n. 1.878-02. Cf. sobre o tema, nesse mesmo captulo, item 23.1. 16 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5., X E XII): SIGILOS BANCRIO E FISCAL 16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados A garantia do sigilo de dados como norma constitucional previso recente, pois foi trazida com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao vieram inmeras dvidas e conseqncias jurdicas (4). * 4. A Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001, dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras. Essa lei complementar foi regulamentada pelo Decreto n. 3.724, de 10-1-2001, relativamente aquisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies financeiras e das entidades a elas equiparadas. Pg. 91 A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5., XII) complementa a previso ao direito intimidade e vida privada (art. 5., X), sendo ambas as previses de defesa da privacidade regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo, como ressalta Tercio Ferraz a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos seus direitos". Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a interferncia em sua vida privada, familiar e domstica; b) a ingerncia em sua integridade fsica ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques sua honra e reputao; d) sua colocao em perspectiva falsa; e) a comunicao de fatos relevantes e embaraosos relativos sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e retrato; g) a espionagem e a espreita; h) a interveno na correspondncia; i) a m utilizao de informaes escritas e orais; j) a transmisso de informes dados ou recebidos em razo de segredo profissional. Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos

congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou jurdica. Como salienta Celso Bastos, "no possvel atender-se tal proteo (intimidade) com a simultnea vigilncia exercida sobre a conta bancria ou as despesas efetuadas com cartes de crdito pelo cidado, pois "a doao feita a um partido poltico ou a uma seita religiosa(...) poderia ser identificada pelos rgos fazendrios que estariam desvendando uma vontade secreta do benemrito, e continua sua exposio dizendo "do atraso de pagamento da fatura de um carto de crdito, ou de uma duplicata por dificuldades financeiras, ou da existncia de saldo bancrio desfavorvel poderia ter cincia a Unio se houvesse a quebra do sigilo bancrio e creditcio, implicando, seno a comunicao a outros rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento de fatos relevantes e embaraosos relativos intimidade". Lembremo-nos, ainda, que inmeras informaes bancrias so fornecidas pelos Correios (extratos, contas a pagar, comprovante de depsitos etc.), bem como dados relativos Receita Federal (confirmao da restituio ou saldo devedor ao Fisco), e caso no estivessem protegidos pelo sigilo bancrio e fiscal, respectivamente, estar-seia, sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondncias. Pg. 92 Igualmente ao sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal somente podero ser devassadas em carter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declaraes prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de carter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autorizao judicial, no interesse da Justia. Importante observar que o Poder Pblico, por meio de declaraes de rendas anuais enviadas Receita Federal, obtm dados relativos vida privada e aos negcios de todos os contribuintes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Informaes essas, como lembra Antonio Vital Ramos Vasconcelos, que a princpio deveriam contar com rigorosa e exata declarao de rendas e patrimnio, e que contam com a garantia de guarda de rigoroso sigilo sobre a situao de riqueza dos contribuintes. No h dvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violao a diversas garantias constitucionais. 16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal Os sigilos bancrio e fiscal, consagrados como direitos individuais constitucionalmente protegidos, somente podero ser excepcionados por ordem judicial fundamentada ou de Comisses Parlamentares de Inqurito, desde que presentes requisitos razoveis, que demonstrem, em carter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos. As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so: indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira. Assim, a quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se

apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte daquele que sofre a investigao; individualizao do investigado e do objeto da investigao; Pg. 93 obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao procedimento investigatrio; utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao que lhe deu causa (1); * 1. O Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado em inqurito em que se apuravam fatos relacionados com o chamado "escndalo do oramento, no sentido de que fosse autorizada a extrao de cpia de documentos que chegaram aos autos em virtude de quebra do sigilo bancrio do indiciado, e que poderiam ser teis fiscalizao tributria (Inq. n. 923/DF - Rel. Min. Moreira Alves, deciso: 18-4-96. Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996). os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser devassados pela Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e pelo Ministrio Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir para detentores de negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele para no honrar seus compromissos; o mandado de segurana, e no o habeas corpus, a ao constitucional adequada para resguardar direito lquido e certo, portanto idneo para o Judicirio reconhecer o direito de no quebrar os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses excepcionais; impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes bancrias, havendo necessidade de interveno judicial (5); * 5. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "o sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente amparada pela Constituio Federal - art. 5., inciso X" (STJ -1. T. Resp. n. 121.642/DF - Rel. Min. Demcrito Reinaldo, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.337). No mesmo sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Apelao Cvel n. 263.121-2 - So Jos do Rio Preto -15. Cmara Civil - Rel. Des. Maurcio Vidigal - 3-10-95 v. u. a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos j estudados, no afronta o art. 5. incisos X e XII, da Constituio Federal (6); * 6. Supremo Tribunal Federal, PET; 577. No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que "A ordem jurdica autoriza a quebra do sigilo bancrio, em situaes excepcionais. Implicando, entretanto, na restrio do direito privacidade do cidado, garantida pelo princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a necessidade das informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies legais autorizadoras" (STJ 2. T. - Resp. n. 124.272-0/RO - Rel. Min. Hlio Mosimann, Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998).

o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a quebra do sigilo sem oitiva do investigado (7); * 7. Supremo Tribunal Federal habeas corpus n.s 55.447 e 69.372; RE 136.239; STF - Tribunal Pleno, Agravo regimental em Inqurito n. 897, Rel. Ministro Francisco Rezek, Dirio da Justia, 24 mar. 1995, p. 6.806. Pg. 94 o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma absoluta. Dessa forma, no h qualquer ofensa Constituio Federal, nem ao art. 144 do Cdigo Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decises judiciais; a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituio Federal, quanto pelas leis infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do estabelecimento que dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao a estes, de carter contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da Constituio Federal. Assim, ora ser competente a Justia Federal, ora a Comum. Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa forma, nos casos de competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1. instncia no poder determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigao criminal, uma vez que a competncia originria do prprio pretrio Excelso. 16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico A Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8., 2. (4), que nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. * 4. LC n. 75/93 - art. 8., II, IV, VIII e 2.: "Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; IV - requisitar informaes e diligncia investigatrias; VIII ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica; 2. Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido." Igualmente, com base no art. 80 da Lei n. 8.625/93 (5), Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, que dispe a aplicabilidade subsidiria aos Ministrios Pblicos dos Estados s normas da Lei Complementar n. 75, no se pode alegar sigilo s requisies dos Ministrios Pblicos Estaduais.

* 5. Lei n. 8.625/93 art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. Pg. 95 Devemos nos lembrar que as requisies do Ministrio Pblico tm fulcro constitucional (CF, art. 129), como afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery: "Em nenhuma hiptese a requisio pode ser negada, sendo que o desatendimento pode caracterizar crime de prevaricao ou desobedincia (RT 499/304), conforme o caso." Dessa forma, conclui-se que a Constituio Federal ao dispor no art. 129, VI, que funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, somente limitou esta possibilidade a eventuais formas estabelecidas na lei complementar respectiva. A citada Lei Complementar n. 75/93 e, conseqentemente, a Lei n. 8.625/93 (em virtude de seu art. 80), atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao Ministrio Pblico da Unio, quanto aos Ministrios Pblicos Estaduais, a possibilidade de requisitarem informaes bancrias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde que para instruir procedimentos administrativos no mbito de sua atribuio, bem como resguardando o necessrio sigilo. Devemos nos lembrar que a nica limitao proposta pelo legislador constituinte ao poder de requisio do Ministrio Pblico foi regulament-lo na forma da respectiva lei complementar". O Congresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedindo que se alegue ao Ministrio Pblico a exceo do sigilo, para que se negue o fornecimento de informaes necessrias aos procedimentos de sua rea de atribuio. Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2. Regio, afirmando que "o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas". Veja-se, ainda, que os incisos X e XI, do art. 5., da Constituio Federal, como todas as demais liberdades pblicas, no so absolutos, podendo, em virtude do critrio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip), ser atenuados. A prpria Constituio Federal acaba por permitir no s a quebra do sigilo pela autoridade judicial, como tambm pelo Ministrio Pblico (CF, art. 129, VI) e pelas Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art. 58, 3.) (1). * 1. Conforme salientado pelo Superior Tribunal de Justia, " certo que a proteo ao sigilo bancrio constitui espcie do direito intimidade consagrado no art. 5., X, da Constituio, direito esse que revela uma das garantias do indivduo contra o arbtrio do Estado. Todavia, no consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo

quando presentes circunstncias que denotem a existncia de um interesse pblico superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na prpria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia intimidade constitucionalmente assegurada" (STJ - Corte Especial - AgReg no IP n. 187/DF - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1996). Pg. 96 Este assunto, porm, ainda no se encontra pacfico na jurisprudncia, em relao possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente informaes acobertadas pelos sigilos bancrios. O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela impossibilidade de quebra do sigilo por requisio do Ministrio Pblico, cumprindo, porm, anotar que, apesar da data do julgado, o julgamento refere-se vigncia da antiga Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), que, diferentemente da atual, fazia ressalva ao poder de requisio, em relao ao sigilo. 16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico A questo sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancrio diretamente por parte do Ministrio Pblico foi posta no Supremo Tribunal Federal, a partir de requisio feita pela Procuradoria-Geral da Repblica ao Banco do Brasil S.A., que ajuizou mandado de segurana argindo como ato de constrangimento o referido ofcio, que requisitava o atendimento a pedidos da Coordenadoria da Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da Procuradoria da Repblica no Distrito Federal, visando ao fornecimento da lista dos beneficirios de liberao de recursos, em carter emergencial, ao setor sucro-alcooleiro, bem como dados sobre eventuais dbitos para com o banco. O Banco do Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n. 4.595, de 31-12-1964, obriga-o a guardar sigilo de suas operaes ativas e passivas, bem como dos servios prestados, impondo, inclusive, sanes criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda, que a Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), em seu art. 8., 2. no derrogou aquela determinao de guarda do sigilo, pois ao prever a impossibilidade de opor-se a exceo do sigilo, refere-se somente s autoridades, enquanto o Banco do Brasil tem personalidade de direito privado, atuando como gestor. O Ministro Marco Aurlio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de segurana, solicitando informaes autoridade coatora (Procurador-Geral da Repblica). No julgamento do mrito, os Ministros Marco Aurlio, Maurcio Corra, Ilmar Galvo e Celso de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancrio, com exceo de autorizao judicial. Pg. 97 O Ministro Francisco Rezek votou pela inexistncia de previso do sigilo bancrio dentro do art. 5., ou seja, dentre os direitos e garantias individuais. A maioria dos Ministros do Pretrio Excelso, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves, Octvio Gallotti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela

possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente as informaes s instituies financeiras quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, com base no poder de requisio e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF) (1). * 1. Informativo STF, n. 8, 2 a 6 out. 1995, e Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996. No mesmo sentido deciso da Justia Federal, para quem o Pretrio Excelso "outorgou ao Ministrio Pblico o direito de pedir quebra do mesmo, quando o indicado ou ru estiver sendo acusado de apropriao de bens pblicos" (TRF 1. Regio 4. T; Ap. em MS n. 92.01.20115-0-RO; Rel. Juza Eliana Calmon; j. 18-121995; v.u.; ementa - AASP n. 1979 - 27-11 a 3-12-96, p. 95-e) e ainda, "o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive, a responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas" (TRF 2. Regio 1. T - HC n. 96.02.98460-9/RJ, Rel. Des. Chalu Barbosa, Dirio da Justia, Seo II, 19 jun. 1997, p. 45.735). Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra requisio de informaes sobre emprstimos concedidos a usineiros, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, com base no art. 8., 2., da LC 75/93, entendeu ser inoponvel, na espcie, a exceo de sigilo bancrio pela instituio financeira, tendo em vista a origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas questionadas operaes e o princpio da publicidade inscrito no art. 37, caput, da CF. Com esse fundamento, indeferiu-se a ordem. 16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da Constituio Federal A interpretao da maioria do Supremo Tribunal Federal considerando o sigilo bancrio direito individual coloca-o na condio de "clusula ptrea" (CF, art. 60, 4., IV), impedindo, dessa forma, a aprovao de emenda constitucional tendente a aboli-lo ou mesmo modific-lo estruturalmente. 16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo Nos termos do art. 58, 3., as Comisses Parlamentares de Inqurito podero decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal de seus investigados: "Art. 58 ... 3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores." Pg. 98

A Lei n. 1.579/52 dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito e prev que tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram origem a sua formao. Dessa forma, no resta dvidas de que as Comisses Parlamentares de Inqurito podero decretar o afastamento do sigilo bancrio de seus investigados, conforme inclusive ocorreu na CPI da Privatizao da Vasp, ocorrida no mbito do Congresso Nacional. Convm, porm, notar que essas provas somente sero lcitas quando a Comisso Parlamentar de Inqurito estiver de acordo com seus limites constitucionais: Os inquritos parlamentares s podem existir para a apurao de fatos determinados, pois somente os "fatos determinados, concretos e individuais, ainda que mltiplos, que sejam de relevante interesse para a vida poltica, econmica, jurdica e social do Estado, so passveis de investigao parlamentar. Constitui verdadeiro abuso instaurar-se inqurito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos". A atividade fiscal ou investigatria das comisses de inqurito h de desenvolver-se no estrito mbito de competncia do rgo dentro do qual elas so criadas. As Comisses Parlamentares de Inqurito so criadas com prazo fixo (CF, art. 58, 3.). Em relao ao contedo, no pode haver inqurito parlamentar para a apurao de questes que no sejam de interesse pblico, ou que caream de suficiente preciso material, sob pena de usurpao das funes do Poder Judicirio. 17 DIREITO DE REUNIO (ART. 5., XVI) O art. 16 da Declarao de Pensilvnia, de 1776, j previa o direito de reunio, afirmando que O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instrues a seus representantes e de solicitar legislatura, por meio de mensagens, de peties ou de representaes, a emenda dos erros que considere por ela praticados. A Constituio Federal garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lcito. Pg. 99 O direito de reunio um direito pblico subjetivo de grande abrangncia, pois no se compreenderia a liberdade de reunies sem que os participantes pudessem discutir, tendo que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunio compreende no s o direito de organiz-la e convoc-la, como o de total participao ativa. Paolo Barile bem qualifica o direito de reunio como, simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestao de seus pensamentos, quanto na livre opo do indivduo de participar ou no dessa reunio. Alcino Pinto Falco lembra que a doutrina norte-americana, aps a Emenda Constitucional n. 1, passou a admitir que o direito de reunio um desdobramento do antigo direito de petio, tendo inclusive a Suprema Corte afirmado que

"a verdadeira idia de governo na forma republicana implica no direito de se reunirem pacificamente os cidados para se consultarem sobre os negcios pblicos e requererem reparao de agravos. So elementos da reunio: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar: Pluralidade de participantes: a reunio considerada forma de ao coletiva. Tempo: toda reunio deve ter durao limitada, em virtude de seu carter temporrio e episdico. Finalidade: a reunio pressupe a organizao de um encontro com propsito determinado, finalidade lcita, pacfica e sem armas. Anote-se, porm, como lembra Celso de Mello, que no ser motivo para dissoluo da reunio o fato de alguma pessoa estar portando arma. Nesses casos, dever a polcia desarmar ou afastar tal pessoa, prosseguindo-se a reunio, normalmente, com os demais participantes que no estejam armados. Lugar: a reunio dever ser realizada em local delimitado, em rea certa, mesmo que seja um percurso mvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comcios, os desfiles esto englobados no direito de reunio, sujeitando-se, to-somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com ndole poltica. 17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da polcia A Constituio Federal determina que o direito de reunio dever ser exercido independentemente de autorizao; assim, veda atribuio s autoridades pblicas para anlise da convenincia ou no de sua realizao, impedindo as interferncias nas reunies pacficas e lcitas em que no haja leso ou perturbao da ordem pblica. Pg. 100 Isto no exclui, por bvio, a necessidade constitucional de comunicao prvia s autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigveis, tais como a regularizao do trnsito, a garantia da segurana e da ordem pblica, o impedimento de realizao de outra reunio. Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, se a inteno policial for a de frustrar a reunio, seu comportamento at criminoso. Por fim, anote-se que nas hipteses excepcionais do Estado de Defesa (CF, art. 136, 1., I, a) e do Estado de Stio (CF, art. 139, IV) poder haver restries ao direito de reunio, ainda que exercida no seio da associao, permitindo-se inclusive, neste ltimo caso, a prpria suspenso temporria deste direito individual. 17.2 Tutela do direito de reunio A tutela jurdica do direito de reunio se efetiva pelo mandado de segurana, e no pelo habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoo, eventualmente atingida, simples direito-meio para o pleno exerccio de outro direito individual, o de reunio.

18 DIREITO DE ASSOCIAO (ART. 5., XVII, XVIII, XIX, XX E XXI) plena a liberdade de associao, de tal forma que ningum poder ser compelido a associar-se ou mesmo permanecer associado, desde que para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar, sendo que sua criao e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento, constituindo-se um direito que, embora atribudo a cada pessoa (titular), somente poder ser exercido de forma coletiva, com vrias pessoas. 18.1 Finalidade lcita Observe-se que a ilicitude no est ligada somente s normas de direito penal, pois a ordem jurdica pode reprovar dados comportamentos sem chegar ao ponto de cominar-lhes uma sano de natureza penal. Pg. 101 18.2 Carter paramilitar Dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a utilizao ou no de uniformes, por si s no afasta de forma absoluta o carter paramilitar de uma associao, devendo-se observar a existncia de organizao hierrquica e o princpio da obedincia. 18.3 Vedao de interferncia estatal A interferncia arbitrria do Poder Pblico no exerccio deste direito individual pode acarretar responsabilidade trplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente, crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza poltico-administrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n. 1.079/50 e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizaes por danos materiais e morais. 18.4 Contedo do direito de associao Ensina Jorge Miranda que: "I - O direito de associao apresenta-se como um direito complexo, com mltiplas dimenses - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lgica prpria, complementares umas das outras e que um sistema jurdico-constitucional coerente com princpios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. II - Antes de mais, um direito individual, positivo e negativo: 1.) O direito de constituir com outrem associaes para qualquer fim no contrrio lei penal e o direito de aderir a associaes existentes, verificados os pressupostos legais e estatutrios e em condies de igualdade; 2.) O direito de no ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associao, ou pagar quotizaes para associao em que se no esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissoluo de associao a que se pertena. Este direito tem a natureza de liberdade enquanto no implica, para

nenhum efeito, a dependncia de autorizao de qualquer tipo ou de qualquer interveno administrativa; III - Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associaes constitudas: 1.) Internamente, o direito de autoorganizao, de livre formao dos seus rgos e da respectiva vontade e de aco em relao aos seus membros; 2.) Externamente, o direito de livre prossecuo dos seus fins, incluindo o de filiao ou participao em unies, federaes ou outras organizaes de mbito mais vasto; 3.) Como corolrio, a susceptibilidade de personificao - se a atribuio de subjectividade jurdica, sem condicionalismos arbitrrios ou excessivos, for meio mais idneo para tal prossecuo de fins; 4.) como garantias, por um lado, a vedao de intervenes arbitrrias do poder poltico e, por outro lado, a proibio de associaes secretas. A liberdade ou autonomia interna das associaes acarreta a existncia de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies para a sua determinao, a distino de maiorias e minorias. Pg. 102 Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devidamente entendida)." 18.5 Dissoluo das associaes As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivo ou Legislativo, no sentido de dissoluo compulsria, ser inconstitucional. A Constituio Federal limita a atuao do Poder Judicirio, autorizando-o dissoluo somente quando a finalidade buscada pela associao for ilcita. 18.6 Representao dos associados As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituio processual, defender em juzo direito de seus associados, nos termos do art. 5., XXI, da Constituio Federal, sendo desnecessria a expressa e especfica autorizao, de cada um de seus integrantes, desde que a abrangncia dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condio de interesses coletivos. Dessa forma, no haver sempre necessidade de prvia autorizao, no caso concreto, dos associados para que as associaes represente-os judicial ou extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genrica na prpria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurdica.

24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5., LIV E LV)

A Constituio Federal de 1988 incorporou o princpio do devido processo legal, que remonta Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglosaxo. Igualmente, o art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, garante que "todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa". Inovando em relao s antigas Cartas, a Constituio atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, alm de fazer-se referncia explcita privao de bens como matria a beneficiar-se tambm dos princpios prprios do direito processual penal. O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal). O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (3), conforme o texto constitucional expresso (art. 5., LV). Assim, embora no campo administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que subsuma rigorosamente a conduta norma, a capitulao do ilcito administrativo no pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poder ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa. * 3. Aplicando-se inclusive ao "processo administrativo, para a apurao de ato infracional cometido por criana ou adolescente (art. 103 ss, ECA), informado pelo contraditrio e ampla defesa, pois seu objetivo a aplicao de medida scio-educativa pela conduta infracional, que se assemelha imposio de sano administrativa" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 127). Pg. 124 Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Jnior, que "o princpio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa (3), quer significar que

tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio". * 3. Defesa tcnica insuficiente: "Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo penal, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da ampla defesa, ambos garantidos pela Constituio" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 124-125). Nelson Nery Jnior fundamenta sua posio em MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo, 1965, v. 2, n. 563, p. 422-424. No mesmo sentido, RT 405/77; TACrimSP Ap. 288545, de Marlia, Rel. Silva Franco, j. 15-12-1981. In: O processo constitucional em marcha. So Paulo: [s.n.], 1985, p. 149-151 (coordenado por Ada Pellegrini Grinover, Op. cit., p. 46-49 e 168-170). Igualmente, este o entendimento do STF, consubstanciado na Smula 523: "No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru." 24.1 Inqurito policial e contraditrio O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais, pois a fase investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de carter investigatrio, destinado a subsidiar a atuao do titular da ao penal, o Ministrio Pblico. 25 PROVAS ILCITAS (ART. 5., LVI) So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, o que garante o art. 5., LVI, da Constituio Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringncia s normas do direito material, (por exemplo, por meio de tortura psquica) configurando-se importante garantia em relao ao persecutria do Estado. Pg. 125 As provas ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegtimas. Enquanto, conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito processual (2). Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas, pois, configuram-se pela obteno com violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico. * 2. Em relao provas ilegtimas, entendeu o STF que "as provas obtidas mediante decreto no fundamentado de quebra dos sigilos bancrio e fiscal constituem provas ilegtimas e, em conseqncia, podem ser reproduzidas desde que observada a formalidade processual que deu causa anulao do ato" (STF - Pleno - HC n 80.724/SP - Rel. Min. Ellen Gracie, 20-3-2001 - Informativo STF n. 221, 19 a 23 abr. 2001, p. 2). Conforme decidiu o plenrio do Supremo Tribunal Federal,

" indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em Estado de Direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito, dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". No julgamento da AP 307-3-DF, em lapidar voto, o Ministro Celso de Mello ensina que "a norma inscrita no art. 5., LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, consagrou, entre ns, com fundamento em slido magistrio doutrinrio (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitria; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser repudiada - e repudiada sempre - pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense Universitria). A clusula constitucional do due process of law que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explicita razo, de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresentase destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica na definio dos limites da atividade probatria desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangncia de seu contedo, e pelo banimento processual

de evidncia ilicitamente coligidas, a proteger os rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)". Pg. 126 Saliente-se, porm, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedao das provas ilcitas, visando corrigir distores a que a rigidez da excluso poderia levar em casos de excepcional gravidade. Esta atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade, hipteses em que as provas ilcitas, em carter excepcional e em casos extremamente graves podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, de permitir-se sua utilizao. A concepo atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco Torquato Avolio, ", pois, dotada de um sentido tcnico no direito pblico a teoria do direito germnico, correspondente a uma limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados (...). Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar preferncia ao todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm no pode ir alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma existncia humana digna de ser chamada assim". Pg. 127 Na jurisprudncia ptria, somente se aplica o princpio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princpio da inocncia. Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, que s excepcionalmente devero ser admitidas em juzo, em respeito s liberdades pblicas e ao princpio da dignidade humana na colheita de provas e na prpria persecuo penal do Estado. 25.1 Provas derivadas das provas ilcitas O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da Repblica voltou a analisar a questo importantssima sobre a inadmissibilidade das provas ilcitas e sobre possvel contaminao das chamadas provas derivadas das provas ilcitas. A Constituio, em seu art. 5., LVI, consagra a inadmissibilidade da utilizao das provas ilcitas que, conforme j definidas, so aquelas colhidas em infringncia s normas do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade, ao sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal no

admitir, de longa data, as provas ilcitas no tem o condo de gerar a nulidade de todo o processo, pois como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previso constitucional no afirma serem nulos os processos em que haja prova obtida por meios ilcitos. No havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqncia da inadmissibilidade de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as demais provas dela resultantes, ou somente desqualificao desta para o julgamento da causa (6). * 6. O Supremo Tribunal Federal afasta a nulidade processual quando, apesar da prova ilcita ter facilitado as investigaes, no terem sido indispensveis para o contexto probatrio. Assim entendeu o HC 74.152/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 20-896 - Informativo STF, Braslia, n. 41, 28 ago. 1996. O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias e importantssimas, havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of lhe poisonous tree (fruto da rvore envenenada), optando pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das provas. No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o Tribunal rejeitou a tese da defesa, relativamente repercusso da prova inadmissvel sobre as demais, vencido o Ministro Celso de Mello e, em menor extenso, os Ministros Carlos Venoso, Seplveda Pertence e Nri da Silveira, determinando, pois, que continuam vlidas as eventuais provas decorrentes das provas consideradas ilcitas. Confirmou essa deciso plenria posio anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a validade de provas derivadas das provas ilcitas. Nesta deciso, votaram pela licitude das provas decorrentes das provas ilcitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sidney Sanches, Nri da Silveira, Octvio Gallotti e Moreira Alves. Pg. 128 Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita s provas derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o paciente, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. O fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, no alterou a posio da maioria (6 votos a 5) da Corte, pela admissibilidade da prova derivada da ilcita, uma vez que no haveria sua contaminao pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree. O que poderia ser uma definio jurisprudencial (6 votos a 5), novamente transformou-se em dvida, pois com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto da incomunicabilidade da prova ilcita ("...no me parece seguro concluir que, quando a escuta tivesse sido ilegal e, por conseqncia, ilcita a prova obtida por seu intermdio, toda a prova ficasse contaminada e imprestvel..." - voto no HC 69.912-0RS), a questo tornou-se pendente de futuro pronunciamento, j com a participao do Ministro Maurcio Corra, para definir-se a posio da mais alta Corte Judiciria brasileira na questo da teoria do fruits of the poisonous tree.

Essa definio foi tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que, invertendo a antiga maioria (6 x 5), adotou em relao s provas derivadas das provas ilcitas a teoria do fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem. Em concluso, a atual posio majoritria do Supremo Tribunal Federal entende que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada. Neste sentido importante transcrevermos os dois Acrdos definidores da questo: I - HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996: "FRUTOS DA RVORE ENVENENADA - Examinando novamente o problema da validade de provas cuja obteno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz - prova que o STF considera ilcita, at que seja regulamentado o art. 5., XII, da CF (" inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal") -, o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina do frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art. 357, pargrafo nico), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria) determinada importncia em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa. Pg. 129 Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo de escuta -, confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefnica, estaria "contaminado" pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Octvio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilcita - no caso, a escuta - deveria ser desprezada. Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26-11-93), HC 73.351-SP (Pleno, 9-5-96; v. Informativo n. 30). HC 72.588-PB, Rel. Min. Maurcio Corra, 12-6-96 - INFORMATIVO STF - Braslia, 10 a 14 de junho de 1996 n. 35. II - HC 73.351-SP - habeas corpus, Rel. Min. Ilmar Galvo, m. v., j. 9-5-96, INFORMATIVO STF n. 30 - EMENTA: habeas corpus. Acusao vazada em flagrante delito viabilizado exclusivamente por meio de operao de escuta telefnica, mediante autorizao judicial. Prova ilcita. Ausncia de legislao regulamentadora. Art. 5., XII, da Constituio Federal. Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edio de lei definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5., inciso XII, da Constituio, no pode o juiz autorizar a interceptao telefnica para fins de investigao criminal. Assentou, ainda, que "a ilicitude da interceptao telefnica - a falta de lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das informaes obtidas na escuta" (IBCCrim - Boletim - Jurisprudncia - agosto de 1996). No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rel. Min. Octvio Gallotti, 11-6-96; STF Habeas Corpus n. 73.510-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 12 dez. 1997, p. 65.565

Em concluso, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, no tendo, porm, o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes (1). * 1. STF 2. T. - RHC n. 74.807-4/MT - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 20 jun. 1997, p. 28.507. Ainda nesse sentido: "Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita" (STF 2. T. - HC n 75.892-6/RJ - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1998); e A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefnica autorizada por juiz antes do advento da Lei n. 9.296/96) no basta a invalidao do processo, se h outras provas consideradas autnomas, isto , colhidas sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova ilcita. Precedente citado: RHC n. 72.463/SP (DJU de 29-9-95)." (STF 2. T. - HC n. 76.231/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 16 jun. 1998 - Informativo STF, n. 115, jun. 1998). Conferir, igualmente, STF 2. T. - HC n. 76.171-1/SP - Rel. Min. Nelson Jobim, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 03; STF 2. T. - HC n. 75.611-5/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr. 1998. 25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa) Conforme estudado anteriormente, as liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Pg. 130 Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilcitos inobservarem as liberdades pblicas de terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da pessoa humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado. Exemplificando, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma gravao realizada pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prtica de um crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades pblicas da vtima, ao amea-la e coagiIa. Essa, por sua vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova necessria para responsabilizar o agente. Poderamos, tambm, apontar a hiptese de utilizao de uma gravao de vdeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu pai, agressor, para comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar que houve desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em legtima defesa, acabou por produzir a referida prova. Ainda, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma "carta confidencial" remetida pelo seqestrador aos familiares do seqestrado. Certamente essa carta poderia ser utilizada em juzo, sem que se falasse em desrespeito ao sigilo das correspondncias,

pois o seqestrador foi quem, primeiramente, desrespeitou os direitos fundamentais do seqestrado e de seus familiares que, em legtima defesa, produziram tal prova. Note-se que no se trata do acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos acusados e conseqentemente, em desrespeito ao art. 5., inciso LVI, da Constituio Federal. O que ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas. Assim agindo - em legtima defesa - a ilicitude na colheita da prova afastada, no incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5., da Carta Magna (1). * 1. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8-97 e HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma" (STF 1. T. Rextr. n 212.081-2/RO - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, 27 mar. 1998, p. 23). No mesmo sentido: STF - Pleno - HC n. 75.338/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, 11-3-98 Informativo STF, n. 102, maro de 1998. Como observado pelo Ministro Moreira Alves, em lapidar voto-relator no habeas corpus n. 74.6781/SP, "evidentemente, seria uma aberrao considerar como violao do direito privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos criminosos, como o dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido, esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou a telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigar-se em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significaria o absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa". Pg. 131 Nesse mesmo sentido e no referido julgamento, assinalou o Ministro Seplveda Pertence a existncia de excluso da ilicitude da gravao obtida por um dos interlocutores, vtima de corrupo passiva ou concusso j consumada, apesar do desconhecimento do outro interlocutor, e, conseqentemente, a possibilidade de sua utilizao. Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que " licita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista. 25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas

A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo, conforme anteriormente analisado, deriva da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, tornando impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de qualquer prova. Em defesa, porm, da probidade na administrao, a inadmissibilidade das provas ilcitas, por ferimento s inviolabilidades constitucionais, deve ser compatibilizada aos demais princpios constitucionais, entre eles, o princpio da moralidade e publicidade, consagrados no caput do art. 37 da Carta Magna. Assim, exige-se do administrador, no exerccio de sua funo pblica, fiel cumprimento aos princpios da administrao e, em especial, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, devendo respeito aos princpios ticos de razoabilidade e justia. Como lembrado pelo Ministro Marco Aurlio, ao analisar o princpio da moralidade, o agente pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Csar". O dever de mostrar honestidade decorre do princpio da publicidade, pelo qual todos os atos pblicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscaliz-los. Dessa forma, a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade impede que o agente pblico utilize-se das inviolabilidades intimidade e vida privada para prtica de atividades ilcitas, pois, na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua maior eficcia, sendo absolutamente vedada a interpretao que diminua sua finalidade, no caso, a transparncia dos negcios pblicos. Portanto, dever ser permitida a utilizao de gravaes clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente pblico, que comprovem sua participao, utilizando-se de seu cargo, funo ou emprego pblico, na prtica de atos ilcitos (por exemplo: concusso, trfico de influncia, ato de improbidade administrativa), no lhe sendo possvel alegar as inviolabilidades intimidade ou vida privada no trato da res pblica; pois, na administrao pblica, em regra, no vigora o sigilo na conduo dos negcios polticos do Estado, mas o princpio da publicidade. Pg. 132 Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, "no o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada". Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos, funes ou empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus atos ilcitos. 26 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5., LVII) A Constituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando a presuno de

inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbtrio estatal. A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdicoconstitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum de noculpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronncia e por sentenas condenatrias sem trnsitos em julgado. Pg. 133 Em relao a essa ltima hiptese, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o ru no poder apelar sem recolher-se priso) continua em vigor, "no tendo sido revogada pela presuno de inocncia do art. 5., LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne disciplina do nus da prova, nem pela aprovao, em 28-5-92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. Jos, da Costa Rica" (2). O mesmo entendimento partilhado pelo Superior Tribunal de Justia, que sumulou a questo: "A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia" (Smula 9). * 2. STF - HC 72.366-SP Rel. Min. Nri da Silveira, sesso de 13-9-95. Ficaram vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Marco Aurlio, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence. Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justia ou de recurso extraordinrio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda pendentes de apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque despojadas, ambas, de eficcia suspensiva (Lei n. 8.038/90, art. 27, 2.). Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5., inciso LVII, da Carta Poltica, consagra, em nosso sistema jurdico, a presuno juris tantum de noculpabilidade daqueles que figurem como rus nos processos penais condenatrios.

Privilgio Contra a AutoIncriminao (Art. 5 LXIII)). LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

3. TRATAMENTO NORMATIVO DO PRINCPIO NO BRASIL A Constituio Federal de 1988 preceitua, em seu art. 5, LXIII, o qual est inserto no Ttulo III, dedicado dos direitos e garantias fundamentais, que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistncia da famlia e de advogado. (grifou-se). No entanto, o Cdigo de Processo Penal (CPP), em seu artigo 186, declarava que antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. Como se pode observar, em uma primeira anlise, a parte fnal do artigo 186 do CPP retiraria o efeito pretendido pela Constituio Federal de 1988. Porm, em razo da supremacia das normas constitucionais sob todo o ordenamento jurdico (BASTOS, 1998, p. 47), essa segunda parte no foi recepcionada pela atual Constituio. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n 80.949-9/RJ, tendo como Ministro Relator Seplveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo 186 do CPP, verbis: Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental , de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio subreptcio, o qual alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte fnal do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. (grifou-se)5 5 Disponvel em: < http://www.stf.gov.br/legislacao/constituicao/pesquisa/artigoBd.asp#visualizar>, JANURIO, D. 51 Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 45-52, jan./jun. 2008 Moura e Moraes (1994, p. 135) declaram que o choque entre esses dois ordenamentos resultou das diferentes ideologias que os inspiraram, verbis: Nosso ordenamento processual penal, datado de 1941, foi elaborado sob o infuxo das idias positivistas emergentes no fnal do sculo passado e incio deste, que propugnaram pela prevalncia dos interesses repressivos do Estado (ou, como denominavam, da defesa social) sobre os interesses individuais fundamentais. A Constituio Brasileira, em vigor, datada de 1988, inspirou-se em ideais democrticos, nos quais as liberdades pblicas tm presena marcante e constituem limitaes impostas ao prprio Poder Estatal.

A questo foi dissipada com a alterao promovida pela Lei n 10.792/2003, no Cdigo de Processo Penal, que modifcou diversos dispositivos do captulo dedicado ao interrogatrio do acusado. A nova redao do artigo 186 a seguinte: Art. 186. Depois de devidamente qualifcado e cientifcado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confsso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (grifou-se) Deve-se registrar ainda que, tanto pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA), em So Jos da Costa Rica, em vigor no Brasil por meio do Decreto n 678/1992, quanto pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, da ONU, em vigor no Brasil por meio do Decreto n 592/1992, o princpio contra a auto-incriminao j encontrava aplicao no ordenamento jurdico nacional, antes mesmo da referida alterao efetuada no Cdigo de Processo Penal. REFERNCIAS BASTOS, C. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. acesso em 04.11.2006.A evoluo histrica do princpio contra a auto-incriminao 52 Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 1, p. 45-52, jan./jun. 2008 BECCARIA, C. Dos delitos e das penas. So Paulo: M. Claret. 2006. COIMBRA, C. M. B. Tortura no Brasil como herana cultural dos perodos autoritrios. Revista CEJ/Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios. Braslia: CEJ. n. 14, maio/ago. p. 5-9, 2001. DIAS NETO, T. D. O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norteamericano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 5, n. 19, jul./set. p. 179-204, 1987. FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da priso. Petrpolis: Vozes, 2005. GOMES FILHO, A. M. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. GRINOVER, A. P. O processo em sua unidade. So Paulo: Saraiva, 1978. HADDAD, C. H. B. Contedo e contornos do princpio contra a autoincriminao. Campinas: Bookseller, 2005. MORAES, M. Z. de. M.; ASSIS, M. T. R. de. Direito ao silncio no interrogatrio. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 2, n. 6, abr./jun. p. 133-147, 1994. QUEIJO, M. E. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003. RAMOS, J. G. G. Audincia processual penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. TORNAGHI, H. Curso de processo penal. 9. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 1. ZAINAGHI, D. H. de C. G. M. O direito ao silncio: evoluo histrica: do Talmud aos pactos e declaraes internacionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 48, jul./set. p. 133-157, 2004.

Direito de propriedade.

XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; 1. Noes Gerais: garantido o direito de propriedade (art. 5, XXII da CF). O direito de propriedade um direito individual e como todo direito individual, uma clusula ptrea. O direito de propriedade to importante que j aparece no caput do artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (art. 5, caput da CF). A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: II propriedade privada; III funo social da propriedade privada (art. 170, II e III da CF). 2. Conceito: Direito de propriedade o direito de usar, gozar, usufruir e dispor de um determinado bem, e de reav-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo. 3. Funo social: O direito de propriedade no um direito absoluto, assim o proprietrio tem que dar uma funo social propriedade. A propriedade atender a sua funo social (art. 5, XXIII da CF).

Funo social da propriedade urbana: A propriedade urbana cumpre a funo social quando obedece s diretrizes fundamentais de ordenao da cidade fixadas no plano diretor (art. 182, 2 da CF). O plano diretor estabelecer quais reas so residncias, comerciais e industriais; quais so as zonas de tombamento e etc. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182, 1 da CF). A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182 da CF).

Funo social da propriedade rural: A propriedade rural cumpre a funo social quando, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, atende simultaneamente os requisitos do artigo 186 da Constituio Federal: I - Aproveitamento racional e adequado; II - Utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - Observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - Explorao que favorea o bem estar dos proprietrios e trabalhadores.

4. Interveno do Estado na propriedade privada: O Estado poder intervir na propriedade privada e nas atividades econmicas para propiciar o bem estar, desde que obedea aos limites constitucionais que amparam o interesse pblico e garantem os direitos individuais.

Se a propriedade estiver cumprindo a sua funo social: A interveno s pode ter por base a supremacia do interesse pblico sobre o particular, ou seja, s poder ser feita por necessidade pblica, utilidade pblica, ou por interesse social. A indenizao neste caso se da mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 5, XXIV da CF). As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro (art. 182, 3 da CF).

Se a propriedade no estiver cumprindo a sua funo social: A interveno representa uma penalidade ao proprietrio (perda da propriedade). A indenizao ser por ttulos d divida pblica. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para a rea includa no plano diretor, exigir nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I - Parcelamento ou edificao compulsrios; II - Imposto sobre propriedade predial e territorial progressivo no tempo; III Desapropriao com o pagamento mediante ttulos da divida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate em at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais (art. 182, 4, I, II e III da CF).

Em ambas hipteses ocorrer a indenizao, pois caso contrrio haveria confisco, o que proibido pela Constituio Federal, salvo na hiptese de expropriao de glebas utilizadas para a plantao de plantas psicotrpicas.

Limitaes ao direito de propriedade

1. Meios de interveno na propriedade: Tendo em vista que a propriedade clausula ptrea, as formas de interveno s podem estar previstas na prpria Constituio Federal. So elas:

Requisio: Traz restries quanto ao uso da propriedade, implicando na perda temporria da posse. Ocupao temporria: Traz restries ao uso da propriedade, podendo ou no implicar na perda temporria da posse. Limitao administrativa: Traz restries ao uso da propriedade, no implicando na perda da posse. Servido: Traz restries ao uso da propriedade no implicando na perda da posse. Tombamento: Traz restries ao uso da propriedade no implicando na perda da posse. Desapropriao: uma forma de expropriao (de aquisio da propriedade alheia). Confisco: uma forma de expropriao (de aquisio da propriedade alheia).

2. Requisio: No caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar a propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art. 5, XXV da CF). Requisio um meio de interveno na propriedade que ocasiona a perda temporria da posse por razes de iminente perigo pblico. Ex: requisio de um imvel para combater um incndio.

A requisio traz restries quanto ao uso da propriedade que implica na perda temporria da posse Iminente perigo pblico: O perigo pblico no precisa estar caracterizado. Indenizao: S haver indenizao posterior no caso de dano praticado pela Administrao Pblica.

3. Ocupao temporria: Ocupao um meio de interveno na propriedade que pode implicar ou no na perda temporria da posse por razes de interesse pblico. Ex: Ocupao de um imvel para deixar maquinrio em razo de um servio pblico.

A ocupao traz restries ao uso da propriedade que pode implicar ou no na perda temporria da posse.

Razes de interesse pblico

Indenizao: S haver indenizao posterior no caso de dano por parte da Administrao Pblica. 4. Limitao administrativa: Limitao administrativa um meio de interveno na propriedade, que no ocasiona a perda da posse, mas traz restries quanto ao uso por meio de uma imposio geral, gratuita e unilateral. Ex: Limite de altura para construo de prdio; Recuo de calada.

A limitao administrativa traz restries ao uso da propriedade que no implica na perda da posse.

Tem um carter geral (se impe a todos), gratuito (no gera indenizao) e unilateral (imposto pelo Poder Pblico).

Indenizao: No gera direito indenizao.

5. Servido administrativa: Servido administrativa um meio de interveno na propriedade, que no ocasiona a perda da posse, mas traz restries quanto ao uso por meio de uma imposio especfica, onerosa e unilateral. Ex: A colocao de postes de eletricidade recai sobre alguns imveis e no sobre todos.

A servido administrativa traz restries quanto ao uso da propriedade que no implica na perda da posse. Tem um carter especfico (no recai sobre todos os bens), oneroso (gera direito de indenizao correspondente ao prejuzo) e unilateral (imposto pelo Poder Pblico): Indenizao: H direito de indenizao correspondente ao prejuzo causado no imvel. - Em relao colocao de placas de rua no h direito indenizao, mesmo que tenha levado a uma desvalorizao do imvel.

6. Tombamento: Tombamento um meio de interveno na propriedade, que no ocasiona a perda da posse, mas traz restries quanto ao uso para preservao do patrimnio histrico, artstico, cultural, cientfico e de coisas ou locais que devam ser preservados. Tombar significa registrar, inscrever nos arquivos da Administrao Pblica. Embora a propriedade tombada permanea com o seu proprietrio no poder ser demolida ou modificada, sem a autorizao do Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural (IBPC).

O tombamento traz restries ao uso da propriedade que, em regra, no implica na perda da posse. O proprietrio poder alienar o bem, desde que haja clusula quanto a impossibilidade de alterao da sua arquitetura.

Pode ter um carter oneroso ou gratuito: Pode gerar indenizao ou no. Indenizao: O proprietrio pode ter direito indenizao no caso de despesas extraordinrias para conservao do bem; interdio do uso do bem e prejuzos sua normal utilizao. Obrigaes impostas ao proprietrio: Conservar o bem; Aceitar a fiscalizao do Poder Pblico. Restries quanto aos imveis vizinhos: Os vizinhos no podero realizar qualquer obra que retire a visibilidade do bem tombado, nem colocar anncios ou cartazes que possam levar mesma situao.

7. Confisco: Confisco um meio de interveno na propriedade que ocasiona sua transferncia, em razo de o proprietrio ter cometido um ilcito. Em regra o confisco proibido, havendo apenas uma nica exceo no artigo 243 da Constituio. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei (art. 243 da CF). O Confisco s pode incidir em uma propriedade em que forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas e com uma finalidade, ou seja, para o assentamento de colonos, cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. No gerar direito de indenizao e pode levar a aplicao de outras sanes. 8. Desapropriao: Desapropriao um meio de interveno na propriedade de carter compulsrio, que ocasiona a sua transferncia ao Poder Pblico, em razo de interesse pblico ou descumprimento de funo social, mediante indenizao.

Desapropriao 1. Conceito: Desapropriao o procedimento administrativo por meio do qual algum compulsoriamente despojado de sua propriedade pelo Poder Pblico, que a adquire para si, por razes de interesse pblico (necessidade pblica, utilidade pblica, interesse social) ou por descumprimento da funo social, mediante indenizao. - A desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, pois d ensejo a uma nova relao.

Poder Pblico: A desapropriao, em regra, realizada pelo Poder Pblico, mas em hipteses excepcionais, pode ser efetuada por particulares (concessionrias e permissionrias). Estes s podero efetuar a desapropriao nas hipteses de interesse pblico e quando autorizados pelo

Poder

Pblico.

Incumbe ao poder pblico declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95).

Indenizao: Em regra a indenizao ser justa, prvia e em dinheiro, mas h excees como no caso da desapropriao urbana por descumprimento da funo social (art. 182, 4 da CF) e da desapropriao rural por descumprimento da funo social (art. 184 da CF). A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por n ecessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (art. 5, XXIV da CF).

2. Formas de desapropriao:

Desapropriao ordinria (padro ou comum). Desapropriao extraordinria.

2.1. Desapropriao ordinria (padro ou comum): um meio de interveno na propriedade que implica na sua transferncia para o patrimnio publico por razes de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, mediante pagamento de indenizao justa, prvia e em dinheiro. - Vigora o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular (art. 5, XXIV da CF).

Motivos que do ensejo desapropriao ordinria: Necessidade pblica (situaes em que a desapropriao imprescindvel para o interesse pblico), utilidade pblica (situaes em que a desapropriao conveniente para o interesse pblico) ou interesse social (desapropriao ocorrer para assentamento de pessoas). A desapropriao ordinria no pode ser utilizada como forma punitiva, pois o proprietrio no esta descumprindo a funo social.

Objeto: No recai sobre nenhum bem especfico, podendo incidir em qualquer bem exproprivel. Caractersticas da indenizao:

Justa: Tem que permitir ao proprietrio a aquisio de outro bem com as mesmas caractersticas. Em dinheiro.

Prvia: Tem que ser anterior desapropriao Excepcionalmente, em casos de urgncia, o Poder Pblico pode ter desde logo a imisso na posse.

2.2. Desapropriao extraordinria: um meio de interveno na propriedade que implica na sua transferncia para o patrimnio publico, pois no est cumprindo a sua funo social.

Desapropriao por descumprimento do plano diretor municipal: uma forma de desapropriao sano aplicada quele que no da a sua propriedade uma funo social.

Objeto: Incide sobre o solo urbano no edificado ou subtilizado ou no utilizado. O plano diretor ir definir o que solo no edificado ou subutilizado ou no utilizado. Caractersticas da indenizao: A indenizao ser feita mediante ttulo da divida pblica, de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais. (art. 184 4 CF). A Constituio Federal no faz meno ao momento do pagamento e nem a quantidade.

Desapropriao para Reforma Agrria: Tem natureza hbrida, pois embora seja uma forma de desapropriao-sano tambm tem a finalidade de assentamento. Visa maior produo no campo e justia social. Objeto: Incide sobre o imvel que no esteja cumprindo sua funo social, salvo se for pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei e o proprietrio no possuir outra (art. 185 da CF). Caractersticas da indenizao:

Prvia Justa Em ttulos da divida agrria, com clusula de preservao do valor real (correo monetria e juros), resgatveis em at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso e cuja utilizao ser definida em lei (art. 184 da CF). As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro (art. 184 da CF). So isentos de impostos federais, estaduais e municipais operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria (art. 184, 5 da CF).

Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio inegociveis pelo prazo de 10 anos (art. 189 da CF). 3. Competncia:

Para legislar sobre desapropriao: privativa da Unio (art. 22, II da CF). Para promover a desapropriao:

Desapropriao ordinria: Todos os entes polticos tm competncia para promover desapropriao por interesse social, utilidade pblica ou necessidade pblica. Desapropriao extraordinria:
o

Imvel urbano: Municpio tem competncia para promover desapropriao para fins de poltica urbana. Imvel rural: Unio tem competncia para promover desapropriao para fins de reforma agrria. Realizada pela Unio e INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria).

4. Legislao sobre desapropriao:

Decreto-lei 3365/41: Dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica. Conhecida como a Lei Geral das Desapropriaes. Lei 4132/62: Define os casos de desapropriao por interesse social. Nos casos omissos aplica-se o decreto-lei 3365/41. Decreto-lei 1075/70: Regula a imisso provisria na posse em imveis residenciais urbanos habitados por seus proprietrios ou por compromissrios compradores que possuam seus ttulos registrados no Registro de imveis. Lei complementar 76/93 alterada pela Lei complementar 88/96: Dispe sobre o procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrria. Lei 10257/01 (Estatuto da Cidade): Disciplina a desapropriao para fins de poltica urbana. Lei 8629/93 e Lei 4504/64 (Estatuto da terra).

Desapropriao ordinria

1.

Motivos que autorizam a desapropriao ordinria: Necessidade pblica: A desapropriao imprescindvel para o interesse pblico. Decorre de uma situao emergencial.

Utilidade pblica: A desapropriao embora no seja imprescindvel, conveniente para o interesse pblico. O artigo 5 do dec-lei 3365/41 considera como casos de utilidade pblica, a segurana nacional, defesa do Estado, socorro pblico em caso de calamidade, salubridade pblica e etc.

Interesse social: A desapropriao ocorre para assentamento de pessoas. O artigo 2 da lei 4132/62 considera como casos de interesse social a construo de casas populares, o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola e etc. 2. Procedimento da desapropriao ordinria O procedimento administrativo realiza-se em duas fases: a primeira, de natureza declaratria; a segunda, de carter executrio. 2.1. Fase declaratria: Esta fase consiste na declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social de expropriao do bem. O ato administrativo indicativo da necessidade ou utilidade pblica denominado de Declarao de utilidade publica para fins de desapropriao (DUP), j o que indica o interesse social a Declarao de interesse social (DIS).

Legitimidade para baixar a DUP:


Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Autarquias que receberem tal competncia por meio de lei. Ex: ANEEL (Lei 9.074/95); Departamento Nacional de Estradas de Rodagem/ DNER (Dec-lei 521/69).

Concessionrios que forem autorizados Administrao, conforme a lei 8987/95:

pela

Incumbe ao poder concedente declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95). Incumbe a concessionria promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente conforme previsto no edital e contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95).

O edital de licitao ser elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critrios e as normas gerais da legislao prpria sobre licitao e contratos e conter, especialmente: XII - A expressa indicao do responsvel pelo nus da desapropriao necessrias execuo do servio ou da obra pblica, ou para a instituio de servido administrativa (art. 18, XII da Lei 8987/95).

Legitimidade para expedir o instrumento para efetivar a declarao: Regra: Poder Executivo atravs do decreto. - A declarao de utilidade pblica dar-se- por decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito (art. 6 do Decreto-lei 3365/41). O decreto deve vir acompanhado do fundamento legal, da indicao do bem a ser desapropriado, da destinao de interesse pblico que ser conferida, dos recursos oramentrios que subsidiaro pagamento de indenizao e etc.

Exceo: Poder Legislativo atravs de uma lei de efeito concreto. - O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessrios sua efetivao (art. 8 do Decreto-lei 3365/41).

Efeitos do decreto expropriatrio:

Ser fixado o estado do bem, considerando inclusive as benfeitorias nele existentes. No podero ser includas no valor da indenizao, as benfeitorias realizadas aps o decreto de desapropriao, salvo aquelas autorizadas pelo Poder Pblico.

As autoridades administrativas expropriantes ficam autorizadas a penetrar no imvel para realizao de verificaes e medies. Esta hiptese no se confunde com a imisso provisria na posse. Declarada a utilidade pblica, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prdios compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao auxilio de fora policial. quele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenizao por perdas e danos, sem prejuzo da ao penal (art. 7 do Decreto-lei 3365/41).

Se a Administrao causar danos ao imvel, responder pelos prejuzos causados.

Inicia o prazo de caducidade da declarao: Se o fundamento for a utilidade ou necessidade pblica, o Poder expropriante tem prazo de 5 anos para iniciar a fase executria, a contar da DUP. Se for interesse social o prazo de 2 anos a contar da DIS. Caducado o prazo, somente aps 1 ano o bem pode ser objeto de nova desapropriao (art. 10 do Decreto-lei 3365/41).

Inicia o prazo de prescrio e decadncia das medidas e aes que visem impugnao da desapropriao. 2.2. Fase executria: a fase em que sero praticados atos concretos para consumar a desapropriao.

Formas de se consumar a desapropriao:

Por via extrajudicial: Atravs de acordo entre o expropriante o expropriado sobre o valor do imvel em escritura e registro no Cartrio de Registro de Imveis.

Por via judicial: Atravs de ao de desapropriao proposta pelo expropriante visando fixao do valor da desapropriao. Pode ser concedida imisso na posse. Na via judicial, o expropriado somente pode discutir preo e vcios existentes no processo. - Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica (art. 9 do Decreto-lei 3365/41). A contestao s pode versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta (art. 20 do Decreto-lei 3365/41). O Poder Pblico pode solicitar imisso provisria na posse desde que esteja caracterizada a situao de urgncia e que faa um depsito. Caso esse depsito seja inferior ao arbitrado, dever complementa-lo. - Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens (art. 15 do Decreto-lei 3365/41). Como o artigo 685 refere-se ao CPC de 1939 deve-se verificar os artigos 826 a 838 CPC/1973. O depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa, considerado pagamento prvio da indenizao (art. 33 do Decreto-lei 3365/41). O desapropriado ainda que discorde do preo oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentena, poder levantar at 80% do depsito, feito para o fim previsto neste e no art 15, observado o processo estabelecido no art. 34 (art. 33, 2 Decretolei 3365/41). O levantamento do preo ser deferido mediante prova

de propriedade, de quitao de dvidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicao de editais com prazo de 10 dias para conhecimento de terceiros (art. 34 do Decreto-lei 3365/41).

Legitimados a realizao dos atos expropriatrios: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Autarquias que receberem competncia outorgada por lei. Concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico ou que exeram funes delegadas de poder pblico podero promover desapropriaes mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato (art. 3 do Decreto-lei 3365/41). Ex: Decreto do Governador e processo de desapropriao pela companhia do metr.

3. Modalidades de desapropriao: A desapropriao pode ser realizada para a formao de patrimnio pblico ou para transferncia do bem a terceiros.

Desapropriao por zona ou Desapropriao extensiva: A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqncia da realizao de servio pblico. Em qualquer caso, a declarao de utilidade pblica dever compreende-las, mencionando-se quais as indispensveis a continuao da obra e as que se destinam a revenda. (art 4 do Decreto-lei 3365/41). O Poder Pblico pode vender terceiros as zonas excedentes, j que desapropriou rea maior do que necessitava.

Desapropriao para industrializao ou urbanizao: Consideram-se casos de utilidade pblica: i) a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; para execuo de planos de urbanizao; para parcelamento do solo, com ou sem edificao para sua melhor utilizao econmica, higinica ou esttica, para a construo ou ampliao de distritos industriais (art 5, i do Decreto-lei 3365/41). Desapropriao indireta: Nesta modalidade de desapropriao no h observncia do procedimento legal, sendo assim equiparada ao esbulho. A ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos (smula 119 do STJ).

4. Retrocesso: Retrocesso o direito do proprietrio de exigir a devoluo do bem, ou o pagamento de indenizao, em razo de o Poder Pblico no ter dado ao imvel o destino apontado para a desapropriao.

Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizado em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa. Embora o proprietrio tenha direito de preferncia no esta obrigado a aceitar (art. 519 do CC). A retrocesso um direito pessoal e no um direito real. Assim, os bens incorporados ao patrimnio pblico embora no possam mais ser objeto de reivindicao, podem ser objeto de perdas e danos. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos (art. 35 do Decreto-lei 3365/41). Ex: Se o Poder Pblico vender o imvel desapropriado para uma pessoa que estava interessada em compra-lo antes da desapropriao, gerar direito indenizao ao antigo proprietrio. Embora no possa entrar com reivindicao, ter direito indenizao. Entretanto, se o Poder Pblico alterar o destino do bem expropriado, mantendo o interesse pblico, no h o que falar em direito indenizao. A mudana na finalidade durante a desapropriao, mas mantendo o interesse pblico denominase de tredestinao. 5. Desistncia da Desapropriao: O Poder Pblico expropriante pode desistir da desapropriao desde que:

A desistncia seja anterior ao trmino da desapropriao (at a incorporao do bem ao expropriante, pois, aps a transferncia da propriedade o Poder Pblico passa a ser dono). Haja pagamento de indenizao. Haja ressarcimento das despesas.

Em princpio, o particular no pode opor-se desistncia, mas poder exigir o ressarcimento dos prejuzos sofridos. M (Art. 5 elhores c X orrespondncias p XII e X XIII) ara D ireito d eP ropriedade

Artigo 5 da CF, Incisos XLIX ao LIII XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

Inciso XLIX - Integridade fsica/ moral do preso - Um dos incisos mais eficazes da CF - Destinatrio: Preso - Cabe ao Estado zelar pela integridade fsica e moral - Responsabilidade civil do Estado por danos materiais e morais - Regra geral: Se o preso morre no presdio, o Estado deve indenizar a famlia, porem, existe excees. - SUICIDIO: Quando o preso se matar do nada o Estado no responde; quando o preso j sinaliza que vai se matar (cartas, palavras, gestos) o Estado deve disciplinar se no devera indenizar a famlia. - Existem alguns direitos fundamentais que para o preso extinto, alguns quase totalmente, como o caso do habeas corpus. Inciso L - Direito amamentao da presidiria gestante - Cabe a administrao carcerria que a me gestante possa amamentar o filho - Aplicao do principio da pessoalidade da pena Inciso LI e LII - Extradio - Conceito: Extradio o ato jurdico-poltico atravs do qual um Estado soberano pede/ requisita a outro Estado soberano a entrega de uma pessoa que se encontra no territrio do Estado solicitado para responder processos ou cumprir penas. - Extradio para discutir processo criminal. - Extradio x Deportao x Expulso x Banimento Deportao: O estrangeiro retirado do pas por no conter os documentos legais para entrar ou permanecer. No comete crime. Brevemente poder voltar ao pas com os devidos documentos. Expulso: O estrangeiro praticou algum ato tentatrio, em principio para nunca mais voltar, o Brasil expulsa. Banimento: a retirada forada. - Procedimento: Presidente da Republica -> STF -> Presidente da Republica - Natureza Jurdica: Modelo Belga Analise feita pelo STF 1. Prescrio (tem que est prescrito) 2. Dupla tipicidade (tem que ser crime l e crime aqui) 3. Carter poltico/ ideolgico do crime (inc. LII) - Vedaes: Brasileiro nato (inc. LI): Nunca haver extradio Brasileiro naturalizado Salvo no crime comum anterior naturalizao ou a trafico de drogas Crime poltico/ opinio (inc. LII) Refugiados polticos (L. 9474): No podem ser extraditado, no confundir com azilados. OBS: CONARE: o rgo que analisa e concede status de refugiado. - Comutao da pena (STF): a modificao da pena. Ao invs de ser pena de morte ou crime perpetuo, aplica-se pena mxima do Brasil, que no caso 30 anos. - Caso Cesare Battisti (STF)

Inciso LIII - Principio do Juiz Natural, que probe os tribunais de exceo. - Juiz Natural somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as garantias institucionais e pessoas previstas na CF.

Direito a locomoo:

.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo A Constituio Federal consagra o direito livre locomoo no territrio nacional em tempo de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a sada e a permanncia, inclusive com os prprios bens (CF, art. 5., XV) (8). * 8. Cf. legislao ordinria: Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), regulamentado pelo Decreto n. 86.715/81 (define a situao jurdica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao); Lei n. 7.685/88 (dispe sobre o registro provisrio para o estrangeiro em situao ilegal em territrio nacional); Lei n. 9.076/95 (altera dispositivos do Estatuto dos Estrangeiros). Pg. 141 Em caso de guerra, contrario sensu do prprio texto constitucional, haver possibilidades de maior restrio legal que, visando segurana nacional e integridade do territrio nacional, poder prever hipteses e requisitos menos flexveis. O direito liberdade de locomoo resulta da prpria natureza humana, como j salientado por Pimenta Bueno, em comentrio Constituio do Imprio, no qual ensinava que, "posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele no renuncia por isso suas condies de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos. No se obriga ou reduz vida vegetativa, no tem razes, nem se prende terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo seus bens um respeito devido ao direito de propriedade". Esse raciocnio complementado por Canotilho e Moreira, ao afirmarem que "a liberdade de deslocao interna e de residncia e a liberdade de deslocao transfronteiras constituem, em certa medida, simples corolrios do direito liberdade e por Paolo Barile, que relaciona esse direito com a prpria dignidade e personalidade humanas. Dessa forma, podemos concluir que a liberdade de locomoo engloba quatro situaes: direito de acesso e ingresso no territrio nacional; direito de sada do territrio nacional; direito de permanncia no territrio nacional; direito de deslocamento dentro do territrio nacional. A destinao constitucional do direito livre locomoo abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou no residentes no territrio nacional,

conforme j estudado no item 4 do Captulo 3, sobre os destinatrios dos direitos e garantias individuais consagrados no art. 5. da CF. Trata-se, porm, de norma constitucional de eficcia contida, cuja lei ordinria pode delimitar a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente, de previses arbitrrias. Assim, poder o legislador ordinrio estabelecer restries referentes a ingresso, sada, circulao interna de pessoas e patrimnio. Conforme proclamou o Superior Tribunal de Justia, "a liberdade indisponvel no Estado de Direito Democrtico; no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do Executivo e Judicirio, "assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em lei". Alm disso, o prprio texto constitucional, em hiptese excepcional, limita o direito de locomoo, ao prever no art. 139 a possibilidade de na vigncia do estado de stio decretado, ser fixada obrigao de as pessoas permanecerem em localidade determinada.

Racismo:

Constitui poder-dever do Judicirio fazer valer os comandos constitucionais vigentes, em particular os que se referem aos direitos e garantias humanas fundamentais. Uma das preocupaes do legislador-constituinte baseou-se no combate ao racismo, em busca de uma sociedade igualitria, pluralista e, realmente, democrtica. Desse modo, estabelece-se no art. 5, XLII, da CF, que "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei". Com base nesse preceito, emergem, basicamente, duas questes: a) o significado de racismo; b) a fonte legislativa de previso dos tipos incriminadores. Determinando-se o contedo do termo e podendo-se visualizar a legislao de apoio ao texto constitucional, resta concluir serem todos os delitos de racismo inafianveis e imprescritveis, necessariamente sujeitos pena de recluso. Certamente, urge levantar, ainda que em breves palavras, o propsito do constituinte ao enumerar trs fatores de sustentculo de combate ao racismo: inviabilidade de liberdade provisria + necessidade de punio a qualquer tempo + sano penal compatvel com o regime de recluso. A previso de inafianabilidade torna-se intil em face do sistema processual penal vigente, que admite a liberdade provisria, sem fiana, para vrios crimes, considerados graves. Logo, o delito de racismo, embora no admita o pagamento de fiana, poderia comportar a liberdade sem a cauo legal. De outra sorte, a imprescritibilidade no faz parte da tradio do Direito Penal brasileiro, at pelo fato de infraes penais muito mais graves comportarem a extino da punibilidade pelo decurso do tempo, como ocorre com o homicdio, o estupro ou a extorso mediante seqestro, apenas para ilustrar. A pena de recluso, por si s, no representa gravame, pois admite, conforme a pena cominada, os benefcios da Lei 9.099/95 (suspenso condicional do processo ou

transao). H, no entanto, por trs dessa disposio, um smbolo poltico-social, configurando uma das metas do Estado Democrtico de Direito, qual seja a luta pela igualdade entre todos os brasileiros e a eliminao da discriminao e do preconceito, fatores de corroso da estabilidade em qualquer sociedade civilizada. Independentemente, portanto, da eficincia e da utilidade dos requisitos idealizados, fato ser o racismo um crime considerado grave, cuja punio precisa ser imposta pelo Judicirio, quando comprovado. O racismo uma postura voltada visualizao de diviso entre os seres humanos, calcada em raas, algumas consideradas superiores s outras, pela existncia de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. Cultiva-se, ento, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivncia distinta dos demais. Em verdade, no h raas definidas, distintas e diferenciadas no mundo. Existe apenas a raa humana, com seus naturais contrastes superficiais de aparncia, cercados de costumes e tradies diversificadas. Nesse sentido, com razo e sensibilidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal em 17 de setembro de 2003 (HC-QO 82.424-RS, Pleno, rel. acrdo Mauricio Corra, m. v.). Assim sendo, pode-se alijar qualquer minoria, quando identificada no seio social, sob o pretexto de ser inferior maioria discriminatria. Ocorrendo tal situao, identifica-se, perfeitamente, a prtica do racismo, tal como idealizado pelo texto constitucional. Respeitando-se o princpio-garantia da legalidade (no h crime sem prvia definio legal, nem pena sem prvia cominao legal), deve-se buscar na legislao ordinria os delitos constitutivos do racismo, como apregoado pelo referido art. 5, XLII ("nos termos da lei"). Inexiste qualquer vedao ou limite para a constituio de tipos penais incriminadores, estabelecendo delitos calcados na prtica do racismo. Quer isto dizer que a fonte legislativa para tanto deve ser o Poder Legislativo Federal, no importando em qual cdigo ou lei encaixa-se a figura tpica. A Lei 7.716/89, sem dvida, tipifica alguns dos delitos de racismo, tal como faz crer o seu art. 1: "Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional". Essa norma de abertura integra os demais tipos penais, que prescindem, ento, da motivao expressa, visto j constar do mencionado art. 1. Ilustrando, o art. 11 preceitua ser crime "impedir o acesso s entradas sociais em edifcios pblicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos". Qual deve ser a motivao? A constante do art. 1, vale dizer, a discriminao ou preconceito racial. A pena prevista para tal delito de recluso, de um a trs anos e, por conta do texto constitucional, tal infrao inafianvel e imprescritvel. Indaga-se, entretanto, se somente os delitos constantes da Lei 7.716/89 constituem a prtica de racismo, ao que se busca uma resposta negativa. Nada impede a autonomia legislativa para, aps a edio da referida lei, criar outras figuras construtivas de crimes de racismo, embora espargidas por outros textos legais. Em

nosso entendimento, a injria racial, prevista no art. 140, 3, quando lastreada em discriminao ou preconceito racial, constitui, igualmente, ntida prtica do racismo. Alis, a pena idntica ao crime exemplificado (art. 11), constante da Lei 7.716/89, ou seja, recluso, de um a trs anos. Acresce-se a multa. certo tratar-se de infrao penal, cuja iniciativa condicionada representao da vtima. Tal medida se d, exclusivamente, pelo fato de haver relao com a honra. Torna-se justo aguardar a manifestao do ofendido, que saber o grau de necessidade ou alcance do processo judicial para apurar a culpa do agressor. Entretanto, quando se visualiza o crime de reduo a condio anloga de escravo, motivada por preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem (art. 149, 2, II, CP), tem-se outra prtica de racismo, de ao pblica incondicionada, cuja pena de recluso, de trs a doze anos. Nota-se ser a infrao penal muito mais grave que as previstas na Lei 7.716/89, j que envolve a liberdade individual. Porm, o fato de ser a liberdade individual um dos bens jurdicos tutelados, no pode olvidar a inteno legislativa de conferir maior punio ao crime, visto abranger a motivao racista. Dessa maneira, o outro bem jurdico tutelado a igualdade dos seres humanos perante a lei. Em suma, o racismo importa em exerccio de mentalidade segregacionista, visando superioridade de alguns seres humanos sobre outros, com ntido fator de desagregao social. Deve-se combat-lo, com vistas garantia dos princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito. Dessa meta advm a cautela de no se deixar levar, o operador do Direito, pela singela posio de alguns tipos penais em lei especial (Lei 7.716/89), como se fosse o nico cenrio para a previso de crimes racistas. Na esteira de respeito ao princpio da legalidade, deve-se conceber como prtica de racismo todos os delitos vinculados a esta motivao, presentes em qualquer lei, inclusive, por bvio, no Cdigo Penal.

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Emendas Constitucionais Emendas Constitucionais de Reviso

Direito Constitucional
15.2 NOES BSICAS DE DIREITO (PARA TODOS OS CANDIDATOS) 15.2.1 Direito Constitucional: Dos Direitos e Garantias Fundamentais: Distino entre direitos e garantias; Destinatrios dos Direitos Fundamentais; Relativizao e Restries aos Direitos Fundamentais; Dos Direitos Fundamentais em Espcie (Direito vida. Direito Liberdade; Princpio da Igualdade (Art. 5, I); Princpio da legalidade e da Anterioridade Penal (Art. 5 II, XXXIX); Liberdade da Manifestao do Pensamento (Art. 5, IV); Inviolabilidade da Intimidade. Inviolabilidade da Vida Privada, Honra e Imagem (Art. 5, X); Inviolabilidade do Lar (Art. 5, XI); Sigilo de Correspondncia e de Comunicao (Art. 5, XII); Liberdade de Locomoo (Art. 5, XV); Direito de Reunio e de Associao (Art. 5 XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI); Direito de Propriedade (Art. 5 XXII e XXIII); Vedao ao Racismo (Art. 5, XLII); Garantia s Integridades Fsica e Moral do Preso (Art. 5, XLIX); Vedao s Provas Ilcitas Incriminao (Art. 5 LXIII)).

Elaborao: Arthur Douglas Azevedo Soares. Que a paz esteja com todos, bons estudos! A mente que se abre a uma nova idia jamais voltar ao seu tamanho original. Albert Einstein!

Apostila-1

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Emendas Constitucionais Emendas Constitucionais de Reviso Ato das Disposies Constitucionais Transitrias NDICE TEMTICO Vide texto compilado

PREMBULO
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

TTULO I Dos Princpios Fundamentais


Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.

TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais


CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; XXX - garantido o direito de herana; XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao; LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal; LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; LXXII - conceder-se- "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena; LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certido de bito; LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.