Princípios Processuais Penais Vladimir Aras

MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras
PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL
Vladimir Aras
Promotor de Justia; Professor de Direito Processual Penal na UEFS; Especialista e mestrando em Direito pela UFPE
Introduo. Uma viso constitucional do processo. Direito penal mnimo. Direitos individuais e clusulas ptreas. Princpios constitucionais do processo penal. Princpio da humanidade. Princpio da legalidade. Princpio da igualdade judicial. Princpio do juiz e do promotor naturais. Princpio do devido processo legal. Princpio da publicidade. Princpio do estado de inocncia. Garantia contra a autoincriminao. Princpio do contraditrio. Princpio da ampla defesa. Princpio do duplo grau de jurisdio. Princpios gerais do processo penal. Princpio da verdade real Princpio da oralidade. Princpio da obrigatoriedade da ao penal. Princpio da oficialidade. Princpio da indisponibilidade. Princpio da iniciativa das partes. Princpio do impulso oficial. Princpio da ordem consecutiva legal. Princpio da economia processual. Princpio ne bis in idem. Princpio favor libertatis. Concluso. Bibliografia.
1. Introduo
Para a boa aplicao do Direito, em geral, e para a efetivao da norma no processo, em especial, o intrprete no pode prescindir de uma viso principiolgica, fundada, primordialmente, na Constituio. Evidentemente, como norma fundamental do arcabouo jurdico, a Constituio deve ser o ponto de partida do exegeta, seja nas lides civis, seja nas demandas penais. Assim, este ensaio tem em mira, inicialmente, verificar ainda que perfunctoriamente quais princpios constitucionais aplicam-se ao processo penal, para, depois, centrar ateno nas diretrizes especficas desse ramo da "grande rvore" processual, que finca suas razes no solo constitucional. No se deixar, contudo, de examinar pari passu as regras internacionais relacionadas ao objeto de estudo, principalmente aqueles j integradas ao ordenamento jurdico brasileiro, por meio da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos. O tema, com todas as suas facetas, deveras importante. Fonte primria das normas, os princpios, axiomas e www.mundojuridico.adv.br

postulados so proposies no deduzidas de nenhuma outra dentro do sistema; so, por isso, a prpria essncia do Direito; so o Direito essencial ou primordial. Por isso qualquer estudo correto de uma disciplina jurdica deve iniciar-se por eles. No por outra razo que o inolvidvel ASA legou para a posteridade a lio de que " Toda nova Constituio requer um novo Cdigo Penal". Introduzindo novos princpios no sistema, uma nova lei fundamental reclama novos paradigmas e solues. E por isso tambm, desde 1988, exige-se um novo processo penal, pela atualizao e eliminao de modelos arcaicos, positivados h cinqenta anos, ou ao menos por uma nova forma de aplicar a lei processual penal, com mais ateno pessoa humana e efetiva harmonizao social.
2. Uma viso constitucional do processo

Tem-se sedimentado cada vez mais o entendimento de que o Direito, como sistema, no prescinde de uma interpretao axiomtica e de uma hermenutica que considere a Constituio como norma-controle da validade dos demais dispositivos que integram um dado ordenamento jurdico. Neste sentido, no h como desconsiderar, por primeiro, os princpios fundamentais do Estado brasileiro para a boa aplicao do Direito neste Pas. S assim ser possvel alcanar, na prtica, um verdadeiro Estado democrtico de Direito, tanto mais quando muitos dos diplomas em vigor no Brasil so anteriores Lei Magna de 1988, que reformulou muitos conceitos, estabeleceu institutos processuais democrticos, materializou outros tantos e introduziu uma verdadeira carta de direitos no seu art. 5. Quando se cuida de processo penal, ou seja, da concretizao do jus puniendi do Estado em confronto com o jus libertatis do indivduo, ganham importncia, em especial, as diretrizes inseridas no art. 1, incisos II e III, da Constituio Federal, respectivamente, a "cidadania" e a "dignidade da pessoa humana". Com efeito, no se pode conceber um processo penal que no tenha como norte a idia de cidadania, tanto da vtima e de seus familiares, quanto do indiciado, ru ou sentenciado. O processo penal deve ser inclusivo, e no excludente. Do mesmo modo, inimaginvel manejar o direito processual penal sem ter em conta, tambm como plo orientador, a noo de dignidade da pessoa humana. Ora, a pessoa humana sujeito do processo, e no seu objeto. A resposta penal do Estado, veiculada por meio do processo, www.mundojuridico.adv.br

deve ter em vista a recuperao do condenado e sua (re)insero social, tarefa difcil que, reconhece-se, no pode ser adimplida exclusivamente pelo Direito. De todo modo, no mais se admite um direito penal vingativo ou reativo, como produto das iras e dios coletivos ou como resultado da raiva social, que vem insuflada por meios de comunicao de massa quase sempre sensacionalistas. Assim, em tudo e em todas as circunstncias processuais, o operador ou o construtor do Direito no se pode deixar levar por esse sentimento reacionrio; no pode valer-se do processo como punio (um fim em si mesmo), como ocorre com o uso generalizado da priso preventiva, que aparece quase sempre como condenao antecipada. Ao contrrio, o jurista, na sua prxis, precisa observar o respeito devido ao que o homem tem de mais sagrado: a sua individualidade e a sua dignidade. E isto mesmo depois do trnsito em julgado...
3. Direito penal mnimo

Pode-se extrair dos princpios fundamentais da Lei Constitucional a noo de um direito penal mnimo. Sendo a arma mais violenta do instrumental jurdico, o direito penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, aps o esgotamento de todos os outros meios de controle social. V-se a sua natureza subsidiria em relao aos demais mecanismos da ciberntica social. Por sua vez, no espao do prprio direito penal, h tambm incidncia da regra da ultima ratio. Constituindo-se na resposta estatal mais marcante e lesiva para o indivduo que a deve suportar, a pena privativa de liberdade ser o ltimo dos horrores a ser retirado da caixa de Pandora do direito penal. Em lugar dela, o legislador preferir as sanes alternativas, no limitativas do jus libertatis, como a prestao social alternativa, a prestao pecuniria, a restrio de direitos. Nenhum Estado democrtico pode ter como objetivo fundamental constituir uma sociedade policial ou policiada, de total controle, em que as liberdades pblicas sejam interpretadas restritivamente ou suprimidas de fato e na prtica. A literatura poltica - como a excepcional obra de ORWELL, 1984 - e a prpria realidade - o Terceiro Reich, a China, Mianmar, a Coria do Norte e o Afeganisto - servem-nos de exemplo do tenebroso cenrio que se alcana em Estados totalitrios, nos quais sem dvida o direito penal o mais importante dos protagonistas e o principal mecanismo de que lanam mo os governos para oprimir,
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reprimir, punir e amedrontar os supostos "subversivos" ou os "delinqentes" locais, pessoas que no Ocidente seriam cidados comuns. Como se v, tudo questo de ocasio e de valorao cultural. O que crime ali no delito aqui. O que foi infrao penal um dia, no outro deixa de ser. Basta que se evolua. E a evoluo do direito penal reducente de sua aplicao, contagiando positivamente o processo, que deve ser tambm minimamente interventivo. O Estado brasileiro, ao contrrio das naes totalitrias, pretende ter como substrato uma sociedade livre, justa e solidria. este o objetivo assinalado no art. 3, inciso I, da Constituio Federal. E, para atingir o desiderato de uma sociedade livre, incompossvel superestimar o direito penal ou hipervalorizar o uso de sanes penais privativas de liberdade, salvo para a criminalidade violenta. Afinal, no se alcana justia com excluso, nem se pode ser solidrio afastando-se o homem do meio social. O prprio prembulo da Constituio anuncia o objetivo nacional de construo de uma sociedade em que a liberdade e a justia sejam valores supremos, associados idia de harmonia. Certamente, no existir sociedade harmnica enquanto se pretender buscar a homeostase social por meio do direito penal. tolice acreditar que o Direito seja um instrumento de verdadeira pacificao social. No se concebe o Direito sem o uso da fora. E no se convence ningum pela fora. O que se consegue, quando muito, impor uma vontade, a voluntas estatal (jus imperii), que nem sempre (ou quase nunca) corresponde vontade social ou necessidade pblica. Caracterstica dessa viso imperativa no Direito a cincia herldica (parassematografia). Tradicionalmente, a justia tem sido simbolizada pictograficamente como uma deusa vendada que segura uma balana. O fiel dessa balana uma espada. Tal imagem sugere claramente que somente se consegue o equilbrio dos dois pratos da balana (a suposta harmonia social) se a Justia puder empunhar a espada. E a lmina mais afiada dessa espada o direito penal, surgindo ento o direito processual penal, como a tcnica do espadachim ou do esgrimista, sempre vulnerante, ainda que o resultado do processo seja uma absolvio. Afinal, ningum passa inclume por um processo. As agruras e tormentos so muitos e variados. Chega-se quase a um procedimento de catarse, de purgao do esprito do acusado. Para que esse tormento no se torne excessivo, nem desnecessrio, a ponto de ofender a dignidade da pessoa humana; para que o processo no se poste como indesejvel ameaa liberdade ou a de fato uma grave ameaa - harmonia social, preciso, pois, reduzir sua abrangncia ao estritamente necessrio, quele mnimo

imprescindvel para a segurana coletiva. Quanto menos processos penais houver, mais saudvel ser a sociedade. Quanto maior a salubridade social, menos crimes existiro. No que o Estado deva deixar de proceder persecuo criminal quando isto parea adequado e essencial, mas que a maior parte do esforo estatal seja destinada preveno e profilaxia dos fatores crimingenos. Nesse mesmo diapaso, no pode servir o processo penal para concretizar as pretenses de um direito penal mximo, fundado na idia corrente de medo e insegurana que de fato vicejam na sociedade. A atuao mxima do direito criminal acaba por desacreditar todo o sistema de justia penal, seja pela reconhecida ineficincia do Estado, seja pela sempre presente cifra negra da criminalidade, seja porque os instrumentos penais de privao de liberdade perderam de h muito o carter intimidativo geral ou preventivo; e no so de modo algum reeducativos (como deveriam), reduzindo-se somente ao aspecto retributivo, de pena-castigo, to ao gosto das massas conduzidas por setores pouco responsveis dos media. Se assim a substncia, em que diferiria a forma? Se de tal natureza o substantivo, diferente seria o adjetivo que o qualifica? Se o Direito penal est bancarrota, com ele afunda o processo penal, com os mesmos vcios e ranhuras, com a mesma sanha, quase sanguinria, de punio imediata, ex abrupto e s vezes sem sentido, necessidade ou utilidade. Nem tanto ao cu, nem tanto terra, convenhamos. Muito valiosa a ponderao em todos os campos da vida. Embora reconhecendo a falncia da pena-priso e a excessiva atuao do direito penal, nada de afrouxar por demais os laos da lei. Algum controle necessrio, em face da imaturidade humana. To despropositada, pela ineficcia, quanto a doutrina da interveno mxima, , pelo absurdo, a teoria abolicionista. Defendem alguns, como HULSMANN, em sede doutrinria, o abolicionismo penal, o fim da Justia Criminal. Somente por utopia poder-se-ia conceber uma sociedade que prescindisse do direito penal. Basta ver o que aconteceu na Bahia na paralisao dos policiais militares em julho de 2001, quando a s reduo do controle ostensivo da segurana pblica serviu como fator crimingeno: saques, homicdios, agresses, atos de baderna se sucederam nas principais cidades do Estado, promovidos at mesmo por "cidados comuns", como se houvssemos voltado ao "estado de natureza". Imaginemos ento o que se daria com a abolio de todo o sistema penal?! A virtude, ento, est no meio-termo. Nem o direito

penal mximo nem a eliminao do direito penal. Que se utilize o processo como meio de defesa social, mas que no se inviabilize o homem. Que se maneje a norma ou o procedimento eficazmente, mas que no se torture a conscincia do indivduo j sujeito s agruras da acusao. No s haver-sede considerar a necessidade da pena, em casos objetivos, mas tambm a significncia das condutas para o prprio Direito; a relevncia do bem atingido; a lesividade do proceder humano para a convivncia harmnica da sociedade, de modo a ocorrer materialmente e processualmente uma interveno mnima tanto na vida do cidado sujeito passivo do processo penal quanto no contexto social no qual ele estiver inserido. Do mesmo modo que o crime no atinge apenas a pessoa da vtima, irradiando-se negativamente no entorno social, o processo penal acaba por molestar reflexamente e de maneira difusa outras pessoas que no o acusado. Em certo sentido, so apenas tericos os postulados da incontagiabilidade da pena e da intranscendncia da ao penal. Enfim, mais do que o terror penal e do que a aflio processual, so necessrias a estabilidade, a firmeza, a justia e a segurana da resposta estatal. E isto pode ser elevado forma de axioma: o princpio da certeza, significando que, diante da infrao, o processo penal deve ser sempre certo, efetivo, clere, cabal, para dar, proporcionalmente e razoavelmente, a cada um o que seu. No a sano mxima, nem a mais dolorosa, mas a pena necessria e adequada, pois esta ser sempre a pena justa.
4. Direitos individuais e clusulas ptreas

So to importantes as liberdades pblicas constitucionais, como restries ao poder estatal, que a Constituio as protege com uma clusula de irrevogabilidade. Ainda que se pretenda alterar, suprimir ou reduzir o espectro dos direitos individuais, o Estado no poder faz-lo, nem mesmo por emenda ou por reforma constitucional. Somente o Poder Constituinte originrio est autorizado, pela dico do art. 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal, a tocar nos direitos e garantias individuais da pessoa humana. E, ainda que reunida uma Assemblia Nacional Constituinte, seria inconcebvel, do ponto de vista moral e do desenvolvimento da democracia, suprimir tais garantias ou reduzi-las, pois um imperativo tico se apresenta no sentido de sua manuteno em qualquer situao e em permanncia, como uma espcie de jus cogens, uma imposio da prpria natureza das coisas e da condio humana, por serem preceitos www.mundojuridico.adv.br

reconhecidos e reconhecveis sem necessidade de prvia demonstrao, premissas sociais evidentes e universalmente verdadeiras. Entre essas liberdades pblicas, petrificadas como as inscritas nas tbuas da lei mosaica, encontramos garantias processuais para o imputado, garantias estas to importantes que so tambm reproduzidas em cartas universais de direitos e em tratados internacionais, como o Pacto de So Jos da Costa Rica e o Pacto de Nova Iorque sobre Direitos Civis e Polticos, ambos integrados ao ordenamento jurdico brasileiro com fora de leis ordinrias e portanto normas vigentes. Vejamos alguns desses princpios e garantias. Primeiro os de extrao constitucional; depois os de ordem geral.
5. Princpios constitucionais do processo penal

Neste tpico sero analisados os mais importantes princpios que regem o direito processual constitucional, do qual derivam outros postulados igualmente relevantes, todos necessrios ao vio do sistema jurdico, ao qual servem como seiva e como raiz.
5.1. Princpio da humanidade

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, assinala o princpio da humanidade e da dignidade j no seu prembulo, onde esto as consideranda que motivaram o ato internacional: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (...) Considerando que as Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana (...)". Os arts. V e VI dessa Declarao afirmam o princpio da hunanidade, estabelecendo que no plano internacional " Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" e que "Todo homem tem o direito de ser em todos os lugares reconhecido como pessoa perante a lei ". Por sua vez, o Pacto de Nova Iorque, de 1966, declara que "Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana ". A privao de liberdade implica, necessariamente, um processo. Resulta, portanto, clara a obrigao dos rgos de persecuo e julgamento de respeitar os direitos personalssimos do acusado no processo e durante

sua tramitao. J a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, estabelece, em seu art. 11, 1, que " Toda pessoa humana tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade" e no art. 32, 1, que "Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade ". Aquele direito e este dever so correlatos e inseparveis, sendo endereados tambm aos rgos estatais de Justia criminal. Derivando de um dos fundamentos republicanos, constante do art. 1, inciso III, da Constituio Federal, que exala a dignidade da pessoa humana, o princpio da humanidade extrai-se tambm do art. 5, incisos III e XLIX, da mesma Carta. Ao declarar, no terceiro inciso do art. 5 que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", o constituinte especificou indiretamente duas garantias processuais, as de que: a) o processo penal no pode servir como meio para a aplicao da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeio de quem quer que seja a tratamento desumano ou degradante, como sano final; a) o processo penal no pode assumir ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posies ou situaes degradantes, torturantes ou a vexames. Implica, portanto, o direito ao respeito, de que toda pessoa humana titular, cabendo ao Estado providenciar: a) processo acusatrio de curta durao; a) limitao de causas de priso anterior sentena condenatria definitiva; a) separao dos presos provisrios dos presos condenados; e a) tratamento distinto para as pessoas processadas (no-condenadas). Ao seu turno, o art. 5, inciso XLIX, da Carta Federal, garante aos "presos o respeito integridade fsica e moral" , significando que ao homem sujeito do processo penal s se lhe retira parte da liberdade (a de locomoo extra muros), no lhe sendo tolhida a dignidade. Vale dizer: mesmo preso ou condenado o homem preserva o direito personalssimo sua integridade fsica, moral e psquica, com o que se vedam tambm formas de tortura mental e ameaas sanidade intelectual dos imputados.

Para a exata compreenso desses dogmas e sua efetividade no processo penal, vale recordar a lio de BETTIOL, segundo quem "O juiz vive e opera num determinado clima polticoconstitucional em que a pessoa humana representa o valor supremo; e a posio desta que o Juiz chamado a escolher entre duas interpretaes antitticas de uma norma legal".
5.2. Princpio da legalidade

Este princpio, que tem evidente interesse processual, no se acha colocado apenas no art. 5, inciso II, da Constituio Federal, onde se anuncia que " ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A diretriz est tambm, como conseqncia, no art. 22, inciso I, da mesma Constituio, que determina competir privativamente Unio legislar sobre direito processual, o que invalida, de pronto, qualquer iniciativa dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios de dispor sobre a matria, salvo, para os dois primeiros entes, no tocante a procedimentos (art. 24, inciso XI, CF). A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado asseverava j em 1789 que "Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas", garantia que confere importncia marcante ao Poder Legislativo, rgo de onde promanam as leis stricto sensu. Obviamente, na ausncia de lei nenhum indivduo submete-se vontade do Estado. Processualmente, para que ocorra a sujeio do acusado s regras procedimentais e s restries prprias do processo penal, exige-se um plus, que a lei tenha sido produzida pelo ente competente, que, neste caso, a Unio Federal e que se trate de lei formal e lei material. Da porque os cdigos de processo so veiculados por lei federal, de mbito nacional, diferentemente do que ocorria outrora, no regime constitucional de 1891, em que o processo era estadualizado. A unificao ocorreu com o Cdigo de Processo Penal de 3 de outubro de 1941. Na esfera penal-processual, a diretriz da legalidade encontra espeque tambm no art. 5, inciso XXXIX, da Carta Federal. Talvez seja essa a mais importante faceta da idia de legalidade no campo penal, a que reproduz o brocardo nullum crimen, nulla pna sine prvia lege, que acaba por conduzir irretroatividade da lei penal gravior (inciso XL). certo que quanto ao processo penal vige a regra tempus regit actum ou princpio do efeito imediato (art. 2, Cdigo de

Processo Penal), segundo o qual os atos processuais praticados na forma da lei anterior so vlidos, passando os atos futuros esfera jurdica da lei processual nova. Portanto, embora deva-se atender ao critrio de legalidade, no se h de falar em irretroatividade da lei processual penal. Todavia, nalguns casos de normas mistas, penais e processuais, o instituto processual no poder ser aplicado de pronto, para os processos em curso, pois isso significaria tambm a retroatividade da norma estritamente penal, o que proibido pelo ordenamento quando a norma for desfavorvel ao ru. Teramos ento a ultra-atividade da lei processual anterior.
5.3. Princpio da igualdade judicial

Segundo o art. 5, inciso I, da Constituio Federal, todos so iguais perante a lei, em direitos e obrigaes. Assim, ainda que subjetivamente desiguais, os cidados merecem igual tratamento jurdico. Ou seja, essa clusula geral de isonomia perante a lei traduz-se tambm em igualdade processual. Embora na ao penal pblica o Estado se faa presentar pelo Ministrio Pblico, a parte pblica no tem maiores poderes que a parte privada r, o indivduo. Ambos esto no mesmo plano de igualdade, com os mesmos poderes e faculdades e os mesmos deveres processuais, diferentemente do processo civil em que a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazos mais dilatados para recorrer e contestar, alm de outros privilgios previstos no Cdigo de Processo Civil. Todavia, no processo penal a isonomia mais efetiva. Caso seja violado esse princpio, a ao penal torna-se nula. O art. 14, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos - Pacto de Nova Iorque estabelece que " Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia ". As implicaes do postulado parecem interessantes quando ele posto em confronto com a prerrogativa especial de funo, dirigida a certas autoridades pblicas e agentes polticos. Do ponto de vista do sujeito passivo da demanda penal, no haveria nesse privilgio funcional uma violao ao direito igualdade processual? As razes estatais para tal espcie de prerrogativa no nos convencem. No se diga que com o foro especial protege-se a funo pblica ou a dignidade do cargo. Ora, esta no precisa de nenhuma proteo dessa ordem: a funo ou o cargo no so sujeitos de direitos, no ficam maculados pela conduta mproba ou desonrosa do agente poltico que a exera ou que o ocupe. Ao fim e ao

cabo, mesmo o indivduo (autoridade) que se beneficiar do foro privilegiado e, por conseguinte, de eventual impunidade. Alis, esta tem sido muito comum nos ltimos anos no Brasil, servindo de nutriente para as teses do direito penal mximo. Outra razo nos leva a deplorar o foro especial por prerrogativa de funo. O julgamento criminal do indivduo deve-se dar sempre pelo Poder Judicirio, que composto por rgos de primeira e segunda instncia e encimado por tribunais superiores. Por que se haveria de imaginar que o detentor do foro especial estaria melhor "protegido" por ser julgado num tribunal e no diretamente por um juiz de direito? Qual a base racional para se acreditar que a funo estatal ser melhor tratada ou que o interesse pblico ser melhor atendido, do ponto de vista processual, numa instncia superior? Ainda que julgado pelo juzo de primeira instncia, o agente poltico que hoje detm a prerrogativa de foro especial inevitavelmente acabaria por ter sua causa penal revista, em grau recursal, por um tribunal, seja pelas cortes estaduais de justia, pelas cortes regionais federais ou pelos tribunais superiores. Onde estaria ento o risco para a "funo pblica"? Que prejuzo esse que poderia advir de um julgamento direto, como o a que tm direito os cidados "comuns"? Se esse suposto risco existe para os detentores de funo pblica, existe tambm (e talvez em muito maior grau) para os pobres homens do Povo. Sendo, assim, que se excluam da Constituio as diferenas e que se eliminem os privilgios judiciais (ou, eufemisticamente, as prerrogativas especiais de funo), implantandose uma geral e benfazeja isonomia processual.
5.4. Princpio do juiz e do promotor naturais

Extrai-se do art. 5, inciso LIII, da Constituio Federal, o princpio do juiz natural. " Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente". Com isso garante-se a existncia de um rgo julgador tcnico e isento, com competncia estabelecida na prpria Constituio e nas leis de organizao judiciria de modo a evitar que se materialize o dogma nulla pna sine judice. Igualmente da se recolhe a idia do promotor natural, j reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em interpretao dada a esse cnon e aos arts. 127 e 129 da CF, que tm em mira assegurar a independncia do rgo de acusao pblica, o que tambm representa uma garantia individual, porquanto se limita a possibilidade de persecues criminais pr-determinadas ou a escolha "a dedo" de promotores para a atuao em certas aes penais. www.mundojuridico.adv.br

Tambm relacionada ao princpio do juiz natural a diretriz magna que veda a instalao de juzos e tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, CF). Tratando-se de limitao ao poder do Estado de organizar as suas cortes e tribunais, a norma vincula-se s idias de jurisdio e competncia e nitidamente uma regra de interesse processual penal. A conseqncia que ser nula qualquer sentena condenatria (e mesmo absolutria) que advier de um juzo excepcional ou de um tribunal institudo ex post factum. Previstas no Cdigo de Processo Penal e nas leis de organizao judiciria, so excees ao princpio os casos de: a) desaforamento de processos de competncia do tribunal do jri; a) substituies entre juzes, em razo de frias, falecimento, afastamento temporrio; a) e modificaes usuais de competncia, pela criao de novas varas ou juzos ou pela redistribuio de processos.
5.5. Princpio do devido processo legal

Inserido no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, o princpio due process of law determina que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ". A garantia vale tanto para o processo civil ("de seus bens") quanto para o processo penal ("da liberdade") e uma conquista do humanismo britnico, repartindo-se em procedural due process e substantive due process. A Frana no descurou desse princpio. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado asseverava j em 1789 que "Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos (...)". A Declarao das Naes Unidas, de 1948, repete a regra no seu art. IX: " Ningum pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado". Por arbtrio, entende-se a inexistncia de lei ou o abuso de direito. Est claro que tal liberdade pblica mantm ntima relao com o princpio da legalidade (ora, trata-se do devido processo legal), reclamando a devida persecuo penal, limitada pela lei processual. Por igual, verifica-se tambm facilmente que do

due process of law que se retira a proibio de admisso de provas ilcitas no processo (art. 5, LVI, CF). Descumprida tal garantia, a sano de nulidade em conformidade com a teoria fruit of the poisonous tree ("fruto da rvore envenenada"), acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Lembre-se, contudo, que essa vedao no absoluta, devendo ser vista em cotejo com o princpio da proporcionalidade, a fim de que no haja grave prejuzo material ao direito substancial discutido ou protegido, apenas para se dar atendimento a uma forma procedimental. O princpio da vedao de provas ilicitamente obtidas foi acolhido no plano internacional pela Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pelo ONU em 10 de dezembro de 1984. Integrado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto n. 40/91, o tratado tem fora de lei ordinria em nosso Pas. Segundo o art. 15 dessa Conveno "Cada EstadoParte assegurar que nenhuma declarao que se demonstre ter sido prestada como resultado de tortura possa ser invocada como prova em qualquer processo, salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declarao foi prestada". Ou seja, em consonncia com a garantia contra a auto-incriminao, o depoimento de pessoa torturada (declarao viciada e, portanto, nula) no pode ser utilizado no processo civil ou penal para servir de prova contra ela. Admite-se apenas a sua utilizao processual para sustentar a acusao, noutro processo, contra o prprio torturador.
5.6. Princpio da publicidade

Igualmente relevante o princpio da publicidade, que se dirige a toda a Administrao Pblica (art. 37) e tambm administrao da justia penal. Decorrncia da democracia e do sistema acusatrio, o princpio processual da publicidade encontra guarida no art. 5, inciso LX, da Constituio Federal, que declara: "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". A publicidade surge como uma garantia individual determinando que os processos civis e penais sejam, em regra, pblicos, para evitar abusos dos rgos julgadores, limitar formas opressivas de atuao da justia criminal e facilitar o controle social sobre o Judicirio e o Ministrio Pblico.

"O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia ", determina o art. 8, 5, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. A regra, tamanha a sua importncia, reafirmada no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, conforme o qual "todos os julgamentos do Poder Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...)". A publicidade, como garantia, aparece tambm no art. 5, XXXIII, da Constituio Federal, que assegura a todos o direito de "receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (...)". H dois aspectos do princpio da publicidade: a) a publicidade geral ou plena, como regra para todo e qualquer processo; a) a publicidade especial, em que se restringe a audincia nos atos processuais e as informaes sobre o processo s partes e procuradores, ou somente a estes. Como crtica ao princpio, reconhecem benefcios e malefcios. O maior dos benefcios a dificultao de abusos, exageros, omisses e leviandades processuais, pela possibilidade de constante controle das partes, dos advogados, do Ministrio Pblico, da imprensa e da sociedade. O mais deplorvel dos malefcios (ou talvez o nico) a possibilidade de haver, com a publicidade, a explorao fantasiosa ou sensacionalista de fatos levados a discusso nos tribunais. Para evitar esses abusos miditicos, em certas causas e situaes h excees ao princpio da publicidade plena, como quando a divulgao da informao ou diligncia represente risco defesa do interesse social ou do interesse pblico; defesa da intimidade, imagem, honra e da vida privada das partes; e segurana da sociedade e do Estado. Exemplos dessas restries esto no: a) art. 792 e 1, do CPP (caso genrico); a) arts. 476 e 481 do CPP (votao no jri); a) art. 217 do CPP (retirada do ru); a) art. 748 do CPP (registro da reabilitao); a) art. 20 do CPP (sigilo no inqurito policial); a) art. 202 da Lei das Execues Penais; e a) art. 3 da Lei Federal n. 9.034/95.
5.7. Princpio do estado de inocncia

Previsto no art. 5, inciso LVII, da Constituio brasileira, este princpio tambm denominado "da presuno de inocncia" ou da "presuno de no-culpabilidade". Acolhida tambm nos tratados internacionais sobre direitos humanos, esta garantia representou ao tempo de sua introduo nos sistemas jurdicos um enorme avano. Ningum poderia ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. J constava da Declarao Francesa de 1789 no art. 9: "Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado (...)". A Declarao Universal de 1948 assentou, com mais detalhes, que "Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, at que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa" (art. XI). Como corolrio dessa idia, foi preciso desenvolver o sistema acusatrio, atribuindo-se a um rgo pblico a misso de alegar e provar os fatos criminais, em nome do Estado, desfazendo a presuno legal que vigora em prol do indivduo. A presuno de inocncia prevista, de forma positivada, desde 1789, foi repetida tambm no art. 8, 2, do Pacto de So Jos da Costa Rica (introduzido no Brasil pelo Decreto Federal n. 678/92) e no art. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966. A jurisprudncia, especialmente a do Superior Tribunal de Justia, tem afirmado que as medidas coercitivas ou as providncias restritivas do jus libertatis anteriores deciso condenatria definitiva no ofendem o princpio da presuno de inocncia. Sinaliza a Smula 9 do STJ no sentido de que " A exigncia de priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia ". Tal enunciado no passou imune a crticas, mas desde que bem compreendido e aplicado com restries, no causa dano ao jus libertatis nem ao estado de inocncia do acusado. Assim, observados atenta e devidamente os requisitos de necessidade e cautela; cumprido o art. 312 do Cdigo de Processo Penal; e atendida a exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais, no violam tal garantia provimentos que dem aplicao ao art. 393, inciso I, do CPP, que trata do recolhimento priso como efeito da sentena condenatria recorrvel, bem como ao art. 594, do mesmo cdigo e ao art. 35, da Lei Federal n. 6.368/76, que exigem, ambos, o recolhimento do ru priso como condio para a

apelao. tambm constitucional, para o STJ, o art. 2, 2, da Lei Federal n. 8.072/90, que determina que em caso de sentena condenatria por crime hediondo "o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade". Este posicionamento censurvel, tendo em conta que a presuno legal de no-culpabilidade. Portanto, o que o juiz deveria decidir fundamentadamente se o ru precisaria recolher-se priso para apelar at o trnsito em julgado da deciso, e no o contrrio. Isto evidente, porque a regra poder o ru, em qualquer caso, apelar em liberdade. Dito isto, preciso observar que as conseqncias do princpio do estado de inocncia so resumidamente: a) a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrio antecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua deciso; a) a de atribuir inexoravelmente o nus da prova da culpabilidade do acusado ao Ministrio Pblico ou parte privada acusadora (querelante); a) concomitantemente, o efeito de desobrigar o ru de provar a sua inocncia; a) o de assegurar a validade da regra universal In dubio pro reo, aplicada no direito anglo-saxnico com o nome de reasonable doubt, que sempre favorece a posio jurdica do acusado; e a) a revogao (ou no recepo) do art. 393, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que mandava lanar o nome do ru no rol dos culpados, por ocasio da sentena condenatria recorrvel.
5.8. Garantia contra a auto-incriminao

Dispe o art. 14, 3, alnea 'g', do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos - Pacto de Nova Iorque que toda pessoa humana tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessar-se culpada. tambm garantia judicial internacional, no continente americano, por fora do art. 8, 2, alnea 'g', do Pacto de So Jos da Costa Rica o direito que toda pessoa tem de " no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada ". Quer dizer, nenhuma pessoa obrigada a confessar crime de que seja acusada ou a prestar informaes que possam vir a dar causa a uma

acusao criminal. A Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica assegura tal garantia desde o sculo XVIII. Desde sua adoo nenhuma pessoa "shall be compelled in any criminal case to be a witness against himsel." Trata-se do "privilege against self incrimination", que, entre ns, denomina-se garantia contra a autoincriminao. Embora a confisso seja tida doutrinariamente como a "rainha das provas", no se pode, no processo penal, constranger a isso o acusado. Vale dizer: confisso, s espontnea e/ou voluntria. Qualquer informao obtida do ru (ou mesmo de testemunha) mediante coao configurar o crime de tortura, previsto na Lei n. 9.455/97. No sistema brasileiro, admite-se que o indiciado ou ru minta, que negue relao com o fato, que cale a verdade, que fantasie, que amolde verses aos seus interesses. Trata-se da regra de ouro Nemo tenetur se detegere, insculpida no art. 5, inciso LXIII, da Constituio com a seguinte redao: " O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)". dizer: ningum obrigado a colaborar com o Estado (Polcia Judiciria e Ministrio Pblico) para o descobrimento de um crime de que se acusado ou do qual se possa vir a ser acusado. Sobre o Estado, no sistema acusatrio, recaem o nus da prova e a misso de desfazer a presuno de inocncia que vigora em favor do acusado, sem esperar qualquer colaborao de sua parte. Em razo desta regra, no foi recepcionado no ordenamento ptrio o disposto no art. 186, parte final, do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual, por ocasio do interrogatrio do acusado, "o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa". De igual modo, derrogado est a segunda parte do art. 198 do Cdigo de Processo Penal, conforme o qual " O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz". De sorte que, desde 1988, no pode o magistrado considerar o silncio do ru em desfavor do processado. Estas normas, como se evidenciou, no mais tm aplicao no Pas. Os rus continuam desobrigados de responderem s perguntas do juiz, e agora tm o direito de manter-se em silncio. E s. Desse estado ou dessa postura, em juzo ou no interrogatrio policial, nada advir em prejuzo do acusado. A nica implicao lgica admissvel do princpio a de que continuar cabendo ao Ministrio

Pblico ou ao querelante (na ao penal privada) a prova da culpabilidade do ru. Interessante notar, porm, que se o ru no desejar exercer esse direito ao silncio ou a ele renunciar, poder ser "compensado" pelo sistema criminal, por meio dos institutos da delao premiada e da confisso espontnea. No primeiro caso, lei especial prev reduo da pena de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) para o ru delator (co-autor ou partcipe) que "atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ". o que se d por fora do art. 16, pargrafo nico, da Lei Federal n. 8.137/90, que cuida dos crimes contra a ordem tributria, a ordem econmica e as relaes de consumo. O mesmo efeito decorre do art. 6 da Lei n. 9.034/95 - Lei de Combate ao Crime Organizado, que permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3, "quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria". No segundo caso, confisso simples espontnea, a auto-declarao de culpabilidade conferir ao ru o direito de reduo da pena, em grau estabelecido pelo juiz, em virtude do reconhecimento de circunstncia atenuante genrica, prevista no art. 65, inciso III, alnea 'd', do Cdigo Penal: "so circunstncias que sempre atenuam a pena, ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime". Como se v, nas duas situaes, a renncia ao direito constitucional de manter-se em silncio converte-se em benefcios penais, com reduo expressiva da resposta estatal. Tratamento mais favorvel ao delinqente colaborador tambm est presente no art. 1, 5, da Lei n. 9.613/98 Lei de Lavagem de Capitais, quando o ru, co-autor ou partcipe "colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores obeto do crime". Outros dois institutos reducentes de reprovabilidade penal, relacionados com a regra Nemo tenetur se detegere, esto no art. 14 da Lei n. 9.605/98 - Lei Penal Ambiental, que prev a atenuao da pena: a) por comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental (inciso III); e b) pela colaborao do ru com os servidores encarregados da vigilncia e do controle

ambientais (inciso IV). Perceba-se que, em qualquer das situaes acima analisadas, o ru preserva o seu direito ao silncio e continua desobrigado de colaborar com as autoridades. Mas se resolver falar, cooperando, ser premiado com a reduo da pena.
5.9. Princpio do contraditrio

Correspondem ao movimento democratizante, humanizador e garantista do processo penal, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, inciso LV, CF), segundo os quais " aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". A Sexta Emenda Constituio dos Estados Unidos declara que "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence ". Como se v tais princpios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, de natureza no-judicial. Todavia, no so garantias absolutas. H situaes em que o contraditrio (acusao e defesa, prova e contra-prova) no pode ser garantido desde logo, tendo sua aplicao diferida. o que ocorre, por exemplo, com o procedimento de interceptao de comunicaes telefnicas, regulado pela Lei n. 9.296/96, em que no se pode em nenhuma hiptese anunciar previamente ao investigado a realizao da diligncia de escuta judicialmente autorizada, sob pena de total insucesso da investigao criminal. Para o Supremo Tribunal Federal, a garantia do contraditrio no vigora, tambm, nos pedidos de quebra de sigilo bancrio, porquanto em tais situaes o anncio da disclosure poder levar mobilizao de somas em dinheiro e sua converso em ativos mveis, o que dificultaria sobremaneira a reparao do dano ou o eventual seqestro dos bens. Tais consideraes, entretanto, precisam ser bem entendidas. No que de fato inexista contraditrio nesses procedimentos. Significa apenas que a oportunidade de conhecimento da medida apuratria ou das provas colhidas na investigao www.mundojuridico.adv.br

inquisitorial, e o ensejo de contestao a elas e produo de contraprovas sero dados ao investigado/ru em momento posterior, garantindo-se assim a ampla defesa. Certo, por outro lado, que no h incidncia do contraditrio no inqurito policial, que procedimento administrativo pr-processual, inquisitorial, presidido pela Polcia Judiciria, destinado formao da opinio delicti do Ministrio Pblico e a subsidiar a ao responsvel do Estado em juzo, evitando lides penais temerrias. Destarte, o contraditrio, que em lgica implica a existncia de "duas proposies tais que uma afirma o que a outra nega", tem como corolrios ou implicaes: a) a igualdade das partes ou isonomia processual; a) a bilateralidade da audincia e a cincia bilateral dos atos processuais (audiatur et altera pars); a) o direito cincia prvia e a tempo da acusao, podendo o acusado "dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa"; a) o direito cincia precisa e detalhada dessa acusao; a) direito compreenso da acusao e do julgamento, ainda que por meio de tradutor ou intrprete; a) o direito cincia dos fundamentos ftico-jurdicos da acusao; a) a oportunidade de contrariar a acusao e de apresentar provas e fazer ouvir testemunhas; a) a liberdade processual de especificar suas provas e linha de defesa, escolher seu defensor e mesmo de fazer-se revel. No se pode deixar de perceber a relao da idia de contraditrio com o princpio filosfico do terceiro excludo, segundo o qual "Se duas proposies so contraditrias, uma delas verdadeira e a outra falsa". Na dialtica processual, caber ao magistrado realizar a sntese das posies antitticas (a tese do Ministrio Pblico e a anttese do defensor), declarando, ao fim, a verdade da acusao e a falsidade da defesa, ou vice-versa.
5.10. Princpio da ampla defesa

Tambm preciso situar o direito ampla defesa no contexto do processo penal. A defesa o mais legtimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade,

alm de inatos, so direitos inseparveis de seus respectivos objetos. A manuteno da liberdade implica a ao defensiva dessa mesma liberdade, ainda que in potentia. Do mesmo modo, no se pode conceber a vida, sem o direito presente de mant-la e de defend-la contra ameaas ou agresses injustas ou ilegais, atuais ou iminentes. Assim, tambm no processo penal, em que esto em jogo a liberdade e o patrimnio dos acusados, bem como suas honras. Ao lado da vida, esses so os bens mais valiosos do homem, que o diferenciam da imensa massa dos seres. Por isso, nesse campo, quando um desses bens posto na berlinda, a defesa deles deve ser amplamente assegurada, "com todos os meios e recursos a ela inerentes". A defesa criminal pode ser tcnica, quando realizada por meio de advogado, ou pessoal. Neste caso, o ru assumiria a proteo processual dos seus prprios interesses em face da acusao contra si apresentada. Embora prevista em tratados internacionais, a defesa pessoal no processo penal brasileiro s conhecida por ocasio do interrogatrio. Esta a nica oportunidade que o acusado tem de falar por si, diretamente ao julgador, sem a intermediao do seu procurador. Trata-se de importante forma de defesa oral, que deve ser devidamente considerada pelo juiz por ocasio da sentena, ainda que outra seja a tese sustentada pela defesa tcnica. A exceo quanto refutao pessoal somente confirma a regra, que, no Brasil, a da imprescindibilidade de defesa tcnica, na forma do art. 261 do Cdigo de Processo Penal. Para assegur-la s inteiras, preciso permitir ao ru pelo menos: a) o conhecimento claro e prvio da imputao; a) a faculdade de apresentar contra-alegaes; a) a faculdade de acompanhar a produo da prova; a) o poder de apresentar contraprova; a) a possibilidade de interposio de recursos; a) o direito a juiz independente e imparcial; a) o direito de excepcionar o juzo por suspeio, incompetncia ou impedimento; a) o direito a acusador pblico independente; e a) o direito a assistncia de defesa tcnica por advogado de sua escolha. Quanto a este ltimo aspecto, realamos a previso do art. 14, 3, alnea 'd', do Pacto de Nova Iorque, que assegura a todo acusado o direito de "estar presente no julgamento e de defender-se

pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua escolha; de ser informado, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e, sempre que o interesse da justia assim exija, de ter um defensor designado ex officio gratuitamente, se no tiver meios para remunerlo". Semelhantemente, no art. 8, 2, alnea 'd', do Pacto de So Jos da Costa Rica, est a garantia do acusado de "defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular, com seu defensor". Quanto a este ltimo aspecto, o Estatuto da OAB especifica entre os direitos do advogado o de "comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis " (art. 7, inciso III). Da resulta que a incomunicabilidade dos acusados, ainda que judicialmente decretada na forma do art. 21 do Cdigo de Processo Penal, no impede o contato direto do advogado com o seu cliente. Esta garantia profissional do advogado imprescindvel ao asseguramento da ampla defesa do acusado. O direito profissional uma das manifestaes do direito constitucional do acusado a uma defesa efetiva e larga. Como se viu pargrafos acima, direito positivo, interno e tambm internacional, a garantia de defesa tcnica ou pessoal no processo criminal, admitindo-se a indicao de defensor dativo para o ru, ainda que este no deseje, pois no tolervel nem razovel admitir que algum possa ser acusado de um crime sem defender-se. Destarte, do direito ampla defesa decorre o dever do Estado de providenciar ampla defesa para o acusado e de velar pela sua efetividade. Quanto a este, o acusado, o nico direito de defesa que se lhe retira o de no se defender. Ou seja, mesmo que o ru silencie em seu interrogatrio sempre haver defesa. Sem defesa, no h processo penal. Nessa mesma medida, bvio que a defesa dever ser efetiva, uma vez que defesa tcnica irreal, falha, omissa, leniente equivale a ausncia de defesa, sendo causa de nulidade do processo. Alm disso, parece-nos oportuno assinalar que o art. 261 do Cdigo de Processo Penal foi derrogado pelos citados dispositivos convencionais. Os tratados internacionais tm fora de lei ordinria no Brasil, seguindo o princpio temporal de que "lei posterior derroga lei anterior". Assim, em tese, seria possvel a defesa processual

realizada inteiramente pelo acusado in persona, sem concurso de advogado, j que a regra do art. 261 (" Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor ") datada de 1941 foi suplantada pelo art. 8, 2, 'd', do Pacto de So Jos da Costa Rica, e pelo art. 14, 3, 'd', do Pacto de Nova Iorque, que lhe so posteriores (1992) e permitem s inteiras a defesa pessoal. Todavia, esta possibilidade um tanto temerria, pois a falta de defesa tcnica pode prejudicar sobremaneira os interesses do acusado, em virtude da real ou potencial disparidade de armas entre o ru e o Ministrio Pblico, sempre profissional. Demais disso, a tese peca por olvidar que, por fora do art. 133 da Constituio Federal (norma hierarquicamente superior aos citados tratados) o advogado essencial administrao da justia, principalmente a criminal. Isto se mostra mais claro ao se verificar que as hipteses de jus postulandi existentes em nosso ordenamento aplicam-se apenas a procedimentos extrajudiciais. Quanto aos judiciais, admite-se a postulao direta, sem advogado, to-somente nas reclamaes trabalhistas em geral e nas aes cveis de at 20 salrios mnimos, reguladas pela Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis.
5.11. Princpio do duplo grau de jurisdio

Este princpio no est expressamente previsto na Constituio Federal. Trata-se de uma diretriz implcita, que se constri a partir do art. 5, inciso LV, segunda parte, da Constituio, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta. Ora, se garantida a ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes", assegura-se concomitantemente o direito de reviso da deciso por um rgo colegiado superior. De igual modo, se a Constituio regula a competncia recursal dos tribunais superiores e dos tribunais regionais e a distribui a rgos judiciais especficos, dando-lhes poder de julgar "em grau de recurso" as causas decididas pelas instncias inferiores, est a Lex Legum implicitamente garantindo o direito ao acesso ao duplo grau de jurisdio. O direito ao duplo grau abrange: a) o direito ao reexame da causa, quanto ao mrito; a) o direito reviso da pena; a) o direito declarao de nulidades (reexame quanto forma); e a) impropriamente, o direito de rescindir a condenao trnsita em julgado.

Est tambm previsto tal princpio no Pacto de So Jos da Costa Rica e no Pacto de Nova Iorque. Todavia, nessas duas convenes a meno expressa, valendo como lei ordinria no Brasil. Neste caso, como lei processual ordinria. Genericamente, o art. 9, 4, do Pacto de Nova Iorque determina que "Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por priso ou encarceramento ter o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seus encarceramento e ordene sua soltura, caso a priso tenha sido ilegal". Mais claro o art. 15 do mesmo tratado: " Toda pessoa declarada culpada por um delito ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia superior, em conformidade com a lei". Neste passo, oportuno assinalar o art. 5, 2, da Constituio Federal, que estabelece que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Esse dispositivo de extenso, alm de fazer clara a importncia dos princpios para a exegese constitucional, evidencia por igual que as diretrizes que regem essa hermenutica no se encontram apenas no art. 5, do rol de direitos, nem esto elencadas somente na Constituio; podem estar nas convenes internacionais de que o Brasil seja parte ou mesmo em outros pontos da Constituio, como no art. 228, que estatui que "So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial". Embora situado no captulo VII, do Ttulo VIII, da Constituio, que trata da ordem social, o art. 228 prev legtimo direito individual, limitador da ao do Estado no processo penal. E, portanto, tambm clusula ptrea, em conformidade com o art. 60, 4, inciso IV, da Carta Federal. Quanto ao instituto do reexame necessrio, trata-se hoje de uma excrescncia. algo desnecessrio porque as partes tecnicamente assistidas tm todas as condies para interpor recursos voluntrios, no havendo porque prever a remessa necessria e automtica instncia superior, para reexame da deciso. A permanncia dessa anomalia no sistema acaba por fazer incidir sobre o julgador a pecha de "suspeito", sobre o acusador pblico a ndoa da "incompetente" e sobre ambos a suposio da conivncia com o erro ou a fraude. Tal estorvo deve, assim, ser eliminado do sistema processual o mais rpido possvel.
6. Princpios gerais do processo penal

Alm dos princpios estritamente constitucionais e das regras internacionais, h os postulados que com eles e elas se relacionam e que se aplicam genericamente ao processo penal, por fora de lei ordinria, de tratados ou como decorrncia dogmtica ou doutrinria. O fato de no estarem previstos na Constituio no lhes retira a importncia, bastando lembrar a norma de extenso do art. 5, 2, da Constituio Federal.
6.1. Princpio da verdade real

Este axioma recomenda ao julgador e s partes entre estas principalmente o Ministrio Pblico - que se empenhem no processo para atingir a verdade real, para desvend-la, para determinar os acontecimentos exatamente como se sucederam, a fim de permitir a justa resposta estatal. Segundo a doutrina mais moderna, capitaneada no Brasil por LUIZ FLVIO GOMES, impossvel alcanar a verdade real. No mximo, obtm-se a verdade processual ou a verdade judicial, o que d no mesmo. O que importa observar que nunca ser possvel reconstruir inteiramente o iter criminis, porquanto parte dele se processa no mundo subjetivo, na mente do delinqente, sendo inalcanvel pelo julgador e pelo Ministrio Pblico, mesmo mediante confisso. De qualquer modo, o princpio da verdade real - que deve ser aplicado tambm ao processo civil, malgrado a resistncia da doutrina - obriga: a) busca do verdadeiro autor da infrao; a) punio desse pelo fato praticado, como praticado; a) exata delimitao da culpabilidade do agente. Para atingir esse desiderato, permite-se, ao lado da iniciativa das partes, o impulso oficial pelo magistrado e a produo de provas ex officio, faculdade que criticvel pois pode contaminar o ente de razo do juiz, levando-o a pr-julgamento. Decorrem tambm desse princpio a reduo das faculdades dispositivas das partes, quanto a prazos, procedimentos e formas, todos de ordem pblica, bem assim a drstica limitao das fices, transaes e presunes, to caractersticas do processo civil, mas quase totalmente vedadas no penal. www.mundojuridico.adv.br

Tambm em razo da verdade real, a confisso do ru, para alguns tida como regina probationum, passa a ser vista no processo penal como prova comum, a teor do art. 197 do Cdigo de Processo Penal, que dispe: "O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia". A parte final do dispositivo deixa claro que a confisso s merecer considerao se estiver em conformidade com a verdade processual, extrada das outras provas colhidas na instruo criminal, e desde que tenha sido obtida voluntariamente, sem coao. No entanto, h institutos processuais que impedem o atingimento da verdade real. Portanto, so excees a esse princpio: a) a impossibilidade de resciso de absolvio indevida (res judicata pro veritate habetur), ou seja, no possvel a reviso criminal pro societate; b) a perempo, que extingue o processo, na ao penal privada, em razo da contumcia ou da simples inrcia do querelante; c) o perdo do ofendido na ao penal privada, como forma de extino do processo, impedindo tambm a declarao da verdade real.
6.2. Princpio da oralidade

Igualmente relevante o princpio da oralidade processual, em oposio ao lento e demorado procedimento escrito, to ao gosto dos agentes processuais brasileiros. O procedimento oral, caracterstico do sistema acusatrio, tem a grande vantagem de tornar mais clere e mais leve a instruo criminal. Se bem aplicado, permite a concentrao dos atos processuais em uma audincia, como se d ( rectius: como se deveria dar) no rito sumrio dos delitos de txicos, previsto na Lei n. 6.368/76: ouvida de testemunhas, alegaes orais e sentena em uma s audincia. Infelizmente, na prtica forense, apresenta-se com uma regularidade espantosa a substituio do procedimento oral www.mundojuridico.adv.br

concentrado por um procedimento escrito, mais demorado. comum ocorrer de as partes requerem prazo para a apresentao de memoriais escritos ou alegaes finais na forma do rito ordinrio. Entende-se que no h nulidade pela substituio de um procedimento mais simples (o sumrio ou o sumarissimo) por um outro mais complexo, como o ordinrio. Quod abundat non nocet. Mas, se no h prejuzo para a defesa ou para o Ministrio Pblico, ocorre prejuzo para a sociedade com a maior demora dos processos criminais. A oralidade, alm dessa noo temporal, ligada concentrao dos atos, permite tambm inserir no processo penal o princpio da imediatidade, que confere maior proximidade ao julgador em relao s partes e prova produzida, levando mesma celeridade. Por igual, outra conseqncia da oralidade pode ser a garantia da identidade fsica do juiz, que no se aplica ao processo penal, segundo a doutrina, salvo excepcionalmente mediante a repetio voluntria dos atos processuais, determinada na forma do art. 502, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, ou analogicamente in bonam partem, na forma do art. 132 do Cdigo de Processo Civil. Exemplos do princpio da oralidade no processo penal, conjuminado com as idias de imediatidade e concentrao, esto: a) no rito sumarissimo da Lei Federal n. 9.099/95, decorrente do art. 98, inciso I, da Constituio Federal; e a) no rito sumrio do art. 538, 2, Cdigo de Processo Penal.
6.3. Princpio da obrigatoriedade da ao penal

Fundando-se na necessidade de defesa social contra o crime, o princpio da obrigatoriedade da ao penal obriga o Ministrio Pblico a atuar processualmente sempre que ocorra delito de ao penal pblica. O princpio tem merecido crticas, pois no mais se coaduna com o processo penal democrtico, no qual tem maior aceitao o princpio da oportunidade da ao penal pblica, que confere um maior campo de discricionariedade ao Ministrio Pblico. Alis, o princpio da oportunidade est necessariamente ligado idia de interveno mnima. Permitindo-se ao Ministrio Pblico maior liberdade de decidir quando oferecer a denncia ou no, estar-se-ia facilitando a interveno penal mnima, sem abandonar-se o dever de defesa social. Isto torna-se ainda mais evidente quando consideramos que o princpio da oportunidade deriva do brocardo Nec delicta maneant impunita, ou seja, que nenhum crime permanea www.mundojuridico.adv.br

impune. Evidentemente tal diretriz no se harmoniza com o direito penal mnimo. Ao contrrio, serve doutrina da lei e da ordem e da tolerncia zero ou ao direito penal do terror. Atualmente, o Ministrio Pblico est inteiramente vinculado misso de denunciar, quando o fato seja tpico e antijurdico. Preenchido o modelo legal, deve seguir-se a acusao. No pode o Parquet manifestar opo de poltica criminal, salvo se adotar uma viso alternativa do direito penal. Como ente administrativo, a atividade do Ministrio Pblico vinculada, o que cerceia sua independncia processual, ainda quando seja pro reo. Diante da frmula tpica, sempre dever ser oferecida a denncia. Abrindo-se maior espao de discricionariedade ao Parquet, este rgo poderia verificar a oportunidade, a convenincia, a utilidade, a nocividade ou a economicidade da sua atuao processual, ou mesmo a sua razoabilidade, sem prejuzo de continuar existindo o controle dessa manifestao pela instncia superior da Instituio, nos moldes do inqurito civil, ou mesmo na forma hoje prevista, pela aplicao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que posiciona o juiz como fiscal do princpio da obrigatoriedade. Todavia, esse posicionamento menos conservador ainda no encontra espeque na legislao processual, que, nos arts. 5, 6 e 24 do Cdigo de Processo Penal, acolhe o princpio da obrigatoriedade, tanto para a tarefa investigativa da Polcia Judiciria quanto para a atuao processual do Ministrio Pblico. H pouco espao normativo (no direito positivo infraconstitucional, que fique bem entendido) para a aplicao do princpio da oportunidade da ao penal pblica. Esse postulado deriva da regra magna minima non curat prtor, que hoje encontra descrio doutrinria como o princpio da insignificncia. Um dos dispositivos teis o prprio artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, pois este cnon no diz quais devem ser as "razes invocadas" pelo Ministrio Pblico para a promoo do arquivamento do inqurito policial. O promotor ou o procurador poderia, perfeitamente, invocar razes de poltica criminal ou de utilidade para no promover a demanda penal, tendo em vista, por exemplo, a aproximao do termo final do prazo prescricional mximo previsto para aquele delito. Poderia, ainda, alegar o membro do Parquet a insignificncia penal da conduta apurada no inqurito, ou a inconvenincia da ao. Se o juiz discordasse de tais razes, remeteria os www.mundojuridico.adv.br

autos superior instncia, no prprio Ministrio Pblico, j que, em virtude da separao das funes de acusar e julgar, caracterstica do sistema acusatrio, no poderia ele mesmo dar incio ex officio ao penal nem determinar que o Ministrio Pblico o fizesse, sem violar gravemente o art. 129, inciso I, da Constituio Federal. Outros elementos normativos que permitem concluir pela inadequao do princpio da obrigatoriedade ao moderno processo penal surgem da anlise da estrutura da ao penal privada e da ao penal pblica condicionada. A ao penal privada, em que incidem institutos como o perdo do ofendido, a desistncia, a perempo, a renncia assemelha-se muito mais ao de natureza civil do que a suas "irms" penais, de natureza pblica. Ambas, a ao civil e a ao penal privada, so disponveis, valendo para as duas categorias o princpio da oportunidade. Com isso quer-se dizer que, embora reconheamos, que a teoria geral da ao uma s - abarcando ao civil e ao penal -, as semelhanas entre a ao penal privada e a ao civil so maiores do que as que existem entre as demais. Prova disso que o princpio da obrigatoriedade no se aplica nem ao civil nem ao penal privada, mas impositivo em relao ao penal pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada. Tratando desta ltima, de se ver a uma forma hbrida de ao - meio penal e meio civil, ou meio penal pblica e meio penal privada -, porquanto nela a persecuo penal pelo Estado (presentado pelo Ministrio Pblico) somente se iniciar se houver o implemento da condio: a representao da vtima ou de seu representante legal ou a requisio do Ministro da Justia. Sem essas condies de procedibilidade, a ao penal pblica, conquanto marcada pelo princpio da obrigatoriedade, no poder ser iniciada. Em razo disso, percebe-se que o brocardo Nec delicta maneant impunita somente se aplica inteiramente ao penal pblica incondicionada, porque se para a ao penal privada no tem qualquer influncia, no que pertine ao pblica condicionada fica a depender da vontade (autonomia privada) do indivduo ofendido ou da requisio do Ministro da Justia, que agir animado por razes polticas. Conclui-se, por conseguinte, que o princpio da obrigatoriedade , em verdade, uma exceo no que se refere imposio da ao do Estado (Polcia Judiciria e Ministrio Pblico) diante da criminalidade. A regra, ao contrrio do que pode parecer, a no obrigatoriedade da ao penal (e da ao em geral), j que nas

demais espcies o mbito de atuao da autonomia privada absoluto. Vale dizer, sem a vontade do indivduo no haver ao civil, no ser proposta ao penal privada e o Ministrio Pblico no poder oferecer denncia em crime de ao penal pblica condicionada. Portanto, no h razo para insistir na permanncia do princpio da obrigatoriedade, quando tal diretriz somente se dirige a uma das subespcies de ao e quando se percebe que a idia de oportunidade da atuao persecutria ministerial est muito mais prxima do direito penal mnimo e da doutrina da interveno necessria do que a tese oposta, ora vigente. Sem dvida, essa concepo inovadora tem-se inserido aos poucos no sistema jurdico brasileiro, a partir da Constituio Federal de 1988, que, alm de conferir independncia funcional ao Ministrio Pblico, permitiu a instituio do procedimento sumarissimo, com transao penal (art. 98, inciso I). A Lei n. 9.099/95 positivou, no espao infraconstitucional, essa regra, vindo a mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, ao permitir a composio civil do dano (art. 74) como causa de excluso do processo; ao estabelecer as hipteses de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, mediante transao penal ofertada pelo Ministrio Pblico (art. 76); e ao regulamentar o instituto da suspenso condicional do processo, tambm derivada de proposta do Parquet, na forma do art. 89 daquele lei. Em outros sistemas jurdicos, institutos como o pattegiamento italiano e o plea bargain norte-americano do mostras do funcionamento do princpio da oportunidade da ao penal pblica, que, entre ns vigora em absoluto apenas para a ao penal privada e para as aes civis em geral. Mas hora de mudar.
6.4. Princpio da oficialidade

Intimamente relacionada com os princpios da legalidade e da obrigatoriedade, a diretriz da oficialidade funda-se no interesse pblico de defesa social. Pela leitura do caput do art. 5 da Constituio Federal, compreende-se que a segurana tambm um direito individual, competindo ao Estado prov-la e assegur-la por meio de seus rgos. Da serem criados por lei rgos oficiais de persecuo criminal, para investigao dos delitos e processamento dos crimes, no sistema acusatrio. A Declarao Francesa de 1789 j especificava que "A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita de uma fora pblica; esta fora , pois, instituda para fruio

por todos, e no para utilidade particular daqueles a quem confiada " (art. 12). O art. 144 da Constituio Federal organiza a segurana pblica no Pas, ao passo que o art. 4 do Cdigo de Processo Penal estabelece atribuies de Polcia Judiciria e o art. 129, inciso I, da Constituio Federal especifica o munus do Ministrio Pblico no tocante ao penal pblica. As excees ao princpio da oficialidade esto no art. 30 do Cdigo de Processo Penal, para a ao penal privada; e no art. 29 do mesmo cdigo para a ao penal privada subsidiria da pblica. Observe-se, porm, que existe uma outra aparente exceo oficialidade da ao penal. Trata-se da ao penal popular, instituda no art. 14 da Lei n. 1.079/50, que cuida dos impropriamente chamados "crimes" de responsabilidade do Presidente da Repblica. Trata-se esta da lei especial a que alude o art. 85, pargrafo nico da Constituio Federal. Perceba-se que os delitos previstos na legislao de 1950, que foi recepcionada pela Carta de 1988, no estabelecem sano privativa de liberdade. A sano a perda do cargo com a inabilitao para a funo pblica, na forma do art. 52, pargrafo nico, da Constituio Federal, combinado com o art. 2 da Lei n. 1079/50. Est claro, portanto, que, embora chamadas de "crimes" de responsabilidade, as infraes previstas na Lei n. 1079/50 e no art. 85 da Constituio Federal no so de fato delitos criminais, mas sim infraes poltico-administrativas, que acarretam o impeachment do Presidente da Repblica. Logo, no se pode falar na existncia de ao penal popular, como entendem alguns comentaristas do art. 14 da Lei n. 1079/50. De igual modo, no h ao penal popular (conquanto assim denominada) no art. 41-A da mesma Lei, para as aes "penais" por "crime" de responsabilidade previstos no art. 10 da Lei n. 1.079/50. Esses delitos podem ser atribudos ao Presidente do STF, aos presidentes dos tribunais superiores, tribunais regionais e cortes de contas, tribunais de justia e de alada, aos juzes diretores de fruns, ao Procurador-Geral da Repblica, ao Advogado-Geral da Unio, aos membros do Ministrio Pblico e da AGU com funo de direo de unidades regionais, entre outros. A disposio merece a mesma crtica endereada ao art. 14 da Lei n. 1.079/50. Os crimes de responsabilidade previstos no art. 10 no so de fato "crimes", mas infraes poltico-administrativas sancionadas com a perda do cargo. Assim, no havendo crimes stricto sensu a punir, a via punitiva no ser a da ao penal pblica, iniciada

por "denncia de qualquer do povo". A razo do bice evidente, pois se assim fosse estaramos diante de uma violao ao art. 129, inciso I, da Constituio Federal, que confere ao Ministrio Pblico a privatividade da ao penal pblica. Ora, lei ordinria no pode ferir essa regra, seno ser marcada com o labu de inconstitucional. Com razo, portanto, LUIZ FLVIO GOMES e ALICE BIANCHINI, ao dizerem que "se for entendido que as condutas previstas no art. 10 da Lei 1.079/50 so de carter penal (e isso j foi anteriormente afastado), torna-se absurdo permitir a todo cidado o oferecimento da denncia, pois amplia o rol dos legitimados para propositura de ao penal, em total afronta ao art. 129, I, da Constituio, que estabelece a competncia privativa do Ministrio Pblico". Corrente minoritria da doutrina defende a idia de que a "denncia" de que trata a Lei n. 1.079/50 (especialmente a prevista no art. 14) simplesmente uma notitia criminis postulatria, pois a verdadeira acusao contra o Presidente da Repblica nos chamados crimes de responsabilidade ficaria a cargo da Cmara dos Deputados, autoridade competente consoante o art. 51, inciso I, da Constituio Federal.
6.5. Princpio da indisponibilidade

Tanto o inqurito policial quanto o processo penal so indisponveis. Esta realidade deriva do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica e do brocardo Nec delicta maneant impunita. Com isso, probe-se a paralisao injustificada da investigao policial ou seu arquivamento pelo delegado de Polcia, o mesmo valendo para a prpria ao penal, que no pode ser obstada, salvo por justa causa. Positivam tal princpio o art. 10 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece prazo cabal para a concluso do inqurito policial; o art. 17 do mesmo cdigo, que impede o arquivamento do IP pela autoridade policial; e o art. 28, que situa o juiz como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal, permitindolhe discordar da promoo feita pelo Ministrio Pblico. So tambm corporificaes do princpio o art. 42 do CPP, que probe que o Ministrio Pblico desista da ao penal que tenha proposto e o art. 576 do Cdigo de Processo Penal, que impede o Parquet de desistir de recurso que haja interposto em ao penal pblica. Merece crtica, no entanto, a disposio do art. 385 do Cdigo de Processo Penal, que autoriza o juiz a condenar o ru,

mesmo em face de pedido absolutrio apresentado pelo Ministrio Pblico na ao penal pblica. Os defensores do cnon alegam que se trata de regra destinada a assegurar a busca da verdade real e a defesa social. O juiz, nesse mister, no estaria vinculado ao posicionamento do Ministrio Pblico, porque est, na outra ponta, sujeito misso de desvendar a verdade real. Contudo, j foi dito noutro passo que no processo no se atinge a verdade real, seno a verdade judicial, e a constante busca por essa "verdade" somente ocorre na ao penal pblica incondicionada, porquanto, mesmo na ao penal pblica condicionada pode o ofendido impedir a persecuo se no oferece a representao ou dela se retrata, antes do oferecimento da denncia (art. 25 do Cdigo de Processo Penal). Alm disso, no art. 385 h aparente violao ao sistema acusatrio, misturando-se as funes de acusao e julgamento. Diz-se tambm que a regra prejudicial aos acusados e, por isso deveria ser interpretada restritivamente, no sentido de que o magistrado somente poderia proferir sentena condenatria quando o Ministrio Pblico no fundamentasse devidamente o pedido absolutrio. Ora, se o rgo incumbido pela Constituio Federal de promover a acusao em nome do Estado entende que h causa excludente de ilicitude, que o fato atpico ou que outro foi o seu autor e pede a absolvio do ru, por que haveria o julgador, rgo imparcial, de assumir ele a pretenso estatal acusatria e condenar o ru quando pedido nesse sentido no mais existe. No seria essa uma forma de julgamento extra ou ultra petita? Parece-nos que sim, pois o juldador, situado imparcialmente entre e acima das partes, estaria quase que assumindo uma pretenso que no nem pode ser sua. O pedido de absolvio pelo Ministrio Pblico equivale a inexistncia de acusao. E da acusao, pela regra do art. 129, inciso I, da Constituio Federal, somente o Ministrio Pblico titular. No h nada de estranho nesse proceder, uma vez que noutros sistemas jurdicos pode o Ministrio Pblico simplesmente retirar a acusao apresentada contra o ru, findando-se a instncia. Com a introduo dessa medida, fundada em idias de poltica criminal, de necessidade, utilidade, convenincia e interveno mnima, no se estaria violando o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, Constituio Federal), pois o Poder Judicirio seria chamado a verificar em cada ao se h justa causa para a retirada da denncia e se as causas legais que a condicionam esto presentes in concrecto.

Idntica censura se faa quanto previso da segunda parte do art. 385 do Cdigo de Processo Penal, que autoriza a autoridade judiciria a reconhecer agravantes que no tenham sido alegadas na denncia ou nas alegaes finais do Ministrio Pblico. A proposio estranha, porque representa forma de julgamento ultra petita, alm do pedido. A sentena no ter correlao com a acusao. Disposio como esta tinha sentido na dcada de 1940, quando da introduo do Cdigo de Processo Penal, poca em que o Ministrio Pblico no estava organizado nacionalmente com a devida estrutura e capilarizado em todas as comarcas do Pas, como instituio inteiramente profissional. Hoje, com as responsabilidades que foram atribudas ao Parquet e com o desenvolvimento de uma cultura de Ministrio Pblico desarrazoada a regra ora examinada, tanto quanto o a que determina o reexame necessrio em certos casos. Em apoio tese ora esposada, lembremos que na fase recursal o tribunal de apelao no pode piorar a situao jurdica do ru caso no haja recurso da acusao. Ou seja, se o Ministrio Pblico no interpuser apelao, o colegiado ad quem no poder reformar sentena que tenha absolvido o ru e nem mesmo poder agravar a pena que lhe tenha sido aplicada. Por outro lado, se o Ministrio Pblico (ou o querelante) apresentar apelao, o tribunal estar livre para manter a deciso de primeira instncia, para reform-la (inclusive condenando ru que tenha sido absolvido) ou para alterar a pena, minorando-a ou agravando-a. Conclui-se, portanto, que se o tribunal, rgo de superior hierarquia na pirmide judiciria, no pode condenar o ru (apelante exclusivo) quando o Ministrio Pblico haja silenciado na fase recursal ou quando tenha se conformado com a sentena do juzo a quo, por que este, de instncia inferior, poderia faz-lo (condenar o ru) quando o Ministrio Pblico houvesse pedido a absolvio?! Ora, o tribunal ad quem no pode nem mesmo aumentar a pena do ru, no caso de recurso exclusivo da defesa, que corresponde a hiptese de silncio ou conformao do Ministrio Pblico, com cessao da tarefa acusatria. Como ento admitir que o juiz a quo possa condenar o ru a pena maior do que a pedida pela acusao, reconhecendo agravante no alegada?! A resposta parece estar no princpio da verdade real. Mas esse princpio no pode aplicar-se apenas primeira instncia, esquecendo a fase recursal. H assim um evidente descompasso entre a regra do art. 385 do Cdigo de Processo Penal e o princpio non reformatio in pejus.
MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras 6.6. Princpio da iniciativa das partes
conhecido o axioma latino Ne procedat judex ex officio, que assinala o sistema acusatrio. O juiz no age de ofcio, no inicia a ao por iniciativa prpria; depende da provocao do Ministrio Pblico ou da parte ofendida, que atuar como querelante. Dessa regra deriva a de que Nemo judex sine actore, ou seja, de que no h juiz sem autor, que equivale a dizer que no h jurisdio sem ao. O direito germnico conhece a diretriz na forma Wo kein Anklgler ist, da ist auch kein Richter , que se traduz por "onde no h acusador, no h tambm julgador". No ordenamento brasileiro, a diretiva est no art. 24 do Cdigo de Processo Penal (ao penal pblica), e nos arts. 29 e 30 do mesmo cdigo (ao penal privada e privada subsidiria). Deles se depreende o princpio da iniciativa das partes, sendo hoje uma regra absoluta, pois no mais subsiste o procedimento judicialiforme, previsto na Lei n. 4.611/65, em que o juiz ou o delegado de Polcia, mesmo no sendo partes, podiam iniciar a ao penal em certos crimes (leso corporal e homicdio culposos) e nas contravenes penais (art. 531 do Cdigo de Processo Penal), bem como em razo da Lei Federal n. 1.508/51, que cuidava do rito sumrio para a contraveno de jogo do bicho. A conseqncia imediata do princpio da iniciativa que o juiz estar adstrito ao pedido do promovente da ao. No poder julgar alm do pedido das partes. Ne eat judex ultra petita partium, pois, caso contrrio, estaria dando incio a uma acusao diversa da apresentada, pois mais ampla. Define-o bem a regra do art. 128 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual " O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes ". Tambm caracteriza o princpio da iniciativa das partes o axioma sententia debet esse conformis libello, o de que a sentena deve estar em conformidade com a acusao. Este princpio tambm denominado de princpio da correlao. So excees regra os institutos da mutatio libelli (art. 384-CPP) e da emendatio libelli (art. 383-CPP). Embora desejvel, no esto as partes obrigadas a tipificar corretamente o pedido. Diz-se que o juiz conhece o Direito ( jura novit curia) e que basta a narrao do fato ao julgador para que se tenha o veredicto ( narra mihi factum dabo tibi jus). Em face disto, o juiz pode ver-se na contingncia de alterar a qualificao legal dada ao crime ou sugerir o agravamento da imputao.
MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras 6.7. Princpio do impulso oficial

A regra Ne procedat judex ex officio no transforma o juiz num rgo absolutamente inerte. Iniciada a ao penal, pode e deve a autoridade judiciria promover o bom e rpido andamento do feito. Presidindo a instncia penal, cabem ao juiz (art. 251, Cdigo de Processo Penal) a direo e regulao do processo, competindo-lhe determinar: a) na forma do art. 156 do Cdigo de Processo Penal, diligncias e provas complementares; a) a coleta de documentos probantes de relevo (art. 234); a) a realizao de exame de corpo de delito complementar (art. 168) a) quesitos em percias (art. 176); a) o reinterrogatrio do ru (art. 196); a) a reinquirio de testemunhas e do ofendido (art. 502, pargrafo nico). Essas providncias so necessrias para a busca da verdade real, tendo em conta tambm a indeclinabilidade da jurisdio penal, o que siginifica que o juiz no poder declarar non liquet; encerrar o processo sem causa legal (como a incidncia de causa extintiva de punibilidade); ou paralis-lo injustificadamente em seu curso. As excees ao princpio do impulso oficial so determinadas em lei, sendo exemplo delas a suspenso da ao penal pblica de competncia do tribunal do jri por falta de intimao pessoal da pronncia ao acusado (art. 413).
6.8. Princpio da ordem consecutiva legal

O processo um encadeamento lgico e sucessivo de atos e diligncias, que tem como fim permitir ao julgador a declarao da regra de direito aplicvel ao caso concreto, fazendo valer o jus puniendi estatal. Assim, suas caractersticas estruturais mais importantes so: a) a sucesso de atos; a) a sucesso lgica desses atos; a) a sucesso ordenada, na forma da lei; e a) a dependncia e concatenao entre os atos sucessivos.

Como conseqncia dessa concatenao, o elemento temporal, na definio de prazos e ocasies para a prtica dos atos processuais, torna-se importante. Se descumprida uma regra temporal, d-se a precluso, segundo o preceito Dormientibus non sucurrit jus. A desateno forma sucessiva e lgica dos atos processuais pode conduzir tambm nulidade do processo. Assim, a alterao da ordem legal de ouvida de testemunhas (primeiro as da acusao e depois as da defesa), se causar prejuzo ao acusado, ocasionar a nulidade do processo a partir do instante da violao da ordem sucessiva ordenada em lei.
6.9. Princpio da economia processual

Este princpio possibilita a escolha da opo menos onerosa s partes e ao prprio Estado no desenvolvimento do processo, desde que no represente risco para direitos individuais do acusado. Se isso puder ocorrer, a economia formal deve ser evitada. So exemplos de aplicao do princpio a rejeio da denncia em vista da defesa preliminar do funcionrio pblico (art. 514 do Cdigo de Processo Penal) e a conservao de atos processuais no decisrios em face de eventuais nulidades (art. 567).
6.10. Princpio ne bis in idem

Conforme o art. 14, 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, "Ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada pas". Pelo art. 8, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica "O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos". O preceito est previsto expressamente na Quinta Emenda Constituio dos Estados Unidos (Amendment V):
"No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law;
MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
Tambm a Stima Emenda da Constituio norteamericana probe o dplice julgamento, salvo aquele realizado de acordo com o devido processo legal: "In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise reexamined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law". No Brasil, alm das disposies convencionais, derivadas de tratados, assegura-se a soberania dos veredictos no tribunal do jri e a autoridade da coisa julgada no art. 5, da Constituio Federal.
6.11. Princpio favor libertatis

Talvez um dos mais importantes princpios do processo penal, o do favor rei representa uma garantia contra a ineficincia do Estado ou contra acusaes temerrias. Em face dele, conhecido tambm como princpio In dubio pro reo (favor innocenti), a lei processual permite a absolvio do ru por insuficincia de provas (art. 386, II e IV). O favor rei probe a reformatio in pejus em detrimento do acusado (art. 617 do CPP) durante o exame recursal de irresignao exclusiva da defesa e favorece a posio jurdica do ru, facultando-se a interposio de recursos privativos, como o protesto por novo jri (art. 607-CPP) e a reviso criminal (art. 621). Como exceo, pode-se citar a desclassificao in pejus, prevista no art. 408, 4, do Cdigo de Processo Penal.
7. Concluso
Se alguma utilidade tem este rpido panorama, a de revelar a importncia do estudo dos princpios constitucionais e dos princpios gerais do processo penal. Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados, no pode a Justia Criminal funcionar a contento, nem estaro os juldadores, os membros do Ministrio Pblico e os defensores habilitados a promover o bom direito. Os princpios no se esgotam no rol analisado. Outros existem como o da fundamentao, o do acesso universal Justia, o da durao razovel do processo, o direito ao civil indenizatria contra o Estado, inclusive por erro judicial - neste caso na forma do art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal e dos arts. 9, 5 e 14, 6, do www.mundojuridico.adv.br

Pacto de Nova Iorque -; o direito informao processual, consoante o art. 5, LXII, LXIII e LXIV, da Constituio Federal e o art. 7, 4, do Pacto de So Jos da Costa Rica, entre outros. Um direito constitucional processual est assinalado na Carta Republicana de 1988. Nela, alm dos princpios estritamente processuais, h outros, igualmente importantes, que devem servir de orientao ao jurista e ao aplicador do Direito. Afinal, este no somente a norma positiva. Certamente, como algum j disse, mais grave do que ofender uma norma violar um princpio, pois aquela o corpo material, ao passo que este o esprito, que o anima. "A letra mata; o esprito vivifica".
Referncias bibliogrficas
ARAS, Vladimir. Suspenso condicional do processo: direito subjetivo pblico do acusado?, www.direitocriminal.com.br, 1998. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 2000. CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Crimes de responsabilidade fiscal: Lei n. 10028/2000. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 10 ed., 2000.
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.06.2002

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PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL

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2. Uma viso constitucional do processo

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3. Direito penal mnimo

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4. Direitos individuais e clusulas ptreas

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5. Princpios constitucionais do processo penal

5.1. Princpio da humanidade

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5.2. Princpio da legalidade

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5.3. Princpio da igualdade judicial

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5.4. Princpio do juiz e do promotor naturais

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5.5. Princpio do devido processo legal

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5.6. Princpio da publicidade

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5.7. Princpio do estado de inocncia

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5.8. Garantia contra a auto-incriminao

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5.9. Princpio do contraditrio

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5.10. Princpio da ampla defesa

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5.11. Princpio do duplo grau de jurisdio

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6. Princpios gerais do processo penal

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6.1. Princpio da verdade real

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6.2. Princpio da oralidade

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6.3. Princpio da obrigatoriedade da ao penal

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6.4. Princpio da oficialidade

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6.5. Princpio da indisponibilidade

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MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras 6.7. Princpio do impulso oficial

6.8. Princpio da ordem consecutiva legal

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6.9. Princpio da economia processual

6.10. Princpio ne bis in idem

6.11. Princpio favor libertatis

MUNDO JURDICO Artigo de Vladimir Aras