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RACIONALIDADE JURDICA E VALIDADE NORMATIVA

Da metafsica reflexo democrtica

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Juliano Zaiden Benvindo

RACIONALIDADE JURDICA E VALIDADE NORMATIVA


Da metafsica reflexo democrtica

ARGVMENTVM
Belo Horizonte 2008

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ARGVMENTVM Editora Ltda.


Juliano Zaiden Benvindo
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S612w Simes, Eduardo, 1976Wittgenstein e o problema da verdade / Eduardo Simes. Belo Horizonte, MG : Argvmentvm, 2008.

MODELO MODELO MODELO


Inclui bibliografia ISBN 978-85-98885-40-7 1. Wittgenstein, Ludwig, 1889-1951. 2. Verdade. 3. Linguagem e lnguas Filosofia. I. Ttulo. II. Srie. 08-4316. CDD: 193 CDU: 1(43) 03.10.08 008999

160 p. (STVDIVM ; 10)

03.10.08

CONSELHO EDITORIAL COLEO STVDIVM: Bernardo Jefferson de Oliveira | UFMG Betnia Gonalves Figueiredo | UFMG Diana Gonalves Vidal | USP Jos Gonalves Gondra | UERJ Maurilane de Souza Biccas | USP Mauro Lcio Leito Cond | UFMG Olival Freire | UFBA ARGVMENTVM Editora Ltda. Rua dos Caets, 530 sala 1113 - Centro Belo Horizonte. MG. Brasil Telefax: (31) 3212 9444 www.argvmentvmeditora.com.br

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A Francisco e ngela

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SUMRIO

AGRADECIMENTOS ....................................................................................... 09 PREFCIO Miroslav Milovic ................................................................................. 11 INTRODUO ............................................................................................. 15 CAPTULO I A Metafsica da Natureza na Validao Normativa: Pressupostos para uma Crtica Reflexiva .................................................... 19 1.1. Introduo .................................................................................. 19 1.2. O Ponto de Partida: A Metafsica Clssica As Condies de uma Fundamentao Natural ...................................................................... 23
1.2.1. A Metafsica Essencialista: A Primazia do Terico ......................... 23 1.2.2. A Metafsica Essencialista no mbito Prtico: A Phronesis e a sua Falta de Reflexividade A Primeira Crtica Antimetafsica ............ 26 1.2.3. Da Filosofia Clssica ao Direito Natural: A Metafsica dos Fundamentos Naturais do Direito .......................................................... 31 1.2.4. As Premissas da Crtica ao Direito Natural: A Racionalidade Metafsica .................................................................. 35

1.3. Pensar o Direito Natural: a Pluralidade de Perspectivas .................. 38


1.3.1. O Jusnaturalismo e a Irreflexo sobre a Validade Normativa: A Manuteno das Estruturas do Essencialismo e a Prevalncia da Teoria sobre a Prtica ..................................................................... 38 1.3.2. A Alterao da Fora do Direito Natural diante do Direito Positivo: A Reestruturao da Tenso entre Validade e Facticidade e a Transio para a Subjetividade Constitutiva no Jusnaturalismo de Matriz Kantiana ..... 48

1.4. O Jusnaturalismo Moderno de Vertente Kantiana A Natureza a partir da Subjetividade Constitutiva ................................................... 55
1.4.1. A Crtica Kantiana: A Subjetividade Constitutiva e o Confronto com a Natureza .................................................................... 55 1.4.2. Anlise Especfica da Afirmao da Liberdade: O Direto Confronto com a Natureza e a Possvel Radicalizao do Direito Natural ................... 59

1.5. O Direito Natural Moderno: A Relao Terico-Prtico e a Possibilidade da Renovao Jurdica ............................................... 65
1.5.1. O Direito Natural em Rudolf Stammler: O Formalismo das Categorias Transcendentais da Conscincia ...................................... 65 1.5.2. O Direito Natural em Giorgio Del Vecchio: A Metafsica Natural de Cunho Teleolgico e a Explcita Migrao para o Prtico ..................... 74

1.6. Concluso As Conseqncias da Falta de Reflexividade Normativa do Direito Natural Moderno e os Novos Horizontes ................................ 82

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CAPTULO II A Metafsica Formal-Normativa e a Subjetividade Constitutiva no Direito: A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen .................................................. 87 2.1. Introduo .................................................................................. 87 2.2. A Filosofia Transcendental Kantiana: A Subjetividade Constitutiva ... 90 2.3. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e os Pressupostos Kantianos: A Subjetividade Constitutiva e o Ato de Conhecer no Direito ................ 106
2.3.1. Introduo .............................................................................. 106 2.3.2. O Projeto Kelseniano e as Bases da Consagrao da Modernidade Filosfica no Direito .......................................................................... 108

CAPTULO III A Metafsica da Historicidade: A Tradio e a Possibilidade de sua Radicalizao no Direito ........................................................................ 129 3.1. Introduo ................................................................................ 129 3.2. A Phronesis Aristotlica: A tica da Tradio e a nfase na Facticidade ...................................................................................... 138 3.3. A Hermenutica da Tradio e as Condies da Crtica: Os Planos da Validade e da Facticidade ................................................................. 146
3.3.1. A Compreenso e a Tradio Lingisticamente Mediada .............. 146 3.3.2. A Crtica Hermenutica da Tradio ....................................... 153

3.4. O Crculo Compreensivo no Direito: A Tenso entre Validade e Facticidade na Jurisprudncia ........................................................... 177 CAPTULO IV O Esclarecimento e a Dialtica Emancipatria da Comunicao: A Renovao Filosfica para uma Modernidade Reflexiva e um Direito que Inclua o Outro...................................................................... 193 4.1. Introduo ................................................................................ 193 4.2. A Teoria do Agir Comunicativo e as Instituies Jurdicas .............. 196 4.3. A Teoria do Agir Comunicativo sob Enfoque Sincrnico ................ 200 4.4. A Teoria do Agir Comunicativo sob Enfoque Diacrnico ................ 217 4.5. O Direito e a Teoria do Agir Comunicativo: O Discurso Moralmente Neutro e a Validade Normativa conforme uma Postura Ps-Metafsica ... 234 4.6. A Emancipao pela Comunicao? Tpicos para Reflexo Crtica sobre o Projeto Habermasiano ........................................................... 249 CONCLUSO ............................................................................................ 261 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................................... 267

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AGRADECIMENTOS

Meus sinceros agradecimentos ao Professor Miroslav Milovic, pelo grande aprendizado que com ele obtive em suas aulas, seus livros e em suas orientaes. A sentena h de se refletir sobre os pressupostos acompanhou todo o desenvolvimento desta pesquisa, sobretudo pela percepo de que, no campo do direito, a reflexo pode ser o grande caminho para a incluso do outro, que o grande marco que o pensamento e, sobretudo, a ao jurdica necessitam assumir como prpria de sua evoluo. Obrigado a todos que, de uma forma ou de outra, contriburam com crticas, sugestes, delineamentos, em especial os membros do Grupo de Pesquisa Pensamento Social; ao Alexandre Arajo Costa, pelas importantes sugestes, aos amigos Henrique Jos Anto de Carvalho, Mrcia Anita Sprandel, Jairo Bisol, pelos efusivos encontros de discusso e muita imerso filosfica. Aos membros do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito, da Universidade de Braslia, em especial aos professores Cristiano Paixo e Menelick de Carvalho Netto, fica aqui minha gratido pelas observaes importantssimas sugeridas no texto. Sou grato tambm aos demais professores e aos membros da Coordenao de Ps-Graduao por propiciarem um ambiente to salutar e produtivo de pesquisa e pelo aprendizado, assim como Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), pelo apoio financeiro ao longo da trabalho. Fica o meu agradecimento a minha esposa, Daniela, assim como aos familiares e amigos pelo apoio constante.

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PREFCIO

A modernidade parece ter se esquecido de sua prpria compreenso. Embora tenha comeado com o signo da emancipao, estruturou-se na perda da reflexo sobre sua validade. A preocupao primordial voltou-se para o funcionamento do sistema, do positivismo, de uma reificao que funciona, porm, no se pergunta sobre a justificao. O geral, o esprito, o transcendente assumiu os espaos do particular, sustentando, desse modo, um essencialismo que se justificava por si prprio e que se fechava a qualquer alcance da crtica. O silncio na justificao imperou na modernidade. Heidegger j alertava, em sua obra Ser e Tempo, que a questo sobre o sentido do ser se perdeu, foi esquecida ao longo da filosofia. A marginilizao do ser teve conseqncias catastrficas para o pensamento filosfico, porquanto o aparente foi colonizado pelas estruturas metafsicas de um essencialismo injustificado, que, por sua vez, desfiguraram uma compreenso da temporalidade e transformaram os indivduos em meros contempladores de uma realidade da qual no participavam. A intersubjetividade, do mesmo modo, no apareceu como elemento de justificao, na medida em que havia sempre um fundamento metafsico que ocupava o espao de participao dos indivduos na esfera pblica. Por isso, vale lembrar o diagnstico da modernidade que Adorno e Horkheimer trouxeram na obra Dialtica do Esclarecimento e que pode ser apresentado como o signo da resignao. A modernidade um projeto que no aconteceu. A emancipao no se operou. Ao contrrio, a modernidade colonizou. A filosofia, tambm, perdeu seu espao para a cincia, que produz, mas se esquece de pensar em si prpria. A justificao no est na cincia, afinal. A justificao, ento, ficou em aberto. A inrcia na filosofia precisava ser superada pela questo referente validez. Havia de se voltar para a justificao que se perdeu no capitalismo tardio, em uma modernidade silenciadora da crtica. A reflexo sobre a validez aparece, assim, como o novo recado que a filosofia precisava compreender para revitalizar seu espao antes colonizado por um sistema que funcionava, mas no refletia sobre si prprio. Esse o projeto de sua reconstruo. A filosofia, agora, assume a crtica dos pressupostos como condio de sua prpria dignidade. um projeto que parece ter suas bases em uma conexo com a intersubjetividade como base da justificao. A linguagem revigora a fora da reflexo filosfica. O giro lingstico e seus desdobramentos abrem o campo a novas potencialidades de investigao e de exerccio da crtica. A validez, agora refletida intersubjetivamente, assume seu lugar de destaque. Por outro lado, a filosofia, ao assumir a crtica da validade, reconhece a sua prpria insuficincia, especialmente no mbito da democracia. preciso mais do que uma reflexo sobre
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a validade; preciso que se reconhea a existncia de um sistema de ao institucionalizado que permita uma prxis social tambm permeada por deveres jurdicos. , nesse aspecto, que aparece o interesse da filosofia pelo Direito, como um instrumento que supera a inerente falibilidade do discurso e estabiliza expectativas a respeito do agir humano em sociedades complexas. Foi pensando nessas questes que o trabalho de Juliano Zaiden Benvindo foi sendo elaborado. Como orientador de sua pesquisa, percebi que a crtica da metafsica, que tanto ele procurava trabalhar no pensamento jurdico, somente poderia ser coerentemente alcanada por uma reflexo sobre a validade normativa no Direito. Era necessrio, portanto, realizar a conexo entre a filosofia e os pressupostos normativos que tanto condicionaram o pensamento jurdico. O argumento aqui deveria ser articulado a partir da pergunta: como pensar uma possvel revitalizao das questes jurdicas, em especial aps sculos de ofuscamento de seus fundamentos? Tal como Habermas sugeriu em seu Facticidade e Validade, a questo sobre os fundamentos e sobre a racionalidade, agora aplicada ao pensamento jurdico, atual e necessria. A pesquisa do autor encontra-se na discusso a respeito da importncia da reflexo da validez no Direito e na Democracia. Por intermdio de uma larga discusso sobre as distintas metafsicas jurdicas sobretudo trs: metafsica clssica, metafsica formal-normativa (prpria do positivismo de Hans Kelsen) e metafsica da historicidade , o autor consegue desvendar os problemas que permearam o pensamento jurdico, ao mesmo tempo em que vai apresentando o propsito de seu trabalho. Procurar articular uma compreenso da reflexo normativa, da validade no Direito, demonstra a importncia do propsito de sua pesquisa, que um projeto de reconstruo moderna do Direito, desenvolvido especialmente a partir da reflexo crtica de Jrgen Habermas, principal referncia utilizada, sem, contudo, a ela se limitar. A pesquisa tem um claro propsito de trabalhar questes cruciais da filosofia e suas conseqncias no pensamento jurdico, o que foi alcanado por uma forte dedicao e interesse do autor em ir alm do debate tradicional do Direito. O autor consegue transportar muito bem as questes filosficas para o plano jurdico e vice-versa, o que torna seu trabalho singular nessas questes. Ao contrrio de um imediato contato com o debate jurdico sobre a democracia, Juliano Zaiden Benvindo foi ao encontro do debate filosfico, dos problemas estruturais que a filosofia apresentava e, assim, desvendou problemas filosfico-jurdicos que, muitas vezes, so menosprezados ou mesmo esquecidos. Por outro lado, a partir da transposio da anlise para o plano jurdico, muitas questes filosficas foram esclarecidas e os problemas de uma modernidade sem justificao foram sendo revelados. uma alegria prefaciar a pesquisa de meu orientando Juliano Zaiden Benvindo, que, durante seu mestrado pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, conseguiu trazer ao pblico uma obra que raras vezes se encontra
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na literatura jusfilosfica, seja porque vai alm do debate jurdico, alcanando os meandros de vrias questes cruciais da filosofia, seja porque apresenta o debate sobre a validade normativa e justificao no Direito como elemento central para se pensar a democracia. Muitos leitores iro se surpreender com esse debate, ainda infelizmente incipiente para muitos, mas necessrio para se questionar o essencialismo na filosofia e no Direito, assim como superar a cultura da identidade que domina o pensamento moderno. uma obra que demonstra que a filosofia, quando articulada com o Direito, tem a potencialidade de reestruturar a prxis cotidiana e ajudar o homem a sair de um deserto metafsico que o ilude, que o afasta de uma participao direta na sociedade e do jogo democrtico. Pensar uma filosofia que insira o outro, tendo o Direito como um potencial promotor desse movimento, abre espao para o novo, em que a sugesto de Habermas pode ser um importante recado. O livro que ora se apresenta ao pblico uma conseqncia da compreenso da importncia desse debate. Como pensar o Direito como um projeto? Como revitalizar o projeto do Direito a partir do discurso? Como superar a metafsica que tanto iludiu o Direito e o apartou da crtica de seus prprios fundamentos? Em que medida o Direito e a filosofia devem se conectar para superar o mesmo e abrir espao para um pensamento que insira o outro? Como pensar o Direito e a Democracia? Como pensar a justificao no Direito? Essas perguntas sugerem que h de se resgatar o plano de validade, ou melhor, preciso que ele seja relembrado e refletido. Este livro uma abertura para se pensar alternativas e para levantar o questionamento a respeito dos caminhos que a filosofia possibilita ao encontrar sadas s questes que so continuamente confrontadas na modernidade do Direito. Aqui aparecem os debates sobre a racionalidade e sobre uma racionalidade reflexiva no plano jurdico, assim como a questo democrtica, que, por meio do discurso, possibilita a crtica s estruturas reificadoras do pensamento jurdico. Leiam com a convico de que novas dimenses podem se abrir a partir da compreenso do que esta obra tanto refora: a necessidade de se pensar os pressupostos, a justificao no Direito. Termino, por isso, este prefcio com este recado: preciso pensar o Direito e, para tanto, preciso pensar sua justificao.

Miroslav Milovic
Universidade de Braslia

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INTRODUO

Refletir rigorosamente sobre os pressupostos da normatividade expresso que tanto norteia muitas das aulas ministradas pelo Professor Miroslav Milovic no curso de Filosofia do Direito da Universidade de Braslia foi o incentivo para se desenvolver esta pesquisa. Ao invs de se contemplar o mundo dizia o Professor , faz-se necessrio ir ao encontro dos fundamentos e, ao mesmo tempo, descoberta de uma racionalidade questionadora de tudo, inclusive de suas prprias bases. O mundo no pode caminhar para o silncio, para o enclausuramento da crtica, porque essa postura consolida o conformismo, a manuteno das mesmas estruturas. Torna-se necessrio descobrir as alternativas que a filosofia pode fornecer a respeito da racionalidade, no intuito de expor que possvel um outro mundo e uma outra concepo sobre a prpria normatividade. Em sua obra Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade, Milovic finda sua pesquisa parafraseando a Bblia: No incio era o Verbo... esta mensagem adquire agora um certo tom de esclarecimento.1 Essas poucas palavras fazem reverberar muito de sua experincia direta com os desenvolvimentos da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt e expressam como possvel revitalizar o debate a respeito da racionalidade. Em torno do recado habermasiano de que preciso acreditar na razo afinal, a reflexo pode ser a premissa para a emancipao social , o trajeto da investigao comeava a ser consolidado. A indagao que surgia, portanto, era: como pensar o verbo no Direito? A esse questionamento acrescentou-se outro: ser que o pensamento jurdico tem refletido sobre os pressupostos da normatividade? Foi com base nessas premissas que nasceu o interesse em querer entrar no mago de importantes teorias jurdicas para tentar nelas encontrar a possibilidade da reflexividade rigorosa sobre os pressupostos normativos. O objetivo era procurar desvendar at que ponto se poderia afirmar existir, nesses pensamentos, a preocupao efetiva em debater os fundamentos que guiam as aes humanas. E, para tanto, foram escolhidas trs escolas do pensamento no Direito cada uma com particularidades muito distintas entre si que representam muito do que tem sido defendido e debatido teoricamente ao longo da Histria. So elas: o jusnaturalismo; o formalismo-normativo de matriz kelseniana; e o historicismo de origem hermenutica-tradicionalista. Sob o entendimento de que h de se acreditar no potencial transformador de uma racionalidade fundada em premissas discursivas e que, por essa via, se torna
1 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Critica da Modernidade. Braslia: Editora Plano, 2002, p. 301.

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possvel ter esperana em uma sociedade crtica de sua prpria normatividade, o presente livro adotar, como parmetro argumentativo, os estudos da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt, em especial as pesquisas desenvolvidas em torno da Teoria do Agir Comunicativo de Jrgen Habermas. Como contraposio ao pensamento de que o programa do esclarecimento2 [] o desencantamento do mundo,3 defende-se que o esclarecimento decorre de seu reencantamento surgido de uma razo j operante na prpria prtica comunicativa cotidiana.4 Ao contrrio das teorias que no refletiram sobre seus prprios pressupostos eis a razo de sua inerente condio metafsica , a proposta discursiva visa a tentar encontrar as condies de afirmao de um pensamento ps-metafsico, ao consolidar a comunicao como um critrio, por excelncia, auto-reflexivo. So essas as razes que fazem com que este livro nasa com a hiptese de que, nas diferentes escolas do pensamento jurdico analisadas, a metafsica se perpetuou. Evidentemente conformadas por novas orientaes que cada uma dessas teorias adotou, as metafsicas consolidaram-se pela no reflexo rigorosa dos pressupostos da normatividade. Da a necessidade de se investigar uma sintomatologia da metafsica no mbito da racionalidade jurdica, propsito deste livro e que ser firmado ao revelar em que aspectos se pode concluir que, no obstante tenha havido radicais transformaes na forma de se conceber a prpria normatividade, os seus pressupostos mantiveram-se silenciados ou afastados da crtica rigorosa. Como decorrncia dessa percepo prvia, cada um dos captulos seguintes ser intitulado com base em uma determinada metafsica analisada. O desejo inicial desvendar como cada uma das metafsicas normativas se consolidou, ao mesmo tempo em que se quer procurar as relevantes conseqncias derivadas de sua presena. Acredita-se que o projeto baseado no discurso fornece sadas interessantes ao silncio promovido pelas distintas metafsicas; cada uma delas precisar, por isso, ser contrabalanada com uma projeo da comunicao no mbito da reflexo sobre os pressupostos normativos. Essas duas vertentes a metafsica e a teoria discursiva expressam, afinal, duas possibilidades de se portar diante da normatividade: uma aceitao pacfica de seus fundamentos ou uma aceitabilidade questionadora de todo seu desenvolvimento, respectivamente. Primeiramente, ser analisada a metafsica da natureza no Direito. Em seguida, o enfoque se voltar para a metafsica formal-normativa de matriz kelseniana. Por fim, ser feita a investigao a respeito da metafsica da historicidade de origem hermenutica-tradicionalista. A essas trs metafsicas,
Horkheimer e Adorno, em sua Dialtica do Esclarecimento, utilizam o termo esclarecimento para exporem a diagnose crtica da proposta moderna. Em alemo, o termo empregado Aufklrung. 3 HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Dialtica do Esclarecimento: Fragmentos Filosficos. RJ: Jorge Zahar, 1985, p. 19. 4 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. RJ: Tempo Brasileiro, 2002, p. 60.
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ser contraposta, no ltimo captulo, uma anlise crtica da estrutura do pensamento discursivo habermasiano aplicado tambm ao mbito da normatividade. Com essa perspectiva, as posturas metafsicas no pensamento jurdico so confrontadas com uma pretensa sada ps-metafsica adotada pela Teoria do Agir Comunicativo de Habermas. No primeiro captulo, o jusnaturalismo ser abordado e a natureza metafsica mais explicitamente presente no pensamento jurdico revelar uma pluralidade de significaes e distintas complexidades. Devido a esse fato, dois enfoques filosficos sero prioritariamente debatidos: o primeiro decorrer da primazia do terico (advindo do pensamento clssico e do essencialismo) sobre o prtico (a phronesis o ponto de referncia nessa anlise) na configurao do direito natural que centralizou seu objeto na contemplao da natureza; j o segundo, por sua vez, focalizar a subjetividade constitutiva originria da deduo transcendental kantiana no mbito do prtico e abordar o direto confronto com a natureza, tal como a entendia a filosofia clssica, e a conseqente consolidao da liberdade em Kant. A partir do confronto com a natureza, todavia, afirmou-se outra configurao do direito natural de vertente kantiana, em que a natureza passa a se caracterizar como uma estrutura mental constitutiva da prpria experincia. Nesse propsito, sero analisados dois autores que expressaram esse novo pensamento para o jusnaturalismo: Rudolf Stammler e Giorgio del Vecchio. Em seguida, ser examinada a metafsica formal-normativa de matriz kelseniana. O objetivo ser mostrar que, embora a Teoria Pura do Direito tenha buscado afastar as distintas metafsicas tpicas do pensamento jurdico-cientfico, ela acabou por consolidar outra metafsica. As concluses alcanadas nesse captulo adotaro como parmetro o estudo da deduo transcendental kantiana no mbito terico e buscaro revelar que o ato de conhecer a norma, se, por um lado, tem de adotar a postura purista, por outro, no consegue debater as prprias premissas desse ato de conhecer. O estudo da subjetividade constitutiva em Kelsen ser o foco principal desse captulo, no intuito de revelar o silncio que se promoveu a respeito dos pressupostos da normatividade em seu pensamento, mesmo dentro do purismo por ele procurado na Cincia do Direito. O terceiro captulo abordar a metafsica da historicidade, em que a hermenutica da tradio ser adotada como parmetro para se verificar que a reflexo, mesmo quando se volta para o prtico, pode ainda operar dentro das mesmas estruturas que inviabilizam a comunicao coletiva. A discusso principal girar em torno dos limites da filosofia hermenutica gadameriana e da construo de uma tica da tradio. Em seguida, buscar-se- mostrar que a crtica reflexiva deve operar em um plano no confundvel com o da facticidade, pois a comunicao pode se mostrar distorcida ou mesmo inexistente. No mbito especfico do direito, tanto Gadamer, em sua anlise da interpretao jurdica, como Karl Larenz, em seu estudo sobre a aplicao do Direito (Jurisprudncia), sero as bases para se mostrar at que ponto se pode constatar a existncia da reflexo
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rigorosa sobre os pressupostos normativos dentro do crculo hermenutico da compreenso. Investigadas cada uma das trs distintas metafsicas no mbito do Direito, o ltimo captulo buscar elucidar uma sada reflexiva e esclarecedora da racionalidade. Visar a desenvolver as premissas do pensamento habermasiano expresso em sua Teoria do Agir Comunicativo para, em seguida, verificar a extenso de seus fundamentos ao mbito da reflexo normativa a ser promovida pelo Direito. Para tanto, sero analisadas a defesa de um discurso moralmente neutro e a sua postura ps-metafsica na consagrao da tenso entre validade e facticidade no plano jurdico. Por meio da abordagem dos limites da comunicao social, buscar-se- debater algumas das discusses a respeito do Direito no contexto de uma teoria discursiva de projeo emancipatria. Este livro pretende mostrar o quanto o Direito esteve marcado por uma falta de reflexividade sobre seus prprios pressupostos. Alis, silenciou-se, no expandiu os potenciais de sua prpria racionalidade. A sua razo manteve-se cega em relao aos fundamentos do agir humano. No entanto, essa anlise dos pressupostos normativos do Direito revela uma sada reflexiva que credita potencial racionalidade. A razo pode, sim, transformar; pode revelar um novo mundo. A razo pode ser, acima de tudo, social. Portanto, desvendar o caminho de uma razo social que reflita constantemente sobre seu prprio desenvolvimento e, ao mesmo tempo, aplic-la ao pensamento jurdico a partir da crtica a suas distintas metafsicas o objetivo deste livro.

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CAPTULO 1 A METAFSICA DA NATUREZA NA VALIDAO NORMATIVA:


PRESSUPOSTOS PARA UMA CRTICA REFLEXIVA

1.1. INTRODUO

Da leitura da obra Lies de Filosofia do Direito em especial, o captulo Fundamento Racional do Direito de autoria do jusfilsofo italiano Giorgio del Vecchio, surgiu a inspirao para a produo deste captulo. Em um tpico cujo ttulo poderia ser encontrado em obras de diferentes autores e defensores antigos do direito natural A natureza humana como fundamento do direito -, uma sentena chamou a ateno. Aps ter debatido longamente diferentes concepes sobre o normativo e tentado mostrar suas insuficincias, del Vecchio conclui que: resta-nos agora o recurso de atendermos natureza humana isto , procurarmos na prpria conscincia do homem o fundamento ltimo do Direito.1 Seu pensamento, embora relativamente recente (1930), utiliza os pressupostos tericos da filosofia kantiana aplicados ao Direito, revelando que o discurso do jusnaturalismo parece ainda perdurar com forte inteno justificadora da normatividade. Por outro lado, o primeiro captulo da obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, de Jrgen Habermas, cujo ttulo O Direito como Categoria da Mediao Social entre Facticidade e Validade, trouxe tona os argumentos centrais de sua Teoria do Agir Comunicativo, enfatizando que a integrao social, que se realiza atravs de normas, valores e entendimento, s passa a ser inteiramente tarefa dos que agem comunicativamente na medida em que as normas e valores forem diludos comunicativamente e expostos ao jogo livre de argumentos mobilizadores (...).2 De um lado, del Vecchio apresenta a natureza humana como fundamento ltimo do Direito, de outro, Habermas salienta, como condio da integrao social promovida pelo Direito, a diluio das normas nos jogos comunicativos e a constante argumentao sobre os fundamentos em que se assenta o normativo. Enquanto o primeiro sustenta a existncia de uma natureza como um princpio vivo que anima o universo e se exprime na infinita variedade do seu desenvolvimento (...), uma razo anterior que d normas a todas as coisas e lhes assina a sua prpria tendncia,3 Habermas quer refletir sobre as bases da validao do
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1972, p. 354. 2 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 58. 3 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II, op. cit., p. 12.
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Direito sem se silenciar na definio de um fundamento ltimo. Estes dois planos revelam o constante confronto entre a afirmao da natureza e a reflexo sobre os fundamentos da normatividade. Enfim, do querer buscar, na natureza, o fundamento irrefletido do normativo necessidade de se expressar a crtica dos fundamentos como condio efetiva de um Direito que consiga promover os processos de integrao social pautados por uma racionalidade ps-metafsica. No ser este captulo, todavia, o palco em que se apresentar o estudo detalhado da consolidao dessa racionalidade. Na verdade, a discusso que ora se inicia tem muito mais o intuito de confrontar a fundamentao natural no Direito, conform-la em sua estrutura metafsica, para, em seguida, realizar a crtica de seus pressupostos, abrindo espao para reflexo rigorosa. Enfim, o caminho perpassar por algumas caractersticas do jusnaturalismo, embora malevel em sua prpria configurao o que torna mais complicada a anlise , mostrar suas incongruncias para, ento, enfrent-lo a partir da referncia reflexividade no mbito normativo. um trabalho que exigir a pressuposio de ser a natureza um conceito complexo, como tambm, por conseqncia, o prprio direito natural. Do mesmo modo, no objeto desta pesquisa examinar todas as diferentes concepes de direito natural, porm, apenas algumas que permitam desenvolver o tema proposto. Assim, a partir das caractersticas mais relevantes que deram ao jusnaturalismo a possibilidade de se estabelecer como uma filosofia de contornos prprios, mesmo que variveis, pergunta-se: por que a pressuposio da natureza no ensejou as condies da reflexo? E, como derivao desse questionamento, quer-se saber como a natureza afirmou o silncio sobre os fundamentos, ou melhor, como a natureza silenciou a sua prpria autocompreenso Ora, esse silncio no s impossibilitou a crtica como sustentou a continuidade da irreflexo, mesmo que alterada pela afirmao da subjetividade constitutiva nos jusnaturalistas de matriz kantiana Sem desmerecer as variaes que a justificativa natural apresentou no pensamento jurdico, o primeiro passo que deve ser tomado para se compreender a complexidade que apresenta a questo da natureza no Direito buscar, nos primrdios da filosofia, a consagrao da metafsica. Natureza e metafsica, coisa em si e essncia necessria (ou substncia) so marcas que do ensejo possibilidade de se pensar o direito natural como justificativa validante da normatividade. Assim, por trs da realidade do Direito, existe algo que supera as condies do tempo e do espao, algo que causa de sua prpria dinmica: um Direito, portanto, cuja referncia uma essncia necessria, condio mesma de sua existncia. Em sntese, no h Direito sem uma especfica correlao com a essncia que lhe confere unidade e coerncia. A partir da filosofia clssica surgem os argumentos para se poder dizer e garantir a possibilidade de um fundamento que engendra todo o campo da normatividade. E, com base nesses parmetros, a dicotomia direito natural e direito positivo tinha todas as condi20
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es preenchidas para ser o campo dos embates mais ricos no pensamento jusfilosfico. Infelizmente, mesmo nos jusnaturalistas de matriz kantiana, aqui analisados Stammler e del Vecchio, a auto-reflexividade normativa como um critrio de integrao social no foi tambm diretamente trabalhada. Esses aspectos mostram, portanto, que a transio de uma postura reverenciadora do mundo para a subjetividade constitutiva no chegou a abalar o campo da crtica no jusnaturalismo. O discurso do direito natural, mesmo radicalmente reestruturado pela referncia kantiana, sustentou-se como um critrio ltimo que o direito no precisava compreender; um fundamento de validade que se apresentava sem ser submetido a um jogo discursivo, em um debate sobre a sua prpria razo de ser. Um silncio sobre a validade do direito o que se fez perpetuar na perspectiva do direito natural. Mas, no cabe aqui realizar, minuciosamente, uma investigao sobre as diferentes configuraes do direito natural. No se trata, portanto, de um estudo especfico sobre sua histria. Pretende-se mostrar os limites da discusso sobre a normatividade natural e, assim, estabelecer os primeiros parmetros para se vislumbrar uma reflexividade rigorosa4 no plano normativo. A histria das idias ser apresentada apenas onde for preciso, ou seja, para indicar como a falta de reflexividade se manteve em diferentes concepes do jusnaturalismo. Dois parmetros devem ser tomados para entender este captulo: 1) o direito natural, como tambm o prprio conceito de natureza, apresentaram, ao longo dos sculos, variaes radicais em sua estrutura de recurso justificador da normatividade; 2) as variaes do direito natural e do conceito de natureza, contudo, nas investigaes adiante desenvolvidas, no promoveram a reflexo rigorosa sobre as estruturas justificadoras da normatividade. Em resumo, por trs das discusses mais profcuas a respeito do direito natural, a irreflexo sobre a validade jurdica perpetuou-se. um silncio, portanto, que abre de forma mais ntida as possibilidades de apresentar as insuficincias de seu projeto: a ausncia de crtica o caminho para a desestruturao da validao jurdica, se a comunicao passa a ser encarada como uma condio da integrao social. Por isso, o jusnaturalismo consagra-se quando outros mecanismos estabilizadores do confronto argumentativo so inseridos socialmente, seja uma
4 Reflexividade rigorosa apresentada como a reflexo crtica sobre os pressupostos normativos, em que eles so submetidos a uma constante discusso sobre suas premissas, isto , a um jogo comunicativo que faz dos pressupostos algo articulado intersubjetivamente e colocado ao crivo da crtica. Para tanto, segundo a estrutura dos dois mundos de Habermas, que ser vista no ltimo captulo, h de se estabelecer uma tenso entre os planos da validade e da facticidade. Assim, as pretenses de validade, antes pensadas em um plano no-coercitivo de perspectiva universalista (validade), devem ser projetadas no emprico, na facticidade, de modo que possam ser compreendidas e debatidas em concreto. No mbito do Direito, a problemtica da validade e da relao com o emprico (adequao de normas jurdicas) adquire particularidades especficas, tendo em vista a nfase institucional que lhe inerente.

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referncia teolgica, seja a prpria consolidao da autoridade humana sobre as coisas. Porm, no momento em que tais mecanismos no mais se sustentam por si s, da irreflexo sobre as bases da normatividade se sobressai a crise da validade jurdica e, como conseqncia, a tenso entre a validade e a facticidade faz exigir um encontro de um fundamento auto-referenciado e auto-refletido socialmente. Enfim, o caminho a percorrer inicia-se nos pressupostos da filosofia clssica, passa pela discusso sobre a manuteno de suas estruturas no discurso jusnaturalista ao longo de algumas de suas distintas configuraes, expe a insuficincia do jusnaturalismo moderno e alcana as possibilidades de se pensar a reflexo no Direito. Por outro lado, para enriquecer a discusso, ser realizado um embate com a natureza, mostrando os limites que a primazia do terico, advinda da filosofia clssica, ensejou. So estes os passos dados neste captulo: se, da filosofia clssica, possvel extrair os pressupostos da compreenso do direito natural, por outro lado, da filosofia kantiana, sobretudo a partir da afirmao do prtico, consegue-se realizar o primeiro embate com a natureza: a liberdade no est no campo terico e se contrape metafsica da objetividade. E, desse embate, aprimorado pela perspectiva hegeliana de realizao do esprito no mundo, surge a concluso de que a liberdade o campo da reflexo. Esto dadas, assim, as condies para se poder antever ainda que de forma metafsica sobre os prprios caminhos da liberdade e, tambm, do normativo5 a primeira importante reao a uma relao de mera contemplao do mundo que advm da filosofia grega. Sobretudo pelo estabelecimento da subjetividade constitutiva, esto assentadas as condies da possvel ruptura com a passividade e a exposio de que a reflexo pode estar alm do campo terico. Desse modo, esta pesquisa inicia-se com uma primeira instigao: como superar a natureza elucidando a possibilidade da reflexo rigorosa? E, a partir desse caminhar, quer-se poder pensar a autonomia individual ao invs da aceitao de ser o homem constitudo pelo mundo. A reflexo, no mbito normativo, por conseguinte, no est no plano terico enquadrado pelo conceito de natureza, mas no mbito da liberdade. Essa abertura para o prtico o primeiro passo da discusso que, mais adiante, ser retomada: a auto-reflexo dos fundamentos da normatividade e sua destranscendentalizao e descentralizao so condies para se poder descobrir uma resposta crise de validao jurdica.6 Enfim, do silncio a respeito dos prprios fundamentos, passando por importantes configuraes jusfilosficas, at as condies que possibilitam articular os fundamentos justificadores da normatividade no jogo dos argumentos mobilizadores: este o caminho a trilhar.
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Ser mais bem compreendido no estudo do pensamento kantiano a respeito da liberdade, que tambm no , em si, questionada.

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1.2. O PONTO DE PARTIDA: A METAFSICA CLSSICA AS CONDIES DE UMA FUNDAMENTAO NATURAL 1.2.1. A METAFSICA ESSENCIALISTA: A PRIMAZIA DO TERICO

Uma importante palavra que pode sintetizar parcela substancial do pensamento filosfico clssico metafsica. Palavra de contornos complexos e de significaes diversas que a histria da filosofia consagrou, em suas linhas originrias, pode ser compreendida como aquilo que transcende o que sensvel, o que est alm do fsico. Assim sendo, se a metafsica desenvolvida, em Plato, a partir de uma nfase explicitamente transcendental, com foco na dualidade mundo das idias e mundo fsico, em Aristteles, ela radicalizada em uma direta ontologia tomada mediante a busca da essncia nas coisas. So dois planos distintos, mas conexos, para se conceber o papel da filosofia: enquanto, em Plato, h de se alcanar a Idia7 que consagra a verdade, em Aristteles, o filsofo deve encontrar a essncia necessria que faz a realidade ser como ela , tomada com base em uma imanente atividade contemplativa do mundo. uma distino, porm, que no afasta suas semelhanas: o eixo de sustentao filosfico, seja transcendente ou imanente, garante a aceitao do essencialismo8 como critrio justificador da realidade. Existe algo que supera a realidade, que condiciona sua prpria razo de ser. Em Plato, tudo o que existe no mundo concreto decorre diretamente da Idia, que deve ser observada para ser sensato na vida particular e pblica.9 Estabelece-se, assim, uma causalidade entre a Idia e o real que faz o homem se ater, como premissa do alcance da sabedoria, metafsica. H de se buscar, desse modo, um pressuposto metafsico da razo. E ele que deve guiar a vida das pessoas, que d coerncia e unidade realidade. Por isso, a filosofia um conhecimento superior centrado na compreenso dos pressupostos.
Ser mais bem investigado no quarto captulo. Plato, no clssico Mito da Caverna, relatado no Livro VII da Repblica, deixa claro que, paralelamente ao mundo fsico, existe algo mais verdadeiro, um mundo das idias. Acima do objeto, do concreto, existe uma Idia que consagra a verdade. Nas palavras de Plato, em dilogo com Glucon, no limite do cognoscvel que se avista, a custo, a Idia do Bem; e, uma vez avistada, compreende-se que ela para todos a causa de quanto h de justo e belo (PLATO. A Repblica. 517 c. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2. ed., p. 321). Assim, aquilo que existe no mundo concreto decorre diretamente da Idia: no mundo visvel, foi ela que criou a luz, da qual senhora; e que, no mundo inteligvel, ela a senhora da verdade e da inteligncia, e que preciso v-la para se ser sensato na vida particular e pblica (Idem, 517 c, p. 321). 8 O essencialismo, decorrente dessa necessidade de se encontrar algo alm dos objetos que lhe d coerncia e unidade, seja transcendente ou imanente, demonstra a prevalncia do geral sobre o particular: o que vale no o objeto particularmente observado, mas a essncia que h por trs dele. 9 PLATO. A Repblica. 517 c. op. cit., p. 321.
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Exatamente por estar nesse patamar e ter como objeto o conhecimento dos pressupostos, a filosofia deve se irradiar por todos os campos do conhecimento. A Poltica e o Direito, por conseqncia, devem ter, como elemento, uma fundamentao metafsica que unifica a experincia concreta.10 Ademais, a causalidade entre a Idia e o real acarreta a indissociabilidade dos pressupostos de qualquer fenmeno concreto. No h Direito e Poltica, portanto, dissociados de valores (pressupostos), que, por sua vez, embora em planos diferentes, devem ser observados na prtica cotidiana. Apesar de em um plano mais concreto a metafsica aristotlica imanente, ao contrrio da transcendncia platnica , Aristteles apresenta as categorias, que nada mais so do que uma pergunta sobre a estrutura, os fundamentos, a essncia do mundo. Por isso, sua filosofia est situada no mbito da metafsica. Na obra Metafsica, Aristteles tenta desvendar o objeto caracterstico da filosofia e chega concluso de que ele se encontra em revelar o aspecto fundamental de toda realidade. Esse fundamento da realidade que d ensejo anlise da substncia como o ser por excelncia.11 No livro VII da Metafsica,
10 Como uma importante manifestao metafsica no pensamento filosfico, o platonismo revela que existe algo alm do concreto que pode guiar a vida das pessoas. Na verdade, a busca por esses pressupostos to crucial em sua filosofia que, na Repblica, se prope um governo de filsofos. H de existir uma coincidncia do poder poltico e da filosofia nos governantes. Mas o que mais interessante nessa discusso que a justia o fundamento da comunidade, como uma condio do nascimento e vida do Estado. Percebe-se, assim, que a idia de justia como uma virtude metafsica ecoa na filosofia platnica, sobretudo porque ela est dirigida pelo maior fundamento platnico: a Idia do Bem. Plato aduz que a idia do bem a mais elevada das cincias, e que para ela que a justia e as outras virtudes se tornam teis e valiosas (PLATO. A Repblica. 505 a. op. cit., p. 304). Logo, nasce da a compreenso de que a justia um pressuposto a ser perseguido com fundamento na Idia do Bem. Em sntese, esto abertas as portas de um fundamento metafsico da justia e, por conseqncia, a questo do Direito tambm uma questo sobre os pressupostos. So esses pressupostos que do coerncia e unidade realidade. Descobrir o Bem o passo mais elevado da educao do homem. O Bem representa, no plano do ser (das idias), o que o sol no mundo visvel: podes, portanto, dizer que o Sol, que eu considero filho do Bem, que o Bem gerou sua semelhana, o qual bem , no mundo inteligvel, em relao inteligncia e ao inteligvel, o mesmo que o Sol no mundo visvel em relao vista e ao visvel (Ibidem, 508 c, p. 310). Desse modo, tal como o Sol, no mundo concreto, permite no apenas que as coisas sejam vistas, mas tambm compreender a sua gnese, crescimento e alimentao (Ibidem, 509 b, p. 312), o Bem se apresenta como um princpio supremo a partir do qual se irradiam todos os valores objetivos, entre eles, como analisado, a justia. 11 Se, portanto, em Plato, o fundamento do ser se encontra alheio, como um valor transcendente, em Aristteles, o valor est no prprio ser. Abbagnano muito claro ao escrever que a normatividade do ser , para Plato, estranha ao ser mesmo: o ser no valor, no o valor no ser. Aristteles descobriu, ao contrrio, o intrnseco valor do ser (ABBAGNANO, Nicolas. Historia de la Filosofia. Barcelona: Montaner y Simon, 2 ed., 1964, p. 114. Traduo livre). O princpio, portanto, que d unidade ao ser intrnseco a ele. Com o pensamento aristotlico, os valores so intimamente ontolgicos e se circunscrevem a uma esfera propriamente humana. Assim, discutindo a metafsica, pode-se compreender a ontologia. A passagem abaixo elucidativa:

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Aristteles aduz que a substncia a estrutura necessria do ser e que sua causa e princpio.12 Ao mesmo tempo, ela o nico referencial do conhecimento: pois h cincia de uma coisa, quando conhecemos sua essncia.13 essa substncia que d ao objeto a configurao de no ser apenas a soma de diferentes elementos. Como princpio, a substncia representa a prpria causalidade e finalidade da existncia do ser; o que transforma o ser em algo necessrio. Da nfase sobre a metafsica surge a discusso sobre o essencialismo.14 No interesse da filosofia aristotlica estudar o particular, pois no se encontra nesse patamar o conhecimento, mas no geral, nas essncias captadas a partir do mundo dado.15 O pensamento aristotlico quer descobrir essa essncia necessria que faz a realidade ser como ela . Portanto, no obstante por caminhos diferentes, Aristteles segue a idia platnica de haver o mundo e os pressupostos.16
Aristteles realizou uma inverso do ponto de vista platnico. Segundo Plato, os valores fundamentais so os morais, que no so puramente humanos, seno csmicos, e constituem o princpio e o fundamento do ser. Segundo Aristteles, o valor fundamental o ontolgico, constitudo pelo ser enquanto tal, pela substncia; e os valores morais se circunscrevem esfera eminentemente humana. Quando Aristteles nega que o universal seja substncia, refere-se cabalmente ao universal platnico, que est verdadeiramente separado do ser, enquanto um valor distinto do ser. O que ele sustenta constantemente contra o platonismo que o valor do ser intrnseco ao ser: a doutrina da substncia (Ibidem, p. 117). 12 Vide ARISTTELES. Metafsica. Livro VII, 1-3. Madrid: Editorial Gredos, 1970, Vol. I, p. 323. Traduo livre. 13 ARISTTELES. Metafsica. Livro VII, 6, 1031 b. op. cit., p. 343. Traduo livre. 14 Essa discusso conscincia que trata do geral e conscincia do particular tornou-se, bem mais recentemente, um dos embates mais frutferos no mbito filosfico, sobretudo aps as contribuies da fenomenologia de Husserl, que gera um confronto direto com esse essencialismo metafsico que esteve fortemente presente na filosofia durante sculos. Para Husserl, o ser no est nos objetos, nem tampouco nos sujeitos, como se poderia concluir a partir da perspectiva kantiana. Para ele, o essencialismo metafsico nos objetos obscureceu a dimenso do sujeito, como tambm favoreceu a contaminao da filosofia pela cincia. Por outro lado, pensar o ser na conscincia como uma coisa esttica tambm problemtico. Ao invs desses caminhos, Husserl prope que a conscincia no uma coisa, uma estrutura essencial. Conforme bem salienta Miroslav Milovic, analisando a fenomenologia, a conscincia so os fluxos, as vivncias, para as quais no interessam os objetos, mas os fenmenos, ou os objetos como aparecem para a conscincia (...). A conscincia no uma coisa, mas um ato, e os objetos intencionais so os objetos tais como so vividos nesses atos (MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. Rio de Janeiro: Relume Dumar; Iju, RS: Uniju, 2004, p. 48). 15 Por isso, Aristteles dedica muito mais ateno segunda substncia. A primeira, afinal, volta-se para o ser da essncia, como o ser determinante, necessrio da realidade concreta, isto , o ser individual. Por sua vez, a segunda substncia a essncia do ser, aquilo que est por trs do particular, sua natureza intrnseca. 16 A passagem abaixo, de Abbagnano, esclarecedora: Por esta mesma correo trazida por ele ao platonismo refora-se a primazia da vida teortica: a investigao que se dirige substncia do ser, qualquer que este seja, adquire de tal modo um valor to alto que expressa o tipo mais perfeito da vida humana. E com isso o esprito da filosofia aristotlica revela sua fidelidade ao ensinamento de Plato. A filosofia certamente uma cincia objetiva, indagadora de seu objeto prprio, o ser, como uma tcnica prpria, a lgica; mas sua

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Desvendar as essncias essa pode ser a concluso derradeira que mostra como o pensamento clssico est imbudo da metafsica. Desse modo, seja pela procura das essncias em valores alheios ao ser como no platonismo , seja por querer busc-las no prprio ser como em Aristteles , o que se observa que o caminhar filosfico grego no se separa de uma constante pergunta sobre o que h por trs do mundo dado, sem, todavia, dele se apartar. Os pressupostos, dessa forma, so o cerne de toda essa investigao. Existe, assim, uma verdadeira metafsica da objetividade: no se afasta do mundo e tenta nele encontrar os fundamentos que consagram sua essncia. H de se observar o concreto at lograr deixar vista o que lhe d coerncia e unidade, o que o torna algo necessrio. Interessa aos gregos a idia, a forma, o geral, isto , a essncia e a estrutura do ser.17 H muito mais do que apenas o mundo concreto; h tambm os pressupostos que no so abertos para a cincia, mas, sim, para a filosofia.18 No se torna, portanto, complicado reafirmar a anterior concluso de que a poltica, o Direito, em resumo, as atividades humanas esto saindo da metafsica.19
1.2.2. A METAFSICA ESSENCIALISTA NO MBITO PRTICO: A PHRONESIS E A SUA FALTA DE REFLEXIVIDADE A PRIMEIRA CRTICA ANTIMETAFSICA20

No mbito normativo, a metafsica essencialista adquire novos contornos, como uma extenso das discusses j realizadas no plano terico. O prtico campo em que analisado o Direito v-se tambm contaminado pelas premissas de uma constante procura pelos pressupostos. Os problemas sobre a
possesso constitui a mais alta e feliz forma de vida para o homem. A doutrina de Plato consiste essencialmente no problema do homem que busca o ser. A doutrina de Aristteles consiste essencialmente no problema da cincia do ser. Mas ao homem mesmo Aristteles assinala como telos supremo a possesso desta cincia: e assim volta a estabelecer o problema platnico (ABBAGNANO, Nicolas. Historia de la Filosofia, op. cit, p. 129. Traduo livre). 17 importante ressaltar, de qualquer maneira, que a metafsica grega no se limitou apenas ao estudo do ser. Essa poderia ser considerada a metafsica como ontologia, que apresenta um aspecto genrico. Todavia, tambm existia a pergunta sobre Deus e isso manifesto nas principais obras dos autores gregos. Essa metafsica especial tambm indica a possibilidade de se perguntar sobre os fundamentos em um outro plano que no aquele prprio do ser. O que importa, porm, perceber que, em qualquer dos casos, a questo sobre a essncia e sobre os fundamentos permanece: esse o grande papel que assume a filosofia. 18 Percebe-se, nitidamente, nesse aspecto em particular, a grande diferena do pensamento grego em relao ao pensamento moderno. Para os gregos, a filosofia um conhecimento superior capaz de alcanar as estruturas do ser, cabendo cincia o estudo do mundo dado. A modernidade, porm, desfigurou essa distino, contaminando radicalmente a filosofia pela cincia. 19 Em uma primeira anlise, o que se verifica a estreita conexo das diferentes manifestaes do agir com questes ticas, como algo intrnseco, inseparvel. Todavia, ao se fazer uma pesquisa mais densa, conclui-se que existe, por trs desse relacionamento, a necessidade de se pautar por um pressuposto metafsico. 20 Vide no terceiro captulo, no tpico 3.2, o estudo mais detalhado sobre a phronesis aristotlica.

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normatividade, sobre as virtudes do homem perante a sociedade so impregnados de uma fundamentao essencialista. O que prevalece continua sendo uma proposta contemplativa do mundo, sem, todavia, serem fornecidos os argumentos para uma postura de transformao da realidade. Em Plato, essa concluso ntida, uma vez que toda discusso referente aos diferentes valores prticos, como a justia e a poltica, se encontra intimamente relacionada com a idia do bem, que o valor supremo insupervel e sobre o qual no h que se argumentar. Deve-se, sim, contempl-lo. Aristteles, no mbito da filosofia prtica, por sua vez, busca o fundamento das atividades humanas na felicidade (vida boa). Essa discusso assume uma grande relevncia para a filosofia do direito, quando se verifica o ntimo entrosamento poder-se-ia dizer uma dificuldade inerente promoo da ruptura dos planos entre a poltica e a moral, entre o direito e a moral. A conexo entre as virtudes morais e o direito revela tambm o ntimo contato com pressupostos metafsicos na filosofia prtica aristotlica. A grande diferena que se observa em relao ao pensamento platnico a direta referncia ao homem, remontando a sua perspectiva da substncia. Essa busca pelos fundamentos no prprio homem gera efeitos distintos na anlise dos fenmenos sociais, podendo ser encontradas, em Aristteles, discusses bastante interessantes sobre o direito e a idia da justia. Na tica a Nicmacos, Aristteles aduz que a virtude e a maldade dependem somente dos homens,21 sendo ele responsvel pela escolha dos meios segundo a razo. Agir conforme a razo o que determina a virtude, cuja maior expresso tica a justia22. Sob a justia, funda-se o Direito, que Aristteles j distinguia em pblico e privado, em positivo e natural. Segundo Aristteles, o justo , portanto, o respeitador da lei e o probo, e o injusto o homem sem lei e mprobo.23 Essa definio complementada pela afirmao de que justos [so] aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade poltica, a felicidade e os elementos que a compem.24 Por ser a maior das virtudes25, ela no se refere apenas ao homem privado, devendo tambm se estender ao relacionamento com o prximo, sendo um bem de um outro26. Aqui, portanto, j aparece bem nitidamente a relao do conceito de felicidade com a dimenso do pblico.
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Livro V, Cap. I, 1129 b. So Paulo: Abril Cultural, 1 ed., 1973, Col. Os Pensadores, Vol. IV, p. 321. 22 Conforme Aristteles, a justia se divide em distributiva e comutativa. A primeira refere-se distribuio de bens e honrarias de acordo o mrito de cada qual, apresentando um aspecto proporcional: eis a, pois o que justo: o proporcional; e o injusto o que viola a proporo (Ibidem, 1129 b, p. 322). Por sua vez, a justia comutativa tem uma funo corretiva, equilibrando vantagens e desvantagens entre os homens e estabelecendo uma proporo aritmtica. 23 Ibidem, p. 322. 24 Ibidem, p. 322. 25 Ibidem, p. 322. 26 Ibidem, p. 322.
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Ademais, Aristteles j enfatizava a existncia de uma justia natural. Conforme o autor, da justia poltica, uma parte natural e outra parte legal: natural, aquela que tem a mesma fora onde quer que seja e no existe uma razo de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de incio indiferente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecida.27 A eqidade aparece exatamente como uma correo da lei operada por intermdio do direito natural, baseado nessa justia natural. De qualquer modo, como antes aludido, a justia algo essencialmente humano,28 o que condiz com os fundamentos por ele trabalhados acerca da metafsica. Isso fez com que o homem pudesse trabalhar a normatividade a partir de uma essncia que ele apenas contempla, no se sentido, pois, ator do processo de constituio desses pressupostos. Aristteles, desse modo, fornece as bases para as caractersticas primordiais do jusnaturalismo pautado por uma normatividade essencialista. Esse essencialismo expressa-se sob o signo da felicidade. a partir de seu estudo que se discutem as virtudes desenvolvidas por Aristteles, porquanto ela se relaciona com um agir conforme a razo. A felicidade expressa o telos da razo prtica e corresponde realizao da essncia humana. Verifica-se, assim, que a prtica aristotlica fortemente conexa com a teoria: ambas partem de uma premissa racional que, em ltimo momento, ir retomar o projeto ontolgico desenvolvido por Aristteles no estudo da substncia. Para se alcanar a felicidade que expe a essncia humana , h de se agir conforme a razo, que confere o carter virtuoso da ao. Conseqentemente, uma determinada atividade, como o Direito e a Poltica, tem de se reportar s virtudes morais29 (mbito prtico), porm, paralelamente a esse valor, deve ter, como finalidade pressuposta, o intuito de alcanar a essncia humana (mbito terico), que, por sua vez, se refletir em uma racionalidade contemplativa do mundo. Portanto, se a felicidade reside nas atividades virtuosas,30 no surpreende perceber que o encontro dessa felicidade mais pleno quando se consegue atingir um patamar de mera contemplao da realidade. Somente assim o homem alcana a sua auto-suficincia: mas o filsofo, mesmo quando sozinho, pode contemplar a verdade, e tanto melhor o far quanto mais sbio o for.31 A atividade do filsofo a mais plena de felicidade: e essa atividade parece ser a nica que amada por si mesma, pois dela nada decorre alm da prpria contemplao.32 Agir conforme a razo o caminho para a felicidade, o agir virtuoso: se, portanto, a razo divina em comparao com o homem, a vida
Ibidem, p. 322. Ibidem, p. 322. 29 ARISTTELES. tica a Nicmacos. 1177b. ob. cit., p. 430. 30 Ibidem, X, 6, 1177a, p. 428. 31 Ibidem, X, 7, 1177 b, p. 429. 32 Ibidem, p. 429.
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conforme a razo divina em comparao com a vida humana,33 ensina-nos Aristteles em sua tica a Nicmacos.34 Para tentar resolver as prprias dificuldades que se encontram na anlise das atividades humanas, muito menos seguras do que os fundamentos trabalhados na teoria sobre a metafsica, Aristteles consagra a prudncia, ou phronesis, como guia da atividade do homem.35 Ela indica o complexo de virtudes que foram sendo adquiridas contingentemente de modo habitual e que foram conformando a conscincia histrica a almejar a essncia humana como finalidade pressuposta. Aristteles explicita que ter prudncia apresentar o poder [de] deliberar bem sobre o que bom e conveniente para ele, no sob um aspecto particular (...), mas sobre aquilo que contribui para a vida boa em geral.36 A phronesis, dessa forma, parte de uma deliberao humana, que tpica da Tpica37 e que consolida uma idia de comunidade. Ser prudente ter uma capaciIbidem, p. 429. A respeito da relao terico-prtico, o livro Curso de Derecho, de Jos Corts Grau, esclarece que: Assim como os princpios do entendimento especulativo se fundam na noo do ser, os do entendimento prtico se fundam na noo de bem. E como o bem e o ser so conversveis e o entendimento prtico no potncia distinta do especulativo, seno que ambos so hbitos de uma mesma potncia, infere-se que a verdade prtica em nosso caso a verdade tico-jurdica fica referida ao ser, e a conduta moral pode ser considerada com um veritatem agere. A conduta humana implica uma normatividade; a norma, uma verdade prtica; esta, uma verdade especulativa e esta, uma entidade. Ou em outros termos: sobre a base ntica da natureza e o fim do homem, o entendimento alcana certas verdades que projeta sobre a conduta e, nessa vigncia da verdade sobre a conduta, estriba a norma. (GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. Madrid: Editora Nacional, 2 ed, 1950, pp. 186/187. Traduo livre). 35 Existe uma dificuldade na traduo do termo phronesis para a lngua portuguesa. Para alguns autores, phronesis traduzida como prudncia apenas, sobretudo aps a influncia aristotlica traduzida por So Toms de Aquino para o latim. Para outros autores, faz-se uma distino entre sabedoria, que a traduo de phronesis, em oposio sapincia, como o grau mais elevado da filosofia terica, referindo-se s coisas mais altas e universais. Em algumas tradues, alm do mais, faz-se a distino entre sabedoria (terica) e sabedoria prtica. Para os fins desta pesquisa, adotar-se- o termo prudncia para designar a phronesis, por ter sido o mais habitual. 36 ARISTTELES. tica a Nicmacos. VI, 5, 1140 a. op. cit., p. 344. 37 A passagem abaixo deixa muito claro como Aristteles distingue a Tpica, voltada para as deliberaes e fundamentada em argumentos plausveis, da cincia, que se destina a tirar concluses necessrias, evidentes e demonstrveis. Segue-se da que, num sentido geral, tambm o homem que capaz de deliberar possui sabedoria prtica. Ora, ningum delibera sobre coisas que no podem ser de outro modo, nem sobre as que lhe impossvel fazer. Por conseguinte, como o conhecimento cientfico envolve demonstrao, mas no h demonstrao de coisas cujos princpios so variveis (pois todas elas poderiam ser diferentemente), e como impossvel deliberar sobre coisas que so por necessidade, a sabedoria prtica no pode ser cincia, nem arte: nem cincia, porque aquilo que se pode fazer capaz de ser diferentemente, nem arte, porque o agir e o produzir so duas espcies diferentes de coisa. Resta, pois, a alternativa de ser ela uma capacidade verdadeira e raciocinada de agir com respeito s coisas que so boas ou ms para o homem (ARISTTELES. tica a Nicmacos. VI, 5, 1140 a, b, op. cit., p. 345).
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dade verdadeira e raciocinada de agir com respeito s coisas que so boas ou ms para o homem;38 ter a competncia para alcanar o justo meio nas diferentes modalidades de virtudes morais. Agir virtuosamente, por conseguinte, estar de acordo com uma prudncia no agir, que, todavia, se limita a representar um referencial da conduta que a expresso da prpria essncia humana.39 Suas premissas se voltam para a ontologia aristotlica, j que o encontro da atividade contemplativa de busca da essncia do homem se torna o prprio telos do agir. Logo, se, no mbito terico, a racionalidade plena quando voltada para a contemplao da realidade, no prtico, a felicidade alcanada quando se passa a agir virtuosamente, conforme os critrios da phronesis, que, em ltima anlise, tambm apregoam a contemplao do mundo. A dvida que se irradia dessa concluso se o telos de contemplao do mundo possibilita um agir que se direciona para a construo de novos contextos sociais ou, ao contrrio, se configura um critrio normativo mantenedor das mesmas estruturas da realidade. Como antes inferido, a filosofia aristotlica no se volta para a mudana, mas para a observao das substncias, das essncias necessrias das coisas, que, tambm no prtico, se tornam uma finalidade a ser almejada. De fato, parece que a phronesis espelha esse essencialismo que se constri dentro de um conformismo da razo. No prtico, mbito em que se poderia antever uma ao humana fomentadora de transformaes, o que se observa uma filosofia que se contenta em ser apenas uma admiradora do mundo, em ntida demonstrao da primazia do terico sobre o prtico. Quando Aristteles declara que a phronesis decorre da capacidade de deliberar sobre o que bom no sob um aspecto particular (...), mas sobre aquilo que contribui para a vida boa em geral,40 a filosofia prtica parece se restringir apresentao de como o geral se mostra ao particular. A essncia, os hbitos adquiridos de modo setorial sobrepem-se prpria autonomia individual. Apesar do critrio adotado se referir ao homem, ele pode se limitar a espelhar uma determinada realidade a que est habituado, sem, entretanto, serem estabelecidas as condies para a prpria crtica dessa realidade.41 Isso porque, em ltima anlise, o que prevalece uma racionalidade voltada para a simples observao do mundo dado, para a compreenso observvel do justo meio das virtudes morais e, sobretudo, para a concretizao do que habitual. A crtica fica enclausurada no modelo transferido pela prpria historicidade, o que agravado pela tendncia do pensamento clssico a apenas admirar o mundo, e, no, promover as aes voltadas para sua efetiva transformao. A essncia, afinal, pode signiIbidem, p. 345. Para melhor compreenso da problemtica, vide tpico 3.2, no terceiro captulo, em que a metafsica da phronesis analisada com mais detalhes. 40 ARISTTELES. tica a Nicmacos. VI, 5, 1140 a, op. cit., p. 344. 41 A crtica, afinal, segundo o modelo da phronesis, limitada pelo prprio contexto de aplicao.
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ficar exatamente esse bloqueio atitude humana formadora de novas possibilidades construtivas do mundo. Ao no desejar transformar, mas apenas contemplar a realidade, a razo no se traduz em possibilidades de formao de novos contextos sociais, e, sim, em aceitao de uma realidade que satisfaz observao filosfica. E, por isso, essa racionalidade no se renova. O critrio ltimo da filosofia prtica clssica no questionvel. a razo conformista. A phronesis, por isso, mantm uma ntima relao com o mundo, com a facticidade, a partir da qual se retira toda a normatividade, que no , contudo, rigorosamente refletida. uma normatividade que no discute os prprios pressupostos, porque a prpria prudncia, que o fundamento final do agir prtico e que revela o telos da essncia humana, tambm fornecida pelo mundo. A reflexo, se houver, ocorre no mesmo plano do que est sendo refletido e, por isso, no rigorosa, mas passvel de distoro. Em uma perspectiva comunicativa de matriz habermasiana, a phronesis configura uma metafsica, cuja reflexividade limitada pelo contexto de aplicao.
1.2.3. DA FILOSOFIA CLSSICA AO DIREITO NATURAL: A METAFSICA DOS FUNDAMENTOS NATURAIS DO DIREITO.

A abordagem sobre o prtico desenvolvida por Aristteles trouxe a discusso sobre a existncia da configurao essencialista no pensamento clssico. A metafsica da phronesis assume a vertente de guia para a conduta humana, que, tal como na teoria, no enseja a reflexo rigorosa 42 sobre os pressupostos normativos pois limitada pelo contexto de aplicao43 e revela o telos de alcance da essncia humana: a vida boa ou a felicidade. O essencialismo metafsico esteve acentuadamente presente no pensamento filosfico, estabelecendo uma racionalidade conformista, que deseja contemplar o mundo, mas no transformlo44. nesse contexto temtico que se enrazam as caractersticas da normatividade natural. Da mesma forma que se poderia dizer que, para todo objeto, existe um pressuposto que lhe d unidade e coerncia, no mbito jurdico, o direito natural entendido como o fundamento ou princpio de toda normatividade.
A reflexo rigorosa, segundo a perspectiva habermasiana, deve prever a tenso entre validade e facticidade. A phronesis mantm-se enclausurada nas estruturas do mundo e congrega, em um mesmo patamar, validade e facticidade. Em sntese, a phronesis opera no plano da facticidade. Sua normatividade decorre das estruturas consubstanciadas na historicidade. A validade, por isso, sempre uma validade dentro de um modelo. Essas caractersticas diferem acentuadamente da Teoria do Agir Comunicativo. (No terceiro captulo, essa problemtica ser mais bem desenvolvida). 43 Vide tpico 3.2, referente ao estudo da phronesis, no terceiro captulo. 44 Talvez pelas prprias caractersticas da sociedade grega altamente estratificada , o que se observa que se, por um lado, a filosofia clssica deve se voltar para o estudo dos pressupostos metafsicos que do coerncia e unidade realidade, por outro, essa tarefa no visa a mudar o mundo, mas apenas contempl-lo. No dos gregos a inteno de mudana do mundo. Apesar
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Aristteles estabelece seu conceito de natureza como aquilo de onde procede, em cada um dos entes naturais, o primeiro movimento, que reside neles enquanto tais,45 que passvel de ser aplicado, no mbito da normatividade, como um fundamento que exprime a essncia e a dinmica das normas. Por sua vez, seu conceito de direito concebido como o conjunto de atos que tendem a produzir e preservar a felicidade, e os elementos que a compem, para a comunidade poltica,46 inserindo a felicidade, tal como antes analisada, dentro do objetivo do direito, como seu fim inerente de realizao e perfeio da razo. Desse modo, para Aristteles, o Direito est relacionado com a perfeio da razo, que, segundo ele, o grande suporte para uma coexistncia justa. A racionalidade conformista, baseada na metafsica essencialista clssica, abre, assim, as portas do direito natural. Em Aristteles, como apresentado, os objetivos imediatos do Direito so a promoo e a preservao da felicidade na comunidade poltica. E a felicidade nada mais do que o fim a que se dirige naturalmente o homem, como o prprio caminhar em direo perfeio da razo. Direito e racionalidade esto, pois, enraizados em um pressuposto de realizao da natureza (essncia) humana. coerente, assim, o pensamento aristotlico de que existe um Direito que condiz com esse pressuposto, isto , um direito natural que vlido em todos os lugares e que mantm sempre a mesma fora,47 indede se embasar em algo alm do fsico, em ltima anlise, o pensamento grego ainda no se desvencilhou do prprio mundo dado, objeto de contemplao devido a sua direta correlao com as idias. Assim, o mesmo mundo se abre para a cincia e para a filosofia. Plato enftico ao perceber que h uma gradao entre a compreenso do mundo sensvel at aquele do mundo do ser, enfatizando, portanto, uma hierarquia do mundo. Mas, mesmo alcanada a sabedoria a partir de uma razo voltada para os pressupostos, o homem deve se voltar realidade humana e aplicar, no mundo sensvel, o que aprendeu nessa descoberta dos fundamentos. No Mito da Caverna, aps a descoberta da luz, o homem volta caverna e l aplica a sua sabedoria. Do mesmo modo, uma vez lhe revelados os fundamentos, o homem deve empreender esses conhecimentos na comunidade. Por isso, mesmo que Plato tenha defendido a hierarquia dos mundos e, por conseguinte, a hierarquia do conhecimento, em ltimo momento, todo conhecimento se volta para a contemplao da realidade. H, pois, uma fascinao pelo mundo. 45 ARISTTELES. Metafsica. Livro V, 4, 1015a. op. cit., Vol. I, p. 228. Traduo livre. 46 ARISTTELES. tica a Nicmacos, V, I, 1129 b 11. op. cit., p. 92. 47 Segundo Gadamer, o direito natural para Aristteles, em hiptese alguma, pode ser considerado inaltervel. A natureza das coisas, que expe o direito natural, ao ser aplicada, tem de pressupor uma possvel alterabilidade: Na medida em que a natureza das coisas deixa uma certa margem de mobilidade para a imposio, este direito natural pode mudar (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Metodo. Salamanca: Ediciones Sgueme, 9 ed, Vol. I, 2001, p. 391. Traduo livre). Alm do mais, Gadamer critica a concepo do direito natural sob a perspectiva dogmtica: A teoria jusnaturalista posterior se remete a esta passagem [o direito natural , em todas as partes, uno e o mesmo], apesar da clara inteno de Aristteles, interpretando-a como se ele comparasse aqui a inamovibilidade do direito com a das leis naturais. Porm, o certo , exatamente, o contrrio. Como mostra precisamente esta passagem, a idia do direito natural, em Aristteles, somente tem uma funo crtica. No se pode empreg-la em forma dogmtica, isto , no licito outorgar a dignidade e a invulnerabilidade do direito natural a determinados contedos jurdicos como tais (Ibidem, p. 391).

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pendentemente da aceitao ou no dos homens.48 A procura pelas essncias na filosofia clssica permitiu estabelecer a distino entre o Direito decorrente das convenes humanas e o Direito derivado da natureza. Essa distino acompanharia o pensamento jusfilosfico desde ento. A natureza qualifica-se como pressuposto validante da normatividade. No de se estranhar que, tal como no recurso s essncias dos objetos efetuado pela filosofia clssica, os alicerces do Direito estejam ligados a um pressuposto terico essencialista, que no , porm, objeto de reflexo rigorosa. Resgatar, portanto, a filosofia clssica no tem outro intuito seno a prpria exposio de que o jusnaturalismo garantiu, ao longo dos sculos, a manuteno, mesmo que implcita, de uma justificao irrefletida para o Direito. Embora tenha havido, obviamente, alteraes no modo de apresentar sua justificao natural, a estrutura da metafsica manteve-se praticamente a mesma. Desse modo, o que precisa ser mais bem investigado como se deu a manuteno de uma justificao terica irrefletida como pressuposto validante da normatividade. A indagao implica uma pesquisa que enfatiza, de incio, que o pressuposto natural do Direito sustentou, ao longo dos anos, a caracterstica do pensamento grego de ntima conexo entre a teoria e a prtica, embora pela afirmao, em ltima instncia, da primazia terica. Na filosofia clssica, o entendimento prtico no potncia distinta do especulativo49 e, desse relacionamento, infere-se que a verdade, no plano prtico, tambm est pautada pelo ser. desse ponto que devem ser tomadas as bases para a compreenso da normatividade natural: toda conduta humana implica uma determinada normatividade, que, por sua vez, representa uma verdade de cunho prtico, em ltimo grau, fundamentada na teoria do ser. Assim, sobre a estrutura da metafsica ontolgica, esto fundadas as bases da compreenso da normatividade natural. A concluso de que a poltica, o direito, em resumo, todas as atividades humanas esto saindo da metafsica, por conseqncia, coerente com a primazia que a filosofia clssica d ao estudo dos pressupostos a partir de um ntimo relacionamento entre racionalidade e sensibilidade. Ao se dar a primazia ao estudo dos pressupostos, a filosofia clssica identifica-se com a busca pelo conhecimento.50 Essa incessante procura pelo saber o que guia a atividade do filsofo. Isso, todavia, no significa que o homem j
ARISTTELES. tica a Nicmacos, V, 1 16, 1135 a 1. op. cit., p. 103. GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 186. Traduo livre. 50 Embora a filosofia clssica se volte para os fundamentos o que, em uma primeira anlise, poderia ser algo contrrio perspectiva de identific-la com o conhecimento, j que vai alm do mundo dado , na verdade, o que se verifica uma manuteno do ntimo contato com o mundo. Assim, mesmo que se paute pela metafsica do ser, a filosofia clssica, em ltimo momento, se restringe ao objetivo e, por isso, mantm a caracterstica de a filosofia ser o conhecimento. Somente na modernidade, sobretudo com Kant, essa perspectiva seria alterada a partir da idia de liberdade, adiante analisada.
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nasa com o conhecimento.51 A filosofia grega prega o ntimo entrosamento entre o sensvel e o racional como condio do conhecer. verdade que no se chega a questionar a prpria racionalidade e a subjetividade52 nessa pesquisa afinal, a metafsica no questiona os seus prprios fundamentos , mas, ao menos, se entende, como premissa, que existe algo como uma luz iluminadora do caminhar da investigao, que necessita entrar em contato com o mundo para obter o verdadeiro conhecimento. Assim tambm ocorre com a normatividade: a ao humana est pautada por uma verdade prtica, que fornece as bases para a boa conduta. Embora de formas distintas a Idia do Bem em Plato e da phronesis em Aristteles , o que se verifica que o homem possui a capacidade de discernir os princpios normativos, havendo, portanto, uma luz que no questionada, mas simplesmente aceita que estabelece as condies para se alcanar a melhor conduta. A tendncia a realizar uma boa ao, que seja a expresso da pura racionalidade humana, o que est naturalmente presente no homem. Assim, o que natural esse saber como bem agir, como conduzir a vida de forma virtuosa. Como salienta Jos Corts Grau, ao analisar a filosofia clssica, o bem, o fim e a ordem se conjugam em nosso entendimento prtico como se conjugam na realidade.53 A ntima interao entre o terico e o prtico fornece os argumentos para se perceber que a prpria perfeio humana consiste em uma perfeio da razo, que se direciona para o entendimento (teoria), campo do cientfico, e para a vontade (prtico), mbito das virtudes. E essa perfeio da razo, a partir do pensamento aristotlico, se encontra na felicidade promovida pelo direito natural. Essa ao fundada na razo e que determina uma certa normatividade direciona-se a uma finalidade. Aristteles, em sua obra Metafsica, esclarece que o que tem entendimento opera sempre em vista de algo, e isto um termo; o fim, com efeito, um termo.54 Por isso, ao se pensar a normatividade, h de se conceber que a ao humana tem, como essncia, o cumprimento de seu fim inerente. Aduz Grau que nossa tendncia irrefrevel ao bem a tendncia a alcanar os fins conforme nossa natureza racional e livre.55 Encontra-se nessa conexo entre ao e finalidade a prpria caracterstica do prtico: toda a importncia que para o entendimento especulativo tm os princpios, tm-na os fins
Nem sempre a filosofia se identificou com o conhecimento. Em Kant, como adiante ser analisado, a filosofia pde ser identificada tambm como uma pesquisa sobre a liberdade, abrindo as portas, assim, para o prtico na filosofia moderna. 52 interessante perceber que, embora a filosofia clssica no trabalhe a subjetividade, a metafsica do ser acaba por incitar a possibilidade do sujeito, que, todavia, somente foi percebida pelos modernos. Questionar o ser, afinal, acaba apresentando uma certa afirmao do sujeito do conhecimento e isso fica ntido quando se desenvolve a projeo de um entrosamento entre racionalidade e sensibilidade. 53 GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 188. Traduo livre. 54 ARISTTELES. Metafsica. Livro II, 2, 994 b, 10-16. op. cit., Vol. I, p. 92. Traduo livre. 55 GRAU, Jose Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 189. Traduo livre.
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para o entendimento prtico e para as disciplinas tico-jurdicas.56 O jusnaturalismo, desse modo, nasce dessa correlao entre a ao e os fins, pautada por uma normatividade que se fundamenta em uma racionalidade tida como inerente ao homem no encontro da melhor conduta. A faculdade de escolher os meios mais adequados para atingir certas finalidades que dar sustentao ao Direito, uma vez que ele estabelece os critrios para serem alcanadas as finalidades almejadas. O direito, nesse contexto, assume as funes de colocar o homem em direo a uma normatividade que esteja de acordo consigo mesmo, isto , com sua prpria capacidade inerente de discernir qual conduta racionalmente coerente. Em sntese, o direito natural confere ao homem a condio de ser pensante no mbito da normatividade e, sobretudo, se torna um guia cujos fundamentos se encontram em normas que o iluminam em direo conduta tida como a mais racional, sem que, contudo, essa normatividade seja rigorosamente questionada. Caso, porm, ela o seja, o homem estar entrando em conflito com sua prpria condio natural de ser pensante. Questionar a normatividade natural questionar a prpria condio humana. Os alicerces para se estabelecer a crena em uma ordem absoluta que confere unidade racionalidade humana e, por conseguinte, ao Direito no poderiam estar mais bem estabelecidos. At porque a dvida sobre os pressupostos normativos naturais associada a uma dvida sobre a prpria racionalidade. Assim, com fundamento na postura irracional do confronto com a normatividade natural, surge a idia de desordem e, como bem salienta Grau, a comunicabilidade das normas e das instituies bsicas nos faz vislumbrar a existncia de uma ordem baseada nas relaes necessrias, conhecidas e representadas em um Ser necessrio, e no no azar histrico ou em meras leis de probabilidade.57 Esse Ser necessrio, que produz a ordenao da prpria condio humana, no necessariamente alheio ao homem: pode ser representado pela prpria racionalidade, que, embora nele referenciada, adquire o status universal e atemporal, como se houvesse um consenso universal sobre a existncia de uma normatividade superior positiva. O homem pensante , portanto, a expresso particular de um consenso universal que consolida o essencialismo. O homem pensante , do mesmo modo, a expresso da razo que faz o direito natural se definir como pressuposto validante da normatividade.
1.2.4. AS PREMISSAS DA CRTICA AO DIREITO NATURAL: A RACIONALIDADE METAFSICA

A investigao sobre a metafsica clssica e suas derivaes no campo prtico, com nfase na questo do Direito, trouxe tona os elementos necessrios para se iniciar a crtica a sua falta de reflexividade rigorosa na validade normativa: uma natureza em que no se pensa, que apenas descrita como uma essncia a
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Ibidem, p. 189. Traduo livre.

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expor a prpria razo de ser do Direito. um jusnaturalismo centrado em uma racionalidade que, em ltima instncia, apela para a noo de phronesis, que, por sua vez, consagra o essencialismo a partir do conceito de felicidade. No campo da racionalidade jurdica, portanto, a afirmao de um direito natural obscureceu as possibilidades da crtica rigorosa da validao normativa. A primeira importante concluso a passividade em relao ao mundo. Defender a normatividade natural no promove as condies da reflexo rigorosa, na medida em que o indivduo, crente de sua racionalidade, aceita pacificamente a ordenao que lhe emanada segundo o entendimento concebido como universal e superior transio do tempo. Sob outro enfoque, sua reflexo restrita aceitao daquilo que se entende e, no, se reflete como expresso da essncia humana: a racionalidade, que, por sua vez, contemplativa do mundo (metafsica da objetividade), tentando nela encontrar sua substncia. Ao no se promover a reflexo, ocorre a restrio do potencial transformador da razo: ela confundida com passividade, com a simples contemplao de uma normatividade que sustenta a essncia humana como finalidade pressuposta. A razo conformista, desse modo, no promove as condies para a crtica social, uma vez que no favorece a formao de atores sociais, mas de espectadores do mundo. Por conseqncia, no impulsiona as condies para aproximar o indivduo de uma participao coletiva e discursiva a respeito dos caminhos da normatividade. O jusnaturalismo estabelece as condies do isolamento, na medida em que a racionalidade particular passa a ser condicionada por uma perspectiva essencialista que se porta como um consenso universal a que a razo deve se dirigir. De fato, o essencialismo, embora seja a expresso do geral, isola o indivduo em sua mera posio de espectador do mundo. A aceitao da normatividade natural no necessita do dilogo. O jusnaturalismo afirma, pois, o monlogo. So diversas as caractersticas que a normatividade natural, sob o enfoque do pensamento clssico, apresenta: essencialismo, fundamentao metafsica no questionada, promoo da contemplao do mundo, limitao da autonomia individual, afirmao do monlogo. O direito natural assume a propriedade de essncia necessria, como a manifestao mais perfeita da normatividade. E, tal como Aristteles defendeu ser a natureza aquilo de onde procede, em cada um dos entes naturais, o primeiro movimento, que reside neles enquanto tais,58 o direito natural a normatividade essencial cujo movimento est em si prpria. O direito natural no , por conseguinte, questionado, porquanto no somente causa eficiente, mas tambm causa final e formal59 da normatividade (a
Ibidem, p. 189. ARISTTELES. Metafsica. Livro V, 4, 1015a. op. cit., Vol. I, p. 228. Traduo livre. 59 O direito natural tanto causa que d incio ao movimento, normatividade em geral (causa eficiente), como tambm o fim a que o direito positivo deve visar (causa final). O direito natural pode, tambm, ser compreendido como substncia, como a essncia necessria de toda normatividade (causa formal).
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essncia, afinal, apenas apresentada e, no, criticada no pensamento clssico). Ele , portanto, alm de um complexo de normas, o prprio princpio do movimento do Direito. Por outro lado, sobretudo a partir do resgate do aristotelismo no Renascimento, ele se confunde com a idia de ordem e necessidade,60 como um fundamento metafsico (universal e atemporal) que d sustentao ou condio de validade ao direito positivo. Isso facilmente identificvel pela prpria qualidade ordenadora e de princpio do movimento que a normatividade natural concebida em relao a todo o Direito. Essa comunicao entre o direito natural e o direito positivo cria as condies para a concluso de que uma lei positiva que esteja em desacordo com o direito natural contrria razo, que, por sua vez, no problematiza essa essncia necessria de todo o Direito. Tanto a normatividade natural quanto a racionalidade so apresentadas como temas que no necessitam de discusso. Ao invs da reflexo rigorosa sobre os pressupostos de validao do Direito, aceita-se sua condio ordenadora social injustificada. A direta correlao que se faz do direito natural com a idia de convivncia justa e ordenada, em si, apresentada sem maiores questionamentos: o jusnaturalismo fornece os fundamentos a que recorre, em ltima instncia, toda ordenao. Em sntese, a base da normatividade repete a estrutura da filosofia clssica: contemplao com ares de admirao pelo objeto, sem, todavia, estabelecer as condies da reflexo sobre seus pressupostos. Embora se reconhea que haja algo alm do mundo dado, embora se afirme que exista algo alm das normas positivas Plato distingue lei de justia61 e Aristteles, na obra tica a Nicmacos,62 separa o direito legtimo (ou positivo) do direito natural , em ltimo momento, a referncia o resgate do mundo concreto, do objeto visvel. Os pressupostos so apenas apresentados como uma essncia que d unidade experincia concreta. A normatividade vale por si mesma: eis a principal razo que tornou o jusnaturalismo uma presena marcante no pensamento jusfilosfico, como uma resposta final aos questionamentos sobre o Direito. No complicado entender que, para todas as questes que surgissem sobre a normatividade, sempre se desejou explicitar uma razo de ser da regulao jurdica. E a resposta mais facilmente encontrada at porque condizia com as prprias caractersticas do pensamento predominante, advindo da filosofia clssica, de uma procura pela essncia dos objetos, em uma ntida atitude contemplativa do mundo foi buscar a justificativa do Direito em um critrio tambm voltado para o mundo, isto , para o conceito de natureza. Assim, da mesma forma que a filosofia clssica incita a procura pela essncia dos objetos, o jusnaturalismo entendido, em sua configurao clssica, como a
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Mestre Jou, 1 ed., 1970, p. 670. Vide os dilogos do Poltico em Plato (Cf. PLATO. Dilogos II Fedon, Sofista, Poltico. Rio de Janeiro: Ediouro, 1989). 62 Cf. ARISTTELES. tica a Nicmacos. V, 7, op. cit., pp. 331-332.
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compreenso essencial e absoluta do Direito pela explicitao dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (...) que logo se [projeta] numa inteno normativa.63 Tal como no pensamento grego, existe a ntida prevalncia do terico sobre o prtico ou, em termos mais precisos, de uma prtica dominada pelo essencialismo da teoria clssica. Nas palavras de Castanheira Neves, se [] prtica na sua inteno de validade e na sua projeo normativa, [] manifestamente teortica no sentido da sua fundamentao.64 O critrio de validade final, de cunho metafsico e essencialista, torna a teoria a precursora da justificao prtica ou, em outros termos, a filosofia que [define] anteriormente o nomos da prtica, e que [] compreendida no seu sentido e funo como uma normativa filosofia prtica.65 So, portanto, aspectos que indicam que a doutrina do direito natural o reflexo mais ntido, no mbito da normatividade, das caractersticas da tradio filosfica que tm prevalecido no pensamento ocidental durante sculos: racionalidade metafsica, prevalncia do terico sobre o prtico, profundo essencialismo e falta da reflexo crtica sobre os pressupostos normativos.
1.3. PENSAR O DIREITO NATURAL: A PLURALIDADE DE PERSPECTIVAS 1.3.1. O JUSNATURALISMO E A IRREFLEXO SOBRE A VALIDADE NORMATIVA: A MANUTENO DAS ESTRUTURAS DO ESSENCIALISMO E A PREVALNCIA DA TEORIA SOBRE A PRTICA

As premissas da crtica racionalidade metafsica imbuda no pensamento clssico promovem os argumentos para se investigar, sucinta e diacronicamente, como o direito natural evoluiu, mantendo, contudo, uma direta referncia s caractersticas antes estudadas. Em diferentes perspectivas do jusnaturalismo, a herana clssica, mesmo que alterada em determinados aspectos, adiante analisados, manteve-se presente. uma herana cujas conseqncias iniciais j foram apresentadas, indicando, desse modo, o caminho crtico que ser tomado tambm neste tpico. A investigao anterior das premissas da filosofia clssica no mbito normativo e, sobretudo, suas conseqncias (racionalidade metafsica, prevalncia do terico sobre o prtico, profundo essencialismo e falta de reflexo crtica sobre os pressupostos normativos) sustentam as caractersticas gerais encontradas em importantes configuraes do jusnaturalismo. Surge, assim, uma discusso que procurar verificar, em algumas manifestaes do pensamento jusnaturalista, como essas caractersticas se mantiveram e, ao mesmo tempo, compreender os limites que a referncia normatividade natural causou reflexo crtica sobre a validade normativa.
63 NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 24. 64 Ibidem, p. 24. 65 Ibidem, p. 24.

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A histria fez do direito natural um complexo de significaes. Diferentes percepes da natureza e, por conseguinte, de sua conformao no normativo surgiram. Contudo, parece que irreflexo sobre a validade normativa, mesmo na alterao da postura de como encarar o direito natural, se consagrou ao longo dos sculos. Houve a mudana de postura, a alterao do olhar por exemplo, da nfase objetiva para a subjetiva nos jusnaturalistas modernos , sem, todavia, se escapar da aceitao de temas indiscutveis do pensamento que do sustentao ao Direito. A riqueza manifestada na variabilidade de configuraes do jusnaturalismo deve-se, por isso, menos capacidade de se refletir sobre suas bases do que em sua propenso a reencantar o mundo s vezes tomado pela aridez sobre os fundamentos do normativo. Como uma tentativa de abrir os olhos para o estudo do pensamento jusnaturalista, o caminho a seguir quer desvendar, em importantes manifestaes que consagraram a natureza no normativo, a presena de um silncio sobre os pressupostos da normatividade. A histria, assim, se conjuga com o anseio de expor que, dos argumentos j trazidos pelos gregos at o alcance da subjetividade constitutiva aplicada ao Direito, a validade jurdica no foi rigorosa e criticamente debatida. A evoluo jurdica direcionou-se, em distintos aspectos, para a incompreenso da validade normativa. A natureza, na verdade, fechou o campo de sua prpria crtica. Perpassar, portanto, pela histria do direito natural um passo importante para se perceber que os pressupostos poderiam ter sido questionados, mas no o foram. A investigao que ora se inicia parte, dessa maneira, de duas consideraes prvias: 1) o direito natural, como tambm o prprio conceito de natureza, apresentaram, ao longo dos sculos, variaes radicais em sua estrutura de recurso justificador da normatividade; 2) as variaes do direito natural e do conceito de natureza, contudo, nas investigaes que ora sero iniciadas, no alteraram a estrutura de justificao irrefletida da normatividade: seja a natureza um fundamento terico uno, universal, derivado de uma essncia decorrente de uma racionalidade contemplativa do mundo (como nas formulaes mais antigas), seja ela um fundamento terico formal derivado de uma subjetividade constitutiva, cujo contedo progride como decorrncia de sua adaptabilidade s variaes da prxis (como nas formulaes mais recentes), em qualquer das perspectivas, no se incita propriamente a reflexo crtica sobre os fundamentos da normatividade. H, na verdade, a crena de que o direito natural institui os valores concebidos como justificados em si e, portanto, apartados da crtica. Tomadas as caractersticas antes analisadas da filosofia aristotlica, a natureza , em sntese, a essncia necessria das coisas,66 aquilo de onde procede, em cada um dos entes naturais, o primeiro movimento, que reside neles enquan66

Aristteles apresenta a natureza da seguinte forma: a natureza o princpio e a causa do movimento e do repouso da coisa qual inerente primeiramente e por si, no acidentalmente (ARISTTELES. Physics. Livro II, 1, 192 b, 20. Lincoln: Univ Nebraska, 1961, p. 53. Tradu-

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to tais.67 Com esse conceito, o mundo calou-se diante do entendimento acrtico de que as coisas tm de apresentar algo que lhes d unidade e lhes confere a perfeio em sua substncia. E, como projeo desse entendimento, o campo da prxis68 foi dominado por uma prevalncia da teoria consubstanciada no conceito de natureza, o que atingiu, como antes analisado, diretamente a questo da validade normativa. Expresso da regulao de condutas campo, pois, da prxis o Direito manteve sua justificao, contudo, fiel a uma aceitao irrefletida do pressuposto terico trazido pelo jusnaturalismo. Ao invs de um agir baseado em um fundamento derivado de uma aceitabilidade porque inserido nos jogos comunicativos expressivos da tenso entre validade e facticidade , uma aceitao tida como necessria e evidente do fundamento natural prevaleceu. Essa discusso incita uma anlise mais detida, decorrente da seguinte pergunta: por que e como o Direito natural fomentou as bases da irreflexo crtica sobre os pressupostos normativos tericos que se expressam na prtica normativa? A resposta deve ser buscada, inicialmente, no conjunto de traos definidores da filosofia clssica antes investigada. A idia de natureza surge exatamente dessa procura pela essncia das coisas: o direito natural concebido como essncia de toda normatividade. O fundamento terico natureza apareceu, na Grcia, desse modo, como uma instncia polmica contra as leis convencionais.69 Ao invs de se interessar pela dinmica das convenes sociais representadas normativamente pelo direito positivo, o mais relevante era seguir a natureza, campo da verdadeira justia. O direito natural era o fundamento normativo de toda coexistncia justa e, como tal, haveria de apresentar o distanciamento necessrio da prxis, isto , deveria ser aceito independentemente da vontade e ter sua validade universal e atemporal no questionada. Ao contrrio das particularidades humanas, dever-se-ia dar primazia ao conhecimento de suas essncias, campo que ultrapassava qualquer questo referente ao tempo e ao espao. Esse pressuposto do direito natural traria, j no perodo de Roma, tendo Ccero seu maior expoente, a associao das normas naturais a princpios anteriores a qualquer instituio humana e uma vinculao restrita do direito positivo ao direito natural, isto , somente haveria direito se ele derivasse dos princpios fundamentais da natureza. Segundo Ccero, a raiz do Direito est na Natureo livre), deixando explcito que a natureza no algo que deriva da atividade humana; , como prprio do interesse de sua filosofia, a forma ou a substncia da coisa, em virtude da qual a prpria coisa se desenvolve e se torna o que (Ibidem, Livro II, 1, 193 a 28 e ss., p. 56. Traduo livre). 67 ARISTTELES. Metafsica. Livro V, 4, 1015a. op. cit., Vol. I, p. 228. Traduo livre. 68 Prxis ou filosofia prtica o campo da filosofia que se volta para o agir humano, para sua conduta e para os efeitos da produo do homem no mundo. O Direito est intimamente relacionado prxis, na medida em que ele estabelece condutas a serem seguidas. Sua fundamentao, contudo, foi tomada por uma ntida prevalncia da teoria ao longo dos sculos, tendo a natureza como um importante exemplo. 69 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. op. cit., p. 261.

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za,70 no sendo possvel separar da Natureza a Lei e o Direito.71 Seu propsito, portanto, foi estabelecer que a lei no apenas o resultado de uma conveno social; ela , acima de tudo, uma exigncia racional emanada da natureza.72 O direito natural, semelhantemente ao que se verificou quando se estudou o pensamento clssico, uma essncia que guia o homem a praticar o bem e a evitar o mal. Ao mesmo tempo, Ccero expunha algo que j havia sido desenvolvido pela filosofia clssica e que seria retomado, de forma mais radical, na modernidade: a consagrao de que o direito natural a revelao da lei da razo no homem; ele decorre da razo reta conforme natureza73 e, portanto, desconhec-la fugir de si mesmo; renegar sua natureza.74 Incitou-se, assim, novamente, o liame entre direito natural e racionalidade.75 Essa caracterstica passaria, porm, antes de alcanar a modernidade (quando as discusses iriam trabalhar a racionalidade a partir de uma nfase no sujeito), por uma radicalizao sobre a natureza humana: o direito natural no apenas fruto da razo; antes, algo inerente ao indivduo, como um instinto
CCERO, Marcus Tlio. Das Leis. Livro I. So Paulo: Cultrix, 1967, p. 47. Ibidem, p. 47. 72 As palavras abaixo, de Ccero, mostram a ntima vinculao do Direito com a natureza, como tambm os riscos dos desvirtuamentos dos princpios naturais: Assim, chegamos concluso de que a Natureza nos criou para que participssemos todos do Direito e o possussemos em comum. Tal o sentido que neste discurso atribuo ao Direito, quando afirmo que se baseia na natureza; mas, tamanha a corrupo proveniente dos maus costumes, que destri o que poderamos chamar de lampejos que nos foram dados pela natureza, fomentando e reforando os vcios contrrios. Se os homens ajustassem seus pensamentos natureza e confirmassem o dito do poeta de que nada humano lhes estranho, todos respeitariam igualmente o Direito. Assim, os que receberam a razo da natureza, tambm receberam a justa razo e conseqentemente a lei, que nada mais que a justa razo no campo das concesses e das proibies. E se receberam a lei, tambm receberam o Direito. Agora, como a razo foi dada a todos, temos como resultante que todos receberam o Direito. Por esse motivo, Scrates possua boas razes para execrar como era de seu costume o que primeiro alienou a utilidade do Direito para lamentar o que havia sido, segundo ele, o incio de todas as desgraas (...). 73 CCERO. Marco Tlio. Livro III, XXII. Paris: Firmin-Didot et Cir Libraries, 1881, p. 329. Traduo livre. 74 Ibidem, p. 329. 75 A passagem abaixo sintetiza as linhas bsicas do pensamento ciceriano: Ele [o direito natural] uma lei verdadeira, a reta razo conforme a natureza, imutvel, eterna, que chama o homem ao bem por seus comandos e o desvia do mal por suas ameaas (...). No se pode nem infirm-la pelas outras leis, nem derrogar a qualquer um seus preceitos, nem abrog-la totalmente; nem o senado nem o povo podem nos afastar de seu imprio; ela no tem necessidade de intrprete que a explique; no existir uma em Roma, uma outra em Atenas, uma hoje, uma outra em um sculo, mas uma nica e mesma lei eterna e inaltervel rege, ao mesmo tempo, os povos, em todos os tempos; o universo inteiro est submetido a um nico mestre, a um nico rei supremo, ao Deus todo poderoso, que concebeu, meditou, sancionou essa lei: desconhec-la fugir de si mesmo e, por haver negado a prpria natureza humana, descontar as mais graves penas, mesmo se tiver conseguido escapar daquilo que em geral considerado suplcio (...) (CCERO. Marco Tlio. Livro III, XXII. op. cit, p. 329. Traduo livre).
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escrito no corao dos homens.76 E, assim, a filosofia teolgica do incio da Idade Mdia teria mais motivos para associar o instinto natural do homem a uma marca de Deus. Surge o que seria a peculiaridade principal dessa filosofia: a normatividade natural uma fora impressa pela natureza na criatura humana para dirigi-la a fazer o bem e a evitar o mal.77 A ligao entre homem, Deus e natureza estava to intimamente definida que j no havia mais espao para questionamentos: a natureza ordenadora e fundamentadora da normatividade era a prpria essncia do querer divino ou, em termos mais claros, a natureza era considerada o produto da inteligncia e da potncia criadora de Deus.78 Todavia, seguir a normatividade natural no se limitava apenas a um encontro com a divindade; era, tambm, sobretudo a partir da perspectiva agostiniana, o caminho que levava o homem, por meio de seu livre-arbtrio,79 ao bem. Transgredir, afinal, os ditames da natureza era submeter a alma ao corpo. No seguir o direito natural, pois, aproximava o homem do mal. Assim, como decorrncia da insero por Santo Agostinho da discusso sobre o livre-arbtrio para explicar o mal no mundo, o direito natural assumiu a funo de parmetro definidor dos limites da liberdade do homem. Em uma investigao mais detida, o direito natural servia para limitar a possibilidade de o homem praticar o mal, isto , agir contrariamente
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. op. cit., p. 262. RUFINO. Apud: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. op. cit., p. 262. 78 BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 31. 79 A filosofia teolgica de Santo Agostinho no trabalhou a liberdade sob a perspectiva normativa, apenas a liberdade do particular, no intuito de se encontrar uma resposta para a existncia do mal no mundo. As passagens abaixo, extradas do livro VII de suas Confisses e do Livro V da Cidade de Deus, revelam como o livre-arbtrio (vontade) o responsvel pelo mal do mundo: Procurei o que era a maldade e no encontrei uma substncia, mas sim uma perverso da vontade desviada da substncia suprema de Vs, Deus e tendendo para as coisas baixas: vontade que derrama as suas entranhas e se levanta com intumescncia (AGOSTINHO, Santo. Confisses. Livro VII, 16. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 190). (...) Nem peca o homem precisamente porque Deus soube de antemo que havia de pecar; diria mais, no se pe em dvida que o homem peca quando peca, justamente porque Aquele cuja prescincia no pode enganar-se soube de antemo que nem o destino, nem a fortuna, nem outra coisa havia de pecar, seno o prprio homem, que, se no quer, com certeza no peca; mas, se no quer pecar, tambm isso Ele o soube de antemo (AGOSTINHO, Santo. Cidade de Deus. Livro V, Cap. X. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p. 271). A passagem abaixo aborda a questo do livre-arbtrio para Santo Agostinho: O pecado , segundo Agostinho, uma transgresso da lei divina, na medida em que a alma foi criada por Deus para reger o corpo, e o homem, fazendo mau uso do livre-arbtrio, inverte essa relao, subordinando a alma ao corpo e caindo na concupiscncia e na ignorncia. Voltada para a matria, a alma acaba por secar-se pelo contato com o sensvel, dando a ele o pouco de substncia que lhe resta, esvaindo-se no no-ser e considerando-se a si mesma um corpo. (...) A queda do homem de inteira responsabilidade do livre-arbtrio humano (...) (PESSANHA, Jos Amrico Motta. Vida e Obra. In: AGOSTINHO. Santo. Confisses. op. cit., p. 21).
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aos parmetros da f: o direito natural existia para limitar o livre-arbtrio ou, a partir de outro foco de anlise, havia somente uma liberdade para todos.80 Verifica-se que a natureza continuou a ser, na filosofia teolgica agostiniana, um conceito irrefletido e a f se tornou o novo guia da ao humana. Devido ao fato de Santo Agostinho ter buscado seus parmetros em um recurso de f, evidentemente, a questo da reflexo rigorosa sobre os pressupostos da normatividade natural no haveria de ocorrer. Eles foram aceitos como dignos de crena. E, desse modo, a afirmao da natureza obscureceu a compreenso da prxis, que se manteve ligada a um conceito irrefletido. Em suas linhas-mestras, tambm a filosofia escolstica no alteraria essa perspectiva. O projeto de So Toms de Aquino, por exemplo, retomou o pensamento aristotlico de procura pelo ser das coisas, embora tenha feito a sua distino com o ser de Deus. A insero do ser de Deus surgiu para explicar a prpria causalidade do mundo:81 o finito, o mundo, tudo causado pelo infinito, pelo divino.82 O finito apenas a reproduo imperfeita da ordem infinita de Deus. Na filosofia tomista, portanto, as caractersticas da discusso sobre a normatividade natural foram resgatadas a partir de uma adaptao da filosofia clssica ao contexto cristo. Nessa adaptao, o direito natural foi compreendido como instinto e razo.83
um caminho distinto daquele seguido por Kant para afirmar a liberdade. A liberdade, em Kant, est no campo da prtica. De fato, a filosofia kantiana trouxe o resgate da prtica to esquecida desde a filosofia grega. Essa discusso ser futuramente retomada. Em Santo Agostinho, o livre-arbtrio somente inserido para explicar o mal do mundo, mantendo, como aspecto essencial de sua filosofia, a primazia do terico. Santo Agostinho quer mostrar que necessrio superar a razo, que h algo alm do mundo dado. a metania, a transformao espiritual que possibilitar ao homem descobrir o novo, aquilo que est acima da racionalidade humana. Assim, h uma metafsica teolgica acima da metafsica grega. Todavia, a filosofia continua sustentando o mundo dado, embora, acima dela, exista a f. Em ltima anlise, os cristos continuam expondo, na filosofia, a mesma estrutura do pensamento clssico, no superando a espiritualidade grega. A filosofia continua sendo, tal como nos gregos, o campo do conhecimento. Por sua vez, a metafsica crist tambm continua a estabelecer o silncio, no podendo justificar-se. uma questo de f. 81 Diferentemente de Aristteles (que dizia terem os objetos sua prpria causalidade a coisa em si, a substncia), So Toms de Aquino estabeleceria que o ser no uno. Como salienta Abbagnano, Santo Toms acaba na contingncia do ser do mundo e em sua dependncia da criao divina (ABBAGNANO, Nicolas. Historia de la Filosofia. op. cit., p. 397. Traduo livre). 82 Vide AQUINO, So Toms. Suma Teolgica. Ia. Parte. Questo XIII, Art. V. Porto Alegre: Escola Superior de Teologia So Loureno de Brindes, Livraria Sulina Editora; Caxias do Sul: Universidade de Caxias do Sul, 2 ed., 1980. 83 As inclinaes fundamentais da natureza podem ser encontradas na questo n. 94, art. 2, da segunda parte da Suma Teolgica: (...) Mas assim como o ente a noo absolutamente primeira do conhecimento, assim o bem o primeiro que se alcana pela apreenso da razo prtica, ordenada operao; porque todo agente opera por um fim, e o fim tem razo do bem. Daqui que o primeiro princpio da razo prtica o que se funda sobre a noo de bem e se formula assim: o bem o que todos
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So Toms de Aquino explicitou que existem dois campos cuja relao de dependncia e subordinao: a razo est subordinada f, revelao. Como decorrncia, existe uma lei eterna, originada de Deus, que a causa de toda ordenao e a expresso da razo divina, cujo conhecimento somente ocorre parcialmente mediante sua manifestao no mundo.84 Dela, deriva-se a lei da natureza, que o homem pode conhecer por intermdio de sua racionalidade. Segundo Aquino, a lei natural no outra coisa seno a impresso da luz divina em ns. , pois, patente que a lei natural no outra coisa seno a participao da lei eterna na criatura racional.85 No campo mais concreto, previu as leis divinas, como verdades expostas nas escrituras, e as leis humanas, as mais imperfeitas e contingentes.86 A lei decorrente da atividade humana tem de estar de
apetecem. Em conseqncia, o primeiro preceito da lei este: o bem tem de ser feito e buscado; o mal tem de ser evitado. E sobre este se fundam todos os demais preceitos da lei natural, de sorte que, quando se tem de fazer ou evitar, cair sob os preceitos desta lei na medida em que a razo prtica o capte naturalmente como bem humano. Por outra parte, como o bem tem razo de fim, e o mal, do contrrio, segue-se que tudo aquilo a que o homem se sente naturalmente inclinado o apreende a razo como bom e, portanto, como algo que deve ser procurado, enquanto que seu contrrio o apreende como mal e evitado. Daqui que a ordem dos preceitos da lei natural seja correlativa ordem das inclinaes naturais. E assim encontramos, antes de tudo, no homem uma inclinao que lhe comum com todas as substncias, consistente no que toda substncia tende, por natureza, a conservar seu prprio ser. E, de acordo com esta inclinao, pertence lei natural tudo aquilo que ajuda conservao da vida humana e impede sua destruio. Em segundo lugar, encontramos no homem uma inclinao para bens mais determinados, segundo a natureza que tem em comum com os demais animais. E desta inclinao, consideram-se de lei natural as coisas que a natureza ensinou a todos os animais, tais como a conjuno dos sexos, a educao dos filhos e outras coisas semelhantes. Em terceiro lugar, h no homem uma inclinao ao bem correspondente natureza racional, que sua prpria, como , por exemplo, a inclinao natural a buscar a verdade acerca de Deus e a viver em sociedade. E, segundo isto, pertence lei natural tudo o que se refere a esta inclinao, como evitar a ignorncia, respeitar os concidados e todos os demais relacionados com isto. 84 Segundo So Toms de Aquino: Em si mesmas, as coisas de Deus no esto ao alcance de nosso conhecimento; sem embargo, manifestam-se a ns seus efeitos, tal como diz o Apstolo em Rom 1,20: As perfeies invisveis de Deus so alcanadas por nosso entendimento por meio das coisas criadas. Se bem que cada um conhea a lei eterna na medida de sua capacidade, tal como acabamos de explicar, ningum pode alcanar sua perfeita compreenso, posto que no pode se manifestar totalmente em seus efeitos. Por isso, conhecer a lei eterna da maneira indicada no quer dizer que se conhea toda a ordem pela qual as coisas se encontram perfeitamente ordenadas (AQUINO. So Toms. Suma Teolgica. IIa. Parte, Questo 93, Art. 2). 85 AQUINO, So Toms. Suma Teolgica. IIa. Parte, Questo 91, Art. 2. 86 A passagem abaixo resume como o pensamento de So Toms de Aquino mostra o essencialismo que j advinha do pensamento clssico, pois a razo prtica, em ltimo momento, ir sempre se basear em um pressuposto terico que no , todavia, rigorosamente refletido: A lei, como j expusemos (q. 90 a.1 ad 2), um ditame da razo prtica. Por sua vez, o processo da razo prtica semelhante ao da especulativa, pois uma e outra conduzem a deter-

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acordo, tal como na relao de causalidade entre infinito e finito, com os parmetros definidos pela lei natural, que o reflexo da lei eterna: da lei natural, que a primeira regra da razo, deve ser derivada toda lei humana.87 Assim, tal como j se verificava no perodo clssico, o direito da natureza, no perodo medieval, era o fundamento de toda a normatividade; era ele o modelo a ser seguido pelo direito positivo. Em seus aspectos principais, a metafsica da natureza manteve-se como a prpria razo de ser de toda a normatividade; a natureza tornou-se, por conseguinte, o campo da racionalidade que no discutia os seus parmetros.88 Sob outra vertente de anlise, verifica-se que o essencialismo do pensamento clssico foi estendido para uma perspectiva que tambm colocava a razo prtica a servio de um fundamento terico irrefletido. Del Vecchio ilustra bem como a ao humana (mbito da prxis) foi limitada pelo contexto da primazia do terico na filosofia tomista, ao incitar que, ao homem, sua autonomia no lhe plenamente reconhecida na ordem terica (como sujeito do conhecimento), nem na ordem prtica (como sujeito das aes). A heteronomia domina.89 A partir de outro enfoque (que no contradiz o que at ento foi exposto, mas, sim, o complementa), o direito natural, ao invs de se basear em uma ordem universal csmica ou divina, pde ser concebido como uma tcnica raciominadas concluses partindo de determinados princpios, segundo vimos acima (ib.). De acordo com isto, devemos dizer que, assim como na ordem especulativa partimos dos princpios indemonstrveis naturalmente conhecidos para obter as concluses das diversas cincias, cujo conhecimento no nos inato, seno que o adquirimos mediante a indstria da razo, assim tambm, na ordem prtica, a razo humana tem de partir dos preceitos da lei natural, como de princpios gerais e indemonstrveis, para chegar a assentar disposies mais particularizadas. E estas disposies particularizadas descobertas pela razo humana recebem o nome de leis humanas, supostas as demais condies que se requerem para constituir a lei, segundo o dito anteriormente (ib. a. 2-4). Por isso, diz Tlio na Retrica que, em sua origem, o Direito procede da natureza; logo, com a aprovao da razo, algumas coisas se convertero em costumes; finalmente, estas coisas surgidas da natureza e aprovadas pelo costume foram sancionadas pelo temor e o respeito s leis (AQUINO. So Toms. Suma Teolgica. IIa. Parte, Questo 91, Art. 3). 87 De acordo com So Toms de Aquino: Segundo diz Santo Agostinho em I De Lib. Arb., a lei que no justa no parece que seja lei. Por isso, ter fora de lei na medida em que seja justa. Agora, nos assuntos humanos se diz que uma coisa justa quando reta em funo da regra da razo. Mas a primeira regra da razo a lei natural, como j vimos (q. 91 a.2 ad 2). Logo, a lei positiva humana tem fora de lei quando deriva da lei natural. E se algo est em desacordo com a lei natural, j no lei, seno corrupo da lei (AQUINO, So Toms. Suma Teolgica. IIa. Parte, Questo 95, Art. 2). 88 Sob o ponto de vista poltico, a afirmao da natureza como guia da normatividade apresentou algumas conseqncias relevantes: se, por um lado, poderia ser uma limitao ao poder estatal, por outro, poderia ser a justificativa de sua autoridade. A irreflexo sobre a justificativa da normatividade causou, desse modo, a possibilidade de as normas serem empregadas consoante os interesses que se destacavam na sociedade. Em termos mais diretos, pela permanncia da primazia da teoria a partir da consolidao da natureza, a prxis social foi obscurecida, o que fomentou um Direito fora da pauta democrtica. 89 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. I. op. cit., p. 83.

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nal de coexistncia.90 Essa concepo tornou-se mais explcita na modernidade, em que a referncia ordem divina se converteu em ordem matemtica que a cincia deveria desvendar. Assim, a partir da metafsica natural conformada pela metafsica teolgica surgiu, na modernidade, a metafsica natural conformada pela cincia. E, como conseqncia dessa alterao de postura, a racionalidade assumiu o papel central no mbito do jusnaturalismo.91 Tal como a filosofia foi sendo preterida conforme avanava a cincia, a normatividade natural sofreu a transformao de justificao de cunho teolgico em uma justificao de cunho cientfico.92 Isso, porm, no alterou as estruturas da metafsica em que se assentava o recurso natureza no campo da normatividade: o avano da cincia no transformou a irreflexo sobre o fundamento natural da normatividade. Segundo o projeto moderno, a natureza era o ncleo das verdades cientficas, repetindo, apesar de expor o enfoque racional-matemtico, a primazia da teoria em detrimento da compreenso da prxis social. E, ao assumir essa postura, novamente a natureza manteve sua condio de recurso justificador da normatividade sem ser, contudo, lanado ao crivo da crtica intersubjetiva. Logo, foi uma transio que reafirmou o silncio. Afinal, a fundamentao e, portanto, a validade normativa no o campo das provas cientficas, mas, sim, da crtica. Diante da compreenso de ser a natureza tanto a causa eficiente como a causa final dos objetos ou, o que significaria o mesmo, sua substncia ou essncia necessria, a dicotomia natureza e prxis promoveu, sobretudo no pensamento moderno, o contraste entre natureza e conveno social ou, mais diretamente, entre natureza e cultura, natureza e histria, natureza e civilizao.93 A primazia do terico acarretou a contemplao da realidade no intuito de se conseguir desvendar, nos objetos, a substncia que lhes dava coerncia e unidaABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. op. cit., p. 263. O direito natural moderno tambm apresentou algumas variaes que no enfatizaram a racionalidade como cerne da sua descoberta. o que salienta Abbagnano na passagem seguinte, explicitando a presena de algumas caractersticas dogmticas do perodo anterior no pensamento de Locke: Locke, no Ensaio sobre a Lei Natural, negava que esta lei fosse um ditame da razo e a considerava como sancionada e impressa nos coraes humanos por uma potncia superior; de modo que a razo no faz mais do que descobri-la e no sua autora, mas intrprete (Ibidem, p. 264). 92 interessante, nesse aspecto, a anlise empreendida por Juan Llambas de Azevedo a respeito da filosofia do direito de Hugo Grocio, que teria aproximado os princpios do direito natural do projeto cientfico dos epistemlogos do sculo XVII e de uma razo matemtica, o que, por conseqncia, gerou uma laicizao do direito natural: A invariabilidade essencial do direito natural torna possvel, segundo Grocio, constituir com ele uma verdadeira cincia cujos preceitos tm de ser descobertos seguindo o mtodo mais acima exposto. O direito positivo, ao contrrio, por ser varivel e diferente segundo os pases, est fora da cincia (AZEVEDO, Juan Llambas. La Filosofia del Derecho de Hugo Grocio. Montevideo: Pena & Cia, 1935, p. 43. Traduo livre).
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de. E, ao assim proceder, fechou os olhos para o entendimento do prprio movimento da prtica nas sociedades, porque era justificado em um pressuposto terico que no instigava a reflexo crtica. A teoria, desse modo, conquanto fosse o campo da especulao filosfica e da contemplao objetiva, era a expresso do distanciamento da justificao crtica do real. Isso porque o fundamento, por um lado, no era discutido nas prticas sociais e, por outro, era aceito sem possibilitar, em contrapartida at porque contrariaria sua perspectiva contemplativa , projetos para uma ao modificadora da realidade que decorressem de um pressuposto normativo socialmente discutido. No Direito, os resultados desse propsito no entrariam em contradio com as caractersticas gerais do desenvolvimento filosfico: tambm a primazia da teoria fomentou, a partir da dicotomia direito natural e direito positivo, o silncio da crtica aos pressupostos normativos. Contemplar a natureza e o direito natural era o caminho; mud-la e critic-la contrariaria a essncia de toda regulao. Por isso, a mudana nas convenes , se ocorresse, teria de seguir a natureza, que, porm, no fornecia as bases para sua especfica reflexo. Em ltima anlise, a mudana (nas convenes) no se sustentava reflexivamente na sociedade. O jusnaturalismo racionalista da modernidade, em suas caractersticas bsicas anteriormente mencionadas, continuou a expor o essencialismo de outrora. A prpria afirmao de uma natureza respaldada pela cincia acompanhou essa tradio: a cincia, afinal, de modo geral, no estimula a nfase no particular; ela, ao manter a primazia do terico sem estabelecer as condies da crtica, domina estrategicamente94 as possibilidades de se conceber uma racionalidade que promova o auto-esclarecimento dos atores sociais e a auto-reflexo dos fundamentos da normatividade, caractersticas que exigem a superao da dicotomia teoria e prtica.95 Paradoxalmente, a racionalidade cientfica que sustentou essa transio do conceito de natureza e, por conseguinte, do direito natural acabaria, sculos adiante, por intermdio do positivismo jurdico,96 negando o recurso justificao natural dentro do espectro jurdico-cientfico. Por ora, porm, o que deve ser destacado que a postura moderna inicial fez da natureza a garantidora de um Direito concebido como uma tcnica racional da qual se deduziam, como em uma derivao lgico-analtica necessria, princpios evidentes da normatividade.
Vide BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Braslia: Editora UnB, 1997, p. 29. O termo estrategicamente reflete a discusso adiante retomada (Cap. IV) sobre a racionalidade sistmica da cincia, que, sem o devido contraponto comunicativo, coloniza as possibilidades da crtica. 95 O debate sobre a racionalidade e a cincia ser retomado no quarto captulo. 96 O positivismo jurdico analisado neste livro o de matriz kelseniana, expresso em sua Teoria Pura do Direito, mais especificamente, em sua segunda edio.
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E, assumindo de vez a postura cientfica, a evidncia no podia ser questionada. Nesse contexto, a evidncia derivada da f foi substituda pela evidncia derivada da pesquisa individual pautada pela natureza racional humana. um novo tempo que, todavia, no alterou as estruturas da metafsica natural. O que se modificou foi, na verdade, o eixo de sustentao da evidncia.97
1.3.2. A ALTERAO DA FORA DO DIREITO NATURAL DIANTE DO DIREITO POSITIVO: A REESTRUTURAO DA TENSO ENTRE VALIDADE E FACTICIDADE E A TRANSIO PARA A SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA NO JUSNATURALISMO DE MATRIZ KANTIANA98

Todo esse desenrolar histrico, analisado de modo sinttico e generalizado, ressalta que, no obstante a procura pelos fundamentos da realidade normativa tenha apresentado variaes de acordo com a concepo de natureza, em seus parmetros bsicos, no houve projeo do novo em seus diversos contextos: as bases da irreflexo mantiveram-se praticamente intactas. Em vez disso, verificou-se a alterao da fora da justificao natural diante do direito positivo, mantendo-se, todavia, a lacuna crtica de outrora. A alterao, portanto, no se deu nas condies da reflexo, mas na forma como a justificativa se apresentava ao direito positivo. A tenso entre validade e facticidade transformou-se, sem, no entanto, se promover a crtica da validao normativa. De qualquer maneira, como decorrncia da modificao do eixo de sustentao da evidncia, ocorreu a reestruturao da tenso entre validade e facticidade.
97 interessante notar que, na crena na evidncia, est a prpria problemtica da cincia. Aristteles, em sua obra Organon, mais particularmente nos Tpicos, advertia que, em ltima anlise, a cincia no se desvincula da dialtica, campo das opinies (doxa). Toda evidncia, portanto, se seguida a cadeia analtica, confronta-se com os primeiros princpios, que no so auto-evidentes, mas objetos de argumentao e de debate. Em Aristteles tem-se, assim, uma importante confrontao com a procura incessante de uma fundamentao, a partir das provas cientficas, de todo conhecimento. o que a passagem a seguir elucida: Aristteles pensa, com efeito, que a dialtica no constitui somente uma sadia ginstica mental ou uma arte de se trabalhar habilmente discusses. Ele afirma que a dialtica positivamente til cincia e isso de duas maneiras: a dialtica ensina, em princpio, a levantar aporias, a expor o pr e o contra, por conseguinte, a se orientar em uma situao de julgar com competncia. Ademais, e essa afirmao parece ter intrigado mais de um aristotlico, ela serve para conhecer os princpios (LE BLONDE, J. M. Logique et Mthode Chez Aristote. Paris: Libraire Philosophique J. Vrin, 3a ed., 1973, p. 7. Traduo livre. Grifo no presente no original). Infere-se, portanto, que mesmo o conhecimento cientfico, tal como concebido por Aristteles, no afasta a presena da dialtica, uma vez que, graas existncia de princpios, que se desenvolve a cincia. Reconheamos, portanto, a aporia e a complexidade da dialtica: ela se apresenta como uma disciplina ambgua, oposta por um lado ao mtodo cientfico e, por outro, intimamente ligada cincia, uma vez que ela a prepara e a fundamenta. Ela apresenta um primeiro problema de mtodo (Ibidem, p. 8). 98 O termo jusnaturalismo de matriz kantiana, nesta pesquisa, restringe-se s perspectivas de dois autores adiante analisados: Rudolf Stammler e Giorgio del Vecchio.

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Essas concluses podem ser verificadas ao se retomar, com mais cuidado, o delineamento anterior apresentado sobre as diferentes configuraes do direito natural: 1) por um lado, em sua configurao mais antiga (clssico-medieval), o direito natural era concebido como parte de uma cadeia hierrquica em que o direito positivo tinha, no direito natural, o seu fundamento, cabendo quele apenas regular diferentes circunstncias em uma adaptao histrico-social do jusnaturalismo situao concreta, em ntida obedincia mxima bonum faciendum, male vitandum (fazer o bem e evitar o mal); 2) com peculiaridades distintas, por outro lado, o direito natural, em sua exposio moderna, adquiriu a conformao de sistema de uma normatividade abstratamente deduzida de axiomas teolgicos e tico-racionais (...) ou a partir de certos postulados antropolgico-racionais.99 Tornou-se um direito da razo e, portanto, idealizado em sua perfeio que tinha a funo crtica em relao ao direito contextualizado em sua histria, isto , ao direito positivo. Ao invs de uma cadeia hierrquica que constitua a realidade positiva, o direito natural moderno apresentava sentido e constituio diversos do direito positivo, como seu critrio de avaliao tica. Ele no mais determinava diretamente o contedo da norma positivada, mas avaliava a sua consonncia com os princpios tidos como naturalmente obtidos pela razo.100 Apesar dessas diferenas, em qualquer das manifestaes da normatividade natural, existia uma procura pela justificao do Direito no conceito aberto e irrefletido de natureza. esse o diferencial da metafsica da natureza no Direito: mesmo quando se apresentou como critrio de avaliao tica do direito positivo, em ltimo grau, a metafsica da natureza esteve presente e exps, sim, uma razo de ser justificadora, embora no constitutiva, da normatividade. Quando, porm, essa justificativa foi enfraquecida pela prpria expanso do intuito cientificista do Direito no estudo da norma jurdica, perdeu-se o interesse sobre o direito natural como modelo de normatividade ideal.101
NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. op. cit., p. 25. 100 Segundo Gadamer, o direito natural aristotlico tambm possua funo crtica em relao ao direito positivo. Para ele, a sua caracterstica ter uma funo crtica enquanto que legitima a apelao ao direito natural somente ali onde surge uma discrepncia entre dois direitos (GADAMER. Verdad y Mtodo. op. cit., pp. 391-392). De qualquer modo, h de se atentar que, embora apresentasse tal funo, no pensamento aristotlico, o direito natural representava a essncia necessria da normatividade e, por isso, tinha a funo de dar unidade e coerncia s normas. Havia, pois, um elemento de princpio ordenador na concepo do direito natural que estava por trs do direito positivo. Do mesmo modo que no h objeto sem uma essncia, no h que se falar em Direito sem o direito natural. Essa correlao era mantida, ao contrrio da modernidade, que, cada vez mais, foi relegando o direito natural a uma funo distanciada do direito positivo. 101 essa a lio que transmite a passagem abaixo, expondo a perda de sentido por que passou o direito natural e, tambm, a razo de ser do conseqente positivismo jurdico, que muito se deve gradual perda de vinculao ontolgica entre o direito natural e o direito positivo:
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A perda da vinculao ontolgica promovida pela modernidade estabeleceria a necessidade de um novo critrio de validao normativa que pudesse ser explicado por meio da estrutura formal-metodolgica de uma teoria cientfica. Uma nova tenso entre validade e facticidade iria surgir, sem, contudo, estabelecer as condies da reflexo crtica. Novamente, os critrios de validao do Direito no construiriam as possibilidades de uma auto-reflexo dos pressupostos da normatividade. Na verdade, o cientificismo no Direito de matriz formalnormativa,102 como ser analisado no prximo captulo, ao negar a metafsica natural, acabou por consagrar outra metafsica: em vez de buscar as essncias a partir do conceito de natureza, passou-se a querer encontrar a norma em si, compreend-la nos limites de sua prpria essncia. So caractersticas que permitem afirmar uma modificao da postura essencialista e, no, das condies do questionamento discursivo sobre a validao normativa. essa investigao epistemolgica que passou a vigorar. Nas palavras de Castanheira Neves,
a filosofia do direito no se ocuparia do direito da natureza, mas s da natureza do direito competia-lhe a determinao dos seus pressupostos constitutivos, atingir a sua conceitualizao fundamental, a explicitao das suas decisivas implicaes prticas, numa palavra, a sua intengibilidade e nada mais.103

A filosofia do direito foi, portanto, reduzida epistemologia jurdica. A cincia dominou os campos em que se poderia ocorrer a possibilidade da crtica e, dessa maneira, efetivou-se o abandono gradual mas intenso da filosofia, que passou a assumir os contornos de mera teoria do direito. O desencantamento do mundo weberiano104 atingiu o Direito rigorosamente: a
(...) que este direito natural moderno ou os seus sistemas normativos jusracionalistas haviam perdido, como j o denunciava o seu prprio dualismo, a vinculao ao ser enquanto tal no se inseriam com o direito positivo num sistema integrante que globalmente radicaria no ser , pois no eram verdadeiramente mais do que sistemas racionalmente construdos, embora invocando como base axiomas e postulados que se pretendidam naturais na sua evidncia tica. E da, paradoxalmente, que esse direito natural moderno no fosse verdadeiramente Direito. que, tambm para o Direito, ou particularmente para o Direito como entidade prtica, a essncia no comprova nem garante a existncia: o Direito no o (no Direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico modo-de-ser. Para que o Direito possa reconhecer-se como tal no basta a sua intencionalidade normativa, h que revelar-se determinante dimenso da prxis desde logo em termos de vinculante validade para a ao ou interao (NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. op. cit., p. 25). 102 O cientificismo no Direito, analisado neste trabalho, cinge-se proposta da segunda edio da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que ser analisada no captulo seguinte. 103 Idem, p. 34. 104 Para tanto, vide WEBER, Max. Cincia e Poltica: Duas Vocaes. So Paulo: Cultrix, 10 ed., 2000.

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racionalidade jurdica foi dominada pelo avano da racionalidade estratgica105 e, ao procurar a fundamentao estritamente epistemolgica de seus objetos, conforme salienta Jrgen Habermas, o enfoque metdico destinado a imunizar o cientista contra os preconceitos locais [foi] supervalorizado e interpretado como sendo o do primado, internamente fundamentado, da teoria frente prxis.106 O prprio cientificismo adquiriu os contornos de uma nova metafsica: o seu objeto foi supervalorizado; a teoria foi supervalorizada. Tal como na metafsica da natureza, a fundamentao da teoria recaiu sobre si mesma, sem fornecer as condies do questionamento.107 A crise no tardaria e ela no se deveu apenas ao fato da histria no poder ser unidimensionada, existindo, pois, movimentos antagnicos e no condizentes com a tendncia majoritria. Mais do que os possveis confrontos com perspectivas diversas, o cansao perante o frio intelectualismo positivista 108 foi o fato que definiu as bases da procura pelo novo. Por sua vez, a reduo da razo referncia formal ao mtodo, em que a validade dos contedos se volatiza na validade lgico-formal, tambm no mais condizia com a amplitude dos fenmenos dispersos e plurais: a insero das realizaes tericas em seus contextos prticos de formao e de aplicao desperta a conscincia para a relevncia dos contextos cotidianos do agir e da comunicao 109 salientaria Habermas. O cientificismo jurdico de matriz formal-normativa no conseguiu responder at porque no era o seu objetivo aos problemas mais inerentes condio humana.110 E esse novo olhar que se abria revigorava o sentido da prpria filosofia: no
Racionalidade estratgica, que adiante ser analisada, significa uma forma de racionalidade em que os indivduos agem movidos pelo sucesso pessoal e, no, pela solidariedade social (intersubjetividade participativa). Ao invs da promoo da crtica construtiva sobre os diferentes fundamentos da normatividade, aceita-se pacificamente a construo normativa baseada em projetos de afirmao da individualidade e da dominao de um sobre o outro. 106 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., 2002, p. 42. 107 As palavras de Jrgen Habermas so ilustrativas a respeito da compreenso absolutista de uma teoria que o positivismo jurdico promoveu: (...) No desprezo pelo materialismo e pelo pragmatismo sobrevive algo da compreenso absolutista de uma teoria, que no se eleva somente sobre a empiria e as cincias singulares, mas pura no sentido da eliminao catrtica de todos os vestgios de seu contexto do surgimento terreno. Assim se fecha o crculo de um pensamento da identidade, que se introduz a si mesmo na totalidade que pretende abranger, cuidando, portanto, de satisfazer exigncia de fundamentar todas as premissas a partir de si mesmo (Ibidem, p. 42). 108 NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. op. cit., p. 34. 109 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 43. 110 Afinal, como salienta Castanheira Neves, o homem no pode renunciar por muito tempo j que seria isso negar, impossivelmente, a vocao de se assumir a si prprio no que transcende reflexo sobre o sentido da sua existncia e do mundo em que existe (NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. op. cit., p. 34).
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mais uma filosofia epistemolgica; no mais uma filosofia cientfica; mas uma filosofia que superasse a metafsica advinda da primazia da forma lgicodentica na construo de uma metodologia pura para a cincia do Direito. Diante da crise de validez decorrente de uma proposta cientfica de origem formal-normativa, a tenso entre validade e facticidade foi atingida na medida em que se tornou necessrio estabelecer um novo critrio justificador da normatividade. nessa procura pelo novo critrio que diferentes correntes de pensamento surgiriam.111 Entre elas, destacou-se o resgate das premissas do direito natural, agora, evidentemente, conformado pelas implicaes que o tempo gerou na base de sua tradio. Pensar no jusnaturalismo, em uma primeira anlise, a justificativa mais facilmente encontrvel para realizar um embate com a primazia dada forma pelo pensamento jurdico-cientfico. Devido ao cansao perante o frio intelectualismo positivista, criaram-se as condies para se renovar um discurso j no to indito e cujos pressupostos metafsicos j haviam sido outrora fortemente combatidos. Ao contrrio da reflexo crtica sobre os fundamentos, ocorreu o restabelecimento da natureza, agora assumida em sua vertente kantiana. Contudo, se a histria da filosofia do direito j havia atravessado dois campos antagnicos que no responderam aos anseios da reflexo sobre os fundamentos normativos, por que no surgiu, dessa percepo, a possibilidade da crtica? Por que, ao revs, entre as diferentes teorias, destacouse o resgate do direito natural, conquanto marcado por novas caractersticas? No sem motivo que os debates contemporneos, no mbito da filosofia jurdica, estejam pautados pela tenso entre facticidade e validade, entre o Direito como um fato social e os fundamentos que o justificam. E no de se estranhar
A passagem abaixo ilustra a complexa gama de novas perspectivas que apareceram, no Direito, como confrontao com a anterior prevalncia do positivismo jurdico: Com efeito, a caracterstica ento do pensamento filosfico em geral foi uma riqussima manifestao de novas correntes e perspectivas propostas a assumirem essa problemtica (constituda j pelo repor com outro sentido de antigos problemas, j pela enunciao de totalmente novos problemas) com as suas muito particulares exigncias reflexivas. Foi o neokantismo, j formal (ou de Marburgo, referido Primeira Crtica), j material ou culturalista (sud-ocidental ou de Baden, numa reviso da Segunda Crtica); foi o vitalismo (a vida, dita ento o tema do nosso tempo, e a razo vital, a histria e a razo histrica; o lan vital e o intuicionismo), foi o neohegelianismo (o Esprito e a razo histrico-dialtica); foi a fenomenologia (a intencionalidade e a razo eidtica); foi uma nova ontologia (o ser estratificado que uma razo ontologicamente crtica analisa e se faz o ponto de partida de uma metafsica indutiva entendida como philosofia ltima e no como philosophia prima); foi a axiologia material (o ser especfico dos valores e a razo axiolgica); foi o marxismo (o materialismo histrico-dialtico e a razo econmico-social-classista); foi o existencialismo (o ser como existncia humana ou a manifestar-se como mediao da existncia humana e a razo transcendente e decidida); foi a antropologia filosfica (o homem como problema e a razo cultural); foi o personalismo (a pessoa como centro assumido e irradiante numa razo tico-comprometida); foi o neopositivismo (o ser como experincia emprica e objecto cientfico e a razo tambm emprico-analtica); foi o neotomiso e a neo-escolstica (os temas renovados da philosophia perennis e a razo ontologicamente analgica); etc. (Ibidem, p. 35).
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que, em tempos relativamente recentes, tenha ocorrido uma retomada das discusses sobre o direito natural, embora apresente particularidades prprias, como um confronto contra as mazelas trazidas pelo cientificismo no Direito que primou pela forma lgico-dentica em sua estrutura. A pergunta que surge se esse recurso natureza cumpre o papel de alterar as estruturas trazidas pela proposta cientfica de matriz formal-normativa ao ponto de possibilitar a reflexo crtica sobre os pressupostos normativos. A resposta at como decorrncia das discusses j travadas e adiantando a futura investigao h de ser negativa, mesmo que alterada, como adiante analisada, a postura em relao natureza. Ambas as estruturas seja a do jusnaturalismo, seja a do cientificismo jurdico formal-normativo carregam a irreflexo sobre os fundamentos da validade normativa: o direito natural, pela aceitao pacfica do conceito de natureza como recurso ltimo a estabelecer parmetros norma positivada; o cientificismo jurdico formal-normativo, pela tentativa de se esquivar do debate sobre os fundamentos, afirmando, em contrapartida, uma epistemologia jurdica restrita norma. Na verdade, o cientificismo jurdico formal-normativo esqueceu-se de que a objetivao derivada da centralizao na norma no se sustenta por si s e que a prpria negativa do debate sobre os fundamentos faz com que a norma passe a ser o refgio epistemolgico paradoxalmente fundamentador dentro do mbito formal-dentico, sem, contudo, ser questionado o prprio ato de conhecer a norma.112 O diagnstico do recurso natureza, desse modo, espelha a inconformidade com a aceitao veemente dos critrios lgico-formais para explicar a normatividade. Seu regresso, pode-se assim dizer, sugere que o contedo normativo e a fundamentao jurdica tm de ser valorizados: eis o aspecto positivo desse reencantamento do Direito. O aspecto negativo, por outro lado, foi delineado nas linhas anteriores, em que se buscou expor a sintomatologia que o recurso metafsica da natureza produz: uma repetio do mesmo, uma constncia das estruturas em que se assenta o normativo. Sua retomada , desse modo, um descontentamento com a possibilidade de um desencantamento radical do Direito. Todavia, essa procura por uma nova perspectiva para o pensamento jurdico fundada na natureza no altera a lacuna reflexiva. Ela no abre as possibilidades para se trabalhar discursivamente os argumentos justificadores do normativo. Essa uma caracterstica nuclear do direito natural.
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Vide o prximo captulo, em que se analisa a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Para este autor, a norma, dentro da estrutura lgico-formal de validade por ele proposta, adquire propriedades de validao de outra norma de hierarquia superior. No pice dessa estrutura, encontra-se a norma fundamental, que apenas um conceito lgico-formal necessrio para fechar sua estrutura metodolgica de validao normativa. A fundamentao se que se pode empregar esse termo no mbito de uma estrutura formal limita-se a um jogo de validao normativa de base lgico-dentica.

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Parece que o mundo do Direito girou ao redor do mesmo eixo. Apesar das grandes mudanas que a prpria histria e a cultura promoveram, as estruturas de sua validao no sofreram grandes abalos: a irreflexo sobre os pressupostos da validade perpetuou-se e a prxis jurdica foi obscurecida. O que se renovou, porm, foi a perspectiva kantiana projetada sobre o conceito de natureza: ao invs de uma procura pelas essncias das coisas, o jusnaturalismo moderno procurou as condies do conhecimento na afirmao da subjetividade constitutiva. Foi uma alterao radical de postura que, contudo, como adiante analisado, no fomentou a crtica da validade normativa, porque, da mesma forma que Kant no discutiu as prprias bases das categorias no conhecimento, os jusnaturalistas afastaram os princpios fundamentais do Direito do campo de argumentao possvel em debates coletivos. O silncio manteve-se em outro campo o da subjetividade e, por conseqncia, a irreflexo sobre o conceito de natureza, mesmo que alterada sua projeo, no fez desaparecer a estrutura de repetio das estruturas que j advinham desde a filosofia clssica: a no-discusso social da fundamentao normativa. Na medida, entretanto, em que se projetam novos horizontes sobre o estudo do direito natural, mesmo que a irreflexo sobre a validade normativa ainda perdure, algumas sugestes comeam a aparecer. Afinal, a tomada da filosofia kantiana poderia trazer algumas respostas ao campo do prtico, fato que havia sido relegado pelas teorias do jusnaturalismo que buscaram fundamento na filosofia clssica. E, nessa nova projeo, algumas premissas para a posterior possibilidade da reflexo sobre os pressupostos normativos j podem ser verificadas, sobretudo pela revoluo copernicana que se deu pela afirmao da subjetividade constitutiva no mbito do Direito. Algumas perguntas, assim, iro nortear a anlise seguinte: 1) como se deu a insero da subjetividade constitutiva no mbito da validade?; 2) A mudana do enfoque na validao normativa no estaria ainda dentro de um espectro metafsico?; 3) Por que, mesmo consagrando a subjetividade constitutiva, a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos no se efetivou?; 4) Por que, da subjetividade constitutiva, no se alcanou a intersubjetividade constitutiva apta a fomentar os processos de uma racionalizao comunicativa?

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1.4. O JUSNATURALISMO MODERNO DE VERTENTE KANTIANA A NATUREZA A PARTIR DA SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA 1.4.1. A CRTICA KANTIANA: A SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA113 E O CONFRONTO COM A NATUREZA

A grande alterao que se projetou no pensamento jusnaturalista moderno, adiante investigado, foi a perda de um interesse em procurar nas coisas ou em uma referncia teolgica a essncia que conforma o conceito de natureza. No lugar de ser captada a partir da contemplao do mundo ou de uma identificao com uma ordem csmica, teolgica ou cientfica, o jusnaturalismo moderno114 buscou, no sujeito, a sua referncia. uma transformao em seu conceito que modificou sua postura diante do mundo: no mais uma mera contemplao do dado ou de uma ordem, mas uma constituio da experincia concreta a partir do sujeito. A natureza, agora, no advm das coisas, mas das categorias, que ho de ser pressupostas na mente. No est mais em seu conceito clssico e em suas derivaes ao longo da histria a referncia do normativo. Um distinto olhar sobre a validade normativa, com base no novo conceito de natureza, apareceu para responder aos anseios que no foram objeto de interesse pelo cientificismo jurdico formal-normativo de matriz kelseniana. Antes, porm, de serem desenvolvidos os reflexos dessa postura kantiana no campo da validade normativa, necessrio investigar algumas importantes premissas trazidas pela Crtica da Razo Pura e pela Crtica da Razo Prtica. Dois enfoques devem ser trabalhados nesse propsito: o primeiro a afirmao da subjetividade constitutiva, que altera a referncia natureza; o segundo, por sua vez, o confronto realizado por Kant com a natureza tal como tradicionalmente vinha sendo compreendida pela filosofia. Ao invs de seu significado alcanado por meio da contemplao do mundo, Kant afirma a liberdade. O confronto entre a liberdade e a natureza abriu as portas para a discusso do prtico e representou, como um importante momento para a filosofia, um abalo nas estruturas da primazia do terico. Essas premissas permitiro investigar, por um lado, como se deu a transformao no conceito de natureza e, por outro, como a referncia ao prtico e a questo da liberdade puderam ser desenvolvidas pelos jusnaturalistas modernos. Por intermdio dessas premissas, portanto, podem ser feitas as seguintes interrogaes, que nortearo a anlise que ora se inicia: 1) Como se deu a mudana de postura em relao natureza a partir da subjetividade constitutiva?; 2) O que significa essa subjetividade constitutiva em comparao com uma atitude contemplativa do mundo advinda da filosofia clssica?; 3) Como essa subjetividade constitutiva fomentou as possibilidades do pr113 114

Ser mais detalhadamente trabalhada no captulo seguinte. Toda referncia ao jusnaturalismo moderno de matriz kantiana, nesta obra, limita-se s perspectivas de Rudolf Stammler e Giorgio del Vecchio.

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tico?; 4) Como o prtico apareceu na filosofia kantiana?; 5) Ser que as discusses do prtico e da liberdade foram realmente desenvolvidas pelos neojusnaturalistas?; 6) Ser que a nfase na razo terica acabou por obscurecer o avano sobre a liberdade que Kant realizou na Crtica da Razo Prtica? Para dar incio s respostas s questes formuladas, o primeiro passo investigar, sinteticamente, alguns elementos da filosofia kantiana. J em sua introduo Crtica da Razo Pura, Kant estabeleceu os alicerces de uma modificao radical na estrutura da filosofia: em contraposio a uma atitude de buscar, nos objetos, a sua essncia, Kant afirmou a subjetividade constitutiva. Assim, se, por um lado, cronologicamente (der Zeit nach), nenhum conhecimento precede nossa experincia e com ela que tudo comea,115 por outro, isso no significa que o conhecimento derive todo da experincia.116 Em sntese, o ato de conhecer antes do conhecido h de ser investigado. Reviravolta de grandes propores no pensamento filosfico, a preocupao passou a se direcionar para uma direta correlao entre sujeito e objeto. No se pode remeter a investigao a um encontro das essncias das coisas; deve-se, pelo contrrio, se verificar como possvel conhecer. H, por trs da experincia, faculdades a priori, independentes dos sentidos. So, pois, certos conceitos primitivos e certos julgamentos que esses conceitos produzem e que devem ser formados inteiramente a priori, independentemente da experincia.117 So eles o ncleo que possibilita alcanar uma verdadeira universalidade e uma necessidade estrita.118 Em poucas palavras, estava inserida a projeo do sujeito no pensamento moderno, porm, um sujeito que constitui as prprias possibilidades do conhecimento subjetividade constitutiva, portanto. A investigao mais detalhada da filosofia transcendental kantiana ser trabalhada no captulo seguinte. O que ora, porm, deve ser adiantado , precisamente, a afirmao da subjetividade constitutiva como o novo momento do pensamento moderno e, por conseqncia, sua confrontao com as caractersticas da filosofia clssica: a metafsica centrada nos objetos, a partir de ento, passa a ser ancorada no sujeito. com base nessa perspectiva do sujeito que se pode desvendar a constituio da experincia de um modo universal e necessrio. A experincia, por conseguinte, deixa de ser referida a uma mera contemplao do mundo dado e passa a exigir a relao sujeito-objeto de modo constitutivo. As faculdades mentais so a condio para que seja possvel a prpria experincia. Assim, nas palavras de Miroslav Milovic, os propsitos da filosofia kantiana podem ser sintetizados em dois focos: primeiro, a tentativa de revelar a estrutu115 KANT, Emmanuel. Critique de la Raison Pure. Paris: Librairie Flix Alcan, 1920, p. 39. Traduo livre. 116 Ibidem, p. 39. Traduo livre. 117 Ibidem, p. 43. Traduo livre. 118 Ibidem, p. 43. Traduo livre.

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ra das faculdades espirituais e, segundo, provar sua validade objetiva a de que o objeto possvel somente com base nessa estrutura.119 A validade do conhecimento, dessa forma, deixa de se basear no encontro tal como fez a filosofia clssica das essncias das coisas. A validade, em Kant, est relacionada ao problema da constituio da experincia.120 O desenvolvimento da Crtica da Razo Pura voltado para a tentativa de se comprovar a existncia dos juzos sintticos a priori, que representam, assim, os conhecimentos universais e independentes da experincia. Ao contrrio da relao trazida pela filosofia clssica (como se verifica em Aristteles, entre a matria, como algo indeterminado e em potncia, e a forma, como princpio determinante e atuante o que incitava o interesse pela busca desses princpios que conferiam unidade e coerncia matria), Kant afirmou uma estrutura inversa, enfatizando que a forma o que indica a subjetividade constitutiva e leva ao conhecimento e a matria, o que captado pelo conhecimento: a matria, oferece-a a posteriori a experincia; a forma surge a priori no sujeito.121 Isso, pois, como aduz Luis Recasns Siches, significa que as formas do entendimento no s explicam o conhecimento, seno, ademais, os objetos do mesmo. No so apenas as condies da possibilidade da experincia, seno, tambm, as condies da possibilidade dos objetos da experincia.122 um confronto frontal com as caractersticas do direito natural tradicional. No h mais que se encontrar a essncia das coisas em sua prpria realidade, mas, sim, desvendar as formas que, ao se conjugarem com os fenmenos, permitem o conhecimento. A partir dessa alterao de postura, os pressupostos de validao do Direito no podem mais ser extrados da observao da natureza, da experincia, mas da compreenso da conscincia individual. Dessa investigao, podero ser extrados os princpios a priori do Direito. Antes de partir para o conhecimento do mundo, h de se perceber que j concebido, a priori na mente humana, a percepo do valor da pessoa, que a origem de todo o Direito. A partir da conjugao inseparvel da forma com a matria, do sujeito com o objeto, esto assentadas as condies para a consolidao da filosofia prtica. Assim, como aduz Milovic, o terico e o prtico tm, na filosofia de Kant, o mesmo ponto de origem.123 E, nessa possibilidade de estender os pressupostos articulados na teoria ao prtico, novos contornos a respeito do jusnaturalismo tm de surgir. De fato, Kant estabeleceu a primazia do prtico, mediante o
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 51. 120 Ibidem, p. 51. 121 GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 112. Traduo livre. 122 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Mxico: Editorial Porrua, 1 ed, 1963, p. 50. Traduo livre. 123 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 49.
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enfoque na liberdade. Com base na subjetividade constitutiva, na consagrao da liberdade, o confronto com a natureza o grande passo para se verificar que o direito natural moderno surge com outro conceito de natureza. Ela no mais se confunde com a experincia ou com uma ordem alheia ao sujeito, mas com a idia do direito que h por trs de toda sua positividade e que deve ser pressuposta na conscincia individual. A idia do Direito a representao do que existe a priori no campo do normativo. So os princpios fundamentais do direito, que adquirem validade universal. Com a extenso dos pressupostos kantianos ao plano jurdico, esto asseguradas as condies de um jusnaturalismo com contornos prprios. Por um lado, d-se o confronto com os pressupostos do direito natural tradicional por meio da busca dos princpios normativos a priori da conscincia. Por outro lado, paradoxalmente, mantm-se uma certa continuidade da procura pelo geral, agora centralizado no sujeito constitutivo, e a irreflexo sobre os pressupostos normativos, uma vez que a prpria subjetividade constitutiva no questionada. O ataque s premissas do direito natural clssico,124 no mbito do prtico, espelhou-se na subjetividade constitutiva tomada a partir da autonomia individual. A subjetividade constitutiva, ao consagrar a liberdade, insurge-se diretamente contra os pressupostos de uma normatividade que j apresentada ao mundo como certa e inviolvel: a normatividade da natureza estabelece os limites da atuao do homem, que deve aderir aos seus pressupostos e lhes conferir obedincia. Contudo, Kant incitou que o eu solitrio quem sabe e articula as regras do pensamento e mais do que isso o eu articula a prpria liberdade. No h mais, portanto, a simples obedincia a uma razo universal previamente dada, mas uma razo que, de si, se projeta no mundo. Por isso, mais do que uma subjetividade que mostra a possibilidade da experincia, Kant quis enfatizar que o eu pode articular as condies do prtico: o sujeito constitui a sua prpria liberdade por intermdio da objetivao de sua vontade. E, nesse propsito, Kant mostrou a insuficincia da cincia, que no consegue atingir a compreenso da autonomia individual. Ao dar, pois, primazia ao prtico, novos caminhos para o jusnaturalismo puderam se abrir no terreno normativo. Como, porm, articular as possibilidades do prtico com uma filosofia do direito que sempre primou pelo terico? Como conciliar natureza e liberdade no Direito? So questes que sero ulteriormente analisadas. Por ora, o que deve ser enfatizado que Kant abriu os olhos da cincia ao mostrar que a palavra racionalidade no pode ser pensada apenas com critrios tericos, tampouco fundada em um critrio derivado da contemplao do mundo. Concluiu, assim, que a
Denominar-se- direito natural clssico aquele que deriva dos pressupostos da filosofia clssica e que tem como caracterstica, no conceito de natureza, a procura pela essncia das coisas, em explcita aplicao de uma metafsica da objetividade. 125 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 41.
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cincia no consegue tudo desvendar. Afinal, a questo da liberdade de interesse filosfico e, no, epistemolgico. o resgate do valor de uma filosofia que se esvaa na frieza de um mundo desencantado e se obscurecia a partir de um conceito forte de teoria.125 Em Kant, a filosofia adquire um novo valor, pois no visa apenas a afirmar o conhecimento, mas, principalmente, a liberdade.
1.4.2. ANLISE ESPECFICA DA AFIRMAO DA LIBERDADE: O DIRETO CONFRONTO COM A NATUREZA E A POSSVEL RADICALIZAO DO DIREITO NATURAL

Com nfase na liberdade tem-se o confronto com a natureza. O mundo no pode fornecer as condies da normatividade; ela deve ser tomada a partir das categorias formais da conscincia individual conjugadas com a realidade emprica. Logo, mais do que a constituio da experincia, que no responde aos anseios de mostrar a possibilidade da razo humana, deve-se buscar um referencial prtico, que Kant estabelece na liberdade. Conforme aduz Milovic, a liberdade no pode ser objetivada, assim como no pode ser objeto de uma reflexo terica.126 Ao lado, portanto, da causalidade que se volta para a natureza, preciso estabelecer uma causalidade fundada na liberdade. Na parte final da Crtica da Razo Pura, Kant consolidou a subjetividade constitutiva em sua dimenso prtica, expondo que a razo tambm se expressa de acordo com fins. A racionalidade, alm de constituir a experincia, constitui a moral, que deve se afastar de tudo o que h de emprico, tal como o fez quando havia estudado o conhecimento. A moral, desse modo, no se deduz da natureza; ela alcanada por meio da transcendncia aplicada ao prtico, em que a liberdade afirmada como a prpria razo de ser da moral.127 O mbito do prtico, em que se insere a questo da liberdade, deve possuir uma unidade sistemtica moral que se emancipa da natureza. Ele deve possuir uma realidade objetiva. Existe um mundo moral a ser concebido, que no passa, segundo Kant, de uma simples idia, mas uma idia prtica que pode e deve realmente ter influncia sobre o mundo sensvel, a fim de torn-lo, tanto quanto possvel, conforme essa idia.128 So novos patamares que possibilitariMILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 70. 127 Nas palavras de Kant, ao verificar que o terico no consegue abarcar todo o plano da razo: (...) necessrio, portanto, que uma espcie particular de unidade sistemtica seja possvel, eu quero falar da unidade moral, no momento em que a unidade sistemtica natural no pde ser demonstrada pelos princpios especulativos da razo, porque, se a razo tem a causalidade em relao liberdade em geral, ela no a tem em relao a toda a natureza, e que, se os princpios morais da razo podem produzir atos livres, as leis da natureza no o podem. Portanto, os princpios da razo pura, em seu uso prtico e notadamente em seu uso moral, tm uma realidade objetiva (KANT, Emmanuel. Critique de la Raison Pure. op. cit., p. 627. Traduo livre). 128 Ibidem, p. 627. Traduo livre.
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am, conforme adiante investigado, a construo de um jusnaturalismo pautado por uma idia que se projeta sobre o mundo, que deve gui-lo, regul-lo de modo a se adequar a ela. Trata-se de uma idia, dessa maneira, que no seno uma realidade objetiva,129 que tem de se relacionar com o mundo sensvel, considerado como um objeto da razo pura em seu uso prtico.130 Na Crtica da Razo Prtica, Kant consagra a idia de liberdade, enfatizando que ela determina a vida moral. Enquanto no mbito do conhecimento terico no se consegue alcanar a coisa em si, mas apenas sua realidade fenomnica, no mbito da moralidade, a liberdade expressa o prprio numeno,131 o que faz estabelecer, de vez, a primazia do prtico em sua filosofia. no contexto dos princpios prticos que se afirma a possibilidade da determinao universal da vontade132 a partir de sua subordinao a determinadas mximas, que expressam leis prticas vlidas para a vontade de todo ser natural.133 Desse modo, a vontade deve se ligar s mximas objetivas, desligadas de qualquer determinao emprica. , por esse enfoque, que se pode conceber sua autonomia, que h de projetar sua universalidade, tal como enunciado por Kant em sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes: assim o princpio, segundo o qual toda a vontade humana seria uma vontade legisladora universal por meio de todas as suas mximas.134 Ela se torna autnoma quando para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer),135 quando a escolha da ao se estabelece de modo que as mximas da escolha estejam includas simultaneamente, no querer mesmo, como lei universal.136
Ibidem, p. 627. Traduo livre. Ibidem, p. 627. Traduo livre. 131 Na Crtica da Razo Pura, Kant enftico ao afirmar que o conhecimento somente consegue atingir os fenmenos, jamais a coisa em si. A essncia dos objetos, que tanto foi tomada como parmetro pela filosofia clssica, deixa de ser a referncia para o conhecimento. A deduo transcendental kantiana, a partir da nfase nos juzos sintticos a priori, quer mostrar que possvel conhecer antes do conhecido e, portanto, seria um contra-senso estabelecer, como condio, a coisa em si para a formao do conhecimento. No pensamento prtico, todavia, Kant verifica que a liberdade expe a sua prpria realidade. A passagem abaixo ilustrativa: (...) Na Crtica da Razo Prtica, Kant demonstra que a lei moral provm da idia de liberdade e que, portanto, a razo pura por si mesma prtica, no sentido de que a idia racional de liberdade determina por si mesma a vida moral e com isso demonstra sua prpria realidade. Em suma, o incondicionado e absoluto (inatingvel pela razo no terreno do conhecimento) seria alcanado verdadeiramente na esfera da moralidade; a liberdade seria a coisa-em-si, o noumenon, almejado pela razo. Nesse sentido, a razo prtica tem primazia sobre a razo pura (BERLINCK, Marilena de Souza Chau. Kant. In: Histria das Grandes Idias do Mundo Ocidental. Vol. II. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, 1973, p. 498). 132 KANT, Emanuel. Crtica da Razo Prtica. So Paulo: Brasil Editora, 4 ed., 1959, p. 37. 133 Ibidem, p. 37. 134 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, Vol. XXV, 1. ed., 1973, p. 233. 135 Ibidem, p. 238. 136 Ibidem, p. 238.
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A autonomia, desse modo, como nico princpio da moral,137 concebida a priori, contrastando-se com a natureza. A pergunta kantiana como pensar a autonomia individual sem que, para tanto, se tenha de aceitar, passivamente, o fato de o homem ser constitudo pelo mundo eis um direto confronto com o jusnaturalismo clssico. E, a partir dessa autonomia da vontade, que se pode compreender a liberdade. Para Kant, a vontade uma espcie de causalidade dos seres vivos, enquanto racionais, e liberdade seria a propriedade dessa causalidade, pela qual ela pode ser eficiente, independentemente de causas estranhas que a determinem.138 A liberdade, portanto, se liga diretamente moralidade: uma verdade absolutamente boa aquela cuja mxima pode sempre conter-se a si mesma em si, considerada como lei universal.139 Uma lei que parte do sujeito constitutivo para adquirir sua validade universal consagra, pois, a prpria liberdade individual, na medida em que a vontade se torna autnoma ao seguir estritamente apenas a mxima moral que no derivada da natureza. A liberdade o campo da razo.140 Como aduz Miroslav Milovic, a filosofia terica indica to-somente a possibilidade da liberdade, mas a prtica que torna possvel realizar sua determinao mais precisa, determinao feita na forma mesma da lei prtica, cujo nome imperativo categrico que adquire, desse modo, validade como princpio moral.141 A validade objetiva da vontade que condio para a vontade livre142 faz exigir que ela se estenda a todos os seres racionais. Assim, por ela partir da subjetividade transcendental, ela se subordina a uma legislao universal, que a fundamentao do prtico. somente com a projeo universal que se pode aferir se a conduta individual moral. a partir da referncia s mximas da conduta humana, ao imperativo categrico, que se pode reconhecer o ser livre. Parece que, nesse ponto, Kant estabeleceu as premissas da afirmao da intersubjetividade. Todavia, tal como na deduo transcendental da Crtica da Razo Pura, a liberdade entendida com base nas faculdades a priori da conscincia. , portanto, o indivduo que estabelece as condies de sua afirmao.
Ibidem, p. 238. Ibidem, p. 243. 139 Ibidem, p. 243. 140 Hegel radicalizaria ainda mais essa perspectiva kantiana. Em sua Fenomenologia do Esprito, Hegel elucida que a liberdade no s um fato; ela se relaciona com o social. A liberdade a o campo da razo; porm, mais do que isso, a liberdade o campo da reflexo (no um fato da mente). Ele quer pensar o eu que pensa, justificar a razo que aparece na Revoluo Francesa, superando, portanto, a ideologia kantiana que se contentou com os fatos. Para tanto, vide HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 4a. ed. 1999. 141 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 75. 142 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit., p. 244.
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Segundo Kant, a todo ser racional que tem uma vontade temos que atribuir-lhe necessariamente tambm a idia da liberdade, sob a qual ele unicamente pode agir.143 Ela , desse modo, condio do agir moral despido da natureza. A razo individual, autora dos seus princpios, independentemente de influncias estranhas,144 a fonte da qual se pode estabelecer a validade objetiva por meio da extenso da vontade, conforme s mximas, a todos os homens. No h, enfim, verdadeira socializao, mas projeo abstrato-formal da vontade em um plano universal ou, nas palavras de Milovic, apenas um teste lgico da possibilidade dessa universalizao.145 A validade intersubjetiva das mximas no deriva de um real contato com o outro, mas de um isolamento do homem em sua prpria racionalidade. No h espao para o dilogo no projeto kantiano. A interioridade secularizada da liberdade , por isso, o obscurecimento de uma efetiva socializao.146 A certeza da liberdade a prpria interioridade humana, que pode universalizar a ao. O social, assim, continua a ser um mistrio em seu pensamento, suplantando a prpria significao da lei moral em razo de sua no-direta referncia intersubjetiva. A autonomia no est no social, mas no sujeito: o ser moral ser moral para si prprio.147 Falta em Kant, portanto, alm da prpria reflexo rigorosa sobre a subjetividade transcendental, a compreenso efetiva da intersubjetividade, que, assumida sua constitutividade, supera as dicotomias to bem consolidadas em sua filosofia: sujeito-objeto, forma-matria, terico-prtico. Ao invs das dicotomias, a cristalizao da efetiva participao dos sujeitos comunicantes, como condio da construo de uma racionalidade auto-reflexiva, dialgica, descentralizada e destranscendentalizada, pode ser o projeto para uma radicalizao da intersubjetividade.148 Por outro lado, Kant no discute as prprias premissas de sua filosofia. Seja no campo terico, em que as formas categoriais da conscincia no so debatidas, seja no plano prtico, em que a prpria liberdade no , em si, questionada,
Ibidem, p. 244. Ibidem, p. 244. 145 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 98. 146 Hegel contrasta com esse pensamento, salientando que a liberdade no interior; ela social e se realiza historicamente. A Revoluo Francesa, afinal, o fato concreto que afirma a liberdade. Logo, ela no algo que se fecha no sujeito, mas, sim, um acontecimento que deriva da realizao da idia no mundo. J so os primeiros passos para uma possvel consolidao da intersubjetividade. a razo que surge em decorrncia de um fato social. A razo especulativa e realiza o essencial no mundo. Para Hegel, a impotncia da razo kantiana no ter mostrado como ela se realiza na realidade, apenas apresentando a razo como um mero fato. Hegel quer ver como a razo est saindo para o social. Para tanto, vide HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 4a. ed. 1999. 147 MILOVIC, Miroslav. Anotaes de aula. 148 Essas caractersticas sero mais bem investigadas no quarto captulo.
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o que se verifica um contentamento com os fatos da mente em seu pensamento. Como alude Milovic, parece que Kant, na realidade, no se debrua sobre essa fundamentao, ou melhor, sobre a autotematizao da pressuposta estrutura espiritual,149 aspecto que seria, na Fenomenologia do Esprito, questionado por Hegel.150 No mbito do prtico, a fundamentao da validade normativa do imperativo categrico substituda pela explicao metafsica da fatualidade desse imperativo.151 A radicalizao, portanto, da filosofia clssica por ele promovida no chegou a postular a reflexo sobre sua especfica fundamentao decorrente da consagrao da subjetividade constitutiva. Nas palavras de Milovic, por um lado, a subjetividade transcendental universal postulada, ao passo que, por outro, pode-se ver que o sujeito individual capaz de conduzir-se moralmente ao universalizar logicamente suas aes, sem refletir acerca dessa subjetividade constitutiva.152 E, na verdade, o prprio Kant incita essa impossibilidade: mas a razo ultrapassaria logo todos os seus limites se se arrojasse a explicar como que a razo pura pode ser prtica, o que seria a mesma coisa que explicar como que possvel a liberdade.153 No , desse modo, interesse de Kant ultrapassar os limites por ele impostos nos fatos da mente.154 Como decorrncia talvez da falta de discusso de seus pressupostos, Kant no conseguiu superar a dicotomia sujeito-objeto, sempre, mantendo, portanto, as condies da predicao. De qualquer maneira, sua filosofia um direto confronto com a natureza e, por conseguinte, com o direito natural tal como tradicionalmente concebido. A natureza, para Kant, no traz as respostas racionalidade; ela no a base da justificao. Alis, ela obscurece a prpria compreenso de sua dimenso. Para Kant, o Direito somente faria sentido enquanto definidor das condies da liberdade individual em relao quela de outrem. O Direito, assim, o campo da afirmao da liberdade exterior, da transposio da liberdade individual para os

MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 77. 150 Na Fenomenologia do Esprito, Hegel questiona os fatos da mente consolidados na filosofia kantiana, estabelecendo, em contraposio, que a razo no pode ser apenas apresentada, ela deve ser mostrada em sua estrutura histrica. A filosofia no pode aceitar os fatos, ela deve articular as condies da razo, por meio da mediao entre o sujeito e o mundo (contrastandose, pois, com a estrita separao da dicotomia sujeito-objeto de Kant). Todavia, o prprio Hegel, em sua metafsica idealista, acabou contentando-se com o fato do esprito, que tambm no foi objeto de reflexo. Para uma anlise detida dessa problemtica, vide MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., pp. 121-170. 151 Ibidem, p. 77. 152 Ibidem, p. 84. 153 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit., p. 253. 154 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao: Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 76.
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outros, embora essa intersubjetividade seja constituda a partir do fato da mente, na clausura da razo individual.155 Com fundamento no projeto kantiano, novas filosofias do jusnaturalismo surgiram. De um direito natural clssico, que no mais conseguia abarcar a complexidade do fenmeno jurdico, surge, assim, um jusnaturalismo com pressupostos kantianos, mesmo que, em alguns casos, desvirtuados para se adequarem ao pensamento jusfilosfico. A partir dessa mudana, indaga-se: como conciliar, no Direito, a perspectiva de um direito natural a priori com as contingncias de realizao da normatividade? At que ponto o jusnaturalismo moderno conseguiu superar os limites de um formalismo de intuito purificador no plano jurdico-cientfico? Como se deu a conjugao do terico com o prtico no pensamento jusfilosfico? Por que ainda acreditar na possibilidade de um fundamento universal e necessrio da razo jurdica? Em que medida o resgate do direito natural poderia construir o novo no Direito? So vrios os questionamentos que merecero maior anlise. Para tanto, dois importantes autores que procuraram trabalhar as premissas kantianas, no mbito jurdico, sero tomados como parmetro: Rudolf Stammler, mais formalista, e Giorgio del Vecchio, que avanou sua filosofia, de forma mais explcita, para o campo prtico no Direito. So duas vises que partem de uma referncia filosfica forte: o kantismo aplicado ao normativo. Um kantismo, obviamente, revigorado pelas contribuies e influncias do prprio desenvolvimento jusfilosfico de ento, mas que conservou suas bases para se tentar estabelecer, novamente, a necessidade da natureza no pensamento jurdico. o que se passa a investigar.

Nas linhas finais de sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant salienta que o uso especulativo da razo, com respeito natureza, conduz absoluta necessidade de qualquer causa suprema do mundo; o uso prtico da razo, com respeito liberdade, conduz tambm a uma necessidade absoluta, mas somente das leis das aes de um ser racional como tal (KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit., p. 256). uma inverso do eixo em que se sustentava o direito natural: o absoluto no est mais na natureza, tal como at ento compreendida, mas na mente, nas categorias da razo. Diferentemente, portanto, de se pensar que a natureza articula as condies da integrao social, como se pode verificar nos autores contratualistas, a liberdade, concebida a priori, que fomenta essa integrao. Por tal razo, a possibilidade de se conceber Kant como um jusnaturalista tardio, como muito usualmente associado, somente se sustenta caso se radicalize o conceito de natureza, que no mais ligado experincia ou a uma essncia por trs do mundo, porm, sim, a uma fundamentao eminentemente humana, a partir da subjetividade constitutiva. A natureza, dessa forma, desloca-se do mundo para o sujeito, mantendo, porm, a ntima e inseparvel ligao entre ambos, como uma matria e forma.
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1.5. O DIREITO NATURAL MODERNO: A RELAO TERICO-PRTICO E A POSSIBILIDADE DA RENOVAO JURDICA. 1.5.1. O DIREITO NATURAL EM RUDOLF STAMMLER: O FORMALISMO DAS CATEGORIAS TRANSCENDENTAIS DA CONSCINCIA

Uma das expresses mais evidentes dos pressupostos kantianos no Direito encontrada em Rudolf Stammler, que, conforme esclarece Michel Villey, busca conciliar o fato da mobilidade com a racionalidade do Direito.156 Para tanto, a distino entre forma e matria, tal como anteriormente analisada, forneceu a possibilidade de tal conjuno: se, por um lado, no se pode negar que o Direito multifacetado, apresentando as mais diversas configuraes contextuais, por outro, existe nele algo formal, algo que h de ser pressuposto na mente. As contingncias do Direito, por si s, no conseguem revelar nenhum conhecimento que possua validade universal e necessria. preciso a sntese das percepes obtidas a partir das manifestaes concretas do Direito com as formas mentais da razo, com as categorias. E a tarefa do Direito , tal como uma extenso da Crtica da Razo Pura, realizar uma anlise crtica dos contedos mentais jurdicos, diferenciando seus elementos formais e materiais.157 Para determinar algo como jurdico, h de se pressupor as formas puras do normativo. Para Stammler, encontrar o sistema de formas puras a partir das quais se pensa juridicamente158 o caminho da compreenso do complexo jurdico. Assim, a forma, concebida a priori, o que possibilita a prpria constituio da realidade do Direito e, por sua no-referncia direta experincia, possui os caracteres de universalidade e atemporalidade. A referncia direta Crtica da Razo Pura faz da pesquisa uma busca pelo reconhecimento da possibilidade da experincia jurdica. Todavia, o Direito, diferentemente da cincia, no est no plano do ser, mas do dever-ser. Essa diferena de plano faz com que seja estabelecido um parmetro diverso para a investigao normativa. Enquanto Kant, em ltimo momento, quer afirmar a possibilidade da cincia natural, Stammler quer desvendar a possibilidade da cincia jurdica. Para tanto, incita um pressuposto teleolgico no Direito. Nas palavras de Recasns Siches, ao analisar a obra de Stammler, a cincia do Direito e, conseqentemente, o Direito mesmo se alojam dentro do reino da finalidade: o Direito constitui dentro desse reino aquele setor integrado por fins e meios de diversos indivduos, mutuamente entrelaados, reciprocamente conVILLEY, Michel. Leons dHistoire de la Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1957, p. 101. Traduo livre. 157 STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofia del Derecho. Madrid: Editorial Reus, 1a. ed, 1930, p. 7. Traduo livre. 158 Ibidem, p. 9. Traduo livre.
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dicionados, de um modo autrquico e inviolvel.159 A cincia do Direito, assim, no se confunde com o plano das cincias naturais, tendo, por conseguinte, de se emancipar de qualquer intento emprico. Ao invs de procurar, nos objetos do Direito, em suas instituies particulares, as condies do normativo, pressupem-se as formas a priori que formam seus conceitos universais e necessrios e que constituem a possibilidade da experincia jurdica. Antes de se encontrar, na experincia, a referncia normativa, h de se estabelecer, na conscincia, o que seja jurdico. Com base na subjetivao dos fundamentos normativos que se situam, conforme a concepo de Stammler, nas faculdades a priori da conscincia , a teleologia de sua teoria afirmada. Para esse autor, as formas da conscincia, no plano normativo, ordenam-se segundo as categorias da finalidade. E, nesse propsito, preciso conceber um querer despsicologizado. Nas palavras de Stammler, o querer um puro meio de ordenao, a saber, o procedimento lgico para determinar modificaes, segundo o pensamento fundamental condicionante de fim e meio.160 necessrio se eleger o meio mais adequado para se lograr determinada finalidade almejada. Existe, assim, um pressuposto de realizao e produo de algo mediante um instrumento eleito adequado. No mbito do normativo, h um querer que ordena conscincia estabelecer finalidades e eleger os meios para alcan-las. Como estrutura lgica e no psicolgica o querer o que conforma o Direito, que uma espcie e modalidade condicionante do propor e perseguir fins.161 Pelas propriedades da estruturao do querer, j se pode inferir que o conceito de direito nitidamente formal. Porm, mais do que apenas um modo do querer, o Direito um querer entrelaante,162 com base nos fins referenciados nos diversos indivduos, cuja validade objetiva independe da adeso dos obrigados (cunho autrquico) e que leva consigo a inteno de ser regular e permanente. Em sntese, Direito o querer entrelaante, autrquico e inviolvel.163 , no entanto, um produto da mente, uma categoria especial: o conceito puro do Direito
159 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., p. 51. Traduo livre. 160 STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofia del Derecho. op. cit., p. 66. Traduo livre. 161 Ibidem, p. 89. Traduo livre. 162 Stammler esclarece que o querer entrelaante se destina a conjugar o querer de vrios em uma funcionalidade recproca. Como salienta Karl Larenz, isso sucede no sentido de que cada um toma o querer do outro como meio para a consecuo de seu fim, ao modo como, por exemplo, o comprador toma o af do vendedor de obter dinheiro por sua mercadoria como meio para a consecuo de sua prpria finalidade: a aquisio da mercancia (LARENZ, Karl. La Filosofia Contempornea del Derecho y del Estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/d, p. 52. Traduo livre). 163 Vide RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., 1 ed., 1963, p. 55.

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apenas uma forma lgica, sob a qual se nos apresenta certa ordem de fenmenos.164 Em razo desse fato, em qualquer manifestao jurdica concreta, por trs dela, preciso conceber a existncia do conceito de Direito. ele, na verdade, que permite qualificar uma realidade normativa. Como aduz Recasns Siches, o conceito do Direito se encontra ntegro em todos e em cada um dos fenmenos jurdicos, passados, presentes e futuros: aquilo em funo do qual adota uma realidade o carter jurdico.165 O normativo composto pela relao formamatria de modo inseparvel. Assim, h sempre as particularidades concretas de realizao do Direito (matria) e o conceito do Direito que lhe confere a qualificao jurdica (forma). Uma axiologia formalista, tal como Recasns Siches denominou a teoria de Stammler, pode ser considerada uma interessante qualificao de seus pressupostos tericos. De fato, ao contrrio do conceito que a natureza apresentou ao longo dos sculos seja uma referncia teolgica, seja uma oposio cultura, seja uma inerncia humana Stammler procura uma natureza que consiga se afastar da ligao com o mundo dado e, nesse intuito, encontrar sua validade universal e atemporal. Em ntida crtica ao pensamento clssico do jusnaturalismo, Stammler esclarece que um direito natural que contenha a regulao de aes humanas concretas, isto , que formule regras com contedo, no pode, de nenhuma maneira, ter validade para todos os tempos e povos.166 O interesse de Stammler, portanto, est em desvendar o que h por trs desse contedo, o que o conforma. nesse patamar que se encontra o critrio da justia, que deve ser independente de qualquer contedo histrico. O critrio da justia, desse modo, tem de ser formal, concebido a priori. ele, conjugado com a experincia particular, que poder estabelecer se o Direito justo ou no. No existe, assim, um Direito ideal justo afastado das relaes empricas: todo o Direito exige um material emprico e , por conseguinte, necessariamente positivo. No existe, pois, nenhum Direito justo em si mesmo, mas apenas Direito positivo justo ou injusto (ou em parte justo ou em parte injusto).167 Essas palavras demonstram, tal como no pensamento kantiano, a necessidade da relao forma-matria, sujeito-objeto. A justia que advm dessa relao , portanto, uma forma universalmente vlida que conforma a experincia normativa e, dessa conformao, que se pode antever a possibilidade da justeza de um direito particular. A justia como forma categorial da conscincia constitui o seu predicado, isto , o Direito justo.
Ibidem, p. 56. Traduo livre. Ibidem, p. 56. Traduo livre. 166 Ibidem, p. 60. Traduo livre. 167 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 5 ed., 1983, p. 104.
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Porm, mais do que uma forma categorial, a justia uma idia que unifica a experincia de forma harmnica168 e, nesse processo, alcana-se a comunidade pura. De acordo com Recasns Siches, ao analisar o pensamento stammleriano, uma comunidade pura o enlace entre os fins de diversos homens, no tomando jamais como critrio uma ao com validez somente subjetiva.169 Embora os fins permaneam autnomos, os homens buscam se relacionar em direo a um objetivo comum. Nesse aspecto, aproxima-se o pensamento de Stammler do imperativo categrico kantiano, como uma vontade que se direciona para a universalidade. Est estabelecido um ideal social, que expresso de modo inteiramente formal: a justia, afinal, uma forma categorial idia que realiza a harmonizao da experincia concreta. H, desse modo, uma nica idia de justia que formal, afastada de todas as contingncias contextuais , mas existem vrios Direitos justos, conforme a sua adequao a esse ideal de harmonizao. O Direito, por conseqncia, deve almejar uma harmonia social perfeita, uma comunidade de homens de vontade livre.170 No difcil perceber que, em suas linhas gerais, evidentemente dentro de uma adequao ao plano do normativo, a obra de Rudolf Stammler desenvolve muito mais os pressupostos kantianos da Crtica da Razo Pura do que da Crtica da Razo Prtica, que estaria mais de acordo, para Kant, embora dependente do que foi trabalhado na primeira Crtica, com as questes normativas. No sem motivo a observao de Larenz de que no se pode dar por alcanado o intento de Stammler de determinar o conceito de Direito como uma espcie formal do pensamento. Na mesma crtica, aduz Grau que o nervo de sua construo ser uma iluso formalista, que cr poder operar intelectualmente dentro desse novo nominalismo de conceitos puramente formais.171 A formalidade assumiu as vertentes de determinao do prprio desenvolvimento emprico do Direito, tudo no intuito de tentar estabelecer a possibilidade de um direito natural de contedo varivel. O conceito de Direito adquire validade universal e atemporal e seu contedo, expresso nas contingncias do mundo, apresenta a variabilidade contextual que no pode ser refutada. Essa teoria apresenta uma complexidade bem mais acentuada do que a clssica afirmao do direito natural. Stammler, afinal, conseguiu separar a essncia das coisas, tal como o fez Kant, e, nesse processo, pde estabelecer a dinmica do mundo sem ter de retirar desse campo objetivo uma essncia absoluta. Ao separar em planos diversos subjetivo e objetivo , a essncia no surge de um paradoxo absoluto-dinmico do mundo, porque os planos so outros: a essncia no se encontra no objeto; ela o constitui e, para tanto, est em outro referencial: na subjetividade constitutiva.
168 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., p. 63. Traduo livre. 169 Ibidem, p. 63. Traduo livre.

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Seu equvoco, porm, foi ter primado excessivamente pelo terico e esquecido de trabalhar, mais arduamente, os pressupostos prticos do normativo. Nas corretas palavras de Larenz, a insuficincia da teoria de Stammler est no equvoco do princpio do ponto de partida: a translao do mtodo da Crtica da Razo Pura quele setor que Kant havia denominado razo prtica.172 Ao invs de procurar uma razo que determina a vontade, Stammler buscou aplicar, ao mbito normativo, uma razo como princpio do conhecimento.173 E, ao fazer isso, no obstante tenha efetivamente trabalhado a subjetividade constitutiva, limitou-a sobremaneira ao campo teortico.
Pensada a razo como motivo determinante e de validade universal do querer, no um mtodo para a ordenao de contedos da conscincia, seno uma regra caracterizada como dever-ser, e, ento, o conceito de regulao no obtido aqui a partir da legalidade teortica da razo, seno da legalidade prtica do querer racional, resultando, ao lado das leis da natureza, as de liberdade. Para tanto, dentro da filosofia kantiana, a Crtica da Razo Prtica haveria de ser o ponto de partida para a investigao do conceito do Direito, o qual no deveria, ento, ser concebido como um mtodo lgico de ordenao, seno como um princpio teleolgico da determinao da vontade, ficando, com isso, estabelecida a questo da idia como tema de validade universal. Tambm Stammler trabalha a questo da idia, sendo um indiscutvel mrito seu frente ao positivismo o ter introduzido de novo a noo da idia na filosofia jurdica de nossos dias. Mas o ponto de partida equivocado de sua teoria do conceito de Direito se faz tambm aqui evidente, obrigando-se a uma concepo formalista da essncia da idia, a qual, da plenitude significativa concreta do conceito filosfico de idia, s deixa existir uma determinao totalmente abstrata e falta de contedo.174

Como anteriormente trabalhado, a idia, expressa, sobretudo, no conceito de justia, visa a harmonizar a experincia possvel com um objetivo comum. Nasce, nesse aspecto, a referncia ao ideal social de Stammler. Todavia, conquanto se pudesse verificar, nesse mbito, a possibilidade do prtico, Stammler concebe a idia dentro dos espectros do conhecimento. Jos Corts Grau enftico ao dizer que o neokantismo em Stammler rechaa o quanto na Crtica da Razo Prtica e na Metafsica dos Costumes haja de sentimento e de convico cega e at de pragmatismo, para tomar o Kant considerado como autntico, o da Crtica da Razo Pura (...).175 A idia , pois, ato de conhecer, no ato do agir.176 ,
GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 121. Traduo livre. Ibidem, p. 121. Traduo livre. 172 LARENZ, Karl. La Filosofia Contempornea del Derecho y del Estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/d, p. 53. Traduo livre 173 Ibidem, p. 54. Traduo livre. 174 Ibidem, p. 54. Traduo livre. 175 GRAU, Jos Corts. Curso de Derecho Natural. op. cit., p. 110. Traduo livre. 176 LARENZ, Karl. La Filosofia Contempornea del Derecho y del Estado. op. cit., p. 54. Traduo livre.
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tal como as categorias, uma espcie e modalidade universalmente vlida do pensar.177 O a priori, no pensamento de Stammler, acaba se confundindo com mera forma da conscincia. Do mesmo modo que Kant desejou encontrar o complexo de proposies absolutas da conscincia com validade universal, Stammler o fez no plano do Direito. Mas, ao contrrio de sua fonte, Stammler transladou as formas jurdicas para o plano do dever-ser, mbito, portanto, de cunho teleolgico. No lugar de tomar os parmetros da Crtica da Razo Prtica, Stammler contentou-se em buscar as formas absolutas e universais do conhecimento e, assim, aplic-las ao mbito normativo. Para Stammler, o terreno da moral e do Direito no foi corretamente desenvolvido no sistema tico kantiano178 e, por isso, sua prpria obra pretende realizar, na filosofia prtica, o que fez, na filosofia do conhecimento da realidade fsica, a Crtica da Razo Pura de Kant.179 a metafsica da subjetividade que no altera, efetivamente, a incompreenso do prtico que j advinha desde o pensamento clssico. A primazia do terico, mesmo que agora centrado nas formas a priori da conscincia, se mantm. uma curiosa ambivalncia, se tomado o projeto kantiano. Afinal, Kant, em ltimo momento, quis afirmar a primazia do prtico, mesmo que, para tanto, tivesse, na Primeira Crtica, de realizar um estudo denso a respeito do como conhecer antes do conhecido. Stammler, assim, ficou no meio do caminho do projeto kantiano. Todavia, mesmo dando primazia procura das formas categoriais do normativo, j no aparecem algumas sugestes sobre o prtico em sua teoria? Em sua concepo de justia, j se verifica uma tentativa de aplicar as formas categoriais do Direito ao espectro social. Para Stammler, a idia de justia busca uma perfeita harmonia com a experincia jurdica, o que sustenta a comunidade pura. Por sua vez, essa comunidade deriva-se do encontro dos fins de diferentes homens, no tomando como critrio uma vontade com validade somente subjetiva.180 No obstante os fins continuem autnomos, essa comunidade pura formada por homens livres, em que, tal como sustentava Kant na Crtica da Razo Prtica, nenhum homem deve ser considerado, em sua qualidade de pessoa moral, como mero meio para outro.181 Nesse campo, j so sugeridas algumas questes prprias do prtico, isto , a idia de uma comunidade livre, fundada em um critrio de vontade que deve se apartar das particularidades contextuais e se afirmar como forma de validade universal. Assim, est expresso o ideal social, como um patamar a que se aspira alcanar no desenvolvimento do Direito.
Ibidem, p. 54. Traduo livre. RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., p. 69. Traduo livre. 179 Ibidem, p. 69. Traduo livre. 180 Ibidem, p. 63. Traduo livre. 181 Ibidem, p. 63. Traduo livre.
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Stammler, dessa forma, aplica, a sua teoria, as premissas do imperativo categrico kantiano e, nesse propsito, j se pode conceber um primeiro passo para o prtico. Ao apresentar a comunidade pura, busca-se encontrar uma vontade que no se baseie apenas no sujeito, mas que consiga ser projetada universalmente, como um ideal a se alcanar. Por outro lado, mesmo quando est no plano terico, na tentativa de estabelecer as formas categoriais do normativo, o intuito de transladar os pressupostos kantianos da Primeira Crtica para o plano do dever-ser e afirmar, assim, uma teleologia j contamina o terico por alguns pressupostos do prtico. A relao meio-fim no pode ser entendida apenas como uma questo teortica. Pelo contrrio, mesmo que os pressupostos sejam concebidos como formas categorias do pensamento e no a partir da busca de uma validade objetiva da vontade , a prpria defesa de uma teleologia, por intermdio da subjetividade constitutiva, j demonstra uma premissa para ao. Por sua vez, ao estabelecer um padro a ser alcanado pelo Direito positivo a partir do ideal de justia ideal social , mesmo que seja sustentado teoricamente, enseja-se tambm o campo para a consagrao da comunidade de homens livres, o que, de imediato, traz, em seu bojo, a questo da liberdade, que , em sntese, o objeto do prtico kantiano. De qualquer modo, o projeto de Stammler peca por seu rigoroso formalismo. Em primeiro lugar, porque o prprio formalismo pode no ter passado de uma iluso, na medida em que, sobretudo quando discute a justia, os resultados por ele alcanados no chegam a ser puramente formais, seno que se fundam em uma idia concreta de valor, a saber, no valor de personalidade humana como autofim.182 Em segundo lugar, embora a relao forma-matria tenha sido firmada em seu projeto, a formalidade acabou por obscurecer a prxis, concebida por um mero jogo de determinao mediante a subjetividade constitutiva lanada ao campo de uma intencional validade universal. Em um momento em que, segundo Castanheira Neves, tudo convocava a prxis ao histrico-concreto e a normatividade jurdica se entendia inseparada da sua problemtico-concreta realizao,183 estabelecer, no plano do normativo, a nfase nas formas categoriais da conscincia a prpria negativa da possibilidade construtiva de um Direito embasado em uma intersubjetividade constitutiva de matriz comunicativa. Em oposio tentativa de se querer buscar a forma validante da normatividade, a sada poderia ser encontrar sua constitutividade em sua concreta realizao e a conseqente superao das dicotomias formamatria, sujeito-objeto mediante a insero de uma racionalidade auto-reflexiva no plano intersubjetivo. uma superao, por conseguinte, que desmonta a

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Ibidem, p. 68. Traduo livre. NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 44.

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tradicional distino do prtico e do terico: o terico e o prtico se cruzam, a partir de ento, em um mesmo projeto de validao normativa.184 Por outro lado, o formalismo de Stammler peca por consagrar o geral nas formas categoriais da conscincia. No obstante a nfase gire agora em torno da subjetividade constitutiva, novamente a prevalncia da filosofia se volta para o estudo das formas gerais e abstratas que condicionam a experincia. O interesse, apesar do resgate dos pressupostos kantianos projetar a essncia sobre o sujeito, continua sendo o que se aparta dos particularismos, das contingncias histricas, enfim, das situaes de contexto. Em contraposio a essa premissa, a conscincia poderia tratar do particular diria, afinal, Husserl185 e, dessa forma, estaria finda a necessidade de se encontrar, no geral, a possibilidade da constituio do mundo. O particular, dessa forma, adquire a possibilidade de ser validado e no mais apenas as formas que atingem uma aparncia generalizada incapaz de abarcar a verdadeira realidade. um novo momento da filosofia que atinge, diretamente, os pressupostos desenvolvidos por Stammler a partir do pensamento kantiano. Sob outra perspectiva, Stammler nada mais fez do que aplicar a lgica das cincias naturais e transport-la para o plano do Direito. O Direito, como fenmeno histrico-cultural, [escapa-se] pelos espaos da rede dos conceitos gerais lgico naturalistas,186 o que torna, por conseguinte, incoerente querer torn-lo, mesmo que no plano do dever-ser, uma reformulao de uma filosofia que se estabeleceu para, em ltima anlise, se voltar para as cincias da natureza. Esse aspecto, mesmo que seu plano fosse mostrar as insuficincias do empirismo, acabou por remeter sua teoria a uma epistemologia jurdica, a uma teoria do conhecimento jurdico apenas. uma teoria do conhecimento, ademais, que no consegue abranger a complexidade social, porque, por um lado, fundada na filosofia kantiana, que no projeta a subjetividade sobre um campo verdadeiramente intersubjetivo: a prpria universalidade do imperativo categrico, afinal, estritamente subjetiva; por outro, porque, no campo social, as relaes se realizam sem essa direta correlao sujeito-objeto. Na verdade, a dinmica social ultrapassa as esferas de uma tentativa de universalizar a inteno normativa a partir da subjetividade constitutiva. Antes da relao sujeito-objeto, a dinmica social convalida-se por meio da intersubjetividade constitutiva, que h de ser concebida nos jogos comunicativos auto-referenciados socialmente. No intuito de conseguir conciliar as realidades contextuais do Direito com o querer encontrar fundamentos constitutivos do normativo com validade univerPara maior esclarecimento, vide o ltimo capitulo. Vide HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas. Introduo Fenomenologia. So Paulo: Madras, 1 ed., 1973. 186 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., p. 70. Traduo livre.
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sal, Stammler acabou, tal como Kant, dependendo, em excesso, do rigor das relaes sujeito-objeto, matria-forma. Conquanto Kant tivesse, afinal, realizado a inverso das condies do conhecimento pela afirmao da subjetividade constitutiva, em ltimo momento, ele no conseguiu se separar do mundo, em uma simples radicalizao do projeto cartesiano. E, da mesma forma, Stammler procurou desvendar as formas categoriais do Direito para, em ltimo momento, estabelecer uma teoria do conhecimento normativo. Se tomada, contudo, a crtica de Husserl a Kant, percebe-se que o ser pode no ter cunho objetivo, nem subjetivo. Ao invs de se conceber a conscincia como uma estrutura essencial formal, ela pode ser os fluxos, as vivncias, para as quais no interessam os objetos, mas os fenmenos, ou os objetos como aparecem para a conscincia.187 Para Husserl, o eu reduzido no uma parte do mundo, da mesma forma, inversamente, o mundo e seus objetos no so partes reais do meu eu.188 Ao contrrio de uma estrita relao sujeito-objeto, em que se consolidam as estruturas mentais como constitutivas do mundo, h de se pensar que a conscincia pode ser um ato e que os objetos aparecem do modo como so vividos nesses atos.189 A relao sujeito-objeto fica superada pela afirmao da prpria atualizao do ato de conhecer. Nas palavras de Husserl, os objetos s so propriamente conhecidos como aqueles que so dados, no fundamento da intuio atual.190 Os fundamentos, portanto, em que se baseou Stammler so diretamente atingidos, pois se verifica que a estrutura da conscincia no pode ser algo rgido, como uma coisa determinadora da objetividade. Para Husserl, como aduz Milovic, Kant no entendeu a estrutura intencional da conscincia.191 Ao se transferir essa perspectiva para o plano normativo, pode-se dizer que Stammler tambm no entendeu a estrutura intencional da conscincia. um aspecto que se torna mais grave pelo prprio obscurecimento das contingncias histricas e particularidades contextuais da experincia jurdica: a defesa categorial rgida dos pressupostos normativos, na verdade, a prpria negao de uma conscincia que possa se voltar para o particular. E, ao no se voltar para o particular, a validade normativa acabou se inviabilizando como objeto de reflexo. A irreflexo sobre a validade normativa, desse modo, prevalece mesmo com a afirmao da subjetividade constitutiva no Direito. Do mesmo modo que Kant no discutiu os pressupostos da conscincia, tampouco a prpria liberdade, Stammler se contentou em descobrir os fundamentos normativos a priori do Direito, sem realizar, nesse caminhar, a crtica desses fundamentos. Eles foram
MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 48. HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas. Introduo Fenomenologia. op. cit., p. 43. 189 Ibidem, p. 45. 190 HUSSERL, Edmund. Investigaes Lgicas. SP: Abril Cultura, 1 ed., 1973, p. 56, 15. 191 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 48.
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apresentados apenas como condio necessria para se qualificar juridicamente a experincia, sem serem, contudo, inseridos no mbito dos possveis temas de reflexo rigorosa da normatividade. Em sntese, embora se quisesse conceber uma modificao de postura em relao validao normativa a partir da subjetividade constitutiva, a prpria fundamentao somente teve seu eixo de sustentao alterado, no a sua reflexividade. Da tentativa, pois, de se perguntar como conhecer antes do conhecido no surgiu a possibilidade da crtica. E, devido a esse silncio, a justificao normativa no se libertou de seu espectro metafsico, agora, porm, sustentada por uma metafsica da subjetividade, que no estabelece as condies para uma auto-argumentao da prpria conscincia e a partir da projeo sobre o campo jurdico da prpria fundamentao normativa. Nas palavras de Milovic, ao analisar a filosofia kantiana, isso representa tosomente a explicao do conhecimento, no abrangendo a questo da legitimidade da reivindicao por conhecimento.192 Em Stammler, assim, tem-se a plena aplicao da metafsica da subjetividade ao plano normativo. Por intermdio dessa extenso, apresenta-se o paradoxo, a exemplo da filosofia kantiana, em suas premissas tericas. Para justificar a objetividade da experincia normativa, Stammler postula a subjetividade transcendental; porm, ao assim faz-lo, as premissas comunicativas dessa subjetividade no so discutidas; como conseqncia, ela perde sua universalidade.193 Pela permanncia da relao sujeito-objeto em suas premissas tericas, no se promove a auto-reflexo dos pressupostos da conscincia, tampouco se postula a relao efetiva do sujeito com os outros: a intersubjetividade trabalhada apenas como uma caracterstica das formas a priori da conscincia, como uma decorrncia da deduo transcendental. Assim, Stammler, tal como Kant, postula a subjetividade universal e, por outro, permanece no plano do sujeito monolgico, solipsstico, da reflexo isolada.194
1.5.2. O DIREITO NATURAL EM GIORGIO DEL VECCHIO: A METAFSICA NATURAL DE CUNHO TELEOLGICO E A EXPLCITA MIGRAO PARA O PRTICO

A projeo do pensamento kantiano sobre o Direito iria, de qualquer modo, adquirir contornos diversos e, em alguns casos, contrastar com as caractersticas bastante formais que Stammler desenvolveu em seu Tratado de Filosofia do Direito. Como um projeto mais recente e j imunizado contra as crticas que o formalismo stammleriano recebeu, o jurista italiano Giorgio del Vecchio tambm iria desenvolver diversas premissas trabalhadas na Crtica da Razo Pura no plano jurdico e, de modo semelhante a Stammler, determinar o conceito de
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 64. 193 Ibidem, p. 67. 194 Ibidem, p. 67.
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Direito e o ideal jurdico. Todavia, como salienta Castanheira Neves, del Vecchio consagrou caractersticas que o tornariam menos kantiano e mais jusnaturalista.195 No campo da idia do Direito, del Vecchio se liberta do kantismo e estabelece uma preocupao ainda mais densa com a teleologia do que aquela desenvolvida por Stammler, alcanando, assim, um pensamento jurdico de grande originalidade. Metafsica normativa de cunho teleolgico o que se afirmar como nova expresso do direito natural, agora superando a formalidade do rigor categorial desenvolvido por Kant. A comear pelo conceito prprio de natureza, j se vislumbram os novos parmetros que sua filosofia jurdica assenta: a natureza , neste sentido, princpio vivificante que anima a imensa mole do universo, exprimindo-se na infinita variedade dos seus desenvolvimentos.196 Certa relao da natureza com os movimentos do prprio Direito como uma idia a se realizar na histria j parece expor a influncia do idealismo alemo em seu pensamento. Todavia, no obstante afirme ser ela aquela substncia, que reconhecemos j imune das angstias da causalidade 197 em confronto, pois, com as caractersticas do jusnaturalismo clssico , del Vecchio volta a resgatar a referncia subjetiva, mesmo que direcionada a fins, na expresso da razo interior que a todas as coisas d normas e lhes marca as suas prprias funes e fins.198 Assim, na referncia deontolgica do Direito, na investigao do direito justo,199 a natureza ultrapassa o campo da mera regulao normativa, adquirindo verdadeira constitutividade de cunho teleolgico. E, nessa concepo que estabelece a idia do Direito como uma estrutura de fins abarcando um mundo tambm estruturado teleologicamente, nas palavras de Cabral de Moncada, o pensamento de del Vecchio j est muito para alm do kantismo e constitui uma nova metafsica.200 De qualquer modo, del Vecchio, tal como Stammler, na procura pelo conceito do Direito, consagra, explicitamente, o pensamento kantiano. Em seu captulo Fundamento Racional do Direito, mais especificamente no subttulo O Sentimento Jurdico, o autor inicia j estabelecendo o primado das faculdades mentais: o homem tem uma faculdade originria, no induzvel da experincia, graas qual nos possvel distinguir a justia da injustia.201 Essa faculdade

NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 37. 196 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. op. cit., p. 351. 197 Ibidem, p. 357. 198 Ibidem, p. 357. 199 Ibidem, p. 331. 200 MONCADA, Cabral de. Prefcio. In: DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. I. op. cit., p. 13. 201 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. op. cit., p. 332;
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originria, por sua vez, a fonte primria da evoluo do Direito.202 De forma sucinta, pode-se dizer que se est novamente buscando estabelecer um conceito normativo que supera as prprias experincias particulares, que deve ser concebido a priori para qualificar determinado contexto jurdico. H, desse modo, uma noo de juridicidade, distinta e superior s variaes do contedo,203 ou melhor, uma forma lgica que tem um valor objetivo enquanto corresponde com a realidade.204 Novamente, o conceito de Direito tomado pelos pressupostos da Crtica da Razo Pura, como uma noo de validade universal de cunho essencialmente formal. Toda experincia jurdica, para assim ser qualificada, tem de ser conjugada com o conceito formal de Direito. um discurso que, em suas linhas bsicas, assemelha-se sobremaneira quele de Stammler. A forma categorial expressa no conceito jurdico o que possibilita a prpria experincia do Direito. No mbito da idia do Direito, sim, que se pode constatar a superao da perspectiva formal kantiana. Para tanto, resgata del Vecchio determinados pressupostos do direito natural clssico, como a afirmao ciceriana natura iuris ab hominis repetenda est natura,205 tudo a expor as insuficincias das teorias que tentaram negar existncia ao fundamento da natureza (ceticismo), aproxim-la de um propsito emprico (realismo emprico ou historicismo), buscar nela uma transcendncia de cunho teolgico (teologismo) ou sua reduo utilidade (utilitarismo).206 Entretanto, em contraposio ao pensamento clssico, tanto em sua manifestao causal207 que, para del Vecchio, incapaz de fornecer uma axiologia ao Direito , como no campo teleolgico, a natureza deve ser concebida a priori.
Ibidem, p. 333. RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Vol. I. op. cit., p. 81. Traduo livre. 204 Ibidem, p. 81. Traduo livre 205 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. op. cit., p. 355. 206 Ibidem, p. 355. 207 Del Vecchio esclarece que o princpio da causalidade no permite distinguir, pois, realidade e valor das coisas. A explicao causal limita-se reduo sistemtica dos fenmenos s suas condies determinantes, segundo um tipo ou esquema mecnico, em virtude do qual cada conseqente est ligado ao seu antecendente. As diferenas especficas e qualitativas ficam de fora, ou so convertidas em termos de gnero ou quantidade (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. op. cit., p. 355). Por isso, o princpio causal fornece-nos, por conseguinte, a noo da realidade como srie necessria de fenmenos; mas desta srie no indica o princpio nem o fim. No indica o princpio: pois, considerado o ponto mais extremo que o dito critrio alcana, o princpio seria um efeito sem causa. Tampouco indica o fim: pois seguindo o mesmo raciocnio, este seria uma causa sem efeito. Acresce que a lei da causalidade no possui sentido algum, a no ser a respeito dos modos de ser, ou seja, a respeito das modificaes registradas pela realidade. Logo, supe essa mesma realidade que se modifica. Por outras palavras: uma substncia ou substrato, que suporte e produza as variaes. Mas a lei da causalidade impotente para fornecer qualquer idia desta substncia, como impotente para lhe explicar a origem (Ibidem, pp. 354-355).
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E, particularmente na nfase teleolgica, est manifesta a metafsica ideal que del Vecchio firma no pensamento jurdico. A natureza, em sua caracterstica teleolgica, nas prprias palavras desse autor, uma metafsica.208 Atira-se realidade como uma estrutura teleolgica, animada por uma potncia espontnea e inesgotvel que dirige seus processos e a conduz a necessrios graus de superioridade.209 A sua filosofia normativa, desse modo, estabelece duas possveis referncias natureza, que esto em constante consonncia e integrao mtua.210 Ambas as estruturas, afinal, fundam-se como duas formas a priori da conscincia. Nesse patamar, del Vecchio enfatiza, semelhantemente a Kant, que a experincia somente se torna possvel mediante a relao sujeito-objeto: o mundo surge, pois, como uma representao do sujeito, como uma posio do eu, como o princpio, a base e a condio de toda possvel realidade e verdade, como a sede das idias, em funo das quais tudo se desenvolve e se efetua.211 A subjetividade constitutiva, portanto, tambm efetivamente consolidada no pensamento de del Vecchio, mas aqui, mais do que em Stammler, ela se projeta sobre um ntido referencial tico: a subjetividade constitutiva o referencial tico. Com a idia do direito natural, del Vecchio quer expressar que o Direito se realiza com a projeo dela sobre o plano concreto: a razo jurdica consagra-se com a realizao da idia, lembrando a realizao do esprito hegeliano, sem questionar, todavia, os fatos da subjetividade. Para del Vecchio, o eu concebido no apenas como personalidade emprica, mas como rgo das idias; afirma-se, logo, como princpio absoluto e autnomo.212 E, por absolutizar o eu, ele no necessita ser questionado. A irreflexo sobre os pressupostos da normatividade tambm se apresenta em sua filosofia. a partir da idia por estabelecer a subjetividade constitutiva como referencial tico que aparece a possibilidade do prtico em del Vecchio. De forma mais explcita em sua teoria do que na de Stammler, seu pensamento que, a partir do carter absoluto da pessoa, da supremacia do sujeito sobre o objeto,213 a liberdade promovida. Nada mais diretamente relacionado com o imperativo categIbidem, p. 357. RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. op. cit., p. 85. Traduo livre. 210 Del Vecchio esclarece que sua concepo metafsica de natureza, em vez de contradizer, antes integra e completa a concepo causal. Da urdidura dos enlaces causais emergem tanto as relaes como os valores; e se no que concerne ao aspecto quantitativo permanece necessrio e intangvel o equilbrio entre o prius e o posterius, todavia em cada natural desenvolvimento verifica-se um incremento qualitativo, devido ao qual aquele equilbrio se rompe e o segundo termo supera o primeiro, colocando-se com relao a ele numa relao de meio para fim (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. op. cit., p. 357). 211 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. op. cit., p. 85. Traduo livre. 212 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. op. cit., p. 361. 213 Idem, p. 364.
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rico kantiano do que defender a substancial identidade com o ser dos restantes sujeitos,214 na busca da universalidade objetiva, contrapondo-se natureza. Ao invs de se ligar natureza de forma causal, h de se firmar a mxima atua, no como meio ou veculo das foras da natureza, mas como ser autnomo, dotado de princpio e fim.215 O homem no pode ser arrastado pela natureza; deve, no lugar disso, domin-la. A liberdade, assim, surge, em del Vecchio, como uma confrontao com a natureza tal como compreendida pelo jusnaturalismo clssico. A liberdade est na espontaneidade do homem seguir suas determinaes segundo um valor objetivo universalizvel, em sua substancial identidade com o ser dos restantes sujeitos.216 Consagra-se a liberdade de agir no fato de o homem se determinar conforme a si mesmo. A transcendncia no campo tico, desse modo, estabelece as condies para se superar a natureza. Suas aes so valoradas como a expresso da liberdade, mediante o seu aferimento por aquele critrio dado pela ntima constituio do sujeito, correspondendo sua prpria lei.217 uma metafsica estabelecida no campo tico: o homem se autonormatiza; ele estabelece as prprias condies do normativo segundo um critrio de universalidade objetiva. Nas palavras de del Vecchio, em estrita aplicao da filosofia prtica kantiana, ao homem cumpre, em suma, transcender a sua existncia fsica de indivduo pelas suas deliberaes, para se afirmar na sua qualidade de princpio, de ser racional ou universal, at a si mesmo se identificar ao ser dos outros sujeitos.218 O imperativo categrico, assim, consolidado, no obstante com outras palavras: opera como se nele operasse a humanidade, ou como se qualquer outro sujeito estivesse no lugar dele.219 A partir do indivduo, de sua razo, transcende-se universalidade objetiva. No mbito do prtico, por intermdio do referencial tico, dedica-se del Vecchio ao normativo. E, nesse mbito, estabelece-se o sentimento de justia, como uma prerrogativa perptua e inviolvel da pessoa.220 Mas, novamente extraindo da Crtica da Razo Prtica seus argumentos, del Vecchio afirma a mxima aplicvel ao plano jurdico: todo o homem, s por ser tal, pode aspirar a no ser tratado pelos outros homens como se fosse to s meio ou elemento do mundo sensvel.221 O Direito, desse modo, estabelece a pretenso universalmente vlida de cada sujeito respeitar os limites de sua liberdade. por meio dessa concepo do normativo, que nsita pessoa, que as relaes sociais devem ser estabelecidas.
Ibidem, p. 365. Ibidem, p. 365. 216 Ibidem, p. 365. 217 Ibidem, p. 367. 218 Ibidem, p. 368. 219 Ibidem, p. 368. 220 Ibidem, p. 369. 221 Ibidem, p. 372.
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Percebe-se, assim, que o social de del Vecchio no parte de uma referncia intersubjetiva, mas estritamente subjetiva, mediante a transcendncia a uma universalidade objetiva do normativo. As relaes sociais, desse modo, surgem de uma universalidade do sujeito222 e, no, de um relacionamento intersubjetivo: o outro projetado apenas com base em uma perspectiva metafsica, como uma abstrao da norma em direo a um valor objetivo a partir da liberdade individual. Assim, mesmo que del Vecchio sustente que o princpio fundamental de justia [exija] a valorao objetiva da pessoa na trama das relaes intersubjetivas,223 a intersubjetividade no tomada como critrio de constituio da prpria experincia, mas como resultado de uma aplicao do imperativo categrico. Em sntese, a intersubjetividade deriva do monlogo. A partir do processo de transcendncia, del Vecchio firma o essencialismo no Direito. De fato, como aduz Recasns Siches, o sujeito, ao buscar universalizar sua vontade, est purificando-a, tornando-a absoluta.224 Ao se confrontar com a natureza, o sujeito ascende do emprico ao metaemprico, do sensvel ao inteligvel, do particular ao comum de todos os seres e abarca com sua determinao um mundo inteiro.225 A essncia domina o particular. A objetivao que se faz no campo normativo, a partir do imperativo categrico, no altera as propriedades da subjetividade como constituinte da experincia possvel. So novos ares que, de modo parecido com a teoria stammleriana, repetem a procura pelo geral, pela essncia agora baseada na possibilidade de o sujeito, como referencial tico, estabelecer, a priori, as condies universalizantes e objetivas da vontade. E, desse essencialismo axiolgico, no se estabelece a possibilidade da crtica reflexiva da validade normativa, que perdura como valor absoluto, verdadeiro dogma no discutvel em si. A consolidao do prtico na filosofia de del Vecchio deu um passo adiante em relao a Stammler ao expor que o Direito no pode ser concebido apenas como uma Teoria do Conhecimento, fundada em uma transposio das formas categorias da conscincia para um plano do dever-ser. Ao invs disso, del Vecchio estabeleceu a subjetividade constitutiva como verdadeiro referencial tico, aplicando, para tanto, pressupostos do prtico. O que ele realiza a construo efetiva de uma metafsica pela afirmao da idia do direito natural e, nesse caminhar, acaba consagrando determinadas caractersticas de um idealismo pskantiano.226
Ibidem, p. 372. Ibidem, p. 373. 224 RECASNS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. op. cit., p. 87.Traduo livre. 225 Ibidem, p. 87. Traduo livre. 226 Nas palavras de Cabral de Moncada: O idealismo de del Vecchio , alm disso, uma forma de idealismo parecida em vrios aspectos com muitas outras que pulularam na histria da filosofia do sculo XIX e do atual, em que,
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Nesse sincretismo de concepes, todavia, no se encontra, em del Vecchio, a possibilidade da crtica rigorosa dos pressupostos normativos. A sua metafsica deu idia uma amplitude to marcante na prpria configurao da racionalidade normativa como uma expresso de sua realizao na experincia jurdica , que, contudo, acabou por dificultar a reflexo sobre as prprias bases dessa racionalidade que se projetava sobre o mundo. A superao da natureza, construda a partir da idia e da liberdade, ainda se manteve ligada a uma subjetividade constitutiva que no se fez efetivamente social: a intersubjetividade foi apresentada apenas como um resultado da validao realizada pela busca de um critrio universal e objetivo do normativo. E, com base nessa constituio monolgica do mundo, no se promoveu, por conseqncia, a tematizao discursiva da racionalidade. Sem o dilogo, a razo escapa de uma auto-reflexo e de sua constitutividade social, porque no se dilui nos processos de comunicao que se realizam socialmente, mas se fecha em um mbito em que o prprio eu no discute as possibilidades de superao de sua concepo absoluta. Torna-se, assim, dogma dogma da conscincia, dogma da liberdade, em suma, dogma da razo. Ao contrrio da transcendncia, a razo deve se destranscendentalizar, encontrar-se no social por meio de uma referncia intersubjetiva e reflexiva. Ao invs da centralizao na perspectiva do sujeito, deve-se conceber a descentralizao dos argumentos em diferentes esferas de compreenso social. E, ao alcanar esses pressupostos, superam-se as dicotomias sujeito-objeto, tericoprtico, forma-matria, radicalizando, portanto, a racionalidade mediante sua articulao dialgica. Ao superar a metafsica que contaminou tambm seu pensamento, firmam-se as condies de uma racionalidade apta a transformar a sociedade e que seja, devido a sua auto-reflexividade e constitutividade intersubjetiva, transparente.227 So reflexos, por isso, de um nascimento de um direito natural que no to novo assim. Conquanto esse pensamento parta da filosofia kantiana, em ltima instncia, o que se observa a repetio de importantes caractersticas da metafsica clssica: os pressupostos do direito universais, atemporais, essncias, portanto, de toda normatividade so projetados sobre a prpria realidade
como j foi notado por Recasns, tornam a aparecer muitos momentos derivados de todas as grandes correntes do idealismo alemo ps-kantiano. Fichte, com a sua concepo do eu, princpio absoluto e autnomo, do qual toda a realidade do no-eu no passa de ser uma funo; Schelling, com o seu organicismo teleolgico e metafsico, inspirador do sistema de Krause; Hegel, com o seu palogismo, tambm metafsico, de uma razo universal que acaba por se fazer natureza, conscincia e esprito, a si mesmo se contemplando como pensamento absoluto, etc. Todos estes momentos, com efeito, surgem aqui e alm como ingredientes de rpida fulgurao que logo se diluem, absorvidos na sntese do pensamento delvecchiano. Nele, poderia dizer-se, esto em germe todas as formas conhecidas do idealismo ocidental. Poderamos tambm chamar-lhe, por essa razo, um idealismo ecltico (MONCADA, Cabral. In: DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. I. op. cit., p. 15). 227 Esses aspectos sero mais bem desenvolvidos no quarto captulo.

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normativa positivada. No h nada mais diretamente relacionado s premissas da filosofia clssica do jusnaturalismo. Apesar da referncia s categorias do conhecimento, ao ato de conhecer antes do conhecido, parece que as estruturas no se alteraram. Novamente, a essncia natural agora forma consubstanciada na subjetividade se lanando ao mundo. A mudana de enfoque para o sujeito no fez desaparecer o contentamento com os fatos. Simplesmente, a coisa em si da filosofia clssica - que no poderia mais ser desvendada pelas limitaes da experincia (a discusso sobre o numeno e fenmeno kantiano a referncia nesse contexto) transformou-se em princpios jurdicos em si pressupostos na mente. O projeto neojusnaturalista, portanto, teve o seu mrito menos em explicar os critrios da compreenso da validade normativa do que em mostrar da mesma forma que era o projeto kantiano para a cincia em geral os limites da cincia no Direito. Por isso, a relevncia de sua teoria est em ter reapresentado ao mundo jurdico a necessidade de uma preocupao teleolgica com o Direito e, sobretudo, uma reafirmao de sua vinculao ao valor justia. um resgate de uma axiologia, contudo, cuja relatividade no permite combater a norma positivada: o direito natural apresenta apenas valor axiolgicointencionalmente regulativo, no jurdico-materialmente constitutivo.228 Essa distino em relao tradio da metafsica natural fez com que a prpria concretizao do valor afirmado na idia do Direito no se tornasse uma exigncia para a validao da norma positiva. Assim, del Vecchio, diria que a verdadeira atitude perante o ideal no consiste em exigir que ele se imponha sempre aos fatos, ou modele sempre a realidade emprica, mas em compreender que ele deve orientar a dita realidade.229 Portanto, a idia assume os contornos de uma orientao da norma positivada. At para no contrariar os dois planos de sua natureza causal e metafsica deve-se entender que o direito natural, por essncia, vale e vigora como tal, e no deixa de ser vlido, mesmo que o contrariem os fatos.230 Na verdade, conforme salienta Castanheira Neves, a validade jurdica seria independente da axiologia referida pela justia, autnoma das prprias exigncias da idia do Direito, e, como conseqncia, o Direito injusto nem por isso deixaria de ser Direito.231 So assim as palavras de del Vecchio: o direito positivo injusto nem por isso deixa de ser direito (...). Impe-se sempre analis-lo nas suas causas, visto pertencer, como direito positivo, a srie dos fatos causais.232 So caractersticas que possibilitavam a continuidade do projeNEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 37. 229 DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Vol. II. op. cit., p. 377. 230 Ibidem, p. 377. 231 Ibidem, p. 377. 232 Castanheira Neves, todavia, salienta que essa caracterstica no marcante na filosofia de del Vecchio apresentada na obra denominada La Giustizia, pois esse autor sustenta que o direito
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to positivista no Direito, pois a idia do Direito no tinha o condo de determinar as condies da norma positivada,233 mas apenas ser uma referncia axiolgica. Sem o confronto material com as condies de realizao do Direito, no se fomentam as possibilidades do efetivo embate construtivo de novos campos do normativo. Sem a compreenso de que exatamente a supervalorizao normativa advinda do cientificismo jurdico de intuito purificador uma das causas da crise de validade do Direito o que transforma sua substancialidade em forma despregada dos contextos em que se insere, em uma ntida configurao metafsica , no faria sentido reafirmar outra metafsica, malgrado com enfoque transcendental, como tentativa de restabelecer o equilbrio dinmico da tenso permanente entre validade e facticidade. A idia do Direito embora garantisse um referencial axiolgico ao direito positivo no tinha fora para se tornar um pressuposto hbil o suficiente para promover a autocrtica normativa: o seu distanciamento do social at pela referncia kantiana da subjetividade (e no intersubjetividade) constitutiva e a impossibilidade de sua autocompreenso por intermdio de argumentos tornaram-na uma nova referncia dogmtica. No h mais uma ordem divina, no h mais uma razo voltada para o mundo, mas um mundo constitudo pela razo: eis o novo dogma que no superado por essa teoria. o silncio da razo, um silncio que, nas palavras de Michel Miaille, gera a impossibilidade para um jusnaturalista dizer o que o Direito numa situao dada.234 Enfim, a mais clara percepo de que o argumento jusnaturalista, mesmo renovado, no se sustenta ao crivo da crtica.
1.6. CONCLUSO AS CONSEQNCIAS DA FALTA DE REFLEXIVIDADE NORMATIVA DO DIREITO NATURAL MODERNO E OS NOVOS HORIZONTES

A crise de validade decorrente do cientificismo jurdico de matriz formalnormativa, em suas caractersticas gerais, no foi superada pela reafirmao da natureza, mesmo que condizente com a perspectiva da subjetividade constitutiva que se buscava incitar. No se promoveu a efetiva reabilitao de um equilbrio na
natural vlido e eficaz contra um sistema jurdico positivamente vigente, e sendo este contrrio s exigncias elementares da justia, que so as razes primeiras de sua validade, legtima seria a reivindicao do direito natural contra o positivismo que o renegue (NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. op. cit., p. 37). 233 Nem todas correntes do jusnaturalismo contemporneo seguiram essa tendncia. Conforme bem salienta Neves, autores como Radbruch, Cabral de Moncada, H. Coing apresentaram um direito natural de cunho constitutivo: a reflexo filosfico-jurdica voltava a ser edificante: assumia-se com um sentido fundamentalmente normativo e constitutivo e no apenas intencionalmente regulativo (Ibidem, p. 38) como ocorria no pensamento de Stammler. Assim, conforme tais teorias, o direito natural de cunho axiolgico como uma referncia tica pressuposta constitua o Direito e daria as condies de sua prpria existncia. 234 MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: Ed. Estampa, 2 ed, 1994, p. 271.

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constante tenso entre facticidade e validade. O direito natural moderno, ao contrrio de suas configuraes anteriores, surgiu em um contexto em que as discusses sobre a legitimidade normativa e os fundamentos que lhe davam sustentao necessitavam de uma compreenso coletiva mais efetiva. A autoridade que a norma expressava em relao vontade do Estado, afinal, j era um dos objetos de questionamento eis um dos fatores da crise da validade no Direito. No intuito de promover uma reativao do discurso sobre os pressupostos normativos, o jusnaturalismo moderno no enxergou alm do mero retorno da idia de natureza, consubstanciada, agora, nas formas categoriais da conscincia. No percebeu, portanto, que alm de reapresentar fundamentos, h de se discutilos. Caracterizou-se, desse modo, como uma axiologia muda, que no era merecedora de discusso, porque se encontrava pressuposta, naturalmente, pela mente humana. Assim a filosofia jurdica, mesmo querendo superar o formalismo cientfico de intuito purificador do ato de conhecer a norma, no superou a crise dos fundamentos. E, por isso, a tenso entre validade e facticidade estabeleceu-se com outros contornos, sem se compreender que a prpria discusso sobre a validade poderia ser a abertura para o novo no Direito. Ao invs de um novo critrio de validade, o mundo jurdico precisava refletir sobre o critrio adotado. O jusnaturalismo, como tem sido reiteradamente discutido neste captulo, em suas diferentes configuraes, a revelao mais clara da metafsica que tem impregnado o pensamento jusfilosfico ao longo dos sculos. Isso porque afasta, a partir de um resgate valorativo subtrado de reflexo rigorosa, a justificativa das normas de uma contextualizao que possibilite a mobilizao comunicativa dos argumentos. O jusnaturalismo, dessa forma, ao silenciar a crtica e a auto-referncia social dos argumentos justificadores da normatividade, debilita, na esteira do pensamento habermasiano, as possibilidades de promoo de uma racionalidade que consiga fazer as normas e valores se dilurem nas prticas comunicativas dos agentes sociais. Sem a perspectiva de colocar os argumentos justificadores da normatividade em um contexto de comunicao social, o jusnaturalismo consolida uma racionalidade jurdica em crise. Primeiramente, porque traz o resgate de uma necessidade absoluta de encontrar um fundamento ltimo para a normatividade, contrariando a postura jusfilosfica contempornea que, nas palavras de Castanheira Neves, se dedica doravante menos construo de sistemas sobre fundamentos seguros do que desconstruo generalizada e radicalidade de um questionamento relativizado sobre o conhecimento.235 E essa viso mais recente no seno o reflexo do prprio descontentamento com a impossibilidade de se compreender reflexivamente os fundamentos que buscaram validar a realidade. Sem a reflexo, a relativizao dos fundamentos torna-se uma conseqncia previsvel.
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NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 16.

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No mbito do Direito, em que a tenso entre validade e facticidade uma caracterstica inerente, a discusso filosfica sobre a crise dos fundamentos atingiu diretamente a sua compreensibilidade.236 Em segundo lugar e como decorrncia do primeiro argumento , o jusnaturalismo, em particular o pensamento stammleriano, consagra o que Habermas denomina conceito forte de teoria.237 A vida contemplativa e a aceitao irrefletida das formas categorias da conscincia so interpretadas como o pice do acesso verdade, que, todavia, no possibilitam compreender a complexidade dos contextos em que essa verdade buscada. Assim, como esclarece Habermas, o que se mantm a interpretao idealista do distanciamento em relao ao contexto de interesses e da experincia cotidiana.238 Essa primazia do terico, que faz obscurecer a prtica, torna-se especialmente complicada no mbito do Direito, porque de modo semelhante ao que se verificar na anlise da metafsica presente no pensamento kelseniano expresso na Teoria Pura do Direito dificulta a compreenso do Direito vivo.239 Ao absolutizar a teoria, eliminam-se todos os elementos singulares que o contexto promove, acarretando, por conseguinte, um distanciamento da prpria justificao que a teoria visa a promover. Em sntese, incita-se o fundamento descontextualizado: assim se fecha o crculo de um pensamento da identidade, que se introduz a si mesmo na totalidade que pretende abranger, cuidando, portanto, de satisfazer exigncia de fundamentar todas as premissas a partir de si mesmo.240
Assim, na esteira dessa discusso, Nietzsche afirmou que a prevalncia, no pensamento filosfico, dos fundamentos tornou a atitude humana ressentida perante a vida, j que o mundo aparente perde valor, tendo o homem de buscar uma razo de ser em alguma crena. Em contraposio a essa atitude, fazia-se necessrio, promover o niilismo, que representaria uma rejeio radical de valor, de sentido, de desejabilidade (NIETZSCHE, Friedrich. Fragmentos Finais. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 2002, p. 48), em sntese, os valores supremos se desvalorizam (Ibidem, p. 54). Ao invs dos fundamentos, portanto, deve-se dizer que no h nenhuma verdade; que no h nenhuma constituio absoluta das coisas, nenhuma coisa como tal, coisa em si (Ibidem, p. 55). uma mudana de pensamento, desse modo, que confrontaria diretamente o essencialismo do direito natural. Afirmar o niilismo, nesse projeto nietzschiano, realizaria a valorizao das coisas propriamente ditas, no correspondendo a nenhuma realidade, porm apenas um sintoma de energia e fora [pelo] postulador do valor, uma simplificao para a finalidade da vida (Ibidem, p. 55). Por sua vez, Heidegger, em ntido combate metafsica, buscaria, em sua obra Ser e Tempo, uma retomada do valor do ser como se apresenta mente, enfatizando-se, portanto, a aparncia em contraposio a uma procura essencialista dos fundamentos (Vide HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 12 ed., 2002). 237 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 41. 238 Ibidem, p. 42. 239 Termo empregado por Cham Perelman para explicitar o Direito tal como desenvolvido cotidianamente nos diferentes jogos argumentativos realizados socialmente. Para tanto, vide PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1 ed., 2000. 240 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 42. 241 Ibidem, p. 43. 242 Ibidem, p. 43.
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Por isso, sobretudo no mbito do prtico, em que se avultam as situaes de contexto e de historicidade, uma racionalidade que, em ltima anlise, busca um fundamento terico justificador da realidade prtica no mais se sustenta ou, nas palavras de Habermas, a irrupo da conscincia histrica [faz] com que as dimenses de finitude [ganhem] em termos de fora de convico e se [configurem] em oposio a uma razo no situada, idealisticamente endeusada.241 Ocorre, desse modo, uma destranscendentalizao dos conceitos tradicionais fundamentais.242 No , portanto, sem motivo que os jusnaturalistas modernos como Stammler e, sobretudo, del Vecchio , diante da prpria necessidade de tentar, mesmo que sem total xito, compreender os planos da contextualizao do Direito, procuraram conciliar a sua idia com sua realizao emprica. O jusnaturalismo moderno, dessa forma, j surge com a concepo de que h de se conciliar uma teleologia com o direito natural, estabelecendo, porm, uma metafsica que no compreende as suas prprias bases, que causa de sua insuficincia. J se encontram concesses formalidade kantiana nesses autores para adequar seus pressupostos s caractersticas do Direito: Stammler j incitou uma teleologia em sua teoria ainda impregnada de formalismo; del Vecchio, por sua vez, alargou ainda mais esse buraco, j aberto nas grades da dita priso, pelo teleologismo stammeleriano.243 Em suas diferentes manifestaes, contudo, mesmo nos jusnaturalistas modernos, no foi possvel abarcar o novo no pensamento jusfilosfico. Diferentemente de uma razo irrefletida e idealizada, deve-se afirmar uma racionalidade que consiga estabelecer laos com a pluralidade e diferenas contextuais. Com base nessa modificao de postura, percebe-se o prejuzo de um pensamento que visa a encontrar, na unidade, o prprio critrio de alcance de uma justificao universal da realidade. No h mais que sustentar, dessa forma, uma unidade redutiva e fundamentadora do mundo, em que se ignora o papel da diferena. Ao contrrio, h de se impelir um discurso que no ignore as diferenas, mas tambm no as veja como mnadas cegas umas para as outras e antes solicitadas a um reconhecimento mtuo superador, em que faam justia umas s outras.244 A racionalidade tem de inserir a diferena em seu prprio discurso e consolidar a multiplicidade dos contextos como uma exposio de sua prpria condio de viabilidade. Isso, sobretudo, se deve percepo de que a insero das realizaes tericas em seus contextos prticos de formao e de aplicao desperta a conscincia para a relevncia dos contextos cotidianos do agir e da comunicao.245
243 MONCADA, Cabral de. Prefcio. In: DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. op. cit., p. 13. 244 NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 19. 245 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 43.

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A racionalidade, conseqentemente, no se sustenta a partir da justificao segura de uma verdade incontestvel. Alis, a prpria aptido para a contestao da justificativa fornece as bases para a afirmao da racionalidade, ora inserida nos jogos argumentativos contextualizados e descentralizados. Como decorrncia, no lugar da procura da verdade justificadora e da unidade ordenadora da realidade, defende-se a solidariedade como nova intencionalidade da razo, que agora assume uma pluralidade irredutvel. Em sntese, a crise da racionalidade promove a prpria crise dos alicerces do direito natural. A desabsolutizao da razo, portanto, postula a superao de um critrio centralizado da fundamentao normativa. No mais se sustenta o mistrio, mas, sim, a transparncia na validade do Direito. So abertas, assim, as possibilidades de um repensar as condies de nossa prpria cultura jurdica.

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CAPTULO II A METAFSICA FORMAL-NORMATIVA E A SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA1 NO DIREITO:


A TEORIA PURA DO DIREITO2 DE HANS KELSEN E A RACIONALIDADE JURDICA

2.1. INTRODUO

O estudo da metafsica da natureza, realizado no captulo anterior, incitou importantes problemas a respeito da validade normativa. Nas diferentes configuraes do direito natural analisadas, percebeu-se que o silncio a respeito dos pressupostos normativos se perpetuou. Mesmo com a alterao efetuada por jusnaturalistas modernos, como Stammler e del Vecchio que passaram a adotar elementos da filosofia kantiana em suas teorias , no se fomentaram as condies da reflexo rigorosa sobre a validade do Direito. Ao mesmo tempo, a manuteno do essencialismo pela vertente tambm manifestada na afirmao das categorias aplicadas ao pensamento jurdico a idia do Direito afastou a possibilidade de maior interesse nas particularidades contextuais de realizao das normas. Desse modo, embora por caminhos diversos, o jusnaturalismo no incitou o questionamento de suas bases normativas: a natureza, que o cerne de sua teoria, no chegou a ser verdadeiramente apresentada como um argumento apto a ser diludo em uma comunicao social efetivamente debatedora de sua razo de ser. Ela foi apenas apresentada como um elemento cuja sustentao era apenas aceita, mas, no, levada ao crivo da crtica. O monlogo do jusnaturalismo e seu afastamento da socializao nas bases de sua sustentao, portanto, fizeram com que a crise da validade normativa, se tomada a perspectiva comunicativa, se mantivesse irresoluta. Ao lado da metafsica da natureza, o pensamento jurdico conheceu a metafsica formal-normativa. Curiosamente nascido do intuito de se afastarem da Cincia do Direito todos os elementos concebidos como alheios ao seu objeto, muitos considerados de elevado grau metafsico, o cientificismo jurdico aqui analisado o de vertente kelseniana acabou por estabelecer outra metafsica. O paradoxo instalou-se precisamente no objeto especfico que a cincia do Direito deveria estudar:
importante, desde o incio, destacar que o ato de constituir no significa criar. Quando se sustenta que Kelsen estabelece a subjetividade constitutiva no ato de conhecer a norma, no se est querendo afirmar que o sujeito do conhecimento o cientista jurdico cria a norma, pois essa uma atividade tpica da poltica jurdica para este autor. Ele, na verdade, estabelece as distintas significaes que se podem extrair da norma, dando-lhe a devida dimenso terica. Essa caracterstica ser mais bem compreendida a partir do paralelo com a deduo transcendental kantiana, analisada neste captulo. 2 Ser adotada a segunda edio da Teoria Pura do Direito neste captulo.
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a norma. precisamente em seu conceito, caractersticas e supervalorizao que a metafsica formal-normativa irradiou-se como uma implcita, mas severamente presente, causa da irreflexo sobre os pressupostos normativos. interessante perceber que a mudana de postura a respeito da fundamentao jurdica no chegou a abalar as estruturas de irreflexo sobre a validao normativa. Ao contrrio do que se poderia imaginar em uma primeira anlise, essa mudana de enfoque no fez desaparecer a metafsica, mas, somente, deu-lhe contornos distintos: a prpria tentativa de afastamento do debate sobre os fundamentos do plano da cincia jurdica, no intuito de se elaborar uma cincia, acabou por incitar uma nova metafsica. Este captulo nasceu do intuito de desvendar, a partir do estudo da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, como essa configurao metafsica tambm se irradiou nos planos da cincia jurdica de matriz formalista. Embora mais implcita e mais complexa, ao se pesquisar cuidadosamente sua obra, percebe-se que vrios elementos at ento investigados permanecem no pensamento kelseniano. Dessa forma, o estudo ora iniciado visa a revelar que, malgrado a partir de uma vertente lgico-formal, Kelsen manteve, dentro do ncleo de sua teoria, uma metafsica implcita, pautada por importantes caractersticas de matriz kantiana, sobretudo a subjetividade constitutiva. E, tal como Kant no debateu suas categorias da mente, Kelsen estabeleceu um verdadeiro silncio no cerne do ato de conhecer a norma, que tambm no rigorosamente refletido. A norma conhecida esse o campo de observao do cientista jurdico. Mas a reflexo, que tanto poderia aparecer a partir da crtica ao jusnaturalismo, que caracterstica da escola kelseniana, infelizmente, permaneceu adiada. O intuito de construir a cincia jurdica pautada pelo objeto exclusivo da norma direcionou os esforos para a afirmao do conhecimento como atividade do jurista. O conhecimento cientfico, porm, centralizou-se em seu objeto especfico. Se essa pureza pudesse levar o Direito a sustentar a existncia de um campo de estudo cientfico prprio, porque se relacionaria com as propriedades da metodologia cientfica do incio do sculo XX, ela tambm poderia levar ao esquecimento do que no apenas adjacente, porm, sim, constituinte do prprio processo de compreenso da norma: a reflexo rigorosa da validade normativa nos diferentes estdios do desenvolvimento do Direito. O conhecimento no equivale reflexo rigorosa. Enquanto o ato de conhecer limita-se ao estudo do objeto, a reflexo deseja alcanar o estudo dos pressupostos normativos. Nos termos adotados pelo pensamento habermasiano, a reflexo rigorosa opera a partir da dimenso da validade e, com base nas discusses travadas entre os diferentes intrpretes, que levam suas pretenses de validade a um contexto dialgico, alcana-se a dimenso emprica, acarretando, por conseguinte, uma integrao social pautada pela comunicao. Parece que a integrao de coletividades sociais [mediante] um agir que se orienta por pretenses de validade s foi assegurada a partir do momento em que o risco de dissenso pde
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ser interceptado na prpria dimenso de validade.3 Essa mudana de enfoque, que ser analisada em captulo futuro, no chegou a ser desenvolvida pela teoria kelseniana. A validade, alis, foi reduzida a um simples conceito formal de relacionamento entre os diferentes patamares hierrquicos das normas. O que ultrapassasse esse limite da compreenso metodolgico-cientfica da Teoria Pura do Direito era relegado a outros campos prprios de pesquisa que no a cincia jurdica. O querer tornar-se cincia, bastante enfatizado na Teoria Pura do Direito, foi bem sucedido naquilo que Kelsen verdadeiramente propunha. Dentro dos moldes por ele adotados mtodo lgico-formal, centralizao no objeto especfico do conhecimento jurdico (purificao em torno do ato de conhecer a norma), procura pelo conhecimento , torna-se difcil incitar a crtica, porque seu pensamento denso e fortemente argumentado. Muito do que tem sido debatido a respeito de sua teoria, por esse fato, tem se limitado a expor as insuficincias de seu mtodo para a amplitude do fenmeno jurdico. As crticas, portanto, caracterizam-se por sua exterioridade. Tentam combater a Teoria Pura do Direito por intermdio da demonstrao, por exemplo, da impossibilidade da pureza dentro da vasta gama de relaes que o direito fornece. Sem dvida, essa forma de objeo de grande relevncia, uma vez que mostra o quanto Kelsen se fechou dentro de seu mtodo terico, mesmo que intencionalmente. Contudo, ela deixa de revelar que, apesar de todo esforo em se afastar das metafsicas que tanto contaminaram a cincia jurdica, Kelsen no deixou de ser um metafsico. Da mesma forma que um cientista, ao analisar seu objeto, no reflete a respeito dos prprios pressupostos de sua atividade, Kelsen, conscienciosamente (pois seu intuito de purificao adotado como um critrio arbitrariamente por ele definido como necessrio para a Teoria Pura do Direito), fez a cincia jurdica muda em relao reflexo sobre seus prprios fundamentos, relegando essa preocupao a outras tantas searas do saber. E, ao no refletir sobre as bases de sustentao de seu prprio pensamento, a metafsica ora formal-normativa, porque parte de sua caracterstica lgico-formal consagrada. Nesse intuito, o estudo buscar entrar no interior da Teoria Pura do Direito para, em seguida, revelar a partir de que perspectiva se pode verificar a existncia de uma metafsica formal-normativa em seu ncleo. Ao analis-la, perceberse- a presena forte da metafsica da subjetividade que j se consolidava no pensamento filosfico, em especial aps os trabalhos de Kant. Essa projeo sobre o campo do direito pde ser muito bem trabalhada por Kelsen, mesmo que, em seu tempo, outras contribuies filosficas, como as de tericos da Escola de Viena, em especial o primeiro Wittgenstein,4 o tenham influenciado para a formao de sua Teoria. A partir de Kant, Kelsen descobriu a subjetivida3 4

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. op. cit., p. 43. Para tanto, vide WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratactus Logico-Philosophicus. So Paulo: EDUSP, 3 ed., 2001.

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de constitutiva e o intuito de expor como conhecer antes do conhecido a nfase no ato de conhecimento (pureza). Com base na Escola de Viena, Kelsen ganhou subsdios para construir sua estrutura lgico-formal. A investigao ser centralizada na questo sobre a subjetividade constitutiva e, em seguida, como uma conseqncia, no processo de conhecimento normativo. Com base nessas premissas, poder-se- compreender, a partir do ncleo formador de sua Teoria Pura do Direito, a dimenso de sua metafsica. Nesse intuito, primeiramente, necessrio examinar a filosofia transcendental kantiana para, em seguida, mostrar as correspondncias entre esta filosofia e a Teoria Pura do Direito. Esse paralelo revelar importantes ligaes complexas que muito permitiro concluir a respeito da presena paradoxal da metafsica no pensamento kelseniano.
2.2. A FILOSOFIA TRANSCENDENTAL KANTIANA: A SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA

No raro encontrar, em abordagens que tratam especificamente de Kelsen e de sua Teoria Pura do Direito, a tentativa de estabelecer um paralelo entre seus pressupostos tericos e aqueles desenvolvidos por Kant, em especial na Crtica da Razo Pura. Nesse sentido, por exemplo, Kassius Pontes aduz que o formalismo kelseniano a repercusso mais concreta, no Direito, da influncia de Kant na construo da modernidade,5 Castanheira Neves, por sua vez, apresenta Kelsen dentro de sua anlise do neokantismo jurdico.6 Essas correlaes tm, evidentemente, uma razo de ser: Kelsen expressa, no Direito, a consolidao de importantes temas discutidos por Kant. Isso, apenas a guisa de introduzir o debate, pode ser verificado na limitao do conhecimento jurdico norma, na separao entre os planos do ser e do dever-ser, na possibilidade de conhecimentos desvinculados da experincia (como os juzos sintticos a priori). Conquanto todas essas correlaes sejam relevantes, normalmente se olvida de algo fundamental que pode ser inferido tambm a partir da Crtica da Razo Pura e de seu paralelo com a Teoria Pura do Direito: a afirmao da subjetividade constitutiva, mesmo que essa subjetividade no seja debatida explicitamente dentro do espectro da teoria pura kelseniana. essa abordagem que tomar o foco central deste captulo. As outras correlaes sero apresentadas apenas posteriormente, como uma explicitao da influncia realmente presente de Kant no pensamento kelseninano. Todavia, para estudar essa subjetividade constitutiva, primeiramente, h de se perguntar: o que significa essa subjetividade constitutiva? No uma pergunta simples e,
PONTES, Kassius Diniz da Silva et al. Lgica e Hermenutica do Direito Luz do Modelo Tpico-Retrico: Histria e Implicaes. In: O Raciocnio Jurdico na Filosofia Contempornea. So Paulo: Carthago Editorial, 1 ed, 2002, p. 25. 6 NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Habilitao. op. cit., p.36.
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para respond-la adequadamente (mesmo que de forma resumida), necessrio se trabalhar uma caracterstica que se evidencia na modernidade, com nfase a partir de Descartes: a formao da metafsica da subjetividade. O cogito pode ser o primeiro passo para entender o que se pretende trabalhar neste tpico. Quando Descartes, nas Meditaes, apresenta a dvida metdica, no intuito de justificar o mtodo, sustentando que o eu sou uma coisa que pensa e que, portanto, uma coisa que duvida, que concebe, que afirma, que nega, que quer, que no quer, que imagina tambm e que sente,7 ele est, de fato, estabelecendo um novo paradigma no mbito da filosofia: a nfase no sujeito do conhecimento. A partir desse momento, o eu penso passa a ser o referencial da razo. A certeza agora est no sujeito que pensa, no mais na existncia da coisa pensada. Pode ser que o objeto pensado no exista, mas impossvel que no exista o sujeito pensante daquele objeto.8 um momento muito srio na filosofia. Contrariando a tradio filosfica que advm dos gregos, passa-se a ter um referencial na subjetividade. A questo do sujeito desenvolvida na filosofia e a partir dessa nfase que se do as bases para a superao paulatina da metafsica da objetividade. Ao se concluir que se estabelece uma nova metafsica, surge a pergunta: por que ela permaneceu, embora em outro plano? Isso se deve, em uma primeira anlise, ao fato de que os fundamentos passam a ter como referncia o sujeito e, no mais, os objetos. Altera-se, desse modo, o seu eixo de sustentao. De qualquer forma, essa questo somente poder ser respondida aps o estudo da filosofia transcendental kantiana, adiante efetuado. O que pode ser adiantado que essa metafsica se manteve, porque, conquanto afirmada a subjetividade, ela no foi categoricamente refletida. Em Descartes, a subjetividade praticamente apenas apresentada, para, posteriormente, ser enfatizado o que era seu propsito: o mtodo. Em ltima anlise, portanto, Descartes utiliza o sujeito com um propsito epistemolgico: o sujeito do conhecimento, cuja existncia decorre de sua explcita relao com o mundo, o dado, os objetos. Descartes, logo, apesar de comear demonstrando a existncia do sujeito a partir do pensamento, ainda tem muito da filosofia clssica. A filosofia ainda se confunde com o conhecimento.9
DESCARTES, Ren. Meditaes. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, Vol. XV, 1 ed, 1973, p. 103. 8 Verifica-se, nesse aspecto, uma grande diferena em relao filosofia clssica. Enquanto a filosofia clssica deseja encontrar a essncia dos objetos, esquecendo-se, nesse processo, de debater verdadeiramente o sujeito, o pensamento moderno passa a referenciar a filosofia no sujeito. A essncia deixa de ser encontrada nas coisas e se projeta sobre a razo humana, sobre o conhecimento. Dessa forma, enquanto a filosofia clssica desenvolve a metafsica da objetividade, o pensamento moderno consagra a metafsica da subjetividade. 9 Vide observao realizada na introduo deste captulo: o conhecimento no opera no mbito da validade e, portanto, no se confunde com a reflexo rigorosa.
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Ao no debater a subjetividade, Descartes mostra seu entendimento de ser ela um fato, uma evidncia, que decorre do ato de pensar. Ele no trabalha, portanto, as condies que levam a esse pensar; no estuda os pressupostos da mente. Ligado a uma tradio matemtica e a uma lgica renovada pela geometria, o seu intuito parece mais a de um cientista limitado observao de seu objeto do que a de um filsofo que deseja questionar os pressupostos da conscincia. O ato de pensar, por conseguinte, um fato que no objeto de questionamento e essa certeza que possibilita a afirmao da existncia humana. a consolidao da autoridade do pensamento como condio da existncia. Diferentemente dos gregos que buscavam nos objetos a sua essncia, a sua substncia, agora o sujeito quem pode afirmar a certeza de toda a estrutura do mundo. Esse novo eu que fundamenta a realidade adquire uma justificao absoluta, convertendo-se em um pressuposto universal do conhecimento. A evidncia, agora com referencia no sujeito, torna-se um critrio de verdade. Esse sujeito cartesiano, porm, no possui o poder de constituir a realidade. Em ltima instncia, o sujeito um mero observador do mundo. por isso que Milovic conclui que Descartes ainda , nesse sentido, realista. Ele acredita no mundo objetivo e pergunta-se como mostrar a existncia deste mundo (...). O sujeito cartesiano no precisa constituir nada, a no ser colocar as condies do verdadeiro conhecimento.10 A relao, portanto, entre sujeito e objeto mantm uma esttica contemplativa. Ele apenas o referencial da razo, do conhecimento, mas no um referencial da constituio, modificao do mundo. Em razo desse fato, pode-se assumir que Descartes deu um passo fundamental filosofia ao afirmar a subjetividade. Porm, essa afirmao no gerou a reflexo sobre esse novo parmetro e sobre as condies da conscincia, como tambm no acarretou a possibilidade do sujeito constituir a experincia externa. a partir dessa premissa que se poder verificar o que Kant traz de novo em relao subjetividade. Como sintetiza Milovic, Descartes descobriu o ego, mas no entendeu seu sentido transcendental.11 Em Descartes, a filosofia, tal como antes afirmada, confunde-se com o conhecimento ou, em termos mais precisos, a filosofia passou a ter sua orientao pautada pelos parmetros da cincia e, por conseguinte, reduziu-se a uma descrio do mundo, em que o conceitos so descobertos e, no, criados. Foi esse cientificismo e a preocupao com o mtodo que contaminaram o Direito, dando ensejo ao surgimento de um positivismo legislativo incipiente. nesse contexto que se formaram os fundamentos de um exegetismo jurdico. No difcil verificar que a filosofia cartesiana, ao no trabalhar o poder de constituio dos objetos pelo sujeito, acabou legitimando, de certa maneira, uma esttica na interpretao normativa. O sujeito, afinal, no conforma o objeto ou,
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MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 12. Ibidem, p. 43.

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em termos mais jurdicos, o intrprete no conforma a norma. Tem-se, assim, um intrprete que deve, apenas, contemplar a norma e aplic-la rigorosamente tal como explicitada no ordenamento jurdico. Em sntese, a conformao do automatismo judicial, em que ao juiz negado o poder de interpretao. evidente, assim, que a filosofia cartesiana forneceu importantes elementos para o surgimento do positivismo jurdico que negava o poder constitutivo do sujeito no processo de conformao da norma jurdica.12 Entretanto, algo novo haveria de ser elaborado na filosofia e que forneceria outros subsdios para se negar o automatismo jurdico, sem, contudo, impossibilitar a afirmao de uma Teoria Pura do Direito. Essa novidade pode ser analisada a partir da Crtica da Razo Pura de Kant: a afirmao do sujeito constitutivo. a partir da crtica ao dogmatismo cartesiano 13 que Kant ir apresentar o sujeito constitutivo. No mais apenas a construo de um sujeito que contempla seu objeto, mas um sujeito que o conforma, o constitui, dando-lhe o devido significado. No prefcio segunda edio da Crtica da Razo Pura, Kant aduz claramente o seu propsito de renovao na filosofia:
(...) At agora se sups que todo o nosso conhecimento deveria regular-se pelos objetos; porm todas as tentativas de estabelecer algo a priori sobre ele atravs de conceitos, por meio dos quais o nosso conhecimento seria ampliado, fracassaram sob esta pressuposio. Por isso, tente-se ver uma vez se no progredimos melhor nas tarefas da Metafsica admitindo que os objetos devam regular-se pelo nosso conhecimento, o que concorda melhor com a desejada possibilidade de um conhecimento a priori deles, o qual deve estabelecer algo sobre os objetos antes de eles nos serem dados.14

O sujeito, agora, no um mero espectador da experincia concreta; ele contribui, efetivamente, para essa experincia. Segundo Milovic, Kant procura demonstrar que em nome dessa contribuio que o conhecimento, isto , a experincia torna-se verdadeiramente possvel.15 O homem passa a ser, portanto, o ltimo mvel de sua tendncia a transcender a experincia.16 Por isso, sua filosofia chama-se transcendental. Afinal, como salienta o prprio Kant, a razo pura aquela que contm os princpios para conhecer algo absolutamen importante destacar que o formalismo kelseniano no nega essa possibilidade de o sujeito constituir a norma. Na verdade, esse um importante diferencial em sua teoria e que corresponde ao seu grande avano em relao a teorias jurdicas anteriores, como os desenvolvimentos da Escola da Exegese. 13 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 12. 14 KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, Vol. XXV, 1 ed., 1973, p. 12. 15 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 50. 16 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II.op. cit., p. 383. Traduo livre.
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te a priori.17 E transcendental, segundo este autor, todo conhecimento que em geral se ocupa no tanto com os objetos, mas com o nosso modo de conhecimento de objetos, na medida em que ele deva ser possvel a priori.18 Em Kant, portanto, a relao com os objetos outra, no estando eles mais fora de ns.19 Por isso, pode-se concluir que, tambm na Crtica da Razo Pura, Kant contrape-se a um jusnaturalismo metafsico que coloca fora do homem os princpios que norteiam a sua relao com a experincia. No mais a natureza que d a conformao dos objetos, mas, sim, a prpria racionalidade humana. Segundo Kant, pode-se julgar antecipadamente pelo fato de o objeto no consistir aqui na natureza das coisas, que inesgotvel, mas no entendimento, que julga sobre a natureza das coisas, e isto tambm, por outro lado, somente com vistas ao seu conhecimento a priori.20 A subjetividade, segundo essa perspectiva, no existe apenas para possibilitar o conhecimento do mundo, como uma referncia inicial da experincia. O projeto kantiano mais amplo: ele quer provar que possvel um saber autntico e tambm transcender a experincia, mostrando que existem juzos sintticos a priori, cujo predicado acrescenta algo ao sujeito e que adquire uma validade necessria que a experincia incapaz de, por si s, oferecer. como uma fundamentao ltima do saber humano autntico. Busca-se, ento, uma razo independente da experincia que possa fundamentar exatamente essa experincia. Como destaca Abbagnano, Kant realizou sua revoluo copernicana,21 pois em vez de admitir que a experincia humana se modela sobre os objetos, em cujo caso seu valor seria impossvel, supe que os objetos mesmos, enquanto fenmenos, se modelam sobre as condies transcendentais da experincia.22 A subjetividade transcendental passa a ser o referencial da possibilidade da determinao dos objetos.23 Essa mudana de referencial o sujeito constitutivo e, no mais, o objeto ou um mero sujeito contemplativo permite mostrar a possibilidade de haver, nesses juzos sintticos a priori, a generalidade (universalidade) e a necessidade. Est nesse aspecto a razo de suas principais obras serem iniciadas com o ttulo Crtica.24 Est exatamente nesse ponto tambm um dos aspectos centrais
KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. op. cit., p. 33. Ibidem, p. 33 19 Ibidem, p. 33. 20 Ibidem, p. 33. 21 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 385. Traduo livre. 22 Ibidem, p. 385. Traduo livre. 23 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 55. 24 Milovic, a partir da crtica de Hegel ao termo Crtica empregado nos ttulos das obras kantianas, esclarece que Hegel pensa novamente sobre tudo isso e de novo vai se perguntar sobre a autoconscincia, no sentido de que no podemos meramente aceitar os fatos. Como
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que iria Hegel25 atacar, exatamente porque Kant, apesar de ter afirmado o sujeito constitutivo, no discutiu a prpria subjetividade, tornando-a um argumento no questionvel. Milovic bem enfatiza que nem Descartes nem Kant discutem os pressupostos da autoconscincia.26 Por isso, segundo este mesmo autor, para Kant, a autoconscincia o fato da nossa estrutura mental, que no podemos problematizar mais.27 E, por no ter refletido sobre ela, sua filosofia pareceu se encontrar em um crculo vicioso.28 Essa discusso deveras rica, mas ultrapassa sobremaneira os propsitos deste captulo. O que importa recuperar de todo esse debate que Kant, ao afirmar a subjetividade constitutiva, no debate a prpria subjetividade, ficando unicamente na discusso referente s faculdades do conhecimento e s possibilidades de construo de uma razo pura desvencilhada da experincia concreta. Porm, como bem salientou Hegel, o passo fundamental de Kant foi submeter a investigao ao conhecimento.29 Embora a modernidade [articule] as prprias sombras porque no se pode falar sobre seus aspectos bsicos,30 e, por isso, no questione a prpria auto-reflexo e a racionalidade, a filosofia kantiana abre espao para uma subjetividade no mais contemplativa, mas conformadora da experincia.
filsofos, temos de ser crticos e os filsofos crticos no aceitam os fatos. Para Hegel, Kant no o exemplo do filsofo crtico mesmo tendo colocado a palavra crtica nos ttulos de todas as suas principais obras (MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 13). 25 Para tanto, vide HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. A Fenomenologia do Esprito. Petrpolis: Vozes, 4a. ed. 1999. 26 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 13. 27 Ibidem, p.13. 28 A passagem seguinte de Hegel elucidativa: (...) A filosofia de Kant se chama tambm filosofia crtica, enquanto se prope como fim, nos diz seu autor, o ser uma critica da faculdade do conhecimento; antes do conhecimento, necessrio investigar, com efeito, a capacidade para conhecer (...). O conhecimento apresentado, assim, como um instrumento, como uma maneira que temos de apoderarmo-nos da verdade; portanto, antes de ir at a verdade mesma, deveremos conhecer, antes de tudo, a natureza e a funo de seu instrumento. Deveremos ver se este capaz de render o que dele se exige, que captar o objeto; deveremos saber o que faz mudar no objeto, para que no confundamos estas mudanas com as determinaes do mesmo objeto. algo assim como se se quisesse agarrar a verdade com pinas ou garras. O que se postula , na realidade, isso: conhecer a faculdade cognitiva antes de conhecer. Com efeito, o investigar a faculdade de conhecer no outra coisa que conhec-la; seria difcil dizer como possvel conhecer sem conhecer, intentar apoderar-se da verdade antes da verdade mesma (...). Por conseguinte, toda vez que a investigao da faculdade cognitiva j um intento de conhecer, no possvel que Kant chegue ao resultado a que quer chegar, pois no se trata de chegar a si, j que j est em si (...). No obstante, um passo grande e importante o que d Kant ao submeter a investigao ao conhecimento (HEGEL, G. W. F. Lecciones sobre la Historia de la Filosofia III. Mxico: Fundo de Cultura Econmica, 1977, p. 421. Traduo livre). 29 Ibidem, p. 421. Traduo livre. 30 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 13.

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Essa investigao suscita diversas dvidas, tais como: 1) o que, afinal, essa experincia, j que ela ultrapassa uma mera relao sujeito/objeto fundada em uma contemplao da realidade?; 2) Como possvel construir uma racionalidade pura que se desvencilhe e se torne independente da experincia sensvel?; 3) Como a metafsica da subjetividade constitutiva kantiana pode ser superada a partir das falhas que sua filosofia no chegou a abordar? O primeiro e o segundo questionamentos esto intimamente relacionados. Kant afirma que todo pensamento deve, por meio de certos caracteres seja direta (directe) ou indiretamente (indirecte) , relacionar-se, por fim, com intuies e, conseqentemente, em ns, com a sensibilidade, porque de outro modo nenhum objeto nos pode ser dado.31 Essa afirmao deixa claro que o pensamento est relacionado com a experincia. Os conceitos decorrem exatamente do pensamento sobre os objetos concretos. O conhecimento, segundo Kant, nasce da sntese de dois elementos: a matria, que advm desse contato emprico com a realidade, e as formas a priori, que responsvel por fazer com que o mltiplo do fenmeno possa ser ordenado em certas relaes,32 isto , por conformar, constituir esse objeto. Conhecer, dessa forma, decorre de uma relao direta de conformao dos objetos sensveis, na condio de fenmenos, de mltiplos em algo ordenado, unificado.33 Nas formas a priori, portanto, que se encontra o critrio de validade do conhecimento por meio da sntese que se opera entre o sujeito e o seu predicado. O sujeito, assim, quem fundamenta essa unidade. A deduo transcendental representa precisamente esse processo em que, unificando as representaes, o eu penso as enlaa em uma unidade originria, que a estrutura objetiva da experincia.34 Essa unidade transcendental da conscincia , pois, segundo Kant, o que est presente nessas faculdades cognitivas do sujeito e [pelas quais] todo o mltiplo dado em uma intuio reunido em um conceito de objeto.35 Esses conceitos nascem, portanto, de uma relao dessas faculdades a priori com a realidade: a unidade da conscincia o nico elemento que constitui a relao das representaes a um objeto, por conseguinte, a sua validez objetiva e, por isso, que elas se tornem conhecimentos, e sobre o que enfim repousa a prpria possibilidade do entendimento.36 Nesses termos, de acordo com Heidegger, o ato que representa uma unidade, que unifica ao representar, caracteriza a essncia desse tipo de representao que Kant nomeia um conceito.37 De fato, para
KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. op. cit., p. 39. Ibidem, p. 39. 33 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 388. Traduo livre. 34 Ibidem, p. 388. Traduo livre. 35 KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. op. cit., p. 85. 36 Ibidem, p. 84. 37 HEIDEGGER, Martin. Kant et le problme de la Mtaphysique. Paris: Gallimard, 1953, p. 132. Traduo livre.
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Kant,38 o entendimento , falando de modo geral, o poder de conhecimentos (...),39 que consistem na relao determinada de representaes dadas a um objeto.40 Nasce desse processo unificador, por sua vez, a experincia. Ela constituda precisamente pelas relaes objetivas estabelecidas entre os fenmenos: sua condio , pois, uma unidade que no tem nada que ver com percepo, porque vlida objetivamente.41 Isso significa, como salienta Milovic, que a experincia exterior possui, igualmente, premissas transcendentais.42 E, de fato, o propsito kantiano, tanto quando se volta para a teoria, como para a prtica, estabelecer um critrio objetivo vlido universalmente. A experincia revela, assim, a possibilidade, como condio de sua prpria existncia, dos juzos sintticos a priori. por meio da sua afirmao, isto , da concluso da existncia desses juzos, que se pode estabelecer uma validade objetiva do conhecimento. So dois os propsitos da filosofia kantiana: primeiro, a tentativa de revelar a
A passagem seguinte elucida o que se estabelece na filosofia kantiana: O princpio supremo da possibilidade de toda intuio, em relao com a sensibilidade, segundo a esttica transcendental, era: todo o mltiplo da intuio est submetido s condies formais do espao e do tempo. O princpio supremo da mesma, em relao com o entendimento, : todo o mltiplo da intuio est submetido s condies da unidade sinttica originria da apercepo. Todas as mltiplas representaes da intuio, enquanto nos so dadas, esto submetidas ao primeiro princpio; todas essas mesmas representaes, enquanto devem poder ser conectadas em uma conscincia, esto submetidas ao segundo princpio. Com efeito, sem isso nada pode ser pensado ou conhecido, porque as representaes dadas no possuem em comum o ato eu penso, da apercepo, e desse modo seriam reunidas em uma autoconscincia (KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. op. cit., p. 84). 39 Kant realiza uma distino entre pensar e conhecer, que de grande importncia para a explanao ora em curso: Pensar um objeto e conhecer um objeto no so, portanto, a mesma coisa. O conhecimento requer dois elementos: em primeiro lugar, o conceito, pelo qual em geral um objeto pensado (a categoria) e, em segundo, a intuio, pela qual ele dado. Com efeito, se ao conceito no pudesse ser dada uma intuio correspondente, seria ele, segundo a forma, um pensamento, mas sem nenhum objeto, no sendo possvel atravs dele absolutamente nenhum conhecimento de qualquer coisa, porque, tanto quanto eu saberia, nada haveria, nem poderia haver, ao qual meu pensamento pudesse ser aplicado. Ora, toda intuio possvel a ns sensvel (Esttica); porquanto, o pensamento de um objeto em geral mediante um conceito puro do entendimento pode tornar-se conhecimento em ns somente enquanto tal conceito for referido a objetos dos sentidos (...). Por isso, as categorias no nos oferecem tambm, mediante a intuio, nenhum conhecimento das coisas, a no ser atravs da sua aplicao intuio emprica, isto , elas prestam-se somente para possibilitar o conhecimento emprico. Este chama-se, porm, experincia. Por conseguinte, as categorias no possuem nenhum outro uso para o conhecimento das coisas, seno enquanto estas forem consideradas objetos de experincia possvel (Ibidem, p. 89). 40 Ibidem, p. 84. 41 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 388. Traduo livre. Grifo no presente no original. 42 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 58.
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estrutura das faculdades espirituais e, segundo, provar sua validade objetiva a de que o objeto possvel somente com base nessa estrutura. 43 A experincia, portanto, representa o marco dessa objetivao obtida por meio do processo unificador dos objetos realizado pelas faculdades cognitivas. A deduo transcendental configura essa busca pelas condies da validade do conhecimento universal e necessrio 44 ou, em outras palavras, a explicitao de que as condies subjetivas da conscincia tm validade objetiva,45 sempre, porm, com uma referncia experincia exterior.
O princpio supremo de todo conhecimento humano, a possibilidade ltima da experincia humana, uma possibilidade ao mesmo tempo subjetiva e objetiva: j que ao mesmo tempo a possibilidade do homem de se determinar como determinante ante um material determinvel em geral, e a possibilidade deste material de se determinar em conformidade com a capacidade determinante do homem. O homem inteligncia (espontaneidade) em virtude da mesma possibilidade pela qual os fenmenos constituem uma totalidade organizada (experincia). Com o reconhecimento dessa possibilidade, Kant fundava o valor do conhecimento humano, precisamente sobre a natureza finita do homem, isto , sobre o carter no criador de sua atividade cognitiva. Com efeito, em virtude de sua natureza finita, o homem subjetivamente uma pura possibilidade de unificao, que se converte em concreta e operante somente frente a um mltiplo sensvel que lhe seja dado: mas, por outra parte, este ser-lhe dado do mltiplo sensvel no mais que a possibilidade do mesmo para se organizar em unidade.46

Ao conceber o homem como uma pura possibilidade de unificao do mundo sensvel e, no, como um criador da experincia, fica ntido que o ato de conhecimento apresenta uma dependncia com a sensibilidade, com a exterioridade fenomnica. Ao expor a finitude do homem, verifica-se que a pureza do ato de conhecer no torna o eu penso uma autoconscincia criadora,47 sempre, portanto, sendo necessrio uma referncia experincia exterior. Como aduz Abbagnano, se o eu penso fosse o ato de uma autoconscincia criadora, no teria nada fora de si e no existiriam coisas externas a ele.48 A finitude afirmada por Kant e expe que h sempre uma relao do ser pensante finito com o exterior. No sem motivo conclui Heidegger que, para Kant, nosso conhecimento no criador na ordem ntica.49 Encontra-se, nesse aspecto, o marco da filosofia kantiana. A subjetividade, exatamente por ser o referencial para a experincia (totalidade organizada), a
Ibidem, p. 51. Ibidem, p. 57. 45 Ibidem, p. 58. 46 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 391. Traduo livre. 47 Ibidem, p. 391. Traduo livre. 48 Ibidem, p. 392. Traduo livre. 49 HEIDEGGER, Martin. Kant et le problme de la Mtaphysique. op. cit., p. 130. Traduo livre.
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que se manifesta nas cincias, no mtodo da construo geomtrica ou no da enumerao aritmtica, na observao e na medio empricas ou na realizao de experimentos fsicos.50 Por isso, para Kant, como ele bem enfatizou nos Prolegmenos, a natureza a existncia das coisas enquanto determinadas por leis universais.51 A natureza no algo externo;52 a ordem necessria dos fenmenos (natura formaliter espectata) [est] condicionada pelo eu penso e pelas categorias e se modela sobre elas em vez de constituir seu modelo.53 Por conseguinte, Kant trabalha a filosofia em prol da cincia, dando-lhe sua dignidade na explicitao do como conhecer antes do conhecimento emprico. o que faz Milovic concluir que, por um lado, a posio filosfica [kantiana] tem que determinar as condies de validade do pensamento; por outro, Kant investiga a validade do pensamento com base na experincia existente da cincia natural.54 Ele quer demonstrar que a partir de uma referncia s condies subjetivas da conscincia que se poder tornar vlida a experincia exterior e exatamente essa validade que transformar esse conhecimento em universal e necessrio. com base nessa preocupao distinta da clssica filosofia que Cassirer aduz, sobre a filosofia kantiana, que agora, em vez de perguntar sobre o que descansa a sujeio necessria s leis das coisas como objetos da experincia, perguntamos como possvel conhecer em geral a conformao s leis da experincia mesma com respeito a seus objetos.55 A metafsica est intimamente relacionada com o sujeito, como uma metafsica da cincia.56 por intermdio dessa metafsica da subjetividade constitutiva que se encontraro os princpios de validade da experincia exterior e, portanto, de sua certeza. A certeza da experincia exterior obtida mediante esse relacionamento com esses princpios de validade, porm, no permite que se consiga alcanar a coisa em si. Nesse aspecto, encontra-se um dos elementos mais relevantes da Crtica da Razo Pura, por meio do qual se estabelece a capacidade de se conhecer unicamente os fenmenos e, no, os numenos. Os fenmenos so o que aparece para o sujeito e que so passveis de conhecimento. Por sua vez, os numenos revelam-se como o no-fenomnico, aquilo que as faculdades a priori so incapazes de alcanar.
CASSIRER, Ernst. Kant: Vida y Doctrina. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1963, p. 185. Traduo livre. 51 KANT, Immanuel. Prolegmenos. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, Vol. XXV, 1 ed., 1973, p. 129. 52 Nesse aspecto, poder-se-ia pensar que Kant um jusnaturalista, no sob a perspectiva da exterioriedade, mas, sim, da idia universal que est na base de sua teoria objetivadora. 53 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 392. Traduo livre. 54 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 61. 55 CASSIRER, Ernst. Kant: Vida y Doctrina. op. cit., p. 199. Traduo livre. 56 Ibidem, p. 185. Traduo livre
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(...) No se pode chamar tal objeto (object) numeno: pois esse termo designa precisamente o conceito problemtico de um objeto para uma intuio totalmente distinta e para um entendimento totalmente diverso dos nossos, e isso , por conseguinte, ele prprio um problema. O conceito de um numeno no , portanto, o conceito de um objeto (objects), mas o problema inevitavelmente ligado limitao de nossa sensibilidade e que est em saber se os objetos inteiramente independentes dessa intuio no podem ser dados (...). Esses objetos no podem, portanto, ser negados absolutamente, mas na falta de um conceito determinado (j que nenhuma categoria boa para isso), eles no podem mais ser afirmados como objetos de nosso entendimento.57

Essa passagem explicita, de modo simples, o que representa o numeno para Kant: o que a sensibilidade humana no capaz de alcanar e, pois, o nofenomnico. Como esclarece Abbagnano, pura possibilidade negativa e limitativa;58 o objeto de uma intuio no-sensvel;59 o conceito limite.60 Ao mesmo tempo, deve-se entender que o numeno no o fundamento do fenmeno, como uma substncia que lhe d a razo de ser, mas, simplesmente, algo inalcanvel pela sensibilidade humana. A partir da discusso referente deduo transcendental e ao numeno, como tambm do estabelecimento dessa relao constitutiva do sujeito com o objeto e de uma constante relao entre ambos, verifica-se que, embora as faculdades a priori independam da experincia sensvel, elas no podem se justificar e ter sua existncia demonstrada sem essa correlao com a experincia. O que se pode concluir, de tudo o que foi sinteticamente abordado, que a relao sujeito/ objeto uma necessidade inseparvel da investigao filosfica de Kant.
O aprendizado que surge da deduo transcendental e da doutrina do numeno, na forma definitiva que estes fundamentos tomaram na segunda edio da Crtica, que o ato originrio constitutivo da subjetividade pensante do homem , ao mesmo tempo, o ato instaurador de uma relao bem fundada entre o homem e a realidade objetiva do mundo da experincia. A mais ntima e escondida essncia da subjetividade humana se revela na obra de Kant como uma relao com o objeto: com um objeto que no uma realidade desconhecida, seno a multiplicidade emprica do mundo em que o homem vive.61

Com base na discusso sobre a relao sujeito/objeto de Kant se pode comear a verificar a possibilidade da crtica a sua teoria. Outro aspecto relevante encontra-se, como antes inferido a partir da reflexo hegeliana, na falta de discusso sobre os prprios pressupostos de sua Crtica. A terceira indagao antes
KANT, Immanuel. Critique de La Raison Pure. Paris: Presses Universitaire de France, 9 ed., 1980, p. 247. Traduo livre. 58 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 397. Traduo livre. 59 Ibidem, p. 397. Traduo livre. 60 Ibidem, p. 397. Traduo livre. 61 ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 398. Traduo livre.
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apresentada, ento, pode ter as suas primeiras respostas ora trabalhadas. Ela, de qualquer modo, permite que se fragmente em dois questionamentos diversos, mas correlacionados: 1) como superar essa relao sujeito/objeto que uma constante no pensamento kantiano?; 2) O que fazer se Kant no reflete sobre os prprios pressupostos de sua filosofia transcendental? As duas perguntas esto relacionadas, porque ambas se referem aos pressupostos que a filosofia deve articular para alcanar um novo patamar de fundamentao do saber. De fato, Kant no se compromete com a tematizao da filosofia transcendental62 e, portanto, o caminho da crtica a sua teoria precisar desvendar alguma possibilidade que ultrapasse a relao sujeito/objeto. Ao se fazer isso, a fim de no se cair em uma nova metafsica, ser necessrio refletir rigorosamente sobre os pressupostos do agir filosfico. Para esse intuito, porm, seria preciso fazer todo um caminhar da discusso filosfica entre sujeito/objeto, que extrapolaria, em demasia, os propsitos deste livro.63 O que se quer discutir
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 62. 63 Vide, por exemplo, a filosofia hegeliana, em que, para superar essa discusso referente finitude do homem trabalhada por Kant, se volta para a afirmao de uma sntese entre sujeito e objeto a partir da consolidao da idia, do esprito. Com a realizao do esprito, perde sentido a incapacidade da conscincia alcanar a coisa em si, porque o verdadeiro surge da sntese desses opostos. A passagem a seguir, de Hegel, explicita esse movimento dialtico: Esse movimento dialtico que a conscincia realiza em si mesma, tanto no seu saber quanto no seu objeto, enquanto, a partir dele, o novo objeto verdadeiro surge para a conscincia mesma chamado propriamente experincia. Nessa ordem de idias deve-se ainda salientar, no processo que acaba de ser mencionado, um momento por meio do qual ser lanada uma nova luz sobre o aspecto cientfico da exposio que vamos empreender. A conscincia sabe alguma coisa, este objeto a essncia ou o em-si. Mas tambm para conscincia ele o em-si. Com isso entra em cena a ambigidade desse verdadeiro. Vemos que a conscincia tem agora dois objetos, um o primeiro em-si; o segundo o ser-para-ela desse em-si. primeira vista este ltimo parece ser somente a reflexo da conscincia em si mesma, uma representao apenas do seu saber do primeiro objeto e no de um objeto como tal. No entanto, tal como j foi antes mostrado, o primeiro objeto muda para a conscincia no curso do processo. Ele deixa de ser em-si e tornase de tal sorte para a conscincia que o em-si somente para ela. Desse modo, entretanto, o ser-para-ela desse em-si ento o verdadeiro, ou seja, a essncia ou o seu objeto. Esse novo objeto contm a nadidade (nichtigkeit) do primeiro e a experincia que sobre ele foi feita (HEGEL, G. W. F. A Fenomenologia do Esprito. So Paulo: Abril Cultural, Col. Os Pensadores, Vol. XXX, 1 ed., 1974, p. 55). Essa unidade alcanada pela realizao do esprito, que faz superar a relao sujeito/objeto e permite alcanar a coisa em si. Segundo Milovic, j est postulado por Hegel que o pensamento objetivo apenas na medida em que compreende a coisa em si. Pela especulao, Hegel supera a diferena entre sujeito e objeto e abre a perspectiva da mediao histrica. Somente a especulao, e no a reflexo, como o caso de Kant, pode adotar a relao novamente postulada do sujeito e objeto ou, em outras palavras, a histria (MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 66).
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apenas se, a partir de Kant, possvel j prever algum caminhar que permita dar as bases de uma fundamentao destranscendentalizada64 razo. Primeiramente, ao se enfatizar o pensamento kantiano, percebeu-se a discusso em relao subjetividade constitutiva transcendental. Este filsofo, desse modo, tem como foco especfico de anlise essa transcendncia. As limitaes de sua teoria, porm, encontram-se precisamente na falta de discusso dos pressupostos dessa transcendncia, isto , na ausncia de debate sobre a auto-reflexo, a autoconscincia. Apresentam-se as faculdades, as categorias a priori, mas elas no so objeto de crtica; so, na verdade, apresentadas como argumentos no questionveis, como premissas para a validao da experincia exterior. A superao dessa discusso, por conseqncia, refere-se a uma explicao da existncia dessas faculdades, categorias a priori, ou melhor, refere-se a nova perspectiva para a fundamentao da filosofia. Isso conseguido j antecipando o que futuramente ser mais detidamente trabalhado a partir de uma concepo comunicativa.65 Por isso, explicitar essas limitaes o primeiro importante passo para a busca de um novo fundamento que pode ser destranscendentalizado a partir de um enfoque na comunicao social. Por outro lado, a exposio dessa necessidade de um novo patamar filosfico que trabalhe os fundamentos da conscincia tambm uma premissa para se compreender, no Direito, como desenvolver uma racionalidade que no desemboque em uma a metafsica clssica que lhe esteve normalmente associada. O estudo da Crtica da Razo Pura, embora se queira trabalhar o como conhecer antes do conhecido (isto , o que a conscincia fornece que conforma a experincia concreta), demonstra que no ocorre a tematizao dos pressupostos da transcendncia ou, como bem salienta Milovic, a reflexo terica no atinge a questo de como ela verdadeiramente possvel como argumentao significativa.66 Encontra-se nesse aspecto particularmente, segundo este autor, o principal motor para a questo sobre a crise da racionalidade da era moderna em geral.67
Destranscendentalizar a razo, nos termos adotados por Habermas, uma idealizao performativa, efetuada na execuo do agir comunicativo e da argumentao (HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 25). lanar a razo, antes referenciada apenas no sujeito, ao jogo concreto de prticas mundanas. Essa destranscendentalizao a ponte emprica que Habermas adota em seu discurso pragmtico, estudado no quarto captulo deste livro. De qualquer modo, adianta-se que se trata de uma transformao da razo pura em uma razo situada (Ibidem, p. 31). uma razo que se contrape abstrao realizada pelo intuito purificador verificado no pensamento kantiano. fazer com que o sujeito final [deva] encontrar-se no mundo, sem perder absolutamente sua espontaneidade testemunhadora do mundo (Ibidem, p. 31). 65 A questo da comunicao e sua projeo no mbito jurdico sero analisadas no quarto captulo. O que se deseja apenas apresentar a problemtica e perceber como isso pode ser analisado tambm a partir da obra Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. 66 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 62. 67 Ibidem, p. 63.
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A sensao que a filosofia kantiana transmite pode ser considerada uma agonia paradoxal: por um lado, tem-se o interesse em desvendar o como conhecer, explicar como a relao sujeito/objeto pode ser alterada por uma mudana de referencial ao consagrar a subjetividade constitutiva; por outro lado, todavia, esse novo patamar na compreenso filosfica parece ficar no meio do caminho, isto , apesar da mudana do referencial constitutivo, no se trabalham os prprios pressupostos da racionalidade, contentando-se com a mera existncia das faculdades a priori. Em sntese, a racionalidade no devidamente trabalhada. No o , primeiramente, por trazer como fundamentao final um fato afastado da argumentao crtica; em segundo lugar, por no perceber a possibilidade da superao do fundamento transcendental a partir da nfase no dilogo e na intersubjetividade. E, para conseguir estabelecer essa nova possibilidade de fundamento transcendental, um importante passo permitir que a relao sujeito/ objeto assuma uma conformao distinta, isto , sujeito/co-sujeito. A intersubjetividade, desse modo, pode ser o primeiro tema a ser considerado para um avano referente relao sujeito/objeto. Kant, no obstante tenha trabalhado a intersubjetividade ao buscar a universalidade por meio da transcendncia, no a entende como uma comunidade de comunicao. Na verdade, segundo Milovic, em Kant, a intersubjetividade abordada dentro da estrutura geral das faculdades cognitivas (...). Ele no fala da intersubjetividade no sentido de uma comunidade.68 Por isso, em ltima anlise, Kant cai no paradoxo de afirmar uma intersubjetividade monolgica. O enfoque na comunicao, dessa forma, assume o papel de um novo paradigma filosfico. Estudar as premissas da racionalidade fundada na idia da intersubjetividade e na comunidade de comunicao pode ser um importante caminho para fazer ruir uma metafsica que contaminou a filosofia ao longo de seu desenvolvimento. A anlise dessas premissas, como tambm a articulao delas no plano jurdico, ser feita em captulo futuro. A importncia, porm, desse debate e que vale como aspecto primordial para a discusso jurdica que, ao articular a intersubjetividade em um plano da comunidade de comunicao, e, no mais, como fazia Kant, na esfera das faculdades cognitivas apenas, o plano filosfico torna-se efetivamente social, descentralizado e derivado de um processo de destranscendentalizao da razo. A partir de ento, consegue-se formular uma filosofia que consiga trabalhar as questes tanto da teoria, como da prtica, sempre com um pressuposto social expresso na comunidade de comunicao. ela que dar significado e validade experincia objetiva.69
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Ibidem, p. 63. Essa mudana de postura abre o caminho para a dicotomia comunidade de comunicao ideal e comunidade de comunicao real adotada pelo pensamento habermasiano (analisado no quarto captulo) e sinteticamente apresentada na passagem abaixo de Miroslav Milovic: Ao invs da relao sujeito-objeto, tem-se agora a relao sujeito/co-sujeito. O que est claramente pressuposto em qualquer argumento que faa sentido a idia da comunidade de comu-

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A investigao de uma proposta pragmtica e sua abordagem no plano da racionalidade jurdica pode ser um patamar que consiga superar o que tanto contaminou o Direito: uma metafsica fundada na natureza ou uma metafsica formal-normativa. Nesse momento da discusso, quer-se apenas apresentar, como uma prvia de abordagem, o que ser desenvolvido futuramente. O adiantamento sinttico do que ser trabalhado tem uma finalidade muito clara: explicitar que o problema da racionalidade pode ser analisado por uma nova compreenso do que significa essa racionalidade, que, possivelmente, no a que se est habituado a entender a partir da filosofia kantiana. A razo pode no estar relacionada com uma mera subjetividade constitutiva, mas, sim, com uma intersubjetividade constitutiva. Por enquanto, fica apenas a instigao da futura investigao. O aprendizado dessa discusso que Kant necessitou da relao sujeito/objeto como uma premissa argumentativa, at porque o seu objetivo final acabou sendo explicitar uma justificativa para o conhecimento cientfico. Milovic esclarece que a relao do sujeito para consigo mesmo (o tema da auto-reflexo) e para com os outros (o tema da intersubjetividade) no investigado ulteriormente.70 Por isso, trabalhar a linguagem ou mesmo a questo de uma intersubjetividade constitutiva no aparece como uma questo relevante para a fundamentao filosfica kantiana. Ao invs dos fatos da conscincia, das faculdades a priori, h de se entender, na esteira de Milovic, que as comunidades de comunicao real e ideal so as condies necessrias sob as quais se pode afirmar o que se pensa e reivindicar o que fora declarado, o que significa que o cogito no o bastante para nos satisfazer como a instncia filosfica final.71 Ao contrrio, portanto, de dizer penso, logo existo, como na filosofia cartesiana, ou uma transcendncia que deixa de ser universal exatamente por no trabalhar as premissas comunicativas dessa subjetividade,72 dizer penso, algum existe.73 H de se enquadrar, nos fundamentos da racionalidade, o outro. Ao invs do monlogo, estabelece-se o dilogo, a comunicao, o entendimento recproco realizado no mbito da comunidade de comunicao. Do mesmo modo, como sustenta Habermas, deve-se promover o que ele denomina destranscendentalizao, que conduz, por um
nicao, ao passo que o que est indiretamente pressuposto a idia da comunidade de comunicao ideal. ela que nos permite afirmar o que declaramos como verdadeiro relativamente ao mundo objetivo, como correto em relao ao mundo social, como sincero em relao ao mundo subjetivo e como compreensvel. Em outras palavras, relativamente ao significado, pressupe-se a comunidade de comunicao real, enquanto que em relao validade, pressupomos a ideal. Ademais, a comunidade de comunicao real mostra o presente, e a ideal aponta para o futuro. Percebe-se na pragmtica da linguagem a idia da presena de tempo (Ibidem, p. 207). 70 Ibidem, p. 66. 71 Ibidem, p. 67. 72 Ibidem, p. 67. 73 Essa expresso, apresentada em aula por Miroslav Milovic, tem a qualidade do impacto: ela expe que o fundamento da reflexo deve partir de uma premissa intersubjetiva, ou melhor, a partir do relacionamento com o outro.

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lado, insero dos sujeitos socializados em contextos do mundo da vida; por outro lado, convergncia da cognio com o falar e o agir.74 So caractersticas que alteram, como sustenta Habermas, o conceito do mundo 75 e, por conseguinte, a prpria compreenso da relao sujeito/objeto, que, com base nesse novo patamar filosfico, parte de um pressuposto pragmtico.76 Por outro lado, sob essa dimenso, a distino entre aparncia e coisa em si perde tambm seu sentido.77 A pragmtica na filosofia, por consequncia, abre as portas para uma fundamentao filosfica que ultrapassa os fatos das faculdades a priori, do cogito, assumindo, em seu lugar, a linguagem, que devidamente refletida. Essa concepo filosfica fornece as bases para uma nova percepo do Direito. Afinal, segundo Habermas, a linguagem passa a ser considerada como um mdium universal de incorporao da razo78 e, conseqentemente, a racionalidade jurdica deve ser trabalhada com um enfoque comunicativo. Desse modo, a realidade deve ser compreendida por intermdio do pressuposto de uma comunidade de interpretao, cujos membros se entendem entre si sobre algo no mundo, no interior de um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente.79 Diante dessas sadas que se abrem para a filosofia, surgem as indagaes: qual foi o alcance, no plano da racionalidade, da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen? Ser que ele conseguiu desenvolver a racionalidade ao ponto de superar a relao sujeito/objeto e estabelecer a comunicao no Direito? Ser que Kelsen, ao introduzir a problemtica da linguagem, deu os passos de uma inicial pragmtica jurdica? Em termos mais abrangentes, essas questes foram, em algum momento, uma preocupao concreta para Kelsen? Essas perguntas sero analisadas no tpico seguinte, tendo como base o que foi trabalhado a respeito da filosofia kantiana. Como se perceber, Kelsen um terico que fornece muito mais sugestes para a superao de sua prpria teoria do que ele prprio poderia imaginar. Talvez, um dos passos para se verificar essa afirmao , precisamente, compreender como trabalhada a interpretao em sua Teoria Pura do Direito, tema de grande relevncia que o torna um formalista avanado e um cientista consciente de seu tempo e do contexto em que se inseria. E, para desde j levantar o interesse sobre a discusso, muito se poder descobrir a partir de uma anlise da subjetividade constitutiva em Kelsen.

HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Descentralizada. op. cit., pp. 38-39. Ibidem, p. 39. 76 Ibidem, p. 39. 77 Ibidem, p. 39. 78 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., p. 25. 79 Ibidem, p. 31.
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2.3. A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN E OS PRESSUPOSTOS KANTIANOS: A SUBJETIVIDADE CONSTITUTIVA E O ATO DE CONHECER NO DIREITO 2.3.1. INTRODUO

Estudar Hans Kelsen a partir da subjetividade constitutiva um desafio que levanta algumas curiosidades. Primeiramente, pode-se perguntar, aps ter sido trabalhada a questo da subjetividade constitutiva em Kant: como fazer esse paralelo com Kelsen? Em segundo lugar, pode surgir uma pergunta teleolgica: qual a finalidade dessa investigao? No estaria ela demasiadamente superada pela filosofia jurdica de autores contemporneos? Essas perguntas sero respondidas ao longo do desenvolvimento deste tpico. Para iniciar o debate, no se pode olvidar o papel que a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen assume no contexto do Direito. a expresso, se no a mais relevante, ao menos a de maior impacto na modernidade jurdica. Jamais houve, anteriormente Teoria Pura do Direito, um tratado de tamanha densidade para especificar o objeto do Direito, centrado na norma. Tal como se verificou na modernidade na busca de um mtodo seguro de anlise da realidade concreta, Kelsen desejou alcanar a plena objetividade no plano jurdico. Isso somente poderia ser conseguido a partir do momento em que se aceitasse, de forma inequvoca, que a norma fosse o foco a que deveria se ater o cientista do direito e, ao mesmo tempo, desse o referencial do fenmeno jurdico-cientfico, observado a partir da Teoria Pura do Direito. importante, de qualquer modo, enfatizar que Kelsen, ao contrrio do que se poderia pensar em uma primeira anlise, no desejou reduzir a atividade jurdica dos profissionais a um estudo da norma. Alis, ele reconheceu a grande amplitude que assume o Direito nos diversos contextos em que se manifesta. O seu objetivo, portanto, foi buscar consolidar uma Teoria Geral do Direito que pudesse ser investigada a partir de um enfoque formal e deontolgico. Assim, haveria, no seu intuito purificador, uma Teoria Pura aplicada formao de uma cincia jurdica que no se limitaria a determinado contexto factual e cujo cerne no se confundiria com sociologias, filosofias ou outros saberes que, de diferentes maneiras, atingem o Direito em realidade. Kelsen, logo, no confunde a Cincia do Direito com o Direito. Essa discusso j mais do que conhecida nos estudos contemporneos de filosofia jurdica. O que, talvez, no tem sido propriamente trabalhado (e, infelizmente, muitas vezes confundido ou desenvolvido de maneira equivocada) como a objetividade da Teoria Pura do Direito alcanada. No basta afirmar que Kelsen estuda a norma e que seu enfoque seja essencialmente terico. necessrio investigar a discusso sobre a metafsica da forma que passa a rondar o plano jurdico-cientfico. Isso, por decorrncia, gera a dvida se a racionalidade buscada por Kelsen aquela em que a Cincia do Direito deveria se fundar.
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Possivelmente, essa objetividade fundada em uma metafsica da forma expressa uma razo que dificulta as possibilidades de legitimao normativa e de contextualizao social do fenmeno jurdico, mesmo que tais preocupaes no tenham sido o foco de sua teoria cientfica. So indagaes que, com base no estudo de sua Teoria Pura do Direito, comeam a surgir. Percebe-se, portanto, que, ao se estudar Kelsen, se esto abrindo as portas do questionamento que adiante ser trabalhado de forma mais pormenorizada: a racionalidade jurdica. A centralizao do Direito na norma jurdica acaba por transform-la em verdadeiro fetiche. Como sustenta o jusfilsofo marxista Michel Miaille, o fetichismo da norma e da pessoa, unidos doravante sob o vocbulo nico de Direito, faz esquecer que a circulao, a troca e as relaes entre as pessoas so, na realidade, entre coisas, entre objetos, que so exatamente os mesmos da produo e da circulao capitalistas.80 A norma, desse modo, passa a ser um referencial abstrato distante da contextualizao social, adquirindo qualidades intrnsecas exclusivamente suas. E esse referencial a norma o que conforma a possibilidade de uma racionalidade jurdica, tal como se evidencia em Kelsen. O cientista do Direito, ento, deve se voltar nica e exclusivamente para a norma esse o seu objeto. Ao assim proceder, estar realizando a verdadeira consagrao da aplicao, ao Direito, da racionalidade nos moldes do pensamento moderno, sem, contudo, refletir rigorosamente a seu respeito. Aduz Miaille que tudo parece ser objeto de deciso, de vontade, numa palavra, de Razo. Jamais aparece a densidade das relaes que no so queridas, de coisas s quais os homens estariam ligados, de estruturas constrangedoras mais invisveis.81 essa racionalidade, que to bem Kelsen evidencia em sua Teoria Pura do Direito, que necessita ser discutida e investigada. A pergunta que tem de se fazer a seguinte: possvel outra racionalidade que no necessite se voltar para uma objetividade fundada na metafsica decorrente da supervalorizao da norma jurdica? Por outro lado, possvel superar essa metafsica da forma sem ter de reafirmar uma metafsica natural, como o fez o jusnaturalismo? Ser que a racionalidade jurdica deve se manter em uma relao sujeito/objeto, tal como se evidencia em Kelsen? Que outra racionalidade possvel? Essas indagaes percorrero todo o caminhar desta investigao. Por ora, quer-se apenas abrir o debate a partir da anlise da Teoria Pura do Direito. Isso, porm, exige que, na pesquisa, como tem sido enfatizado, se discuta a existncia da subjetividade constitutiva na Teoria Pura do Direito de Kelsen. No simples desenhar em que aspecto se pode encontrar sua existncia no pensamento kelseniano. Em uma primeira anlise, poder-se-ia descobrir essa subjetividade
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: Editorial Estampa, 2 ed. 1994, p. 94. 81 Ibidem, p. 94.
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constitutiva no mbito da aplicao das normas pelos juzes. Afinal, o juiz, ao aplic-las ao caso concreto, cria uma nova norma e estabelece um significado adequado espcie. Contudo, essa atividade desborda os limites da Teoria Pura do Direito, mesmo que analisada em seu oitavo captulo. Segundo Kelsen, a atividade do juiz , sobretudo, um ato de vontade: na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade (...).82 Assim, a interpretao realizada pelos rgos jurdicos difere da interpretao efetuada pela cincia jurdica, que o verdadeiro objeto de sua Teoria Pura, na medida em que, ao ato de conhecimento, adicionado um ato de vontade. De qualquer modo, mesmo ao realizar essa distino, no ser possvel a subjetividade constitutiva tambm no plano da cincia jurdica, mais especificamente no ato de conhecer a norma? O sentido da norma, afinal, pode ser conformado pela razo que o percebe. Pode ser que, com enfoque nessa pergunta, se possam abrir os horizontes para se debater o caminho para a consagrao de uma nova racionalidade aplicada ao pensamento jurdico. Os passos dessa investigao tero de ser realizados paulatinamente. Em primeiro lugar, necessrio compreender, de maneira bastante sintetizada, o projeto que Kelsen visa a realizar. Essa premissa dar os fundamentos para as concluses que podero ser inferidas a partir do paralelo entre Kelsen e a filosofia transcendental kantiana, como anteriormente estudada. Assim, por intermdio da explanao antes realizada do projeto kantiano, possvel partir para um debate direto sobre como sua teoria pode ser um referencial inicial para uma nova abordagem da racionalidade jurdica. O que se deseja encontrar, na Teoria Pura do Direito, elementos que possibilitem verificar os primeiros passos de uma possvel reviravolta jusfilosfica no tema da racionalidade jurdica. Assim, por meio do confronto com a maior teoria da modernidade jurdica, novos ares podero ser revelados no Direito e isso pode ser feito mediante a anlise da relao sujeito/objeto em Kelsen e seu paralelo com a subjetividade constitutiva trabalhada por Kant. Para o incio da discusso, ser apresentado, portanto, o projeto kelseniano.
2.3.2. O PROJETO KELSENIANO E AS BASES DA CONSAGRAO DA MODERNIDADE FILOSFICA NO DIREITO

Bastante sinteticamente, pode-se dizer que, partindo da distino entre juzos de ser e juzos de dever-ser, que uma caracterstica trabalhada por Kant na afirmao da finitude do conhecimento,83 Kelsen cria um plano terico hbil para a formulao de uma metodologia cientfica em que o efetivamente jurdico
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 6 ed., 1998, p. 394. Essa distino entre os planos do ser e do dever-ser uma caracterstica central do projeto

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e, portanto, interessante para a cincia jurdica o que est prescrito juridicamente. Logo, tem a Cincia do Direito no o estudo de fatos, mas, sim, o complexo de normas, o ordenamento jurdico.84 Seu objeto analisar a estrukelseniano. Evidencia-se, nesse aspecto, j uma presena marcante do pensamento kantiano, muitas vezes considerada como a sua principal contribuio na teoria de Kelsen. Essa separao, todavia, que a expresso da finitude do conhecimento defendida por Kant, rejeitada por Hegel. Para este autor, o plano do ser e do dever-ser so coincidentes a partir da realizao do esprito. A passagem seguinte, de Nicola Abbagnano, elucida esse aspecto: Daqui nasce a tenaz oposio de Hegel a Kant. Kant havia querido, como se viu, construir uma filosofia do finito, e a anttese entre o dever-ser e o ser forma parte integrante de sua filosofia. Para Kant, as idias da razo so meros ideais, regras necessrias que impulsionam a investigao cientfica ao infinito, at uma plenitude e uma sistematizao que nunca alcana. Alm do mais, no domnio moral, a vontade coincide com a razo, e no alcanar nunca a santidade, que o trmino de um progresso ao infinito, seno que, em sua atualidade, prpria unicamente de Deus. Em uma palavra, o ser no coincide com o dever-ser, nem a realidade com a racionalidade. Segundo Hegel, ao contrrio, esta coincidncia em todo caso necessria. Separar a realidade do racional significa, segundo Hegel, ver nas idias e nos ideais nada mais do que pura quimeras, e na filosofia um sistema de fantasmas cerebrais; ou bem significa que as idias e os ideais so algo demasiado excelente para ter realidade ou algo demasiado importante para ser procurado. A separao da realidade da idia, diz Hegel (Enc. 6) especialmente grata ao entendimento que tem os sonhos de suas abstraes por algo veraz e est muito satisfeito com seu dever-ser, que ainda no campo poltico vai predicando muito a seu gosto; como se o mundo tivesse esperado aqueles ditames para entender como deve ser e no ser. Posto que, se fosse como deve ser, onde iria parar a presuno daquele dever-ser? A filosofia no deve, pois, se ocupar mais que do ser: No sabe nada do que somente deve ser e que, por conseguinte, no (Enc. 38). A razo no to impotente que no seja capaz de se realizar completamente como tal. A realidade sempre a que deve ser: racionalidade total e perfeita. (ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., pp. 495/496. Traduo livre). 84 Nesse aspecto, em especial, verifica-se um caminhar em direo a uma metafsica da norma sob premissas formais, tornando-a um fetiche jurdico. Essa caracterstica tem alguma lembrana com a afirmao da existncia de determinados conhecimentos que, muito embora partam da experincia, dela se tornam independentes, que so os juzos sintticos a priori. A passagem abaixo, extrada da Crtica da Razo Pura, elucidativa: No h dvida de que todo o nosso conhecimento comea com a experincia; do contrrio, por meio do que deveria o poder de conhecimento ser despertado para o exerccio seno atravs de objetos que impressionam os nossos sentidos e em parte produzem por si prprios representaes, em parte pem em movimento a atividade de nosso entendimento a fim de compar-las, conect-las ou separ-las, e deste modo trabalhar a matria bruta das impresses sensveis com vistas a um conhecimento dos objetos que se chama experincia? Segundo o tempo, portanto, nenhum conhecimento precede em ns a experincia, e todo o conhecimento comea com ela. Mas, embora todo o nosso conhecimento comece com a experincia, nem por isso se origina todo ele justamente da experincia. Pois bem poderia acontecer que mesmo o nosso conhecimento de experincia seja um composto do que recebemos por meio de impresses e do que o nosso prprio poder de conhecimento (apenas provocado por impresses sensveis), fornece de si mesmo cujo aditamento no distinguimos daquela matria-prima -, at que um longo exerccio nos tenha chamado a ateno para ele e nos tenha tornado capazes de abstra-lo. (...) Mais significativo do que todo o precedente o fato de que certos conhecimentos abandonam mesmo o campo de todas as experincias possveis e parecem estender o mbito dos nossos

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tura normativa e seu funcionamento, apartando, imediatamente, do objeto da Cincia do Direito tudo aquilo atinente aos fins prticos da aplicao e elaborao normativa, como tambm tudo aquilo que no possa ser considerado objetivamente integrante do complexo normativo. A Cincia pura do Direito, por conseguinte, aquela que no se volta para o contedo das proposies jurdicas o que fazia a tradicional dogmtica ao analisar o direito positivo em matria a fim de tornar mais simples sua aplicao , mas, sim, para a estrutura lgica das normas do Direito.
A Teoria Pura do Direito apreende, pois, o contedo jurdico do sentido de um certo evento que, como tal, um fragmento da natureza, determinado por leis causais , ao subsumi-la a uma norma jurdica que retira a sua validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada acima daquela. Em compensao, a Teoria Pura do Direito abandona o aspecto fctico desse acontecer por exemplo, os intuitos e os motivos do legislador, bem como a eficcia da regulamentao que estabelece a outra cincia, que a sociologia do Direito como cincia de fatos.85

Nesse propsito, a cincia jurdica interessa-se apenas por aquilo que, por abstrao, j est prescrito normativamente, buscando estabelecer a especificidade lgica e a autonomia metdica da Cincia do Direito.86 Isso no significa que Kelsen tenha negado a relevncia de aspectos sociolgicos e psicolgicos no desenvolvimento jurdico, mas tais aspectos, em hiptese alguma, devem ser parmetros para a formulao de uma construo conceitual normativa.87
juzos acima de todos os limites da experincia por meio de conceitos dos quais no pode ser dado nenhum objeto correspondente na experincia. E justamente sobre estes ltimos conhecimentos que se elevam sobre o mundo sensvel, onde a experincia no pode fornecer nem guia nem correo repousam as investigaes da nossa razo, que pela sua importncia consideramos muito mais eminentes e pelo seu objetivo ltimo muito mais sublimes do que tudo o que o entendimento pode aprender no campo dos fenmenos (...) (KANT, Immanuel. Critica da Razo Pura. op. cit., pp. 23-25). 85 LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 85. 86 Ibidem, p. 85. 87 Ibidem, p. 85. Esse intuito de criar uma teoria pura, uma metodologia apartada de qualquer elemento no referente ao estrito complexo de normas apresentado logo de incio, no primeiro captulo da Teoria Pura do Direito, intitulado Direito e Natureza, cujo primeiro tpico denomina-se A Pureza: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito.

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Segundo Kelsen, a Teoria Pura do Direito objetiva conhecer o direito positivo, sem que, em sua anlise, se faam juzos de valor sobre tal Direito. Importante, apenas, analis-lo consoante sua estrutura e funcionamento dentro do sistema. O interesse encontra-se unicamente em estudar a estrutura formal-normativa: o contedo das normas jurdicas no est, para ela, por qualquer modo pr-determinado pela razo, pela lei moral ou por qualquer teleologia imanente, mas pode ser todo o contedo que se queira.88 Logo, independentemente de que contedo se esteja tratando, possvel que ele seja Direito: No existe comportamento humano que, em si mesmo, graas quilo em que consiste, possa ser excludo como contedo de uma norma jurdica.89 A preocupao do cientista jurdico refere-se exclusivamente norma enquanto objeto formal, independentemente da matria por ela proposta. Essa preocupao exclusivista com a norma evidencia a presena da influncia kantiana a respeito da finitude do conhecimento. A norma passa a ser o referencial que possibilita o estabelecimento de um conhecimento racional no Direito, como o fenmeno para Kant. O que no a norma, afinal, afasta-se da cincia jurdica, como um verdadeiro limite da razo. Ocorre, ento, tal como se evidencia na teoria do numeno kantiano antes analisada, uma separao entre o que passvel de cognio e o que o homem, com o uso da razo, no pode desvendar. A desvalorizao da razo prtica,90 que uma das caractersticas do cientificismo jurdico kelseniano, decorre diretamente desse vnculo com os propsitos kantianos de limitao da capacidade cognitiva a certos conceitos, alm dos quais nada poderia ser conhecido.91 Com maior preciso, Kassius Pontes elucida esse paralelo:
Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 1). 88 LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 86. 89 Ibidem, p. 86. 90 Muito embora, reflexamente, a teoria kantiana tenha auxiliado, pelas razes expostas, na desvalorizao da razo prtica na cincia jurdica, deve-se, por outro lado, reconhecer que o prprio Kant buscava dar valor razo prtica, na medida em que ela estabelece um princpio objetivo, como bem salienta Cham Perelman na passagem seguinte: (...)O primeiro captulo da analtica da razo pura prtica comea com definies referentes aos princpios prticos e sua objetividade: Princpios prticos so proposies que encerram uma determinao geral da vontade de que dependem vrias regras prticas. Eles so subjetivos, ou seja, mximas, quando a condio considerada pelo sujeito como vlida somente para a sua vontade; mas so objetivos ou leis prticas quando essa condio reconhecida como objetiva, ou seja, vlida para a vontade de todo ser razovel. A racionalidade de uma lei prtica j no concerne, desta vez, a uma relao de necessidade ou de verdade, mas o fato de ela estabelecer um princpio objetivo, ou seja, vlido para a vontade de todo ser razovel (PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes. 1a. ed. 2000. P. 458). 91 PONTES, Kassius Diniz da Silva. Lgica e Hermenutica do Direito Luz do Modelo Tpico-Retrico: Histria e Implicaes. In: PONTES, Kassius Diniz da Silva et al. O Racioc-

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Estamos diante, aqui, da principal corrente de pensamento que lida com o Direito sob bases epistemolgicas. O positivismo jurdico, em suas diferentes verses, tem como preocupao essencial conferir ao Direito o estatuto de Cincia. Essa nsia de cientificidade teve algumas conseqncias evidentes, a primeira delas consistente na ciso entre sujeito e objeto. A obra de Kelsen de matriz neokantiana, resgatando, assim, a preocupao com o que pode e o que no pode ser conhecido. Importa examinar o sujeito de conhecimento e seus limites, os quais, na esteira do pensamento kantiano, restringem-se ao mundo sensvel, no atingindo a realidade em si (numeno). Do mesmo modo, o sujeito de conhecimento, no Direito, h de estar adstrito ao que suas faculdades cognitivas podem efetivamente explicar no caso, o ordenamento jurdico estatal. Proposies que ultrapassem esse objeto de conhecimento resvalariam para o campo especulativo ou metafsico.92

O curioso e paradoxal dessa abordagem kelseniana que, embora seu intuito tenha sido estabelecer um objeto que pudesse dar a necessria racionalidade jurdica pautada pela objetividade e universalidade, como ser analisado adiante, Kelsen caiu em uma nova metafsica. Assim, no obstante tenha querido se apartar de uma metafsica que advinha de algumas correntes de pensamento que buscavam inserir, na discusso jurdica, o contedo da norma (como se evidencia, por exemplo, no jusnaturalismo), Kelsen simplesmente a substituiu pela metafsica da forma. Como antes enfatizado, est-se diante do maior pensamento jurdico que traduz um movimento de fetichizao normativa, dandolhe qualidades intrnsecas desvencilhadas do contexto social em que se insere. Alm do mais, na esteira do pensamento moderno, em Kelsen fica ntida, como bem ressaltado por Kassius Pontes, a ciso entre o sujeito e o objeto. Essa ciso necessria para a configurao de sua metodologia, conquanto, exatamente por estar presente a subjetividade constitutiva em Kelsen, a relao entre sujeito e objeto ultrapasse uma mera situao contemplativa da realidade. Logo, essa necessidade da relao sujeito/objeto evidencia uma caracterstica tipicamente moderna no pensamento kelseniano, mas, por outro lado, pode tambm representar j um avano em relao a uma esttica do sujeito com o mundo. A ciso entre sujeito e objeto , desse modo, o primeiro passo para se investigar a possibilidade da existncia da subjetividade constitutiva em Kelsen. A pergunta que nasce : como perceber algum paralelo entre aquela subjetividade constitutiva que Kant trabalhou em sua Crtica da Razo Pura e a subjetividade apresentada por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito? A abordagem, nesse aspecto, pode assumir dois rumos distintos, mas complementares. O primeiro encontra-se no estudo realizado sobre a interpretao jurdica, em que Kelsen apresenta o ato de vontade do juiz conjugado com seu ato de conhecimento. O segundo, que apresenta um espectro mais abrangente, atingindo toda a configunio Jurdico na Filosofia Contempornea. Tpica e Retrica no Pensamento de Theodor VIEHWEG e Cham PERELMAN. So Paulo: Carthago Editorial, 1 ed., 2002, p. 25 92 Ibidem, p. 25.

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rao de sua Teoria Pura, est na prpria concepo do objeto jurdico, isto , na dimenso da norma. Assim, so verificveis dois relevantes motivos em que se pode afirmar a subjetividade constitutiva kelseniana: um, na possibilidade do sujeito (intrprete) conformar seu objeto (norma); outro, na prpria concepo de norma, que em Kelsen est intimamente relacionada com a idia da experincia kantiana, porm, adaptada ao contexto jurdico. No incio do oitavo captulo da Teoria Pura do Direito, Kelsen enfatiza que h uma relativa indeterminao do ato de aplicao do direito 93 e, logo, por mais rgido que seja o ordenamento jurdico, ele tem de deixar quele que [o] cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.94 Ademais, essa pluralidade de determinaes pode resultar no apenas da inexistncia de uma possvel e exclusiva interpretao da norma; ela pode tambm ser o resultado de uma inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar.95 Portanto, o aplicador tem o poder de definir que interpretao adotar a respeito da norma. A interpretao, por sua vez e aqui comea a relevncia do paralelo com a Crtica da Razo Pura kantiana , um ato de conhecimento. Esse ato de conhecimento, todavia, na aplicao do Direito, deve ser complementado com um ato de vontade. Afirma Kelsen que na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva.96 Ao efetuar a escolha e estabelecer como a norma deve ser interpretada, na verdade, est-se criando uma nova norma autntica. Assim, a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica97 e, por isso, criadora do Direito.98 O ato de interpretar e, em seguida, de aplicar a norma, para a Teoria Pura do Direito, ultrapassa o plano do simples conhecimento. Isso j representa uma ruptura com uma mera contemplao normativa do aplicador do Direito. De qualquer modo, afirma Kelsen que a interpretao cognoscitiva, que se limita ao mero conhecimento das significaes normativas, no criao jurdica.99 Essa interpretao, ao contrrio, somente capaz de estabelecer as possveis significaes de uma norma jurdica,100 no conseguindo, assim, tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas.101 Essa interpreKELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 388. Ibidem, p. 388. 95 Ibidem, p. 389. 96 Ibidem, p. 394. 97 Ibidem, p. 394. 98 Ibidem, p. 394. 99 Ibidem, p. 395. 100 Ibidem, p. 395. 101 Ibidem, p. 396.
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tao cognoscitiva aquela a que o cientista jurdico deve se ater e, por isso, ela chamada de interpretao jurdico-cientfica. Nesse aspecto, surge uma primeira compreenso importante para o que se buscar analisar a seguir: no campo da Cincia do Direito, interpretar no pode ultrapassar os limites da determinao do significado normativo, das distintas significaes lingsticas da norma. Por outro lado, a aplicao, a produo, a criao da norma no fazem parte da cincia jurdica, mas da poltica jurdica. No mbito da poltica jurdica, porm, a interpretao alcana um patamar de criao da norma por intermdio da definio de uma significao especfica diante da pluralidade semntica existente. Em ambos os casos, de qualquer forma, tanto no plano jurdico-cientfico (interpretao cognoscitiva), quanto no plano da poltica jurdica (interpretao como criao normativa) est evidenciado o sujeito constitutivo. A diferena entre os dois planos encontra-se na possibilidade de criao do objeto. No segundo caso, o sujeito no apenas constitui a experincia concreta, no apenas conforma o objeto ao conhecimento; o sujeito cria o prprio objeto a partir de um ato de vontade. Ao defender que o aplicador da norma cria o Direito, na verdade, Kelsen novamente reafirma o seu estreito liame com o pensamento kantiano. H de se lembrar que a aplicao do Direito, em si, um fenmeno no ligado Cincia do Direito, isto , faz parte da poltica jurdica e decorre de um ato de vontade e, no apenas, de conhecimento. Portanto, o processo material de criao normativa no pertence cincia jurdica, exatamente por extrapolar a capacidade cognoscitiva desse mbito especfico do conhecimento. fcil perceber uma reafirmao do numeno kantiano adaptado ao contexto jurdico-cientfico. De fato, o aplicador do Direito cria a norma, mas como realizada essa criao no importa Cincia do Direito; est alm de seu objeto. Importa Cincia do Direito apenas a norma j criada. Assim, tal como Kant limitou o conhecimento aos fenmenos, Kelsen limitou o objeto de sua Teoria Pura norma. Por outro lado, do mesmo modo que Kant sustentou a impossibilidade de se descobrir na seara do ato de conhecer a coisa em si na afirmao de uma razo terica pura, Kelsen, na tentativa de consolidar uma cincia jurdica pura, retirou o contedo da norma do campo de investigao apto a ser alcanado pela racionalidade humana. De qualquer forma, mesmo no caso da no criao normativa e, logo, dentro da esfera jurdico-cientfica, est-se tambm afirmando o sujeito constitutivo. A possibilidade de o sujeito estabelecer diferentes significaes para a norma , efetivamente, a demonstrao da possibilidade do sujeito no apenas contemplar o objeto normativo, mas, sim, conform-lo a um determinado significado objetivo. Existe uma relativa indeterminao semntica da norma que o jurista ou o aplicador deve resolver. O primeiro o faz descrevendo as distintas possibilidades de significao da norma; o segundo, por sua vez, diante da pluralidade semntica, define aquela que, para uma determinada situao, alcana o critrio con114
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siderado mais adequado para o fenmeno extra-cientfico, segundo o entendimento kelseniano. A norma, por assim dizer, no pura. Puro , na verdade, o ato de conhecimento. esse ato que deve se desvencilhar da realidade concreta e se voltar nica e exclusivamente para aquilo que passvel de um conhecimento racional na cincia jurdica, que a norma. Esse ato puro de conhecimento, promovido pelo sujeito constitutivo, que tem de ser necessrio, objetivo e universal. No haveria melhor coincidncia com o pensamento kantiano. A pureza do ato de conhecimento no Direito a demonstrao de que a obra Teoria Pura do Direito , antes de uma simples abordagem sobre o objeto normativo, um verdadeiro estudo sobre o conhecimento jurdico. Talvez, nesse aspecto, se encontre o motivo para se poder concluir que ela representa a maior obra moderna sobre como conhecer no Direito. Antes de uma mera afirmao do objeto normativo, Kelsen quer estabelecer um novo parmetro para se conhecer no Direito, apresentando, para tanto, como essa purificao pode ser alcanada. A indagao que surge, nesse contexto, est em saber como essa purificao possvel. Nesse aspecto, pode-se verificar que Kelsen insere, na nfase subjetiva, a unificao da experincia do mundo jurdico. E, por meio desse processo unificador, consegue-se no apenas alcanar um conhecimento puro, mas, tambm, um conhecimento universal e necessrio. A obra de Kelsen de ntido interesse universalista: por meio do alcance da pureza cognoscitiva, afirma-se a possibilidade de uma forma de conhecer que a nica coerente para a obteno de uma racionalidade jurdica voltada para uma objetivao da prpria realidade. O processo de objetivao configura-se na projeo do fenmeno jurdico exclusivamente sobre a norma. , por meio da norma, que se concebe a possibilidade da experincia. Com essas afirmaes, alcana-se o segundo e principal motivo para se poder compreender a subjetividade constitutiva em Kelsen. Como antes debatido, ela est presente tanto no processo de interpretao da norma, indicando sua pluralidade semntica, como tambm no prprio processo de criao normativa (neste caso, como ato de vontade conjugado com o conhecimento, o que extrapola a perspectiva kantiana). Contudo, para se compreender melhor essa subjetividade, no basta apenas dizer que o sujeito tem, no projeto kelseniano, a possibilidade de conformar o objeto por meio do estabelecimento de suas possveis significaes. Antes dessa concluso, deve-se entender o que a norma representa nesse contexto, pois a conformao realizada mediante a interpretao consolida o entendimento de que ela muito mais do que um objeto concreto. Na verdade, a norma representa o referencial objetivo tal como o fenmeno kantiano e, desse modo, ela no se confunde com a totalidade do mundo real. A racionalidade humana d a conformao do objeto normativo. Essa conformao, por sua vez, consagra a subjetividade constitutiva. Afirma Kelsen que o que transforma um fato em um ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua facticidade, no o seu ser natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo
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que est ligado a esse ato, a significao que ele possui.102 Conseqentemente, o que torna algo jurdico decorre de um contexto de objetivao da realidade obtido por meio do sentido, isto , o significado que ele possui para a mente. o que Kelsen, em seguida, esclarece: o sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica, recebe-a o fato em questo por intermdio da norma que a ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta significao jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma.103 A norma, por conseguinte, torna-se o referencial objetivo para o conhecimento puro, desvencilhado, a partir de ento, de uma direta relao com a realidade concreta. Ela, como bem salienta Kelsen, funciona como esquema de interpretao.104 A interpretao normativa diferencia-se de uma mera interpretao causal voltada para a natureza. Segundo Kelsen, o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a saber, de uma interpretao normativa.105 Assim, a realidade concreta no fornecer o critrio para constatar se o conhecimento caminha em direo ao mbito estritamente jurdico. O que poder fornecer esse critrio a norma, referencial objetivo e formal do conhecimento. Esse conhecimento jurdico, por sua vez, tem como caracterstica o fato de se dirigir a estas normas que possuem o carter de normas jurdicas e conferem a determinados fatos o carter de atos jurdicos (ou antijurdicos).106 Por conseguinte, conhecer, na cincia jurdica, se voltar imediatamente para a norma, que confere realidade concreta o status jurdico e, tendo alcanado esse patamar (essa juridicizao), ela poder ter alguma relevncia para a Teoria Pura do Direito. A norma, conseqentemente, tem uma funo muito especfica para Kelsen: ela fornece o elemento de objetivao da realidade, conferindo ao conhecimento jurdico um referencial que permite se afastar da complexidade e multiplicidade ftica. Logo, a pureza do ato de conhecer no Direito encontra-se na possibilidade de ter como objeto de estudo no a realidade, mas aquilo que apto a caracterizar uma objetividade homognea. Como argumenta Kelsen, a cincia jurdica procura apreender o seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito.107 Esse apreender juridicamente, por sua vez, segundo o autor, no pode, porm, significar seno apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica.108 Assim, o sujeito, ao conhecer no Direito, relacionase com o seu predicado, que o objeto normativo.
Ibidem, p. 4. Ibidem, p. 4. 104 Ibidem, p. 4. 105 Ibidem, p. 4. 106 Ibidem, p. 5. 107 Ibidem, p. 79. 108 Ibidem, p. 79.
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A relao, desse modo, entre sujeito e objeto. Esses dois elementos, tal como se verificou em Kant, so uma necessidade metodolgica na obra de Kelsen. Todavia, o objeto no apenas apreendido pelo sujeito a partir da observncia direta da realidade. Na verdade, como analisado, o conhecimento, para Kelsen, volta-se para um referencial que possibilita a concreo de uma objetividade homognea apartada da complexidade emprica. Isso leva a concluir que norma, para esse autor, no apenas o que se prescreve positivamente; , antes, um referencial que permite dar ao Direito a possibilidade de um conhecimento puro. Tanto isso verdade que Kelsen explica que norma pode ser no s o sentido de um ato de vontade, mas tambm como contedo de sentido o contedo de um ato de pensamento. Uma norma pode no s ser querida, como tambm pode ser simplesmente pensada sem ser querida.109 A norma assume o evidente papel de resultado de um ato de pensamento. Ela o objeto do conhecimento puro. Como salienta esse autor, uma norma no tem de ser efetivamente posta pode estar simplesmente pressuposta no pensamento.110 Est, nesse aspecto, uma das maiores consagraes da subjetividade constitutiva j afirmada no Direito. A relao entre Kelsen e Kant nesse tema to ntima que o prprio Kelsen faz questo de ressalt-la, como na passagem seguinte:
Tambm verdade que, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a cincia jurdica como conhecimento do Direito, assim como todo conhecimento, tem carter constitutivo e, por conseguinte, produz seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido. Assim como o caos das sensaes s atravs do conhecimento ordenador da cincia se transforma em cosmos, isto , em natureza como um sistema unitrio, assim tambm a pluralidade das normas jurdicas gerais e individuais postas pelos rgos jurdicos, isto , o material dado cincia do direito, s atravs do conhecimento da cincia jurdica se transforma num sistema unitrio isento de contradies, ou seja, numa ordem jurdica. Esta produo, porm, tem um puro carter teortico ou gnoseolgico. Ela algo completamente diferente111 da produo de objetos pelo trabalho humano ou da produo do Direito pela autoridade jurdica.112

Consolida-se, com base no prprio Kelsen, a concepo de uma subjetividade constitutiva aplicada a qualquer conhecimento e, em especial, cincia jurdica. O sujeito pode constituir a norma, pois ela resultado de um ato de pensamento, como antes inferido. Todavia, essa constitutividade a isso no
Ibidem, p. 10. Ibidem, p. 10. 111 A constitutividade afirmada por Kelsen na Teoria Pura do Direito, como ele prprio expressa, mas ela se diferencia do processo de aplicao do direito, na medida em que, na aplicao, consoante anteriormente exposto, ao ato de conhecimento se acrescenta o ato de vontade. Por isso, na aplicao do direito, a produo jurdica diferencia-se acentuadamente do simples ato de conhecer a norma, mesmo que tambm este seja pautado pela subjetividade constitutiva. 112 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 82.
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se resume. A norma , na cincia jurdica, a possibilidade da experincia. A subjetividade constitutiva permite que a multiplicidade normativa seja concebida em um sistema unitrio isento de contradies.113 Evidencia-se, pois, que, tal como em Kant, o pensamento est relacionado com a experincia. Na Crtica da Razo Pura, Kant salienta que o ato de conhecer decorre de uma relao direta de conformao dos objetos sensveis mltiplos, na condio de fenmenos, a algo ordenado, unificado.114 Na Teoria Pura do Direito, Kelsen estabelece que o ato de conhecer deriva de uma relao direta de conformao do objeto normativo mltiplo, que o fenmeno jurdico, a algo ordenado, unificado. A subjetividade , em ambos os autores, o fundamento desta unidade.115 como se se estabelecesse uma deduo transcendental jurdica, em que o eu penso enlaa as representaes normativas em uma unidade originria, que a estrutura objetiva da experincia jurdica. Da mesma forma que em Kant, tambm os conceitos jurdicos decorrem de uma relao do conhecimento com as normas, que so a expresso da experincia no Direito. Se, por um lado, a experincia para Kant constituda precisamente pelas relaes objetivas estabelecidas entre os fenmenos (sua condio , pois, uma unidade que no tenha nada que ver com a percepo, porque vlida objetivamente), por outro, para Kelsen, o sistema normativo constitudo pelas relaes objetivas estabelecidas entre os fenmenos normativos e, da mesma forma, essa unidade no tem relao com a percepo, porque tem validade objetiva. Assim, consegue-se, semelhantemente ao propsito kantiano, estabelecer a possibilidade da experincia jurdica de modo universal e necessrio. O conhecimento jurdico puro, afinal, ao constituir o objeto normativo, estabelece a prpria possibilidade objetiva desse conhecimento. Tem-se, conseqentemente, a purificao, na cincia jurdica, a partir do momento em que se consegue alcanar um patamar de objetivao normativa por meio de um processo unificador do fenmeno jurdico realizado pelas faculdades cognitivas. Quanto mais se fecha no mbito especfico dessa objetivao normativa, mais se est obtendo a validao das condies subjetivas da conscincia. Em sntese, pode-se concluir que a tentativa de se firmar uma pureza no ato de conhecer no Direito , de maneira semelhante a Kant, uma busca pelas condies da validade do conhecimento universal e necessrio116 no Direito. a possibilidade de expressar um conhecimento jurdico vlido objetivamente. O projeto kelseniano, de modo semelhante a Kant, afirma que o sujeito constitutivo na medida em que ele produz seu objeto,117 assimila-o como um
Ibidem, p. 82. ABBAGNANO, Nicola. Histria de la Filosofia. Tomo II. op. cit., p. 388. Traduo livre. 115 Ibidem, p. 388. Traduo livre. 116 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 57. 117 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 82.
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todo com sentido.118 Por isso, para Kelsen, correto concluir que a interpretao realizada no mbito da cincia jurdica est tambm produzindo o objeto normativo. A norma, como j analisado, o objeto da constituio realizada pelo sujeito a partir de um ato de conhecimento estritamente jurdico-cientfico. Assim, ao invs de apenas contemplar a realidade, Kelsen estabelece um vnculo necessrio da constituio da experincia por intermdio da atuao subjetiva. Isso um momento fundamental para a discusso sobre a racionalidade no Direito. Com grande densidade terica, esse autor afirma que a razo jurdica no est no plano do texto legal. A razo jurdica decorre de um ato de conhecimento que constitui a experincia normativa. , tal como se constatou em Kant, a revoluo copernicana no Direito. A razo jurdica encontra-se em uma relao de constitutividade entre sujeito e objeto e, no mais, na simples contemplao do texto legal. O interessante dessa perspectiva est na capacidade de Kelsen inserir o estudo da norma dentro do plano essencialmente terico. Na verdade, ele despreza a razo prtica na cincia jurdica como potencial geradora de conhecimentos objetivos. Surge, assim, uma certa ambivalncia. Afinal, a normatividade intimamente ligada ao prtico, uma vez que, em regra, estabelece um dever-ser relacionado com a conduta. Kelsen, porm, tinha plena noo de seu projeto. Ele afirmou categoricamente o plano do dever-ser como aquele prprio do estudo da cincia jurdica. O conceito de norma, por sua vez, tambm se refere ao mbito deontolgico. Segundo Kelsen, com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem deve conduzir de determinada maneira.119 O que se pode, ento, concluir a partir dessa situao que, sem dvida, desperta interesse? Como Kelsen consegue fazer essa teorizao do essencialmente prtico? A resposta a essas indagaes pode ser inferida a partir da finalidade do projeto kelseniano. Da mesma forma que Kant desejava defender a possibilidade do conhecimento cientfico, Kelsen queria provar a possibilidade do conhecimento cientfico do Direito. Por procurar, em ltimo momento, afirmar a Cincia Jurdica, a Teoria Pura do Direito um estudo nitidamente terico. A norma, embora estabelea um dever-ser, antes um referencial do ato de conhecimento. Ela, se por um lado, indica como deve ser a realidade, por outro, o resultado da constituio efetuada pelo sujeito. Assim, o conceito de norma, na Teoria Pura do Direito, tem sua relevncia constatada pela consolidao do terico, porque ela que d as condies para se conseguir a pureza no conhecimento jurdico. O projeto kelseniano, conforme essas premissas e segundo o enfoque habermasiano, se insere em uma interpretao idealista do distanciamento em
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Ibidem, p. 82. Ibidem, p. 5.

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relao ao contexto de interesses e da experincia cotidiana.120 Ao querer enfatizar uma Cincia do Direito que, em rigor, expressa o intuito universalista sob a dimenso terica e se afasta do prtico, tem-se uma compreenso absolutista de uma teoria, que no se eleva somente sobre a empiria e as cincias singulares, mas pura no sentido da eliminao catrtica de todos os vestgios de seu contexto de surgimento terreno.121 A presena do essencialismo e a necessidade de consagrar a teoria geram uma fundamentao que no consegue compreender as nuances contextuais da normatividade. As palavras de Habermas abaixo salientam o risco de um enfoque que traz uma concepo forte de teoria em sua discusso sobre os aspectos do pensamento metafsico:
O enfoque metdico destinado a imunizar o cientista contra os preconceitos locais supervalorizado e interpretado como sendo o do primado, internamente fundamentado, da teoria frente prxis (...). Assim, se fecha o crculo de um pensamento da identidade, que se introduz a si mesmo na totalidade que pretende abranger, cuidando, portanto, de satisfazer exigncia de fundamentar todas as premissas a partir de si mesmo. A independncia da conduo terica da vida sublima-se na moderna filosofia da conscincia, assumindo a forma de uma teoria que se fundamenta absolutamente a si mesma.122

Possivelmente, nesse contexto que se evidencia a caracterstica da concepo formalista da norma. No importa conhecer o contedo normativo; importa, na verdade, a norma enquanto objeto constitudo pelo conhecimento. O enfoque, portanto, no o que esse dever-ser tem de concreto, tem de possvel no mundo real. O dever-ser relevante apenas enquanto estrutura formal constituda pelo ato de conhecimento. Por isso, para a Teoria Pura do Direito, o fundamental a estrutura formal normativa e, no, o contedo normativo das normas. Desse modo, se a Teoria Pura se preocupasse com o contedo normativo, se tivesse, como algo inerente ao seu projeto cientfico, a razo prtica, no se conseguiria a pureza do ato de conhecer. Se a Teoria Pura do Direito se voltasse para a orientao do prtico, ela no seria cientfica. A teoria, afinal, pode apenas descrever o prtico; jamais orient-lo. O resultado dessa investigao est na verificao de que, tambm na Teoria Pura do Direito, consagrada, alm de uma metafsica formal-normativa, como antes investigada, uma metafsica da subjetividade. Isso porque a subjetividade constitutiva que fornece a possibilidade da constituio do objeto normativo e, por conseguinte, da qualificao cientfica da Teoria Pura do Direito. Essa cientificidade jurdica alcanada, porque o conhecimento puro passa a ser universal e necessrio. No ocorre, devido a essas caractersticas, a projeo de algo alm da relao sujeito/objeto na Teoria Pura do Direito. De fato, essa relao representa uma
HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p.42. Ibidem, p. 42. 122 Ibidem, p. 42.
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necessidade metodolgica para o funcionamento da teoria kelseniana. nesse patamar, porm, de modo anlogo ao efetuado quando estudada a teoria kantiana, que se pode iniciar a crtica de seu pensamento. Afinal, tambm na Teoria Pura do Direito, embora exista a subjetividade constitutiva, a prpria subjetividade no objeto de reflexo. Por outro lado, a questo da racionalidade jurdica est essencialmente ligada a esse referencial sujeito/objeto e fechada ao plano terico. A partir dessas concluses, podem-se elaborar as seguintes perguntas: 1) Como superar a relao sujeito/objeto da qual Kelsen no consegue se separar em sua teoria?; 2) Como a racionalidade jurdica pode ser discutida em patamares distintos daqueles formulados pelo pensamento kelseniano?; 3) possvel encontrar, na Teoria Pura do Direito, pressupostos que permitam indicar um caminho para a crtica prpria teoria kelseniana? As duas primeiras perguntas partem das mesmas premissas, que podem ser assim divididas: 1) Ser a racionalidade jurdica aquela que se volta, em ltima anlise, para a afirmao da cincia?; 2) Ser que, exatamente por querer estabelecer um conhecimento cientfico do Direito, Kelsen no tenha refletido sobre os pressupostos que configuram a racionalidade por ele defendida? Ao no refletir rigorosamente sobre a subjetividade, novamente, tal como a crtica de Hegel a Kant, pode-se concluir que Kelsen se contentou com os fatos a respeito da reflexo no Direito. Em rigor, em ltima anlise, a Teoria Pura do Direito acabou se tornando muito mais um verdadeiro estudo sobre o sistema jurdico do que sobre os pressupostos que tornam o conhecimento jurdico possvel. A possibilidade, nessa obra, se limitou norma. Ela passa a ser o nico referencial do conhecimento puro do Direito. Um exemplo importante a respeito da aceitao dos fatos no pensamento kelseniano encontra-se na explicao da norma fundamental (Grundnorm). Ela, nas palavras de Kelsen, a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum.123 Aparecem, no entanto, as seguintes questes: qual a natureza dessa norma fundamental? Se ela a justificativa final de validade normativa, ela um mero pressuposto formal de validade? Kelsen, exatamente em uma questo central de sua Teoria Pura do Direito, contentou-se com os fatos, moda de Kant. Segundo Kelsen, a natureza da norma fundamental de uma pressuposio lgicotranscendental;124 simplesmente uma condio transcendental do pensamento. Ela deve ser pressuposta para permitir que se afira a validade das normas jurdicas. Toda a sua teoria do ordenamento jurdico, portanto, est fundamentada em uma pressuposio lgico-transcendental que no rigorosamente objeto de reflexo, mas apenas apresentada como uma necessidade lgico-sistmica.
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 217. Ibidem, p. 224.

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Essa centralizao na norma, por sua vez, torna o projeto kelseniano ainda mais formal do que aquele desenvolvido por Kant. Afinal, no obstante Kant tambm no reflita sobre a prpria filosofia transcendental, ele, ao menos, estabelece um contato com a experincia do mundo real. Este autor, como antes analisado, quer demonstrar que a partir de um referencial nas condies subjetivas da conscincia que se poder tornar vlida a experincia exterior. Ao mesmo tempo, exatamente essa validade que transformar o conhecimento em universal e necessrio. Em Kelsen, todavia, essa experincia exterior, na cincia jurdica, somente alcanada a partir do momento em que ela tem como referncia uma norma, que objetiva e abstrai o mundo concreto. Assim, Kelsen torna a norma o nico elemento possvel da experincia jurdico-cientfica. ela seu elemento emprico. O enfoque essencialmente normativo torna ainda mais complicado trabalhar, na Teoria Pura do Direito, algumas premissas que poderiam advir de um enfoque voltado para a realidade. A discusso, por exemplo, sobre a intersubjetividade assume, a partir da perspectiva formal-normativa, um contexto muito mais complexo e difcil de ser compreendido. Por sua vez, estabelecer, ao contrrio da relao sujeito/objeto, uma relao sujeito/co-sujeito algo impossvel de se conceber dentro de sua teoria, uma vez que o propsito fundado na comunicao algo que exige o retorno a uma dimenso social. Realizar a crtica do pensamento kelseniano, desse modo, exige, primeiramente, uma abordagem sobre os pressupostos que possibilitam o conhecimento no Direito. A metafsica formal ligada ao objeto normativo, que passa a ter qualidades intrnsecas alheias ao seu ambiente, faz com que no se reflita criticamente sobre a prpria racionalidade no Direito. Afinal, em uma dimenso mais social e preocupada com situaes contextuais que no era, por uma escolha metodolgica, o interesse assumido por Kelsen , a racionalidade jurdica no se limita a uma mera compreenso do fenmeno normativo decorrente de uma constituio realizada pelo sujeito. Ela apresenta outros pressupostos que conseguem fomentar uma projeo comunicativa. Assume-se a preocupao da ampliao dos espaos de dilogo social no plano dos pressupostos normativos. diferente, desse modo, de uma restrio possibilidade de promover a purificao do ato de conhecer em Direito. Desenvolver a racionalidade jurdica do modo como efetuou Kelsen incita o afastamento desses pressupostos comunicativos. Valoriza-se a objetivao alcanada pela norma, que teve, como conseqncia malgrado Kelsen tenha reconhecido que o direito mais do que a norma e a cincia jurdica , a sua supervalorizao. a afirmao do essencialismo. Deixa-se de compreender o particular dentro do Direito. O particular somente tem relevncia enquanto poltica jurdica, mas no enquanto cincia jurdica. Kelsen, ao assim proceder, associa a racionalidade jurdica ao essencial, ao cientfico, esquecendo-se dos possveis outros desenvolvimentos que a racionalidade capaz de assumir.
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Em sntese, este autor aplica o conceito tradicional de racionalidade, originrio da modernidade, e esquece que ela plural e composta de diferentes vertentes. O seu pensamento fecha-se na idia de cincia, que desenvolve uma compreenso estratgica de afastamento das realidades particulares para se lograr a pureza. A razo jurdica a consagrao novamente do objeto (no caso, o normativo), mesmo tendo como premissa a subjetividade constitutiva. Ao estabelecer um objeto formal do conhecimento jurdico, Kelsen promove os mecanismos de colonizao social pelo direito. E, mesmo que se argumente que no h como criticar Kelsen por esses parmetros, j que sua teoria objetivava conscienciosamente esse afastamento e sua construo lgica afirmava ser essa preocupao contextual algo desvencilhado de seu objeto, no h como negar a sua responsabilidade histrica pelas conseqncias de seu pensamento. O desenvolvimento de uma alternativa a essa configurao alcanada pelo pensamento kelseniano ser trabalhado em captulo futuro. Desde j, porm, necessrio apresentar os pontos que daro ensejo a um questionamento mais direto, estabelecendo um modo distinto de conceber o conhecimento jurdico e, por decorrncia, a prpria racionalidade jurdica. Em sntese, podem ser estabelecidas as seguintes caractersticas do pensamento de Kelsen: 1) a teoria jurdica racional enquanto voltada exclusivamente para algum objeto definido, mesmo afirmando a subjetividade constitutiva; 2) a cincia jurdica uma categoria monolgica trabalhada a partir de uma relao solipsstica125 entre sujeito e objeto; 3) a racionalidade jurdica limitada a seu sentido instrumental-estratgico, na medida em que, na tentativa de alcanar um projeto de cincia, acaba por olvidar o pressuposto comunicativo aplicado ao plano da validade normativa, voltando-se, em ltima anlise, para o seu objeto formal-normativo. No h que se falar, em Kelsen, em intersubjetividade, ao menos no enquanto pressuposto do conhecimento puro. Na verdade, em uma anlise kelseniana, a intersubjetidade promoveria a impureza no direito, porque traria, como substrato, um enfoque essencialmente dialgico e, por conseguinte, social. Kelsen muito enftico na separao dos planos do dever-ser e do ser, sendo aquele especfico do Direito. Todavia, a intersubjetividade traz tona um resgate do ser. Por isso, o primeiro importante confronto com Kelsen est em atacar a separao kantiana entre ser e dever-ser e, a partir de ento, estabelecer a intersubjetividade como um pressuposto da razo. Ao lado de Kant, que estava procura de um conhecimento universal e necessrio e, nesse aspecto, poderse-ia pensar a intersubjetividade , Kelsen somente a concebeu dentro da estrutura geral das faculdades cognitivas.126 De modo anlogo ao que Milovic afirmou a respeito da filosofia kantiana,127 Kelsen no entendeu a subjetividade
Desvencilhada de uma preocupao com os outros; fechada no prprio pensamento. MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 63. 127 Ibidem, p. 63.
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no sentido de uma comunidade. H, em Kelsen, da mesma forma, uma intersubjetividade monolgica. A questo da racionalidade jurdica, de forma similar discusso filosfica contempornea, tambm pode adquirir um novo patamar de abordagem a partir do momento em que se passa a foc-la sob o paradigma comunicativo. Do mesmo modo como debatido quando foi estudada a filosofia kantiana, investigar as premissas da racionalidade jurdica fundada na idia da intersubjetividade e na comunidade de comunicao pode ser um importante caminho crtico a respeito das distintas metafsicas que contaminaram o pensamento jurdico. Ao invs de um enfoque essencialmente formal-normativo, mesmo que constitudo pela subjetividade, a razo pode se estender ao social. E, ao assim proceder, o conhecimento, que tanto foi a busca na Teoria Pura do Direito, deixa de ser o mbito central de preocupao, espao ocupado agora pela reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos como premissa da ao no mundo. Esse enfoque comunicativo, como j antes ressaltado, possibilita debater a contaminao a que o Direito historicamente esteve submetido, seja a uma metafsica fundada na natureza (como ocorre no jusnaturalismo), seja a uma metafsica formal fundada na norma (como se verifica no projeto kelseniano). A base dessa racionalidade comunicativa no articulada meramente por uma subjetividade constitutiva, mas, sim, por uma intersubjetividade constitutiva. O que adquire relevncia, a partir de ento, o mtuo entendimento dentro do mbito da comunidade de comunicao.128 Altera-se, na esteira do pensamento de Habermas, o conceito do mundo.129 Ao retirar a metafsica do Direito e ao estabelecer a linguagem como mdium universal de incorporao da razo,130 a racionalidade jurdica desvencilha-se de uma ntima necessidade de consagrar a cincia em ltimo momento. Afinal, a racionalidade jurdica deve ser trabalhada no a partir de uma contemplao da realidade ou de um elemento formal, como a norma. Ao contrrio, a realidade, o mundo, a norma devem partir do pressuposto de uma comunidade de interpretao cujos membros se entendem entre si sobre algo no mundo, no interior de um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente.131 Com base nessas premissas, supera-se a distino entre o terico e o prtico. A linguagem passa a ser o referencial de fundamentao da racionalidade. Essa questo adquire relevncia quando confrontada com o projeto kelseniano. Afinal, esse autor trabalhou a normatividade dentro de um espectro essencialmente terico. Por isso, a pragmtica pode ser um caminho que consiga trabalhar os pressupostos da conscincia voltados para a experincia e, nesse aspecto, estIbidem p. 68. HABERMAS. Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Descentralizada. RJ: Tempo Brasileiro, 1 ed., 2002, p. 39. 130 HABERMAS. Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op.cit., p. 25. 131 Ibidem, p. 31.
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se no plano terico , como tambm pode ser um caminho para desenvolver esses pressupostos em direo a um agir promotor da racionalidade comunicativa, superando a dicotomia entre teoria e prtica. Aps todas essas concluses, ainda se mantm a ltima indagao. Ser que Kelsen abriu espao para o prtico no Direito? Ser que sua Teoria Pura, no obstante afirme o terico, trouxe algumas premissas que possibilitariam a sua prpria crtica? Aqui se encontra um dos aspectos mais instigantes do pensamento kelseniano. Ao mesmo tempo, pode-se ainda indagar algo mais radical: ser que Kelsen deu as bases para um giro lingstico no Direito, superando a dicotomia entre razo terica e razo prtica? Quando sustenta a relativa indeterminao semntica das normas, Kelsen aponta para a linguagem. Todavia, essa linguagem trabalhada dentro do mbito normativo e, no, como um pressuposto da conscincia. Desse modo, a linguagem s apresentada para mostrar que existe o poder de interpretao do juiz, mas no para refletir sobre a prpria subjetividade, a prpria conscincia. Muito mais do que uma tentativa pragmtica na cincia do direito, o que se pode j evidenciar na teoria kelseniana a possibilidade do prtico, o que gera uma grande curiosidade. Ao afirmar o poder de interpretao do juiz, Kelsen, de modo ambivalente e indireto, abriu espao para a consolidao da prxis jurdica. Apesar de a Teoria Pura do Direito afirmar o terico, Kelsen reconhece que existe sempre uma margem de discricionariedade na atuao judicial. E, ao enfatizar isso em sua obra, mesmo que a partir do mbito da poltica jurdica e, no, da Cincia do Direito, verificam-se diversas concepes avanadas e que, anos depois, seriam diretamente trabalhadas pelas escolas jurdicas que buscariam consagrar a razo prtica no direito.132 interessante verificar que Kelsen, mesmo promovendo a purificao da cincia jurdica em bases tericas, trouxe importantes subsdios para uma futura discusso sobre a razo prtica como fundamento do conhecimento jurdico. O seu projeto de determinao do mbito cientfico-jurdico, no obstante tenha delimitado o lugar da prtica como irracional, acabou, por vias reflexas, incitando o interesse pelo estudo do prtico no Direito. Essa ambivalncia, porm, no faz com que a teoria kelseniana entre em contradio. Como antes ressaltado, toda essa discusso sobre a aplicao jurdica encontra-se dentro do mbito da poltica jurdica e, no, da Cincia do Direito. De fato, para Kelsen, tais discusses no se aplicam Cincia do Direito, mas, unicamente, servem como uma anlise da prtica judiciria. Para segu132

Assim, por exemplo, surgiu o Paradigma Tpico-Retrico, em que importantes autores, tais como Cham Perelman, Theodor Viehweg, Luiz Recasns Siches, buscaram enfatizar o processo argumentativo no direito, a partir do resgate da Tpica aristotlica, como fundamento de sua racionalidade. Sob outro enfoque, escolas jurdicas pautadas pelo desenvolvimento contextual do direito, pela historicidade e pela tradio do fenmeno jurdico, apareceram para enfatizar o processo compreensivo baseado em premissas da hermenutica das tradio (vide prximo captulo.

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rana de seu mtodo jurdico-formalista, nenhuma aplicao normativa deve ser realizada em nome da cincia jurdica: a Cincia do Direito, que s se orienta pelo valor da verdade, deve distinguir-se rigorosamente da poltica jurdica, que, como conformao intencional da ordem social, se dirige realizao de outros valores, especialmente da justia.133 Enfim, no intuito de evitar que sejam inseridas, no mbito da Teoria Pura, discusses no estritamente relacionadas com seu objeto a norma , Kelsen criou uma separao entre o Direito vivo, tal como ele se desenvolve cotidianamente, e a cincia jurdica. Isso, em ltima anlise, resultou na construo da dicotomia razo prtica e razo terica no Direito. Em contrapartida, o que os movimentos jurdicos valorizadores dos processos prticos do Direito fizeram foi inverter os papis: a produo do Direito passou a ser a referncia da racionalidade jurdica mediante sua compreenso contextualizada em uma realidade historicamente determinada sob premissas dialgicas.134 Os contextos de racionalidade so diversos, mas possvel perceber como Kelsen, mesmo afastando a razo prtica de sua Teoria Pura, pde dar importantes ferramentas crtica de suas prprias premissas. Um importante exemplo a respeito de como Kelsen promoveu a possibilidade do resgate do prtico encontra-se no estudo das lacunas jurdicas. A concepo kelseniana entende que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de uma tal norma jurdica considerada pelo rgo aplicador do Direito como indesejvel do ponto de vista da poltica jurdica e, por isso, a aplicao logicamente possvel do Direito vigente afastada por esta razo poltico-jurdica.135 Dessa forma, Kelsen estabeleceu que, na prtica, quando se est aplicando o Direito, a presuno da existncia de lacunas no apenas ocorre quando no existe uma norma especfica a reger a situao concreta, mas, tambm, quando o juiz est diante de uma situao em que, conquanto haja a norma, se v obrigado, por motivos outros que no ela o que ele denomina de razes poltico-jurdicas , a afast-la para criar, produzir uma norma singular mais adaptvel ao caso concreto segundo tais razes. uma percepo bastante avanada em relao doutrina tradicional, porque se afirma diretamente o poder de interpretao do juiz e, por via conseqente, sua capacidade argumentativa. Agora, o aplicador do direito afasta a norma especfica para o caso concreto por ser considerada pelo rgo aplicador do Direito como no eqitativa ou desacertada, no apenas quando esta no contenha uma norma geral que imponha ao demandado ou acusado uma determinada obrigao, mas tambm quando ela contenha uma tal norma.136
LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op.cit., p. 94. Vide o estudo da metafsica da historicidade realizado no prximo captulo. 135 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. op. cit., p. 274. 136 Ibidem, p. 274.
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Nesse aspecto, Kelsen trabalha, diretamente, com a idia de fices jurdicas, que por ele estudada com forte densidade. Apesar de ter noo de que o juiz e especialmente o juiz de carreira que est sob o controle de um tribunal superior , que no se sente facilmente inclinado a tomar sobre si a responsabilidade de uma criao do Direito ex novo, s muito excepcionalmente aceitar a existncia de uma lacuna no Direito e, por isso, s raramente far uso do poder, que lhe conferido, de assumir o lugar do legislador,137 no se pode negar que existe uma margem de discricionariedade em sua atividade. A assuno de uma determinada significao da norma consoante critrios poltico-jurdicos faz a Teoria Pura do Direito indicar um caminho que seria, anos mais tarde, trabalhada sob o enfoque da racionalidade prtica. Pode-se j perceber que Kelsen auxilia, paradoxalmente e mesmo que fora dos estritos limites da Teoria Pura do Direito, na confeco de uma lgica jurdica fundada nos debates argumentativos, uma vez que alarga a atividade judicante; passa a entend-la como verdadeira criao, produo jurdica; insere, nessa discusso, a noo de controle institucional e social. Ademais, para Kelsen, como decorrncia dessas concluses, existe uma pluralidade de interpretaes de uma norma e, portanto, jamais se pode dizer que a deciso certa ou errada. Se o sentido literal da norma aplicvel no unvoco, quem tem de aplic-la encontra-se perante vrias significaes possveis. A interpretao no lhe pode dizer qual a certa; todas so igualmente certas.138 Essa deciso, ato de vontade,139 por sua vez, por ser criadora do Direito, torna-se tambm direito positivo.140 Surge, assim, algo inusitado em sua obra: importantes subsdios para a
Ibidem, pp. 275-276. LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 93. 139 Kelsen entendia que a aplicao do direito era resultado no de um ato de conhecimento, mas, sim, de um ato de vontade. Esse aspecto resulta de uma defesa epistemolgica, j que, para ele, o conhecimento, que opera no plano cientfico, no se encontra no mbito da razo prtica, mas, sim, da razo terica. A passagem a seguir, de Cham Perelman, elucidativa: (...) Kelsen reconhecia, sem dvida, que o juiz no um mero autmato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretaes, do-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas interpretaes depende, no da cincia do direito nem do conhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrria, que uma pesquisa cientfica, que se quer objetiva e alheia a qualquer juzo de valor, no pode guiar de modo algum (PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 1a ed., 1999, p. 93). 140 Vale destacar a interessante observao de Larenz a essa concepo kelseniana: (...) Quando Kelsen, para se manter longe de tais juzos de valor, declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da interpretao de uma norma, juzos certos, deita a criana fora com gua do banho. Sem dvida que a deciso judicial constitui sempre um ato de vontade, enquanto se prope a conduzir a uma situao jurdica que seja inatacvel pelas partes. Sem dvida ainda que tanto a interpretao como a aplicao de uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deduo e uma subsuno logicamente no controvertveis. Requerem, antes de tudo, atos de julgamento, que se fundam entre outras coisas, na experincia social, na compreenso dos valores e em uma concepo correta dos nexos significativos.
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construo da crtica de suas premissas mediante o resgate da racionalidade prtica, que foi menosprezada dentro dos parmetros de sua teoria. O ressurgimento de uma preocupao fundada na razo prtica do Direito um primeiro importante caminho que possibilita entend-lo sob uma concepo diversa e sob a necessidade de se fundamentar em uma racionalidade que no necessariamente tenha de se voltar para a teoria. um caminho que pode comear a fornecer as bases para mostrar que a nfase na teoria, tal como efetuada por Hans Kelsen, pode no ser o campo especfico da racionalidade jurdica. Surge, porm, j uma dvida que ser analisada no prximo captulo: ser que o Direito deve ser concebido com nfase na racionalidade prtica, fundada na idia de phronesis e pautada pelas premissas da historicidade? Ser que essa a palavra final para se compreender a razo no Direito? Ser que o retorno da phronesis no estaria estabelecendo uma nova metafsica? Por outro lado, tambm possvel indagar: o resgate da racionalidade prtica no Direito no poderia fornecer as bases para um estudo da racionalidade comunicativa, uma vez que insere a preocupao dialgica e argumentativa no centro das controvrsias jurdicas? Em sntese, ser que o estudo da razo prtica no poderia fornecer as premissas para uma reviravolta pragmtica? Afinal, como esclarece Theodor Viehweg, a forma do dilogo recomendvel justamente porque no esconde, ao contrrio, deixa transparecer as implicaes pragmticas que podem ser significativas em outro campo.141 Ao se enfatizar a argumentao, possvel que se estejam dando os fundamentos para uma reviravolta lingstica. Viehweg, novamente, enfatiza que devemos ressaltar uma nova corrente crtico-lingstica, que igualmente retoma a situao discursiva pragmtica, sendo especialmente radical na sua anlise.142 Pode ser um novo momento na problemtica da racionalidade jurdica. Pode ser o primeiro passo para uma perspectiva ps-metafsica no Direito.
Nos casos limites o decisivo pode ser mesmo a concepo pessoal de quem julga. De todo o modo, trata-se a, em larga medida, de processos de pensamento objetivveis e comprovveis por outrem, no de simples atos de vontade, ou de simples posies. Kelsen no reconhece em princpio qualquer diferena entre legislao, jurisprudncia, atividade administrativa e atuao da autonomia privada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierarquicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente superior. O que , decerto, uma concepo sedutora na sua simplicidade, mas de forma alguma uma concepo que corresponda s diferenas realmente existentes. Ela limita a interpretao jurdica mera interpretao verbal, indicao das significaes possveis, de acordo com o sentido das palavras, entre as quais tem de escolher quem aplica a norma jurdica. Fica sua disposio o modo como encontrar a opo. Esta concepo dificilmente compatvel com a funo na judicatura do Estado constitucional. No lhe faltam pois vozes crticas (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., pp. 94-95). 141 VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1 ed., 1979, p.105. 142 Ibi dem, p. 105.

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CAPTULO III A METAFSICA DA HISTORICIDADE:


A TRADIO E A POSSIBILIDADE DE SUA RADICALIZAO NO DIREITO

3.1. INTRODUO

O estudo da metafsica da natureza e da metafsica formal-normativa forneceram os argumentos para se criticar a presena marcante do essencialismo no pensamento jusfilosfico. A primazia do terico e o obscurecimento do particular, na base de formao das teorias jurdicas, ofuscaram a compreenso dos diversos fenmenos que se realizam nas prticas cotidianas de vida e, ao mesmo tempo, promoveram o silncio a respeito dos pressupostos normativos. No houve, por isso, reflexo rigorosa sobre a validade normativa em nenhuma das duas importantes manifestaes metafsicas do pensamento jurdico. O Direito conheceu, em contrapartida, um caminho de consagrao da prxis, da historicidade, do contexto, da tradio. Essa contraposio a algumas importantes premissas da Teoria Pura do Direito, que se fechou em sua estrutura formal-normativa, conferiu os argumentos para se garantir um novo motivo para o pensamento jurdico: no se pode pensar em uma metodologia cientfica para o Direito sem uma direta referncia ao particular, isto , s condies contextuais de sua formao e desenvolvimento. H de se pensar o Direito, em todas as suas dimenses, de modo compreensivo, englobando toda a realidade concreta que lhe inerente. um novo olhar sobre o normativo que poderia ensejar a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos. Mas surgem algumas dvidas: ser que a sustentao da tradio, do particular conseguiu ensejar a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos? Ou ser que ela tambm desencadeou uma outra metafsica de contornos prprios? Este captulo buscar, precisamente, se desenvolver em torno desses questionamentos. Ser que a valorizao da prxis incitou a crtica? Para tanto, este captulo adotar, como parmetro, o estudo da hermenutica da tradio, especialmente a obra Verdade e Mtodo de Hans-Georg Gadamer, por ter trabalhado, minuciosamente, a questo da compreenso. Em seguida, ser projetada a anlise e a crtica do pensamento hermenutico sobre a obra Metodologia da Cincia do Direito de Karl Larenz, mais particularmente sobre sua investigao de uma jurisprudncia de matriz valorativa com fundamento tambm de ordem hermenutica. Essa caracterstica particularmente visvel em sua obra, na medida em que buscou estabelecer um mtodo jurdico, pautado pela afirmao da historicidade e do crculo compreensivo, em seu enten129
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dimento a respeito da Jurisprudncia. Assim, por exemplo, Larenz1 salientou ser a jurisprudncia uma cincia compreensiva,2 expondo que o intrprete est munido de uma pr-compreenso, com que penetra o texto.3 A interpretao do Direito, pois, tem de se desenvolver conforme uma estrutura circular,4 de modo que o esclarecimento se faa paulatina e reciprocamente com as concluses alcanadas. Efetua-se, assim, um esclarecimento progressivo, que leva a um novo estdio de compreenso da norma, mediante um constante processo de ida e vinda da premissa maior a norma e a premissa menor a situao ftica. Como se infere, uma concepo do processo de aplicao do Direito com fortes nuances da hermenutica gadameriana, ao perceber que a interpretao do Direito tambm um ato compreensivo e que, nessa trajetria circular, o peso da tradio deve ser considerado como elemento hermenutico do compreender. A essa condio, no mbito da aplicao do Direito, Larenz acrescentou a funo regulativa da norma, sustentando que o jurista questiona a vinculatividade normativa do sentido a compreender, pois que ele v com razo a norma como bitola com que tem de mensurar o caso.5 um resgate da fora dos precedentes, ao fomentar, na medida do possvel, a aplicao uniforme da norma, realizada por intermdio de um processo dialtico.6 Defende-se, assim, uma dialtica da aplicao normativa que desembocar em um pensamento orientado a valores na jurisprudncia.7 Larenz foi bastante enftico ao resgatar a condio hermenutica do compreender para estabelecer os critrios para uma Jurisprudncia valorativa, evidenciando que a Jurisprudncia , tanto no domnio prtico (o da aplicao do Direito) como no domnio terico (o da dogmtica), um pensamento em grande medida orientado a valoA discusso a respeito da obra de Larenz cingir-se- parte sistemtica sobre a caracterizao geral da Jurisprudncia, uma vez que, voltada diretamente para a prtica do direito, para sua aplicao, se consegue visualizar mais facilmente o crculo compreensivo da hermenutica da tradio, que tambm de matriz prtica. Por isso, todas as concluses alcanadas sobre a Jurisprudncia de orientao valorativa, no captulo que ora se inicia, partem das premissas desenvolvidas neste campo prprio da obra de Larenz. 2 LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 239. 3 Ibidem, p. 244. 4 Ibidem, p. 242. 5 Ibidem, p. 251. 6 Segundo Larenz: Ambas as coisas, a funo de bitola da norma que requer a sua aplicao uniforme e a necessidade, que ocorre constantemente, de interpretao (ulterior), bem como, por fim, a retroao da interpretao e da concretizao, uma vez conseguidas, em relao a uma ulterior aplicao da norma, tm de ser tomadas em conta, se se quiser que o processo dialtico, de acordo com a sua estrutura de aplicao do Direito no venha a ser considerado unilateralmente, e nestes termos, de modo incorreto (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 252). 7 Ibidem, p. 252.
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res.8 Com a crtica aos mtodos tradicionais de compreenso do normativo e do processo decisrio,9 Larenz contraps o entendimento de que a metodologia da Jurisprudncia pode, nesta conformidade, caracterizar-se como a sua auto-reflexo luz da hermenutica.10 E, com fundamento nessa orientao, incitou uma valorao reflexiva da tradio, porque desejava uma metodologia que promovesse uma valorao mediatizada por certas reflexes, e deste modo racionalmente fundamentada, que pode estar de acordo com as valoraes historicamente transmitidas, mas que delas tambm se pode afastar.11 H uma percepo da importncia da pr-compreenso e, pois, dos valores e princpios obtidos pela experincia de vida , mas no uma vinculao irrefletida tradio na construo do novo no Direito. O precedente condio do compreender, porm, a sua atualizao, efetuada pelo crculo hermenutico preconizado por Larenz, de cunho reflexivo. As premissas da possibilidade da compreenso, logo, se efetivam por intermdio de uma constante mediao sua historicidade e sua concretizao significativa. Como salienta Castanheira Neves, a nfase na hermenutica suscita que se compreenda compreendendo, e em todos os contextos concretos de sua compreenso.12 um processo de esclarecimento que se realiza por um constante refletir
Ibidem, p. 253. Segundo Larenz, a metodologia no pode estabelecer a ltima palavra, mas deve servir como guia para o processo compreensivo do direito, abaixo mais bem explicada: A metodologia no pode tratar de estabelecer regras rgidas, que s precisariam de se seguir para caminhar com segurana na aplicao das normas jurdicas. A interpretao, e tudo o que ela em si coenvolve, no uma atividade que possa realizar-se somente de acordo com regras estabelecidas; carece sempre da fantasia criadora do intrprete. Se antes falamos de circunstncias hermeneuticamente relevantes, agora de acrescentar que no possvel um catlogo exaustivo de todas as circunstncias que possam ser hermeneuticamente relevantes. As indicaes metodolgicas permitem na sua aplicao uma margem de livre apreciao, do mesmo modo que a maioria das normas jurdicas. Tais indicaes fornecem ajudas de orientao, possibilitam o controlo de um curso de idias, sobretudo para que se no passem por alto pontos de vistas essenciais, e obrigam o intrprete a prestar contas sobre o seu proceder. Mas quem pense que as deve seguir como um escravo simplifica a questo em demasia. No s para o trabalho jurdico quotidiano como para todos os trabalhos jurdicos importantes, ajustada a observao de Gadamer de que decerto indispensvel cincia a higiene metdica, mas a mera aplicao de mtodos habituais constitui em muito menor grau a essncia de toda a pesquisa do que a descoberta de mtodos novos e, por detrs disso, a fantasia criadora do investigador. Certamente que tambm a concluso oposta seria falsa, ou seja: uma vez que as indicaes metodolgicas no so regras aplicveis sempre da mesma maneira, como que de um modo mecnico, so suprfluas, so meras frmulas vazias. Isto significaria uma vez mais renunciar medida possvel de racionalidade e abandonar tudo mera arbitrariedade da opinio subjetiva (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 294). 10 Ibidem, p. 293. 11 Ibidem, p. 254. 12 NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 61.
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que intenciona promover a superao dos preceitos em que se funda o Direito e alcanar novas sadas construtivas do jurdico. Como o incio da discusso que adiante ser mais pormenorizadamente travada, a obra de Larenz instiga investigao por trabalhar o crculo hermenutico como condio da compreenso da aplicao do Direito. Evidentemente conformadas pelas caractersticas que so prprias do pensamento jurdico, parece que novas possibilidades de crtica a respeito de determinados pressupostos em que historicamente se assentou o Direito so abertas por essa concepo. Afinal, a hermenutica, ao aduzir que o pensamento no prescinde dos pressupostos, contrape, s metafsicas que no se sustentam com a reflexo rigorosa sobre suas premissas, a historicidade do ser. H, pois, uma celebrao da finitude do homem, de sua insero contextual; h, por conseguinte, um confronto com uma racionalidade que se quer fazer distante do mundo histrico-cultural do qual se origina. Nas palavras de Habermas, a irrupo da conscincia histrica fez com que as dimenses de finitude ganhassem em termos de fora de convico e se configurassem em oposio a uma razo no situada, idealisticamente endeusada.13 E, como conseqncia dquele distanciamento da razo, de uma transcendncia que se faz apartada do mundo, ope-se um caminho de destranscendentalizao dos conceitos tradicionais fundamentais.14 um novo olhar sobre o normativo que surge para no mais espelhar a j consagrada primazia do terico sobre o prtico, porm, sim, impelir que o terico deva ser compreendido em seus contextos de prticas vitais. Conseqncia de um novo momento da filosofia que se irradia pelo pensamento jurdico, a tradio aparece para se contrapor a uma concepo absolutista da razo, que no questiona as suas prprias premissas. Em oposio ao olhar que no se olha, busca-se atingir a nfase nas condies concretas de realizao da racionalidade tambm no plano do Direito. Da razo no situada, idealisticamente endeusada,15 volta-se para o contexto contingente de tradies16 no intuito de possibilitar a compreenso do jurdico. Deve-se ter como exigncia, no ato de interpretao do Direito, os conhecimentos prvios necessrios; preciso ter como premissa que somente este reconhecimento do carter essencialmente preconceituoso de toda compreenso confere ao problema hermenutico toda a agudeza de sua dimenso.17 E, por isso, indispensvel reabilitar a tradio, que expe o homem em sua historicidade, inserindo-o nas realizaes concretas de vida. A moderna investigao aplicvel tambm ao pensamento
HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 43. Ibidem, p. 43. 15 Ibidem, p. 43. 16 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. Porto Alegre: L&PM, 1987, pp. 20-21. 17 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 337. Traduo livre.
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jurdico, desse modo, deve ser mediada pela tradio, deve ouvir cada vez uma voz nova na qual ressoa o passado.18 A nfase na historicidade, na finitude do homem como condio do compreender ou, conforme Habermas, a conscincia transcendental deve ser submetida s condies da facticidade histrica e da existncia intramundana, sem que haja prejuzo de sua originalidade do mundo 19 suscita que a experincia adquirida ao longo dos anos deva ser um parmetro para guiar as aes. No mbito do Direito, a jurisprudncia explicita essa experincia obtida, que fornece as bases para a ao (aplicao) do Direito. E essa procura por parmetros que conduzam a ao mostra a necessidade de um pressuposto normativo, encontrado na phrnesis aristotlica, que, consoante Klaus Gnther, exemplifica uma forma de aplicao contextualmente vinculada.20 No sem motivo, Gadamer, que uma importante referncia para Larenz, resgata a phrnesis ao mencionar que a tica aristotlica uma espcie de modelo dos problemas inerentes tarefa hermenutica.21 A partir de uma direta ligao com o contexto, a phrnesis apresenta as propriedades que se fazem necessrias para expressar essa historicidade do ser, a sua temporalidade como condio da existncia. E, ao se voltar para a ao, ela normativa e conduz para o ato volitivo da deciso e da sua realizao.22 Em sntese, ela fomenta a mediao entre a tradio e a ao singularmente considerada; ela relaciona a procura de uma finalidade geral que a busca da vida boa (felicidade) com a realidade particular. Alm do mais, se, por um lado, a experincia hermenutica tem que ver com a tradio23, que, por sua vez, acede experincia,24 por outro, a linguagem aparece como a expresso dessa tradio. Segundo Gadamer, a tradio no um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experincia, seno que linguagem.25 A linguagem demonstra que a hermenutica visa precisamente a enfatizar a possibilidade da compreenso, que no prescinde do outro da comunicao. A linguagem expe os pr-juzos, afirma as condies da compreenso, que se realizam por intermdio da participao em um mundo constitudo de jogos lingsticos. ela o signo da tradio pleno: frente a todas outras formas de tradio, a compreenso da tradio lingstica mantm uma
Ibidem, p. 353. Traduo livre. HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 51. 20 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. So Paulo: Landy, 2004, p. 253. 21 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 396. Traduo livre. 22 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 262. 23 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 434. Traduo livre. 24 Ibidem, p. 434. Traduo livre. 25 Ibidem, p. 434. Traduo livre.
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primazia particular.26 Se, ademais, a tradio de natureza lingstica,27 a hermenutica adquire universalidade para Gadamer. Ele radicaliza a universalidade sustentando que o ser que pode ser compreendido linguagem.28 Parece, desse modo, que a comunicao o novo referencial para a filosofia. Com Gadamer, fortalece-se a impresso de uma tradio lingisticamente mediada, que a premissa para a compreenso do presente e para a ao contextualmente vinculada. So vrias as sugestes que aparecem no esboo deste captulo. Em um primeiro plano, em contraposio a uma razo que no buscava criticar as suas prprias premissas expondo, pois, sua inerente metafsica a hermenutica incita a finitude do homem e a sua temporalidade como condio da compreenso. A nfase no particular fomenta um novo olhar para o pensamento. uma razo que quer se fazer situada. Quer-se, na verdade, superar as formas dominantes do pensamento e abrir as portas para a apario do particular na filosofia.29 E, com base em uma hermenutica que promova o resgate da tradio como se verifica em Gadamer , quer-se poder sugerir uma jurisprudncia de cunho valorativo nos moldes formulados por Larenz. Em um segundo plano, por procurar enfatizar a experincia como condio do compreender, a phrnesis aparece como um parmetro tico apto a normatizar condutas de acordo com um telos que supera a mera individualidade, atingindo as condies gerais da comunidade. Como orientao para a ao situacionalmente adequada, a phrnesis faz retomar a ontologia teleolgica que havia sido relegada pelo formalismo tico kantiano, reforando, por conseguinte, a dependncia da comunidade e do contexto no processo compreensivo. Ocorre, assim, uma substancializao da tica e dos pressupostos normativos que passam a acompanhar os desideratos da historicidade da qual no se pode apartar, uma vez que a historicidade da existncia j sempre , ou seja, precedente e insupervel.30 Por fim, a nfase na tradio e na phrnesis abre as portas para a comunicao. H uma vinculao da compreenso com a linguagem, com o outro do dilogo. Nas palavras de Gnther, a conscincia histrica se refere ao outro histrico. Gadamer descreve esse processo segundo o modelo de colocar-se na situao e no horizonte do outro.31 Enfim, com a hermenutica gadameriana, a nfase na tradio lingisticamente mediada sugere a pressuposio, mesmo que fictcia,32 da possibilidade do dilogo e de uma comunidade de comuniIbidem, p. 468. Traduo livre. Ibidem, p. 475. Traduo livre. 28 Ibidem, p. 567. Traduo livre. 29 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 100. 30 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 288. 31 Ibidem, p. 291. 32 Ibidem, p. 291.
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cao como condies da reflexo sobre a tradio e, portanto, sobre a prpria autocompreenso. No faltam motivos para que a hermenutica, em especial aquela desenvolvida por Gadamer at porque ele estuda a hermenutica diretamente vinculada aos textos , tenha sido uma importante fonte de apoio para as novas investigaes jusfilosficas. Mesmo que essas premissas (primazia dada historicidade e temporalidade como condies constitutivas do ser; orientao normativa de finalidade comunitria da phrnesis aristotlica; insero do outro do dilogo no processo do compreender) tenham sido desenvolvidas consoante novas aquisies e outros pressupostos que a filosofia do direito promoveu, elas consubstanciaram argumentos aptos a promover uma radicalizao renovadora da racionalidade jurdica, ento em crise derivada de sua compreenso absoluta de uma teoria.33 A hermenutica, desse modo, tornou-se a ponte necessria para a transio da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem. Ela enfraqueceu o primado da teoria frente prxis, a partir da insero dos pressupostos tericos nos contextos das prticas vitais, e fez superar a clssica dicotomia sujeito-objeto mediante a incluso do outro do discurso. A filosofia do direito, por conseguinte, se renova com base em uma filosofia que quer incitar o particular e expor a prxis como condio da compreenso. Por ser uma filosofia que busca ser prtica, os horizontes possveis de insero dos princpios e valores no processo de compreenso do Direito, conforme o realizou Larenz, conseguem se impor como um novo paradigma que supera uma racionalidade cuja no-discusso das premissas acabou por estabelecer uma nova metafsica.34 E o repdio metafsica pelo enfoque do ser em sua finitude e temporalidade foi o objeto que a hermenutica primou por consagrar. A relao entre a hermenutica da tradio e o Direito, portanto, o foco principal deste captulo. um entrosamento, como j adiantado, que se realiza por argumentos que conseguiram facilmente ser adaptados ao contexto das discusses jusfilosficas e que fomentaram uma radicalizao da racionalidade jurdica. Assim, em contraposio a uma razo que quis se afastar do contexto para exprimir sua pureza lgico-metodolgica, a nfase hermenutica da compreenso salienta o contexto como condio de uma nova racionalidade. uma percepo do fenmeno jurdico que parte de uma autocompreenso, da insero do intrprete em um crculo compreensivo, que no tem apenas cunho metodolgico, porm, sim, ontolgico.35 Essa discusso, porm, no pode se limitar a apenas debater as mudanas de concepo no pensamento jusfilosfico. Se o objeto deste livro a exposio de
HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op.cit., p. 42. Vide o captulo anterior. 35 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 290.
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distintas metafsicas que contaminaram o pensamento jurdico e as conseqncias que essa irreflexo trouxe para a validade normativa, necessrio tambm contrapor hermenutica com nfase em Gadamer, pois foi um dos autores da hermenutica filosfica que mais influenciaram o pensamento jusfilosfico suas insuficincias. Afinal, se, por um lado, a nfase no contexto, na finitude e na temporalidade do homem torna possvel um novo projeto de racionalidade, por outro, apresenta-se, novamente, o problema da validade normativa. Para Castanheira Neves, no ser tambm num princpio hermenutico nos termos em que o vimos referido, nessa sua to aberta indeterminao, que lograremos obter o fundamento dessa validade.36 A preocupao da hermenutica gadameriana , sobretudo, o problema da possibilidade da compreenso 37 e, no, o problema da validade.38 A tradio, alis, aparece como uma limitao do questionamento da validade normativa. H, portanto, de se radicalizar a prpria tradio; h de se defender, para uma discusso sobre a validade normativa, uma reflexo crtica que a hermenutica da tradio no pode oferecer. Nesse aspecto, a hermenutica ter de enfrentar-se com a crtica da ideologia.39 E Habermas aparece nesse debate para incitar que a tradio lingisticamente mediada precisa ser reconhecida em suas possveis distores, consoante interesses que, estrategicamente, dificultam o dilogo e ofuscam qualquer pressuposto emancipatrio. O crculo hermenutico, em que se compreende a historicidade do ser, no chega a questionar a validade do tradicional e a romper o horizonte, que em cada situao nos novamente traado pelo crculo da compreenso,40 o que faz os pressupostos normativos validados pela tradio se colocarem em um patamar acima do juzo. Por outro lado, parece haver, na teoria gadameriana, uma assimilao da validade facticidade, o que confirma a tese de que h um problema de fundamentao41 em sua hermenutica. No sem motivo, Klaus Gnther dedica um excurso de sua obra Teoria da Argumentao no Direito e na Moral42 para, no final, expor que Gadamer interpreta questes de fundamentao, que fazem parte da esfera da reciprocidade, como questes de aplicao.43 Dessa discusso, surge a seguinte pergunta: ser que
NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op.cit., p. 67. 37 Ibidem, p. 62. 38 Ibidem, p. 62. 39 Ibidem, p. 63. 40 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 290. 41 Vide NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 63. 42 No original, Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. 43 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 291.
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se consegue, na teoria de Gadamer, conciliar o particularismo do contexto histrico com o universalismo do discurso?44 H, por isso, um rico debate a ser travado, que dever ser complementado pela discusso dos limites da jurisprudncia de orientao valorativa defendida por Karl Larenz. Enfim, o objeto deste captulo expor, dos limites da hermenutica gadameriana aos limites tambm derivados de sua influncia no Direito da jurisprudncia de orientao valorativa de Larenz, um novo olhar sobre a validao normativa. um olhar que se apresenta crtico, porque: 1) busca promover a reflexo que se posiciona acima de uma tradio lingisticamente mediada, expondo que a linguagem tambm pode ser estrategicamente motivada; 2) reconhece a tenso entre facticidade e validade sem que, nessa relao, se faa a assimilao de ambos, superando, por conseguinte, o problema de fundamentao que a hermenutica da tradio no resolveu; 3) procura a universalidade de validao a partir de uma teoria do discurso de matriz pragmtica, mostrando que h de se compreender a linguagem em um patamar que promova aes comunicativas de cunho emancipatrio, a partir da reflexo rigorosa sobre as instituies que a tradio apresenta. O itinerrio que ser seguido apresentar, paulatinamente, cada um dos pressupostos que se faro necessrios para a compreenso do objeto deste captulo. O debate dever ser aberto at porque a base da afirmao da tradio na teoria gadameriana pelo estudo sinttico da phrnesis aristotlica. O intuito apenas analisar as linhas gerais da tica substancializada por Aristteles para verificar nela um exemplo de aplicao contextualmente vinculada 45 e, pois, sua possvel integrao ao propsito de destranscendentalizar o normativo e inseri-lo no contexto de prticas vitais. A teoria hermenutica da tradio complementa esse estudo, promovendo uma ruptura com a filosofia da conscincia a partir da afirmao da historicidade do ser e indicando, por conseguinte, a linguagem como o maior foco expressivo da tradio. Como aduz Milovic, ao analisar o projeto hermenutico, em lugar de conhecer, temos de compreender.46 Com a teoria gadameriana, o crculo hermenutico aparece como a possibilidade do compreender e como manifestao da pressuposio da experincia de vida na ao singularmente considerada. Em Larenz, o crculo compreensivo aparece no processo de elaborao de uma jurisprudncia de orientao valorativa, em que os princpios e valores so continuamente rememorados no plano da facticidade do Direito, em sua aplicao contextualmente vinculada. Com base nessa discusso, torna-se possvel realizar a investigao a respeito dos liames entre a teoria hermenutica da tradio e o pensamento de Karl
Vide MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op.cit., p. 79. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 253. 46 MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op.cit., p. 99.
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Larenz, enfatizando, por conseqncia, quais so os limites que se podem projetar da crtica hermenutica da tradio sobre o projeto de uma jurisprudncia de cunho valorativo. De forma mais enftica, torna-se vivel verificar em que medida se pode compreender a tenso entre validade e facticidade na adequao da hermenutica da tradio ao contexto dos debates jusfilosficos de orientao valorativa. E, desse dilogo, permite-se promover uma crtica ainda mais radical que a efetuada pela hermenutica no mbito da racionalidade. Ao invs de renovar a tradio como novo enfoque filosfico para criticar uma racionalidade que quis se fazer universal pelo obscurecimento dos contextos de prticas vitais, intenciona-se promover uma racionalidade que visa a superar a tradio ao mostrar as possibilidades de interao estratgica por ela promovidas. A tradio, nesse novo enfoque, assume, segundo Giddens, o papel de contrabalana s intrnsecas possibilidades de desacordo que a comunicao enseja.47 tradio, contrape-se o conceito de mundo da vida, que se caracteriza como um macio pano de fundo consensual,48 que deve, porm, ser minorado pelo avano de uma razo comunicativa: a expanso da racionalidade, pois, presume a diminuio da influncia do mundo da vida.49 A discusso, desse modo, inicia-se com as seguintes perguntas: at que ponto a tradio promove as condies da crtica? Em termos mais jurdicos, em que medida uma jurisprudncia pautada em valores e princpios tradicionalmente concebidos favorece a discusso a respeito da tenso entre validade e facticidade? So diversos os caminhos que podem ser tomados. A partir do estudo da phrnesis, deseja-se alcanar as possibilidades de um novo olhar sobre o normativo e uma discusso a respeito da reflexo rigorosa sobre os pressupostos em que se assenta o pensamento jurdico. A partir da crtica hermenutica da tradio, quer-se incitar a sua superao por intermdio de uma concepo de racionalidade que faz, da comunicao, o novo parmetro para transformar as instituies sociais dominadas por processos de integrao estratgica. esse o debate que ora se inicia.
3.2. A PHRONESIS ARISTOTLICA: A TICA DA TRADIO E A NFASE NA FACTICIDADE

Em sua obra Verdade e Mtodo, Hans-Georg Gadamer insere a tica aristotlica no contexto dos debates hermenuticos. Em um tpico denominado A Atualidade Hermenutica de Aristteles, afirma que, junto phrnesis, a virtude da considerao reflexiva, aparece a compreenso.50 Por estar diretamente vinculada
GIDDENS, Anthony. Reason Without Revolution? In: BERNSTEIN, Richard J. (Org.). Habermas and Modernity. Cambridge: The MIT Press. 1985, p. 101. Traduo livre. 48 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., p. 40. 49 GIDDENS. Reason Without Revolution?. op. cit., p. 101. Traduo livre. 50 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 394. Traduo livre.
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ao contexto em que se realiza a ao, a phrnesis restabelece a substancializao da tica e a insere dentro de uma finalidade (telos) em que a intersubjetividade estabelecida por meio da idia de comunidade: a vida boa (felicidade), que telos da phrnesis e corresponde realizao da essncia humana, no pode ser adquirida, nem realizada independentemente de outros seres humanos.51 A vida boa consagra, desse modo, o essencialismo da filosofia aristotlica no mbito da tica, ao incitar que a finalidade almejada por cada indivduo deve se identificar com aquela da plis. A primeira importante constatao a respeito da phrnesis, portanto, que ela expresso muito maior do que a de uma tica individual; ela, na verdade, estabelece os parmetros para a poltica.52 Aristteles apresenta como phrnesis a capacidade de deliberar bem acerca do que bom e conveniente para si mesmo, no em relao a um aspecto particular (...), e sim acerca das espcies de coisas que nos levam a viver bem de um modo geral.53 A vida boa, dessa forma, estabelece uma finalidade que faz prevalecer o sentido de comunidade nos pressupostos da ao singularmente considerada. E, nesse pressuposto tico aristotlico, Gadamer encontra a chave para poder concluir que agir de modo moralmente correto em uma situao concreta pressupe, nesse caso, a interpretao adequada de predeterminadas formas comunitrias de vida e de prticas ensaiadas.54 Nitidamente, percebe-se que Gadamer vai buscar, na phrnesis, um fundamento tico apto a validar a sua afirmao da tradio.
Phrnesis torna-se o conceito-chave dessa tica, o qual designa o fato de a concretizao de contedos normativos ser efetuada de maneira atualizante, referindo-se s mltiplas perstases de uma situao de ao. Ele precisar suportar os momentos que, para uma tica ps-convencional, no coincidem. O fim almejvel da vida boa carecer da concretizao em uma situao de ao, cujos sinais caractersticos especiais devero ser examinados no momento da seleo do meio adequado. A seleo de sinais caractersticos relevantes depender da finalidade carecedora de concretizao, enquanto que, inversamente, a concretizao da finalidade se orientar pelas circunstncias especiais da situao e pelos correspondentes modos de agir. Assim, a ao virtuosa, orientada pelo entendimento tico, d continuidade a um modo de vida em situaes isoladas.55

GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 266. 52 Vide GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 268. 53 ARISTTELES. tica a Nicmacos. 1140 a. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 4 ed., 2001, p. 116, 54 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 267. 55 Ibidem, p. 267.
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O resgate da phrnesis cumpre, por conseguinte, a proposta de validar a conscincia histrica como premissa para a compreenso da ao humana. Expe, ademais, o entendimento de que compreender , ento, um caso especial da aplicao de algo geral a uma situao concreta e determinada.56 A compreenso, ao seguir tais parmetros, portanto, torna visvel a relevncia do particular no processo hermenutico, porm, o conforma com base em uma pressuposio generalista promovida pela tradio. A razo, por sua vez, realiza a funo de atualizar essa pressuposio aos casos singulares. Desse modo, seguir a razo prtica o caminho que aproxima o homem de sua essncia. A realizao da vida boa (felicidade) nada mais do que a expresso teleolgica do essencialismo filosfico aplicado ao mbito do prtico. ela a exteriorizao da prpria essncia nos contextos de prticas vitais.57 H, pois, de se viver de tal modo que a melhor maneira corresponda execuo da parte anmica racional, portanto, essncia, bem mximo almejvel pelo ser humano.58 Como guia da atividade humana, a phrnesis estabelece os parmetros da ao a partir de uma referncia ontolgica59 e revela o peso da tradio no momento da escolha racional. um parmetro que orientar a deliberao propriamente humana de modo a alcanar o justo meio nas diferentes modalidades de virtudes morais. E o justo meio nada mais do que o resultado desejado pela mediao realizada entre os pressupostos normativos que a phrnesis fornece e a situao individualmente considerada. Em sntese, a phrnesis faz com que aquele que atua deva ver a situao concreta luz do que se exige dele no geral.60 um esclarecimento da experincia histrica no processo de aplicao: ela ajuda a conscincia moral a se ilustrar a si mesma graas a este esclarecimento das grandes caractersticas dos diversos fenmenos.61 Ao contrrio de uma tica objetiva que retira seu universalismo sem se reportar diretamente s situaes contingenciais de referncia, a tica aristotlica instiga um constante contato com a realidade. Uma vez que, para Gadamer, o problema hermenutico se aparta evidentemente de um saber puro, superado do ser,62 o critrio no-objetivo da tica aristotlica se coaduna com o projeto de uma hermenutica da tradio. A phrnesis indica, nesse contexto, o prprio complexo de virtudes que foram sendo adquiridas setorialmente de modo habiGADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 383. Traduo livre. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 257. 58 Ibidem, p. 256. 59 Nesse aspecto, percebe-se o liame entre a teoria e a prtica no pensamento filosfico aristotlico. Vide o primeiro captulo, a respeito da metafsica da natureza, para maiores detalhamentos sobre esse entrosamento. 60 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 394. Traduo livre. 61 Ibidem, p. 385. 62 Ibidem, p. 385.
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tual e que conformaram a conscincia histrica de modo a almejar a essncia humana como finalidade pressuposta. E, j que no se pode, ao contrrio da episteme, obter segurana na concretizao desses fundamentos normativos, a situao contingencial aparece como condio para a mediao que a phrnesis promove entre o geral e o particular. O crculo hermenutico aparece para comprovar que s se pode aplicar algo quando se possui previamente.63 Essas concluses mostram que a phrnesis exige previamente uma habituao das virtudes realizadas nos contextos das prticas vitais; ela conforma o saber moral de modo a superar os objetivos particulares e alcanar uma projeo generalista. Como elucida Gnther, ela s se tornar eficiente se o agente j tiver um ethos, portanto, se nas suas aspiraes ele j estiver orientado em direo a fins ticos.64 Por haver essa mediao entre o geral e o particular o crculo que a hermenutica da tradio prope , a reflexo aparece como um caminho necessrio para a ponderao do que poder ser objeto de transformao mediante a ao humana. Mas essa reflexo exige a habituao que no esquecida65 de forma que se torne um componente do ethos66 e se volte para a realizao da vida boa. exatamente nessa adequao de meios a fins que se pode verificar a distino entre o saber moral e o saber tcnico preconizada por Aristteles. Enquanto o saber tcnico se volta para finalidades particulares, o saber moral visa a alcanar a vida boa e, pois, um sentido de comunidade que lhe inerente. Mais do que a projeo da finalidade almejada, entretanto, a grande distino est na impossibilidade do aprendizado dogmtico do saber moral. Como bem sustenta Gadamer, a relao entre meios e fins no aqui tal que possa se dispor com anterioridade de um conhecimento dos meios idneos, e isso pela razo de que o saber do fim idneo no , a seu turno, mero objeto de conhecimento. No existe uma determinao, a priori, para a orientao da vida correta como tal.67 O saber moral adquirido consoante uma habituao realizada em concreto, diferindo-se radicalmente de uma tica estabelecida a priori com intuito universalista. Ele deriva da experincia e, apenas desse modo, conseguir fazer com que o telos em uma situao concreta seja estabelecido de modo correto.68 O saber moral deve ser considerado uma qualidade que leva verdade
Ibidem, p. 388. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 260. 65 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 388. Traduo livre. 66 Vide GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 260. 67 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 393. Traduo livre. 68 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 263.
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no tocante s aes relacionadas com os bens humanos,69 que, por sua vez, no podem ser estabelecidas previamente pela prpria caracterstica varivel70 das coisas humanas. As mesmas determinaes aristotlicas da phrnesis resultam flutuantes, pois este saber se atribui ora ao fim, ora ao meio para o fim.71 O campo da phrnesis no pode partir de um plano metdico-analtico, mas de uma perspectiva tpica72, alcanada de modo opinativo sobre o meio em que se desenvolve. As reflexes diretivas no se utilizam de um saber definitivo, contudo de opinies, uma vez que conseguimos ter conhecimento do modificvel apenas de modo opinativo.73 A tica aristotlica, pelo carter contingencial e, por conseguinte, varivel das aes humanas, em primeiro lugar, toma, como premissa, uma teleologia de cunho essencialista manifesta no conceito de vida boa e uma adequao dessa orientao situao particular considerada; em segundo lugar, seu funcionamento se d por intermdio de uma habituao (experincia)74 de prticas virtuARISTTELES. tica a Nicmacos. 1140 b. op.cit., p. 117. Vide ARISTTELES. tica a Nicmacos. 1140 a, b. op. cit., pp. 116/117. 71 GADAMER, Hans-Georg. Verdade y Mtodo. op. cit., p. 393. Traduo livre. 72 A diferena essencial do plano tpico (tambm chamado dialtico) em relao ao analtico est na prpria matria que fundamenta o raciocnio. O raciocnio analtico parte de premissas verdadeiras, imediatas, evidentes e necessrias. J o raciocnio dialtico tem como essncia a presena de opinies verossmeis e aceitas em um determinado lugar e momento. Viehweg assim o aborda: Os raciocnios dialticos se distinguem dos demais pela ndole de suas premissas, o que caracterstico deste modo de pensar. Aristteles faz, pois, uma classificao, ao menos nos fundamentos, dos raciocnios de acordo com a ndole de suas premissas. Raciocnios dialticos so aqueles que tm como premissas opinies acreditadas e verossmeis, que devem contar com aceitao (endoxa). Endoxa diz Aristteles so proposies que parecem verdadeiras a todos ou maior parte ou aos mais conhecidos e famosos (Top. I, 1, 5, 3). Aristteles parte, pois, da afirmao de que a Tpica tem por objeto raciocnios que derivam de premissas que parecem verdadeiras com base em uma opinio reconhecida ( VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. op. cit., p. 25). O objetivo da dialtica encontrar, portanto, por intermdio da argumentao, o plausvel ou o razovel, uma parcela da probabilidade que ser aceita por determinado auditrio, partindo, para tanto, de opinies (doxa). Nas palavras de Aristteles, o raciocnio dialtico aquele que procede a partir de opinies (Tpicos 1, 1, 100 a, 30). Enquanto a dialtica trabalha com opinies, a cincia, para Aristteles, trabalha com verdades necessrias. O provvel, que decorre de opinies, pode ser compreendido como aquilo que no provado de modo apodtico ou que no pode s-lo. A dialtica deveria, portanto, ser considerada, seguindo essa perspectiva, como uma lgica do provvel, enquanto que os Analticos, teoria da demonstrao rigorosa, formulariam uma lgica da prova (GARDEIL, A. Apud: LE BLONDE, J. M. Logique et Mthode Chez Aristote. Paris: Libraire Philosophique J. Vrin, 3a. ed., 1973, p. 242. Traduo livre). Conforme Aristteles, a dialtica se dirige para as seguintes finalidades: A dialtica til para trs fins: o exerccio, as conversaes, a cincia filosfica. Que ela til como forma de ginstica mental, evidente primeira vista: de posse desse mtodo ns poderemos mais facilmente abordar qualquer matria que nos for proposta. Ela til para as conversaes: se ns tivermos considerado as opinies comuns, ns saberemos apresentar aos
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osas de modo a se tornarem um ethos voltado ao telos pressuposto, promovendo, desse modo, a escolha racional adequada para a ao no caso particular. Uma vez entendido que a phrnesis no se relaciona apenas com o universal, mas deve tambm levar em conta os particulares, pois o discernimento prtico e a prtica se relaciona com os particulares75 e tem ntido contato com a ao76 explicitando-se, dessa forma, seu carter normativo , verifica-se que a reflexo por ela promovida, embora conforme o telos de perseguir a vida boa, se realiza no imediatismo consciente de cada situao determinada. O que completa o saber moral , pois, um saber do que em cada caso (...).77 A referncia ao contexto abre o leque para o processo compreensivo preconizado por Gadamer, uma vez que, junto a phrnesis, a virtude da considerao reflexiva, aparece a compreenso.78 Essa compreenso, por sua vez, uma modificao da virtude do saber moral.79 nesse debate que a teoria gadameriana, com fundamento na phrnesis, consegue projetar a incluso do outro. Afinal, a phrnesis indica o caminho para alcanar a essncia humana, em que se concretiza a felicidade e, alm disso, expe que o homem dotado de raciocnio prtico e de linguagem. Por ser uma capacidade que se obtm mediante a experincia de cada um em distintas situaes particulares e de seu relacionamento com outros da comunidade no intuito de aperfeioar a natureza humana a fim de torn-la uma segunda natureza, que seja refletida e eticamente dominada80 , a phrnesis promove as
nossos interlocutores, como ponto de partida, no opinies que lhe so estranhas, mas suas prprias convices, e ns afastaremos todo argumento de sua parte que no nos parea bem formulado. A dialtica, enfim, til para as cincias filosficas: sendo, graas a ela, capaz de apresentar aporias, ns veremos mais facilmente o que verdadeiro e o que falso. No mais, ela til no que concerne aos primeiros princpios de cada cincia. Com efeito, impossvel raciocinar sobre eles se fundando nos princpios que so prprios da cincia em questo, uma vez que os primeiros princpios so princpios de todas as cincias. Deve-se, pois, remontar at eles, servindo-se das opinies sobre cada um deles. E isso, sobretudo, pertence propriamente dialtica: ela se aplica busca dos princpios de todos os mtodos (ARISTOTELES, LOrganon. Les Topiques, I, 2, 25, 101b. Paris: Libraire Philosophique J. Vrin, 1a ed, 1962. Traduo livre). 73 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 261. 74 Gadamer esclarece que o saber moral contm por si mesmo uma certa classe de experincia (...), que seguramente a classe fundamental da experincia, frente a qual toda outra experincia desnaturalizada por no dizer naturalizada (GADAMER, Hans-Georg. Verdade y Mtodo. op. cit., p. 394. Traduo livre). 75 ARISTTELES. tica a Nicmacos. 1141 b. op. cit., p. 119. 76 Ibidem, 1141 b, p. 119. 77 GADAMER, Hans-Georg. Verdade y Mtodo. op. cit., p. 393. Traduo livre. 78 Ibidem, p. 394. 79 Ibidem, p. 394. 80 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 264.

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condies para a consagrao de uma tica tomada pelo pressuposto de uma tradio lingisticamente mediada. Gadamer afirma que o homem experimentado somente alcanar a compreenso adequada da atuao de outro na medida em que satisfaa o seguinte pressuposto: que o mesmo deseje tambm o justo, que se encontre, portanto, em uma relao de comunidade com o outro.81 Em sntese, a atividade compreensiva exige a pressuposio concretamente verificvel de uma comunidade de comunicao: Fala-se de compreenso quando um conseguiu se deslocar por completo, em seu juzo, para a plena concreo da situao em que tem de atuar o outro.82 O crculo hermenutico, que confere phronesis a atualidade de um exemplo de aplicao contextualmente vinculada,83 suscita que a compreenso somente se efetiva por meio de um processo de autocompreenso e de uma direta referncia contextual de incluso alheia: o homem compreensivo no sabe nem julga a partir de uma situao externa e no afetada, seno a partir de uma pertena especfica que o une com o outro, de maneira que afetado com ele e pensa com ele.84 Desse modo, o telos da phrnesis, ao se identificar com um pressuposto ontolgico de afirmao da essncia humana e, por conseqncia, expor a linguagem como caracterstica natural, consolida o carter essencialmente poltico85 do homem. Aristteles sustentava que o homem o nico entre os animais que tem o dom de fala 86 e, por fazer uso da linguagem, torna-se membro de uma comunidade. como se existisse, em sua natureza, o impulso para essa participao comunitria.87 As premissas para a constatao de que a tica aristotlica pode ser empregada como modelo para a hermenutica da tradio, com essas consideraes, so ampliadas: a vida boa somente alcanada quando se est em direta relao com o outro. E a hermenutica gadameriana tem como principal caracterstica o interesse em explicitar que o homem marcado por uma tradio, est inserido em um mbito pr-compreensivo que gera os requisitos para o desenvolvimento da linguagem, que, por sua vez, possibilita a reinterpretao constitutiva da realidade. O processo compreensivo que a phrnesis provoca, uma vez adequado hermenutica da tradio, desse modo, vai muito alm de uma simples relao
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 395 Traduo livre. Grifo no presente no original. 82 Ibidem, p. 394. Traduo livre. 83 Vide GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 253. 84 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 395. Traduo livre. 85 Vide ARISTTELES. Poltica. 1253 a. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 3 ed., 1997, p. 15. 86 Ibidem, 1253 a, p. 15, 87 Ibidem, 1253 a, p. 16.
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geral-particular. Gadamer explcito ao sustentar que o processo autocompreensivo exigncia para a compreenso. A aplicao no se restringe ao relacionar algo geral e prvio com uma situao particular. O intrprete que se confronta com uma tradio intenta aplic-la a si mesmo.88 O crculo hermenutico , por isso, ontolgico; ele representa a prpria existncia humana. Alm do mais, uma existncia que se desenrola mediante a linguagem. ela que faz superar o monlogo da filosofia da conscincia. A insero da linguagem e do dilogo como condies da possibilidade compreensiva faz com que a relao sujeito-objeto seja desmistificada, revelando suas insuficincias. A insero do particular a partir da autocompreenso, mesmo que articulada com a pressuposio teleolgica de cunho essencialista da vida boa, o reflexo de que o ser aparece no processo hermenutico, no estando mais enclausurado em uma direta referncia objetiva ou subjetiva. A presena fenomenolgica no pensamento gadameriano faz o processo compreensivo ser sempre uma constante descoberta, pois transmuda a conscincia coisificada ao plano ativo. A linguagem permite sustentar essa constante descoberta e promover a autocompreenso como condio constitutiva do mundo. Ao homem no lhe dado querer ignorar a si mesmo e a situao hermenutica na qual se encontra.89 A essa ignorncia contraposto o esclarecimento promovido pela phrnesis, uma vez que atualiza a tradio lingisticamente estabelecida e fomenta a captao das distintas situaes concretas para a orientao da ao singularmente considerada. A hermenutica da tradio, ao resgatar o conceito aristotlico da phrnesis, portanto, refora a insero do indivduo em instituies sociais. nesse aspecto que h de ser verificado o plano da phrnesis no pensamento gadameriano: ela estabelece os parmetros para a consolidao do crculo hermenutico e favorece a projeo da intersubjetividade sobre o pensamento filosfico a partir de sua nfase comunitria. Para tanto, promove a exigncia de uma limitao da autonomia individual pela referncia s instituies. Ocorre, assim, uma possvel identificao da phrnesis com a hermenutica.90 Nas corretas palavras de Gnther, na phrnesis Gadamer encontra a grande analogia para o mtodo hermenutico da auto-afirmao concreta do intrprete, o qual, dentro da conscincia dos efeitos histricos, define o seu lugar frente experincia situacional de um texto retransmitido pela tradio.91 Como base para a compreenso poltica e institucional, como tambm para a autocompreenso no processo histrico a phrnesis ressurge como a abertura para um novo mundo no desvendado pela filosofia da conscincia dominada pelo formalismo tico
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 396. Traduo livre. Ibidem, p. 396. 90 Vide GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 270. 91 Ibidem, p. 270.
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kantiano o mundo da autodescoberta no processo constitutivo da tradio lingisticamente mediada e da projeo das instituies sobre as condies da existncia. , pois, o pressuposto de atualizao racionalmente motivador que Gadamer precisava para ancorar sua hermenutica da tradio.
3.3. A HERMENUTICA DA TRADIO E AS CONDIES DA CRTICA: OS PLANOS DA VALIDADE E DA FACTICIDADE 3.3.1. A COMPREENSO E A TRADIO LINGISTICAMENTE MEDIADA

Na introduo de sua obra Verdade e Mtodo, Hans-Georg Gadamer sintetiza o que, adiante, seria defendido em seu trabalho: A experincia da tradio histrica vai fundamentalmente mais alm do que nela investigvel. Ela no somente verdade e no verdade no sentido no qual decide a crtica histrica; ela proporciona sempre verdade, uma verdade em que se tem de conseguir participar.92 Ao cientificismo que afastou a historicidade do processo metodolgico, Gadamer contrape a necessidade de autotransparncia93 da tradio lingisticamente mediada no caminho investigativo; contra a exteriorizao da histria como objeto analtico, Gadamer sustenta a historicidade do ser como a abertura para a descoberta da verdade: a tradio lingisticamente mediada o pressuposto do qual no se pode apartar para se conseguir a compreenso e autocompreenso constitutiva da prpria existncia. A pressuposio da finitude humana e, sobretudo, a aceitao de que a pr-compreenso requisito para a compreenso so o caminho para a abertura existencial:
No somente que a tradio histrica e a ordem de vida natural formem a unidade do mundo em que vivemos como homens; o modo como nos experimentamos uns aos outros e como experimentamos as tradies histricas e as condies naturais de nossa existncia e de nosso mundo forma um autntico universo hermenutico com respeito ao qual ns no estamos enclausurados entre barreiras insuperveis, seno abertos a ele.94

A tradio, desse modo, sustenta a abertura para uma nova perspectiva filosfica: ela revela que a constituio da realidade somente possvel quando se passa a aceitar que, em qualquer investigao humana, necessariamente a conscincia histrica tem de ser validada. A abrangncia da teoria gadameriana , pois, muito maior do que um simples desenvolvimento a respeito das cincias do esprito. No prlogo de sua segunda edio, Gadamer, em resposta a seus crticos, enftico ao aludir que sua hermenutica visa a alcanar o conjunto da experincia humana do mundo e da prxis vital 95 e, portanto, uma pergunta
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 25. Traduo livre. Vide GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 26. Traduo livre. 94 Ibidem, p. 26. 95 Ibidem, p. 12.
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[de] como possvel a compreenso.96 A phrnesis, nesse contexto, como antes desenvolvido, aparece como pressuposto de atualizao racionalmente motivador da tradio para se lograr promover tanto a autocompreenso, como a compreenso do mundo. Para superar a filosofia da conscincia e, por isso tambm, o interesse em resgatar a tica aristotlica , Gadamer97 defende, na esteira do pensamento heideggeriano, que a compreenso no um dos modos de comportamento do sujeito, seno o modo de ser do prprio ser-a.98 A compreenso uma postura existencial99 e exige a percepo fenomenolgica de que a conscincia no pode ser reificada,100 mas encarada como um ato de contnua atualizao. A hermenutica, nas palavras de Gadamer, designa o carter fundamentalmente mvel do ser-a, que constitui sua finitude e sua especificidade e que, portanto, abarca o conjunto de sua experincia do mundo.101 O grande lema que normalmente associado teoria gadameriana que toda compreenso exige autocompreenso e isso se deve, muito claramente, ao intento de exortar a participao constitutiva que no se resume a uma relao sujeito-objeto, em que prevalece o monlogo. O ser-a constitui-se a partir do entrosamento derivado

Ibidem p. 12. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 12. Traduo livre. 98 Heidegger, radicalizando a filosofia kantiana, prope o ser-a como forma de superar a reificao que a filosofia da conscincia promoveu ao enfatizar o sujeito do conhecimento. Ao invs de um sujeito que conhece, Heidegger aduz, na esteira do pensamento fenomenolgico, que a conscincia no uma coisa, uma estrutura, mas um ato em constante atualizao. Porm, ao invs de falar do sujeito, que ainda h no pensamento da fenomenologia de Husserl, Heidegger referese ao ser-a, em que o ser aparece na dimenso da finitude, do tempo. No se afirma mais o sujeito que conhece o objeto, mas o ser-a que aparece no tempo, na particular dimenso existencial que se abre para a compreenso. Para maior esclarecimento, vide HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. op.cit.., 2002. 99 Mais adiante, na crtica hermenutica da tradio, ser feito um estudo mais pormenorizado a respeito da influncia da hermenutica heideggeriana no projeto gadameriano, expondo as possveis mudanas de perspectiva que a nfase na tradio trouxe ao pensamento hermenutico, como tambm seus limites. 100 Como analisado quando estudada a filosofia transcendental kantiana, houve um contentamento com os fatos da mente, que no foram objeto de maior investigao. As categorias, as faculdades mentais foram apenas apresentadas como condio para o conhecimento. Com a fenomenologia de Husserl, todavia, a conscincia deixa de ser encarada como uma estrutura para conhecer os objetos, uma vez que a conscincia no uma coisa, mas um ato, e os objetos intencionais so os objetos tais como vividos nestes atos (MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. Rio de Janeiro: Relume Dumar; Iju, RS: Uniju, 2004, p. 48). Ocorre assim uma colocao entre parnteses (HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas. So Paulo: Masdras, 2001, p. 38) do mundo objetivo, uma vez que no mais se enfatiza uma relao sujeito-objeto constitutiva, mas, sim, uma conscincia ativa que se estrutura no a partir dos objetos, mas dos fenmenos tal como aparecem para ela. 101 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 12.
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da participao comunitria, em que o intrprete se compreende como inserido em uma tradio lingisticamente mediada. Em sntese, o dilogo aparece como postura existencial que no pode ser afastada, que tem de ser pressuposta como condio da insero do homem em sua histria. Afinal, para Gadamer, toda compreenso no nunca um comportamento subjetivo em relao a um objeto dado, seno que pertence a histria efetual, isto , ao ser do que se compreende.102 Toda compreenso, que media entre o passado e o presente, em que a phrnesis aparece como justificativa de aplicao contextualmente vinculada,103 um saber localizado na experincia do intrprete, que ultrapassa a individualidade a partir da pressuposio comunitria e da tradio lingisticamente mediada como condies do agir. A tradio, as instituies, enfim, a pr-compreenso adquirida historicamente condio para o processo compreensivo. Ela no apenas um dado exterior que pode ser analisado como um objeto de investigao experimental. Ela a manifestao da histria efetual a que sempre o intrprete se referir para a sua prpria autocompreenso. Para Gadamer, a histria efetual designa, por um lado, o produzido pelo curso da histria e a conscincia determinada por ela e, por outro lado, a conscincia deste mesmo ter-se produzido e estar determinado.104 a percepo de que o compreender sempre uma auto-referncia mediada pela histria efetual, que, por sua vez, promove o crculo hermenutico. A premissa da histria efetual destaca a finitude do homem e mostra que o dilogo sua expresso mais evidente. A linguagem, assim, a forma mais particular de consagrao da universalidade da hermenutica para Gadamer. Compreender autocompreenso sustentada por uma tradio lingisticamente mediada. Ao afirmar que o ser que pode ser compreendido linguagem,105 Gadamer, afinal, aduz que tudo o que se compreende , em si, uma produo de uma linguagem. A compreenso do mundo e a prpria autocompreenso desenvolvem-se mediante uma premissa dialgica. Seu projeto pode, ento, ser sintetizado em uma tentativa de buscar efetuar uma crtica reflexiva s possibilidades da compreenso vinculada a uma pressuposio lingstica. A razo desenrola-se mediante a comunicao e ela que nos fornece as condies da percepo de que o homem um ser histrico por excelncia. A tradio, portanto, uma vez mediada pela linguagem, sustenta o carter auto-reflexivo da prpria historicidade. O dilogo, afinal, crtico na medida em que, alm de motivar a participao do intrprete, o condiciona a um entrosamento intersubjetivo para a validao da tradio. Com a consolidao da intersubjetividade, declara-se que o pensamento inevitavelmente tomado por pressupostos historicamente estabelecidos, mas
Ibidem, p. 14. Traduo livre GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 253. 104 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 16. Traduo livre 105 Ibidem, p. 567. Traduo livre.
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que so significativamente reconstitudos pelo intrprete no crculo hermenutico. A intersubjetividade constitutiva faz com que a autocompreenso e a compreenso sejam um projeto possvel. A linguagem como meio da experincia hermenutica 106 o aspecto que instiga o carter universalista da hermenutica. A linguagem cumpre esse intento ao ser qualificada como o meio universal no qual se realiza a compreenso mesma.107 No h compreenso sem autocompreenso, assim como no h autocompreenso sem a tradio lingisticamente mediada. O mundo gira em torno de uma premissa comunicativa, que possibilita o acordo108 sobre o que transmitido historicamente e explicita a impossibilidade de objetivar essa transmisso.109 A comunicao , por excelncia, retrica110 e, portanto, sugere um debate argumentativo em torno das premissas que sustentam a tradio. Por isso, todo processo hermenutico deve se desenvolver de modo situacional: ele depende de uma compreenso obtida por intermdio dos jogos lingsticos, sem que isso, por outro lado, impea sua projeo universalista. Em resumo, embora a conscincia da histria efetual [seja], em primeiro lugar, conscincia da situao hermenutica 111 e, portanto, haja sempre de se referir s perstases112 para sua compreenso, a linguagem, tomada como expresso mais significativa da tradio, adquire expresso maior do que o contexto promove. Para Gadamer, o que objeto do conhecimento e de seus enunciados se encontra (...) abarcado sempre pelo horizonte do mundo da linguagem.113 Desse modo, a existncia pressupe a utilizao da linguagem que permita identificar e revelar o objeto do conhecimento. A razo, por conseqncia, necessariamente discursiva; ela tem de pressupor que a fundamentao se d por intermdio dos jogos lingsticos para se alcanar a verdade.114
Ibidem, p. 461. Traduo livre. Ibidem, p. 467. Traduo livre. 108 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 463. Traduo livre 109 Gadamer critica a objetividade histrica na medida em que visa a afastar o intrprete de seus preconceitos. Para ele, o objetivismo histrico que se remete a seu prprio mtodo crtico oculta a ligao efetiva na qual se encontra a mesma conscincia histrica (Ibidem., p. 371. Traduo livre) 110 Segundo Gadamer: Agora consideraremos que todo este processo lingstico. No em vo a verdadeira problemtica da compreenso e o intento de domin-la pela arte o tema da hermenutica pertence tradicionalmente ao mbito da gramtica e da retrica. A linguagem o meio em que se realiza o acordo dos interlocutores e o consenso sobre a coisa (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 462. Traduo livre). 111 Ibidem, p. 372. Traduo livre. 112 Perstases podem ser definidas como o conjunto dos dados particulares de uma situao determinada, em que se levam em considerao todos os caracteres de espao e tempo. So os detalhes que se podem inferir de uma discusso situacionalmente referida. 113 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 539. Traduo livre. 114 Gadamer sustenta que: A melhor maneira de determinar o que significa a verdade ser tambm aqui recorrer ao
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Com a linguagem, Gadamer fecha sua teoria hermenutica da tradio. A afirmao da intersubjetividade, por meio dos jogos lingsticos, demonstra que a verdade no mais obtida por uma relao sujeito-objeto, mesmo que a subjetividade afirmada seja constitutiva. A verdade intersubjetiva; assume que, para um objeto ser compreendido, a linguagem deva ser pressuposta para poder identific-lo. Em sntese, a existncia tem de ser lingisticamente mediada. A comunicao como premissa do compreender sustenta que a hermenutica da tradio, por mais que vise ao esclarecimento a partir das perstases relevantes, pode ser universal. A linguagem, afinal, universal. Pois a relao humana com o mundo lingstica e, portanto, compreensvel em geral e por princpio. Neste sentido, a hermenutica , como j temos visto, um aspecto universal da filosofia e no s a base metodolgica das chamadas cincias do esprito.115 Todo ser que se compreende h de ter capacidade de se comunicar e todo objeto que quer se fazer compreendido necessita ser linguisticamente mediado116. A dinmica do compreender faz-se pela prpria dinmica da linguagem. O ser histrico quer dizer no se esgotar nunca no saber-se.117 A tradio mvel e a atualizao realizada pelo crculo hermenutico projeta novos horizontes.118 A phrnesis aparece, nesse patamar, para despertar o entendimento de que, em toda ao, h a pressuposio da tradio lingisticamente mediada, que, por sua vez, se funde com o presente a fim de projetar novos possveis horizontes. A reflexo que Gadamer empreende em relao tradio notria ao afirmar que o horizonte do presente est em um processo de constante formao, na medida em que estamos obrigados a pr prova constantemente todos os nossos pr-juzos.119 E esse pr prova os pr-juzos exige a linguagem. , dessa forma, pela consagrao da intersubjetividade, que se pode efetuar a crtica do passado e seu reflexo no presente; por meio da comunicao que
conceito de jogo: o modo como se desprega o peso das coisas que nos saem ao encontro na compreenso , a seu turno, um processo lingstico, at certo ponto um jogo com palavras que circunscrevem o que um quer dizer. So, em verdade, jogos lingsticos o que nos permite aceder compreenso do mundo em qualidade de aprendizes e quando cessaramos de slo? (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 584. Traduo livre). 115 Ibidem, pp. 568-569. Traduo livre. 116 A respeito da universalidade da linguagem, Gadamer esclarece: O modo de ser especulativo da linguagem mostra assim seu significado ontolgico universal. O que acede linguagem , desde logo, algo distinto da palavra falada mesma. Mas a palavra s palavra em virtude do que nela acede linguagem. S est a em seu prprio ser sensvel para se cancelar no dito. E o inverso, o que acede linguagem, no tampouco algo dado com anterioridade linguagem e independente dela, seno que recebe na palavra sua prpria determinao (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 568. Traduo livre). 117 Ibidem, p. 372. Traduo livre. 118 Para Gadamer, horizonte o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel desde um determinado ponto (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 372. Traduo livre). 119 Ibidem, p. 376. Traduo livre.

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se consegue fomentar a mobilidade da compreenso. A comunicao, ademais, inclusiva e participativa: o intrprete insere-se no processo do compreender. Como j aludido, compreender tambm autocompreenso, o que possibilita concluir que a reflexo tambm um pr prova a historicidade pessoal. Parte dessa prova o encontro com o passado e a compreenso da tradio da qual ns mesmos procedemos. (...) Compreender sempre o processo de fuso desses pressupostos horizontes para si mesmo.120 E quando se passa para o plano da aplicao dessa fuso, a phrnesis aparece como um importante exemplo de aplicao contextualmente vinculada121, cuja problemtica ser adiante analisada. Essa fuso pressupe uma tradio lingisticamente mediada. O antever de horizontes possveis conjugado com o passado o trajeto que explicita que a conscincia um ato e, no, uma estrutura em contnua atualizao. Na realizao da compreenso tem lugar uma verdadeira fuso horizntica que, com o projeto do horizonte histrico, leva a cabo simultaneamente sua superao.122 , nesse mbito, que se pode entender a histria efetual, cuja tarefa a realizao controlada dessa fuso,123 de forma que possa esclarecer que caminhos tomar para que o ato decorra de uma postura autocompreensiva e, por conseguinte, compreensiva de seu tempo. , tambm nesse contexto, que se pode perceber que a tradio o fundamento de validade para Gadamer. a tradio lingisticamente mediada que sustenta todo processo compreensivo e todos os conceitos por ele empregados. Com a tradio e a fuso que se efetiva no processo compreensivo, Gadamer busca reabilitar a fora do precedente, do passado em contraposio objetivao empreendida pelo Iluminismo (Aufklrung). Nesse propsito, demonstra a relevncia dos preconceitos como condio do compreender: se se quer fazer justia ao modo de ser finito e histrico do homem necessrio levar a cabo uma drstica reabilitao do conceito de preconceito e reconhecer que existem preconceitos legtimos.124 Sem preconceito, no se constitui a historicidade do ser; sem historicidade, no h compreenso do mundo. Por isso, deve-se afirmar a inevitabilidade do preconceito e sua funo positiva no processo hermenutico. Para Gadamer, como bem salienta Paul Ricoeur, o preconceito no o plo oposto de uma razo sem pressuposio, mas um componente do compreender, vinculado ao carter historicamente finito do ser humano.125 Ele, em sntese, condio existencial do compreender.
Ibidem, pp. 376/377. Traduo livre. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 253. 122 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 377. Traduo livre. 123 Ibidem, p. 377. Traduo livre. 124 Ibidem, p. 344. Traduo livre. 125 RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. RJ: Ed. Francisco Alves, 1983, p. 111.
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Por outro lado, tem-se de aceitar a autoridade, que no mais pode ser concebida como uma oposio razo126 e tampouco uma expresso da dominao. Para Gadamer, autoridade nada tem a ver com obedincia seno com conhecimento.127 , sobretudo, o reconhecimento. Ela repousa sobre o reconhecimento e, em conseqncia, sobre uma ao da razo mesma que, tendo cuidado de seus prprios limites, atribui ao outro uma perspectiva mais acertada.128 Sua legitimao, pois, no se d pela obedincia, mas pela prpria tradio em que ela se afirma. A autoridade legtima quando a tradio lingisticamente mediada valida. Nas palavras de Ricoeur, Gadamer orientava inevitavelmente a filosofia hermenutica para a reabilitao do preconceito e para a apologia da tradio e da autoridade.129 E por meio dessa apologia que se torna possvel entender at que ponto a tradio pode ser concebida como a premissa de todo compreender e quais so os limites que precisam ser impostos a essa reabilitao. A constante presena do pressuposto tradicional, tomado sob uma premissa intersubjetiva capaz de universalizar a hermenutica, incita, portanto, que o homem jamais se afaste de sua histria. A reflexo sempre limitada pela finitude em que se insere o homem. O que pode se submeter reflexo est sempre limitado frente ao que vem determinado por uma cunhagem anterior.130 Antes da reflexo, h a finitude da qual o homem no pode se apartar. Ricoeur, ao analisar a obra de Gadamer, salienta que a reabilitao do preconceito, da autoridade, da tradio ser, pois, dirigida contra o reino da subjetividade, vale dizer, contra os critrios da reflexividade. A histria me precede e antecipa-se a minha reflexo. Perteno histria antes de me pertencer.131 , de fato, a consagrao do precedente como condio para o presente e projeo do futuro. O consenso histrico, a tradio lingisticamente mediada constituem o ser. Sem historicidade, o crculo hermenutico no se sustenta e a prpria existncia, que se estabelece nessa fuso reflexiva do passado com o presente, perde seu sentido. Viver uma experincia com o passado e sua manifestao refletida no presente. um passado, porm, que faz do esclarecimento uma vinculao com a conscincia histrica. O que compreende est sempre de algum modo falando em favor de si mesmo.132 No h, por conseqncia, reflexo emancipatria sem a aceitao dessa condio existencial. A conscincia histrica a premissa da transparncia que fomenta a liberdade. Gadamer esclarece que a tradio, que no defesa do anterior, seno configurao continuada da vida moral e social em geral, repouGADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 346. Traduo livre. Ibidem, p. 347. Traduo livre. 128 Ibidem, p. 347. Traduo livre. 129 RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. op. cit., p. 105. 130 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 664. Traduo livre. 131 RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. op. cit., p. 108. 132 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 660. Traduo livre.
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sa sempre sobre um fazer consciente que se assume em liberdade.133 Que liberdade, porm, se pode vislumbrar a partir do reconhecimento da tradio no processo compreensivo? Ser que a crtica se sustenta pela apologia da tradio lingisticamente mediada como condio do compreender? H muito ainda o que investigar. Pode ser que haja outro olhar a respeito da hermenutica da tradio; pode ser que se consiga ir alm da reflexo hermenutica que defende a tradio como premissa do compreender. Mesmo assumindo a finitude do ser como condio inevitvel do processo hermenutico, possvel que a tradio seja mais radicalizada, expondo os prprios limites de sua apresentao como um dado histrico pressuposto. o que ser debatido no tpico seguinte.
3.3.2. A CRTICA HERMENUTICA DA TRADIO

No eplogo de sua obra Verdade e Mtodo, Gadamer faz uma provocao muito interessante para um debate mais cauteloso. Em meio discusso sobre uma possvel reflexo emancipatria,134 escreve: seria uma reflexo vazia e adialtica, se se intentasse pensar a idia de uma reflexo total, em que a sociedade se elevaria a uma autopossesso definitiva, livre e racional, liberando-se das ataduras tradicionais e construindo novas formas vinculantes de validez.135 Mais adiante, no intuito de elucidar que o ter conscincia da historicidade o caminho do esclarecimento, salienta que o fazer consciente das relaes de domnio vigentes desempenha sempre uma funo emancipatria.136 Por outro lado, Jrgen Habermas, em sua obra Dialtica e Hermenutica, desenvolve os limites da crtica reflexiva empreendida pela hermenutica da tradio, expondo que a emancipao embora, evidentemente, tenha de pressupor a historicidade e finitude do homem exige mais do que o crculo compreensivo prope. O interesse pela emancipao, que, para Habermas, o que norteia a crtica reflexiva e, por conseqncia, fomenta aes de promoo da racionalidade comunicativa,137 requer mais do que pensar em ser a tradio lingisticamente mediada o baluarte de validao dos conceitos e aes humanas. Ao invs de assumir a tradio como condio do compreender, entend-la como uma idia regulativa da ao humana; ao invs de pressupor a tradio como a origem da compreenso, radicaliz-la pela exposio de seu possvel cunho ideolgico. Em sntese, Habermas quer mostrar que a tradio, a pr-compreenso, as instituies a que se reporta o homem podem ser ideolgicas. E, como crtico da ideoIbidem, p. 664. Traduo livre. Ibidem, p. 664. Traduo livre. 135 Ibidem, p. 664. Traduo livre. 136 Ibidem, p. 664. Traduo livre. 137 No captulo seguinte, ser mais bem desenvolvida a filosofia habermasiana pautada pela teoria do agir comunicativo.
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logia,138 aceitar o passado, mesmo que seja atualizado de modo reflexivo, no pode ser o modelo para se pensar a emancipao. A apologia da tradio, como bem salientou Ricoeur,139 faz com que se obscurea o papel da reflexo no processo compreensivo. Habermas enfatiza que Gadamer avalia mal a fora da reflexo que se desenvolve no compreender.140 Isso porque ele parte da premissa do consenso histrico obtido como condio da compreenso sem que se faa a devida correlao de foras ideolgicas nesse processo. Gadamer salienta que qualquer prxis social e verdadeiramente tambm a revolucionria seria impensvel sem a funo da retrica.141 Porm, o prprio consenso pode ser estrategicamente voltado para a manuteno das mesmas estruturas, sem, por conseguinte, se projetar qualquer propsito emancipatrio. No se nega, com isso, o papel do dilogo no esclarecimento, obviamente. A teoria habermasiana tambm de matriz intersubjetiva, mas, ao invs de resgatar a retrica e, assim, partir do consenso alcanado, ela quer investigar os interesses existentes em torno da comunicao. Se, por um lado, h aes que promovem uma expanso do dilogo na sociedade e, pois, projetam o caminho emancipatrio possvel, por outro, h aes que desembocam em uma limitao da comunicao de modo a sustentar a repetio do mesmo. Por isso, Habermas contrape, ao preconceito gadameriano, o interesse, que consegue melhor abarcar a reflexo sobre as premissas normativas do agir e, ao mesmo tempo, radicalizar a prpria noo de preconceito. Como investigado anteriormente, para Gadamer, h de se pressupor a existncia de preconceitos legtimos,142 como tambm defender a sua inevitabilidade e sua funo positiva no processo hermenutico. Mas at que ponto se pode acreditar na legitimidade dos preconceitos? Habermas aduz que Gadamer transforma a inteleco da estrutura preconceitual da compreenso numa reabilitao do preconceito como tal. Mas segue da inevitabilidade da antecipao hermenutica,
O conceito de ideologia para Habermas ser mais densamente compreendido no prximo captulo, em que se discutem as bases de sua Teoria do Agir Comunicativo. De qualquer modo, a ideologia, para esse autor, est diretamente relacionada com o desenvolvimento social que ofusca as possibilidades de manifestao e expanso do agir comunicativo. Ao invs do dilogo, estrutura-se o monlogo e, por conseqncia, se deixa de realizar a crtica rigorosa dos pressupostos que guiam a ao humana. O homem, sem a compreenso das prprias referncias que guiam sua conduta, dominado pela perspectiva ideolgica que no visa a discutir suas premissas, mas apenas apresent-las como uma verdade a ser aceita sem maiores questionamentos. A ideologia, portanto, decorre do obscurecimento do agir comunicativo e do avano de aes voltadas para a manuteno de interesses estratgicos e instrumentais. 139 Vide RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. op. cit., p. 105. 140 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op.cit., p. 16. 141 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 661. Traduo livre. 142 Ibidem, p. 344. Traduo livre.
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eo ipso, que existem preconceitos legtimos?143 Parece que a hermenutica da tradio no fomenta a possibilidade de desmascarar os interesses que dificultam o caminho para uma emancipao possvel por intermdio de aes promotoras da razo comunicativa. Na verdade, ela acredita que a emancipao se d, simplesmente, pela compreenso humana de sua finitude e de sua insero nesse mundo histrico. Para Gadamer, emancipao como resoluo de coaes mediante a conscincia (...) uma proposio muito relativa.144 Assim, se, para Habermas, a tarefa filosfica caminha para uma emancipao alcanada pela promoo do agir comunicativo e pelo desvendamento dos interesses que dificultam esse itinerrio, para Gadamer, a emancipao ocorre pela autocompreenso e compreenso da tradio lingisticamente mediada. No h, na teoria de Gadamer, uma verdadeira crtica da coao social promovida pela tradio. Para ele, pode-se resolver o carter coativo das distores comunicativas mediante a ilustrao e fazendo conscientes as coisas.145 Um primeiro passo, portanto, dado, na teoria gadameriana, na procura pelo esclarecimento de seu tempo como medida para a resoluo de coaes sociais. Porm, a resoluo um retorno condio de ser vinculado s prprias instituies da sociedade. Gadamer declara que, uma vez tornadas conscientes as coisas, no se consegue seno reintroduzir o distorcido no mundo de normas da sociedade.146 um retorno s estruturas, mesmo que, nesse retorno, interesses que limitam a comunicao continuem prevalecendo. Em ltima instncia, a hermenutica da tradio no uma teoria da emancipao possvel, mas um espelho das condies da compreenso sem a devida nfase nos interesses que podem estar presentes na sociedade. Segundo Gadamer, h formas de domnio que podem se experimentar nela [vida scio-histrica] como coero e torn-las conscientes implica que se desperte a necessidade de uma nova identidade com o geral.147 A conscincia, mesmo que se volte para o contexto, tambm uma identidade com o geral. Parece que um certo essencialismo aparece, na teoria gadameriana, mesmo que ela, pela derivao da hermenutica heideggeriana, vise a combat-lo. A nfase na tradio lingisticamente mediada e a tentativa de elevar a conscincia histrica compreenso do presente, paradoxalmente, ao no se analisarem os possveis interesses que lhe esto por trs, podem configurar uma ideologia. E, mais do que uma ideologia, podem significar um retorno do essencialismo filosfico por uma constante necessidade de identificao com o geral.
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op.cit., p. 16. 144 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 664. Traduo livre 145 Ibidem, p. 664. Traduo livre. 146 Ibidem, p. 644. Traduo livre. 147 Ibidem, p. 644. Traduo livre.
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Pela identificao com o geral e a no-promoo do debate efetivamente crtico a respeito dos interesses tradicionalmente presentes, o conceito de autoridade tambm suavizado. Decorrncia da necessidade de expor a relevncia dos preconceitos para o processo hermenutico, Gadamer tenta retirar o autoritrio da verdadeira autoridade ao incitar, como antes aludido, que ela repousa sobre o reconhecimento.148 E, como a legitimao da autoridade se d pela sua adequao tradio, novamente parece que se consagra uma constncia dos efeitos, uma repetio do mesmo, embora atualizado pelas perstases relevantes. A identificao com o modelo produz a autoridade, s atravs da qual possvel uma interiorizao de normas e, portanto, a sedimentao de preconceitos.149 um aprendizado que se perpetua e que se legitima, porque est em consonncia com o geral, com a identificao com o modelo.150
Ibidem, p. 347. Traduo livre. HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., pp. 16-17. 150 Ibidem, p. 16. 151 interessante verificar que, nesse aspecto, h uma ampla distino com a hermenutica heideggeriana. Embora seja considerado um seguidor de vrios pressupostos filosficos trabalhados por Heidegger, Gadamer parece ainda se manter no plano ntico ao trazer, com tamanha nfase, a tradio como condio do compreender. Heidegger, ao contrrio, quer sair dessa noo de pensar o mundo sob a perspectiva da tradio, que por ele denominada de ntico e na qual no h renovao. Buscar na tradio respostas uma metafsica, pois a relao explcita com o mundo se mantm, repetindo as mesmas estruturas, o mesmo essencialismo. O seu livro Ser e Tempo exatamente a tentativa de buscar o mundo ontolgico, em que o ser aparece no tempo, no sendo esquecido pelas estruturas da tradio. Ele quer mostrar a possibilidade do ser se abrir no tempo, que uma atitude de cada um. A compreenso, por sua vez, no parte de uma relao com o mundo, mas do aparecimento do ser-a. Tal como Husserl, ele quer mostrar que as essncias da tradio clssica e moderna (metafsica clssica e metafsica da subjetividade) no mais devem prevalecer. O ser deve aparecer e, assim, permitir pensar o particular. Muito mais do que em uma relao com os objetos, a conscincia se faz nas condies da significao. Logo a relao sujeito-objeto superada pela percepo de que o ser no nem objetivo, nem subjetivo. Como na fenomenologia, a conscincia no uma estrutura, mas os fluxos, para os quais interessam os fenmenos tal como eles aparecem. Conscincia no reflexo sobre as coisas, mas um ato. Da talvez a sua relao com a ps-modernidade para alguns autores: pensar o ser fora das estruturas da reflexo da filosofia como conhecimento. Heidegger radicaliza ainda mais a fenomenologia ao inserir o ser-a na discusso, retirando a expresso sujeito ainda presente em Husserl e deixando claro que o interesse da filosofia se voltar para o particular, ao contrrio do essencialismo da tradio filosfica. Heidegger quer encontrar o ser que ainda no se via na fenomenologia de Husserl (o que ele denominou de insuficincia ontolgica da fenomenologia). O seu desejo mostrar que o ser s aparece e no h lugares privilegiados para pens-lo, como o pensamento, a razo, a essncia, o sujeito. o ser sem as essncias que h de ser encontrado (o que no ocorreu quando se focou na metafsica clssica, no sujeito ou na cincia). desligar o ser de uma reificao. Para Heidegger e aqui importante no h nada dado para ser interpretado. O mundo das possibilidades que se interpreta. A hermenutica o poder ser e no relacionar-se com o ser (MILOVIC, Miroslav. Anotaes). O crculo hermenutico exatamente o momento em que o ser humano se compre148 149

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Ao enfatizar a tradio, os preconceitos, a autoridade no processo do compreender, Gadamer voltou-se para o mundo, para uma explcita considerao da hermenutica a partir de uma referncia s coisas.151 E, ao centralizar sua hermenutica em um resgate da pr-compreenso como condio do compreender, obscureceu-se o caminho da crtica. necessrio radicalizar o reconhecimento da autoridade, como tambm o entendimento da finitude humana. preciso colocar a crtica acima da pr-compreenso. A crtica enclausurada no passado, mesmo que contextualizada no presente, sustenta o conservadorismo. Ela, no entanto, precisa estar acima das coaes geradas pelas instituies. Como aduz Ricoeur, um abismo separa, assim, o projeto hermenutico, que coloca a tradio assumida acima do juzo, e o projeto crtico, que situa a reflexo acima da coao institucionalizada.152 A crtica, mesmo que pressuponha a historicidade do ser, no necessariamente tem de se fechar no mundo da historicidade. A abertura pode estar em outro patamar; ela pode se encontrar em uma premissa no-coativa. E, com a projeo de um olhar que se faz crtico, porquanto busca superar a imanncia das estruturas coativas, o conservadorismo pode ser desmascarado pela anteviso do futuro promovido pela emancipao da linguagem. A reflexo, para ser rigorosa, portanto, no pode se limitar a tornar transparente a conscincia histrica. Para Gadamer, a hermenutica tem de refazer o caminho da fenomenologia do esprito hegeliana enquanto que em toda subjetividade se mostra a substancialidade que a determina.153 Esses termos fazem prever que, para Gadamer, embora a reflexo atualize o passado de modo a se adequar ao presente e, nesse processo, se realize a autocompreenso , h o resqucio de considerar determinante a pr-compreenso, tornando-a, pois, um elemento do crculo hermenutico muito mais vinculante do que o entendimento habermasiano que diz ser a tradio uma idia regulativa. Substancializar a conscincia histrica pode no fornecer os subsdios necessrios para se contrapor s reificaes institucionais. Validar a autoridade, mediante a consagrao de uma
ende no como algo dado, mas como algo possvel, como possibilidade. E essa abertura para o ser, para sua compreenso, o que se denomina autntico. O ser pode aparecer o que pode ocorrer com o crculo hermenutico; ele no dado. Enfim, hermenutica a prpria compreenso do ser humano, como o ser humano entende sua possibilidade. Logo, ao contrrio da hermenutica da tradio, a compreenso no ligada ao dado, aos textos, interpretao das estruturas j determinadas. A hermenutica da interpretao dos textos, para Heidegger, no pensa o novo, porque ligada s estruturas de um mundo que s pensa o dado. O ser tem de ser autntico, novo essa a questo da filosofia para Heidegger. Conseguir a autenticidade uma situao contingencial, particular, que aparece. a ontologia da finitude: o ser aparece na contingncia da vida (pode ou no aparecer), para cada um (postura existencial). Esse o sentido da vida: encontrar o ser-a, entrando no crculo hermenutico e colocando o mundo entre parnteses. Para maiores esclarecimentos, vide HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. op. cit., 2002. 152 RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. op.cit., p. 124. 153 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 372.

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tradio lingisticamente mediada, e entend-la como um reconhecimento alcanado historicamente podem no promover a crtica rigorosa. Nas palavras de Habermas, o substancial do historicamente pr-dado no fica intocado ao ser assumido na reflexo. A estrutura preconceitual que se tornou transparente no pode mais funcionar maneira de preconceito.154 O plano da reflexo no pode, desse modo, se fechar na facticidade; ele deve superar as condies da historicidade e mostrar que a emancipao projetvel na medida em que se estabeleam, no mbito dos pressupostos normativos, as condies da comunicao no-coerciva.155 A validade do preconceito, estabelecida pela tradio, permanece, em Gadamer, no mesmo patamar dos preconceitos. A crtica fica enclausurada em seu envolvimento com os diversos interesses sociais, caso no seja a intersubjetividade lanada ao plano de uma validade no-factual. Em termos mais claros, enquanto substancializados os preconceitos como condio do compreender e no desenvolvidos como uma idia regulativa, a hermenutica da tradio confunde a validade com a facticidade. A intersubjetividade, para uma perspectiva crtica desenvolvida pela pragmtica universal da linguagem de Habermas, necessita ser entendida como uma orientao no-coerciva do agir. Porm, a hermenutica da tradio, ao tentar estabelecer os preconceitos como condio do compreender, validados no mesmo plano da facticidade, faz com que a intersubjetividade que valida o conhecimento e a ao seja contaminada pelos interesses tradicionalmente concebidos e que estrategicamente dificultam o projeto emancipatrio como reflexo. Se a tradio, para essa hermenutica, tem de ser pressuposta como condio validante do compreender, sem que dela se transcenda, a reflexo no radicaliza a prpria facticidade. Habermas salienta que a reflexo no trabalha na facticidade das normas transmitidas (berlieferten) sem deixar vestgios.156 E os vestgios nada mais so do que a prpria incompreenso da ideologia que pode estar presente na pressuposio preconceitual.
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 17. 155 A passagem abaixo de Habermas ilustra o seu posicionamento sobre a limitao ao mbito da facticidade: Que autoridade convirja com conhecimento equivaleria a dizer que a tradio, que atua por trs do educador, legitimaria os preconceitos inculcados aos da nova gerao; e que s se poderiam, ento, ratificar na reflexo dos mais jovens. Ao certificar-se da estrutura preconceitual, o jovem tornado maduro transporia o reconhecimento, antes no-livre, da autoridade pessoal do preceptor, agora refletidamente, para a autoridade objetiva de um contexto de tradio. S que a autoridade teria permanecido autoridade, pois a reflexo s poderia ter-se movido nos limites da facticidade do transmitido (berlieferten). O ato do reconhecimento, que mediado pela reflexo, no teria alterado nada no fato de que a tradio enquanto tal permaneceu a nica razo da validade do preconceito (HABERMAS, Dialtica e Hermenutica. Para uma Crtica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 17). 156 Ibidem, p. 18.
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Para o projeto crtico da ideologia desenvolvido por Habermas, a reflexo rigorosa exige o reconhecimento da comunicao como idia regulativa, que deve ser pressuposta como um dilogo sem distores, livre de coeres para a projeo emancipatria possvel. uma antecipao que indica ser o plano da reflexo no confundvel com o da facticidade, embora dele no se afaste como uma abstrao irredutvel. Habermas busca expor a constante tenso entre os planos da validade e da facticidade e , nesse aspecto, que se encontra a perspectiva de uma emancipao que se realiza em concreto. Por isso, a filosofia habermasiana no desenvolve uma noo de racionalidade absoluta e afastada do contexto. Isso contrariaria os avanos j desenvolvidos pela hermenutica. O transcendental pressuposto destranscendentalizado nas prticas de vida. Habermas aduz que a tenso transcendental entre o ideal e o real, entre o domnio dos inteligveis e o das aparncias se muda para a realidade social das coordenaes de aes e das instituies. esta transformao da razo pura em uma razo situada.157 Ao transpor para o plano das realizaes vitais, da realidade de comunicao, a transcendncia pressuposta regula as possibilidades de agir: ela se destranscendentaliza, sem determinar pois a crtica sempre almejada a ao contingentemente realizada. Como aduz Milovic, para Habermas, a condio da emancipao no transcendental, como algo que constitui o pensamento cientfico, mas, sim, ela condicionada pelo mundo da vida.158 um mundo da vida, contudo, que deve ser cada vez mais problematizado pelo avano do agir pautado pela racionalidade comunicativa. Como um macio pano de fundo consensual,159 o mundo da vida contrape-se ao conceito de tradio desenvolvido pela hermenutica gadameriana ao se apresentar no como uma condio insupervel do compreender, porm, sim, como uma forma condensada e, mesmo assim, deficiente de saber e de poder160 que tomado como uma certeza prvia na reflexo. Uma vez, contudo, que esse saber utilizado sem ter conscincia de que ele pode ser falso,161 ele apenas representa uma idia regulativa que pode ser, a qualquer tempo, levado crtica e decomposto enquanto pano de fundo do mundo da vida.162 Ele realiza o nivelamento da tenso entre facticidade e validade.163 Nas palavras de Giddens, o peso da tradio no mundo da vida age como uma contrabalana s intrnseHABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op.cit., p. 31. MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 262. 159 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., p. 40. 160 Ibidem, p. 41. 161 Ibidem, p. 41. 162 Ibidem, p. 41. 163 Ibidem, p. 41.
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cas possibilidades de desacordo que a comunicao levanta.164 Por isso, muito mais do que uma tradio que condio da reflexo, no pensamento habermasiano, o que se prope que a reflexo rigorosa, voltada para a promoo do agir comunicativo, suplante, cada vez mais, o mundo da vida. Quanto mais avanado o processo descentralizador, menos o xito do consenso garantido pelas crenas pr-estabelecidas ou cdigos de conduta. A expanso da racionalidade, portanto, pressupe a diminuio do mundo da vida.165 O mundo da vida, desse modo, consegue estabelecer o liame entre os planos da validade e facticidade que a tradio, conforme seu entendimento pela hermenutica gadameriana, insiste em fechar apenas no mbito contextual. Por isso, ela precisa ser muito mais do que uma idia regulativa. Ao no efetuar a distino entre validade e adequao, como assim denomina Klaus Gnther, o contexto transmitido pela tradio (...) no se torna apenas ponto de vista interpretativo em situaes, mas adquire um caracterstico pleito de validade.166 E, por conseqncia, a tradio, que sobretudo linguagem, acaba por se absolutizar na medida em que ela objetivada ao longo da histria. Como esprito absoluto, ela no pode mais se compreender; ela agora s se faz sentir como poder absoluto para a conscincia objetiva.167 Nessa dimenso, a hermenutica da tradio acaba por se voltar para o consenso alcanado e para a manuteno das estruturas j consolidadas historicamente. Por mais que ela insista que fazer conscientes as relaes de domnio vigentes desempenha sempre uma funo emancipatria,168 o seu trajeto para tanto permanece dentro das estruturas de dominao. A reflexo, por conseguinte, um sempre estar dentro do mesmo modelo. Como Gadamer prprio aduz, o que pode se submeter reflexo est sempre limitado frente ao que vem determinado por uma cunhagem anterior.169 essa limitao, tomada por estruturas coercivas, que no satisfaz a uma crtica das instituies. Para Habermas, a hermenutica no [reconhece] a fora de transcender da reflexo, que tambm trabalha nela.170 E, uma vez que no reconhece essa possvel transcendncia, ela simplifica a tenso entre validade e facticidade por meio de uma validao tradicional dos preconceitos que dificulta enxergar, na imanncia, um projeto de emancipao possvel.
GIDDENS, Anthony. Reason Without Revolution? In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op.cit., p. 101. Traduo livre. 165 Ibidem, p. 101. Traduo livre. 166 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 282. 167 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 20. 168 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 664. Traduo livre. 169 Ibidem, p. 664. Traduo livre. 170 HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 20.
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A linguagem, que a expresso mesma da tradio e que constitui a premissa de universalizao da hermenutica da tradio, acaba, por decorrncia, no sendo devidamente compreendida. nesse contexto que a crtica de Habermas teoria gadameriana alcana a sua maior fora: linguagem tambm mdium de dominao e de poder social.171 Mais adiante, sintetiza o que passa a ser o seu referencial crtico: a linguagem tambm ideolgica.172 Se o plano se fecha na facticidade, se a tradio lingisticamente mediada no pode ser concebida como uma idia regulativa, os interesses que a linguagem pode representar no so verdadeiramente desmascarados. A linguagem, se tomada a hermenutica da tradio, pressuposta dentro de uma estrutura coerciva. Em termos mais diretos, a validao no processo compreensivo pode ser ideolgica. E, com uma premissa intersubjetiva nesses moldes, a emancipao, entendida como uma decorrncia da incitao a um agir orientado ao entendimento, no se sustenta. Afinal, se os interesses estrategicamente motivados podem configurar a premissa de validao, por que buscar o entendimento? A indagao demonstra que, caso a validao se confunda com a adequao, muito mais do que a emancipao, pode se estar, na verdade, promovendo exatamente o seu oposto: a conservao das instituies que dificultam o dilogo esclarecedor da historicidade. um paradoxo que a hermenutica da tradio no consegue resolver. Para ela, a emancipao reflexiva, como antes enfatizado, encontra-se, sobretudo, em um estar dentro do modelo, tornando conscientes a historicidade e a finitude humana e, por conseguinte, o dilogo aparece como a prpria expresso dessa conscientizao. Porm, ele uma pressuposio concreta de uma tradio recebida e, no, uma projeo orientadora do agir voltado ao entendimento. Enquanto, pois, na hermenutica da tradio, o dilogo um passado lanado ao presente, na crtica da ideologia, ele uma premissa para a ao promotora de novos contextos comunicativos. sempre um vir-a-ser; esse o diferencial que torna o pensamento habermasiano prospectivo, voltado para novos contextos que radicalizam a tradio recebida. Em sntese, a tradio superada por uma intersubjetividade constitutiva de novos contextos comunicativos, isto , quanto mais a comunicao se difunde e se torna o novo parmetro racional, menos a tradio mantm a sua fora. Essa a razo por que a linguagem no pode se confundir com a tradio. evidente que o passado transmite linguagem. Porm, a restrio da linguagem ao plano factual acaba por gerar uma contradio, caso se deseje conceber uma possvel emancipao pautada por premissas comunicativas. Se, por um lado, a tradio , por excelncia, linguagem e, por outro, a emancipao reflexiva um constante caminho em direo diminuio do papel da tradio a partir da difuso de novos contextos comunicativos, como sustentar a identificao de
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Ibidem, p. 21. Ibidem, p. 21.

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ambas? nesse mbito que se pode entender que, para um projeto emancipatrio de afirmao da racionalidade comunicativa, h de se transcender o contexto da tradio. Deve-se, portanto, transpor a linguagem para o campo da fundamentao que se expressar na comunidade de comunicao. A validao, por isso, no decorre de uma atualizao do passado consoante as perstases relevantes do contexto presente. , na verdade, um constante apontamento para o futuro, em que a premissa idealizada da comunidade de comunicao projetada da mente, sempre com referncia ao outro, sobre o plano concreto de realizao social. A transcendncia prevista no uma estrutura nos moldes kantianos. , na verdade, um transcender que se projeta sempre sobre o destranscender. Assim, ao contrrio da racionalidade da filosofia da conscincia, a razo destranscendentalizada. Por outro lado, todavia, essa destranscendentalizao no invalida o ato de transcender que assumido na idia de comunidade de comunicao. No , assim, a afirmao do tornar-se absoluta a conscincia, nem tampouco do contexto tradicional. o reconhecimento da tenso entre os dois planos, tomados a partir de uma nfase na comunidade de comunicao. Ao contrrio da hermenutica gadameriana, ao defender que a linguagem deve transcender o contexto da tradio, a pragmtica da linguagem incita a possibilidade de fundamentao na filosofia. A partir da estrutura dupla da comunicao,173 a intersubjetividade atirada ao mbito performativo, em que se reivindica a validade de determinado argumento. Por um lado, deve-se entender que no se pode escapar da comunidade de comunicao real, responsvel pela compreenso do discurso e do agir. Todavia, no se pode refutar que, em todo ato de comunicao, h tambm a pressuposio de uma comunidade de comunicao ideal, a que se atribui a validao do discurso. Em todo agir orientado ao entendimento, esto presentes o expressar-se de modo compreensvel; apresentar algo para ser compreendido, fazer-se compreensvel; e, finalmente, mutuamente chegar a um entendimento.174 No obstante essas suposies se apresentem de modo contraftico, elas so imprescindveis para o agir comunicativo. So as idealizaes performativas que esto inevitavelmente presentes no ato discursivo. H sempre a premissa de que, no dilogo, as pretenses de validade lanadas podem ser justificadas e compreendidas. Elas se encontram implicitamente presentes no discurso.175 E a distino entre esses dois planos a validade, em que a intersubjetividade
Ser mais detidamente analisada no captulo seguinte. MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 200. 175 Em todo discurso, Habermas sustenta que esto presentes as pretenses de validade universais de compreensibilidade, verdade, sinceridade e correo. Elas do o cunho universal pragmtica da linguagem.
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concebida de modo no-coercivo, e a facticidade, em que as pretenses de validade so compreendidas sustenta a possibilidade da razo voltada para a comunicao. nesse aspecto que est o grande alicerce da teoria habermasiana: a consagrao da intersubjetividade tomada como parmetro do dizer e do agir revela a racionalidade. Milovic salienta que juntamente com a possibilidade do discurso, articula-se a possibilidade da razo; essa se torna a real possibilidade do discurso mesmo.176 E, mais adiante, aduz que a possibilidade da razo indicada pelas pretenses de validade que constituem a comunicao.177 Nesse aspecto, nitidamente, h uma radical diferena em relao hermenutica da tradio. A razo comunicativa defendida por Habermas apresenta-se a partir de uma constante tenso entre os planos de validao do discurso e sua compreenso em concreto. ela que articula o agir orientado ao entendimento; ela que torna possvel serem justificveis as pretenses de validade em sua insero contextual. Por isso, a razo comunicativa , por excelncia, voltada para a ao e, no, para o simples esclarecimento da tradio lingisticamente mediada. A constante tenso entre validade e facticidade fomenta uma contnua projeo do agir de modo a possibilitar a superao das estruturas coercivas e das instituies que dificultam a comunicao social e, por conseguinte, a compreenso. Diferentemente da hermenutica da tradio, a compreenso , sobretudo, uma superao das estruturas coercivas. No se limita reflexo que o crculo hermenutico possibilita ao intrprete. Compreender uma decorrncia da radicalizao produzida por uma razo que quer suplantar os diferentes interesses que impedem a comunicao social. Que compreenso se pode defender a partir de uma intersubjetividade contaminada por interesses que visam mitigao da comunicao social seno uma compreenso ideolgica? Devido a isso, a compreenso no pode simplesmente ser um esclarecimento da conscincia histrica e sua manifestao refletida no presente, porm, sim, uma contnua superao das estruturas coercivas. A limitao da anlise ao plano factual, em que a validao se d por intermdio da tradio lingisticamente mediada, no fornece os subsdios para um projeto de promoo no-coerciva da comunicao. A coero, alis, se torna condio do prprio compreender, j que ela inegvel nas prticas de vida. Habermas tambm no nega que, em concreto, diferentes interesses estejam estrategicamente presentes no discurso, porm, ao transpor a validao para um plano no-coercivo, o esclarecimento se transmuda em ao que visa a despertar a comunicao social. facticidade dos interesses estratgicos contraposta uma facticidade da ao orientada ao entendimento, cuja validade se encontra em um plano no-coercivo. Em sntese, se a validade pode ser estrategicamente
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 200. 177 Ibidem, p. 201,
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condicionada, dificultar a comunicao pode ser um interesse vlido. Por outro lado, contudo, se a validade o campo da reflexo rigorosa, em que a tradio torna-se idia regulativa e a intersubjetividade idealizada de modo no-coercivo, o agir orientado ao entendimento a decorrncia da destranscendentalizao da razo, que prope um projeto de emancipao social pautado pela comunicao. A validao em um plano no-coercivo, desse modo, permite antever a emancipao a partir da reflexo rigorosa sobre as estruturas e instituies que agem estrategicamente na sociedade. A hermenutica da tradio no realiza, devido a essa limitao que ela prpria se impe, uma investigao crtica do trabalho e da dominao que esto presentes na comunicao. Habermas salienta que as foras (Gewalten) nonormativas que se avolumam (para) dentro da linguagem enquanto meta-instituio no provm apenas dos sistemas de dominao, mas tambm do trabalho social.178 Nesse mbito, pode-se desenvolver uma forma de coao tomada por interesses estratgicos que distorcem o entendimento: neste campo instrumental do agir controlado pelo sucesso, organizam-se experincias (Erfahrungen) que evidentemente motivam interpretaes lingsticas e podem alterar modelos transmitidos de interpretao, sob coao operacional.179 E, nesses parmetros, o conhecimento tcnico-cientfico, que um tema recorrente nas pesquisas da crtica da ideologia trabalhada por Habermas, aparece como uma forma moderna de possvel promoo da coao ftica das circunstncias naturais na sociedade e a expresso mais significativa das foras produtivas.180 As diferentes formas de coero presentes socialmente, sob as suas distintas roupagens, provocam uma distoro na compreenso e, por conseguinte, favorecem a manuteno da dominao e dos interesses estratgicos e instrumentais entre os homens. um crculo vicioso que no pode ser diretamente combatido, se aquilo que o valida continua dentro desse mesmo crculo a tradio lingisticamente mediada permite perpetuar essa lgica das instituies que afetam o livre-entendimento. Mantm-se, assim, um crculo vicioso da ideologia. A ideologia identifica-se, na teoria gadameriana, sobretudo, pela objetivao da tradio sem que seja realizada a crtica de seu prprio potencial validante. Apesar de o crculo hermenutico ser um processo reflexivo, ele opera dentro da facticidade. E isso, como antes analisado, no possibilita a reflexo rigorosa. Ricoeur salienta que o cunho ideolgico da teoria gadameriana concentra-se em trs principais traos: impacto da violncia no discurso; dissimulao cuja chave escapa conscincia; e necessidade do desvio para a explicao das causas.181 Essa investigao no devidamente desenvolvida por Gadamer. O que
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 21. 179 Ibidem, pp. 21-22. 180 Ibidem, p. 22. 181 RICOEUR, Paul. Interpretao e Ideologias. op. cit., p. 22.
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valida o dizer e o agir no lanado crtica rigorosa, pois a reflexo, nos moldes da hermenutica da tradio, no transcende o que est sendo validado. E, ao no se colocar acima da pr-compreenso, asfixia-se a crtica. A ideologia, portanto, no o campo em que Gadamer ir encontrar o possvel obstculo para o processo compreensivo. Ao contrrio, a ideologia pode ser necessria como uma premissa do compreender.
Uma sociologia compreensiva, que hipostasia a linguagem como sujeito da forma de vida e da tradio (berlieferung), prende-se pressuposio idealista de que a conscincia lingisticamente articulada determina o ser material da prxis vital. Mas o contexto objetivo do agir social no se esgota na dimenso do sentido suposto intersubjetivamente e transmitido simbolicamente. A infra-estrutura lingstica da sociedade momento de um contexto que, embora sempre mediado simbolicamente, se constitui por coaes da realidade (...).182

No se pode antever a emancipao da linguagem na hermenutica da tradio. O que prevalece a compreenso que pode ser, como antes analisada, distorcida de uma linguagem fornecida por um consenso que se estabeleceu ao longo da histria humana. Compreender , com efeito, se submeter s normas da tradio. Uma simbiose dos planos de validade e facticidade est na base da teoria hermenutica, gerando, por conseqncia, um problema de fundamentao. Contrariando o pensamento que advinha da filosofia da conscincia kantiana, novamente ocorre uma substancializao dos pressupostos normativos. E, paradoxalmente, no intuito de combater a metafsica pela afirmao da historicidade do pensamento, acabou por consagrar uma metafsica da tradio. Isso porque, se, por um lado, a teoria gadameriana atacou as estruturas da filosofia kantiana centradas na dicotomizao sujeito/objeto por intermdio do reconhecimento das reflexivas condies constituintes do prprio ato concreto de significao, com a sua historicidade e a sua pr-compreenso,183 por outro, a reflexo rigorosa sobre o prprio potencial validante da tradio no se realizou. Para Gadamer, a hermenutica , por excelncia, uma filosofia voltada para a aplicao. Mas esse direcionamento para seu desenvolvimento prtico tomado por uma normatividade contaminada pelo prprio contexto de aplicao. O interesse gadameriano em direcionar parcela substancial de sua obra Verdade e Mtodo para a interpretao mostra que, muito mais do que a discusso sobre a validade do conhecimento e do agir, a nfase havia de ser dada ao problema da possibilidade do compreender. Porm, compreenso sem a reflexo rigorosa a respeito do problema da validade passvel de gerar o paradoxo da impossibilidade da compreenso ou a legitimao da compreenso significativamente distorcida.
HABERMAS, Jrgen. Dialtica e Hermenutica. Para uma Critica da Hermenutica de Gadamer. op. cit., p. 23. 183 NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 60.
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Toda compreenso exige que sua validade seja tambm objeto de questionamento e reflexo crtica. Para tanto, ela deve transcender o contexto de aplicao prtica. A metafsica da tradio consolida-se com a irreflexo crtica sobre os pressupostos normativos que a prpria tradio engloba. Tal como a metafsica da natureza ou a metafsica formal-normativa, h um silncio a respeito dos pressupostos normativos. H um ntido problema de fundamentao. A submisso ao pleito normativo do tradicional no promove a compreenso. Ter, na verdade, de reconhecer-se que essa hermenutica filosfica se fica pela quaestio facti e no atinge, nem resolve, a quaestio iuris da compreenso diz-nos o que acontece e segundo que condies sempre que compreendemos, no d resposta questo da validade da compreenso-interpretao assim obtida.184 A hermenutica gadameriana, em ltima anlise, ao no sustentar a reflexo rigorosa em seus pleitos de validade at porque a no-transcendncia de seu contexto de aplicao dificulta esse processo , no consegue relativizar a tradio e, por isso, torna-se cega diante dos interesses que distorcem ou impedem a compreenso. A phrnesis aristotlica adaptou-se to bem ao pensamento gadameriano exatamente em razo dessa qualidade: a facticidade validada por um pressuposto que tambm opera no patamar da facticidade. A ao singularmente considerada, a partir de sua habituao, torna-se consensualmente um determinante geral que valida as contnuas realizaes prticas, que, por sua vez, conformam novamente o contedo do geral. O crculo hermenutico, a partir da nfase na phrnesis, apresenta todo o seu processo validante em um mesmo plano de adequao ao concreta. O entusiasmo de Gadamer to grande em relao a esse encontro com o passado filosfico que conclui que um dos ensinos mais importantes que oferece a histria da filosofia para este problema atual o papel que desempenha a tica e poltica aristotlica prxis e seu saber iluminador e orientador, a astcia ou sabedoria prtica que Aristteles chamou phrnesis.185 Nela, Gadamer encontrou o pressuposto normativo que no saa do potencial compreensivo do crculo hermenutico. um potencial, contudo, que no necessariamente se lana superao das estruturas e instituies coercivas. A phrnesis, no contexto da tradio lingisticamente mediada, revela o aspecto normativo que possibilita validar aes estratgicas, como tambm a repetio dos efeitos que fomentam a distoro na comunicao social. Como paradigma hermenutico, a phrnesis a expresso da identificao da compreenso com a aplicao.186 O crculo hermenutico precisamente essa constante conformao desses dois planos. Por isso, compreender tambm interpretar. Gadamer afirma que a interpretao no um ato complementar e
Ibidem, p. 64. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 647. Traduo livre. 186 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 290.
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posterior ao da compreenso, seno que compreender sempre interpretar e, em conseqncia, a interpretao a forma explcita da compreenso.187 Porm, essa identificao traz um srio problema de fundamentao em sua filosofia. Compreender, estando dentro do contexto de aplicao, sem a possvel transcendncia das condies do compreender, pode gerar o paradoxo da incompreenso. A coincidncia dos dois planos compreenso e aplicao mostra que a validade no o campo da reflexo rigorosa. Ela, na verdade, j est previamente dada pelo contexto da tradio. Gnther enfatiza que a validade ser medida por fazer parte de um determinado contexto, que constitui um modo comunitrio de vida.188 H uma validade contaminada pelo contexto de adequao: adequado ser sempre aquilo que, dentro do contexto transmitido pela tradio, for vlido.189 Mas at que ponto se pode validar o pleito normativo do passado, mesmo que conformado pelas perstases relevantes do presente? Como ontologizar a tradio de modo a torn-la a condio existencial do compreender, sem a qual o homem se perde enquanto ser finito e temporal? A universalidade alcanada, para Gadamer, a partir da referncia linguagem. A tradio , afinal, por excelncia, linguagem. Se ela a premissa de validao do agir e do compreender, como advogar sua universalidade, se ela se confunde com o contexto de aplicao? A fundamentao, que opera no mbito da validade, exige mais do que uma adequao ao contexto. Gnther, que busca fazer uma explcita distino entre justificao (em que se opera a validade) e aplicao (em que se d a adequao), argumenta que se deve estabelecer um alicerce independente para a fundamentao.190 A universalidade no se encontra na explcita referncia linguagem tomada em seus parmetros concretos de realizao, em uma intersubjetividade que valida dentro da facticidade, mas por um critrio que visa a alcanar uma objetividade pela assuno da imparcialidade no campo da fundamentao.191 Trata-se de uma imparcialidade que
GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 378. Traduo livre. GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 285. 189 Ibidem, p. 285. 190 Ibidem, p. 287. 191 Klaus Gnther utiliza o princpio de universalizao U consoante uma proposta dialgica, contrapondo-se, pois, ao pensamento kantiano, que, apesar de buscar um fundamento formal que no se confunde com a experincia, limita-o ao plano da subjetividade, da conscincia transcendental. Uma transcendncia dialgica, pois, confronta-se com o monlogo kantiano, mantendo, porm, a distino entre esses dois planos: a validade no opera no mesmo pleito da facticidade ou, tal como Gnther denomina, a fundamentao no se confunde com a adequao. A passagem abaixo ilustrativa: Para a fundamentao relevante exclusivamente a prpria norma, independentemente de sua aplicao em cada uma das situaes. Importa se do interesse de todos que cada um observe a regra, visto que uma norma representa o interesse comum de todos e no depende de
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abarcada, ao contrrio do imperativo categrico kantiano, de modo intersubjetivo, em que se pretende obter o consenso universal a partir de pretenses de validade universais dos participantes da comunicao. Essas pretenses, por sua vez, no obstante operem em um plano ideal, exigem, pela prpria dimenso temporal e finita do homem, que sejam lanadas em concreto aos pleitos de adequao de modo imparcial. Semelhantemente a Habermas, embora a teoria de Gnther se desenvolva no plano da razo prtica,192 opera-se uma tenso entre validade e facticidade, entre justificao e aplicao, mas, jamais, uma identificao de ambos os planos. Essa distino imprescindvel, segundo Gnther, para se lograr a transparncia no processo compreensivo. Ao invs de explicitar a tradio como a fonte de validade, deve-se entendla apenas como pontos de vista de interpretao, que deveremos considerar integralmente em situaes e ponderar entre si, antes de examinarmos em um discurso parte a validade daquilo que entendemos como devido.193 Ao retirar
sua aplicao, mas dos motivos que conseguimos apresentar para que ela tenha de ser observada por todos como uma regra. Em contraposio, para a sua aplicao, cada uma das situaes relevante, no importando se a observncia geral tambm contempla o interesse de todos. Em vista de todas as circunstncias especiais, o fundamental se e como a regra teria de ser observada em determinada situao. Na aplicao devemos adotar, como se estivssemos naquela situao, a pretenso da norma de ser observada por todos em toda situao (isto , como uma regra), e confront-la com cada uma de suas caractersticas. O tema no a validade da norma para cada um, individualmente, tampouco para os seus interesses, mas a adequao em relao a todas as caractersticas de uma nica situao. O juzo sobre a adequao de uma norma no se refere a todas as circunstncias de aplicao, mas exclusivamente a uma. Por isso, adequao significa simplesmente uma restrio da verso forte de U a uma nica situao. A exigncia absoluta de que, em algum momento, sejam consideradas todas as situaes elevada exigncia de que, em uma nica situao, examinem-se todas as caractersticas. s dessa forma que conseguiremos amortecer o risco que surge, na verso mais fraca, a partir da desistncia de um juzo absoluto de adequao. A deciso a respeito da validade de uma norma no implica qualquer deciso a respeito de sua adequao em uma situao, e vice-versa. Contudo, ambas representam respectivamente um determinado aspecto da idia de imparcialidade: a exigncia das conseqncias e dos efeitos colaterais, previsivelmente resultantes da observncia geral de uma norma, para que os interesses de cada um individualmente possam ser aceitos por todos em conjunto, operacionaliza o sentido universal-recproco da imparcialidade, enquanto que, complementarmente a isto, a necessidade de que, em cada uma das situaes de aplicao, considerarem-se todas as caractersticas, operacionaliza o sentido aplicativo. Ao combinar ambos os aspectos entre si, aproximamo-nos do sentido complexo da imparcialidade, como se fosse por caminhos bifurcados (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., pp. 70-71). 192 Esse emprego da razo prtica ser mais facilmente compreendido no prximo captulo, em que se verificar que a teoria habermasiana afirma um discurso moralmente neutro, diferentemente, portanto, da nfase adotada por Gnther, que estabelece premissas morais no prprio mago de sua teoria jurdica. 193 Ibidem, p. 285.

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do mesmo plano o discurso de validade do discurso de adequao, a tradio, tal como se verifica em Habermas, no mais condio insupervel dos contedos da compreenso e do agir. Ela apenas um ponto de interpretao, cuja validade lanada a um discurso parte. A fundamentao, afinal, exige uma ampla generalizao, uma pretensa previso de que os motivos empregados sejam compreendidos por todos e mutuamente aceitos. No se restringe, pois, ao mbito do contexto da tradio, que , por excelncia, particularizado. com base na previso de uma comunidade ideal de comunicao que se consegue prever a possibilidade da validao do argumento. H uma transcendncia necessria para se antever a possibilidade de fundamentao na filosofia. No se podem afastar as premissas transcendentais que requerem a existncia de algum que argumente, de um outro a quem ele dirige a linguagem, a comunidade de comunicao e as pretenses de validade.194 Gadamer, entretanto, funde os elementos performativo e proposicional: o campo da intersubjetividade reduzido ao plano de um consenso j alcanado no passado e assimilado a um presente em constante formao. Por conseqncia, parece que a ao singularmente considerada no tem uma motivao prospectiva, de superao das estruturas, mas, apenas, de manuteno do mesmo: a pretenso torna-se uma determinao do passado. Em termos habermasianos, a teoria gadameriana no contrasta com a possibilidade do avano de uma racionalidade estratgica que impea o avano do agir orientado ao entendimento. No se pode conceber que, em Gadamer, haja a previso de uma estrutura dupla da comunicao, at porque sua teoria tenta contrapor estrutura kantiana da conscincia a finitude e temporalidade humanas, rompendo a perspectiva transcendental. De qualquer modo, como bem Gnther analisa, no conceito de fuso de horizonte, Gadamer projeta uma possvel situao fictcia de dilogo,195 em que se afirma uma suposio do outro em uma unidade de sentido.196 Gadamer realiza a distino entre o outro da validade e o outro da aplicao.197 Essa distino, todavia, volta a se fundir no contexto de aplicao. Ocorre uma fuso dessa pressuposio intersubjetiva de fundamentao e sua aplicao em concreto. Por isso, compreenso , categoricamente, aplicao.
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 196. 195 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 291. 196 Ibidem, p. 291. 197 Gnther salienta que Gadamer faz a distino entre o outro da validao e o outro da aplicao, como expresso na passagem abaixo: Na postura performativa, na qual um outro requer de mim que eu reconhea algo como vlido, temos que em princpio pressupor uma reversibilidade dos pontos de vista. Apenas nesse sentido e to-somente nele que somos iguais. Em discursos de aplicao, o caso diferente: ali o outro se encontra comigo na diferena de contedo quanto interpretao da sua necessidade,
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A phrnesis encaixa-se perfeitamente nesse processo: ela indica uma unidade de sentido que se realiza no mesmo plano das prticas vitais, dos jogos de linguagem em concreto. Pode-se afirmar que a phrnesis o marco da assimilao do plano da fundamentao ao plano da adequao.198 O mbito performativo, em que se pressupe a pretenso ao entendimento mtuo, confunde-se com o mbito da aplicao e isso mostra que a transcendncia, para a hermenutica da tradio, invivel. No h, assim, justificao transcendental. Algo somente se justifica enquanto conformado por um processo de adequao ao pleito normativo que a phrnesis carrega. nela que o normativamente vlido e o adequado em uma situao podero ser postos em mtua correlao.199 A phrnesis, assim, o modelo de legitimao da hermenutica da tradio como uma filosofia de ntido interesse prtico. ela, por sua inerente condio contextual, que poder estabelecer o caminho da verdade. Por um lado, percebe-se que a teoria gadameriana retira a fora da transcendncia kantiana. Habermas chega mesmo a dizer que a tradio hermenutica no tardaria em explodir o conceito clssico de sujeito transcendental,200 e, para tanto, no lugar da sntese transcendental introduzida a produtividade da vida, aparentemente concreta, porm destituda de estrutura.201 Por outro
a qual tenho que compatibilizar com a minha prpria. Para tanto, devo, em situaes concretas, colocar-me na condio do outro e comparar a sua interpretao de necessidade, sob circunstncias concretas, com a minha prpria, a fim de, possivelmente, alterar a dele ou a minha, ou ponder-las. Aplicarei a minha interpretao de necessidade como hiptese de norma respectiva situao, e devo ampliar a minha interpretao situacional por (todos) aqueles pontos de vista que decorrem da interpretao de necessidade do outro concretamente pessoal. Quando Gadamer constata, ao paralelizar a experincia hermenutica com a interpressoal, que a abertura para o outro, portanto, inclui o reconhecimento de que devo aceitar dentro de mim algo que valha contra mim, mesmo no existindo um outro, que o pudesse impor contra mim, est incluindo justamente essa distino. Em situaes de aplicao, nas quais o outro apenas o ponto de vista, no se trata do outro fazer valer algo contra mim, mas de eu considerar os diferentes pontos de vista ou os sinais caractersticos relevantes da situao, ou seja, deixar valer contra mim (ou contra a minha interpretao situacional de necessidade). Isso acontece independente do papel que outro assuma diante de mim, em uma postura performativa, exigindo o reconhecimento de um pleito de validade. a partir do meu prprio motivo interior que sou obrigado a considerar todos os sinais caractersticos da situao, porque a idia de imparcialidade, no sentido aplicativo, obriga-me a colocar sob ponderao no s as diferentes circunstncias, mas tambm (virtualmente) todas as outras (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., pp. 292-293). No obstante haja essa distino, a assimilao entre os pleitos de validade e facticidade realizase pela nfase na aplicao e sempre contextualizao do processo compreensivo. Em sntese, a compreenso opera no plano da facticidade. 198 Ibidem, p. 294. 199 Ibidem, p. 294. 200 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 50. 201 Ibidem, p. 50.

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lado, porm, essa desestruturao empreendida na filosofia, se transforma a arquitetnica dos conceitos fundamentais,202 no chega a fornecer uma soluo para o problema de fundamentao. O que se evidencia que a nfase na phrnesis e no crculo da compreenso no gera o questionamento da tradio, que o pleito de validade. A fuso do horizonte, em que o passado se encontra com o presente, jamais rompida. No se radicaliza o tradicional; h sempre a vinculao com uma autocompreenso e compreenso do mundo que no se desprendem do passado. E esse resgate da tradio filosfica e a dificuldade em se analisarem os pleitos de validade normativa geram um problema de insegurana. uma insegurana que no se resolve, se permanece uma contnua crena no potencial validante das normas da tradio. Sem a reflexo rigorosa que precisa transcender o patamar da facticidade , o que pode garantir a validade da tradio? Essa indagao, que Gnther empreende em outros termos,203 mostra a grande dificuldade que a hermenutica da tradio gera a respeito de um possvel caminho para a filosofia. Para combater essa situao, deve-se relativizar o potencial validante da tradio. Alm disso, ele deve ser levado ao crivo da crtica. Ao faz-lo, a tradio passa a ser entendida como uma idia regulativa, assumindo uma dimenso no absoluta de orientao do compreender e do agir. Por sua a vez, a phrnesis passa a assumir uma outra tarefa.204 Gnther aduz que no momento em que j no h validades indubitveis, que sempre estiveram pleiteando adequao para si, tanto a validade de uma norma para cada indivduo, isolado e desvinculado, quanto tambm a adequao de uma norma em uma situao precisam primeiro ser estabelecidas.205 Essa distino tem de ser empreendida. O resgate da importncia das discusses a respeito da validade retomado por uma clara diferenciao realizada pela estrutura dupla da comunicao. Uma vez que no h certezas a respeito das normas vlidas e adequadas para as diferentes situaes, o caminho a se contrapor a essa insegurana alcanado mediante uma promoo do esclarecimento. O esclarecimento promovido pela perspectiva trazida pela pragmtica da linguagem contrasta com a insegurana que a hermenutica da tradio no conseguiu superar. Alm de no enfatizar a possvel ruptura com o avano de estratgias que dificultam o agir orientado ao entendimento, ela no logrou suplantar o problema do relativismo filosfico. uma dificuldade que decorre da crise de
Ibidem, p. 50. Segundo Gnther: A questo o que ser da phrnesis, quando o ethos, com o qual ela constitutivamente est relacionada, houver perdido a sua indubitvel validade? (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 294). 204 Conforme Gnther, o sentido moral da phrnesis se subdivide, nesse caso, no sentido universal-recproco e no sentido aplicativo da imparcialidade (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. op. cit., p. 295). 205 Ibidem, p. 295.
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fundamentao que a hermenutica da tradio leva consigo. A pragmtica formal da linguagem, por estar intimamente preocupada com o problema da fundamentao, consegue estabelecer um novo patamar que se contrape dificuldade em se encontrar um guia para as aes. Ao invs de se descobrir, na tradio, o pleito normativo de validao, d-se relevo ao procedimento que se orienta formao de um consenso dinmico, isto , a um agir orientado ao entendimento. Para tanto, estabelece-se a idealizao, como antes aludido, no conceito de comunidade de comunicao ideal, que expressar o enfoque contraftico no mbito da validade. Habermas observa que a tenso que existe entre o inteligvel e o emprico irrompe na esfera dos prprios fenmenos, atravs do contedo normativo dos pressupostos comunicacionais de uma prtica exercida faticamente, ao mesmo tempo idealizadores e inevitveis.206 Ao contrrio da fuso da validade com a facticidade, consolida-se a tenso entre esses dois planos. No h como se afastar da pretenso, mesmo idealizada, de que os argumentos sejam vlidos alm de dado contexto, que haja um consenso mtuo a respeito do que se afirma: o que um falante afirma como sendo vlido aqui e agora, num dado contexto, transcende de acordo com sua pretenso, todos os standards de validade locais, dependentes de um contexto.207 Contra a restrio ao plano da facticidade, em que a validade ofuscada em contextos de realizao concreta, promove-se uma radicalizao da transcendncia kantiana no pela negativa da estrutura dos dois mundos, mas, sim, pela nfase em uma intersubjetividade no vislumbrada por Kant. Pela reafirmao da transcendncia, sem perder a possvel destranscendentalizao da razo em contextos de prticas vitais da a tenso entre validade e facticidade , suscita-se uma filosofia participativa e diretamente voltada para o agir orientado ao entendimento. Habermas aduz que a destranscendentalizao conduz, por um lado, insero dos sujeitos socializados em contextos do mundo da vida; por outro lado, convergncia da cognio com o falar e o agir.208 esse entrosamento entre comunicao e ao que d apoio, conforme sua teoria, ao caminho de superao das estruturas coercivas que dominam as potencialidades emancipatrias, ofuscando-as. A insero em um determinado contexto implica, antes de uma direta presena da tradio na validao do compreender e do agir, a pressuposio pragmtica de um mundo considerado objetivamente:209 a objetividade do mundo significa que este mundo dado para ns como um munHABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 56. Ibidem, p.56. 208 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., pp. 3839. 209 Habermas defende a necessidade de manuteno da estrutura dos dois mundos para possibilitar uma teoria do agir comunicativo: A diferena entre mundo e mundo interior, reclamada por Kant, tambm deve continuar a ser mantida, quando o sujeito transcendental perde sua posio do outro lado do tempo e do espao e se transforma nos diversos sujeitos capazes de
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do idntico para todos.210 H, assim, uma estrutura racional j presente na comunicao.211 Essa idealizao, todavia, no se confunde com o a priori kantiano. Na verdade, uma antecipao que se faz de modo contrafctico no discurso orientado ao entendimento e exige ser levada ao crivo da crtica. A validade, por isso, passvel de constante reviso e reconstruo. A tenso entre validade e facticidade decorre dessa correlao entre um a priori, que se identifica com a antecipao de condies da comunicao,212 e um a posteriori, que se encontra na reconstruo contnua desse saber prvio a partir das prticas comunicacionais contextualizadas.213 um constante processo direcionado ao entendimento mtuo prospectivo, na medida em que visa a ampliar as possibilidades de uma racionalidade fundada na comunicao social. essa a amplitude que a teoria habermasiana projeta em seu alcance diacrnico: superar as estruturas coercivas por meio de uma racionalidade que quer ser, sobretudo, ao comulinguagem e ao (HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., p. 38). 210 Ibidem, p. 39. 211 De acordo com Habermas: Segundo a concepo pragmtico-formal, a estrutura racional interna do agir orientado para o entendimento se reflete nas suposies que os atores devem fazer, sobretudo quando se engajam nessa prtica. A obrigao de um tal dever para ser entendida antes no sentido de Wittgenstein que no de Kant no no sentido transcendental das condies gerais, necessrias e sem origem inteligvel da experincia possvel, porm no sentido gramatical de uma inevitabilidade que se dedica s correlaes conceituais internas de uma conduta exercida, guiada pelas regras do sistema, sem dvida para ns no previamente vivel. Segundo a deflao pragmtica das proposies kantianas, anlise transcendental significa a pesquisa das condies presumidamente gerais, mas de fato apenas posteriormente viveis, que devem ser satisfeitas, para que prticas fundamentais determinadas respectivamente a xitos possam ocorrer. Nesse sentido, fundamentais so todas as prticas para as quais no h, dentro das nossas formas scioculturais de vida, qualquer equivalente funcional nem sequer pensvel (HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., pp. 34-35). 212 Habermas defende a imprescindibilidade dessas pressuposies que, se por um lado, so idealizadas, por outro, tm de ser levadas ao crivo da crtica pelos participantes da comunicao em concreto: Uma correlao genealgica deve ser presumida: entre a idia cosmolgica da unidade do mundo (ou da totalidade das condies no mundo sensvel) e a suposio pragmtica de um mundo objetivo comum; entre a idia da liberdade como um postulado da razo prtica e a suposio pragmtica da racionalidade dos atores imputveis; entre a alterao totalizadora da razo que, enquanto capacidade das idias, transcende todo condicionado na direo de um incondicionado, e a incondicionalidade das exigncias de validez levantadas no agir comunicativo; finalmente, entre a razo como capacidade dos princpios, que assume o papel de tribunal supremo de todos os direitos e exigncias, e o discurso racional como frum no previamente vivel de justificao possvel. (HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., pp. 36-37). 213 Esse debate ser retomado, com mais detalhes, no captulo seguinte.

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nicativa. E isso possvel pela transcendncia do contexto da tradio, transformada em idia regulativa, em ponto interpretativo e, no, determinante do contedo presente, mesmo que conformada pelas perstases relevantes do contexto atual. Por outro lado, assumido o projeto da pragmtica universal da linguagem, atinge-se diretamente a pretenso de uma filosofia que quer ser, por excelncia, prtica nos moldes da hermenutica da tradio. Conquanto a filosofia gadameriana tenha estabelecido os parmetros para derrubar a tradicional primazia do terico sobre o prtico, ela, nesse processo, fundiu os planos da validade com o da facticidade. Essa caracterstica, por sua vez, abre as portas para que, no plano da validade, as normas possam decorrer de uma maleabilidade de interesses cuja orientao se volta para dificultar a comunicao. Por isso, ao contextualismo que restringe todas as pretenses de verdade dimenso dos jogos de linguagem locais e a regras do discurso que se impuseram faticamente, que equipara todos os standards de racionalidade a hbitos, a convenes vlidas no momento,214 h de se contrapor uma proposta filosfica que consiga superar a dicotomia razo prtica/razo terica e estabelecer uma pretenso universalista que no se contenta com a nfase apenas na situao concretamente considerada. A hermenutica da tradio, ao estabelecer, no pleito normativo da tradio, o potencial validante, estreitou o campo da razo, identificando-a com o processo de fuso do presente com o passado, com os hbitos e convenes adquiridas, sem, todavia, incitar o seu poder mobilizador da comunicao social. Sem a tenso entre validade e facticidade, no se instauram as condies para uma razo que quer, cada vez mais, promover o entendimento. Isso porque a validao no se contenta com um contexto determinado; ela quer ir alm de um consenso contingente; ela quer ser um vir-a-ser constantemente discutido em distintas realidades. O universalismo que est nessa intersubjetividade pressuposta instiga o agir racionalmente motivado a impulsionar, em diferentes realidades, a discusso crtica de sua validade. A razo, assim, se destranscendentaliza e a reflexo rigorosa da validade se efetiva. De acordo com Habermas, por serem pretenses criticveis, elas transcendem os contextos nos quais so formuladas e nos quais elas pretendem valer.215 Com esse panorama, a racionalidade aberta para colocar ao crivo da crtica tudo aquilo que poderia condicion-la, como as estruturas sociais coercivas. No espectro da validez da prtica cotidiana de entendimento aparece uma racionalidade comunicativa que se abre num leque de dimenses.216 Com essa racionalidade, por sua vez, alcana-se, diferentemente do que prope a hermenutica da tradio, uma medida para as comunicaes sistematicamente deformadas e para as desfiguraes das formas de vida.217 Em sntese,
HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., p. 59. HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 60. 216 Ibidem, p. 60. 217 Ibidem, p. 60.
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muito mais do que a hermenutica da tradio, a pragmtica universal da linguagem garante a crtica, como uma intrprete mediadora do saber filosfico e das prticas cotidianas.218 Ela fornece os parmetros para um novo olhar sobre o mundo: um olhar que se olha e que, dessa reflexo crtica, visa a superar as deformaes que se encontram no mundo da vida. Contrariamente nfase em uma tradio lingisticamente mediada e no resgate da phrnesis, a pragmtica universal da linguagem no quer estar de posse de uma teoria afirmativa da vida correta.219 Assim, ao invs de estabelecer os parmetros da ao, como se houvesse normas que se apresentam por si s (a tradio lingisticamente mediada e o ethos que a phrnesis faz repetir), quer-se acreditar na possibilidade transformadora das pretenses comunicativas e incitar a transparncia e a auto-reflexividade emancipatria pautadas pela comunicao social. Essa perspectiva que se abre e que antev uma possvel nova dimenso do fenmeno sociolgico, suscitando uma contnua suplantao de estruturas que dificultam a comunicao, sugere o enriquecimento nos debates a respeito da validade no campo normativo. E, a partir desse confronto entre a hermenutica da tradio e a crtica da ideologia, tem-se um possvel caminho do estabelecimento da crtica no mbito do Direito. Afinal, se hoje um dos principais pontos de divergncia e discusso a crise de fundamentao normativa, isso muito se deve ao ataque que a filosofia da conscincia de matriz kantiana sofreu pelo avano dos estudos hermenuticos. Uma vez que a razo antes enclausurada em suas estruturas subjetivas foi atirada ao plano das prticas cotidianas de vida, a fundamentao, at ento inserida nessa dimenso transcendental, foi abalada. Porm, como j investigado, a destranscendentalizao da razo promovida pela hermenutica no trouxe, em contrapartida, uma resposta ao problema da fundamentao. A validade, desse modo, foi menosprezada diante do interesse sobre as condies da compreenso. Quando refletida no campo jurdico, todavia, essa caracterstica atinge o cerne de seu desenvolvimento. Se, ao invs de expor a tenso entre validade e facticidade, congregam-se fundamentao e aplicao em um mesmo patamar, a possibilidade de reflexo rigorosa fortemente estremecida. Por isso, a transposio, mesmo que contextualizada, da hermenutica da tradio para o plano jurdico pode gerar um srio problema de fundamentao normativa. E, sem a reflexo crtica sobre os pressupostos normativos, a legitimidade democrtica das normas jurdicas se enfraquece. Por outro lado, abre-se o leque para o avano de interesses que no visam a afirmar a participao coletiva nos pleitos de validade, porm, sim, o silncio motivado por uma estratgia de dominao coletiva, mesmo que implcita.
Ibidem, p. 60. Ibidem, p. 60.

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Transportar essa discusso para o plano do Direito, portanto, revela um propsito claro: mostrar os limites de uma filosofia do direito que se articula segundo os parmetros trazidos pela hermenutica da tradio, ao se buscar, em uma nfase nas condies de contexto, a primazia da elaborao normativa. O crculo compreensivo, em que se mesclam fundamentao e adequao, apresenta uma argumentao, em princpio, bastante convincente. Todavia, quando se faz a conexo com as discusses filosficas j bastante consolidadas a respeito da problemtica dos pressupostos normativos e da crise de validade, percebe-se que ela no resolve antes, complica e pode legitimar distintos interesses sociais, mesmo que estrategicamente motivados nem mesmo a questo da compreenso. Como j reiteradamente discutido, a compreenso, sem a transcendncia da tradio, pode ser distorcida. A pergunta, portanto, que abrir o prximo tpico : at que ponto se pode acreditar nessa filosofia do direito de matriz hermenutico-tradicionalista como um campo efetivo da compreenso jurdica? Por conseguinte, ao se estender esse questionamento, indaga-se: em que medida se pode conceb-la como mbito de legitimao democrtica do Direito? Esse itinerrio completado com o captulo seguinte, em que se enfatiza a relao da pragmtica universal da linguagem com a perspectiva sociolgica (dimenso diacrnica). Assim, partindo-se do confronto com a hermenutica da tradio e, no plano jurdico, com a filosofia do direito de matriz hermenuticotradicionalista, poder-se- encontrar uma sada, em seguida investigada, a respeito da validade normativa. E, de sua tenso com a facticidade, quer-se mostrar que a legitimao democrtica est intimamente relacionada com a participao coletiva dos intrpretes do Direito, que no apenas recebem o contedo normativo que ir guiar suas aes, mas, sobretudo, criticam rigorosamente os pleitos de validade, isto , os pressupostos normativos. uma distinta proposta: a crtica no se sustenta quando se estrutura no patamar da facticidade. A crtica faz-se rigorosa quando atinge as pretenses de validade, em constante tenso e, no, identificao com as prticas cotidianas de vida. No Direito, essa proposta insurge-se contra uma destranscendentalizao que no radicaliza o mbito da validade. , por isso, que se tem de passar pela investigao dos reflexos jurdicos da hermenutica tradicionalista como um trajeto a ser vencido.

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3.4. O CRCULO COMPREENSIVO NO DIREITO: A TENSO ENTRE VALIDADE E FACTICIDADE NA JURISPRUDNCIA

Como uma contraposio filosofia da conscincia e, do mesmo modo, a uma filosofia que busca a validade do conhecimento no conceito vago de natureza, a hermenutica da tradio adaptou-se perfeitamente ao intuito de estabelecer uma terceira via apta a suplantar algumas crises do pensamento jurdico. Primeiramente, pela referncia historicidade e finitude do ser, enfraqueceu-se o argumento jurdico que primava pela elaborao de uma estrutura lgicoformal de propsito universalista, cujos parmetros, em boa parte, advinham da filosofia da conscincia kantiana. Em segundo lugar, pela nfase na compreenso e em uma pr-compreenso obtidas segundo os parmetros da tradio, superou-se uma filosofia que queria encontrar, em uma natureza de matriz objetiva ou subjetiva, a justificativa para o Direito, seu fundamento de validao. A verdade, agora, est intimamente relacionada com um contexto que constri significados, que vo se consolidando consoante uma projeo de comunidade. Enfim, a intersubjetividade, tomada em sua dimenso situacional, manifesta o caminho da validao normativa e, portanto, o Direito valida-se segundo um processo compreensivo que se faz de modo circular, de idas e voltas do intrprete ao passado e ao presente, at a consecuo de um novo compreender. A experincia do direito to interessante para se vislumbrar o crculo compreensivo, que Gadamer dedica todo um tpico de sua obra Verdade e Mtodo hermenutica jurdica.220 Para ele, a tarefa do jurista direcionada para uma reconstruo da compreenso do sentido original da norma a partir de sua adaptao ao presente jurdico.221 H uma tenso entre o sentido original e atual 222 que necessita ser enfatizada no processo hermenutico. A investigao jurdica exige um acompanhamento das mudanas sofridas no sentido da norma at a sua aplicao em dada situao concreta. A compreenso precisa, alm do conhecimento diacrnico do sentido normativo, que o passado seja entendido em sua continuidade com o presente.223 Nesse aspecto, h de se levar em considerao, na hermenutica jurdica, a presena de uma tradio operada no mbito do Direito. Malgrado conformada pela presena dogmtica de uma norma a que tem de se reportar constantemente o intrprete do direito, para Gadamer, essa bitola224 no chega a afastar a insero da hermenutica jurdica nos parmetros
Vide GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 396 (O significado paradigmtico da hermenutica jurdica). 221 Ibidem, p. 398. Traduo livre. 222 Ibidem, p. 398. Traduo livre. 223 Ibidem, p. 399. Traduo livre. 224 Larenz, em contraposio a Gadamer, salienta que a norma expe um limite no processo compreensivo constantemente renovado:
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das cincias do esprito. Para ele, nela temos o modelo de relao entre passado e presente que estvamos buscando.225 o exemplo claro de uma aplicao contextualmente vinculada: a hermenutica jurdica um processo de mediao entre uma tradio jurdica e o sentido ora vigente em seu aspecto prtico de aplicao. E essa conformao da tradio ao presente expe que, tambm para a hermenutica jurdica, as investigaes a respeito da hermenutica da tradio antes analisadas lhe so diretamente estendidas. O caso da hermenutica jurdica no , portanto, um caso especial, seno que est capacitado para devolver hermenutica histrica todo o alcance de seus problemas e reproduzir assim a velha unidade do problema hermenutico na qual vm a se encontrar o jurista, o telogo e o fillogo.226 Por isso, da mesma forma que o compreender est vinculado ao pertencer a uma tradio lingisticamente mediada, a compreenso jurdica tambm no se afasta da tradio do Direito.227 Essa mediao que se faz entre passado e presente e que a expresso mesma do crculo hermenutico mostra muito do que se desenvolve no plano prtico do Direito. De fato, o juiz conformado pela tradio jurdica a que normalmente se atm para elucidar o caso concreto. A sua compreenso do presente no prescinde de uma direta referncia ao passado, mesmo que seja para divergir do que lhe foi transmitido. nesse aspecto que aparece a noo de precedente, que busca uniformizar as diferentes possibilidades de interpretao normativa. Essas caractersticas revelam, desse modo, que a aplicao do Direito
Uma bitola exige ser aplicada do mesmo modo a todos os casos que hajam de ser medidos por ela. Isto no parece ser possvel se o seu contedo, como Gadamer expressamente pretende que seja o caso tambm para a interpretao jurdica, tem que ser entendido de novo e de modo distinto em cada situao concreta quer dizer, para cada caso singular. decerto verdade que nenhum igual a outro em todos os seus aspectos. No obstante, se houver de ser utilizada a mesma bitola, no pode, no entanto, qualquer variao de constelao do caso implicar por si uma nova e distinta interpretao da bitola, pois que, a ser assim, a idia de medida igual, um elemento base da justia seria pura iluso. Torna-se necessrio, pois, dar um certo desconto s teses de Gadamer. Antes do mais, h que observar que toda a concretizao (conseguida) de um critrio rector estabelece uma medida para o julgamento de outros casos semelhantes, face dos pontos de vista valorativos. aqui que reside, entre outras coisas, o grande alcance dos precedentes (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 251). 225 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 400. Traduo livre. 226 Ibidem, p. 401. Traduo livre. Grifo no presente no original. 227 Segundo Larenz, a tradio do direito aquela em que se encontram as normas atualmente vigentes e as formas do pensamento jurdico comumente reconhecidas, mediante o trabalho precedente de muitas geraes de juristas, graas ao qual alcanaram a sua configurao atual ou de que a atual Jurisprudncia se desembaraou. De fato, esta cadeia de tradio na qual se incluem no apenas as leis, mas tambm e sobretudo as decises judiciais e os conhecimentos (ou erros) dogmticos, constitui o pano de fundo de toda interpretao jurdica quer proceda historicamente, quer sistemtica ou teleologicamente. Ela sobretudo imprescindvel no que respeita compreenso dos tribunais (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., pp. 245-246).

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uma contnua aprendizagem. O juiz no parte de sua simples conscincia para aplic-lo; ele necessita de uma base de apoio que a tradio lhe ensina. Essa vinculao ao passado, no ato de compreender, uma premissa para a hermenutica jurdica pautada pelos parmetros da hermenutica gadameriana. A sua direta ligao com a prtica at porque a filosofia gadameriana de proposta prtica potencializou a capacidade da hermenutica da tradio influenciar o pensamento jurdico. Compreender, afinal, carece da aplicao, segundo esse pensamento. E o desenvolvimento jurdico faz-se muito em decorrncia de seu funcionamento concreto, a partir de uma consolidao normativa realizada nas decises judiciais. A nfase no contexto explicita, alm do mais, a contra-argumentao a uma filosofia do direito que queria se fazer universal pela busca de conceitos lgico-formais e pela compreenso absolutista de uma teoria228 que lhe era prpria, tal como se analisou na proposta terica de purificao kelseniana. Em contraposio primazia do terico, a hermenutica da tradio possibilitou a construo de uma filosofia do direito voltada para a prxis jurdica. Do mesmo modo, em oposio a uma nfase na primazia do terico que tambm era realizada pelo jusnaturalismo, a aplicao no se confundia com a exposio, em concreto, das normas genricas, mas de um processo autocompreensivo: a aplicao no quer dizer aplicao ulterior de uma generalidade dada, compreendida primeiro em si mesma, a um caso concreto; ela , na realidade, a primeira verdadeira compreenso da generalidade que cada texto dado vem a ser para ns.229 Em sntese, a hermenutica da tradio forneceu os subsdios para se estabelecer uma filosofia jurdica autocompreensiva e compreensiva de seu tempo, voltando o seu olhar para os desenvolvimentos prticos do Direito. E, ao salientar a alteridade pela nfase dialgica, consolidou um novo trajeto para a investigao jusfilosfica: o Direito conformado por um constante confronto de idias, que vo moldando os preconceitos advindos de consensos pretritos para um novo compreender. No h nada mais diretamente ligado ao que, realmente, se realiza cotidianamente no mundo jurdico, em que uma tpica de argumentos e contra-argumentos elucida sua prpria dinmica. Parece que os caminhos para a superao da metafsica no Direito tambm so trazidos pela hermenutica. Afinal, ao destranscendentalizar a razo e coloc-la diretamente em contato com as perstases relevantes do caso concreto, a subjetividade constitutiva, distanciada de um contato com o meio, endeusada em seu potencial validante sem, entretanto, incitar a reflexo rigorosa sobre suas bases,230 perde sua razo de ser. Ao invs das faculdades mentais validarem a experincia, em que a purificao, na cincia jurdica, alcanada a partir
HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 42. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. op. cit., p. 414. Traduo livre. 230 Vide o segundo captulo.
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do momento em que se consegue um patamar de objetivao mediante um processo unificador do fenmeno jurdico pelas faculdades cognitivas,231 afirmase, na contingncia, a incluso do outro. Compreender sempre um acordo com os outros, o que retira, de imediato, a pretenso de a subjetividade constitutiva estabelecer os caminhos da validao normativa. A fundamentao no est mais vinculada a uma estrutura mental que realiza a unificao da experincia, em que se visa a alcanar a pureza no ato de conhecer o Direito e promover as condies do conhecimento jurdico universal e necessrio. Em oposio a essa perspectiva, a razo e, por conseqncia, a prpria fundamentao da experincia lanada ao mundo. Gadamer deseja, desse modo, realizar o encontro do sujeito com sua realidade. E, nesse encontro, surge a possibilidade da compreenso, que no prescinde do outro do dilogo. O sujeito, uma vez retirado de sua clausura monolgica distanciada da experincia, v-se na contingncia de estar inserido em uma comunidade de comunicao. A validade normativa, por conseguinte, dialgica; a validade normativa hermenutica. Porm, novamente parece que se est entrando no caminho da confuso da validade com a facticidade, que tanto foi discutida anteriormente e que ora merece ser direcionada para o campo especfico do direito. A validao normativa, desenvolvida conforme os parmetros da hermenutica da tradio, se, por um lado, enfraquece a deduo transcendental kantiana, por outro, torna ainda mais difcil sustentar a usual separao entre os planos do dever-ser e do ser. Essa separao, que muito se deve filosofia kantiana e que foi projetada por Kelsen no mbito de sua Teoria Pura do Direito, sofre um forte abalo quando se passa a entender a validao dentro do espectro de conformao realizado pelo crculo hermenutico. Essa dificuldade tamanha que Karl Larenz, apesar de muito influenciado pela hermenutica da tradio ao apresentar sua jurisprudncia de matriz valorativa, logo no incio da parte sistemtica de sua obra Metodologia da Cincia do Direito,232 transfere a problemtica da validao normativa para a filosofia do direito. No mbito prtico de aplicao do Direito, para este autor, a resposta validade normativa no alcanada em sua plenitude. Larenz salienta que a esta questo no pode a Jurisprudncia dar resposta, porque (...) tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem jurdica existente e da sua Constituio.233 Muito preocupado em estabelecer, rigorosamente, um mtodo para cada uma das distintas atividades do pensamento jurdico, Larenz faz a clara separao entre a dimenso contextual de funcionamento do Direito, denominada jurisprudncia, e aquela de ordem terica, tal como a filosofia do direito, que visa a desenvolver os conceitos e princpios mais complexos do fenmeno jurdico.
Vide o segundo captulo. LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 230. 233 Ibidem, p. 224.
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No obstante essas diferenas nas premissas da investigao do pensamento jurdico, no se pode negar que o problema da compreenso superou o campo tradicional da filosofia e atingiu os terrenos mais relevantes das questes complexas do Direito. Mais do que uma preocupao com a maneira como se podem deduzir logicamente as normas, os olhares se voltavam para o modo como o Direito poderia ser hermeneuticamente compreendido a partir de sua historicidade e finitude. O principal objeto de estudo jurdico direcionou-se para a realizao do Direito, enfatizando-se que a justia se constri por intermdio de sua efetivao nos distintos acontecimentos da vida social. O pensamento jurdico, ao invs de se basear em uma pressuposio de justia concebida segundo os moldes do direito natural ou, mesmo, releg-la a campo alheio a sua proposta cientfica, passa a entend-la como uma decorrncia de um processo hermenutico compreensivo, que, a partir das perstases relevantes, vai moldando a dinmica do Direito. Assim como a fenomenologia desmistificou as categorias mentais da filosofia transcendental kantiana ao afirmar que a conscincia um ato, a hermenutica da tradio, ao se reverberar no Direito, instigou a dinmica de uma justia em contnua formao, que no prescinde de uma direta referncia a seu contexto de realizao. A interpretao jurdica, seguindo os parmetros da hermenutica da tradio, encarada como aplicao. E nessa aplicao que se efetiva a compreenso do Direito. Larenz, por exemplo, no apenas salienta que a interpretao e a aplicao so um processo dialtico,234 mas tambm que operam segundo uma estrutura circular, pautada por uma pr-compreenso.235 Porm, ao contrrio de um pensamento que poderia advir de uma direta transposio da filosofia gadameriana para o Direito, Larenz no realiza uma radicalizao que supera os planos do dever-ser e do ser. Para ele, apoiando-se em Wittgenstein,236 os jogos de linguagem que se realizam no mbito normativo no se confundem com aqueles operados em concreto. Alega Larenz que no se pode definir o dever-ser (...) mediante expresses do domnio do fctico (...), uma vez que uma e outra no querem dizer a mesma coisa.237 So patamares distintos. Todavia, a linguagem do normativo vai sendo significativamente compreendida a partir das vivncias cotidianas, de um camiO processo dialtico descrito por Larenz , por ele, assim sintetizado: Ambas as coisas, a funo de bitola da norma que requer a sua aplicao uniforme e a necessidade, que ocorre constantemente, de interpretao (ulterior), bem como, por fim, a retroaco da interpretao e da concretizao, uma vez conseguidas, em relao a uma ulterior aplicao da norma, tm de ser tomadas em conta, se se quiser que o processo dialctico, de acordo com a sua estrutura de aplicao do Direito no venha a ser considerado unilateralmente, e nestes termos, de modo incorrecto (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 252). 235 Ibidem, p. 242. 236 Ibidem, p. 242. 237 Ibidem, p. 237.
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nho de experimentao, enfim, de uma habituao: o homem (em formao) depara com o que tem relevncia jurdica no quadro da sua experincia quotidiana e aprende a conhecer seu significado jurdico, mesmo que de tal no se d conta.238 Por intermdio de uma insero em uma comunidade de comunicao, o normativo vai sendo apreendido pelo homem. Esses aspectos permitem concluir que Larenz, apesar de no querer confundir a validade com a facticidade, necessita enfatizar a interdependncia desses dois planos para a conformao do normativo. Assim, por mais que a jurisprudncia se volte para um contexto especfico e se refira a um ordenamento jurdico particularizado, ela sempre opera com uma noo ampla de Direito e, por decorrncia, de justia, que, por sua vez, captada segundo o processo hermenutico. O exemplo trazido pela obra Metodologia da Cincia do Direito de Karl Larenz bastante ilustrativo para se verificar uma direta construo da hermenutica da tradio no pensamento jurdico, cujos reflexos so fortemente sentidos por uma asseverao de uma jurisprudncia orientada por valores. No obstante Larenz enfatize a problemtica da compreenso dentro dos parmetros da jurisprudncia, que, para ele, se restringe a realizar a compreenso das expresses lingsticas das normas e do sentido a elas correspondente,239 essa caracterstica no invalida, no plano jurdico, as discusses anteriormente travadas a respeito da crtica hermenutica da tradio. Pela nfase nos desenvolvimentos prticos do Direito empreendida pela jurisprudncia, poder-se-ia pensar, em uma primeira anlise, que a crtica antes realizada sobre a confuso da validade com a facticidade em Gadamer no aqui estendida. Afinal, Larenz transfereo problema da validade normativa para o campo da filosofia do direito. Ele muito enftico ao afirmar que o jurista no pode, com mtodos jurdicos, levar a sua indagao para alm da validade normativa da Constituio. Tal constitui, como j observado, um problema de filosofia do direito.240 Mas essa transposio no afasta, obviamente, a necessidade de que a validade seja objeto de discusso em concreto, que exigir mais do que uma referncia Constituio e ultrapassar o campo da metodologia jurdica. A pretenso de validade normativa, em sua amplitude filosfica, uma constante presena no pensamento jurdico. Segundo Larenz, se o Direito apresenta uma pretenso de validade normativa, no pode deixar de ser levada em conta a questo, quer da sua fundamentao, quer dos limites dessa pretenso de validade.241 Ele apenas, portanto, entende que, no campo da jurisprudncia, o debate sobre a fundamentao do Direito e, pois, sobre a validade normativa fica limitado pelo contexto de aplicao.
Ibidem, p. 237. Ibidem, p. 239. 240 Ibidem, p. 230. 241 Ibidem, p. 224.
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Se a jurisprudncia para Larenz uma cincia compreensiva,242 ela ter, inevitavelmente, de buscar uma justificao para sua realizao. Esclarece ele que a jurisprudncia tem que empreend-las sempre com referncia ao Direito vigente, que procura compreender no seu sentido normativo, e isto quer dizer simultaneamente como uma (entre muitas possveis) conformao da noo de Direito.243 Essa conformao, por sua vez, embora se realize consoante a contingncia analisada, aberta, como ele mesmo confessa, para distintas justificaes. O problema que ora surge, porm, de outra ordem. No se est querendo saber se a jurisprudncia capaz de interpretar a norma, dando-lhe um determinado sentido normativo, de acordo com diferentes possibilidades. O que se deseja saber at que ponto a nfase no processo hermenutico-compreensivo, por Larenz adotado para desenvolver sua jurisprudncia orientada a valores, capaz de refletir rigorosamente sobre a validade normativa e sobre os fundamentos justificadores do Direito e isso mesmo com a relutncia desse autor em trabalhar essa temtica no mbito da jurisprudncia. Larenz, preocupado em estabelecer uma separao metodolgico-cientfica para cada uma das possveis manifestaes do pensamento jurdico assim o faz em relao histria, filosofia, dogmtica do direito, por exemplo , preferiu transferir essa problemtica para um plano jusfilosfico. No h, em princpio, maiores questionamentos a essa transferncia. De fato, a validade normativa um problema de filosofia do direito.244 Mas a justificao do direito, seu fundamento de validade, tem de ser refletido em cada aplicao concreta. E isso de uma forma rigorosa, que exige, como antes debatido, a transcendncia do contexto da tradio jurdica. Assim, mesmo na jurisprudncia, que , por excelncia, prtica, no se pode prescindir da reflexo rigorosa sobre a validade normativa. Em toda realidade jurdica, opera-se a tenso entre validade e facticidade, entre uma pretenso de validade que visa a superar o contexto e uma facticidade que debate argumentativamente essa pretenso de modo a ser significativamente compreendida. Caso se limitasse a discusso ao plano meramente concreto de realizao, sem a possvel transcendncia a partir de uma referncia comuniIbidem, p. 239. Ibidem, p. 239. 244 Larenz parece ainda dominado pela tradicional distino entre os planos terico e prtico, a fim de distinguir claramente que o campo das discusses complexas e de difcil soluo de matriz terica (filosofia jurdica); j em aplicao objeto da Jurisprudncia, de ntida orientao prtica. Porm, sobretudo a partir do desenvolvimento da teoria crtica, essa distino precisa ser superada. Ao invs da rgida distino, h de se afirmar uma constante tenso entre os planos da validade e facticidade e, por conseqncia, o terico transcendente se destranscendentaliza nas prticas cotidianas de vida. A direta concluso que se pode alcanar que a separao metodolgica de Larenz camufla essa tenso, que inexorvel ao direito. Para superar a sua proposta, deve-se afirmar que a Jurisprudncia tem de estar constantemente refletindo rigorosamente sobre os pressupostos normativos, mesmo no mbito de adequao da norma ao caso concreto.
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dade de comunicao ideal, a jurisprudncia se cingiria a mostrar o presente, sem se direcionar para o futuro. , nesse mbito, que a nfase em uma Jurisprudncia compreensiva pode ter um vis conservador e, seguindo a crtica habermasiana, ideolgico. Para elucidar essa discusso, basta perceber que Larenz sustenta que o esclarecimento da situao presente se d de acordo com o crculo hermenutico, que, a partir de uma pr-compreenso, permite o alcance de um novo estdio de compreenso. Essa pr-compreenso , tal como em Gadamer, condio do compreender. Sem ela, seria difcil, ou de todo impossvel, formar-se uma conjectura de sentido.245 A aplicao do Direito, conseqentemente, requer um prvio aprendizado, uma habituao que vai moldando as normas direcionadoras da ao singularmente considerada. A sua pr-compreenso o resultado de um longo processo de aprendizagem.246 Assim como a phrnesis anteriormente investigada, a pr-compreenso manifesta uma tradio que adquire cunho normativo e, portanto, vai estabelecendo os parmetros considerados consensualmente corretos para a aplicao do Direito. essa base, tomada por uma tradio lingisticamente mediada, que estrutura para Larenz a jurisprudncia. Essa tradio consubstanciada nas normas vigentes, nos precedentes judiciais, no pensamento jurdico corrente, mas tambm no contexto social em que o intrprete se situa, constitui o pano de fundo de toda interpretao jurdica.247 Diferentemente de Gadamer, entretanto, Larenz apresenta a funo regulativa da norma248 (bitola que tem de mensurar o caso),249 o que torna a atividade do jurista mais vinculada ao sentido por ela transmitido, como um parmetro de eqidade na aplicao normativa. Essa mensurao realizada pela norma, como tambm a pr-compreenso adquirida, no entanto, por mais que sejam um conhecimento prvio imprescindvel para a compreenso do Direito e sua aplicao, devero continuamente ser reavaliadas, a fim de questionar e retificar o seu entendimento prvio, face ao sentido que se lhe vai revelando.250 Existe, assim, uma pretensa orientao reflexo da pr-compreenso. Se considerada um guia de orientao provisrio, uma pauta normativa inicial que deva ser, segundo cada novo caso concreto, reavaliada, tudo indica que o processo hermenutico , sempre, questionador de suas bases. E, segundo essa
LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 244. Ibidem, p. 244. 247 Ibidem, p. 247. 248 A norma altera, de certa forma, o processo de compreenso do direito, em comparao com a atividade desenvolvida pelo historiador. A norma exige uma certa vinculao do sentido a compreender, de modo a estabelecer um parmetro eqitativo de aplicao normativa. Para tanto, vide LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 251. 249 Ibidem, p. 251. 250 Ibidem, p. 248.
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caracterstica, no haveria, em princpio, como negar o sentido prospectivo que lhe inerente. Contudo, at que ponto essa reflexo consegue superar a normatividade transmitida pela tradio? Ser que a metafsica no direito suplantada por esse questionamento de suas premissas, ao contrrio do que se verifica no jusnaturalismo ou mesmo no cientificismo jurdico formal-normativo? Para responder a essas perguntas, primeiramente, deve-se investigar que Larenz, tal como Gadamer, liga a aplicao do Direito linguagem. Afinal, a hermenutica essencialmente linguagem. Com isso, Larenz visa a superar o monlogo que tambm se presenciou no mbito jurdico. Essa mudana de postura, no entanto, est sempre restrita a um processo compreensivo que absolutiza a experincia hermenutica. No se encontra no plano da Jurisprudncia at porque Larenz a restringe ao contexto de aplicao nenhum interesse em promover a transcendncia da reflexo. Em sntese, a Jurisprudncia opera sempre dentro de um modelo, dentro das estruturas institucionalmente consagradas. Em uma primeira investigao, estar dentro de um modelo ou das estruturas institucionalmente consagradas inerente Jurisprudncia. No h, afinal, aplicao do Direito que prescinda dessas premissas da compreenso. Essa assuno prvia, contudo, no pode corresponder a uma passividade em relao constante permanncia de interesses estratgicos que impedem o avano da razo orientada ao entendimento. Pelo signo da tradio, normalmente protegida pelo princpio da segurana jurdica, pode estar presente o interesse em perpetuar uma identificao com o modelo, sem incitar, pois, o caminho de superao das estruturas conservadoras. A reflexo rigorosa, no Direito, por mais que tenha de pressupor determinado consenso social, precisa estar acima das coaes geradas pelas instituies. A crtica anterior a respeito da hermenutica da tradio pode ser transporta para o direito para enfatizar que a intersubjetividade que reconhecida por Larenz como uma caracterstica prpria o desenvolvimento jurdico precisa corresponder a uma orientao no-coerciva do agir. A intersubjetividade trazida pela tradio, ao contrrio, pode estar carregando consigo exatamente essa coao, no intuito de se determinarem os caminhos a seguir de modo uniforme. Essa caracterstica, no entanto, faz com que a reflexo no radicalize a prpria facticidade. A projeo da reflexo rigorosa sobre o Direito no significa uma tendncia a afastar o princpio da segurana jurdica, como possivelmente poderia ser pensado. Ao contrrio, o que ela promove um constante debate sobre os pressupostos que orientam a ao no Direito. Afirmar a segurana jurdica sem que os pressupostos que a guiam sejam lanados ao crivo da crtica sustenta uma metafsica nas bases da validao normativa. Por isso, malgrado se defenda a importncia desse princpio, isso no afasta a exigncia de que ele seja objeto de constante questionamento. A tenso entre validade e facticidade irrompe nesse debate: at que ponto determinado argumento preserva a segurana jurdica? Mais do que isso, h de se perguntar: que segurana jurdica desejvel?
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muito simples camuflar, sob a roupagem desse princpio, diferentes orientaes que impedem a promoo do agir comunicativo. E isso se torna mais dramtico quando sequer a reflexo rigorosa compreendida em sua verdadeira dimenso. Muito mais do que tornar transparente a tradio e a historicidade do Direito, deve-se entender a comunicao como idia regulativa do agir. O crculo hermenutico, quando transportado para o plano da aplicao do Direito, ao invs de entender a tradio jurdica como simples idia regulativa, faz dela um determinante do compreender. nesse aspecto que o princpio da segurana jurdica revela os perigos de sua aplicao sem que ele mesmo seja levado crtica. E, por outro enfoque, nesse mbito que se verifica o quo relevante se torna a crtica dos pressupostos normativos como o princpio da segurana jurdica para se poder pensar um trajeto de superao das estruturas de dominao. Afinal, como questiona Milovic a respeito da hermenutica da tradio, o que significa criticar a subjetividade, voltar para uma perspectiva objetiva, voltar para a tradio, quando faltam os elementos para poder criticar a prpria tradio?251 Mesmo restrito como o faz Larenz a determinado contexto, a defesa do crculo hermenutico no desenvolvimento prtico do Direito expe um importante problema de mtodo. Ele no fornece as bases para a crtica rigorosa dos pressupostos normativos. No h separao metodolgica ilesa que possa partir da afirmao de que, no mbito concreto de realizao do Direito, o crculo hermenutico a expresso de sua compreensibilidade; j o mbito das discusses complexas, como os pressupostos normativos, se realiza na filosofia jurdica. Essa artificialidade gerada pelo interesse de Larenz em distinguir cada um dos campos do pensamento jurdico no condiz com a dimenso que o Direito apresenta. Afirmar que no se pode, com mtodos jurdicos, problematizar a validade normativa alm da Constituio252 uma escusa que explicita o ntimo contato do autor com a tradicional concepo de mtodo advinda da cincia. E isso, sobretudo depois dos avanos trazidos pela crtica da ideologia, no mais se sustenta. Afinal, existe mtodo jurdico que no desembocar em uma questo de contedo filosfico? A Jurisprudncia, antes de ser um processo hermenutico, convive com a tenso entre validade e facticidade. Isso ultrapassa o contexto da tradio; est alm da restrio s normas vigentes em dada realidade. Inexiste acordo com o passado que possa ser afastado da crtica. At porque os acordos podem advir de um propsito ideolgico. H de ir alm do sistema, das estruturas jurdicas; h de se repensar a razo. Por isso, a filosofia habermasiana abre um importante contraponto hermenutica da tradio no mbito do Direito. Ela estabelece os parmetros para se pensar uma racionalidade
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MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 128. LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 230.

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que no se confunde com a historicidade. Entendida a tradio jurdica como idia regulativa, ela passa a ser constantemente problematizada. Se, por um lado, a tradio jurdica, para a hermenutica da tradio, entendida como condio do compreender, por outro, a afirmao do agir orientado ao entendimento torna cada vez menos necessrio esse peso do passado. O esclarecimento argumentativo, pautado pela intersubjetividade no-coativa, torna-se muito mais prospectivo do que a pr-compreenso nos moldes da hermenutica da tradio. Ao invs de uma aceitao das normas e dos precedentes judiciais, que indicam uma constncia dos efeitos, questionar a pr-compreenso sugere uma participao efetiva dos atores sociais. Para tanto, tem-se de superar, ao menos idealmente, as estruturas coercivas do contexto social. Assim, cada vez mais, os prprios intrpretes que no se restringem apenas a juzes, mas se estendem a toda sociedade consideram-se autores racionais das normas, o que, por sua vez, consagra uma legitimidade participativa no Direito. A legitimidade democrtica, portanto, opera em outro patamar: ela decorre de um esclarecimento dos atores sociais a respeito dos diferentes interesses presentes na sociedade, de modo a incit-los a orientar o agir em prol do entendimento. Se tomados os alicerces estabelecidos pela hermenutica da tradio, a compreenso pode ser contaminada, ou melhor, distorcida, pois os elementos do compreender se encontram no mesmo mbito da tradio. Quando Larenz afirma, na defesa de uma jurisprudncia orientada a valores, que compreender uma norma jurdica requer o desvendar da valorao nela imposta e o seu alcance,253 no prev, em comparao com Habermas, a relao da compreenso com uma participao efetiva dos atores sociais baseada em uma pretenso ideal do discurso, a fim de a suplantar os interesses estrategicamente motivados. Ele simplesmente mostra que o Direito , por excelncia, um mbito da valorao. E, j que o crculo hermenutico opera dentro de um modelo, os interesses estrategicamente motivados podem ser considerados, sob essa perspectiva, condio do compreender. Em sntese, aquilo que dificulta o entendimento coletivo dos pressupostos normativos o que essencial para a legitimidade democrtica do Direito pode ser transmitido como tradio jurdica, concebida como condio da compreenso do Direito e cuja proteo se efetiva pelo princpio da segurana jurdica. Sob a expresso tradio do Direito, torna-se possvel camuflar toda uma gama de interesses que, em uma investigao mais detida, impedem ou dificultam, consoante a crtica da ideologia, a legitimao democrtica do Direito. A metafsica, decorrente da irreflexo rigorosa sobre a validade normativa, sustenta toda uma valorao que, em si, praticamente apenas dada e, mesmo quando se pensa em discuti-la, permanece-se sempre em uma relao estratgica com um mundo j constitudo.
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Ibidem, p. 253.

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A crtica da jurisprudncia orientada a valores, ora analisada a partir da teoria de Larenz, deve partir dessa indagao nuclear: at que ponto suas premissas so hbeis para incitar a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos? Se tomadas as prprias palavras do autor de que a metodologia de qualquer cincia , antes do mais e em primeiro lugar, a reflexo desta cincia sobre o seu prprio proceder, sobre os modos de pensamento e os meios de conhecimento que lana mo,254 a pergunta pode ser contextualizada nos seguintes termos: ser que a metodologia assumida por Larenz realmente reflete sobre o seu prprio proceder, seus modos de pensamento e os meios de conhecimento empregados? Parece que, nesse aspecto, se verifica a dificuldade de se defender, sem maiores crticas, sua teoria. Afinal, para Larenz, a metodologia da Jurisprudncia pode, nesta conformidade, caracterizar-se como a sua auto-reflexo luz da hermenutica,255 mas, como j reiteradamente discutido, mediante essa transposio da hermenutica para o Direito, no se tem xito na real compreenso dos pressupostos normativos. Os atores sociais, ento, realizam uma compreenso distorcida, tomada pela falta de crtica sobre os pressupostos normativos. O esclarecimento, segundo seu pensamento, ocorre dentro da estrutura circular da hermenutica. Chega a ser at curiosa, aps toda a discusso at ento empreendida, a afirmao de que metodologia da jurisprudncia, que faz uma mediao entre hermenutica e jurisprudncia, s pode esclarecer na medida em que se eleva acima dos preceitos e tambm dos de natureza metodolgica de cada ordenamento jurdico, e os examina luz dos conhecimentos gerais da hermenutica.256 Mas at que ponto examinar luz dos conhecimentos gerais da hermenutica promove o esclarecimento? nesse aspecto que h de se realizar a crtica. E, sobretudo, a partir dessa premissa que se podem antever as possveis conseqncias da irreflexo sobre os pressupostos normativos no mbito da aplicao do Direito (ou Jurisprudncia, na separao metodolgica realizada por Larenz). A nfase no particularismo do contexto histrico, do modo desenvolvido por Larenz no campo da Jurisprudncia, acarreta uma dificuldade dentro de sua prpria proposta metodolgica. Como antes desenvolvido neste captulo, a hermenutica da tradio lana o plano da validade ao campo da facticidade. Larenz, ciente dos problemas que poderiam advir dessa transposio direta para o direito, alega que a linguagem normativa no se confunde com aquela desenvolvida no plano fctico, embora no se possa negar a interdependncia de ambas. Porm, no plano da Jurisprudncia, em que o Direito se realiza em concreto, evidentemente o problema dos pressupostos normativos tambm est em jogo.
Ibidem, p. 289. Ibidem, p. 293. 256 Ibidem, p. 296.
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Quando, todavia, Larenz restringe a Jurisprudncia a determinado contexto normativo, mesmo que ela tenha reflexos objetivos em outras realidades257 e, nesse caminho, defenda a aplicao do crculo hermenutico-compreensivo a validade analisada de modo destranscendentalizado. E, mesmo que elucide a bitola da norma, que exige a eqidade na realizao prtica do Direito e que se estabelece acima do contexto (afinal, a norma se aplica a distintas realidades), a reflexo contingente; ela opera dentro de um modelo previamente definido. No se v, na discusso da Jurisprudncia por Larenz travada, a necessria transcendncia da reflexo. Os pressupostos normativos, no campo da Jurisprudncia, adquirem importncia para seu mtodo enquanto contextualmente relacionados, isto , limitados ao mbito da Constituio. O que for alm disso objeto da filosofia do direito. Isso porque o crculo hermenutico , por excelncia, essa insero dos pressupostos normativos no prprio espectro de facticidade, que, por sua vez, fornece as condies de compreenso dos pressupostos normativos. O crculo fecha-se em sua prpria dinmica, sem projetar um possvel caminho de se colocar acima do contexto da tradio na discusso da validade normativa. esse o motivo por que, em uma primeira investigao, parece possvel separar as duas ordens de anlise. Enquanto compreenso da prtica do Direito, o crculo hermenutico permite o fechamento do debate dentro do que a historicidade e a finitude do Direito sob investigao fornecem. exatamente isso que Larenz deseja: circunscrever a Jurisprudncia a seu desenvolvimento concreto dentro de determinado contexto institucional de realizao. O que ultrapassar esses parmetros j no pode mais a Jurisprudncia, com seus mtodos prprios, responder. Em sntese, poder-se-ia afirmar que a extenso do crculo hermenutico para a defesa de uma jurisprudncia de matriz valorativa se realizou perfeitamente. Com a distino dos campos de investigao Jurisprudncia e filosofia do direito , o problema que a crtica da ideologia promoveu a respeito da teoria gadameriana se enfraquece, pois o crculo hermenutico opera dentro de um debate que no se confunde com aquele prprio da validade normativa em toda sua dimenso filosfica. Essa sada , sem dvida, bem desenvolvida. Contudo, ao se realizar um exame mais detido, percebe-se que os pressupostos normativos continuam isentos de crtica. Refletir a respeito dos pressupostos normativos, na aplicao do Direito, cinge-se a uma dinmica do crculo hermenutico. Uma possvel transcendncia da reflexo, por conseguinte, no integra o mtodo da Jurisprudncia.
257 o que Larenz denomina de contributo cognoscitivo da Jurisprudncia. Segundo o autor: Os enunciados da Jurisprudncia referem-se de modo imediato ao Direito vigente aqui e agora. Mas este d resposta a questes que no se colocam s a esta comunidade jurdica, mas, de modo semelhante, tambm a outras. No so s problemas precisamente desta ordem jurdica, mas, em maior ou menor grau, problemas jurdicos gerais (LARENZ, Karl. A Metodologia da Cincia do Direito. op. cit., p. 288).

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Por decorrncia, para se contrapor Jurisprudncia defendida por Larenz, h de se reconhecer um desenvolvimento prtico do Direito que, constantemente, supere o fechamento compreensivo empreendido pelo crculo hermenutico. Assim, compreender a finitude e a historicidade, como tambm a tradio jurdica e a vinculao promovida pela bitola da norma, no suficiente para a aplicao do Direito. necessrio tambem se operar a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos tambm na Jurisprudncia. Se a destranscendentalizao da razo realizada pela hermenutica conseguiu estabelecer novos parmetros para a filosofia e para a filosofia do direito, a transcendncia revitalizada pela pragmtica universal da linguagem mesmo que tambm preveja a destranscendentalizao e a descentralizao da razo (eis a tenso entre validade e facticidade)258 trouxe a abertura para criticar a ideologia tambm presente na Jurisprudncia. As condies do pensamento no se restringem imanncia de uma prtica cotidiana de vida; elas apontam para uma comunidade de comunicao ideal. Com essa nova projeo terica, passase a ter, como base, uma reflexo contnua das premissas do Direito e os pressupostos normativos so submetidos a um constante debate pblico, cuja validade se presume a partir de uma estrutura intersubjetiva no-coerciva. A defesa da reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos, pautada por um enfoque de participantes orientados ao entendimento, traz uma nova viso para o Direito. Por mais que a tradio e as estruturas jurdicas sejam relevantes para a prpria dinmica jurdica, elas tambm devem ser constantemente levadas ao crivo da crtica. nesse caminho que se poder desvendar o agir orientado ao sucesso, estrategicamente motivado a dificultar a promoo da comunicao social, como tambm estabelecer o campo da discusso a respeito da validade normativa. Habermas salienta que a liberdade comunicativa dos cidados pode, como vimos, assumir, na prtica da autodeterminao organizada, uma forma mediada atravs de instituies e processos jurdicos, porm no pode ser substituda inteiramente por um Direito coercitivo.259 E exatamente o desprendimento desse direito coercitivo que a aplicao da hermenutica da tradio no mbito da Jurisprudncia no enseja. A crtica, ao contrrio, opera dentro das estruturas coercitivas, at mesmo como condio do compreender. A integrao promovida pelo Direito no pode se espelhar em um acordo normativo j pronto ou conseguido em fontes de solidariedade.260 Tampouco o Direito consegue assegurar-se dos fundamentos de sua legitimidade apenas atravs de uma legalidade que coloca disposio dos destinatrios enfoques e

Ser mais pormenorizadamente analisada no captulo seguinte. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., p. 54. 260 Ibidem, p. 55.
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motivos.261 H de se refletir rigorosamente a respeito das premissas do pensamento jurdico e isso vai muito alm de uma referncia ao contexto particular. Por isso, como bem aduz Milovic, a reflexo rigorosa opera justamente nesse mbito transcendental, porquanto investiga as premissas que haviam sido sempre admitidas.262 O que sempre foi admitido pelo Direito, por conseqncia, passa a ser objeto de crtica. Assim, mais que bem-vinda a observao desenvolvida por Castanheira Neves: para alm da questo hermenutica (a questo da possibilidade ou das condies de possibilidade do compreender), o problema da validade (o problema do fundamento da validade do possivelmente compreensvel ou compreendido) e de uma especfica intencionalidade problemtico-constituinte.263 Com essa nova orientao, o problema da aplicao do Direito torna-se uma decorrncia de uma reflexo rigorosa que revelar a tenso entre facticidade e validade. E, dessa tenso, conseguir-se- realizar a projeo democrtica a partir da premissa de uma intersubjetividade no-coerciva e, por sua vez, da conseqente destranscendentalizao da razo no intuito de serem os pressupostos normativos discutidos e significativamente compreendidos. O passado tradicional, nesse caminhar, transmuda-se em guia de orientao, em ncleo de interpretao. Com a reflexo rigorosa, a nfase hermenutica de aplicao do Direito se enfraquece. hermenutica, contrape-se a discusso

Ibidem, p. 54. MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 293. 263 Neves, abordando, de modo geral a respeito da hermenutica no pensamento jurdico, assim argumenta (faz-se a observao que Larenz defende uma distino entre o normativo e o fctico): Igualmente esta questo capital ficar sem uma resposta concludente invocando, no contexto do sistema jurdico vigente, to-s como fundamento padro da prtica jurdica judicativamente realizanda a prtica judicativa realizada, numa fundamentalmente continuidade prtica, com margens embora de aberta novidade, que a analogia ou a matriz analgica dialgicoargumentativamente sustentaria e justificaria: a consistncia prtica e da prtica, com critrio na analogia, um factor relevante, mas no pode ser a ltima palavra da intencionalidade normativa, do prprio sentido normativo da prtica jurdica enquanto pretenda ser ela decerto uma prtica jurdica vlida. E no ser tambm num princpio hermenutico nos termos em que o vimos referido, nessa sua to aberta indeterminao, que lograremos obter o fundamento dessa validade. Ou seja, a validade axiolgico-normativa que se implica no projeto regulativo do direito perante a realidade histrico-social no a atingiremos, no verdadeiro sentido da sua especfica normatividade, ficando na imanncia da prtica jurdica e pela explicao apenas do seu processo constituinte e da sua consistente continuidade histrica, sem criticamente a transcendermos aos prprios fundamentos axiolgicos (os valores) e normativos (os princpios) da sua intencional e vlida constituio histrica ao seu prprio e fundamentante poitico sentido de validade axiolgico-normativa (NEVES, Castanheira A. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia: Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 67).
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pblica dos intrpretes que, criticando rigorosamente as pretenses de validade, sentem-se e agem como autores racionais da norma. Assim, enquanto um julgamento hermenutico se coaduna com uma tradio lingisticamente mediada e, nesse propsito, possa tambm critic-lo em seu contexto , a aplicao do Direito centrada na reflexo rigorosa enseja uma ampliao dos canais efetivos de comunicao. A sua legitimao est intimamente relacionada com a ao realizada em concreto. Por isso, reflete-se para emancipar. E emancipar, em Direito, requer superar o contexto de sua tradio. Emancipar, em Direito, exige a ao orientada ao entendimento dos pressupostos normativos.

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CAPTULO IV O ESCLARECIMENTO E A DIALTICA EMANCIPATRIA DA COMUNICAO


A RENOVAO FILOSFICA PARA UMA MODERNIDADE REFLEXIVA E UM DIREITO QUE INCLUA O OUTRO

4.1. INTRODUO

Nos trs captulos anteriores, foram investigadas trs importantes metafsicas do pensamento jurdico: metafsica da natureza, metafsica formal-normativa e metafsica da historicidade. No obstante apresentem caractersticas radicalmente distintas, todas caminham para um ponto comum de lacuna na reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos. Como contrapartida a essas metafsicas, afirmou-se, paulatinamente, a importncia de uma teoria que conseguisse estabelecer um novo patamar para a reflexo jurdica, utilizando-se, para tanto, a teoria do discurso desenvolvida por Jrgen Habermas. Contra a metafsica da natureza sem dvida, a mais explcita , a proposta habermasiana estabelece a intersubjetividade como caracterstica essencial para se superar justificativas normativas que, paradoxalmente, no se justificam, pois no so submetidas crtica e auto-referncia social, mesmo quando tomadas pela nfase kantiana da subjetividade constitutiva. Prevalece a crena em uma natureza das coisas ou em uma natureza advinda da razo humana, sem a necessria radicalizao discursiva dessa prpria crena. Contra a metafsica formalnormativa aqui analisada a partir do projeto kelseniano , mostra-se que a primazia do terico e o intuito de estabelecer o ato de conhecer na cincia jurdica fecham-se sobremaneira em sua estrutura lgico-formal, que a questo da validade normativa, nos moldes crticos ora propostos, no debatida. A transcendncia normativa fica limitada, quando centralizada nas premissas metodolgicas de uma pretensa teoria pura do Direito. E, no momento em que se pensa em superar essa primazia do terico pela nfase na prxis do Direito, aduzindo, para tanto, a historicidade e a finitude do ser a partir dos desenvolvimentos da hermenutica gadameriana, uma nova metafsica aparece. A tradio, mesmo quando j se pressuponha a linguagem em suas bases, tambm obscurece a reflexo rigorosa, porque se torna uma premissa normativa que no transcende o seu contexto de aplicao. Torna-se, assim, contaminada por possveis interesses estratgicos, inviabilizando a necessria crtica da validade normativa, que exige ir alm do contexto da historicidade. Este captulo, por sua vez, quer fornecer os argumentos para se pensar em um caminho de promoo da reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos. Porm, mais do que revelar uma possvel sada ps-metafsica, ele quer mostrar
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as conseqncias de uma radicalizao da racionalidade. Essa radicalizao atinge, diretamente, a prpria concepo de como pensar os pressupostos normativos. O Direito assume a sua especfica condio discursiva e transforma-se em instrumento de promoo do agir comunicativo, do agir orientado ao entendimento. A partir desse enfoque, pode-se perceber qual a relevncia de se conceber outra racionalidade jurdica, fundada em uma intersubjetividade regulativa, que, por sua vez, incita uma validade que no se confunde com o plano da facticidade. A premissa de uma comunidade de comunicao ideal e de uma comunidade de comunicao real enseja uma caracterstica que as teorias preteritamente analisadas do normativo no alcanaram. Ou elas ficaram em uma transcendncia que no consegue se justificar (a validao normativa silenciada) ou estabeleceram uma radical destranscendentalizao que inviabilizou qualquer projeto de emancipao pautado pelo discurso, pois sempre se mantiveram dentro do mesmo contexto das instituies e estruturas sociais de referncia. Por isso, a destranscendentalizao, nesse processo, est sempre dentro de determinado modelo de estrutura social. Em oposio a essas concepes, a teoria habermasiana promove a tenso entre transcendncia e destranscendncia, entre validade e facticidade. E essa perspectiva favorece um claro propsito de crtica das estruturas sociais por intermdio da nfase comunicativa. No sem motivo, Habermas dedicou toda uma obra ao estudo do Direito e da Democracia, intitulada Faktizitt und Geltung, em portugus traduzida para Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Nela, esto assentadas as condies de um novo olhar sobre a validade normativa. um olhar, como reiteradamente tem sido enfatizado nesta pesquisa, que se olha. Em termos mais diretos, uma validade que objeto de reflexo rigorosa a partir de uma teoria discursiva. Com fundamento na filosofia, assim, alcanase um novo patamar de reflexo do normativo. um captulo, portanto, que se inicia com as seguintes indagaes: 1) como refletir, de modo rigoroso, a respeito dos pressupostos normativos?; 2) Como se poderia pensar, nessa dimenso, uma superao da metafsica no Direito?; 3) Em que medida a teoria habermasiana se contrape s metafsicas normativas anteriormente aludidas? So indagaes que, paulatinamente, podero mostrar uma nova percepo do normativo. Com base em uma ao orientada ao entendimento, a prpria estrutura do jurdico radicalizada. Ao invs de uma pretenso conservadora de manuteno do mesmo, s vezes centrada no princpio da segurana jurdica, quer-se despertar o novo, que rigorosamente refletido e que no prescinde de uma direta referncia social, intersubjetiva de deliberao argumentativa, por meio de uma premissa ideal de validao e de um pressuposto concreto de compreenso significativa. Em sntese, aqueles princpios a que normalmente se recorre para justificar determinada conduta so submetidos crtica. o debate coletivo que poder ensejar novos caminhos para o normativo;
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ele que o torna transparente. O movimento, portanto, a partir da nfase discursiva : os pressupostos normativos tm de ser transparentes. Por outro lado, h de se investigar a extenso da teoria habermasiana. Ser que, pela nfase no universalismo do discurso, se obscurece a prpria compreenso da realidade? Milovic, por exemplo, aduz que a teoria habermasiana deixa a impresso de que est reduzindo o mundo da vida a uma estrutura comunicativa.1 E, para problematizar ainda mais, pergunta-se: ser que a comunicao resolve? At que ponto se pode confiar na comunicao como caminho emancipatrio? Pode ser que outras sadas devam ser procuradas. Mas, de qualquer forma, no se pode refutar que a teoria habermasiana abre novas sadas, indica novos caminhos, promove novos olhares. Sobretudo pela nfase na necessidade de superao das estruturas colonizadoras da razo, a pragmtica universal da linguagem j demonstra um descontentamento com o mundo. um descontentamento, contudo, que no se cinge a revelar as mazelas que o levaram a tanto. Mais do que investigativa e esclarecedora dos tempos, a teoria habermasiana quer favorecer a construo de um novo mundo e, para tanto, de um novo mundo jurdico. um mundo pautado pelo entendimento, que faz da comunicao o alicerce de radicalizao das estruturas coercivas e impeditivas da compreenso efetiva do potencial emancipatrio de cada um. Esse encorajamento para o novo, mostrando uma possvel sada a partir da crena na filosofia e, por conseqncia, na racionalidade, possivelmente, o que mais chama a ateno em sua teoria. Ele no o terico da diagnose de seu tempo outros j o fazem com o mesmo esprito; ele um terico de uma emancipao possvel. O trajeto deste captulo comea pela investigao de sua teoria no mbito do Direito. A partir de algumas referncias, j se pode prever o que ele tanto visa a argumentar tambm nesse mbito do saber. A nfase no Direito no rompe com a estrutura de sua teoria do agir comunicativo, j anteriormente por ele apresentada. , na verdade, uma extenso de sua teoria a um mbito em que se pode verificar sua aplicabilidade mediante as instituies jurdicas. Ele quer mostrar que o Direito pode promover o agir orientado ao entendimento. Na verdade, essa a sua condio de legitimidade. Para tanto, porm, deve-se compreender algumas caractersticas da teoria do agir comunicativo e, nesse caminhar, perceber-se- o quo radical seu pensamento. Por isso, sero efetuados um estudo sincrnico e outro diacrnico de sua teoria. Conseguir-se-, nesse ponto, perceber a matriz de seu pensamento. Estend-la ao jurdico, compreendida essa etapa, no gerar maiores dificuldades. No plano do Direito, afinal, a tenso entre validade e facticidade, que to reiteradamente por ele enfatizada em sua obra, explcita e , dessa tenso, que se poder verificar uma possvel sada emancipatria tambm dentro de estruturas jurdicas e de suas instituies.
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MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 79.

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4.2. A TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO E AS INSTITUIES JURDICAS

Logo no prefcio de sua obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, Jrgen Habermas salienta que a Teoria do Agir Comunicativo no cega para a realidade das instituies nem implica anarquia.2 E, possivelmente, este o principal objetivo dessa obra: explicitar que a Teoria do Agir Comunicativo tem aplicabilidade na anlise das instituies e, alm do mais, um interessante foco de estudo para verificar, concretamente, como ela vivel. Com essa investigao, Habermas explicita que, no estudo das instituies, a teoria do discurso procura reconstruir essa autocompreenso de maneira a afirmar-se contra redues cientificistas e contra assimilaes estticas.3 Como uma sugesto marxista, mas ainda crente no potencial filosfico, possvel tornar a filosofia, tambm no mbito das instituies, um importante fundamento transformador, afastando-se de um tradicional papel de mera contemplao do mundo. Em contraposio a uma razo que conduz um processo contra si mesma,4 defende-se a possibilidade de uma racionalidade que no caminha para uma instrumentalizao e colonizao do mundo da vida.5 necessrio, no mbito das instituies, uma solidariedade social a ser recuperada e conservada em estruturas jurdicas.6 nesse aspecto que a Teoria do Agir Comunicativo assume um papel interessante no mbito do Direito. Com o enfoque nas condies dos atuais Estados de Direito, afirma Habermas que preciso assegurar uma democracia radical,7 a partir do momento em que os sujeitos privados tiverem clareza sobre interesses e padres justificados8 e puderem alcanar um consenso sobre aspectos relevantes.9 A teoria de Habermas insere-se, portanto, consoante Milovic, na possibilidade da afirmao da emancipao como reflexo.10 Realmente, seu propsito de esperana em relao ao papel da filosofia como apta a transformar os pressupostos da modernidade, dando condies aos processos emancipatrios. uma resposta otimista sobre a modernidade, tentando nela encontrar os fundamentos para a superao das estruturas que fizeram, tambm no mbito institucional, abafar as possibilidades de emancipao social.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 11. 3 Ibidem, p. 11. 4 Ibidem, p. 12 5 Instrumentalizao e mundo da vida so conceitos que adiante sero analisados. O primeiro decorre do avano das aes voltadas para o sucesso e o segundo um pano de fundo consensual a respeito dos pressupostos normativos que se realiza no cotidiano das prticas de vida. 6 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 13. 7 Ibidem, p. 13. 8 Ibidem, p. 13. 9 Ibidem, p. 13. 10 MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 52.
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Um significado que pode ser retirado de seu pensamento : ainda possvel acreditar na filosofia; ela pode fornecer outros critrios para a racionalidade. Ao invs de se voltar para uma razo que tem promovido os processos de colonizao do mundo da vida, estabelecer uma razo baseada na intersubjetividade, na comunicao social. A teoria habermasiana quer expressar um voltar para a ao, para os seres humanos como atores da prpria histria.11 Ela que estabelecer a possibilidade de articular uma sociedade auto-reflexiva que capaz de repensar as condies da prpria constituio e confrontar-se, assim, com a ideologia.12 um novo olhar sobre a filosofia. uma refutao ao pensamento sobre a consumao de seu papel. Afinal, como salienta Castanheira Neves, a filosofia ter sido a matriz das condies de possibilidade das vrias cincias, mas estas, ao autonomizarem-se e ao assumirem em si mesmas a sua prpria crtica epistemolgica, dariam por consumado o papel da filosofia nesse sentido.13 Habermas, ao contrrio, quer enfatizar que essa autonomizao realizada pela cincia, exatamente por ter caminhado para um processo de colonizao do mundo da vida, acabou por impossibilitar a metacrtica cientfica.14 Mais especificamente, revela a ideologia, a fetichizao da realidade. H, por isso, de se investigar outros padres de racionalidade. No lugar de afirmar que foi anulada a pretenso de validade da filosofia pelo avano da cincia,15 Habermas destaca a pretenso de validade universal por meio da linguagem. Ao aplicar a Teoria do Agir Comunicativo no mbito do Direito, Habermas enfatiza que ela forma um contexto apropriado para uma teoria do Direito apoiada no princpio do discurso.16 Sua Teoria, por assim dizer, consegue estabelecer um fundamento social ao Direito, fato que, paradoxalmente, foi preterido por um processo de explcita primazia do terico, como se verificou na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, exemplificando o que Habermas denomina conceito forte de teoria.17 Ao contrrio de uma tentativa que, embora apresente a subjetividade constitutiva, busca tornar o conhecimento cientficojurdico algo relacionado estritamente com o mbito terico e, ao mesmo tempo, voltado para o intuito de qualificao cientfica do Direito, Habermas pretende encontrar no Direito um mecanismo de promoo do agir comunicativo.
Ibidem, p. 65. Ibidem, p. 66. 13 NEVES, A. Castanheira. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia. Tpicos para a Possibilidade de uma Reflexiva Reabilitao. op. cit., p. 10. 14 Afinal, a cincia deixa de questionar os seus prprios pressupostos, centrando-se unicamente na busca pelo conhecimento de seu objeto investigativo. Conhece-se, mas, no se reflete a respeito do ato de conhecer. 15 MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 65. 16 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 24. 17 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 41.
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No se tem mais o interesse por uma reduo do Direito ao mbito da epistemologia jurdica; no mais se aplica um conhecimento jurdico que se afasta das situaes contextuais em que desenvolvido. O Direito pode, assim, assumir uma funo relevante para a promoo da poltica deliberativa.18 um processo de assero de uma nova racionalidade possvel tambm no plano jurdico. essa racionalidade, fundada na comunicao social, que dar os subsdios de uma distinta nova compreenso do papel que ele deve assumir.
Na medida em que se freia a mobilizao comunicativa de argumentos, provocando automaticamente o silenciamento da crtica, as normas e valores autoritrios passam a formar para os que agem comunicativamente um leque de dados que permanece subtrado corrente de problematizao de seus processos de entendimento. A integrao social, que se realiza atravs de normas, valores e entendimento, s passa a ser inteiramente tarefa dos que agem comunicativamente na medida em que normas e valores forem diludos comunicativamente e expostos ao jogo livre de argumentos mobilizadores, e na medida em que levarmos em conta a diferena categorial entre aceitabilidade e simples aceitao.19

O Direito, dessa forma, deve ser articulado de modo a no se voltar para uma metafsica formal-normativa, como se evidencia no positivismo jurdico kelseniano, tampouco para uma metafsica natural, prpria do jusnaturalismo. Ele deve ter como premissa, primeiramente, uma preocupao com o outro, enfatizando, portanto, a solidariedade.20 Em sntese, o Direito deve ser compreendido em sua configurao essencialmente social. Sua funo promover os processos de ampliao de uma comunicao efetiva na sociedade, instigar a poltica deliberaHabermas salienta que o direito deve seguir os parmetros de uma teoria discursiva, em que cada cidado se sente e age como autor racional do direito. A idia de poltica deliberativa nasce nesse contexto, em que os sujeitos deliberam a respeito das diretrizes propostas, sempre dentro de um pressuposto de intersubjetividade de processos de entendimento. Segundo Habermas: A teoria do discurso conta com a intersubjetividade de processos de entendimento, situada num nvel superior, os quais se realizam atravs de procedimentos democrticos ou na rede comunicacional de esferas pblicas polticas (...). Dessa compreenso da democracia resulta a exigncia normativa de um deslocamento dos pesos nas relaes entre dinheiro, poder administrativo e solidariedade, a partir das quais as sociedades modernas satisfazem suas necessidades de integrao e de regulao. Aqui as implicaes normativas so evidentes: a fora social e integradora da solidariedade, que no pode ser extrada apenas de fontes do agir comunicativo, deve desenvolver-se atravs de um amplo leque de esferas pblicas autnomas de processos de formao democrtica da opinio e da vontade institucionalizados atravs de uma constituio, e atingir os outros mecanismos da integrao social o dinheiro e o poder administrativo atravs do mdium do direito (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Op. cit., p. 22). 19 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 58. 20 O termo solidariedade, para Habermas, empregado no como um conceito pura e simplesmente normativo, mas, sim, como conceito de uma teoria da sociedade (Vide: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 2. op. cit., p. 22).
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tiva. Ele deve ser trabalhado de modo que normas e valores [sejam] diludos comunicativamente e expostos ao jogo livre de argumentos mobilizadores.21 Sua teoria permite conceber a construo de um Direito ps-metafsico, cujos fundamentos so auto-referenciados na experincia do mundo da vida. O pensamento habermasiano, quando suas premissas tericas podem ser articuladas tambm nas discusses jusfilosficas, permite um confronto com o tradicionalismo no Direito, seja sob a perspectiva de um positivismo jurdico fundado em uma metafsica formal-normativa, seja sob a de um naturalismo baseado na crena de uma razo natural. Ademais, confronta-se tambm com o pensamento que visa a ancorar o normativo no conceito de tradio lingisticamente mediada. Inserir a discusso comunicativa possibilita, sobremaneira, resgatar uma compreenso social do Direito e, ao mesmo tempo, conduzi-lo a um questionamento sobre as bases de sua racionalidade. Discutir a racionalidade jurdica pode ser a mais relevante concluso que se pode extrair a partir do pensamento habermasiano aplicado ao direito. Em termos mais precisos, a Teoria do Agir Comunicativo evidencia a possibilidade de se questionar a racionalidade jurdica tal como hoje considerada e, paralelamente, promover uma nova reflexo sobre os pressupostos em que se fundamenta o fenmeno jurdico. Isso pode ser efetuado por intermdio de um projeto sobre como conhecer no Direito e como o Direito pode ser um mecanismo tambm promotor de uma maior realizao democrtica. Assim, ao contrrio de uma tentativa de teorizar o fenmeno jurdico apartando-o de seu contexto social, busca-se encontrar nesse contexto e em sua tenso com o plano de validade a possibilidade fundamentadora da racionalidade jurdica. A Teoria do Agir Comunicativo de Jrgen Habermas estimula, como se percebe, novas possibilidades de compreenso do mundo. Ao tomar a pragmtica como um caminho a possibilitar a emancipao pela reflexo,22 o projeto habermasiano fornece novos ares ao pensamento filosfico. Ele resgata a importncia da filosofia, que retoma o seu crdito diante do descrdito promovido pelas distintas aes sistmicas no plano social. Como um resgate da filosofia, a Teoria do Agir Comunicativo permite recuperar o valor das discusses jusfilosficas, to ultimamente menosprezadas pelo amplo processo da prejudicial necessidade de tornar o Direito uma cincia, o que faz transferir sua metacrtica para um campo afastado de sua epistemologia. Afinal, nas palavras de Habermas, a substituio da teoria do conhecimento pela teoria da cincia evidencia-se no fato de que o sujeito cognoscente no mais se apresenta como sistema de referncia.23 A preocupao, por conseqncia,
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 58. 22 MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 52. 23 HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1982, p. 90.
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limitou-se a enfatizar o objeto do conhecimento e, no, o conhecimento mesmo. E, da mesma forma que a nfase cientfica normalmente o faz, o Direito deixou de compreender o seu papel e o que mais grave parou de trabalhar a sua prpria reflexo e racionalidade. Perdeu-se o sentido do Direito e perdeu-se o seu encanto. uma retomada do sentido do Direito, uma promoo de um Direito racional por intermdio de premissas comunicativas: isso pode ser o que a Teoria do Agir Comunicativo possibilita desvendar e, ao mesmo tempo, confrontar com uma realidade de um Direito fundado na racionalidade tcnico-cientfica, que no socializa, mas isola; que no emancipa, mas coloniza. Enfim, permite um embate com uma racionalidade jurdica que caminha para a sua prpria destituio ou, nas palavras de Habermas, uma razo que conduz um processo contra si mesma.24 Para, entretanto, compreender como se pode conjecturar no Direito a promoo da teoria do agir comunicativo e, portanto, uma racionalidade jurdica pautada por premissas comunicativas necessrio, previamente, entender, mesmo que de maneira sinttica, o projeto habermasiano. No intuito deste livro investigar pormenorizadamente suas premissas tericas, porque desbordaria, sobremaneira, os seus propsitos. O que se quer , simplesmente, preparar a discusso sobre a racionalidade jurdica, expondo como possvel conceb-la tendo como fundamentao argumentos pragmticos. Em sntese, deseja-se demonstrar como a linguagem pode ser tambm a base para a reflexo jurdica. Para tanto, a abordagem seguir, inicialmente, uma anlise genrica sincrnica e, em seguida, diacrnica, em que se procurar entend-la em sua contextualizao histrica.
4.3. A TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO SOB ENFOQUE SINCRNICO

A teoria do agir comunicativo, retirada dos estudos de filosofia da linguagem, apresenta o propsito de buscar encontrar espcies de competncias universais, indo ao encontro das regras bsicas de um conhecimento pr-teortico.25 Para tanto, ela busca isolar, identificar e clarificar as condies requeridas para a comunicao humana,26 possibilitando, assim, estabelecer uma compreenso da formao e fundao de uma crtica emancipatria. Habermas demonstra que a crtica emancipatria no se encontra em normas arbitrrias que ns escolhemos; ao contrrio, ela fundada em estruturas de competncias comunicativas intersubjetivas.27
Ibidem, p. 12. BERNSTEIN, Richard. Introduction. In: BERNSTEIN, Richard (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 16. Traduo livre. 26 Ibidem, p. 16. Traduo livre. 27 Ibidem, p. 17. Traduo livre.
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A primeira importante concluso que se pode retirar do pensamento habermasiano a afirmao da intersubjetividade. De fato, Habermas categrico ao estabelecer a intersubjetividade a partir de uma compreenso social manifestada na comunicao. essa relao sujeito/co-sujeito que d as bases para uma nova compreenso do mundo. Ao enfatizar essa nova relao, o prprio conceito de mundo alterado.28 H sempre por trs desse contato com a realidade um pressuposto pragmtico: para que possam se relacionar com algo, seja na comunicao sobre fatos ou nas relaes prticas com pessoas e objetos, devem cada um por si, mas em concordncia com todos os outros partir de um pressuposto pragmtico.29 A linguagem assume, ento, um papel central para a conscincia e a relao do sujeito com o mundo. Nessa premissa argumentativa, constri-se a possibilidade de uma racionalidade comunicativa. Como salienta Milovic, juntamente com a possibilidade do discurso, articula-se a possibilidade da razo; essa se torna a real possibilidade do discurso mesmo.30 Nesse intuito, Habermas, ao estudar a linguagem e o discurso, fomenta a criao de uma teoria baseada no dilogo: o comunicador e o ouvinte tendem a estabelecer um entendimento recproco. Em resumo, pode-se dizer, apesar da ampla complexidade dessa teoria, que a ao comunicativa um tipo distinto de interao social o tipo de ao orientada para o entendimento mtuo.31 O projeto final sempre possibilitar as condies de uma compreenso recproca. Nas palavras de Habermas, a partir do momento em que se promove essa intersubjetividade, os membros compreendem seu mundo social como a totalidade das relaes interpessoais legitimamente reguladas.32 No se estabelece mais, conseqentemente, uma relao solipsstica entre o sujeito e o mundo; agora o mundo objetivo tambm uma suposio necessria desse sistema de referncia.33 nessa dimenso que se pode ver a influncia dos estudos avanados de teoria do discurso trazidos pelo pensamento de Karl-Otto Apel,34 em especial a idia de comunidade de comunicao em oposio ao sujeito transcendental kantiano, que se enclausura em sua estrutura monolgica. Para tanto, a pragmtica da linguagem parte dos atos de fala como cerne do processo comunicativo, em que se verifica o nvel propositivo, referente ao mundo objetivo, e o nvel
HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., p. 39. Ibidem, p. 39. 30 Ibidem, p. 200. 31 BERNSTEIN, Richard. Introduction. In: BERNSTEIN, Richard (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 18. Traduo livre. 32 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentralizada. op. cit., p. 62. 33 Ibidem, p. 62. 34 Para melhor compreenso do pensamento de Karl-Otto Apel, em que ele expe a transformao da filosofia transcendental a partir de estudos de semitica e da nfase nas comunidades de comunicao, vide APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia. Filosofia Analtica, Semitica, Hermenutica. Vols. I e II. So Paulo: Loyola, 2000.
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performativo, especfico da intersubjetividade. Tal como Kant realizou uma distino entre o aspecto emprico e inteligvel do homem, a teoria discursiva de matriz apeliana tambm adquire o aspecto duplo dialtico da comunidade de comunicao real e ideal. A primeira refere-se prpria comunidade emprica e espaciotemporalmente existente; a segunda, por sua vez, transborda os limites da realidade e serve como parmetro para a consecuo de um objetivo de validao de pretenses universais. Ambas esto ligadas pela linguagem: todos os membros da comunidade de comunicao argumentam e so aptos a argumentar e, ao mesmo tempo, reconhecem o outro da comunicao (reconhecimento recproco em igualdade de direitos), em iguais condies, como requisito fundamental desse processo. Todo pressuposto normativo, por conseguinte, lanado a essa dialtica de comunidades: as questes jurdicas, por exemplo, tornam-se objeto de deliberao racional intersubjetiva, em que cada participante ir, por meio de um processo argumentativo, verificar o que correto na ao empreendida. A comunidade de comunicao ideal assume, nesse caminhar, a qualidade de condio transcendental de validao normativa, como uma premissa de indivduos socializados que estariam aptos a compreender os argumentos e avaliar a sua correo. Por sua vez, a comunidade de comunicao real a direta referncia prtica de deliberao de modo que ela compreenda o discurso e o agir; o mbito em que o sujeito argumentador se insere socialmente. Surge, assim, um a priori da comunicao, intransponvel, que se baseia na reciprocidade a partir da referncia ao outro em iguais direitos de argumentao. Esse a priori, desse modo, adquire a condio de um saber pr-teortico necessrio para a justificao de qualquer reivindicao humana;35 ele uma exigncia para qualquer validao de pressupostos normativos.
Habermas, obviamente, sabe que est descrevendo um tipo ideal, que em muitos contextos empricos ns no nos envolvemos em tal argumentao no-coerciva. Ns dificultamos a comunicao ou buscamos estrategicamente manipular os outros. Mas seu principal ponto que, entretanto, ns, de fato, resolvemos disputas e dificuldades na comunicao: pretenses de validade universal so estabelecidas em estruturas gerais de comunicao possvel, em estruturas intersubjetivas de reproduo social. Isso no verdade apenas em nossas cotidianas interaes comunicativas pr-teorticas, mas tambm em nossos discursos tericos, prticos e estticos.36

A comunicao, como fundamento do agir, mostra que possvel a emancipao pautada pela racionalidade. A linguagem e a intersubjetividade, condi35 Vide NIQUET, Marcel. Teoria Realista da Moral. So Leopoldo, RS: Ed. Unisinos, 2002, p. 64. 36 BERNSTEIN, Richard. Introduction. In: BERNSTEIN, Richard (Org). Habermas and Modernity. op.cit., p. 18. Traduo livre.

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es da razo comunicativa, tornam-se o fundamento de todo discurso terico, prtico e esttico.37 Como aduz Milovic, a argumentao significativa tal que ela simplesmente no pode ser superada,38 pois mesmo aquele que nega a possibilidade de fundamentao deve, de alguma forma, argumentar sobre seu caso.39 Do mesmo modo, Bernstein aduz que nenhuma disputa sobre pretenses de validade est alm de uma argumentao racional dos participantes envolvidos.40 A linguagem, ademais, rompe com a metafsica, pois ela autoreflexiva, podendo ser constantemente questionada e discutida. O conhecimento e o agir tm como princpio a comunicao, que supera a metafsica e, sobretudo, estabelece a mobilidade em contraposio a uma esttica do sujeito diante do mundo. Em sntese, a teoria habermasiana voltada para a ao e sempre toma antecipadamente a existncia de uma argumentao no-coerciva e nodistorcida [...] construda em nossas interaes comunicativas cotidianas prteorticas.41 Pode-se dizer, conforme Albrecht Wellmer concluiu, que a pretenso de Habermas que a noo de racionalidade comunicativa est contida implicitamente na estrutura do discurso humano como tal e isso significa o padro bsico de racionalidade que o comunicador competente, ao menos em sociedades modernas, compartilha.42 Assim, como padro bsico da razo, a racionalidade comunicativa tem de estar presente no ato do comunicador, que entende o relacionamento interno entre o crescimento de pretenses de validade intersubjetiva e o compromisso em dar e ser receptivo a argumentos.43 Por isso, sua teoria , essencialmente, dialgica: isso significa que a racionalidade comunicativa tambm significa uma atitude (racional) especfica que indivduos tomam perante outros e perante eles prprios, como tambm um relacionamento especfico de reconhecimento mtuo entre diferentes indivduos.44 Toda pretenso de validade universal, necessariamente, jamais poder ser eximida de um exame crtico. A validade dessa pretenso universal no decorre de nenhum elemento externo no h fontes externas de validade 45 , mas, ao contrrio, deriva do prprio discurso. a argumentao que dar, pois, validade a essa pretenso.
Ibidem, p. 19. Traduo livre. MILOVIC, Mroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op.cit., p. 186. 39 Ibidem, p. 186. 40 BERNSTEIN, Richard. Introduction. In: BERNSTEIN, Richard (Org). Habermas and Modernity. op.cit., p. 18. 41 Ibidem, p. 19. Traduo livre. 42 WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). op. cit., p. 52. Traduo livre. 43 Ibidem, p. 52. Traduo livre. 44 Ibidem, p. 52. Traduo livre. 45 Ibidem, p. 53. Traduo livre.
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Essa reflexiva cautela do discurso humano como o ponto de referncia para todas as pretenses de validade pressupe, tudo indica, que as dimenses de validade da confiana objetiva, da correo normativa e da sinceridade subjetiva ou, como Habermas recentemente denominou: o mundo de fatos objetivos, o mundo de normas sociais e o mundo da experincia inerente foram claramente diferenciadas entre si. A noo de racionalidade comunicativa reflete a condio cognitiva e moral dos humanos em um mundo desencantado.46

A argumentao apresenta uma funo central em sua teoria. Toda ao comunicativa expressa a racionalidade comunicativa, que dever ser avaliada a partir da interao intersubjetiva e ser levada ao crivo da crtica. Esse processo ser realizado por meio do compartilhamento de pretenses de validade, cuja justificativa somente pode ser realizada por meio de argumentos.47 Assim, a argumentao torna-se o elemento primordial para estabelecer, constantemente, o acordo intersubjetivo no-coercivo. a racionalizao comunicativa, tambm denominada racionalizao do mundo da vida, que dever substituir outros mecanismos de coordenao de aes, de integrao social ou de reproduo simblica,48 manifestaes de uma racionalidade estratgica ou instrumental. Como conhecimento pr-teortico, pautado pelos atos de fala, a pragmtica impulsiona uma reviravolta na tradicional dicotomia terico/prtico. Na verdade, o projeto habermasiano muito apresenta esse objetivo de determinao racional da teoria e da prtica.49 a assero da unidade da razo, que se estabelece em premissas argumentativas, aplicveis tanto esfera do terico quanto a do prtico. A assuno de uma dialtica de comunidades traz, assim, a comuniao como condio de norma fundamental para todos os domnios da razo filosfica. E, a partir dessa nfase na unidade da razo, a pragmtica da linguagem desmistifica o pensamento que limitou a razo ao campo do saber teorticocientfico, relegando a prxis ao mbito das irracionalidades. Ao mesmo tempo, reinventa a importncia da ao socialmente mobilizadora, em contraposio ao silncio da ao promovido pelo positivismo filosfico. Por outro lado, a teoria do discurso indica uma direta referncia prtica. Segundo Habermas, a ao comunicativa dependente de contextos situacionais, que representam, por sua vez, segmentos do mundo da vida dos participantes em interao.50 A pressuposio da comunidade ideal, afinal, ocorre na prpria comunidade real: ela um objetivo a se alcanar, no obstante jamais alcanvel.
Ibidem, p.53. Traduo livre. Ibidem, p.54. Traduo livre. 48 Ibidem, p. 54. Traduo livre. 49 Vide MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op.cit., p. 254. 50 HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. Boston: Beacon Press, 1983, p. 279. Traduo livre. Grifo no presente no original.
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essa dialtica do querer consolidar, na realidade, os pressupostos ideais de comunicao ampliando-se, pois, o canal deliberativo socialmente , que sinaliza o propsito de no mais apenas contemplar o mundo, mas transform-lo. Habermas, ciente das dificuldades de projeo da comunicao, v, nesse processo, a sada para a emancipao possvel. A perspectiva empreendida por Habermas, todavia, muito mais do que uma tentativa de renovao da filosofia kantiana a partir da nfase discursiva, uma proposta de consolidao de uma teoria da ao comunicativa. O projeto habermasiano, pode-se assim dizer, tem como foco a atividade concretamente considerada de crtica s estruturas e instituies sociais e, no, a preocupao primordial em estabelecer um fundamento filosfico final intransponvel.51 Dessa maneira, a teoria do discurso inicialmente desenvolvida por Apel utilizada como base para a reconstruo reflexiva das aes socialmente realizadas, de modo a acarretar uma sada para um mundo estrategicamente dominado por instituies que impedem a promoo do agir orientado ao entendimento. ,
51 Habermas afasta qualquer elemento normativo-moral das condies a priori da conscincia, enfatizando apenas um modelo de transcendncia fraca e formal, necessrio para a realizao do discurso. Embora tenha tido forte influncia da proposta apeliana, Habermas dela se afastou amplamente ao estabelecer, na obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, um projeto de discurso moralmente neutro. Niquet faz uma sntese das objees de Habermas teoria transcendental forte de Apel, que busca inserir, no mbito transcendental, o a priori de supernormas morais de justia, solidariedade e co-responsabilidade como orientaes da ao. So elas: (a) Uma supernorma da justia no acrescenta nada ao contedo proposicional de uma moral normativa do discurso, especificada individualmente para cada caso de juzo moral; (b) A relevncia do ser-moral para o todo de uma vida humana ou de uma forma humana de vida no uma funo de argumentos, talvez (at) da filosofia, mas alimenta-se de outras fontes, por exemplo, das de uma socializao exitosa, uma iluminao normativa da vida ou da existncia em obras da literatura ou por meio da fora da fala proftica que franqueia o mundo. Esta no somente metaeticamente esclarecedora diferena de questionamentos epistmicos e existenciais no se deixa resolver pelas fundamentaes ltimas. (c) A arquitetnica terica apeliana da tica do discurso padece de uma herana fundamentalista em duplo sentido, a saber, de um lado da equiparao da razo comunicativa e prtica e de outro da idia de um discurso filosfico que esclarece e ilumina auto-relativamente os fundamentos normativos dos discursos em geral (NIQUET. Marcel. Teoria Realista da Moral. op.cit., 2002, pp. 97-98). 52 Milovic apresenta uma interessante distino da filosofia reconstrutiva empreendida por Habermas em relao ao modelo transcendental forte de Apel: Reivindicaes valorativas so inerentes linguagem e esta , por conseguinte, desnecessria para embasar-lhes em qualquer sentido fundamentalista que seja. Habermas v isso como a principal incumbncia da pragmtica universal que acaba por assemelhar-se incumbncia da cincia emprica reconstrutiva. O termo transcendental no , nessa medida, adequado para expressar o projeto da pragmtica universal, apesar de que, aparentemente, muito do poder de argumentao existente na pragmtica universal depende da tese transcendental sobre as incomparveis premissas da argumentao, as quais so, num segundo momento, reconstrudas criticamente com base na distino feita entre as comunidades de comunicao real e a ideal (MILOVIC. Filosofia da Comunicao. op. cit., p, 280).

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por isso, desnecessrio para Habermas52 qualquer embasamento de sentido fundamentalista que se despregue do contexto da argumentao real,53 no obstante necessite do argumento transcendental para justificar suas reivindicaes de validade. O transcendental, nesse contexto, adquire conotao de idia regulativa, fazendo-se necessrio buscar o mbito da mediao com o emprico.54 Niquet afirma que o programa habermasiano pode ser entendido como um naturalismo reconstrutivo: como idia de uma reconstruo sem reivindicao de justificao transcendental ou apenas de justificao transcendental fraca, que trabalha com meios filosficos.55
Portanto, a reconstruo e fundamentao pragmtico-formal habermasiana da tica do discurso fraca em duplo sentido: por um lado, pressuposicionalmente fraca, j que ela no acolhe supernormas ou normas bsicas moralmente impregnadas na explicao do crculo de funes do a priori relevante do discurso; por outro lado, analtico-transcendentalmente fraca, j que somente faz uso da idia da irrefutabilidade ftica ou da ausncia de alternativa do fundamento pressuposicional de uma moral do discurso, e no introduz, para alm da utilizao metdico-identificatria da figura pragmtico-lingstica de um autocontradio performativa, nenhum conceito mais pretensioso de fundamentao de validade positivo. A isto acresce a interessante indicao da circunstncia que possivelmente passou totalmente despercebida por Apel de que normas no podem ser, ao mesmo tempo, condies normativo-transcendentais da possibilidade e da validez dos discursos argumentativos e princpios bsicos de teor moral de uma moral normativa do discurso.56

devido a esses aspectos que, logo no primeiro captulo do Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, Habermas elucida que a razo comunicativa, ao contrrio da figura clssica da razo prtica, no uma fonte de normas do agir.57 Ela no se caracteriza pelo estabelecimento de padres substanciais de como agir em determinadas situaes. A sua normatividade , pois, limitada, ancorada apenas na percepo da comunicao necessria como pressuposto de validao. Para Habermas, a razo comunicativa possui um contedo normativo, porm somente na medida em que o que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos de tipo contrafactual.58 A transcendncia, por isso, fraca, formada por um conjunto de idealizaes inevitveis [que formam] a base contrafactual de uma prtica de entendimento factual, a qual pode voltarse criticamente contra seus prprios resultados, ou transcender-se a si prpria.59
Vide MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op.cit., p. 280. 54 Vide Ibidem, p. 281. 55 NIQUET, Marcel. Teoria Realista da Moral. op.cit., p. 68. 56 Ibidem, p. 100. 57 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 20. 58 Ibidem, p. 20. 59 Ibidem, pp. 20-21.
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Como condio do agir orientado ao entendimento, a transcendncia possibilita que, cada vez mais, se promovam as condies de validao dos argumentos, por intermdio de um processo de esclarecimento recproco. Nas palavras de Habermas, ela no funciona mais como orientao direta para uma teoria normativa do Direito e da moral;60 apenas o fio condutor para a reconstruo do emaranhado de discursos formadores de opinio e preparadores da deciso, na qual est embutido o poder democrtico exercitado conforme o Direito.61 Todo pressuposto normativo, por conseguinte, est fadado a um teste contnuo. A transcendncia que poderia ser verificada no plano da validade normativa, a partir da premissa da comunidade de comunicao ideal, caracteriza-se apenas como um referencial hipottico, que tem de ser continuamente submetido crtica. A destranscendentalizao, to fortemente debatida por Habermas em sua obra Agir Comunicativo e Razo Destranscentalizada, exibe essa situao. Segundo Habermas, a dialtica das comunidades de comunicao caracteriza-se por uma tenso contnua. Todo agir orientado ao entendimento parte de quatro pressupostos bsicos: 1) todos apresentem uma suposio comum do mundo objetivo; 2) h uma recproca pressuposio de racionalidade entre os sujeitos; 3) afirma-se a validade incondicional que ultrapassa contextos; 4) a validade, que exigida para a argumentao, tem de ser apta a consolidar uma razo que sai de uma perspectiva purificadora e passa a se situar no mundo62 (pressupostos da argumentao repletos de exigncias que os participantes conservam para a descentralizao de suas perspectivas de interpretao).63 Por isso, a tenso transcendental entre o ideal e o real, entre o domnio dos inteligveis e o das aparncias se muda para a realidade social das coordenaes de aes e das instituies.64 Com essas condies, Habermas suscita uma radical transformao nos pressupostos fundamentais. quela pureza deontolgiconormativa preconizada por Kant se ope um projeto de interveno no mundo, o que enfraquece, em contrapartida, a fora do transcender.65 Esse processo de insero dos sujeitos socializados em contextos do mundo da vida 66 o que Habermas denomina de destranscendentalizao, que uma decorrncia da compreenso do papel da comunicao com os pressupostos da ao ou, como expressa o prprio autor, da convergncia da cognio com o

Ibidem, p. 21. Ibidem, p. 21. 62 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op.cit., p. 31. 63 Ibidem, p. 35. 64 Ibidem, p. 31. 65 Percebe-se, claramente, como essa caracterstica entra em direto confronto com o pensamento kelseniano de estabelecimento de um conhecimento puro no mbito da cincia jurdica, fundado em uma transcendncia lgico-formal distante do mundo. 66 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op.cit., p. 38.
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falar e o agir.67 Com outras palavras, a comunicao social passa a ser o fundamento para a promoo de processos de ao transformadora da sociedade. A intersubjetividade, assim, deve ser uma premissa para se compreender a filosofia no como um centro irradiador da contemplao do natural, mas, sim, um instrumento que permite enxergar os fundamentos legitimadores da ao. Nesse intuito, Habermas consagra, com outro enfoque,68 a observao marxista de que no h de se apenas observar o mundo e descrev-lo, porm, sim, transform-lo.69 A filosofia habermasiana um instrumento para a compreenso de uma ao pautada por premissas comunicativas e, para esse propsito, credita valor substancial filosofia nesse caminho. A destranscendentalizao faz com que o sujeito transcendental [perca] sua posio do outro lado do tempo e do espao e se [transforme] nos diversos sujeitos de linguagem e ao.70 A razo, desse modo, situada no tempo e no espao. Ela decorre de uma prtica intramundana que se orienta por pretenses de validez e que submete o sentido, que abre previamente o mundo, a um teste continuado.71 Por isso, a relao no mais apenas entre o sujeito com o seu mundo, embora se mantenha a estrutura dos dois mundos kantiana. H de se ter, previamente, a intersubjetividade, sempre pressupondo, como salienta Habermas, uma linguagem natural que [assegure] a qualquer falante a antecipao formal de possveis objetos de referncia.72 Desse modo, o sujeito no consegue escapar, na comunicao social, da necessidade de verificar uma comunidade de comunicao real para a compreenso do seu discurso e agir. Ao mesmo tempo, precisa prever uma comunidade de comunicao ideal para a validao de seu discurso, isto , a sua insero em uma comunidade passvel de tornar justificvel o argumento. Esses fundamentos que do sustentao ao agir fundado na comunicao.73 Habermas desja, com base na premissa comunicativa, impelir a ao transformadora: essa suposio
Ibidem, p. 39. Ao contrrio da perspectiva marxista, que se apia em um processo objetivo centrado na superao da propriedade privada, Habermas deseja estabelecer os caminhos da ao por intermdio da reflexo rigorosa. 69 Marx afirma que os filsofos tm apenas interpretado o mundo de maneiras diferentes; a questo, porm, transform-lo, expresso em sua ltima (11) tese sobre Feuerbach. Para tanto, vide MARX, K.; ENGELS, F., A Ideologia Alem. So Paulo: Martins Fontes, 1998. Uma interessante anlise das teses marxistas sobre Feuerbach pode ser encontrada na obra As Teses sobre Feuerbach de Karl Marx (LABICA, Georges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1 ed, 1990). Alm dela, o captulo Emancipao Objetivada: Marx da obra Comunidade da Diferena (op.cit.) de Miroslav Milovic traz uma importante reflexo acerca da relevncia e dos limites do pensamento filosfico de Marx. 70 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op.cit., p. 38. 71 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op.cit., p. 53. 72 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., p. 39. 73 Segundo Habermas:
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formal do mundo, a comunicao sobre algo no mundo converge com a interveno prtica no mundo.74 No se prescinde da constatao de que, em toda ao comunicativa, tem-se um consenso que lhe serve de fundamento. Do mesmo modo, deve-se prever que todo aquele que age orientado ao entendimento deve levantar pretenses de validade universais supostamente justificadas e compreendidas. Essa pressuposio torna-se condio para o prprio desenvolvimento de uma teoria da argumentao. Habermas verifica que, na habilidade de comunicao, h sempre um ncleo universal. As pretenses de validade universais esto sempre, mesmo implicitamente, presentes. Assim, distingue Habermas as pretenses de veracidade, relacionadas ao mundo objetivo; as pretenses de correo, referentes aos valores compartilhados e normas no mundo da vida; as pretenses de sinceridade, que so manifestaes das intenes e sentimentos pessoais.75 Todas essas pretenses so compartilhadas intersubjetivamente, podendo ser criticadas, defendidas, reformulas. A insero do outro est explicitamente presente em seu discurso. Ao contrrio do solipsismo kantiano, em que se apesenta uma relao sujeito/ objeto de modo constitutivo, o que se enfatiza, na teoria discursiva, um prvio reconhecimento de que h outros participantes da comunicao que iro analisar as reivindicaes de validade. A existncia dos outros um pressuposto necessrio.76 Toda argumentao j prev essa comunidade ideal de comunicao e ela que revela o carter rigorosamente reflexivo da teoria discursiva, uma vez que no se consegue ir alm das prprias condies da argumentao significativa. Logo, tomada como base a comunicao, a reflexo atinge seu grau pleno: se os pressupostos adquirem esse vis comunicativo, eles sempre so lanados ao di(...) Os sujeitos capazes de fala e de ao, que ante o pano de fundo de um mundo comum da ida, entendem-se mutuamente sobre algo no mundo, podem ter frente ao meio de sua linguagem uma atitude tanto dependente como autnoma: eles podem utilizar os sistemas de regras gramaticais, que tornam possvel sua prtica, em proveito prprio. Ambos os momentos so cooriginrios. De um lado, os sujeitos encontram-se sempre num mundo aberto e estruturado lingisticamente e se nutrem de contextos de sentido gramaticalmente pr-moldados. Nesta medida, a linguagem se faz valer frente aos sujeitos falantes como sendo algo objetivo e processual, como a estrutura que molda as condies possibilitadoras. De outro lado, o mundo da vida, aberto e estruturado lingisticamente, encontra o seu ponto de apoio somente na prtica de entendimento de uma comunidade de linguagem. A formao lingstica do consenso, atravs da qual as interaes se entrelaam no espao e no tempo, permanece a pendente de tomadas de posio autnomas dos participantes da comunicao, que dizem sim ou no a pretenses de validade criticveis (HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., pp.52-53). 74 HABERMAS, Jrgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. op. cit., p.40. 75 Vide HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. op. cit., pp. 43 e ss. Traduo livre. 76 Ibidem, p. 43. Traduo livre.

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logo. Afasta-se, conseqentemente, o silncio que se verificava na teoria kantiana em torno das estruturas categoriais da mente, apenas apresentadas como condio do pensamento. Ao solipsismo e aos fatos da mente, contrape-se a intersubjetividade e a comunicao, que , por excelncia, auto-reflexiva. A estrutura mental agora refere-se a uma premissa intersubjetiva, que, por sua vez, elucida o carter social da teoria habermasiana. Essa estrutura intersubjetiva adquire, assim, o cunho de um princpio normativo fundamentado reflexivamente.77 a partir da mediao entre as comunidades ideal e real de comunicao que se atinge um novo patamar para a filosofia: cada vez mais, deve-se promover a ao em prol de um consenso racionalmente motivado, pautado por uma argumentao cotidianamente ampliada. A tenso entre comunidades ideal e real impulsiona o agir a querer alcanar as condies supostamente previstas para a comunidade ideal de comunicao, em que se consolida o amplo debate pblico participativo e compreensivo. Por isso, Habermas desenvolve uma constante relao entre o transcendental e o emprico. As premissas comunicativas, afinal, tm de se desenvolver na prtica; elas tm de projetar um possvel novo mundo. Para tanto, o a priori habermasiano , por assim dizer, destitudo de qualquer elemento moral-normativo. No h, em sua teoria, nenhum propsito de estabelecer um contedo para a investigao da validade normativa, mas, sim, um procedimento que faz com que a validade seja relacionada com um princpio de universalizao. Milovic chega a escrever, em referncia s metafsicas que tanto contaminaram a validade normativa, que, na perspectiva habermasiana, o tema da emancipao se desliga da felicidade.78 Ele representa um conjunto de pressuposies necessrias e universais para a efetivao da comunicao social. Concebidas pelo termo de princpio U havendo, em seu cerne, a renncia em desenvolv-las como fundamentao filosfica ltima , as pressuposies pragmtico-transcendentais caracterizam-se como um princpio neutro (isento de carga moral-normativa) necessrio de universalizao da argumentao reflexiva que implicitamente assumido por cada argumentador. , assim, um especfico princpio da induo aplicado ao domnio prtico,79 que salienta a intersubjetividade como condio da validao. Como princpio transcendental fraco, ele apenas elucida a irrefutabilidade ftica de pressupostos de teor normativo,80 uma vez que o discurso concreto no prescinde dessas pressuposies. Por decorrncia, ele ultrapassa o mbito de um consenso adquirido faticamente e derivado de uma tradio lingisticamente mediada. Ele , na verdade, uma premissa inevitvel de toda comunicao, que tambm passvel
77 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 230. 78 Ibidem, p. 273. 79 Ibidem, p. 267. 80 NIQUET, Marcel. Teoria Realista da Moral. op. cit., p. 99.

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de ser submetida a um teste continuado em que prevalecem as razes e os motivos e, no, o recurso fora da o seu cunho auto-reflexivo. A no-confuso dessas premissas da comunicao com as convenes institucionalizadas do discurso atira o olhar a uma projeo no-coercitiva das estruturas comunicativas, como um objetivo a ser potencialmente logrado.81
Participantes em argumentao tm de pressupor em geral que a estrutura de sua comunicao, em virtude das propriedades que podem ser descritas em termos puramente formais, exclui toda fora ou ela deriva do prprio processo de alcance do entendimento ou o influencia de fora exceto a fora do melhor argumento (e, por isso, ela tambm exclui, de sua parte, todos os motivos, exceto o de uma busca cooperativa pela verdade). Dessa perspectiva, argumentao pode ser concebida como uma continuao reflexiva, com diferentes significados, da ao orientada ao alcance do entendimento.82

Desse modo, a teoria habermasiana desenvolve-se segundo duas perspectivas:83 a primeira parte da afirmao do princpio de universalizao U, que exige, para a validao do pressuposto normativo, a previso de que as conseqncias e efeitos colaterais de seu seguimento geral para a satisfao de interesses pessoais possam ser aceitos, sem coero, por todos envolvidos. A essa idealizao implicitamente assumida acresce-se a necessidade de que os pressupostos normativos, previamente assumidos em sua projeo ideal, sejam implementados em discursos prticos reais84 e, pois, sujeitos a um teste continuado. A validade normativa, devido a isso, somente se alcana quando se puder obter ou possivelmente obter eis o carter ideal o consenso de todos possveis participantes implicados nas deliberaes racionais. Todo contedo normativo possui, dessa forma, uma dependncia com os discursos prticos. Nesse aspecto, o princpio U faz com que se supere a lacuna existente entre o universal e o particular;85 ele um princpio de induo que demonstra que somente as normas que expressem a vontade de todos podem ser consideradas vlidas.86 A tenso entre validade e facticidade, assim, uma constante em discursos de origem normativa. E, tambm por essa propriedade, enfraquece-se todo o propsito de estabelecer padres morais-normativos transcendentalmente fortes como expresso da fundamentao ltima da filosofia. Toda normatividade se destranscendentaliza. O que prevalece a inevitabilidade da forma discursiva, pautada por premissas pragmticas de argumentao de teor normativo. Como
Vide anlise realizada sobre a metafsica da historicidade no captulo anterior. HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. op. cit., p. 25. Traduo livre. 83 Vide NIQUET, Marcel. Teoria Realista da Moral. op. cit., pp. 77-78. 84 Ibidem, p. 78. 85 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 267. 86 Ibidem, p. 267.
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salienta Niquet, essas premissas gerais da argumentao reflexiva so internonormativas ou transcendental-normativas para a forma de ao do discurso, mas no por isso logo tambm moral-normativas, isto , na qualidade de condies transcendentais, elas ainda no possuem per se o valor de normas ou normas bsicas morais de alto nvel.87 essa a base para a defesa de um discurso moralmente neutro desenvolvido na obra habermasiana Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Com isso, a fundamentao dos princpios normativos deriva de um processo argumentativo. O que ora prevalece o teste continuado, a crtica reflexiva. Toda normatividade lanada a uma procura pelo consenso por intermdio da participao do outro da comunicao. Com essa interao, vislumbra-se a validao universal do argumento. Milovic explica que, com essa postura, o ponto crucial da discusso desloca-se do nvel pr-comunicativo da investigao das nossas faculdades espirituais para ao nvel comunicativo da investigao sobre a validade das mximas por ns propostas.88 A preocupao passa a ser outra: como promover o esclarecimento dos pressupostos normativos? O agir orientado ao entendimento, por conseqncia, assume as propriedades de uma postura cognitivista89 em que a fora da argumentao torna-se determinante para a normatividade. A fora da argumentao elucida, por outro lado, a tica da responsabilidade no projeto habermasiano. Deseja-se, afinal, que se preserve a comunidade de comunicao real e, ao mesmo tempo, se promova o telos regulativo de realizao da comunidade de comunicao ideal. Essa finalidade almejada instiga a realizao de mudanas sucessivas, em que, cada vez mais, o princpio da universalizao se torna aplicvel. A fundamentao baseada em normas universais e, por isso, afastada de particularismos de contexto precisa ser complementada com os discursos de sua aplicao.90 Ela exige que seja atirada s prticas cotidianas de vida.
NIQUET. Marcel. Teoria Realista da Moral. op. cit., p. 79. MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 263. 89 Segundo Milovic, o cognitivismo significa que as questes prtico-morais so resolvidas ao se listar razes adequadas, o que est suficientemente assegurado pela tese da resoluo discursiva das reivindicaes valorativas (MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 275). 90 Klaus Gnther, em sua obra Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao (no original: Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht) desenvolve essa relao dos discursos de fundamentao e aplicao sob o mbito especificamente cognitivo e, pois, a exigir o processo argumentativo. Com base na verso fraca do princpio U, Gnther aduz o seguinte sobre essa complementao realizada entre os tipos de discursos: A verso mais fraca de U parte de uma proposta j selecionada de norma, para coloc-la em uma perspectiva situacional generalizante e relacion-la com os interesses virtuais de todos. Por isso, esta verso deve ser complementada por um discurso de aplicao que realce a perspectiva especfica da situao e a relacione com os interesses dos outros como pessoas concretas. Em situaes de aplicao, ainda no se trata da capacidade de universalizao de interesses afetados,
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a partir dessa anlise emprica das condies do discurso essa a nfase da proposta habermasiana , que se consegue antever seu potencial concreto de mobilizao social. Intenciona-se, assim, apresentar sadas para que todos os sujeitos possam agir e participar do discurso, como tambm problematizar, afirmar, expressar seus pontos de vista, sem que esse propsito seja tolhido de modo coercivo (respeito liberdade do discurso);91 quer-se, na verdade, encontrar premissas para a concepo de uma universalidade que permita superar os particularismos institucionais, tal como se verifica na questo dos direitos humanos, e fornecer, nesse propsito, uma proposta rigorosamente reflexiva e incentivadora da reciprocidade. Com a pragmtica da linguagem, abre-se uma nova perspectiva na filosofia. Ela renova a discusso acerca da racionalidade, antes fadada a uma contnua identificao com a cincia. A razo pode ter outras projees. Ao invs de uma razo cientfica que no debate as suas prprias premissas, a razo comunicativa tem, como cerne, a reflexo discursiva sobre os pressupostos que guiam a ao humana. Toda fundamentao filosfica, nesse ponto de vista, adquire a condio de explcita questo reflexiva: no h mais premissa do pensamento que no possa ser submetida crtica. A metafsica sofre um abalo substancial. Se, como j reiterado, ela se concentra em uma no-discusso de suas bases, com a pragmtica da linguagem, ela perde sua caracterstica inerente. Afinal, suas bases de sustentao no se mantm sem haver a discusso pblica a seu respeito. metafsica, pois, ope-se a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos. Como aduz Milovic, com a pragmtica da linguagem, conclui-se que nada mais podemos fazer a no ser falarmos e nos comunicarmos, buscando a aprovao de nossas declaraes, estando elas no presente ou em alguma futura comunidade de comunicao.92 Por outro lado, a pragmtica universal da linguagem estabelece um parmetro possvel de fundamentao filosfica baseada em um critrio discursivo e procedimental. E, com isso, questiona fortemente o relativismo e uma direta referncia facticidade como nica sada para a compreenso filosfica. A transcendncia, conseqentemente, torna-se uma chave fundamental da teoria habermasiana, por favorecer uma razo que no se condiciona a coeres sociais e institucionais para promover um caminho emancipatrio.93 A racionalidade no pode ficar presa a contextos capazes de obscurecer uma sada que leve, cada vez mais, ao agir orientado ao entendimento. Como afirma Milovic, percebe-se clamas, inicialmente, apenas do seu descobrimento e da relevncia situacional (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. SP: Landy, 2004, p. 72. Grifo no presente no original). 91 Vide MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., pp. 273-275. 92 Ibidem, p. 241. 93 Vide o terceiro captulo.

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ramente sua relevncia social, pois, mesmo hoje em dia, h tentativas bastante fortes de demonstrar que a mente no existe e que todas as investidas de emancipao foram malsucedidas.94 Em contrapartida a tais desenvolvimentos, a teoria habermasiana sustenta que a razo pode orientar o agir para uma emancipao possvel. A razo, por isso, no se perde em dispersas contingncias de sua realizao; ela antes o motor da superao das contingncias que impedem ou dificultam a comunicao social, isto , ela no quer promover um agir que se reduz a estar sempre dentro das instituies j consolidadas. O passado, a historicidade, a tradio, desse modo, deixam de ser condies insuperveis da compreenso e passam a assumir a qualidade de idia regulativa, em que se antev a mediao entre comunidade de comunicao real e a comunidade de comunicao ideal. Essa mediao mostra que todo pressuposto normativo adquire validade quando se alcana um consenso racional a seu respeito. E, de fato, a grande caracterstica assumida pela pragmtica universal a contnua projeo de um possvel itinerrio de ampliao da comunicao. A validade sempre, assim, um objetivo a procurar; toda normatividade se valida a partir do momento em que, cada vez mais, sa concretizados os patamares ideais de comunicao, em que todos os possveis intrpretes e quem sofre os efeitos da deciso agem em torno do propsito de deliberao racional. Tem-se de se realizar continuamente o reconhecimento das normas a partir de uma reflexo rigorosa sobre suas bases. A intersubjetividade constitutiva de novos horizontes comunicativos insupervel, pois a argumentao auto-reflexiva e inevitvel torna-se a condio transcendental de validao normativa. Essa caracterstica demonstra que a prpria argumentao condio da existncia humana: tanto o discurso como a argumentao so inextrincavelmente ligados nossa existncia.95 Em objeo a qualquer tentativa de se estabelecerem padres normativos que definam substancialmente o modo correto de agir, a pragmtica da linguagem est mais preocupada em demonstrar como se pode proceder reflexo rigorosa desses padres normativos. A sua normatividade procura fazer cada vez mais presente a comunicao social. Por isso, explicitamente procedimental. O que se deseja que continuamente se estendam, em concreto, as possibilidades de deliberao reflexiva sobre os pressupostos normativos, sempre prevendo, para tanto, a idia de comunidade. Logo, a comunidade que fundamenta toda normatividade. Ope-se, assim, metafsica da natureza, que no questiona as bases do prprio conceito de natureza, que, por sua vez, assume as vertentes de fundamentao do normativo. Contrasta com a metafsica formal-normativa, que leva
94 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 234. 95 Ibidem, p.230.

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o problema da validade, sob as bases filosficas, para fora de seu debate cientfico. Suplanta a metafsica da historicidade, que torna a validade um conceito malevel diante das estruturas coercivas socialmente presentes. A comunidade agora o cerne de validao normativa; ela a condio da reflexo rigorosa. a partir da dialtica entre as comunidades ideal e real de comunicao que se busca o reconhecimento dos pressupostos normativos. Com essa idealizao, a validao normativa alcanada quando as previsveis conseqncias e efeitos colaterais de seu seguimento universal para os interesses de cada um possam ser aceitos sem coao por todos os afetados.96 , portanto, um objetivo a ser atingido, em que todos os participantes se sentem, de modo autnomo, verdadeiros autores racionais das normas por intermdio de sua insero em deliberaes voltadas para formao de consenso. E, nesse processo deliberativo, no se apresenta nenhuma substancialidade pressuposta do discurso. A teoria do discurso habermasiana caracteriza-se por ser formalprocedimental e, alm do mais, neutra (pr-moral). simplesmente um procedimento que caminha para a celebrao do consenso racional liberto de coaes sociais decorrentes da normatividade, em que a previso das possveis conseqncias, no mundo das aes, integra o critrio de validade.97 Esse objetivo, por sua vez, exige a conexo com a realidade: o aspecto emprico da teoria habermasiana encontra-se na necessidade de justificao de toda normatividade substancial por intermdio dos discursos prticos. Essa relao da premissa idealista (anlise conceitual) com sua destranscendentalizao assim exposta por Habermas em sua Teoria do Agir Comunicativo:
O processo discursivo de alcance do entendimento, na forma de uma diviso cooperativa do trabalho entre os proponentes e oponentes, normativamente regulada de uma forma que os participantes (1) tematizam uma pretenso de validade problemtica, (2) aliviada da presso da ao e da experincia, em uma atitude hipottica, e (3) testam com razes, e apenas com razes, se a pretenso defendida pelos proponentes corretamente se sustenta ou no. 98

A teoria do discurso habermasiana, dessa forma, centra-se em uma derivao emprica da idealizao previamente assumida. Nessa perspectiva transcendental fraca, a idealizao se faz livre de coeres, como o ambiente mais pleno de realizao efetiva da comunicao. As razes que so previstas para essa comunidade ideal de comunicao, todavia, necessitam ser submetidas a um teste crtico contnuo, no intuito de se verificar a sua possvel correo. O desenvolvimento da Teoria do Agir Comunicativo, por isso, um constante processo de transcendncia fraca e destranscendentalizao das pretenses
NIQUET. Marcel. Teoria Realista da Moral. op. cit., p. 12. Ibidem, p. 18. 98 HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. op. cit., p. 25. Traduo livre.
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de validade, no intuito de se desenvolver a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos da ao e, pois, o consenso racional. Almejar um consenso racional dos pressupostos normativos, em que o indivduo se sinta participante e atuante nesse propsito, representa um novo referencial que radicaliza a razo conformista e contemplativa de uma realidade j dada. A tenso entre validade e facticidade favorece a construo de um consenso racional que no se limita a repetir os modelos advindos das convenes e tradies em que se insere. Deve-se reconstruir o passado, de modo a ser criticamente refletido somente assim se logra dar razo o seu lugar de promotora de novos contextos de deliberao racional. razo observadora, contemplativa do mundo, ope-se uma razo, por excelncia, ativa e que prev o reconhecimento e a incluso do outro no debate argumentativo. esse o caminho da emancipao segundo o projeto habermasiano: investigar a mediao entre a comunidade real e a ideal revela o projeto da emancipao humana.99 A partir do momento em que se consiga realizar, em concreto, na comunidade real, a comunicao efetiva (embora nunca alcalvel), aproximando-a de sua idealizao, os argumentos deixam de apenas reverenciar uma dada realidade e passam a assumir a qualidade de mobilizadores do agir orientado ao entendimento. Por isso, correta a observao de Milovic de que preciso buscar sua base intersubjetiva dentro dessas condies reais, que possa, possivelmente, nos levar do mundo das estratgias para o mundo do reconhecimento e respeito mtuos.100 Com a pragmtica da linguagem, um novo projeto de razo se estabelece, radicalizando as modernas teorias racionalistas. E, a partir da dialtica entre comunidade real e comunidade ideal de comunicao, a sua aplicabilidade se estende formao de uma teoria social de ampla repercusso baseada no consenso social. Acreditar na possibilidade transformadora das pretenses comunicativas , por assim dizer, o cerne para se verificar o papel que a comunicao adquire em um caminhar emancipatrio. Habermas deseja afirmar que a filosofia deve se apartar de uma metafsica que a contaminou durante sculos, estabelecendo que a discusso sobre a racionalidade pode trazer novos elementos para esse processo. , nesse intuito, que surge a discusso sobre a racionalidade comunicativa. Segundo Anthony Giddens, analisando a obra de Habermas, prever uma razo comunicativa a condio para um agir comunicativo e dizer que algum age racionalmente, ou que um discurso racional, dizer que a ao ou o discurso podem ser criticados ou defendidos pela pessoa ou pessoas envolvidas, para, ento, elas estarem hbeis para justificar ou afirm-los.101 necessrio,
99 MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 251. 100 Ibidem, p. 250. 101 GIDDENS, Anthony. Reason Without Revolution? IN: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., pp. 98-99. Traduo livre.

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assim, complementar a racionalidade cognitivo-instrumental com a concepo da racionalidade comunicativa.102 um novo momento na filosofia: possvel uma outra racionalidade que a prpria modernidade pode oferecer os elementos. No lugar de se pensar em um nico modelo para a razo, preciso reconhecer que a prpria racionalidade presume comunicao, porque algo racional apenas se encontra as condies necessrias para alcanar um entendimento com, ao menos, uma outra pessoa.103 com base nessas premissas comunicativas que se abre a possibilidade da crtica da ideologia. Sincronicamente, a teoria do agir comunicativo desenvolve-se nesses argumentos, apresentados, obviamente, de forma excessivamente sintetizada. O que importante ser compreendido que as pretenses de validade universais esto presentes em todo discurso, em toda ao comunicativa, ao menos implicitamente. Ao mesmo tempo, imprescindvel verificar o papel que conferido argumentao e busca pelo consenso no desenvolvimento de sua teoria.
4.4. A TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO SOB O ENFOQUE DIACRNICO

O estudo da teoria do agir comunicativo seria deveras insuficiente, caso no fosse realizado, paralelamente, uma investigao de sua aplicao anlise do desenvolvimento das sociedades, ao devir histrico. Nesse aspecto, sua teoria torna-se mais diretamente relacionada com o mbito jurdico, revelando-se um passo fundamental para se trabalhar a questo da racionalidade no Direito dentro das propriedades de uma teoria argumentativa. Ao mesmo tempo, a anlise, sob o enfoque diacrnico, da teoria do agir comunicativo fornece subsdios para interpretar criticamente algumas observaes empreendidas por Max Weber em sua investigao da racionalidade moderna. Para tanto, a pergunta que guia o projeto de uma teoria discursiva aplicada teoria social : como consolidar, em concreto, a comunicao a partir da mediao entre a idia regulativa, expressa na nfase transcendental, e o mbito emprico? Como anteriormente analisado, o projeto habermasiano parte de uma transcendncia fraca, que exige a correspondncia com as prticas de deliberao cotidiana. Porm, mais do que isso, ele sustenta que a razo precisa se situar, se destranscendentalizar em formas concretas de vida, no intuito de efetivar as condies do agir orientado ao entendimento. A partir da nfase na unidade da razo superando-se a tradicional dicotomia terico/prtico , percebe-se a incongruncia de uma racionalidade dominada por um pressuposto terico irrefletido e de uma racionalidade prtica
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Ibidem, p. 99. Traduo livre. Ibidem, p. 99. Traduo livre.

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que se iludiu quase exclusivamente por um interesse instrumental ligado obteno de resultados. Por outro lado, a racionalidade perdeu sua relao com o social, limitando-se ora a uma estrutura monolgica, ora a um pensamento fadado a uma contaminao pelas estruturas coercitivas estrategicamente voltadas para dificultar o dilogo. Para se contrapor a esse desencantamento do mundo ou ao egosmo do pensamento, a teoria habermasiana do discurso procurou reconstruir reflexivamente a razo a partir de uma nfase emprica, procedimental e cognitivista, impelindo-a a uma projeo social, mobilizao para o desvendamento dos interesses socialmente presentes e promoo do agir orientado ao entendimento. Na sua obra Teoria do Agir Comunicativo, Habermas consolida esse propsito de mostrar a intrnseca relao entre processos de racionalizao e a teoria social. Por outro lado, efetua uma crtica a uma razo que se perde em sua proposta estratgica, instrumental ou, como ele prprio direciona seu pensamento no segundo volume de sua obra, funcionalista104 da razo. Com a afirmao da intersubjetividade, Habermas, realando as pressuposies pragmticas j anteriormente delineadas, prope uma racionalidade que se orienta em direo ao entendimento, em contraste com aquela voltada para o sucesso. Esse entendimento, por sua vez, alcanado por convices que so lanadas constantemente crtica intersubjetiva e, no, a uma imposio de fora.105 Em razo desse fato, sua teoria conflui para a promoo do consenso social: a razo comunicativa torna-se a base para a reflexo crtica sobre as instituies e aparece como condio para um novo olhar sobre o papel da filosofia.
O ato de fala de uma pessoa bem sucedido se o outro aceita a oferta nela contida ao tomar (embora implicitamente) uma posio de sim ou no a respeito de uma pretenso de validade que , em princpio, criticvel. Tanto o ego, que levanta uma pretenso de validade com sua formulao, como o alter, que a reconhece ou rejeita, baseia suas decises em potenciais motivos ou razes.106

Habermas quer explicitar o processo de racionalizao e, assim, impulsionar um caminho que amplie a interao entre racionalidade e ao social. Ela no uma metateoria, mas o comeo de uma teoria social preocupada em validar seus prprios padres crticos.107 E isto o que continuamente tem sido desenvolvido em suas investigaes: uma explcita preocupao em no cair em um novo campo metafsico, que no consegue refletir a respeito de suas prprias premissas.
104 Vide HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. II. Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason. op. cit., 1989. 105 Vide HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. op. cit., p. 287. 106 Ibidem, p. 287. Traduo livre. 107 Ibidem, p. xii. Traduo livre.

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A teoria da linguagem, com base em uma transcendncia fraca, necessria nas suposies pragmticas inevitveis do discurso, forneceu os subsdios para a consolidao de uma teoria social de amplas repercusses. Com a nfase na unidade da razo, Habermas abriu espao para sugerir uma radicalizao das teorias sociais e renovar a ntima ligao entre filosofia e sociedade, entre razo e ao promotora de novos contextos comunicativos. Sua preocupao, delineada logo no prefcio de sua obra mestra, concentra-se em trs importantes proposies, todas a mostrar que a filosofia tem de assumir um papel crtico de debate e proporcionar a compreenso e a participao efetiva dos atores sociais nas deliberaes a respeito dos pressupostos normativos que guiam suas aes. A primeira preocupao o encontro de um conceito de racionalidade comunicativa que [seja] suficientemente ctico em seu desenvolvimento, porm, resistente a processos cognitivo-instrumentais da razo.108 Isso significa uma radical renovao do discurso moderno, que se limitou a conceber uma estrutura monolgica do conhecimento a partir da dicotomia sujeito/objeto, sobretudo pela nfase terico-cientfica. Em segundo lugar, Habermas deseja elaborar um conceito de sociedade em dois nveis que conecte os paradigmas do mundo da vida e do sistema em mais do que uma moda retrica.109 Nesse enfoque, seu intuito tentar, mediante o estudo dos interesses socialmente presentes, explicar como se podem integrar o mundo da vida, caracterizado como um pano de fundo consensual,110 e o sistema em que se manifestam os interesses estrategicamente motivados. Por fim e nesse aspecto que se apresenta claramente o propsito de diagnosticar a modernidade e indicar um possvel caminho emancipatrio , sua Teoria do Agir Comunicativo prope ser uma teoria da modernidade que explica os tipos de patologias sociais que esto hoje se tornando crescentemente visveis, pelo caminho da assuno de que os domnios de vida estruturados comunicativamente esto sendo subordinados por imperativos de autonomia, formalmente organizados em sistemas de ao.111 Com isso, Habermas desenvolve uma teoria social crtica da modernidade, que, por meio da anlise de suas patologias, no se conforma em apenas aceitlas, mas busca expor possibilidades para um possvel reencantamento do mundo, para um projeto de esclarecimento. Em sntese, a Teoria do Agir Comunicativo intenciona tornar possvel uma conceituao do contexto da vida social que ajustada aos paradoxos da modernidade.112
Ibidem, p. xiii. Traduo livre. Ibidem, p. xiii. Traduo livre. 110 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 40. 111 HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. xlii. Traduo livre. 112 Ibidem, p. xii Traduo livre.
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O diagnstico da modernidade em que se verificam: a estrutura monolgica da filosofia da conscincia; a identificao da filosofia com a epistemologia; o descrdito com padres de racionalidade aptos a incitar alteraes na sociedade; a prevalncia do conhecimento tcnico-cientfico; a estrutura social dominada por interesses estrategicamente motivados fez Habermas concluir que ela priorizou, em um primeiro plano, os mecanismos das aes orientadas ao sucesso. Nesse itinerrio, tomou, como fundamento, por um lado, o conhecimento tcnico-cognitivo e, por conseguinte, uma racionalidade voltada para a tcnica desligada da dimenso social (racionalidade instrumental). Por outro lado, a modernidade sustentou o desinteresse pela comunicao nas premissas das teorias sociais, dando preferncia para as aes estrategicamente motivadas de manuteno das mesmas estruturas e instituies na sociedade. A racionalidade instrumental113 e a racionalidade estratgica114 transformaram o interesse pela filosofia em algo desnecessrio, pois perdeu sentido compreender os fundamentos do saber. Afinal, a cincia fornece respostas empricas imediatas sem a necessidade de articular os fundamentos do conhecimento. Por sua vez, a racionalizao da sociedade ocorreu conforme um processo de desencantamento de suas bases, que, no intuito de se afastarem as metafsicas que tanto contaminaram o pensamento, acabou consagrando uma metafsica decorrente da irreflexo sobre seu prprio proceder. Como salienta Habermas em seu polmico livro Conhecimento e Interesse, a posio da filosofia frente cincia, que um dia levou o nome de teoria do conhecimento, ficou insustentvel pela dinmica do pensamento enquanto tal: o lugar da filosofia foi deslocado pela prpria filosofia.115 Houve, assim, como bem ressaltado, a abdicao da crtica do conhecimento em favor da teoria da cincia.116 Sob a perspectiva social e com apoio no diagnstico weberiano, Habermas constata que houve uma expanso da reificao e a funcionalizao de formas de vida e de relacionamento117 na sociedade por intermdio do avano de aes orientadas estrategicamente.118
Segundo Habermas, ns denominamos ao orientada ao sucesso instrumental quando a consideramos sob o aspecto do seguimento de regras tcnicas de ao e avaliamos a eficincia de uma interveno no complexo de circunstncias e eventos (HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. 285. Traduo livre). 114 Segundo Habermas, denominamos ao orientada ao sucesso estratgico quando a consideramos sob o aspecto do seguimento de regras de escolha racional e avaliamos sua eficcia de influenciar decises de um oponente racional (HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. 285. Traduo livre). 115 HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 26. 116 Ibidem, p. 26. 117 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 43. 118 A descrio abaixo a respeito do processo do agir comunicativo auxilia na compreenso de sua diferena em relao ao agir estratgico:
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O desencantamento do mundo, no obstante tenha minorado a fora das metafsicas tradicionais, levou o mundo a uma perda do referencial tico e de reflexo sobre as premissas do prprio pensamento. Paradoxalmente, a modernidade, que tanto primou pelo conhecimento, no pensou sua prpria condio. O ganho em controle pago por uma perda de significado. E o controle que ganhamos , ele prprio, valorativo-neutro um potencial instrumental que pode ser explorado por qualquer um em um nmero ilimitado de perspectivas valorativas, esclarece Thomas Mccarthy.119 Perde-se, assim, a unidade do mundo e uma pluralidade de diferentes concepes muitas vezes tomadas por um propsito subjetivo valorativamente irreconcilivel torna os planos da tica e dos valores, na esteira do diagnstico weberiano, destitudos de razo. A racionalidade, nesse contexto, pelo seu prprio desencantamento, deixou de ser verdadeiramente discutida em sua possibilidade comunicativa e, portanto, invibilizou-se trabalh-la em uma dimenso social, uma vez que a crtica do conhecimento s possvel como teoria da sociedade.120 O projeto habermasiano, dessa maneira, parte de um interesse em elucidar e esclarecer o que h por trs dos processos de integrao social. Pelo estudo das distintas aes e, por decorrncia, da razo que as guia, Habermas concluiu, diferentemente de Weber,121 que a realidade no se cinge a uma direo racional praticamente delimitada em seu itinerrio. H vrias racionalidades possveis. A primeira por ele investigada, concentrada sobretudo nos estudos
Uma vez que o agir comunicativo depende do uso da linguagem dirigida ao entendimento, ele deve preencher condies mais rigorosas. Os atores participantes tentam definir cooperativamente os seus planos de ao, levando em conta uns aos outros, no horizonte de um mundo da vida compartilhado e na base de interpretaes comuns da situao. Alm disso, eles esto dispostos a atingir esses objetivos mediatos da definio da situao e da escolha dos fins assumindo o papel de falantes e ouvintes, que falam e ouvem atravs de processos de entendimento. O entendimento atravs da linguagem funciona da seguinte maneira: os participantes da interao unem-se atravs da validade pretendida de suas aes de fala ou tomam em considerao os dissensos constatados. Atravs das aes de fala so levantadas pretenses de validade criticveis, as quais apontam para um reconhecimento intersubjetivo. A oferta contida num ato de fala adquire fora obrigatria quando o falante garante, atravs de sua pretenso de validez, que est em condies de resgatar essa pretenso, caso seja exigido, empregando o tipo correto de argumentos. O agir comunicativo distingue-se, pois, do estratgico, uma vez que a coordenao bem sucedida da ao no est apoiada na racionalidade teleolgica dos planos individuais de ao, mas na fora racionalmente motivadora de atos de entendimento, portanto, numa racionalidade que se manifesta nas condies requeridas para um acordo obtido comunicativamente (HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-Metafsico. op. cit., p. 72. Grifo no presente no original). 119 Vide McCARTHY, Thomas. Prefcio. In: HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. Reason and the Rationalization of Society. op. cit., p. xix. Traduo livre. 120 Ibidem, p. xxiii. Traduo livre. 121 interessante notar que Habermas realiza a crtica teoria da racionalizao weberiana a partir das prprias premissas desenvolvidas por este autor:

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weberianos, a promotora da ao propositiva-racional e representa a eficincia emprica de instrumentos tcnicos e a consistncia da escolha entre instrumentos apropriados.122 Essa racionalidade, que remonta racionalidade instrumental Zweckrationalitt tal como Weber123 trabalha como aspecto tpico da modernidade, estaria levando a sociedade a um fim trgico124, a um pleno desencantamento do mundo em que a comunicao no se opera. Esse resultado decorreria das duas manifestaes dessa racionalidade: a racionalidade dos instrumentos requer um conhecimento emprico tecnicamente utilizvel.125 Por sua vez, a racionalidade de decises requer a explicao da inerente consistncia do sistema de valores e mximas da deciso, como tambm a correta derivao dos atos de escolha.126 A razo instrumental atingiu, sobremaneira, o domnio do prtico e, por conseqncia, os desenvolvimentos voltados para a ao no mundo foram dominados por uma prevalncia de uma busca por resultados sem uma direta reflexo sobre o porqu da prpria ao. O silncio a respeito dos pressupostos, ademais, foi agravado pela permanncia do monlogo ou de uma interveno no mundo sem uma referncia ao outro de modo inclusivo. Por outro lado, a razo terica limitou-se a se identificar com o padro metodolgico-cientfico que, do mesmo modo, no procurou se entender enquanto projeto reflexivo. O que vale o alcance do conhecimento. A prpria filosofia se desencanta e passa a se identificar com o conhecimento. A epistemologia transforma-se no foco das preocupaes filosficas o que
(...) Uma crtica da fundao da teoria da ao de Weber pode ser desenvolvida a partir de uma linha de argumentao encontrada em seu prprio trabalho. Mas essa crtica conduz a uma demanda por mudana de paradigma (de teleolgica para ao comunicativa) que Weber no visionou (HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. 339. Traduo livre). 122 Ibidem, p. 20. Traduo livre. 123 Habermas empreende uma minuciosa investigao da teoria da racionalizao weberiana no segundo captulo de sua obra Teoria do Agir Comunicativo, para, no terceiro captulo, intitulado Reflexes Intermedirias: Ao Social, Atividade Propositiva e Comunicao, desenvolver as propriedades da racionalidade comunicativa. Para maior compreenso, vide HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., pp. 143-339. 124 importante salientar que Habermas radicaliza essa percepo da racionalidade moderna, deixando claro os perigos de seu avano quando desamparado pela racionalidade comunicativa. Para ele, isso, sim, pode levar sociedade a um fim trgico. J Weber tem uma perspectiva distinta at porque se conecta ao unidimensionalismo de sua concepo de racionalidade a respeito de um fim trgico. Sua terapia no est, por isso, ligada idia de comunicao, mas muito mais dirigida ao que poderia, aos olhos de Habermas, ser uma sada esttica, por depositar em uma certa irracionalidade com traos nietzschianos os caminhos contra essa instrumentalizao do mundo da vida. Para melhor compreenso deste dilogo, vide: SOUZA, Jess. Terapias da Modernidade: Um Dilogo entre Habermas e Weber. SP, Annablume, 1997. 125 BERNSTEIN, Richard. Introduction. In: BERNSTEIN, Richard (Org). Habermas and Modernity. op. cit., 1988, p. 20. Traduo livre. 126 Ibidem, p. 20. Traduo livre.

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vale o conhecimento do objeto, mesmo que j se afirme para tanto, na esteira do pensamento kantiano, o sujeito constitutivo. O lugar da razo, assim, se estabelece dentro das estruturas categoriais do sujeito. Essa caracterstica, porm, como sustenta Milovic, fez com que a a teoria, apesar de ter ganhado em racionalidade, [perdesse] em reflexo, no sentido de compreender sua prpria posio.127 O mundo desencantado, se derivou de um propsito antimetafsico, foi contaminado por um afastamento de sua prpria compreensibilidade. E, devido falta de reflexo sobre sua prpria razo de ser, a racionalidade tanto terica, quanto prtica constitui-se como uma nova metafsica. Por outro lado, no mbito pblico, a ao orientada ao sucesso tambm se tornou prevalecente e, por conseqncia, a comunicao social foi arduamente afetada. A ao estratgica tomou conta de parcela substancial das instituies sociais, que adquiriram fora por intermdio de coeres imobilizadoras do discurso. A irreflexo sobre os pressupostos normativos facilitou a manuteno das mesmas estruturas de dominao, afastando qualquer proposta racional de mobilizao pblica. A razo, por isso, tambm se cegou no mbito da sociedade; ela se mistificou mediante a aceitao passiva dos pressupostos normativos. O mundo da vida, nesse contexto, perdeu em reflexo: o que prevaleceu no foi um consenso racional tomado a partir de premissas comunicativas, mas uma tradio cuja crtica operava dentro do mesmo plano da tradio. Se crtica houve, ela foi uma crtica dentro do mesmo modelo. E, assim, o mundo da vida se manteve guiado por padres normativos no discudios; no houve um alcance cooperativo do entendimento. Por outro enfoque, o indivduo, se ganhou em racionalidade, perdeu em autonomia. Afinal, a incompreenso dos prprios fundamentos de sua ao o torna pacfico diante de seu meio, sem incitar sua participao na sociedade. Sem participao, a integrao realiza-se de fora para dentro: o indivduo no se sente o prprio motor da transformao histrica.
Porque, em ltima anlise, valores no podem ser racionalmente fundamentados, mas apenas escolhidos, h, no ncleo da vida, compromissos racionalmente injustificveis mediante os quais ns damos ao mundo desencantado significado e unidade. Por conseqncia, a esfera da poltica tem de ser entendida como uma esfera da deciso e poder e, no, da razo: Legitimidade no uma questo de justificao racional, mas de aceitao de facto de uma ordem da autoridade por aqueles sujeitos a ela; e o direito no uma expresso da vontade racional, mas um produto da promulgao pelas devidas autoridades constitudas de acordo com procedimentos estabelecidos.128

MILOVIC, Miroslav. Filosofia da Comunicao. Para uma Crtica da Modernidade. op. cit., p. 230. 128 McCARTHY, Thomas. Prefcio. In: HABERMAS, Theory of Communicative Action. Vol. I. op.cit., p. xx. Traduo livre.
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O desgnio assumido por Habermas, aps esse diagnstico, radicalizar a modernidade, encontrar nela os elementos que promovam uma reverso de um destino de desencantamento do mundo. H de se indagar se a racionalidade no pode ter outras bases que no a tcnica e a escolha estratgico-racional. Para Habermas, a pergunta sobre os fundamentos modernos ainda bastante atual e necessria. Ele quer superar a metafsica radicalizando, portanto, o que o racional; ele quer repensar a questo da racionalidade. fundamental, nesse contexto, relembrar que Habermas pertence Escola de Frankfurt, que, entre seus diversos tericos, buscou desenvolver uma teoria crtica da sociedade. Habermas, porm, ao contrrio de seus antecessores, como Adorno e Horkheimer, ao invs de cair no ceticismo e na descrena em alguma possibilidade de uma racionalidade diversa da Zweckrationalitt, elabora uma teoria crtica que, ao lado desta racionalidade, fomenta a existncia de uma racionalidade comunicativa. Nesse aspecto, ele introduz uma nova discusso sobre a razo apta a elucidar diversas premissas normalmente trabalhadas pelas teorias sociais. Em sntese, ao desenvolver uma crtica da ideologia a partir do projeto comunicativo, Habermas abre espao para uma aproximao da filosofia com os estudos sociolgicos e, ao mesmo tempo, fornece filosofia um papel antes abdicado, em que ela se encontrava alheia a essa espcie de discusso. A filosofia habermasiana, logo, tem um ntido interesse social e resgata um valor necessrio antes olvidado no pensamento filosfico. A passagem seguinte, de Abrecht Wellmer, um dos autores que mais densamente compreenderam Habermas, indica o entusiasmo que os argumentos trabalhados na Teoria do Agir Comunicativo trazem para o campo sociolgico crtico e que novas respostas podem ser esclarecidas:
Basicamente, poder-se-ia dizer que Habermas traduziu o projeto da teoria crtica da sociedade do espectro conceitual de uma filosofia da conscincia, relacionada a um modelo sujeito-objeto de cognio e ao, em um espectro conceitual de uma teoria da linguagem e da ao comunicativa. Esse movimento bsico possibilitou Habermas distinguir categoricamente entre tipos de racionalidade e de ao em particular entre racionalidade e ao instrumental e comunicativa que, por razes conceituais, nem Marx, nem Weber, nem Adorno e Horkheimer puderam claramente manter separadas uma da outra. As conseqncias diretas que seguiram dessa reviso conceitual em relao s teorias de Marx, Weber e Adorno/ Horkheirmer so: (1) Contra Marx, Habermas conseguiu mostrar que as formas burguesas de moralidade universal e lei universal no podem ser entendidas como sendo meramente reflexos ideolgicos do modo capitalista de produo, porm, de certa forma, elas podem ser relacionadas geneticamente emergncia do capitalismo, devem ser tambm vistas como sendo uma expresso de um processo de aprendizagem coletivo irreversvel que tem de ser categoricamente distinguido dos processos de aprendizado na dimenso da cincia e da tecnologia; (2) Contra Weber, Habermas conseguiu mostrar que a emergncia da moralidade universal e das concepes legais universalistas, que levaram a uma especfica concepo

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moderna de democracia e de direitos humanos, representa o tipo de processo de racionalizao que, categoricamente, tem de ser distinguido da racionalizao no sentido da racionalizao formal e burocrtica; (3) Contra Horkheimer e Adorno, Habermas mostra que a idia de uma organizao racional da sociedade, isto , uma organizao da sociedade que seria baseada no livre acordo entre seus membros, mesmo de forma distorcida j compreendida e reconhecida em instituies democrticas, nos princpios da legitimidade e da auto-interpretao das sociedades industriais modernas. Por essa razo sozinha, uma anlise crtica das sociedades modernas pode compartilhar uma estrutura normativa comum com seu objeto de anlise e pode assumir a forma de uma imanente crtica.129

Portanto, Habermas revigora uma esperana para o fim desencantado relatado em relao modernidade por Weber e tambm explicita a possibilidade de se criar uma teoria crtica da sociedade, ao contrrio das concluses a que chegaram Adorno e Horkheimer.130 Do mesmo modo, a estruturao de sua teoria do agir comunicativo no leva a uma emancipao da sociedade tal como Marx trabalhou ao acreditar na superao do capitalismo a partir de sua prpria crise interna e a instalao de uma sociedade comunista. O caminho da superao dessa racionalidade decorre dos processos de racionalizao que privilegiem a racionalidade comunicativa, que visam a dar primazia ao que ele denomina mundo da vida. De fato, como esclarece Wellmer, um mundo da vida idealizado no sentido de Habermas comea a aparecer como um centro normativo de gravitao de qualquer forma democrtica e igualitria de organizao social e poltica.131 no mundo da vida que se reconhece a intersubjetividade, que, como aduzido por Milovic, a referncia para a questo da fundamentao.132 O importante foco que faz da teoria habermasiana uma referncia para o estudo das instituies encontra-se nessa ligao direta com o emprico, no intuito de promover a transformao das estruturas institucionais dominadas por diferentes interesses impeditivos da comunicao social efetiva. Em Marx, Habermas encontra o fundamento para desenvolver um critrio para se estabelecer uma sntese emprica do sujeito com seu mundo circundante, em que a ao transformadora altera a postura do sujeito contemplativo e pouco preocupado com o social.133 Agora, com a sntese mediada empiricamente entre o
WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 52. Traduo livre. 130 importante salientar que Adorno chegou a creditar a nica forma de sada desse mal da modernidade s artes, esttica, a um retorno natureza e, pois, manteve a relao sujeitoobjeto no cerne de sua teoria, sobretudo a partir da obra Dialtica Negativa. Para tanto, vide: ADORNO, Theodor. Negative Dialectics. London: Routledge & K Paul, 1973. 131 WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 61. Traduo livre. 132 MILOVIC, Mroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 65. 133 Em Marx, segundo Habermas, contrapondo-se filosofia da conscincia kantiana, a sntese no se afigura mais como uma atividade do pensamento, mas como produo material
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sujeito e o seu objeto, sempre pensando no outro, Habermas procura elucidar um caminho de afirmao da emancipao como reflexo.134 E, ao mesmo tempo, articular uma sociedade auto-reflexiva que capaz de repensar as condies da prpria constituio e confrontar-se, assim, com a ideologia.135 A partir do pensamento de Marx a respeito de ser a conscincia algo diretamente voltado para a prtica e cujas formas so representaes dos modos de reproduo social,136 Habermas concentra seu projeto no propsito de indicar uma sada transformadora da realidade. Porm, ao contrrio do critrio objetivo de Marx de superao da propriedade privada, Habermas sustenta um projeto de racionalidade transformadora por intermdio da nfase comunicativa, de uma sntese emprica construda no discurso. Assim, enquanto Marx entende a reflexo seguindo o modelo da produo,137 Habermas a entende seguindo o modelo da comunicao. Com a dissoluo das foras produtivas laborais e o fracasso do seu movimento revolucionrio, ele precisa encontrar outro motor da histria e de suas mudanas. A pergunta como pensar a emancipao sem o proletariado.138 Habermas encontra seu motor transformador na comunicao social. Com essa compreenso, ele direciona seu projeto para a elucidao dos interesses139 presentes socialmente e tenta desvend-los segundo uma proposta reflexiva apta a desenvolver uma crtica dos pressupostos normativos. Ele consegue verificar que h outras formas de interao social pautadas por premissas comunicativas que sustentam a emancipao. Para ele, Marx reduz o curso da reflexo ao nvel
(HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 49). Alm disso, em oposio a uma conscincia afastada do contexto, purificada, a perspectiva marxista fez com que a identidade da conscincia, que Kant compreendeu como unidade da conscincia transcendental, seja uma identidade resultante do trabalho (idem, p. 57), o que expressa uma direta interveno no mundo, uma vez que o trabalho constitui o mundo (vide Ibidem, p. 46). 134 Vide MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 26. 135 MIROSLAV. Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 66. 136 Vide McCARTHY, Thomas. Prefcio. In: HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. x. Traduo livre. 137 HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 61. 138 Habermas investiga, com fundamento em Marx, o processo de perda do potencial emancipatrio das foras produtivas laborais a partir de sua acomodao ocorrida em razo da institucionalizao do salrio (fico da livre venda da fora de trabalho) e do mercado, o que acarretou sua conseqente neutralizao reflexiva e comunicativa (tese marxista da colonizao interna), isto , a subordinao do mundo da vida aos imperativos de integrao sistmica. A relao de trabalho assalariado neutraliza as performances dos produtores vis--vis os contextos do mundo da vida de suas aes (HABERMAS. The Theory of Communicative Action. Vol. II. Lifeworld and System: A Critique of Functionalist Reason. op. cit., p. 335, Traduo livre). 139 Habermas define interesse da seguinte maneira: so as orientaes bsicas que aderem a certas condies fundamentais da reproduo e da autoconstituio possveis de cada espcie humana: trabalho e interao. (HABERMAS, Jrgen. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 217).

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do agir instrumental.140 Isso se torna claro pela no-percepo marxista da existncia de interaes mediadas pela linguagem e, sim, por uma nfase no critrio objetivo de superao da propriedade privada como caminho emancipatrio. Se, pois, por um lado, o pensamento marxista instiga a ao transformadora,141 ele fica limitado pelo contexto da interao pelo trabalho.
o desdobramento das foras produtivas que instiga a espcie a romper, renovadamente, com uma forma de vida esclerosada na positividade e convertida em abstrao. Mas, ao mesmo tempo em que Marx reduz a reflexo ao trabalho, ele ilude-se acerca de seu alcance: Marx identifica a supresso-superao como movimento objetivado que recupera a exteriorizao em si com uma apropriao de foras essenciais, externadas na ao do trabalho sobre um material.142

O relevo dado ao, mobilizao social em prol do entendimento mtuo, por isso, precisa ser complementado por um estudo a respeito das diferentes formas de integrao social. Em torno das aes orientadas ao sucesso, fundadas na racionalidade instrumental ou estratgica, o mundo moderno se viu coordenado por propsitos direcionados ao clculo egocntrico de utilidade desligado de qualquer referncia social, como tambm por um caminhar de integrao sistmica fundado em normas consensuais adquiridas por uma tradio cuja crtica opera dentro de seu prprio modelo. Em torno do agir comunicativo, por outro lado, a integrao realiza-se pelo alcance do entendimento de modo cooperativo, em que as pretenses de validade idealizadas se sujeitam a um teste continuado. E essa integrao, que tambm promove alteraes estruturais, no pode ser compreendida com nfase nas contingncias externas ou fatores alheios ao processo de comunicao. A integrao realiza-se, sobretudo, mediante um processo de aprendizado mtuo, em que os argumentos so internamente reconstrudos reflexivamente. Com fundamento nas trs espcies de racionalidade, Habermas sustenta uma teoria social que visa a desvendar o relacionamento da integrao social com a integrao sistmica. A integrao social opera por meio da coordenao de orientaes de ao dos indivduos no mbito social e est relacionada ao mundo da vida143 e racionalidade comunicativa, enquanto que a integrao sistmica se
HABERMAS. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 60. Vide o captulo A Emancipao Objetivada: Marx da obra Comunidade da Diferena, de Miroslav Milovic. Neste estudo, Milovic empreende uma densa pesquisa a respeito da filosofia marxista, seu potencial e seus limites. MIROSLAV, Milovic. Comunidade da Diferena. op. cit., pp. 24-39. 142 HABERMAS. Conhecimento e Interesse. op. cit., p. 60. 143 Habermas desenvolve o conceito de mundo da vida no segundo volume da Teoria do Agir Comunicativo, em que ele o relaciona diretamente aos processos de comunicao social e de ao orientada ao entendimento. Na ao comunicativa, o mundo da vida simbolicamente reproduzido, representando um conjunto de padres culturalmente transmitidos por intermdio da linguagem que podem ser constantemente problematizados (padres sociais, culturais e
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d, como o prprio nome indica, por um sistema auto-regulado em que as aes so coordenadas por intermdio de interconexes funcionais das conseqncias da ao.144 Essas duas formas de integrao esto claramente diferenciadas nas sociedades modernas. A racionalizao sistmica que representa aquilo que Weber denomina de processo de burocratizao e de racionalizao instrumental e os processos de racionalizao estratgica e a racionalizao comunicativa so possibilidades complementares de racionalizao no mundo moderno. Por ser a ao comunicativa insuficiente para coordenar a ao e tambm para evitar uma idealizao que no permitiria compreender as distores sociais, necessria tambm sua complementao pela ao sistmica para que as pretenses de integrao social se tornem menos complexas. Por outro lado, a integrao sistmica precisa ser institucionalizada e, pois, ancorada no mundo da vida: ela pressupe formas de integrao social e uma legitimidade das leis e instituies bsicas.145 , nesse aspecto, que est o cerne para a aferio da legitimidade das instituies e do Direito. Deve-se perquirir como se desenvolve o entrosamento entre mundo da vida e o sistema em tais contextos. Em ltima instncia, o que Habermas deseja a configurao de uma esfera pblica em que a poltica deliberativa passe a ser algo inerente s atividades cotidianas ou, como afirma Thomas Mccarthy, Habermas apresenta a hiptese prtica de uma organizao democrtica de sociedade em que o discurso moral-prtico institucionalmente assegurado nas esferas pblicas, cultural e poltica.146 Desse modo, possibilita-se a configurao social que se constri em um entrosamento saudvel entre os distintos planos de racionalidade, dando prisubjetivos). Como pano de fundo consensual, o mundo da vida estabelece um mnimo de segurana para que a comunicao social possa desempenhar seu papel, evitando a ocorrncia de distrbios sociais (perda de sentido, retrao da legitimao, confuso de orientaes, anormia, desestabilizao de identidades coletivas, alienao, psicopatologias, quebras na tradio, perda de motivao (Vide McCARTHY. Prefcio. In: HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. xxvii, Traduo livre). Segundo Habermas: O mundo da vida , pode-se falar, o terreno transcendental onde aquele que fala e aquele que ouve se encontram, onde eles podem reciprocamente levantar pretenses cujas formulaes correspondem ao mundo (objetivo, social ou subjetivo) e onde podem criticar e confirmar aquelas pretenses de validade, firmar seu desacordo e chegar a acordos (HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. II. Lifeworld and System: a Critique of Functionalist Reason. Boston: Beacon Press, 1989, p. 126. Traduo livre). 144 McCARTHY, Thomas. Prefcio. In: HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., p. xxviii. Traduo livre. 145 WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op.cit., p. 61. Traduo livre. 146 McCARTHY, Thomas. Reflections on Rationalization in The Theory of Communicative Action. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 180. Traduo livre.

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mazia s formas de comunicao social. A sua teoria, como explica Axel Honneth, transmite uma crtica ampla e fundamentada das formas unidimensionadas de sociabilidade (Vergessellschaftung) produzidas pela racionalidade instrumental.147 Por isso, necessrio afirmar que, tanto a integrao sistmica quanto a social fazem parte do cotidiano moderno. Honneth enfatiza que a essncia da teoria habermasiana constitui o casamento (Verschrnkung) entre teoria da comunicao e teoria dos sistemas,148 que, por sua vez, deve complementar toda e qualquer anlise de processos voltados para o entendimento, por meio dos quais as sociedades hoje se reproduzem no mundo da vida (lebensweltlich).149 Todavia, no mundo moderno, o que se verifica que a balana tem pendido mais para o processo de racionalizao voltado para o sucesso, cuja fora tem sido mais eficiente do que a racionalizao comunicativa. Hoje as estruturas do mundo da vida parecem ser ameaadas por uma lgica da diferenciao e racionalizao sistmica Habermas fala em uma colonizao do mundo da vida.150 O desiderato pensar em como se pode construir uma sociedade autoreflexiva e solidria: esse o processo apto a fomentar uma reflexo crtica sobre os prprios fundamentos de constituio da sociedade. Nas palavras de Milovic, pensando uma sociedade auto-reflexiva, poderamos dizer que se realiza algo do projeto da revoluo permanente, enfim se realiza uma crtica permanente da sociedade.151 Para se alcanar uma sociedade auto-reflexiva, a prpria modernidade pode oferecer as respostas. O que se necessita acreditar que os processos de racionalizao podem abrir as portas para a emancipao social. Essa emancipao deve partir, ento, de uma radicalizao da prpria modernidade e da razo, com nfase na intersubjetividade. Ao argumentar que a modernidade j fornece sugestes para esse desiderato, h de se ter uma concepo mais otimista a seu respeito. A modernidade no leva ao contrrio do que ocorreu com Weber, Adorno e Horkheimer concluso de que o mundo est plenamente como se no houvesse motivo para acreditar no projeto moderno. postura conformista e contemplativa da teoria crtica haveria de se contrapor a mobilizao social contra o mesmo. Uma nova teoria crtica, portanto, teria de nascer. Ao expor a existncia de trs racionalidades fundamentais racionalidade instrumental, racionalidade estratgica e racionalidade comunicativa Habermas mostra que existem, embora em grau
HONNETH, Axel. Jrgen Habermas: Percurso Acadmico e Obra. In: FREITAG, Brbara (Org.). Jrgen Habermas: 70 Anos. RJ: Tempo Brasileiro, 1999, p. 21. 148 Ibidem, p. 25. 149 Ibidem, p. 25. 150 WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 55. Traduo livre. 151 HONNETH, Axel. Jrgen Habermas: Percurso Acadmico e Obra. In: FREITAG, Brbara (Org.). Jrgen Habermas: 70 Anos. op. cit., p. 27.
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ainda acentuadamente limitado, diversos sinais no mundo moderno que indicam um movimento de busca por uma revalorizao do mundo da vida. Isso verificado, por exemplo, segundo Habermas, nos movimentos sociais, nos direitos fundamentais, todos buscando resgatar a integridade do mundo da vida. H, assim, uma luz no paradoxo da racionalizao152 que tanto atormentava os anteriores tericos da Escola de Frankfurt e tambm Weber. Habermas reformula esse paradoxo em termos de sua distino entre sistema e mundo da vida.153 Conforme ressaltou Wellmer:
Pelo fato de Weber, por razes conceituais, no ter realizado a distino entre processos de racionalizao comunicativa e sistmica, ele no pde sequer identificar esses elementos da racionalizao comunicativa que foram institucionalizados ou preservados em princpios universalistas das Constituies modernas, em formas democrticas de organizao poltica, em formas de discurso cientfico, poltico ou esttico, ou na auto-interpretao de objetivos dos movimentos sociais que lutam pelos direitos dos indivduos, pela integridade do mundo da vida ou a organizao democrtica de formao da vontade coletiva.154

O projeto habermasiano, logo, no visa, em ltima anlise, a sustentar uma revoluo social. Na verdade, o que Habermas prega uma espcie de reforma que permita articular essa racionalidade comunicativa com as instituies democrticas. Seu projeto quer realizar um resgate de um mundo da vida colonizado por processos de racionalizao instrumental e estratgica. O objetivo de uma crtica terica, para esse autor, tem de estar integrada com essa avaliao da forma institucional do capitalismo, como tambm com as tenses inerentes a ele.155 Os conflitos decorrentes do modo de produo capitalista so expresso de uma reificao da ordem comunicativa do mundo da vida 156 e, dessa maneira, eles somente podem ser solucionados mediante uma reconquista do mundo da vida pela razo comunicativa.157 E essa reconquista possvel, mediante a Teoria do Agir Comunicativo, porque ela afirma, categoricamente, atores no processo de auto-reflexo e transformao social. A racionalidade centrada na ao comunicativa que d os fundamentos para o resgate do mundo da vida colonizado pelas estruturas sistmicas. Com essa atitude, cada indivduo se desenvolve em sua autonomia e individualidade sob os parmetros de uma intersubjetividade compartilhada comunicativamente.
Esse paradoxo encontra-se no processo de racionalizao que, embora necessite do mundo da vida para ser iniciada a diferenciao sistmica, paulatinamente, se torna cada vez mais autnomo e passa a normatizar, limitar o mundo da vida, colonizando-o e ameaando destru-lo. 153 WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 56. Traduo livre. 154 Ibidem, p. 56. Traduo livre. 155 GIDDENS, Anthony. Reason Without Revolution? In: BERNSTEIN. Richard J. Habermas and Modernity. op. cit, p. 110. Traduo livre. 156 Ibidem, p. 111. Traduo livre. 157 Ibidem, p. 111. Traduo livre.
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Ao mesmo tempo, o enfoque na comunicao explicita o auto-esclarecimento, a auto-reflexividade. a racionalidade antimetafsica que d as bases para a constituio da sociedade por meio da poltica deliberativa. Por isso, como enfatizado por Milovic,158 a emancipao no se d em razo de processos objetivos, como se verificou em Marx ao especificar a desintegrao da propriedade privada. A emancipao est na reflexo. Para mudar o mundo, deve-se reconstruir radicalmente a racionalidade moderna; deve-se mudar o paradigma moderno acreditando na racionalidade como condio da emancipao. E essa racionalidade est no prprio mundo, nos jogos intersubjetivos da comunicao social. Sua razo , devido a isso, destranscendentalizada, como afirmado na obra Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. A razo, afinal, no nada antes do social. Ao contrrio, portanto, de Weber, Habermas aposta na existncia de uma racionalidade que no apenas coloniza o mundo da vida. Ao trazer a diferenciao entre racionalidade comunicativa, racionalidade estratgica e racionalidade instrumental, ele abre as portas para novas perspectivas da crtica social. Se tomado apenas o projeto weberiano, esses elementos de racionalizao comunicativa, uma vez que ele [Weber] no pde integr-los em uma concepo de racionalizao formal e burocrtica, no fim pareceram resduos de foras da vida irracional em um mundo racionalizado ou como contra-reaes irracionais aos limites do racionalismo moderno.159 Habermas, analisando a obra weberiana, sintetiza essas concluses deixando claro que Weber descreve a racionalizao das vises de mundo como um processo de decomposio e diferenciao.160 Todavia, como se infere na Teoria do Agir Comunicativo, fundamental creditar racionalidade a essas realidades, pois elas revelam um movimento contrrio ao contnuo desenvolvimento de formas de diferenciao e racionalizao voltadas para o sucesso; so uma luz ao trgico avano da integrao sistmica e da reificao social. Encontra-se nesse propsito a construo de uma teoria crtica da sociedade fundada na necessidade de se dar primazia ao processo de racionalizao comunicativa, que, como mencionado no estudo sincrnico, visa, acima de tudo, a obter um consenso social por intermdio da avaliao critica de argumentos. Alm do fato de estender a sua teoria para todo o espectro social, a Teoria do Agir Comunicativo consegue justificar-se por intermdio do estudo do devir histrico, por meio de uma reinterpretao do processo de modernizao e racionaMILOVIC, Mroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 52. WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 56. 160 HABERMAS, Jrgen. Questions and Counterquestions. In: WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 199. Traduo livre.
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lizao da sociedade. Como terico da Escola de Frankfurt, Habermas foi hbil o suficiente para formular uma nova forma de conceber a superao da sociedade moderna, altamente limitada por mecanismos sistmicos de integrao, a partir da verificao da existncia de uma racionalidade paralela, uma racionalidade comunicativa, que deve ser preservada e ampliada.
Habermas reinterpreta a idia de Marx de uma sociedade emancipada: em uma sociedade emancipada, o mundo da vida poderia no mais estar sujeito aos imperativos da manuteno sistmica; um mundo da vida racionalizado, ao contrrio, iria sujeitar os mecanismos sistmicos s necessidades dos indivduos associados. Apenas assim, para colocar em termos de Marx, iria a dependncia da superestrutura na base isto , a dependncia do mundo da vida no sistema chegar ao fim.161

A concluso a que se pode chegar aps o estudo desse processo de racionalizao que Habermas deseja valorizar algumas atividades humanas aptas a dar primazia procura pelo consenso, possibilitar reproduzir, no cotidiano, o mundo da vida e, sobretudo, fazer dos atos de interpretao e comunicao individuais o cerne principal de avano desse mundo da vida. Com isso, seria possvel, em um plano ideal, libertar-se das amarras, das normas aplicadas pela racionalidade voltada para o sucesso. Habermas preocupa-se, dessa forma, em analisar as instituies presentes e verificar nelas como essa interao entre mundo da vida e sistema se manifesta. Nessa anlise das instituies, a Teoria do Agir Comunicativo permite a investigao de instituies que, com essa teoria, seriam compatveis. Para tanto, deveriam representar a ncora normativa do sistema no mundo da vida e, por outro lado, proteger as estruturas comunicativas do mundo da vida e assegurar um controle racional e democrtico do sistema pelo mundo da vida.162 a radicalizao de uma democracia fundada na reflexo. Conforme salienta Axel Honneth, a interao lingisticamente mediatizada entre sujeitos que fornece o padro capaz de medir os danos provocados no interior do mundo vivido social.163 Essa interao, dessa forma, que d os subsdios para se compreender a prpria legitimidade das instituies democrticas. Assim, supera-se o processo de uma colonizao interna do mundo da vida. A democracia condiciona-se reflexo voltada para a comunicao social. Altera-se a postura do indivduo. Ao invs de um cliente das estruturas institucionais, de um consumidor alienado das estruturas estatais e econmicas, ele se torna efetivo participante nos processos deliberativos.164
WELLMER, Albrecht. Reason, Utopia, and the Dialectic of Elightenment. In: BERNSTEIN, Richard J. (Org). Habermas and Modernity. op. cit., p. 57. Traduo livre. 162 Ibidem, p. 58. Traduo livre. 163 HONNETH, Axel. Jrgen Habermas: Percurso Acadmico e Obra. In: FREITAG, Brbara (Org.). Jrgen Habermas: 70 Anos. op. cit., p. 16. 164 Vide HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action. Vol. I. op. cit., pp. 332 e ss.
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A democracia passa a ser visualizada a partir da prpria constituio da sociedade moldada pela intersubjetividade. O seu fundamento no uma racionalidade que se fecha no procedimento sem ser trabalhado discursivamente o contedo. A razo no se reduz a um aspecto formal voltado apenas para o resultado do processo.165 A razo, ao contrrio, emancipa, sem ter de resgatar um pressuposto metafsico. uma racionalidade que promove um questionamento universalista, mantido teimosamente, bem como um processo de reconstruo racional que toma como ponto de partida o saber intuitivo, pr-teortico, de sujeitos dotados de competncia de falar, agir e julgar.166 Enfim, a razo comunicativa promove a ao auto-referenciada no mundo da vida. As instituies sociais, desse modo, devem partir da premissa de que h de se buscar a incluso do outro, por intermdio de aes que visam a alcanar o consenso. No se pode mais pressupor a identidade. A cultura do idntico o que fez o capitalismo.167 Deve-se pensar os outros, o diferente em contraposio ao idntico. , com essa percepo, que se pode entender um consenso a partir das diferenas. Essa busca pelo entendimento, por sua vez, tem um cunho pedaggico, ao estipular que os diferentes aspectos da racionalidade desenvolvem-se seqencialmente, sendo interpretadas como processos de aprendizagem (coletiva).168 Isso fornece as condies da construo de um novo mundo, no mais reificado por uma ideologia que no discute os seus prprios fundamentos, mas regulado por uma intersubjetividade participativa apta a permitir pensar a justia social. A indagao que surge est em saber at que ponto a filosofia de Habermas ao trabalhar a intersubjetividade, a incluso do outro, a auto-referncia no mundo da vida, a autocompreenso dos pressupostos da razo no mais articulada por uma metafsica de essncias ou da subjetividade possibilita promover os processos emancipatrios. Ser que a reflexo e a busca pelo consenso conseguem realmente estabelecer novos parmetros para a teoria crtica da sociedade ao ponto de conseguir transform-la? Ser que, ao enfatizar a intersubjetividade, Habermas, embora tenha buscado trabalhar um pensamento ps-metafsico, no acabou construindo um novo essencialismo? Onde se encontra a possibilidade do particular em Habermas? No teria sumido o individual a partir da prevalncia do intersubjetivo? Por que a reforma social e, no, a revoluo? So vrios os questionamentos que podem surgir a partir da leitura das obras desse importante filsofo contemporneo. De qualquer forma, a sua relevncia para a crtica social inegvel. Ele apresenta uma esperana para a filosofia, mesmo que, para alguns autores, Habermas d uma importncia exagerada
Ibidem, p. 44. Ibidem, p. 45. 167 MILOVIC, Miroslav. Anotaes de aula. 168 HONNETH, Axel. Jrgen Habermas: Percurso Acadmico e Obra. In: FREITAG, Brbara (Org.). Jrgen Habermas: 70 Anos. op. cit., p. 20.
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comunicao social. A sua filosofia traduz a superao das tradicionais dicotomias sujeito-objeto, terico-prtico, conscincia-mundo e, por isso, radical. A razo est articulada no contexto social; a filosofia, por conseguinte, tem de se voltar para o social. Est nesse aspecto o recado habermasiano: a filosofia deve trabalhar os fundamentos de constituio da sociedade, no mais podendo ser algo distante, meramente contemplativo do mundo. A filosofia deve estabelecer as condies da transformao e, por isso, a racionalidade deve ser destranscendentalizada, porque participa dos jogos comunicativos do mundo da vida. a reflexo ps-metafsica centrada no discurso e na transparncia (auto-reflexividade) da comunicao; o vislumbrar de um esclarecimento antes obscurecido.
4.5. O DIREITO E A TEORIA DO AGIR COMUNICATIVO: O DISCURSO MORALMENTE NEUTRO E A VALIDADE NORMATIVA CONFORME UMA POSTURA PS-METAFSICA169

As investigaes sincrnica e diacrnica da Teoria do Agir Comunicativo forneceram os subsdios para uma reestruturao ampla da tradicional concepo da validade normativa. Agora, a preocupao consolida-se em seu propsito de incentivo reflexo comunicativa sobre as bases em que se assenta o agir humano. Na obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade (Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskustheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats), Habermas empreende uma slida discusso a respeito do desenvolvimento de sua teoria no mbito das instituies sociais, dando especial relevo ao Direito. A teoria do discurso, que anteriormente havia sido por ele analisada, sobretudo, a partir da moral,170 se estende ao plano jurdico. E, com nfase no plano normativo das instituies jurdicas, Habermas sustenta uma reformulao dos prprios conceitos de sua pragmtica-formal, fazendo com que sua teoria discursiva se estabelea mediante uma complementao recproca entre os planos da moral e do direito.171
O estudo ora iniciado cingir-se- discusso habermasiana referente legitimidade de direitos e aos processos racionais de deliberao normativa, uma vez que eles esto mais diretamente relacionados ao problema proposto de validao das normas jurdicas. Projeta-se o debate da relao entre direito e a poltica, em especial a respeito do desenvolvimento do Estado de Direito, para outra oportunidade investigativa. 170 Vide, para esse fim, sua obra Conscincia Moral e Agir Comunicativo. 171 Verifica-se, nesse aspecto, a ampla distino entre a teoria habermasiana e o pensamento de Kant. Enquanto, para este autor, o direito representa uma limitao do saber moral e, pois, todo o direito deve seguir princpios morais, Habermas defende a plena diferenciao no-hierrquica entre ambos os planos normativos. O que h uma recproca complementaridade. A passagem abaixo ilustrativa: Na sua Introduo Metafsica dos Costumes, Kant procede diferentemente. Ele parte do conceito fundamental da lei da liberdade moral e extrai dela as leis jurdicas, seguindo o caminho da reduo. A teoria moral fornece os conceitos superiores: vontade e arbtrio, ao e mola
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No estudo destinado teoria pragmtica-formal anteriormente analisada, verificou-se que o pensamento habermasiano se quer fazer isento de qualquer determinao moral prvia como condio para a consolidao de um agir voltado para o entendimento. No existem supernormas morais o discurso , pois, moralmente neutro. O que h so pressuposies pragmticas de transcendncia fraca que, no obstante possuam qualidade normativa, no representam nenhuma norma substancial definidora dos caminhos a seguir. Sob a dimenso procedimentalista-formal, Habermas quer mostrar que os caminhos de definio dos pressupostos normativos derivam de contextos de deliberao racional, em que se deseja estabelecer o agir orientado ao entendimento. A comunicao, assim, irrompe como condio para uma reconstruo reflexiva de toda normatividade. Habermas verifica que a moral,172 por si s, precisa ser complementada pelo Direito. O seu interesse pelo Direito est na percepo de que os discursos jurdiimpulsionadora, dever e inclinao, lei e legislao, que servem inicialmente para a determinao do agir e do julgar moral. Na doutrina do direito, esses conceitos fundamentais da moral so reduzidos a trs dimenses. Segundo Kant, o conceito do direito no se refere primariamente vontade livre, mas ao arbtrio dos destinatrios; abrange a reao externa de uma pessoa com outra; e recebe a autorizao para a coero, que um est autorizado a usar contra o outro, em caso de abuso. O princpio do direito limita o princpio da moral sob esses trs pontos de vista. A partir dessa limitao, a legislao moral reflete-se na jurdica, a moralidade na legalidade, os deveres ticos nos deveres jurdicos, etc. Subjaz a essa construo a idia platnica segundo a qual a ordem jurdica copia e, ao mesmo tempo, concretiza no mundo fenomenal a ordem inteligvel de um reino de fins. Mesmo que no se leve em conta a metafsica kantiana, evidente que na reduplicao do direito em direito natural e positivo perdura uma herana platnica, a saber, a intuio segundo a qual a comunidade ideal dos sujeitos moralmente imputveis a comunidade de comunicao ilimitada de Josiah Royce at Apel entra no tempo histrico e no espao social, passando pelo mdium do direito, adquirindo uma figura concreta, localizada no espao e no tempo, enquanto comunidade de direito. Esta intuio no de toda falsa, pois uma ordem jurdica s pode ser legtima, quando no contrariar princpios morais. Atravs dos componentes de legitimidade da validade jurdica, o direito adquire uma relao com a moral. Entretanto, essa relao no deve levar-nos a subordinar o direito moral, no sentido de uma hierarquia de normas. A idia de que existe uma hierarquia de leis faz parte do mundo pr-moderno do direito. A moral autnoma e o direito positivo, que depende de fundamentao, encontram-se numa relao de complementao recproca (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 141). 172 Para Habermas, h distines muito claras do direito em relao moral. Segundo o autor, as distines so: 1. distino de destinao: enquanto as normas morais regulam relaes interpessoais e conflitos entre pessoas naturais, que se reconhecem reciprocamente como membros de uma comunidade concreta e, ao mesmo tempo, como indivduo insubstituveis, cuja proteo do direito se realiza na medida em que assumem o status de portadores de direitos subjetivos (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 147), as normas jurdicas regulam relaes interpressoais e conflitos entre atores que se reconhecem como

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cos esto mais prximos das exigncias de uma racionalidade procedimental completa, j que, ao invs de se voltarem para a perspectiva dos participantes, eles dependem de critrios institucionais independentes, os quais permitem constatar, na perspectiva de um no-participante, se uma deciso surgiu conforme as regras ou no.173 Assim, enquanto a moral se desenvolve dentro de um plano
membros de uma comunidade abstrata, atravs das normas do direito (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 148). No direito, os sujeitos, portanto, no so compreendidos em sua identidade e historicidade pessoal, mas como membros socialmente tpicos. 2. Distino de matria: a moral refere-se ao interior das pessoas, a sua prpria conscincia e se estrutura a partir do princpio de universalizao U. J o direito tem acesso tanto ao mbito externo das pessoas, como tambm s matrias de ordem moral, pragmtica, tica, emprica, etc (pluralidade de argumentos). 3. Distino de indeterminao cognitiva: a moral da razo configura apenas um procedimento para a avaliao imparcial de questes controversas. Ela no tem condies de elaborar um catlogo de deveres, nem ao menos uma srie de normas hierarquizadas: ela exige apenas que os sujeitos formem o seu prprio juzo. De mais a mais, sua liberdade comunicativa, desencadeada em discursos morais, leva a opinies falveis no conflito das interpretaes (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 150). O direito, por outro lado, explicita a obrigatoriedade e a imposio da exigibilidade de determinada conduta por meio de coaes em caso de desobedincia e, por isso, absorve a indeterminao cognitiva da moral. 4. Diferena de incerteza motivacional: a moral da razo no sobrecarrega o indivduo apenas com o problema da deciso de conflitos de ao, mas tambm com expectativas em relao sua fora de vontade (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 151). Assim, indeterminao cognitiva do juzo orientado por princpios deve-se acrescentar a incerteza motivacional sobre o agir orientado por princpios conhecidos. O direito, assim, libera o indivduo dessa incerteza, imputando a normatividade a ser seguida. 5. Distino de complexidade: o direito mais complexo que a moral por incitar, ao mesmo tempo, tanto a limitao como a consolidao de liberdades subjetivas. 6. Distino de contedo: enquanto a moral expressa um sistema simblico-cultural, o direito configura um sistema de ao, voltado realizao prtica das normas pressupostas (ele apresenta obrigatoriedade no nvel institucional). 7. Distino de autonomia: enquanto, na moral, cada um segue as normas conforme sua conscincia (autodeterminao), o direito divide a autonomia pessoal em autonomia privada e autonomia pblica, o que a faz mais ampla nesse mbito. A autonomia, no mbito do direito, apresenta trs distintas modalidades: a autonomia pblica, em que cada participante a exerce em comum com seus pares; autonomia privada, em que o autor toma decises e faz escolhas racionais, e liberdade pessoal, ligada tica, que se coaduna com a procura pelo bem por cada um. (Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., pp. 116-128). 8. Distino referente aos direitos e deveres: na moral, direitos e deveres so apresentados em posio simtrica, ao passo que, no direito, cada participante abre mo de parcela de sua autonomia para que todos da comunidade possam realizar, em condies similares, suas liberdades subjetivas. 173 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 2. op. cit., p. 216.

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aberto de ampla discusso, o Direito no prescinde de uma regulao coercitiva que estabelece uma exigibilidade de seguimento de normas de conduta. A falibilidade dos discursos morais expe a prpria fragilidade de uma racionalidade procedimental, que, se pautada unicamente pela dimenso dos participantes do discurso, pode levar, paradoxalmente, ao prolongamento do dissenso. Nas palavras de Habermas, o agir comunicativo no-circunscrito no est em condies de carregar seriamente o fardo da integrao social, nem, tampouco, de livrar-se dela.174 O Direito, assim, aparece como um estabilizador de expectativas,175 no intuito de se construir, por meio de critrios positivos prvios, um guia para o alcance do consenso racional. Nas palavras de Niquet, o Direito desonera a moral de exigncias de orientao ubiqistas e a reconduz posio de um complexo de saber de justia de teor cognitivo, com fora fracamente motivadora da ao.176 A relao de complementaridade recproca entre a moral e o Direito indica tambm um controle mtuo. Se, por um lado, os discursos morais precisam do Direito para suprir as lacunas estruturalmente presentes de sua falibilidade discursiva, por outro, o direito, embora mantenha sua autonomia, reveste-se de pretenses morais. Segundo Habermas, uma ordem jurdica s pode ser legtima, quando no contrariar princpios morais.177 As normas jurdicas, afinal, esto intimamente ligadas aos pressupostos de legitimidade, de justia e de iguais condies argumentativas. H, por isso, um entrelaamento entre ambas as esferas do discurso. Isso, contudo, no significa que a moral aparea como uma prvia condio hierarquicamente superior de afirmao discursiva. No h supernormas morais. O que se verifica que, apesar dos processos de diferenciao entre ambas esferas do discurso ao longo da histria humana, existe uma preocupao comum de abordagem de temas sociais.178 E, por isso, as duas esferas discursivas
Ibidem, p. 59. Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 59. 176 NIQUET. Teoria Realista da Moral. op. cit., p. 109. 177 Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 141. 178 Segundo Habermas: certo que as questes morais e jurdicas referem-se aos mesmos problemas: como possvel ordenar legitimamente relaes interpessoais e coordenar entre si aes servindo-se de normas justificadas? Como possvel solucionar consensualmente conflitos de ao na base de regras e princpios normativos reconhecidos intersubjetivamente? No entanto, elas referem-se aos mesmos problemas, a partir de ngulos distintos. Todavia, mesmo tendo pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se prima facie, porque a moral ps-tradicional representa apenas uma forma de saber cultural, ao passo que o direito adquire obrigatoriedade tambm no nvel institucional. O direito no apenas um sistema de smbolos, mas tambm um sistema de ao (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 141).
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auxiliam-se reciprocamente: enquanto a moral ps-tradicional179 apresenta uma forma de saber cultural, generalizadamente pressuposta, o Direito representa um sistema de ao que faz exigir determinada conduta (obrigatoriedade). A validade do Direito, por conseguinte, tanto direcionada para a obedincia dos destinatrios a suas normas (obedincia poltico-democrtica), como tambm para uma expectativa de reconhecimento dos pressupostos normativos por intermdio do agir orientado ao entendimento. A moral configura, para Habermas, um saber que orienta a ao, que, por sua vez, para se desenvolver de modo eficaz, necessita do Direito. Ela, por si s, no representa um saber apto a predispor a ao de modo a ser corretamente desenvolvida. O seu telos consiste na avaliao imparcial de conflitos de ao, relevantes do ponto de vista moral, visando, pois, a um saber capaz de orientar o agir, mesmo que no seja capaz de dispor para o agir correto.180 No Direito, Habermas encontra, assim, o argumento para se formular uma teoria diretamente voltada para a prtica, para intigar o processo de destranscendentalizao da razo a fim de se promover, empiricamente, o agir orientado ao entendimento. Enquanto a moral mantm apenas uma relao virtual com a ao,181 o Direito fornece os subsdios para torn-la efetiva. Ele promove os processos de socializao para que os atores se sintam motivados a tomar atitude; ele lana os juzos morais prtica.
O Direito sistema de saber e, ao mesmo tempo, sistema de ao; ele pode ser entendido como um texto repleto de proposies e interpretaes normativas ou como uma instituio, isto , como um complexo de regulativos da ao. No Direito, os motivos e orientaes axiolgicas esto interligados entre si num sistema de ao; por isso as proposies jurdicas tm eficcia imediata para a ao, o mesmo no acontecendo com os juzos morais enquanto tais. De outro lado, as instituies jurdicas distinguem-se das ordens institucionais naturais atravs de seu elevado grau de racionalidade, pois nelas se cristaliza um sistema de saber slido, configurado dogmaticamente e conectado a uma moral dirigida por princpios. E, como o Direito est estabelecido simultaneamente nos nveis da cultura e da sociedade, ele pode compensar as fraquezas de uma moral racional que se atualiza primariamente na forma de um saber.182

Torna-se simples, por conseguinte, compreender o porqu de Habermas querer desenvolver uma teoria do discurso moralmente neutra. O agir comunicativo desenvolve-se mediante uma premissa discursiva suficientemente abstrata que se
Habermas denomina de moral ps-tradicional aquela derivada do processo de diferenciao, em que ela adquire autonomia perante a ordem jurdica e religiosa. Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., pp. 141 e ss. 180 Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 149. 181 Ibidem. 182 Ibidem, p. 150.
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volta para as normas da ao em geral183 e, no apenas, para aquelas fundadas em pressupostos morais. Assim, as normas gerais da ao se subdividem nas categorias da moral e do Direito. No campo do princpio do discurso, reina a imparcialidade de juzos prticos.184 Se a moral e o Direito so reciprocamente complementares e no apresentam diferenciao hierrquica entre si, como tambm voltam ambos para a orientao da ao, limitar o discurso a uma premissa moral no expe a complexidade das normas gerais que orientam o agir. A moral apenas uma especificao da normatividade de maior amplitude e sua justificao se d, unicamente, sob os planos de uma considerao simtrica dos interesses,185 ou seja, por intermdio do princpio de universalizao U, em que todas as deliberaes so tomadas conforme a argumentao racional sob critrios de simetria e justia. Sob o enfoque das normas de ao em geral, a validade deriva da pressuposio da comunidade de comunicao ideal, como anteriormente aludido, que deve ser visada como um objetivo a alcanar. Essa construo da validao pela ampliao do agir comunicativo empiricamente (destranscendentalizao da razo) serve de base para o desenvolvimento da validao tambm nos planos especficos das normas morais e jurdicas. Habermas salienta que so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos186 poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais.187 Cria-se, assim, um pressuposto imparcial e racional de validao normativa a partir do princpio do discurso. Com essas palavras, que mostram as linhas gerais de sua Teoria do Agir Comunicativo, a validao decorre do processo de alcance do consenso racional em que os participantes deliberam de modo autnomo, inserindo-se como legisladores da normatividade que os atinge. A autonomia prtica coberta pelo princpio da moral centra-se no mbito interno de determinado processo argumentativo. Quando se passa para a
Segundo Habermas, normas de ao so expectativas de comportamento generalizadas temporal, social e objetivamente (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 142). 184 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 142. 185 Ibidem, p. 142. 186 Conforme Habermas, atingidos so todos aqueles cujos interesses sero afetados pelas provveis conseqncias provocadas pela regulamentao de uma prtica geral atravs de normas (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 142). 187 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 142. De acordo com Habermas, discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilucucionrias. Indiretamente a
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institucionalizao prtica da participao coletiva por intermdio do Direito, aparece o princpio da democracia. ele que confere fora legitimadora ao processo de normatizao,188 como tambm orienta a produo do prprio mdium do Direito, na medida em que estabelece as condies para a autoorganizao da comunidade jurdica.189 Com esse princpio, a cada um assegurada a igual participao nos processos de deliberao racional para criao do Direito. Ele , por isso, uma simbiose do princpio do discurso com o Direito; ele resulta da interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica.190 Por meio do agir orientado ao entendimento, pautado pelo discurso moralmente neutro, consegue-se mostrar que o princpio da democracia opera em outro plano: ele realiza a estabilizao de expectativas de comportamento de modo institucionalizado, mediante a realizao do discurso racional em que todos os participantes buscam formar seu pensamento e sua vontade segundo os fundamentos da comunicao social. Logo, diferentemente da moral, cuja validade se volta apenas para a forma da argumentao consoante o princpio U de simetria argumentativa entre os atores sociais,191 o princpio da democracia direciona-se s normas do Direito. A moral, por conseguinte, se restringe aos discursos que podem ser deliberados unicamente por meio da argumentao racional, em que se leva a srio o sentido universalista da validade das regras morais, pois se exige que a aceitao ideal de papis (...) seja transportada para uma prtica pblica, realizada em comum por todos.192 Ela deve pressupor uma aceitao generalizada de cada um como referncia de sua prpria validade e, por isso, esta se encontra alm dos limites da historicidade e do contexto. Nela, manifesta-se o princpio de universalizao U como um pressuposto transcendentalmente fraco necessrio para a argumentao racional. Por conseqncia, a validade de uma norma moral est diretamente relacionada com a possibilidade de consenso racional sem coero por todos os possveis envolvidos, sempre assumindo a compreenso das conseqncias e efeitos colaterais de seu seguimento. Nos discursos de
expresso refere-se tambm a negociaes, na medida em que estas so reguladas atravs de procedimentos fundamentados discursivamente (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 142). 188 Ibidem, p. 158. 189 Ibidem, p. 146. 190 Ibidem, p. 158. 191 Habermas esclarece: Com relao verso abstrata de D, importante frisar que os temas e contribuies, bem como o tipo de argumento que contam, no podem ser reduzidos a fortiori. Pois o princpio moral resulta de uma especificao do princpio geral do discurso para normas de ao que s podem ser justificadas sob o ponto de vista da considerao simtrica dos interesses (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 143). 192 HABERMAS. Direito e Democracia entre Validade e Facticidade. Vol. I. op. cit., p. 145.

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fundamentao moral, o princpio do discurso assume a forma de um princpio de universalizao.193 Por sua vez, no princpio da democracia, que surge de uma especificao das normas gerais da ao para o Direito, outros argumentos, alm dos critrios de simetria e justia, podem ser tambm desenvolvidos nos processos de validao argumentativa. As normas jurdicas, segundo o autor, podem ser justificadas com o auxlio de argumentos pragmticos, tico-polticos e morais e no apenas com o auxlio de argumentos morais.194 Alm do mais, o princpio da democracia volta-se diretamente para a ao concreta dos cidados. Nesse aspecto, mostra-se a relao de complementaridade j anteriormente apresentada: a moral precisa do Direito, sobretudo em sociedades complexas, para tornar efetiva sua normatividade. Com o Direito, os princpios morais conseguem se institucionalizar e passam a assumir a condio de regra exigvel de conduta. Desse modo, ao contrrio da perspectiva interna da moral de validao a partir simplesmente da argumentao racional, o Direito promove a institucionalizao de condies externas do agir cuja legitimidade est diretamente ligada ao princpio democrtico que passam a ser exigveis sob pena de aplicao de sanes. Nesse sistema de direitos fundado sob o discurso, realiza-se uma conexo entre autonomia privada e pblica.
Enquanto o princpio moral opera no nvel da constituio interna de um determinado jogo de argumentao, o princpio da democracia refere-se ao nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade, a qual se realiza em formas de comunicao garantida pelo Direito.195

A relao de complementaridade entre Direito e moral, entretanto, no faz com que a validao do Direito se d em decorrncia da ligao com pressupostos morais, pois, como j demonstrado, eles so apenas uma parcela dos argumentos possveis para o Direito. A validao jurdica nasce da aplicao do princpio da democracia, que, conforme Habermas, expressa que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do Direito, num processo jurdico de normatizao discursiva.196 A validade jurdica decorre de uma aplicao dos elementos da teoria do agir comunicativo a uma perspectiva de autodeterminao de membros do Direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres197
Ibidem, p. 144. Ibidem, p. 143. 195 Ibidem, p. 145. 196 Ibidem, p. 145. 197 A liberdade comunicativa, que requisito de validade normativa, para Habermas, s existe entre atores que desejam entender-se entre si sobre algo num enfoque performativo e que constam com tomadas de posio perante pretenses de validade reciprocamente levantadas (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 156).
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de uma associao estabelecida livremente.198 Com base nessa referncia discursiva, os atores sociais so considerados aptos a deliberar e decidir a respeito de qualquer questo prtica. desse processo que se alcanaro os pressupostos de legitimao das leis199. Em sntese, o Direito vlido e, tambm, legtimo apenas o Direito afirmado democraticamente. Toda essa impressionante arquitetnica da diferenciao entre Direito e moral a partir da teoria do discurso sustenta uma postura ps-metafsica de validao normativa. Com a teoria do agir comunicativo aplicada aos planos do Direito e da moral, percebe-se que os pressupostos normativos se validam por intermdio de uma plena deliberao racional: enquanto a moral cinge-se pressuposio do princpio de universalizao U, o Direito, por meio do princpio da democracia, valida-se quando todos os participantes passam a desenvolver a ampla comunicao social a respeito das normas jurdicas que podem derivar de diferentes fundamentos e se sentem, por conseqncia, verdadeiros autores racionais das normas. Nesse projeto de alcance do consenso racional, unifica-se a vontade de cada um que submete seus argumentos a um teste contnuo com a razo orientada ao entendimento. E, a partir da participao de cada cidado, institucionalizam-se as prprias condies para a ampliao da comunicao social e para o exerccio discursivo da autonomia poltica.200 Segundo Habermas, a gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do Direito e o mecanismo para a produo de Direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo co-originrio.201 por meio desse argumento que se pode antever uma emancipao possvel dentro das estruturas jurdicas. Quando elas deixam de ser meras reprodues de um conhecimento tradicional, cuja crtica opera dentro desse mesmo modelo, e incitam a reflexo crtica da validade normativa mediante a teoria do agir comunicativo, um novo olhar se abre para o Direito. Ele se sustenta e, tambm, toda a organizao social mediada pelo Direito pela nfase na possibilidade de cada cidado debater racionalmente os pressupostos normativos em uma discusso que no se restringe a espelhar uma dada cultura, mas a refletir criticamente a respeito dela. E, por outro lado, ele acarreta uma renovao do Direito pela prpria ampliao do discurso. O crculo, dessa maneira, no deriva simplesmente de uma necessidade compreensiva da historicidade e da finitude humana, como ocorre no processo hermenutico antes analisado, mas, sim, do princpio da democracia, que exige a
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 145. 199 Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., p. 145. 200 Ibidem, p. 158. 201 Ibidem, p. 158.
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prpria institucionalizao das condies da ampliao dos canais de comunicao. O que h de prevalecer a comunicao social, que encarada como requisito da validade do Direito, como tambm de sua legitimidade. Somente a comunicao e, no, a forma ou um contedo moral a priori , por meio do processo de criao normativa, d pleno sentido ao Direito e lhe confere a devida legitimao. Desse modo, estabelece-se um modelo de reconstruo reflexiva da legitimao e validade do Direito.202 Trata-se de uma filosofia jurdica reconstrutiva e procedimental por meio da crena no potencial transformador da razo humana fundada no dilogo. E, a partir da anlise da Teoria do Agir Comunicativo, instaura-se a racionalidade comunicativa em detrimento da racionalidade voltada para o sucesso. A integrao social, no mbito do Direito, alcanada pela formao da legislao legtima mediante o discurso, que passa a assumir a primazia sobre as formas de integrao sistmica.203 A investigao a respeito do Direito forneceu a Habermas o complemento necessrio que no encontrava em uma referncia limitada aos princpios morais. Ao fazer isso, resgatou uma perspectiva que a filosofia, desde h muito, no
No projeto discursivo habermasiano, conectam-se a autonomia privada e a autonomia pblica, na medida em que, se o direito garante direitos subjetivos, eles somente obtm sua legitimidade a partir do momento em que o indivduo passa a atuar como autor racional do Direito. Surge, assim, uma relao entre direitos fundamentais e princpio da soberania. Na medida em que o sistema de direitos assegura, tanto a autonomia pblica como a privada, ele operacionaliza a tenso entre facticidade e validade, que descrevemos como tenso entre a positividade e a legitimidade do direito. Ambos os momentos unem-se, no cruzamento recproco entre forma do direito e princpio do discurso, inclusive na dupla face de Janus, que o direito vale, de um lado, para seus destinatrios e, de outro lado, para seus autores. De um lado, o sistema dos direitos conduz o arbtrio dos interesses de sujeitos singulares que se orientam pelo sucesso para os trilhos de leis cogentes, que tornam compatveis iguais liberdades subjetivas de ao; de outro, esse sistema mobiliza e rene as liberdades comunicativas de civis, presumivelmente orientados pelo bem comum, na prtica da legislao (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., pp. 166-167). 203 Para esse propsito, Habermas apresenta cinco categorias jurdicas que consubstanciam o sistema de direito capaz de afirmar sua legitimidade. So elas: (1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo; (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4) (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., pp. 159-160).
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desenvolvia. A filosofia do direito, infelizmente, manteve, ao longo dos sculos, uma constante auto-referncia aos seus prprios desenvolvimentos e isso restringiu acentuadamente o debate necessrio sobre as principais questes jurdicas. A construo da ponte com a filosofia contempornea foi bem sucedida por Habermas: ele abriu os caminhos para novas investigaes jusfilosficas com base em uma reconstruo reflexiva dos fundamentos da modernidade e, com nfase nas projees de uma razo baseada na comunicao, trouxe argumentos para um Direito que quer, cada vez mais, se fazer democrtico. Afinal, sua obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade visa, precisamente, a debater os pressupostos, as condies e as possveis conseqncias da formao legtima e democrtica do Direito em sociedades complexas, ps-tradicionais, em que o direito positivo assume o lugar de antigas metafsicas que condicionaram seu desenvolvimento. E isso foi explicado por intermdio da anlise da tenso entre validade e facticidade, entre a expectativa de uma ampliao comunicativa socialmente e as coeres faticamente existentes, caracterstica prpria dos debates referentes validade normativa, como no caso do Direito. A incluso do debate jurdico na afirmao de uma racionalidade pragmticoformal fundada no discurso acrescentou, ao debate j antes travado sobre a moral,204 uma possvel explicao de como as pretenses de validade transcendentes podem ser faticamente aplicadas a sociedades ps-tradicionais. Habermas, logo no incio de sua obra jusfilosfica, mostra essa preocupao ao fazer a pergunta e ao indicar a conseqente resposta: como explicar a possibilidade de reproduo da sociedade num solo to frgil como o das pretenses de validade transcendentes? O mdium do Direito apresenta-se como um candidato para tal explicao, especialmente na figura moderna do direito positivo.205 O Direito, como antes investigado, ao se desenvolver consoante uma exigibilidade da realizao de determinada conduta, torna possvel a reproduo das pretenses de validade transcendentes em contextos sociais. Assim, as idealizaes pragmticas pressupostas podem ser incorporadas na facticidade de forma eficaz, acolhendo o intuito habermasiano de se voltar para o emprico. A tenso entre validade e facticidade, por conseguinte, irrompe de forma plena como uma condio dos discursos normativos, em que o contedo ideal tem de ser atirado a um teste contnuo efetuado em realidades concretas por todos os participantes da argumentao racional. Do mesmo modo, assume-se a j anteriormente analisada relao do agir comunicativo com a ao empiricamente transformadora de contextos sociais, agora qualificada para o Direito. O agir comunicativo, afinal, que se desenrola conforme pretenses de validade normativas em constante processo reflexivo por intermdio da comunicao social, funda204 205

Para tanto, vide HABERMAS, Jrgen. Conscincia Moral e Agir Comunicativo, op. cit.. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 25.

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mental para a manuteno de ordens sociais: pois estas se mantm no modo do reconhecimento de pretenses de validade normativas.206 Assim como o mundo da vida necessrio como um macio pano de fundo consensual,207 estabilizando possveis dissensos que poderiam fomentar processos de integrao sistmica pautados pelo agir estratgico, o Direito aparece como um importante complemento para nivelar a tenso entre validade e facticidade208 em sociedades complexas, desencantadas, descentradas e funcionalmente diferenciadas, cujo mundo da vida se mostra insuficiente para tanto. Assim ele o faz de maneira paradoxal: se, por um lado, ele visa a minorar o dissenso por intermdio de regras limitadoras do agir estratgico e do uso das liberdades subjetivas para o alcance de interesses particularizados, por outro, sua fora e sobrevivncia esto condicionadas legitimao alcanada mediante a aplicao do princpio democrtico, o que pode levar a um novo dissenso. Com base em um amplo diagnstico do desencantamento do Direito e da perda de sua posio central na organizao social, assumindo, em sociedades contemporneas sistemicamente diferenciadas, apenas a funo de estabilizao e resoluo de conflitos pelo cdigo binrio lcito e ilcito,209 Habermas, tal como o fez em sua Teoria do Agir Comunicativo, quer instigar poder-se-ia dizer o seu reencantamento pela nfase comunicativa. Afinal, o Direito, segundo a investigao atual das cincias sociais,210 autonomiza-se de tal forma que perde
Ibidem, p. 35. Ibidem, p. 40. 208 Vide HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., p. 41. 209 Vide o segundo captulo de HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. 1. op. cit., pp. 65-82. 210 Habermas utiliza alguns argumentos de Niklas Luhmann a respeito da formao de sistemas autopoiticos funcionalmente diferenciados, especialmente para explicar a formao do sistema de direito contemporneo e para expor o diagnstico da modernidade. Conforme Luhmann: 1) O sistema social, na medida em que aumenta sua complexidade, reestruturado no sentido da formao de sistemas parciais funcionalmente especficos. Isso leva a uma maior variedade, superproduo de possibilidades de experimentao e de ao, inclusive de projetos normativos nos sistemas parciais, forando assim uma maior seletividade. 2) Ao desempenhar-se seletivamente, esse desenvolvimento levado esfera do direito atravs da diferenciao de sistemas (processos) especiais de interao, especficos ao direito, os quais se tornam sustentculos sociais, crescentemente autnomos, das decises jurdicas imperativas. 3) O prprio direito autonomizado ao nvel da sociedade atravs da crescente separao entre expectativas cognitivas e normativas, e o arcabouo de suas definies de sentido assume representaes mais abstratas (mais ricas em variaes) no lugar de noes concretas (LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. RJ: Tempo Brasileiro, 1983, p. 175). A teoria dos sistemas defendida por Luhmann tem um propsito muito simples: reduzir a complexidade na anlise sociolgica (iluminismo sociolgico). Com base na dicotomia sistema/ ambiente, Luhmann cria uma teoria que busca elucidar os processos de diferenciao, defendendo as formas de diferenciao funcional como o ltimo estdio da evoluo dos sistemas sociais. O estudo empreendido por Cristiano Paixo Arajo Pinto, em sua obra Modernidade,
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sua qualidade de orientao da sociedade como um todo, fechando-se em seu prprio sistema. Alm do mais, a relao com a moral e a poltica enfraquecida, acarretando a falta de conexo com os debates democrticos a ele inerentes. A dimenso das pretenses de validade construdas performaticamente, logo, perde seu sentido. Resgatar a dimenso da validade do Direito sob o enfoque performativo pode sintetizar o projeto jusfilosfico habermasiano. Segundo Habermas, os destinatrios das normas jurdicas adotam dois distintos comportamentos perante o Direito: o do observador, que o entende como um conjunto de normas que limitam seu campo de ao, tendo-se a possibilidade de dela fugir por intermdio do agir orientado ao sucesso; ou do agente performativo, que obedece norma por respeito lei e assume a postura de buscar o constante consenso racional.
Tempo e Direito, explica, sinteticamente, as trs principais formas de diferenciao social desenvolvidas por Luhmann: 1. Diferenciao segmentaria: manifesta-se, segundo Luhmann, nas sociedades ditas arcaicas. Esta forma de diferenciao caracteriza-se pela diviso em subsistemas iguais, ou seja, baseiase na igualdade entre sistemas e ambientes (ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Modernidade, Tempo e Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 189). 2. Diferenciao por estratificao: a sociedade se diferencia em sistemas desiguais. Ela combina, assim, duas assimetrias: sistema/ambiente e igualdade/desigualdade (...). A diferenciao por estratificao fenmeno tpico das altas culturas ou sociedades antigas pressupe a distribuio desigual de poder e riqueza, o que significa, para Luhmann, distribuio desigual de oportunidades de comunicao (Idem, p. 190). Suas caractersticas principais, portanto, so a assimetria e a excluso. 3. Diferenciao funcional: caracteriza-se, em primeiro lugar, pela diferenciao de papis (processo que j se pode vislumbrar na diferenciao por estratificao) (Ibidem, p. 192), porm, neste sistema, a dicotomia igualdade/desigualdade comporta-se de modo distinto (Ibidem, p. 192): as funes que orientam cada sistema so desiguais, mas o acesso a elas deve ser igual (recorde-se que, na sociedade moderna, no h primazia de um subsistema em relao a qualquer outro) (Ibidem, p. 192). Segundo Cristiano Paixo Arajo Pinto, o resultado desta combinao entre sistema/ambiente e igualdade/desigualdade o advento de uma sociedade funcionalmente diferenciada, que demonstra, para Luhmann, ao menos duas vantagens evolutivas em relao diferenciao por estratificao: (1) subsistemas funcionalmente especializados no dependem de uma definio complementar de seu ambiente, estando capazes de tolerar aberturas e flutuaes no ambiente; (2) os subsistemas funcionais podem processar informaes vindas do ambiente (sem a necessidade de provocao externa para isso) (...) A sociedade pode, assim, a partir da diferenciao funcional, multiplicar a especificidade das relaes funcionais e, ao mesmo tempo, multiplicar a abertura dos ambientes internos (...) Isso faz com que a sociedade aumente e diminua suas interdependncias internas. Essas interdependncias aumentam na medida em que funes so especificadas e institucionalizadas, e diminuem com a reduo do grau de complementaridade entre os diversos sistemas e ambientes. Ampliando e reduzindo, ao mesmo tempo, as interdependncias internas da sociedade, a diferenciao funcional propicia um maior nvel de compatibilidade entre dependncias e interdependncias (Ibidem, pp. 192-193). H de se ressaltar, contudo, que Habermas utiliza alguns argumentos da teoria sistmica de Luhmann para, depois, se confrontar com ela ao expor a tenso entre validade e facticidade e a racionalidade humana como propulsora de modificaes sociais. A anlise desse confronto ser desenvolvida em nota do ltimo tpico deste captulo.

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Para o que age estrategicamente, ela [norma jurdica] se encontra no nvel dos fatos sociais que limitam externamente o seu espao de opes; para o que age comunicativamente, porm, ela se situa no nvel de expectativas obrigatrias de comportamento, em relao s quais se supe um acordo racionalmente motivado entre parceiros jurdicos.211 A validade e, por conseqncia, a legitimidade do Direito nascem desse conjunto de fatores. Elas derivam da distino entre moral e Direito, de um processo performativo, em que se consolida a racionalidade comunicativa na formao e deciso dos direitos e cada participante se reconhece como um autor racional de seu contedo. Com o princpio democrtico, incentiva-se no apenas os procedimentos de deliberao racional, mas, tambm, a institucionalizao das decises por intermdio do direito positivo. Por isso, segundo Habermas, o direito positivo e o agir orientado ao entendimento so os elementos centrais de validao e legitimao do Direito. Todo processo democrtico, ancorado em instituies jurdicas, legitima-se mediante o princpio do discurso. a racionalidade centrada no procedimento o requisito para se estabelecer uma proposta ps-metafsica no pensamento jusfilosfico. A aplicao dos fundamentos da teoria do agir comunicativo ao Direito, portanto, impusiona a construo participativa de sua normatividade baseada no princpio democrtico em que cada cidado, no papel de autor racional, constri o Direito legtimo. um Direito cuja validade reflexiva, uma vez que todas as pretenses de validade so examinadas criticamente pelos participantes da comunicao. No h verdades que o condicionam, nem contedos que assumem a posio de supernormas orientadoras da conduo da ao. O Direito desenvolve-se consoante um procedimento de alcance do consenso racional esta a medida de sua legitimidade. A validade, por sua vez, que est diretamente ligada aceitabilidade racional dos fundamentos normativos por todos aqueles que so atingidos pela norma, decorre de uma reconstruo de suas prprias bases: o Direito justifica-se mediante a deliberao racional, isentando-o dos fundamentos metafsicos que tantas teorias tentaram nele estabelecer. Em suas premissas, ademais, sempre se promove a incluso do outro, na medida em que as decises coletivas, alm de serem originariamente intersubjetivas, devem ser todas voltadas para a satisfao da comunidade e, no, para a consagrao de um interesse egostico de quem as profere. A razo, desse modo, assume a sua caracterstica comunitria, afastando-se do monlogo que tanto a limitou em seu potencial transformador; ela sobremaneira a incitao para a participao. O otimismo habermasiano, que muito se mostra em seu intuito de reencantar o Direito, explicitando como a sociedade pode assumir uma postura ativa e noconformista, do mesmo modo que se verificou em sua Teoria do Agir Comunica211

HABERMAS. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Vol. I. op. cit., pp. 51-52.

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tivo, uma abertura para o potencial de emancipao humana. Quer-se enfatizar uma comunidade jurdica que se constitui por intermdio das prticas racionalmente deliberativas dos participantes, concebidos de modo equnime. A partir do exame crtico das pretenses de validade normativa, percebe-se que as idealizaes contrafticas tornam-se uma premissa de superao das estruturas estrategicamente voltadas para dificultar ou mesmo impedir a comunicao social e, por isso, irrompem na facticidade gerando transformaes sociais. , tal como nas palavras de Milovic, a emancipao como reflexo,212ora aplicada ao plano jurdico no interesse de se construir uma democracia radical. Sua teoria, por isso, fornece os argumentos para importantes questionamentos que constantemente so desenvolvidos no plano da filosofia do direito, como o conflito entre universalismo e particularismo de direitos, verificvel, por exemplo, no plano dos direitos humanos; a discusso a respeito da possibilidade de fundamentao jurdica em contraposio a propostas denominadas ps-modernas de relativizao dos direitos em distintas possibilidades fundamentadoras ou mesmo a negao dessa possibilidade; a incluso do outro e o respeito diferena no debate jurdico; os processos de formao legtima de direitos; a reflexo rigorosa sobre os pressupostos normativos a partir de uma proposta ps-metafsica. Todos esses debates enriquecem-se acentuadamente com os argumentos trabalhados em sua obra Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, que, embora espelhe importantes pesquisas travadas anteriormente, assume a particularidade de projetar sua teoria do agir comunicativo sobre o estudo das instituies e, baseada em uma investigao densa e pormenorizada, revelar os caminhos de uma possvel reconstruo dos fundamentos que as sustentam. No somente, portanto, sua obra reencanta e reconstri o Direito; ela reencanta a prpria filosofia do direito, que retoma o seu originrio lugar de reflexo, mas tambm, de ao por meio de um projeto de sociedade possvel. Seu xito, contudo, merece uma reflexo mais detida. E ela se inicia com a seguinte pergunta: ser a comunicao suficiente? Talvez, haja uma iluso no potencial transformador da comunicao em Habermas; pode ser que se tenha, por outro lado, perdido a dimenso da complexidade social pela referncia emancipatria possvel da teoria do discurso. Essas primeiras dvidas lanam o olhar para a capacidade de sua teoria do agir comunicativo, efetivamente, promover novos contextos sociais. Porm, ao lado delas, pode-se entrar em seu prprio ncleo formador: ser que possvel afirmar uma teoria do discurso moralmente neutra, fundada exclusivamente no procedimento? Por sua vez, no mbito jurdico, sua teoria suficiente para a compreenso do direito positivo em sua amplitude? Ser ela a resposta final para o problema da validade normativa? Em torno desses questionamentos, o prximo tpico se inicia. Nele, espera-se que a crtica que tanto reverenciada por Habermas suscite novas reflexes.
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MILOVIC, Miroslav. Comunidade da Diferena. op. cit., p. 24.

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4.6. A EMANCIPAO PELA COMUNICAO? TPICOS PARA REFLEXO CRTICA SOBRE O PROJETO HABERMASIANO

Esta investigao nasce de uma indagao desafiadora realizada pelo psicanalista e filsofo esloveno Slavoj Zizek a respeito do projeto habermasiano. Com base em um acontecimento real, Zizek questiona a capacidade de a comunicao ser o referencial da transformao social: os acontecimentos de 11 de setembro indicam a absoluta impotncia da tica habermasiana quem ousaria afirmar que existe uma distoro de comunicao entre os maometanos e os liberais ocidentais?.213 Parece que, a partir dessa referncia concreta, mostra-se um primeiro argumento a ser debatido referente ao potencial emancipatrio realizado pela comunicao social. Por outro lado, Milovic, em sua obra Comunidade da Diferena, sustenta que o projeto habermasiano parece no ser to radical em relao modernidade quanto aparenta. O que ocorre, na verdade, que o monlogo do sujeito moderno apenas transformado no contexto de um dilogo abstrato.214 Sob distintas abordagens, essas crticas expressam, possivelmente, o campo mais factvel e de maiores repercusses a respeito da teoria do agir comunicativo. De fato, quando se analisam as obras de Habermas, percebe-se uma ampla defesa da comunicao como o novo paradigma de reconstruo social, realizada por meio de uma investigao, densa e acurada, dos pressupostos modernos. Ele renova o debate sobre a razo, mostra suas distintas ramificaes e lhe imputa uma capacidade de transformao de amplas repercusses. A construo de uma democracia radical, ancorada nas distintas instituies sociais e, sobretudo, nos participantes, que passam a desenvolver o agir orientado ao entendimento, espelha, para Habermas, um projeto de emancipao possvel dentro das condies do capitalismo tardio e de suas contradies internas. E seu projeto muito bem-sucedido na exposio crtica de que, ao desencantamento do