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Teoria da constituio

1) Poder constituinte 2) Direito constitucional intertemporal 3) Elementos da constituio 4) Concepes de constituio 5) Classificao das constituies 6) Aplicabilidade das normas constitucionais 7) Omisses inconstitucionais

1) PODER CONSTITUINTE
Poder de apresentar uma nova constituio ou atualizar a de uma ordem constitucional (modificao daquela constituio j em vigor). Perceba que o CESPE trabalha com a concepo que inclui no conceito de poder constituinte o poder constituinte derivado reformador. Ou seja, adota um sentido amplo. 1.1) Poder constituinte originrio Tem por funo elaborar o texto constitucional, recriando o ordenamento jurdico e, por consequncia, criando um novo Estado sob o aspecto jurdico. O Estado passa a ter um novo pressuposto de validade de suas normas. O principal terico desse instituto foi o Abade Emmanuel Sieys, por meio de sua obra (um panfleto) Que o 3 Estado?.

Na antiguidade entendia-se que a CR tinha algo de divino, pelo que sua titularidade deveria ser de uma entidade com essa caracterstica: o rei, aquele escolhido por Deus para governar os homens. Esse cenrio comea a mudar durante a revoluo francesa, quando passa-se a entender que este poder deveria pertencer nao, concepo influenciada justamente por esta obra de Sieys. Atualmente, o PCO titularizado pelo povo (art. 1 da CR). Inclusive, a circunstncia do PCO ser titularizado pelo povo clusula ptrea implcita. entendimento pacfico. Titularidade do PCO no o mesmo que exerccio do PCO. Normalmente este PCO exercido por representantes do povo, e no por estes em si. OBS: formas de expresso do PCO: a) Conveno: manifestao do PCO por meio de uma ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE: representantes do povo, em seu nome, elaboram uma carta constitucional. b) Outorga: declarao unilateral do agente revolucionrio. 1.1.1) Caractersticas do poder constituinte originrio: a) Inicial: Inaugura o ordenamento jurdico. O produto de seu trabalho (a CR) a base da ordem jurdica. b) incondicionado: O PCO no sofre condicionamentos da ordem jurdica anterior. c) Autnomo: A estruturao da nova CR ser feita autonomamente por que exerce o PCO. d) Permanente: No se esgota e no desaparece quando da entrada em vigor da nova CR. A forma de expresso s se mantm organizada enquanto estiver sendo elaborado o texto. Isto significa que o exerccio temporrio, mas o PCO em si permanente. Aps a entrega da CR, a constituinte se desfaz, bem como chega ao fim o exerccio do PCO, mas o poder em si permanece adormecido, latente ao povo.

e) Ilimitado: At que ponto ilimitado? No existe limitao JURDICA, j que no existe uma regra jurdica que possa limit-lo. Contudo, h doutrina, e a CESPE parece vir se dobrando a esse entendimento, que entende que essa ilimitao no absoluta, mas submetida a alguns limites como, por exemplo, princpios tico-morais, culturais, de justia e mesmo princpios supranacionais (Canotilho). Para Gilmar Mendes, O PCO est vinculado vontade do povo que a titulariza. Assim, uma revoluo no pode culminar num texto constitucional que contrarie seus ideais, bem como aqueles do povo que abraou a revoluo. O representante que ignore tais ideais nada mais que um rebelde criminoso (verdadeiro atentado contra o Estado democrtico de direito; art. 5, XLIV da CR). H que se ter ateno com a fora poltico-social que ensejou novo exerccio do PCO. H ainda quem fale no efeito cliquet (vedao ao retrocesso de direitos fundamentais). Contudo, esta parece teoria parece melhor aplicada quando da anlise de um ordenamento e no no que tange transio de ordenamentos. 1.1.2) Natureza jurdica do PCO H duas correntes que se contrapem nessa anlise: a) Jusnaturalistas: Os direitos antecedem a existncia do Estado, sendo imanentes condio de pessoa humana. Assim, o PCO antecederia qualquer norma jurdica, tendo natureza de poder jurdico, um poder de direito anterior ao Estado. b) Positivistas: O direito pressupe a existncia do Estado. O PCO tem natureza de um poder poltico, um poder de fato. Antecede o Estado, mas com isso no pode ser entendido como poder de direito, mas apenas um poder de fato. Prevalece a tese positivista de que o PCO uma fora poltica, ftica, sendo inclusive o entendimento abraado pela CESPE. 1.1.3) Subdivises do PCO

diferente de espcies de poder constituinte, que so o PCO e o PCD. Aqui fala-se em subdivises do PCO: a) FUNDACIONAL (ou histrico): aquele que aparece para elaborar a primeira constituio histrica. No nosso caso foi a constituio imperial de 1824 (adotava a forma de Estado unitria; forma de governo monrquica; era constituio semirrgida; possua um quarto poder: o poder moderador). b) PS-FUNDACIONAL (ou revolucionrio): Todas as demais CR: 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, EC 01/69 (para muitos um texto constitucional) e CR/88. Quanto dimenso o PCO pode ser dividido em: a) PCO material: antecede a dimenso formal. Aqui o que se apresenta a ideia da CR, a concepo de CR. b) PCO formal: Nesta dimenso fala-se apenas na forma, no documento escrito e aprovado em si. 1.2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO (ou secundrio, institudo, de 2 grau) Numa melhor percepo, a despeito da nomenclatura tradicional, trata-se na verdade de um poder constitudo. 1.2.1) Caractersticas do PCD a) poder jurdico: decorre da formao do Estado, derivado de outra norma fundante (O PCO um poder de fato). b) subordinado: Ou seja, limitado, condicionado s limitaes decorrentes do exerccio do PCO. 1.2.2) Espcies ) Poder constituinte derivado DECORRENTE Como estamos numa federao, verifica-se no nosso Estado uma pulverizao de poder poltico, descentralizao. Haver entes

autnomos (E, M e DF). Contudo, para que a federao seja preservada so impostos alguns limites a estes entes. Nessa esteira, PCDD o poder responsvel pela elaborao das constituies estaduais (nos termos do art. 11 do ADCT) e tambm da lei orgnica do DF (conforme parte da doutrina e Celso de Melo em deciso do STF). O pleno do STF nunca se manifestou sobre essa questo (se a LO do DF), mas o Celso j se manifestou nesse sentido. No que se refere s LO municipais, pacfico que no constituem manifestao do PCDD. Isto porque a LO municipal sofre dupla subordinao simultnea (CR e CE). Quanto LO municipal ver ADCT art. 11 (p..). Os estados tiveram um ano a contar da data da promulgao da CR para elaborar sua CE. Da promulgao destas os municpios tiveram 6 meses para elaborao de LO. ) poder constituinte derivado REFORMADOR: No existe apenas um MECANISMO DE MODIFICAO DA CR, mas 3: a) mutao constitucional: no feita pelo PCDR. Decorre do poder constituinte difuso. mecanismo ESPONTNEO e INFORMAL, que no altera o texto, mas somente a norma, j que ALTERA A INTERPRETAO dada quele determinado dispositivo. O texto apenas o ponto de partida para se chegar norma. uma releitura, uma renovao do texto constitucional. EX: art. 5, XLVII, b: veda a pena de carter perptuo. Durante muito tempo se entendeu que no era possvel pena perptua somente na esfera penal. J nos anos 2000, o Supremo entendeu que no seria possvel a sano perptua nas demais esferas, como proibir o desempenho de determinada atividade administrativa para sempre (no caso constitucional era caso de um diretor de instituio financeira que recebeu como pena administrativa a proibio de exercer a funo para o resto da vida). EX.2: Art. 52, X da CR: A funo de ampliar os efeitos subjetivos da declarao de inconstitucionalidade de determinada norma prolatada em controle difuso do Senado. Os efeitos inter partes tornam-se erga

omnes. H inicialmente uma tarefa constitucional comum. Alguns entendem ter havido mutao constitucional deste dispositivo, que hoje seria entendido como norma que visa conferir ao Senado a tarefa de dar publicidade deciso do STF. Contudo, para outros, tratar-se-ia de mutao INCONSTITUCIONAL, j que claramente em oposio redao do dispositivo. Para esta corrente, parece melhor entender que seria necessria EC a permitir essa nova estruturao. b) reviso constitucional: Mecanismo de alterao formal da CR. O texto alterado. Para alguns, fenmeno observado como decorrncia da atuao do PCD reformador (posio CESPE). Englobando nesse caso a reforma e a reviso. Contudo, mais tcnico entender como obra do PCD revisor, um poder diverso do PCD reformador. Ou seja, uma terceira espcie de PCD. O art. 3 do ADCT agendou para de 5 anos aps a promulgao (out/88) a possibilidade de um reviso da CR. Na verdade era a partir de 5 anos, no precisava ser imediatamente uma vez que completo o prazo. Ao que parece, o fato de a CR ter sido planejada, durante grande parte dos trabalhos, para um sistema parlamentarista, fez com que o constituinte apusesse essa possibilidade como meio de se alterar a forma e o sistema de governo. Como no plebiscito previsto pelo art. 2 a votao popular escolheu pelo continusmo, parece, e muitos entendiam nesse sentido, que a reviso no seria mais necessria, j que atrelada a estas possibilidades. No entanto, no foi esse o posicionamento do STF poca, que entendeu pela independncia da reviso, ou seja, pela no vinculao da reviso ao plebiscito previsto no art. 2 do ADCT. OBS: As normas do ADCT so normas constitucionais como as normas do texto permanente, sendo, inclusive, possvel a EC. Contudo, chegar um dia em que estas normas tero sua eficcia exaurida, bem como a aplicabilidade esgotada. Quando no podero ter qualquer utilizao ou sofrer EC. Por outro lado, as que ainda possuem aplicabilidade geram deveres e direitos. E mais: compem o parmetro para o controle de

constitucionalidade. E se assim , podem ser fruto de emenda constitucional. EX: a EC 02 alterou a data do plebiscito do art. 2. Ocorre que na ocasio a comisso revisora se reuniu (durante 237 dias), tendo nascido desse trabalho 06 emendas de reviso, todas aprovadas com maioria absoluta do CN em sesso unicameral. As emendas revisionais foram promulgadas pela mesa do CN. O detalhe que a reviso foi procedimento nico. O PCO autorizou uma nica vez. O art. 3 hoje norma de eficcia exaurida. OBS: No possvel previso de reviso nas CE e na da LODF. OBS: No h qualquer limitao material no art. 3 do ADCT. Contudo, prevaleceu poca que os limites materiais constantes do art. 60 , 4 tambm deveriam ser respeitados pela atividade do poder constituinte derivado revisor. c) reforma constitucional: art. 60 da CR: tambm mecanismo formal de alterao e, portanto, altera o texto. Deve respeitar os limites impostos pelo PCO. c.1) LIMITAES IMPOSTAS AO PCD REFORMADOR: Nossa constituio, quanto estabilidade rgida: existe procedimento de alterao, mas um procedimento mais dificultoso e complexo. Para Alexandre de Moraes a CR seria super rgida, j que h um ncleo que no pode ser alterado (clusulas ptreas). Mas uma posio isolada. possvel falar em dois tipos de limitaes: ) LIMITAES EXPRESSAS: estas por sua vez se dividem em 4: a) LIMITAES TEMPORAIS: Prevalece que nossa CR no consagrou limitaes temporais, salvo para o Kildare, que entende que a limitao do 5 da CR, que fala da impossibilidade de apresentar proposta de EC rejeitada na mesma sesso legislativa. Nem mesmo o art. 3 da ADCT foi limitao temporal, j que no deveria ocorrer necessariamente aps 5 anos, mas a partir de 5 anos, aps a promulgao da CR ( o que prevalece).

b) LIMITAES FORMAIS (OU PROCEDIMENTAIS): dividem-se em subjetivas e objetivas: As limitaes procedimentais subjetivas esto no art. 60, caput, I a III, que fala dos legitimados a propor PEC, um rol bastante restrito: um tero dos deputados ou 1/3 dos senadores, PR, ou mais da metade das assembleias legislativas da federao (pelo voto da maioria RELATIVA). Portanto, neste ltimo caso, so necessrias 14 AL. uma PEC apresentada em dois tempos: primeiro cada assembleia legislativa vota internamente, depois as 14 em conjunto apresentam a PEC. possvel PEC por iniciativa popular? A princpio no possvel por absoluta ausncia de previso constitucional (STF). A iniciativa popular est consagrada apenas para projeto de lei, ordinria ou complementar, a ser apresentado na cmara, devendo estar subscrita por ao menos 1% do eleitorado nacional, espalhado por 5 estados, devendo cada estado conter ao menos 3/10% [0,03%] de todas as assinaturas (art. 61, 2 - gravar a milhar 1503). Esse projeto de lei dever tratar apenas de um assunto. E a cmara no pode rejeitar o projeto em razo de erro tcnico ou redacional, devendo sanar tais vcios. A iniciativa para PEC j no possui previso. Contudo, alguns autores como Paulo Bonavides e JAS entendem ser possvel, pois se o povo titulariza o poder originrio, e se pode o mais, que criar toda uma nova CR, pode o menos, ou seja, propor alteraes. J as limitaes procedimentais objetivas so extradas de 3 : No 2 necessrio saber que a PEC exige aprovao em 2 casas (sesso bicameral), em dois turnos em cada uma, sendo necessria a aprovao por maioria qualificada de 3/5 dos membros. A votao ser realizada duas vezes em cada casa: aprovada nos dois turnos passa casa seguinte (gravar a milhar 2235). O 3 vai tratar de quem promulga a EC. Esta ser promulgada pelas mesas das duas casas, no a mesa do CN, mas as de ambas as casas.

Diferentemente as Emendas revisionais foram promulgadas pela mesa do congresso. No existe sano e veto presidencial para PEC. O 5 determina que se determinada matria, constante de PEC, for rejeitada ou considerada prejudicada s poder ser discutida em nova sesso legislativa. Portanto, a questo pode ser novamente proposta, mas somente em nova sesso legislativa (perodo anual de trabalho do CN, que conforme o art. 57 se inicia em 02/02, vai at 17/07, recomea no dia 1/08 e finalizada em 22/12). OBS: interessante estudar estes dispositivos combinados com o art. 67 e com o art. 62, 10, ambos da CR. O primeiro trata de projeto de lei e o segundo de MP. Se a PEC s pode ser discutida em outra sesso legislativa o projeto de lei poder ser rediscutido na mesma sesso legislativa, basta que seja cumprida uma nica condio: requerimento da maioria absoluta dos membros. Quanto MP, vale algo semelhante ao PEC: a MP rejeitada (expressa ou tacitamente [perda de eficcia por decurso do prazo]) pode ser reeditada, mas somente em outra sesso legislativa. Os intervalos constituem o chamado recesso parlamentar: s pode ocorrer sesso legislativa extraordinria nos termos do art. 57, 6, 7 e 8. Nesta sesso, somente poder ser discutido o tema que ensejou a convocao (no cabe qualquer parcela indenizatria), salvo se houver MP vigente pendente de anlise pelo legislativo. Ler o art. 57. importante, ainda, lembrar, que no 1 ano da legislatura (perodo de 4 anos que corresponde periodicidade das eleies federais e estaduais) a sesso legislativa se inicia em 01/02 (um dia antes) para uma sesso preparatria. C) CIRCUNSTANCIAIS: Art. 60, 1: Em determinadas situaes excepcionais o texto constitucional no poder ser alterado. So trs as situaes: interveno federal, estado de stio e estado de defesa. Estas situaes extraordinrias impedem a alterao como forma de preservar a CR de alteraes imediatistas de maiorias ocasionais. No so os nicos estados de legalidade extraordinria no Estado brasileiro. Essa expresso de Werner Kagi, um doutrinador alemo, que

detectou o seguinte: durante a primeira guerra mundial, como as constituies no possuam regramento para situaes extraordinrias, acabaram por ser afastadas. Este doutrinador detectou que se uma CR quer se manter respeitada deve possuir regras para situaes extraordinrias. Assim, os textos constitucionais do ps-1 guerra passaram a trazer tais espcies de regras. Assim, legalidade extraordinria faz meno ao conjunto de regras vlidas para momentos excepcionais e delicados do ordenamento jurdico. Assim, no ordenamento ptrio so 4 os estados de legalidade extraordinria. Fora estes trs j falados acima h ainda a interveno estadual, que no constitui limite circunstancial alterao da CR. D) MATERIAIS (art. 60, 4 da CR): Para alguns autores (entre eles Loewenstein), no existe a possibilidade de o PCO impor limites alteraes do poder constituinte derivado. Seria uma gerao limitando a atuao das posteriores. Da j possvel perceber que somente a possibilidade de existir das clusulas ptreas j tema controverso. Para Jorge Miranda possvel que existam, mas podero ser superadas por um procedimento mais dificultoso. Numa terceira corrente, mais prestigiada no Brasil (Barroso e Gilmar), h, sim, a possibilidade de que existam, sendo realmente inafastveis. uma proteo essncia do texto constitucional erigida pelo PCO. 1 argumento) Gilmar entende que no h esse subjugo das novas geraes em relao quela constituinte. O silncio das atuais geraes impossibilidade de alterao das clusulas ptreas demonstra concordncia tcita com o teor destes dispositivos e a vontade de manter esses limites, pois a partir do momento em que no mais haja essa compatibilidade de pensamento, a CR/88 ser superada por uma nova CR. 2 argumento) E mais: a perspectiva do PCO mais universal, quando fez a CR, pensou numa essncia duradoura que dever nortear o Estado, pelo que compatvel com tais interesses a eleio de clusulas ptreas, enquanto, diversamente, o PCD reformador contingente, imediatista, age conforme o momento poltico, pelo que se exige respeito

perenidade de certos temas, sob pena de desfigurao da CR. Assim, importante notar que no direito comparado ainda existe forte divergncia quanto possibilidade de criao de clusulas ptreas. Prevalece em nosso ordenamento que as clusulas ptreas podem ser objeto de EC, mas desde que esta no seja restritiva ou abolitiva. OBS. Importantes: OBS.1: Se as clusulas ptreas so limitaes do PCO ao PCD reformador lgico que s o poder originrio cria clusulas ptreas. OBS.2: A forma federativa de Estado clusula ptrea. A forte controvrsia sobre a forma de governo e o sistema de governo, mas prevalece que no so clusulas ptreas, com a minoria achando que se trata de clusulas ptreas implcitas. OBS.3: O voto direto, secreto, universal e peridico. O art. 81, 1 traz a nica modalidade de voto indireto brasileiro e no se traduz em norma de repetio obrigatria. A obrigatoriedade do voto no CP. Uma EC pode ampliar a facultatividade (maiores de 16, menores de 18; mais de 70 anos; analfabeto) para atingir aqueles que tm entre 18 e 70 anos e so alfabetizados. OBS.4: Pelo texto constitucional, somente os direitos individuais esto petrificados. Contudo, alguns autores vo defender a petrificao de um ncleo mnimo de direitos sociais (mnimo existencial) (acho que prevalece). importante lembrar que existem outros direitos individuais esparsos no texto constitucional (EXS: art. 16; art. 150, III, b; etc.), e no somente no art. 5. A EC 45 inseriu o inciso LXXVIII no art. 5 (direito razovel durao do processo). clusula ptrea? . Embora, segundo Gilmar Mendes, novos direitos individuais possam ser incorporados, mas sem, contudo, constituir novas clusulas ptreas, segundo este autor a hiptese no trata de clusulas ptreas, mas sim de um desdobramento de direito individual antigo: o direito ao acesso justia. ) LIMITAES IMPLCITAS

Aqui a questo acaba sendo um pouco casustica sendo possvel falar em algumas mais pacficas: a) A titularidade do PCO b) impossibilidade da dupla reviso: a possibilidade de alterao do art. 60, 4. Ou seja, no possvel alterar clusulas ptreas atravs da alterao do rol de clusulas ptreas. c) Impossibilidade de o PCD reformador, delegatrio que , modificar os limites da delegao (no s as materiais).

2) DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL


2.1) Quanto retroatividade das normas constitucionais Sempre que uma nova norma ingressa no ordenamento necessrio perguntar: Essa normatizao retroage ou no. E se retroage essa retroatividade mnima, mdia ou mxima? Em regra, as normas constitucionais so dotadas de retroatividade mnima, isto significa que alcanam os EFEITOS FUTUROS DE NEGCIOS/ATOS PASSADOS. Teria retroatividade mxima se atingisse fatos j consumados. Se atingisse prestaes vencidas, mas no adimplidas teria retroatividade mdia. Contudo, a norma constitucional poder ser mdia ou mxima, desde que haja previso expressa. Isto vale para normas constitucionais. importante perceber que as CE e a legislao infraconstitucional tm como regra a irretroatividade. Mas h excees, como, por exemplo, a norma superveniente benfica ao ru. 2.2) Impacto da entrada em vigor de uma nova constituio a) Quanto constituio anterior Em regra, a constituio anterior inteiramente revogada. Contudo, no direito comparado, h quem adote a teoria da desconstitucionalizao.

Segundo esta teoria, as normas constitucionais da constituio anterior que fossem compatveis e possussem matria no tratada pela nova constituio poderiam ser aproveitadas automaticamente, mas agora com status de legislao infraconstitucional, ou seja, ocorreria um juzo de recepo das normas. Diversamente, plenamente possvel a recepo material de normas constitucionais, com a manuteno de seu status constitucional, inclusive. Basta que haja manifestao de vontade expressa do PCO. Ou seja, a CR dever trazer essa determinao expressamente. Um EX o art. 34 do ADCT que determinou que o sistema tributrio nacional inaugurado pela nova CR/88 no entraria em vigor imediatamente. Estipulou que at o 1 dia, do 5 ms subsequente promulgao o sistema tributrio aplicado seria o sistema da CR anterior. importante perceber que esse fenmeno da recepo material de normas constitucionais aparece sempre em carter precrio e por prazo certo. b) Quanto legislao infraconstitucional Por razes bvias, no possvel a modificao de todos os diplomas normativos de um ordenamento de uma hora para a outra. Por esta razo no h uma revogao global de toda a legislao infraconstitucional. Desta feita, adota-se a teoria da recepo, que permite que a legislao infraconstitucional seja recebida pela nova CR. Mas h requisitos: a) A normatizao infraconstitucional deve estar em VIGOR no momento da entrada em vigncia da nova CR. A norma infraconstitucional revogada at poderia ser repristinada, mas nesse caso ser necessria disposio expressa do PCO. Se estava em vacatio legis no possvel. b) a normatizao deve ser MATERIALMENTE compatvel com a nova CR. S interessa a compatibilidade de contedo, o obstculo formal no impede a recepo. OBS: H uma hiptese onde uma incompatibilidade formal pode impedir a recepo. Se a CR anterior atribua a competncia para legislar sobre determinado assunto eram os estados e a nova CR atribui Unio, ainda que sejam compatveis materialmente, no ser possvel federalizar as

normas por razes lgicas. So 26 leis estaduais diferentes. No possvel transformar esta em uma. Assim, na hiptese de termos alterao de competncia na transio das constituies, do ente menor para o ente menor, a recepo no ser possvel em razo do obstculo formal (o mesmo problema ocorre na transio de atribuio do municpio para o estado). c) a norma deve ser compatvel, tanto no aspecto formal quanto no material, com a CR da poca (princpio da contemporaneidade). Se a norma era inconstitucional na ordem anterior, era invlida. Se era invlida, era nula, pelo que no estava em vigor poca da entrada em vigor da nova CR. Embora no seja pacfico, entendimento amplamente majoritrio. Como compatibilizar a caracterstica inicial do poder originrio com a teoria da recepo? A teoria da recepo trata, na realidade, de um procedimento abreviado de criao normativa. Ou seja, recepcionar criar norma nova. Um novo fundamento de validade enseja uma releitura daquela norma, que se torna uma nova, j que contaminada pelo novo fundamento de validade. Se a norma tem novo pressuposto de validade, no mais a mesma.
Quando advm uma ruptura na cadeia de sustentao do sistema (uma revoluo vitoriosa, por exemplo), a velha ordem desaparecer porque trocada a sua norma bsica, responsvel por lhe conferir juridicidade. Contudo, h a possibilidade de que subsistam normas editadas sob a gide da ordem anterior, desde que, em consonncia com os valores agora prevalentes, admitam recepo pelo sistema emergente ou leitura conforme a nova ordem estabelecida. Mas isso somente possvel porque a nova constituio lhes confere validade, expressa ou tacitamente. E isto significa que a nova ordem considera vlidas (ou pe em vigor) normas que possuem o mesmo contedo daquelas vigentes na ordem anterior. A recepo assim um procedimento abreviado de criao jurdica (Kelsen). Ou seja, as leis que em linguagem comum permanecem vlidas, do ponto de vista jurdico so leis novas, cujo sentido coincide com as anteriores, mas no so idnticas j que modificado seu fundamento de validade. Assim, no apenas a constituio que muda em consequncia de uma

revoluo, mas todo o ordenamento jurdico. Portanto, segundo Kelsen, assim se desenvolvem as relaes normais entre a Lei fundamental (enquanto fico) e as constituies histricas (enquanto realidades constitucionais). (Inocncio Mrtires Coelho)

3) ELEMENTOS DA CR
As normas da CR hoje possuem contedo bastante vasto e variado. Da que JAS entendeu ser necessrio classificar as normas constitucionais segundo suas caractersticas enquanto elementos da CR. Identificou 5 diferentes tipos de elementos: a) Elementos orgnicos: So aqueles que organizam o Estado. Na nossa CR so elementos orgnicos da CR os ttulos III, IV, os captulos II e III do ttulo V e o ttulo VI. So elementos que organizam e estruturam a CR. b) Elementos limitativos: So aqueles que limitam a atuao do poder Estatal. So, em geral, direitos e garantias fundamentais. o caso do ttulo II, salvo o captulo II (direitos sociais). c) Elementos scio-ideolgicos: So aqueles que indicam o compromisso do Estado com o bem estar social. o caso do captulo II do ttulo II e o ttulo VIII (da ordem social). d) Elementos de estabilizao constitucional: So os elementos que visam garantir a defesa do Estado, da CR, das instituies democrticas. So exemplos o art. 102 e 103, que tratam do controle de constitucionalidade; do art. 34/36; o captulo I do ttulo V. e) elementos formais de aplicao: So aquelas normas que no trazem contedo em si, mas permitem a aplicao de outras. EX: ADCT, prembulo, art. 5, 1.

4) CONCEPES DE CONSTITUIO Trata-se de teorias que pretendem fornecer o fundamento da CR, seu pressuposto de validade. preciso conhecer o nome da teoria. O jurista

responsvel pela teoria, e seu ponto chave. a forma como costuma ser cobrado esse ponto, pois o examinador normalmente embaralha esses elementos. 4.1) Concepo (ou sentido) sociolgica: fruto dos trabalhos de FERDINAND LASSALLE: A constituio somente teria validade se correspondesse soma dos fatores reais de poder. Sem esta correspondncia entre o que est previsto na CR e a realidade, o autor afirma que a CR se torna uma mera folha de papel (deixa de expor a forma como se do as relaes de poder daquela sociedade). O papel aceita tudo e qualquer coisa. No porque a CR demonstra determinada relao de poder que esta relao ocorrer desta forma. EX: da macieira que possui um papel colado onde consta se tratar de uma figueira. A macieira no fornecer figos por este simples fato. Em sua obra A essncia da constituio, Lassale demonstra que o documento somente possuir fora a partir do momento em que corresponder realidade. Se no h correspondncia com a distribuio real de poder o texto no passa de uma folha de papel. No embate entre a realidade e o texto constitucional a primeira sempre prevalecer. Para Lassale, portanto, a CR extrai sua legitimidade da soma dos fatores reais de poder. 4.2) CONCEPO POLTICA: Fruto dos trabalhos de CARL SCHIMITH, essa concepo identifica a CR num sentido poltico, ou seja, trabalha a CR como uma DECISO POLTICA FUNDAMENTAL. Assim, h que se diferenciar as chamadas leis constitucionais da Constituio em si. A Constituio em si corresponde a essa deciso poltica fundamental. Todos os dispositivos que exteriorizem essa deciso poltica fundamental sero considerados constituio, enquanto que outros dispositivos que no se constituam dessa substncia no sero considerados constituio, mas meras leis constitucionais, apenas formalmente constitucionais. Ou seja, so dispositivos que no tratam de uma deciso poltica fundamental.

Num determinado documento constitucional preciso organizar o estado, separar o poder e trazer limitaes atuao estatal atravs de direitos e garantias fundamentais, sendo esta a deciso poltica fundamental. Haver outras normas que no se constituem dessas matrias, ou seja, h normas que esto na CR, mas no tratam dessas matrias, a leis constitucionais. Contudo, no h pacificidade sobre a identificao do que ou no matria constitucional, embora haja pacificidade sobre determinados assuntos, quais sejam os explicitados acima. Um exemplo clssico o art. 242, 2, que trata do colgio Pedro II, que jamais pode ser considerado matria constitucional. Ver material de apoio: H esquemas que resumem as estruturas das concepes. 4.3) CONCEPO JURDICA (HANZ KELSEN): Kelsen demonstrou que o direito poderia se constituir num sistema autoexplicativo onde uma norma pudesse se justificar unicamente em outra. Que o direito poderia possuir uma justificao slida e fundamentada nele mesmo. Assim, para Kelsen, a CR assume no mais um sentido social ou poltico como decorre dos autores analisados, mas sim um sentido jurdico, ou seja, a CR na realidade uma norma jurdica. Que no depende para se legitimar, de argumentos polticos, sociais, econmicos ou antropolgicos. Ele faz isso por meio da teoria pura do direito, que no s ttulo de uma obra, mas de um projeto que o animou em toda a sua vida acadmica, significando seu desejo de livrar o direito de discusses prprias desses demais campos. Assim, o vocbulo constituio pode ser lido em dois sentidos: a) SENTIDO LGICO-JURDICO: enxerga a CR como uma norma fundamental que no posta, mas pressuposta, hipottica, um fundamento transcendental de todo o ordenamento; b) SENTIDO JURDICO-POSITIVO: Neste sentido a CR assume a figura de pressuposto de validade de todo o ordenamento jurdico. EX: a observncia de uma sentena remete existncia de uma cadeia de

normas superiores que, a partir da CR, vo conferir imperatividade a este provimento estatal. A sentena aplica normas, por exemplo, de direito civil e processual civil, que, por sua vez, se fundamentam no quadro constitucional acerca da matria. Uma norma jurdica vlida porque retira de uma norma superior a sua validade, at que se atinja a CR. Uma vez que se chega a CR, que tambm uma norma, necessrio perquirir acerca da norma que lhe confere validade. Esta norma existe, mas h que ser pressuposta, hipottica, pois conforme Kant, no existe conhecimento sem pressuposio. Para a construo de qualquer teoria necessrio pressupor um ponto de partida. Esse fundamento que paira sobre a CR, mas com ela no se confunde a norma fundamental, que uma constituio construda num sentido lgico-jurdico. H ainda uma quarta concepo, mais moderna, e de contornos ainda no muito bem definidos. 4.4) Concepo culturalista: O sentido desta concepo demonstrar que as concepes anteriores no se excluem, a CR pode ser reconhecida como uma norma jurdica, sendo dotada de normatividade, pelo que condiciona a realidade, mas tambm por esta condicionada (E aqui forte no trabalhado de Conrad Hesse e sua fora normativa da CR). A CR no tem que apenas espelhar a realidade, mas tambm conformar a realidade. Existe uma razo de ser da CR, h um desejo de se conformar a realidade que sempre dever ser levado em considerao. As normas constitucionais so dotadas de normatividade. Marcelo Novelino traz uma citao de um autor chamado Teixeira que esclarece bem essa concepo culturalista. A concepo culturalista a que preceitua ser o documento constitucional o resultado da expresso cultural de um determinado documento histrico, mas que tambm conforma esta mesma cultura: conjunto de normas fundamentais condicionadas pela CULTURA TOTAL LOCAL, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica e reguladora da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio e limites do poder poltico.

5) CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES Ver tambm material de apoio. AS constituies podem ser classificadas de diversas maneiras. Quanto origem, estabilidade, etc. Aqui sero as tratadas as mais complexas, o material de apoio traz todas. 5.1) Quanto origem: a) Promulgada (ou democrtica ou votada) b) Outorgada (imposta): H uma declarao unilateral do agente revolucionrio que impe o documento constitucional: No h aqui qualquer resqucio de participao popular. c) Cesarista: aquela que, tal qual a outorgada, foi elaborada sem participao popular, mas, diferentemente desta, pra ser promulgada depende de aquiescncia popular. No democrtica j que construda margem da legitimidade popular, havendo apenas uma manobra poltica pra tentar conferir legitimidade democrtica a um texto que no a possui. d) Pactuada: Estas so fruto de um pacto entre duas foras polticas igualmente fortes, normalmente um pacto entre o monarca e o poder legislativo. Um pacto extremamente instvel, pela prpria estruturao. Hoje possuem importncia meramente histrica tendo em vista praticamente no mais existir em nosso momento histrico tal tipo de constituio. 5.2) Quanto ao contedo a) material b) formal: aqui est a CR/88. A consequncia desta considerao que para ns, norma constitucional aquilo que est inserido no documento constitucional, no importando o contedo. Se identificarmos, por exemplo, no ECA, dispositivos que exteriorizem matria constitucional, ainda sim este no o ser considerado, pois no h forma de constituio. Da mesma forma, aquilo que tem forma constitucional ser considerado norma constitucional, no havendo

hierarquia entre tais normas, ao menos hierarquia formal, pois axiolgica certamente haver. 5.3) Quanto forma a) escrita: Tem todas as suas normas explicitadas em documento (s) escrito(s). Se h apenas um documento fala-se em constituio codificada (reduzida), se h mais de um documento, fala-se em constituio legal (ou variada). Canotilho nos diz que a CR escrita a constituio instrumental. Melhor, pois confere um efeito estabilizante ao ordenamento, bem como um efeito racionalizador. Alm disso, traz mais segurana jurdica (calculabilidade: torna-se possvel encontrar a forma de se comportar conforme a CR mais facilmente). b) No escrita: so assim consideradas aquelas onde h normas constitucionais consuetudinrias no escritas, bem como normas constitucionais decorrentes de precedentes jurisprudenciais. Mas ateno: isto no significa que no existam normas escritas, que, inclusive, existiro, normalmente. A melhor definio a que define a constituio no escrita como aquela que possui uma variedade de fontes normativas. Ver o resto das classificaes no material de apoio. 6) APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A teorizao mais importante deste assunto, no Brasil, de JAS. Assim, a doutrina tradicional sobre o assunto no Brasil. Contudo, no cenrio internacional o estudo sobre a aplicabilidade das normas constitucionais se inicia nos EUA. L, pela primeira vez, identificou-se que existem normas constitucionais auto executveis e NC no auto executveis. Contudo, esta doutrina, que possui por expoente Thomas Cooley, sofre a crtica de que no h normas constitucionais completamente desprovidas de aplicabilidade. Toda NC possui alguma aplicabilidade.

Nesse momento vale a percepo de JAS. Para este autor, toda norma constitucional possui eficcia, independente do grau dessa eficcia ou da possibilidade de aplicabilidade imediata. Toda norma constitucional j capaz de produzir algum efeito jurdico. Agora, o grau de aplicabilidade vai variar. Na sua classificao h 3 espcies de normas constitucionais quanto aplicabilidade: a) NORMA DE EFICCIA PLENA: aquela que possui aplicabilidade direta, imediata e integral. Desde a sua entrada em vigor (imediata) j capaz de produzir, por si s (de forma direta), todos seus efeitos legais (de forma integral). EX: art. 18, 1 da CR: Braslia a capital federal. OBS: art. 87 da CR: requisitos para poder ser nomeado ministro. EX.2: Art. 5, II: princpio da legalidade: Todos os princpios so tidos por norma de eficcia plena, j que no exige densificao NORMATIVA para que seja aplicvel (mas exige a densificao operada pelo caso concreto). b) NORMA DE EFICCIA CONTIDA: Desde a entrada em vigor (eficcia imediata) da constituio j capaz de produzir, por si s (eficcia direta), todos seus efeitos legais (eficcia integral). Contudo, o direito nela contido pode ser restringido (ou seja, possivelmente no integral; da MHD chamar de norma constitucional de eficcia restringvel). A regulamentao daquela norma poder restringir os efeitos iniciais. Mas a produo de seus efeitos no depende dessa regulamentao. EX: art. 5, LVIII: o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses definidas em lei. OBS: A identificao criminal procedimento que envolve ao menos a realizao de trs atos: fotografia de frente e perfil; narrao da vida pregressa escrita de prprio punho (para colher padres grficos) e ainda a colheita de impresses dactiloscpicas. Ou seja, pode vir a lei que defina hipteses onde o civilmente identificado ser submetido a identificao criminal. EX.2: art. 5, VIII: traz o imperativo de conscincia: O Estado no pode obrigar ningum a fazer algo que viola suas crenas ntimas (convices

polticas, filosficas ou religiosas). Ningum poder ser privado de direitos em razes dessas convices salvo se as alegar para deixar de cumprir obrigaes impostas a todos, recusando-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei. Trata-se de norma de eficcia contida. Enquanto no surge a legislao com a obrigao alternativa vale a regra geral. Ningum ser obrigado a nada se invocar imperativo de conscincia. Contudo, a partir do momento que surge a prestao alternativa esse direito est restringido ao cumprimento de obrigao alternativa. Outro exemplo o art. 5, XIII da CR, que trata da liberdade de profisso. livre o exerccio de qualquer trabalho..., atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. c) NORMA DE EFICCIA LIMITADA: Esta se subdivide em duas: c.1) NCEL quanto a princpios institutivos: aquela chamada efetivamente de norma de eficcia limitada. aquela que possui aplicabilidade indireta (depende de outra norma), mediata (entra em vigor sem aplicabilidade) e reduzida (produz efeitos, mas no integralmente). Produz efeitos por si s (como toda norma constitucional). J SER CAPAZ DE impedir a recepo de normas anteriores que contrariem o seu efeito, ou seja, de dispositivos que possuam contedo material incompatvel com ela. Desde j serve de parmetro para o controle de constitucionalidade. Ou seja, tem o condo de condicionar a norma posterior com ela incompatvel. Qualquer norma constitucional produz esses dois efeitos. O ponto central da teoria de JAS justamente que o fato de ser norma constitucional j enseja determinados efeitos. Contudo, estas normas de eficcia limitada somente produziro todos os seus efeitos essenciais quando sobrevier produo normativa posterior e complementar.

Esta norma de eficcia limitada, quanto a princpios institutivos poder ser de duas espcies: a) impositiva: trazem em seu contedo uma determinao para feitura de lei. Essa produo legislativa imposta pela CR, sob pena de no o fazendo incorrer em mora, ou seja, no estar cumprindo sua funo, abrindo espao para dois instrumentos dispostos na CR como combate a esta inefetividade do legislativo. EX: art. 20, 2 da CR. A faixa de at 150 KM de largura ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para a defesa do territrio brasileiro, e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. O art. 33 e art. 88 tambm so exemplos de norma de eficcia limitada impositiva. b) facultativa: H uma faculdade para a edio de lei. EX: art. 22 da CR: traz as competncias legislativas da Unio, de forma privativa. Quando se fala de competncia privativa permanece possvel a delegao? Parte da doutrina entende que sim. Contudo, no , hoje, a percepo correta da constituio segundo o entendimento majoritrio. Para que a atribuio privativa possa ser delegvel, h de haver autorizao expressa da CR. No art. 51 da CR temos as competncias legislativas da CD e no art. 52 da CR temos as competncias do senado. Essas competncias, em regra, no podem ser de forma alguma delegadas. A autorizao surge no do art. 22, onde a CR possibilita que, atravs de LC, os Estados sejam autorizados a legislar sobre matrias contidas naquele dispositivo (que sero depois divididas entre competncias do senado e da CD). Trata-se de norma de eficcia limitada, pois a disposio do , ou seja, a possibilidade de os Estados legislarem sobre matrias tidas por privativas da Unio, somente se efetiva SE houver a produo desta LC. E facultativa, poder ser editada ou no. Edita se quiser e quando quiser. importante perceber tambm que esta norma traz trs requisitos para que a delegao se efetive (FMI):

) requisito formal: por meio de LC. ) requisito material: a delegao s pode atingir questes especficas das matrias relacionadas no art. No possvel delegar a atribuio para legislar sobre toda matria. EX: no pode delegar a possibilidade de legislar sobre direito do trabalho (a matria toda), mas poder delegar a possibilidade de legislar sobre piso salarial, por exemplo. ) requisito implcito: Se a Unio delega a atribuio a um determinado Estado a delegao se estende aos demais. Na ordem constitucional anterior era possvel a delegao para apenas uma unidade federativa, o que no mais possvel. Outros exemplos de norma de eficcia limitada facultativa so os artigos 25 e 125 da CR, ambos nos seus respectivos 3. H tambm o art. 195, 4 da CR. c.2) NCEL declaratria de princpios programticos: aquela chamada de norma programtica. aquela norma que pretende estabelecer programas, metas, planos de ao, objetivos a serem alcanados. a principal caracterstica da constituio que quanto finalidade dirigente. O art. 3 o melhor exemplo, pois traz os objetivos fundamentais. Entre os arts. 1/4 esto localizados os princpios fundamentais que regem a RFB. Art. 1 = fundamentos; art. 2 = separao de poderes; art. 3 = objetivos; art. 4 = princpios que regem as relaes internacionais. Em cada art. deste h uma espcie de princpio fundamental. OBS: Os fundamentos que regem a RFB so Soberania, Cidadania, DPH, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (SO CI DI VA PLU). J os objetivos fundamentais, constantes do art. 3, exemplos de normas programticas so: construir sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos sem preconceitos de quaisquer naturezas (CONS GA ERRA PRO). O do art. 4 (integrao dos povos da Amrica latina) tambm exemplo de norma programtica.

Pois bem. A norma constitucional programtica produz efeitos jurdicos como qualquer outra. Mas produz o efeito de programar, de estabelecer metas. vinculativa, parmetro de controle de constitucionalidade (ver julgamento do RE no material de apoio; Celso de Melo: efeitos das normas programticas). A teoria de JAS no nica. MHD tambm possui classificao famosa, que , contudo, construda sobre a de JAS. A norma de eficcia contida ela chama de norma de eficcia relativa restringvel (ou contvel). A norma de eficcia limitada ela chama de norma de eficcia relativa complementvel. E mais: alm da norma de eficcia plena, ela lista ainda a norma de eficcia absoluta, que so aquelas normas que possuem eficcia insupervel, como, por exemplo, as clusulas ptreas. H tambm a classificao de UADI LAMGO BULOS, que acrescenta as normas de eficcia exaurida e aplicabilidade esgotada, que so aquelas que j cumpriram a sua funo, como ocorre com muitas normas do ADCT. 7) OMISSES INCOSNTITUCIONAIS E se a complementao imposta ao poder legislativo no ocorrer (Normas de eficcia contida quanto aos princpios institutivos impositiva)? O novo ordenamento foi quem pela primeira vez reconheceu que a violao CR poderia advir de uma omisso, de um no fazer. Isso se caracteriza quando a CR exige um fazer (norma de eficcia limitada impositiva). Nessas hipteses, em que a aplicabilidade da norma constitucional depende de produo normativa posterior imposta, a omisso inconstitucional. a chamada SNDROME DA INEFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. A CR/88 tambm trouxe instrumentos jurdicos aptos a combater estas lacunas que no deveriam existir. So duas as possibilidades: mandado de injuno e ADI por omisso (baseada no direito portugus). No material de apoio h um quadro comparativo.

a) ADO: Trata-se de ao prpria do controle concentrado de constitucionalidade. Previso: art. 103, 2 da CR, e hoje tambm na lei 9869/99, no seu captulo II-A (alterao da lei 12.063/09). Pretenso deduzida em juzo: A pretenso se afigura num processo objetivo. No h partes nem pretenso resistida (lide). Visa proteger o ordenamento jurdico objetivo. Legitimidade: art. 103 da CR. a mesma das demais aes do controle de constitucionalidade abstrato. 4 autoridades: PR, governador de Estado, do DF e o PGR. 4 mesas: da cmara legislativa do DF, de assembleia legislativa de estado, da CD e do SEN. MESA DO CN NO LEGITIMADA. 4 entidades: conselho FEDERAL da OAB, PP representado no CN, entidade de classe de mbito nacional e as confederaes sindicais. Competncia para julgamento: STF. Perceba que aqui somente se trata de ADO federal. Se os estados constiturem haver uma srie de pontos a serem novamente analisados. Cabe provimento cautelar, o que somente passou a ser possvel expressamente em 2009 (art. 12-F da lei 9868/99). Essa cautelar serve pra que? A omisso no necessariamente total e absoluta, mas poder ser parcial. A cautelar sempre foi concedida pelo supremo nos casos de omisso parcial. Hoje o art. 12-F permite a concesso em qualquer caso, seja em hipteses de omisso parcial seja em hipteses de omisso total. possvel a suspenso de processos judiciais ou administrativos em caso de omisso total (inclusive paralisao dos MIs que tramitam nas instncias superiores). OBS: As questes ligadas a constitucionalidade somente sero julgadas se presentes 2/3 dos membros. No STF se exige ao menos 8 ministros. Efeitos: art. 103, 2 da CR. Declarada a omisso, ser dada cincia ao poder competente para adoo das providncias necessrias. Em se tratando de rgo administrativo, para que o faa em 30 dias.

No s o poder legislativo que omisso. Qualquer poder poder ser omisso. Na ADI 3682 o STF pensou em estabelecer um prazo para feitura de lei pelo legislador. Disse qual seria o prazo razovel (18 meses), mas o legislador no fez, deixando o STF acuado. Tentou estabelecer prazo, mas a iminente crise institucional fez com que o STF recuasse dizendo se tratar apenas de prazo sugerido. Assim, hoje no possvel que o STF defina o prazo. E mais: Hoje, o simples fato de existncia de projeto de lei tramitando NO suficiente a inviabilizar conhecimento de ADO. PORTANTO, O STF DECLARA A OMISSO DE MEDIDA QUE VISE A DAR EFETIVIDADE A NORMA CONSTITUCIONAL. O STF poder prever medidas a serem adotadas, sem ser possvel fixar prazo, contudo. Em se tratando de omisso imputvel a rgo administrativo, admite-se a possibilidade de fixao de prazo. Ocorre que o prazo de 30 dias previsto na lei (e na CR; art. 103, 2) por vezes pode se mostrar curto, assim como longo outras vezes. Desta feita, o art. 12-H prev a possibilidade de fixao de outro prazo a ser estipulado excepcionalmente pelo tribunal, a depender das circunstncias e do interesse pblico envolvido. A finalidade da ADO no a mesma da MI, e por isso os efeitos se distanciam um pouco. A ADO busca combater a sndrome da inefetividade das normas constitucionais. J o MI existe para outra finalidade: viabilizar o exerccio de um direito, de uma prerrogativa, se vincula teoria dos direitos fundamentais. Agora, em ltima anlise tambm combate a sndrome da inefetividade das normas constitucionais. Trata-se de uma das poucas semelhanas. b) Mandado de injuno: Trata-se de remdio constitucional. Previso: art. 5, LXXI da CR. No h lei regulamentando especificamente, pelo que se vale, subsidiariamente, do rito exposto na lei 8.038. Na CR consta apenas o MI individual. H tambm o MI coletivo, que compreendido por analogia ao MS coletivo, e, portanto, extrai sua previso do art. 5, LXX (no MI 361 o STF pacificou a existncia do MI coletivo).

Pretenso deduzida em juzo: A pretenso deduzida a defesa de direitos subjetivos. E isto porque haver um processo SUBJETIVO: com partes, lide e observncia de uma srie de garantias constitucionais. Visa proteger direitos subjetivos. Legitimidade: depende se se trata de MI individual ou coletivo. No primeiro caso ser legitimado aquele que v seu direito negado em razo de ausncia de produo normativa imposta pela CR. A propositura de MI depende da demonstrao de nexo causal entre o no exerccio de um direito e a ausncia de determinada regulamentao. Ou seja, o legitimado qualquer um, mas qualquer um que consiga demonstrar esse nexo causal. Quanto ao MI coletivo, ser legitimado aquele que o para o MS coletivo. Competncia para julgamento: caso de controle difuso limitado. O legitimado constar da CR, de constituio estadual ou de lei federal. No apenas o STF, mas tambm no qualquer rgo jurisdicional. somente aquele que tenha sido apontado pela CR, pela CE ou por lei federal. No MI, em que pese parecer absurdo, o STF se mantm firme de que no h concesso de liminar no MI. Efeitos: possvel trabalhar com trs teorias: a) teoria no concretista: foi a teoria que tradicionalmente operou no STF, e assemelhava o MI ADO quanto aos efeitos. Por esta teoria somente ser possvel dar cincia acerca da omisso ao legislativo. Com esta teoria o MI foi de 88 at 2007 um instrumento quase que intil, pelo que se dizia que assim que era melhor no ter existido, pois se no existisse o juiz no poderia se afastar de julgar. A virada jurisprudencial ocorreu em outubro de 2007, quando julgando os MI coletivos 670, 708 e 712, que tratavam da greve do servidor pblico, garantida no art. 37, VII, contudo, uma norma no auto aplicvel, o STF se decidiu pela adoo da teoria:

b) teoria concretista: A passagem do tempo talvez tenha sido o principal fator a justificar a adoo dessa teoria. Com quase 20 anos de constituio muitos dispositivos ainda no haviam sido regulamentados. H ainda a nomeao de novos juristas mais compromissados com o compromisso constitucional. Assim, o STF determinou in casu a aplicao da lei 7783/89 que trata do direito de greve do trabalhador comum. Fala-se a numa SENTENA NORMATIVA ADITIVA, pois o julgador pega as hipteses legais do diploma e inclui, adiciona novas hipteses de incidncia. O importante evitar ao mximo a atuao a ttulo de legislador positivo (princpio da justeza ou conformidade fiuncional). Nessa hiptese, tendo sido aplicado o entendimento segundo o EFEITO ERGA OMNES, o STF aplicou a teoria concretista geral, tendo em vista se tratar de um caso emblemtico (o que foi bastante criticado poca j que o MI instrumento de controle difuso, pelo que deveria ser observado o efeito inter partes). Fala-se ainda nesses casos em sentenas intermedirias, aquelas nascidas de uma posio diversa da mera declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. E hoje, qual a teoria adotada? Muito embora a posio concretista tenha iniciado a sua adoo sob a forma de teoria concretista geral, hoje, em regra, o STF adota a teoria concretista individual. A deciso concretiza e viabiliza o direito somente para as partes do processo. Contudo, no MI 795, ficou decidido que, aps apreciada a tese pelo plenrio, o relator pode decidir sozinho com base no entendimento adotado.