LAS FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO

JEISS MAESTRE M. JESSICA SILVA B. KENNY SALAS

LIC. EDWIN LEA MONTES

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR DERECHO CONSTITUCIONAL GRUPO 05 VALLEDUPAR CESAR 2013

Introduccin

Con este trabajo pretendemos establecer el desarrollo y el tratamiento de las fuentes del derecho, mediante su origen como termino, evolucin, y clasificacin en el aspecto general y el caso de los ordenamientos jurdicos colombianos, con el objeto de sealar cuales fuentes del derecho son principales y cuales son auxiliares, y cuales tienen mayor aplicabilidad segn las normativas colombianas.

Fuentes del Derecho Si se indaga en torno a la palabra fuente es posible encontrar diferentes conceptos que apuntan a lo mismo: La palabra fuente tiene su origen en la voz latina fons que hace referencia al manantial de agua que brota de la tierra; principio, fundamento u origen de algo. Indica lo anterior que, sin vincularla a la teora general del derecho, existe consenso en afirmar que se trata del origen de algo. La expresin fuentes del Derecho, es utilizada en diversos escenarios del conocimiento. Personajes como Arthur Kaufmann sostiene que fuentes del Derecho es un concepto jurdico fundamental, que en sentido estricto acude tan solo a las normas tenidas en cuenta para la decisin judicial, dando especial importancia al fallo del juzgador y dejando en un escenario con menor importancia los trmites de creacin de las normas. Y otros como Hans Kelsen estudian el escenario de las fuentes del derecho a partir de una ptica distinta y afirma que la expresin es utilizada para hacer referencia a dos aspectos a saber: 1. Validez de una norma, bajo el entendido de que una norma, en su pirmide normativa, da validez formal y material a la norma que se encuentre en inferior jerarqua. 2. Acto de creacin de la norma: el proceso legislativo es fuente de la ley, sentenciar es fuente de la sentencia, etc. Las fuentes del derecho se fundamenta en una concepcin del principio de legalidad, lo que implica que toda la actuacin de la administracin es susceptible de analizarse jurdicamente, pues est sometida al derecho y al control judicial, situacin que es precisamente la que permite que funcione dicho principio. l articulo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia nos habla sobre las fuentes del derecho, las cuales han sido materia de importantes discusiones doctrinales y legislativas. Para unos, l articulo 230 es claro y ordena, textualmente, la primaca de la ley y la auxiliaridad de las dems fuentes. Con una interpretacin de este tenor, casi que anulan la fuerza del principio de supremaca de la Constitucin y le niegan a la jurisprudencia de los jueces un papel relevante como fuente del derecho. Todo ello por razones de certeza jurdica en la coordinacin social de las conductas. Para otros, en cambio, l articulo 230 no afirma la primaca de la ley en sentido textual, sino que interpretan que la ley es una palabra que hace relacin al conjunto del Derecho vigente, incluyendo all a la Constitucin como fuente prevalente. En segundo lugar, aceptan que la jurisprudencia sea fuente auxiliar,

pero piensan que de all se sigue que los jueces tienen una obligacin relativa (pero no absoluta) de seguir los precedentes cuando: 1. Estos tengan una orientacin clara, 2. Versen sobre el mismo punto que ahora estn fallando y 3. No puedan ofrecer argumentos suficientes y razonables para mejorar la solucin judicial establecida hasta ese punto. La clasificacin de las fuentes del derecho es imprecisa, en tanto que el sistema tradicional est basado en el concepto de jerarqua normativa y hoy da la jerarqua normativa es diferencial pues debe ser apreciada en funcin de la competencia. Entonces no es viable realizar una clasificacin exacta sobre las fuentes del derecho que tenga aplicacin en todos los ordenamientos jurdicos, debido a que en cada pas, obedeciendo al momento histrico en el que se ubica y atendiendo al escenario social vigente, se desarrolla una doctrina relacionada con las fuentes del derecho que se adecue a l. Clasificacin General de las fuentes del derecho Con el fin de hacer claridad sobre el tema, y de alguna manera generar una teora que no tenga fronteras tempo-espaciales, la doctrina generalizada ha optado por clasificar las fuentes del Derecho en: Fuentes materiales Son las que hacen referencia a los hechos que al interior de la sociedad dan lugar al nacimiento de normas jurdicas. Las costumbres, prcticas; de las cuales se vale el legislador para regular la conducta, es decir, para imponer consecuencias. Dicho de otra forma, la fuente material ser aqulla que, ante la ausencia de norma jurdica sirve al legislador para regular un hecho, fenmeno o conducta. Podemos afirmar entonces que la fuente material es toda situacin fctica al interior de una sociedad que tenga vocacin de motivar el contenido de una fuente formal. Clasificacin de las Fuentes Materiales Las Fuentes materiales se clasifican en: Doctrina

La doctrina es el Derecho Cientfico o Derecho de los juristas; Pero la doctrina en si es la mencin de autores juristas los cuales por sus enseanzas nos dan una gua como resolver una X situacin y las posibles soluciones a esos eventos tanto por su contexto histrico como por su actual. La Doctrina Colombiana, en materia jurdica no es ms que la Literatura jurdica. Pasa a ser un criterio auxiliar de interpretacin legal, porque recoge los conceptos y precisiones hechas por los juristas colombiano sobre una materia en particular. Principios Generales del Derecho

Nos referimos a las normas como fruto del ordenamiento jurdico, aqu la propia fuente es el ordenamiento jurdico. Los principios generales son grandes ideas conformadoras de dicho ordenamiento jurdico susceptibles de ser aplicadas a situaciones no expresamente previstas en el resto de normas jurdicas (ley ms costumbre). Por ejemplo: cuando naci Internet se gener un problema ya que ste es un mundo carente de normas jurdicas para regularlo. Por ello al mundo digital se aplic todo lo que se poda aplicar al mundo analgico: ello le establecieron los principios generales del derecho. Jurisprudencia

La jurisprudencia es toda manifestacin de Derecho a travs del ejercicio de la jurisdiccin, la jurisprudencia se sustenta de las normas interpretadas por un juez o tribunal con referente a lo que dice la ley y su resolucin con respecto a ella. Para la Corte Suprema de Justicia Colombiana la jurisprudencia es el resultado de la ponderacin detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas estn soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y an en la actividad acadmica, de manera que sus juicios, as debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacos que sta revela. Fuentes Formales Entendidas como aquellos procedimientos utilizados para dar calidad de norma jurdica a las fuentes materiales. Son aquellas que se rigen por una autoridad que nos lleva a cumplirla.

Clasificacin de las Fuentes Formales Las Fuentes Formales se clasifican en: Costumbre

Nos referimos a las normas como fruto de la sociedad. La costumbre se podra definir como una norma jurdica que es consecuencia de la repeticin constante de actos y comportamientos sobre la base de su condicin de obligatoriedad jurdica. La costumbre requiere esa conviccin de que es una obligacin jurdica. Por ello tiene que ser reconocida por los tribunales dado que no va a estar escrita en ningn lugar. La norma jurdica procede de la propia sociedad que a travs de los propios comportamientos crea la obligatoriedad de la misma. La costumbre es aceptada en muchos mbitos como una fuente de derecho. Por ejemplo se puede encontrar aplicacin en el derecho tributario, comercial, laboral, etc. En el caso de la costumbre, es de anotar que no es mencionada en el artculo 230 de la constitucin Colombiana, lo cual no indica que quede por fuera como fuente del Derecho, debido a que si se hace una interpretacin sistemtica en el cual la legislacin colombiana, de forma expresa se refiere a la costumbre como fuente de derecho. Se trata de una ley un tanto antigua, la 153 de 1.887 que en su artculo 13 dice que siendo la costumbre general es fuente de derecho a falta de legislacin positiva. Por su parte el artculo 4 del cdigo civil deja claro que la costumbre no tiene fuerza contra la ley, de modo que habiendo una ley especfica sobre un aspecto determinado, ninguna costumbre podr ir contra esa ley. Esto complementa lo dicho por la ley 153 de 1.887 cuando avala la costumbre slo ante la ausencia de ley positiva. La costumbre jurdica es conocida como la fuente ms antigua del derecho, sus referentes datan de su utilizacin en Roma como nica forma de creacin del derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su utilizacin como fuente primordial del derecho durante la Edad Media y el renacimiento, prolongndose hasta finales del siglo XVIII, poca en la cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones.

En nuestros das y en especial en los Ordenamientos Jurdicos de corte romano germano como lo es el colombiano, la costumbre a pesar de mantener importancia como fuente formal del derecho cede ante el imperio de la ley, es as como se habla al interior de la doctrina de costumbre secundum legem (a favor de la ley), costumbre contra legem (contra la ley) y, costumbre praeter legem (regula situaciones que la ley no regula). De manera que slo tienen calidad de costumbre jurdica las costumbres secundum legen y praeter legem. De esta forma se evidencia que en los Ordenamientos Jurdicos de corte romano germano la ley tiene preponderancia frente a la costumbre. Lo anterior por razones de seguridad jurdica, debido a que si se admitiera costumbre contraria a la ley con fuerza legislativa, los asociados no tendran certeza en torno a la consecuencia de sus actos debido a que estas variaran conforme a las prcticas consuetudinarias. Desde el punto de vista de la teora general del Derecho, costumbre jurdica no es ms que conductas repetitivas que devienen en obligatorias con el transcurrir del tiempo. La doctrina es coherente y uniforme en cuanto al concepto de costumbre. La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotacin de normas jurdicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurdico. La costumbre como una prctica o comportamiento social que se repite durante un perodo de tiempo con caractersticas de: 1. 2. 3. 4. 5. Generalidad: accin o conducta predicable de una pluralidad de sujetos Uniformidad: semejanza del hecho en la situacin contemplada Constancia: sin solucin de continuidad o interrupciones Frecuencia: reiteracin de los actos que la constituyen en breves intervalos Publicidad: transparencia y cognoscibilidad del proceder en el mbito social Ley

Nos referimos a todas las normas jurdicas fruto de la produccin del Derecho del estado: ley, constitucin, reglamentos. Por lo tanto el derecho procede del estado. La ley en sentido amplio, abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo. Dictada por una autoridad competente que se manda o se prohbe, aloja concordancia con la justicia y para bien de los gobiernos y de los ciudadanos.

La ley, entendida latu sensu como derecho positivo, es decir, derecho escrito, cobija tanto las normas constitucionales como las legales propiamente dichas, incluyendo los reglamentos y decretos del gobierno, aunque, obviamente, las normas escritas responden a su propia jerarqua. Adems, la ley se aplica de manera directa o indirectamente por analoga. A falta de ley, ha de recurrir el juez, en su funcin de administrar justicia, a otras fuentes del derecho. La ley esta consagrada en el artculo 4 del cdigo civil que establece La ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la constitucin nacional. El carcter de la ley es mandar, prohibir, permitir y castigar. Caractersticas de las leyes General: es para todos los individuos, nadie queda privado de la ley Abstracta: es decir no beneficia a ningn individuo en particular Obligatoria e irrenunciable: nadie se puede negar al cumplimiento de una ley Se reputa conocida: Nadie puede excusarse con el desconocimiento de la misma Irretroactiva: No puede ser aplicada a casos anteriores antes de creada la ley. Solo en 2 casos funciona la retroactividad En los contratos para regular a posteriori una relacin que vena regulada de hecho, pero sin acuerdo formal previo y en materia penal cuando la ley es ms benigna para el imputado. Permanente: Solamente puede ser derogada por otra nueva ley. Podemos decir que una ley entra en vigencia 8 das despus de su publicacin, o cuando la misma ley lo establece. Clasificacin de Ley Segn su origen Formal: es la ley emanada del congreso Material: ley emanada de cualquier otra autoridad competente, es el caso de los decretos Segn su interpretacin

 Rgida: No hay margen para la consecuencia y la ley se tendr que aplicar tal cual como lo dice. Por ejemplo, la mayora de edad es a los 18 aos y no hay discusin sobre esa ley Flexible: aprecian la consecuencia y dejan un margen de discrecin para que el juez o interprete de la ley; son aquellas leyes encabezada por la frase encabezadas por el juez podr Segn la naturaleza de su sancin Perfecta: la sancin provee y contiene la nulidad privando de efectos el hecho llevado a cabo. Ej. Un contrato celebrado por un menor de edad. Pluscuamperfecta: establece una sancin de nulidad mas una consecuencia civil adicional, es el caso en el que el delito perjudique a la otra persona por daos y perjuicios. Minusperfecta: solamente se sanciona la consecuencia civil, y tiene un costo econmico como la Pluscuamperfecta por la denuncia de tipo civil. Imperfecta: No establece sanciones algunas Segn el accionar de las personas Imperativa: Excluye la voluntad de cualquier persona y no se puede pasar por encima de la ley Supletoria: la ley deja a la persona para que actuara y tiene vigencia y aplicacin en el contrato, reemplaza la voluntad de las partes, cuando nada han dicho Fuentes histricas Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en base en los cules nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc. Fuentes del Derecho en Colombia La constitucin, la ley, la costumbre y los principios generales del derecho son las fuentes del Derecho colombiano. En su articulo 4, la constitucin es considerada como norma de normas y, como tal, fuente indiscutible de Derecho, al tener que desarrollarse todo el Derecho con sujecin a la ley fundamental, obligando a gobernantes y gobernados.

La ley consagrada por l articulo cuarto del titulo preliminar del Cdigo Civil, que establece: La ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenidad en la constitucin nacional. El carcter de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar. Por su parte, la costumbre esta recogida en l articulo 13 de la ley de 153 de 1887, se define,siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye Derecho, a falta de una legislacin positiva, pero es en l articulo 3 del cdigo del comercio, legislacin que recurre con mayor frecuencia a esta fuente, donde se concreta su sentido, cuando se establece: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrari manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgidos las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que rena los requisitos exigidos en el inciso anterior. Los Principios Generales del derecho se consignan en l articulo 8 de esta legislacin: Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Sobre este particular la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de Junio de 1958, menciona: El ordenamiento jurdico no esta constituido por una suma mecnica de textos legales. No es, como pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden jurdico esta integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no enunciados concretamente por el cdigo civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas a casos singulares. En Colombia La Jurisprudencia y la Doctrina pasa a ser fuentes Auxiliares del derecho. En l articulo 4 de la ley 153 de 1887 se emplea la expresin Reglas de la Jurisprudencia para manifestar que Servirn para ilustrar a la Constitucin en los casos Dudosos. La Doctrina Constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Pero dicha expresin se ha ceido al conocimiento de las decisiones de los tribunales, concretamente a las de las Corte Suprema de Justicia, lo que viene a significar la Doctrina Probable de la Corte Suprema, como tribunal de casacin. Por ello, la Jurisprudencia en Colombia tiene un alcance de interpretador del derecho dudoso e integrador del mismo, sin desconocer que hay quienes piensan que la Jurisprudencia nacional tiene un verdadero valor de fuente del derecho en Colombia.

Conclusin

El escenario de las fuentes a partir de la teora general del derecho ofrece claridad en torno a cules tienen calidad de materiales y cules calidad de formales. No existe unidad de criterio en todos los ordenamientos jurdicos cuando se hace referencia a las fuentes formales del derecho y su utilizacin y menos al interior de los diferentes ordenamientos jurdicos para establecer cules fuentes tienen calidad de principales y cules calidad de auxiliares. En Colombia, la Constitucin Poltica, a travs de su artculo 230, intenta hacer claridad en torno a cules son las fuentes principales y cules tienen categora de auxiliares, lo cual no se logra debido a que en el escenario actual existen fuentes que teniendo claridad de principales no se encuentran mencionadas en ella.