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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

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TRIBUNAL DE JUSTIA

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OS N 70037658580 2010/CRIME APELAO CRIMINAL. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E OCULTAO DE CADVER. 1. Reforma processual penal de 2008 que deixou clara a impossibilidade de prolao de deciso judicial fundamentada apenas por prova colhida na fase inquisitorial, conforme nova redao do art. 155 do CPP, ressalvada a hiptese de provas cautelares antecipadas e irrepetveis em juzo. 2. Ainda que os jurados possam fazer uso de prova inquisitorial para formar sua convico, o legislador pretendeu evitar que profiram deciso absolutamente desamparada de prova judicial, porquanto haveria ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e contraditrio. 3. Ausente prova judicializada apontando o apelado como um dos autores do delito, impositiva sua despronncia. Insuficincia do hearsay testimony (testemunho por ouvir dizer) extrado de forma singela apenas na fase inquisitorial, inexistindo inclusive sua reproduo judicial de forma coerente. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME.

APELAO CRIME N 70037658580 MINISTERIO PUBLICO ALEX SANDRO BORBA DA FONSECA

TERCEIRA CMARA CRIMINAL COMARCA DE PORTO ALEGRE APELANTE APELADO

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. 1

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OS N 70037658580 2010/CRIME

Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. NEREU JOS GIACOMOLLI. Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2011.

DES. ODONE SANGUIN, Relator.

RELATRIO
DES. ODONE SANGUIN (RELATOR) 1. Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico (fl. 521) contra deciso que impronunciou o denunciado ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA, nos termos do art. 414 do CPP (fls. 510/516).

2. Em suas razes de apelao (fls. 528/532), o Ministrio Pblico sustenta que a prova coligida aos autos suficiente para a pronncia do acusado, o que teria sido demonstrado pela investigao policial.

3. Em contrarrazes (fls. 535/539) a defesa sustenta que deve ser mantida a deciso de 1 grau, sustentando a insuficincia probatria.

4. Nesta instncia, o rgo Ministerial opinou pelo provimento do apelo (fls. 543/556).

Vieram os autos conclusos para julgamento. 2

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o relatrio.

VOTOS
DES. ODONE SANGUIN (RELATOR) Eminentes Colegas:

5. O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Alex Sandro da Fonseca Borba e Telmo Valrio da Silva Leres pelo cometimento, em tese, do delito tipificado no art. 121, 2, incisos I, III e IV, c/c art. 29, e art. 211, c/c art. 29, na forma do art. 69, caput, todos do CP, em razo do seguintes fatos assim descritos:

1 Fato: Entre os dias 12 de setembro de 2008 at 18 de setembro de 2008, s 19h, entre o Instituto Miguel Dario at a Rua Grcia, travessa da Av. Da Colina, em um mato prximo s torres da CEEE, atrs do Instituto Penal Irmo Miguel Dario, no Bairro Jardim Carvalho ou Agronomia, em Porto Alegre/RS, os denunciados ALEX SANDRO DA FONSECA BORBA, o LECO, e TELMO VALERIO DA SILVA LERES, o VALRIO, em conjugao de esforos e comunho de vontades, por motivo torpe, mediante meio cruel, mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, fazendo uso de arma de fogo, desferindo disparos, mataram a vtima GIOVANI GOMES LOPES, por hemorragia e desorganizao enceflica consecutiva a ferimento penetrante no crnio por projetil de arma de fogo, conforme certido de bito da fl. 45 dos autos do mandado de busca. O crime foi cometido por motivo torpe, vingana, dvida oriunda de entorpecentes. O crime foi cometido mediante meio cruel, j que dias antes dos fatos j se passou a ameaar a vtima, em verdadeira tortura psicolgica, que esta deveria pagar sua dvida com o trfico, seno seria morto, culminado em ser apontada arma para seu rosto, em nova tortura psicolgica, desferindo-se disparos em seu rosto, passando-se, ento, a cobrir seu corpo com terra, deixando-o no local para que culminasse o excio sem que pudesse ser socorrido ou auxiliado, padecendo as dores dos disparos, efetivados sem qualquer conforto, o que lhe causou sofrimento desnecessrio e em demasia. O crime foi praticado mediante recuso que dificultou a defesa da vtima, vez que os denunciados, em superioridade numrica, armados,

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OS N 70037658580 2010/CRIME conduziram a vtima para local de difcil acesso, onde passaram a desferir os disparos. Os denunciados ALEX SANDRO DA FONSECA BORBA e TELMO VALRIO DA SILVA LERS concorreram para a prtica do crime, na medida em que desferiram disparos de arma de fogo contra a vtima, alm de, com suas presenas, prestarem apoio moral e incentivo mtuo entre si, solidarizando-se em todas as etapas de empreitada criminosa. O denunciado TELMO VALRIO concorreu, ainda, para a prtica do crime, ao determinar a execuo da vtima, tendo organizado e planejado a empreitada criminosa. O denunciado TELMO VALRIO reincidente, conforme fl. 130 do IP. 2 Fato: Entre os dias 12 de setembro de 2008 at 18 de setembro de 2008, s 19h, entre o Instituto Miguel Dario at a Rua Grcia, travessa da Av. Da Colina, em um mato prximo s torres da CEEE, atrs do Instituto Penal Irmo Miguel Dario, no Bairro Jardim Carvalho ou Agronomia, em Porto Alegre/RS, os denunciados ALEX SANDRO DA FONSECA BORBA, o LECO, e TELMO VALERIO DA SILVA LERS, o VALRIO, reincidentes, em comunho de vontades e conjugao de esforos, ocultaram o cadver da vtima do primeiro fato delituoso, GIOVANI GOMES LOPES, enterrando-o no local. Os denunciados ALEX SANDRO DA FONSECA BORBA e TELMO VALERIO DA SILVA LERS concorreram para a prtica do crime, na medida em que enterraram o corpo da vtima, sem quaisquer documentos de identificao, dificultando sua localizao e identificao, alm de prestarem apoio moral e incentivo mtuo entre si, solidarizando-se em todas as etapas da empreitada criminosa. O denunciado TELMO VALRIO tambm concorreu para a prtica do fato, ao determinar a sua execuo, organizando e planejando a prtica da empreitada criminosa. O denunciado TELMO VALRIO reincidente, conforme certido fl. 130 do IP (fls. 02/06)

Encerrada a instruo, aps ciso do processo em relao ao coacusado Telmo, a magistrada impronunciou o denunciado ELAINE MARIA CANTO DA FONSECA, nos termos do art. 414 do CPP (fls. 510/516).

Em suas razes de apelao (fls. 528/532), o Ministrio Pblico sustenta que a prova coligida aos autos suficiente para a pronncia do acusado, o que teria sido demonstrado pela investigao policial. 4

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6. A materialidade encontra supedneo no auto de necropsia das folhas 377/378, restando demonstrada a morte da vtima Giovani Gomes Lopes.

7. Todavia, concernente autoria do delito, tal questo no restou suficientemente elucidada nos autos em relao ao coacusado Alex Sandro, antonomsia Leco.

8. A reforma processual de 2008 deixou clara a impossibilidade de ser prolatada deciso judicial fundamentada apenas por prova colhida na fase inquisitorial, conforme se extrai da nova redao do art. 155 do CPP, dispositivo que se aplica inclusive para a deciso de pronncia. Neste sentido j decidiu esta Cmara Criminal: RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO. HOMICDIO QUALIFICADO. ART. 121, 2, INCISO IV. HOMICDIO TENTADO (DUAS VEZES). ART. 121, CAPUT, C/C O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP. AUSNCIA DE PROVA JUDICIAL PARA EMBASAR DECISO DE PRONNCIA CONCERNENTE AO DENUNCIADO G.G.M. 1. Reforma processual penal de 2008 que deixou clara a impossibilidade de prolao de deciso judicial fundamentada apenas por prova colhida na fase inquisitorial, conforme nova redao do art. 155 do CPP, ressalvada a hiptese de provas cautelares antecipadas e irrepetveis em juzo. 2. Ainda que os jurados possam fazer uso de prova inquisitorial para formar sua convico, o legislador pretendeu evitar que profiram deciso absolutamente desamparada de prova judicial, porquanto haveria ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e contraditrio. 3. Ausente prova judicializada apontando o denunciado G.G.M. como um dos autores do delito, impositiva sua despronncia. Insuficincia do `hearsay testimony (testemunho por ouvir dizer) extrado apenas na fase inquisitorial, pois no reproduzida em juzo, ante a desistncia de sua inquirio pelo Ministrio Pblico. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. UNNIME. (Recurso em Sentido Estrito N 70038293841, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 25/11/2010).

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Da mesma forma que se aplica tal entendimento s decises dos magistrados togados, no se pode permitir que os jurados, ainda que estes possam valer-se da prova inquisitorial para formar sua convico, profiram deciso absolutamente desamparada de prova judicial e, portanto, em clara ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Tendo em vista o argumentado que no se pode permitir que ausente qualquer adminculo de prova judicial o magistrado envie a questo ao Tribunal do Jri, permitindo, assim, uma incoerncia jurdica, visto que certamente estaria afirmando que os denunciados poderiam ser condenados apenas por prova inquisitorial, o que inadmissvel frente ao j exposto.

Dito isso, salvo algum caso peculiar, no h como fundamentar deciso de pronncia em prova exclusivamente colhida na fase policial, em desacordo com a nova redao do art. 155 do CPP, ressalvadas as provas cautelares, antecipadas e irrepetveis em juzo.

Convm recordar que atravs da regra da hearsay evidence, se pretende evitar o abuso pela polcia e o acusador pblico do uso de tticas de investigao como os confidentes policiais, cujas informaes sero seguramente introduzidas no processo por meio de testemunhos de referncia, amparando-se no privilgio de proteo da identidade dos informantes. Por isso, a doutrina preconiza a limitao do testemunho de referncia s hipteses de necessidade, derivadas da circunstncia de que a apresentao, para o julgamento, de prova direta, materialmente impossvel. Destarte, o testemunho de referncia somente pode ser tomado como prova incriminatria quando no for possvel praticar testemunhal direta, salvo no caso de prova antecipada ou de impossibilidade material de comparecimento da testemunha presencial ao chamado judicial (MARTNEZ, Mara Isabel Velayos. El testigo de referencial em el proceso penal, Tiran lo 6

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blanch, Valencia, 1998, pp.58 e 153; MORENO CATENA, Vctor/Corts Domnguez, Valentn. Derecho Procesal Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p.403).

9. Ocorre que, no caso concreto, no h prova nos autos, em qualquer das fases processuais, suficiente para fins de pronncia do apelado uma vez que nenhuma das testemunhas ouvidas apontaram o acusado como autor do delito.

Veja-se que o coacusado Alex Sandro negou qualquer envolvimento com o fato delituoso, declarando que provavelmente estaria sendo acusado em razo de seu apelido (Leco) e por morar prximo onde encontraram o corpo da vtima (fls. 485/486).

Da mesma forma, as testemunhas ouvidas no apontaram o codenunciado como autor do delito, conforme se expe a seguir.

A testemunha Marines Nunes, viva da vtima, apenas informou que acreditava que seu companheiro, poca do fato, estaria devendo dinheiro para traficantes, o que supunha em razo de pedidos de dinheiro por ele realizados. Todavia, afirmou desconhecer quem seriam os autores dos delitos (fls. 449/457).

Da mesma forma, as testemunhas Jean Nunes e Tiago Lopes, nada esclareceram sobre quem teria matado a vtima (fls. 457/458).

Por sua vez, a companheira de Alex Sandro, Adriana, negou que o apelado possusse qualquer envolvimento com os fatos, bem como 7

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que teria sido coagida a assinar suas declarao s fls. 99/100, oportunidade na qual afirmara que Alex Sandro seria traficante (fls. 458/460).

A testemunha Susan Ribeiro da Silva tambm referiu possuir total desconhecimento do envolvimento de Alex Sandro com os fatos, tendo referido apenas que algumas pessoas durante a diligncia policial teriam gritado que a vtima teria sido morta por Valrio e um indivduo de antonomsia Leco; todavia, sem qualquer prova neste sentido (fls. 462/464).

As demais testemunhas ouvidas apenas abonaram a conduta de Alex Sandro (fls. 461/462 e 464/465).

Portanto, trata-se de relatos baseados em testemunho por ouvir dizer somente na fase inquisitorial, que no amparam a autoria para efeito de pronunciar o apelado.

Ressalto, ainda, que tais testemunhos sequer foram firmados por testemunhas identificadas, constando apenas nos relatrios policiais que moradores locais teriam indicado que os envolvidos no crime seriam indivduos conhecidos por Valrio e Leco. No relatrio das fls. 66/69, h inclusive indicao que o indivduo de antonomsia Leco seria na verdade algum de nome Jorge, de forma que inclusive na fase inquisitorial no havia indcios suficientes do envolvimento do apelado com os fatos, sendo acertada a concluso da magistrada no sentido de que sua vinculao decorreria apenas de sua priso em flagrante na posse de drogas e por sua antonomsia.

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Assim, ausentes indcios de autoria e insuficiente o hearsay testimony (testemunho por ouvir dizer) extrado apenas na fase inquisitorial, pois no reproduzida em juzo, sendo insuficiente a declarao da testemunha Susan de que algumas pessoas teriam gritado a antonomsia Leco para os policiais, deve ser mantida a deciso que impronunciou Alex Sandro nos termos da regra insculpida no art. 155 do CPP.

Dispositivo
10. Ante o exposto, nego provimento ao apelo ministerial, mantendo a deciso de primeiro grau por falta dos pressupostos da pronncia, com base no art. 414 do CPP.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o Relator. DES. NEREU JOS GIACOMOLLI - De acordo com o Relator.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelao Crime n 70037658580, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME."

Julgador(a) de 1 Grau: