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UNIVERSIDADE DE MARLIA-SP LIDIO VAL JUNIOR

A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO E MUDANA SOCIAL

MARLIA 2006

UNIVERSIDADE DE MARLIA-SP LIDIO VAL JUNIOR

A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO E MUDANA SOCIAL

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marlia, como exigncia parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, sob orientao do Prof.(a)Dr.(a) Paulo Roberto Pereira de Souza.

MARLIA 2006

A CONCILIAO COMO FORMA DE PACIFICAO E MUDANA SOCIAL

Resumo: O trabalho verte-se sobre a anlise de aspectos da crise do sistema de justia brasileiro que esto notoriamente em debate sobre a necessidade de reforma do Poder Judicirio, tendo como principais argumentos o anacronismo, a inoperncia e a desigualdade de acesso aos seus servios. Faz ainda uma anlise do direito justia e seu acesso pelo cidado, demonstrando as formas judiciais e extrajudiciais de solues de disputas. Ao realizar tal analise, perfaz uma digresso, ainda que elementar, sobre a construo do sistema jurdico atual. D nfase conciliao, tanto na sua forma intra-jurisdicional como extrajurisdicional, demonstrando suas caractersticas e aplicaes. Analisa o funcionamento dos Juizados Especiais e a utilizao bem sucedida do instituto pela Justia do Trabalho. Por fim, atravs da anlise dos relatrios do Estado de So Paulo sobre o Poder Judicirio e da anlise do instituto da conciliao demonstra ser esta um eficiente instrumento de pacificao e de soluo de conflitos. Demonstra que imperativa a reflexo sobre a crise endmica do sistema judicirio brasileiro indicando como possvel soluo a utilizao de formas alternativas de soluo de conflitos, com nfase na efetivao e implantao da conciliao, diante dos resultados j observados com sua parca utilizao. Conclui que as Cmaras de Conciliao criadas e incentivadas pelos Tribunais de Justia brasileiros esto alcanando altos ndices de sucesso e constituem-se em uma forte tendncia de aprimoramento da prestao jurisdicional com mudana de paradigma social com a criao de um novo pensamento negocial.

Palavras-chave: conciliao pacificao mediao formas alternativas.

CONCILIATION AS A WAY OF PACIFICATION AND SOCIAL CHANGE

Abstract:
This work deals with the analysis of aspects of the crisis in the Brazilian judiciary system. These aspects have been distinctly in debate about the need of changes in the Judiciary Power, having as main arguments the anachronism, the inoperativeness and the inequality of access to its services. Besides, this research carries out an analysis of the right to justice and the access to justice by the citizens, showing judicial and extrajudicial ways to solve disputes. Performing this analysis, a brief digression was made about the structure of the current juridical system. Emphasis is given to conciliation in its intra-jurisdictional and extra-jurisdictional forms, showing its characteristics and applications. The present work also analyzes the functioning of Small Courts and the successful utilization of this institute by the Labor Justice. Finally, through the analysis of reports from So Paulo State about the Judiciary Power and the analysis of the conciliation institute, this study demonstrates that the conciliation is an efficient instrument of pacification and solution of conflicts. It also points out that it is imperative a reflection on the endemic crisis in the Brazilian judiciary system, indicating as a possible solution the use of alternative ways of solving conflicts, placing emphasis on the effectiveness and implementation of conciliation, based on the results already observed with its scanty utilization. We concluded that the Conciliation Councils created and stimulated by the Brazilian Courts of Justice are reaching high levels of success and are becoming a strong tendency to improve jurisdictional services, with changes in the social paradigm with the development of a new negotiating thought. Key-words: conciliation - pacification - mediation - alternative ways.

SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................... 09

1. A CONSTRUO E DESCONSTRUO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS DE ACESSO A JUSTICA E A CRISE JUDICIRIA .............................................. .11 1.1. O ACESSO A JUSTIA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO ............. .19 1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA............................... .26 1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIRIO COMO BICE AO ACESSO JUSTIA .32 1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUO DE LITGIOS EXISTENTES E A NECESSIDADE DE AVANO JURDICO .............................................................. .41

2. A SOLUO DE CONFLITOS .......................................................................... .44 2.1. EVOLUO HISTRICA E O ALCANCE DA FUNO ESTATAL PACIFICADORA .................................................................................................... .44 2.2. O ESCOPO DA JURISDIO E SUA POSIO NO QUADRO DE PODER ESTATAL ............................................................................................................... ..52 2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS ........................................................................................................... .58 2.4. DIFERENCIAO E SEMELHANAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONTROVRSIAS ...................................... .67

3. O INSTITUTO DA CONCILIAO .................................................................... .72 3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURDICA DA CONCILIAO ................... .72 3.2. A UTILIZAO DA CONCILIAO NO MBITO INTERNACIONAL ............. .88 3.3. O BRASIL E A APLICAO DA CONCILIAO ............................................ .96

4. A IMPORTNCIA DA CONCILIAO NO PROCESSO BRASILEIRO............ 105 4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAO ......................................... 105 4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAO ... 110 4.3. A CONCILIAO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS, MOMENTOS, EXTERIORIZAO E OS CONCILIADORES.......................127 4.4. A CONCILIAO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO ................. 132

5. A FUNO ESTATAL PACIFICADORA ALCANADA POR INTERMDIO DA CONCILIAO ...................................................................................................... 140 5.1. A MUDANA PARADIGMTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAO140 5.2. A CONCILIAO NAS RELAES COLETIVAS .......................................... 147 5.3. AS CMARAS DE CONCILIAO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAU DE JURISDIO.......................................................................................................... 150 5.4. A EXPANSO DA CONCILIAO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICCIA. 156

CONCLUSO ........................................................................................................ 161 REFERNCIAS ...................................................................................................... 165 ANEXOS ................................................................................................................ 177 I. Dados estatsticos do Setor de conciliao em segundo grau do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo........................................................ 177 II. Dados estatsticos do Setor de conciliao em primeiro grau do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, de setembro de 2004 a maio de 2006 ............................................................................................................... 181 III. Provimento 953/2005 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo........................................................ 182 IV. Provimento 893/2004 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo........................................................ 188

INTRODUO

Fato a existncia de crticas ao desempenho das instituies encarregadas de distribuir justia. Desde a criao esto fadadas a serem objeto de anlise e reflexo, pois tais instituies tm como escopo a pacificao, a soluo de conflitos, o que, no raro, gera insatisfao. Todavia, nos ltimos anos, tem-se asseverado a idia de que as instituies, alm de incapazes de responder crescente demanda por justia, tornaram-se anacrnicas e, pior ainda, refratrias a qualquer modificao. Nas anlises mais impressionantes, sustenta-se, inclusive, que as instituies judiciais ficaram perdidas no sculo XVIII ou, na melhor das hipteses, no XIX, enquanto as demais instituies teriam adentrado nos anos do segundo milnio. Nota-se que as crticas justia estatal so um denominador comum quando se examina textos especializados, crnicas e mesmo debates parlamentares, ao longo dos quatro ltimos sculos. Verifica-se ainda, no ser exclusividade do Brasil, que muitos so os argumentos apresentados pela deficincia na prestao jurisdicional. Diante deste quadro, pretende-se neste trabalho demonstrar a necessidade e a eficincia da conciliao como forma alternativa de soluo de conflitos. Tal instituto pode constituir em via de acesso gil, efetividade e satisfao da sociedade, na medida em que possibilita gerar mudanas capazes de oportunizar uma atuao mais eficaz do Estado. O final do sculo XX e incio do XXI marcado pelo argumento da globalizao, da expanso comercial e monetria. Em que pese tal assertiva, globalizam-se tambm os problemas. Ao aproximar pessoas atravs do emprego de tecnologia nos meios de transporte e comunicao, as possibilidades e existncia de conflitos de igual sorte aumentam. Logo, a estrutura talhada para uma sociedade antecedente no mais atende a sociedade atual, muito mais veloz e dinmica que a de outrora. Nesta pesquisa analisam-se os aspectos da crise do sistema judicirio brasileiro e, mesmo ressaltando que o sentimento de insatisfao seja antigo e comum a vrios pases, h, contudo, que se destacarem os traos que tm diferenciado a crise da justia no Brasil. O modelo atual de resposta estatal aos

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conflitos gerados, no est, de forma satisfatria, cumprindo seu papel. Os argumentos mais utilizados so a morosidade da prestao da justia e a inrcia dos profissionais do Direito, entre outros fatores, o que acarretado o distanciamento, cada vez maior, entre o judicirio e a sociedade. A situao recente difere de todo o perodo anterior em pelo menos dois aspectos. Primeiro, verifica-se que a justia transformou-se em questo percebida como problemtica por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito, passando a constar da agenda de reformas. Segundo percebe-se a descrena generalizada, o que tem diminudo consideravelmente o grau de tolerncia com a baixa eficincia do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corroso no prestgio do Judicirio. Imbudo do anseio de contribuir para a superao da crise que j se torna sistmico-patolgica, o autor, atravs da abordagem terica e histrica da funo jurisdicional e demais formas de soluo dos conflitos sociais, apresenta a conciliao como acesso vivel. Pretende-se demonstrar que o instituto da conciliao pode ser eficaz como forma alternativa de soluo de disputas, incentivando a sociedade a resolver suas pendncias, dirimir os conflitos e melhorar as relaes jurdico-sociais, com direta e factvel negociao coletiva e individual, aproximar as partes e criar uma cultura negocial e, por via de conseqncia, proporcionar um enxugamento processual e procedimental, que, por certo, trar o desafogamento do Judicirio.

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1. A CONSTRUO E DESCONSTRUO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS DE ACESSO JUSTIA E CRISE JUDICIRIA.

Ao pensar na base originria do Direito, percebe-se que suas regras so elaboradas para atingir a boa convivncia social, da forma mais justa possvel para todos os componentes da comunidade, e, para isso, necessrio fazer uma retomada do conceito de Justia, de seu sentido e de sua funo. Embora nem tudo que est dentro do Direito pode ser considerado como justo, na Justia que devem estar as normas positivadas, que na sociedade prevalecerem como regras de comportamento, que expressam o sentimento do que justo, no entender da maioria. Esse princpio do chamado Direito Natural1, aquele imanente ao ser humano desde seu surgimento no universo e se compe de princpios inerentes prpria essncia humana, da concepo ntima do que vem a ser justo, no interior de cada um. Esses princpios servem de base ao Direito positivo2 e so fundamentais para a proteo do homem, devendo ser, obrigatoriamente, consagrados nos ordenamentos jurdicos para que sejam considerados justos.3 A esse respeito, inegvel que a existncia de leis anteriores e inspiradoras do Direito positivo, as quais, mesmo no escritas, encontram-se na conscincia dos povos, como uma idia abstrata do direito, um ordenamento ideal, correspondente a uma Justia superior.4 No se pode negar que a perspectiva da Justia, como uma funo das leis da sociedade, contrariada por uma longa tradio do Direito natural que defende a existncia de um tribunal de recurso para alm do alcance das instituies sociais e polticas existentes, com o poder de resolver judicialmente disputas fundamentais

Na poca moderna, o direito natural desenvolveu-se com o nome de Jusnaturalismo, e foi defendido por Santo Agostinho e So Toms de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos sculos XVII e XVIII. Hugo Grcio, j no sculo XVI, defendia a existncia de um direito ideal e eterno e, ao lado do direito positivo, foi considerado o fundador da Escola de Direito Natural (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. So Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.) 2 Direito Positivo o Direito regrado, posto, o ordenamento jurdico em vigor em uma determinado pas e em determinada poca (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. So Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.) 3 TAVARES, Jos. Os princpios fundamentais do Direito Civil. v. 1, 2. ed., Coimbra:Editora Coimbra, 1929, p. 16. 4 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. So Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.

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em nome da Justia. 5 PEREIRA6 alerta que o Direito Natural, apesar de ser refutado pelos positivistas, no pode ter idias antagnicas com o Direito Positivo, posto que um fonte inspiradora do outro e, assim, tendem a uma convergncia ideolgica. A Justia foi tida como a primeira virtude das sociedades e dos indivduos. Plato considerava que a Justia era a combinao harmoniosa das trs virtudes maiores, sabedoria, coragem e temperana no indivduo, e por analogia, no Estado, todos os componentes, como as peas de uma mquina bem construda, esto no lugar prprio para desempenhar a funo especfica para a qual foram planejadas.7 Nesse sentido, direito e justia esto agregados, o que foi, ao longo dos tempos, caracterizado e classificado de vrias formas conforme a convenincia da poca e dos governos. Pensadores ilustres se esmeraram no sentido de os classificar. Para PLATO, o direito consiste na busca de justia, ou seja, definido como regra que indica o justo. O principio fundamental dar a cada um aquilo que ele merece. Esse princpio deve ser garantido pelo Estado. Este, por sua vez, deve estruturar-se conforme os trs tipos da natureza humana: as pessoas que so movidas pelo desejo, outras pela coragem e outras pela razo. Por fim, Direito significa dar a cada um aquilo que corresponde a sua natureza e funo na sociedade. 8 J para ARISTTELES9, o Estado quem define o que direito, devendo, para tanto, empregar o critrio da justia. Esta consiste na igualdade de tratamento; h duas formas de igualdade, a aritmtica e a geomtrica, a primeira exprime a justia comutativa e a segunda a justia distributiva, sendo que a comutativa deve ser aplicada em caso de contratos ou danos, devendo todos cumprir suas promessas e indenizar pelos danos que causaram na exata medida da promessa ou dano. Esse, portanto, o princpio da igualdade aritmtica, ou seja, um por um. J a justia distributiva uma forma mais elevada de justia. Fundamenta-se na
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. So Paulo:Saraiva, 1998, p.5. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil. 19 ed. v. 1, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 6. 7 RUNES Dagobert D., Dicionrio de Filosofia, Lisboa:Presena, 1990, p. 212. 8 PLATO. As leis, ou da legislao e epinomis, So Paulo:Edipro, 1999, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p.21-22. 9 ARISTTELES. tica a Nicomaco. So Paulo:Edipro, 2002, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 22.
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proporcionalidade e aplica-se na distribuio dos ofcios e das honrarias objetivando determinar a posio social das pessoas. O critrio de justia distributiva o de valor pessoal, que diferente para cada indivduo. Por isso, o resultado da no aplicao da justia distributiva a desigualdade social. Cada um deve ter uma posio correspondente ao seu mrito e valor. Posto isso, v-se que, para Aristteles, o direito se confunde com a justia. Mas, por haver duas formas de justia, deve ser decidido se em cada caso se aplica a justia comutativa ou a distributiva, sendo os resultados muito diferentes. Por sua vez, DIMOULIS10 cita que Toms de Aquino ensinava que as leis so mandamentos de boa razo, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da comunidade, isto , pelo prncipe. Tratava-se do direito estatudo e escrito, do ius positivum. Porm, o prncipe no possua plena liberdade na criao do direito. Deveria respeitar os mandamentos divinos que constituem a lei eterna (lex aeterna). Essa lei eterna encontra-se nos ensinamentos da Igreja Catlica e inclui o direito natural, onde o prncipe obrigado a criar um direito que derivava da lei eterna e havendo conflito entre a lei positiva e a eterna, isso significava que a lei positiva corrupta, tirnica, perversa ou simples violncia. Em tais casos os sditos eram liberados do dever de obedincia lei positiva. Nessa esteira, diz a obra citada11:

Mas Toms se apressa a observar que tais casos so extremamente raros, j que o prncipe sempre cuida do bem comum e respeita os mandamentos divinos e, em todo caso, o respeito da lei corrupta pode ser, s vezes, necessrio para evitar as desordens e as revoltas. Essa complacncia com os governantes e o direito da poca chega a ponto de o autor defender a legitimidade da escravido.

HOBBES12 nos traz a idia de ser o direito criado e aplicado pelo Estado. Antes da criao do Estado existem direitos naturais das pessoas: cada um pode fazer aquilo que corresponde aos seus desejos e interesses. Isso gera, porm, conflitos e guerras, misria e destruio mtua. No estado de natureza, os
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DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 25 11 Loc. cit. 12 HOBBES, Thomas. O leviat ou matria. Forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo:cone, 2000, p. 84.

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indivduos vivem em uma situao anrquica, em que predominam o desrespeito e a luta pela satisfao dos interesses egostas. Temos uma guerra de todos contra todos (every man is enemy to every man; a war with every other man). Com efeito, o grande problema que os direitos naturais de cada um no correspondem a obrigaes dos demais. So direitos incompletos que no oferecem nenhuma segurana aos seus titulares. Por essa razo, os homens se renem criando sociedades organizadas. Abdicam de seus direitos naturais, entregando todo o poder a uma autoridade central, o Estado. Cria-se assim um contrato social, cujo objeto a submisso de todos ao Estado (pacto de sujeio). Em virtude desse pacto, o Estado deve distribuir direitos e obrigaes, garantindo seu respeito mediante a ameaa de punies. Somente a instaurao do direito positivo estatal permite ao homem viver em uma sociedade regrada e organizada. HOBBES13 considera necessrio o poder absoluto do Estado, porque s assim possvel organizar a sociedade. Um monarca, ou um grupo de pessoas, deve estabelecer as leis da convivncia pacifica, propiciando segurana e impondo suas decises por meio da fora. A razo humana e o interesse de todos levam a sua escolha. HOBBES14 situa o direito positivo em posio de superioridade com relao ao direito natural. Aqui, o direito estabelecido por uma vontade poltica. Suas regras sero respeitadas, no porque so justas ou corretas, mas porque aquele que as impe tem tambm o poder de constranger. O Estado comparado a um poderoso monstro que garante o direito por meio da ameaa e da coao. Em sua viso, mesmo se o direito estabelecido e imposto pelas autoridades do Estado no for justo, os homens devem obedec-lo porque assim ser garantida a segurana de todos e a prosperidade social. Da sua afirmao que a lei determinada pelo poder que exerce o Estado e no pela verdade do direito natural (auctoritas non veritas facit legem).

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HOBBES, Thomas. O leviat ou matria. Forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So Paulo:cone, 2000, p. 85-86 14 Loc. cit.

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ROUSSEAU15 constata as grandes desigualdades e injustias sociais e as atribui propriedade privada que permite s minorias poderosas explorar e oprimir a maioria. Para remediar essa situao deve ser estabelecido um pacto social diferente. Rejeitando a viso autoritria de HOBBES que falava de um pacto de sujeio ao Estado, entende-se que o pacto social deve permitir que o povo crie suas prprias leis e no se submeta vontade dos poderosos, num ideal da autolegislao fundamentado em um pacto social democrtico. Nele, o direito deve expressar a soberania do prprio povo e garantir a ordem e a segurana sem abolir a liberdade dos membros da sociedade. Em outras palavras, o direito deve resultar de decises da prpria coletividade e defender seus interesses (expresso da vontade geral). O direito aparece, assim, como produto de uma vontade poltica de mudana. Os homens, que so desiguais por natureza, divididos em opressores e oprimidos, podem tornar-se iguais graas criao de um direito igualitrio e democrtico, evitando que os ricos possam dominar e at comprar os pobres. Isso no significa que o direito favorea sempre os socialmente fracos, mas, caso o governo no seja corrupto e o povo realmente influenciar suas decises, o direito garantir a harmonia social e a igualdade. KANT16 considera o direito como produto da sociedade e expresso de obrigaes morais dos indivduos. A diferena entre a moral e o direito est no fato de que o direito ameaa com coao em caso de descumprimento e no se interessa pelos motivos da ao dos indivduos, mas somente pelos seus resultados. O direito deve exprimir uma regra bsica: deve atuar de forma que a conduta possa valer como lei geral. Em outras palavras, no se deve fazer aquilo que no gostaramos que os outros fizessem. Essa a regra de ouro (ou imperativo categrico) que impe limites aos indivduos, e, no ideal de KANT17, o objetivo do direito conciliar a
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ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato Social. So Paulo:Martins Fontes, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 28. 16 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo:Claret, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 28-29. 17 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo:Claret, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 29.

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liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa prevalecer como regra geral. Nesse sentido, o direito deve limitar a ao do indivduo para preservar a liberdade dos demais. Para ele, direito o conjunto de regras estabelecidas pelo Estado para garantir a liberdade de todos os indivduos e no somente sua sobrevivncia, como dizia Hobbes. KANT sustenta que direito no simplesmente o til, mas o certo. O direito positivo aceitvel somente quando respeita a regra de ouro e preserva a liberdade de todos. EHRLICH18 destaca a origem social e no estatal do direito. H um direito vivo criado, aplicado e transformado pelo povo. Observou que os camponeses da Europa central seguiam em suas relaes regras costumeiras, ignorando as normas do Cdigo Civil austraco. Da o autor chegar a concluso de que o direito no depende da vontade do Estado, nem da ameaa de punio por parte das autoridades estatais. O direito depende do reconhecimento social de certas normas. Esse reconhecimento realiza-se por meio da presso que exerce a comunidade sobre o indivduo. Em outras palavras, o direito nasce e transforma-se por meio da ao social que lhe d fora vinculante.19 KELSEN20, por sua vez, realizou em suas obras uma leitura exclusivamente jurdica do direito. partidrio do positivismo jurdico. Em sua opinio, a tarefa da cincia jurdica explicar como funciona o ordenamento jurdico. As normas em vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferncia de outras disciplinas, tais como a sociologia,a histria, a cincia poltica, a psicologia, a teologia ou a filosofia. Essas disciplinas so teis para entender e avaliar o direito positivo, mas no devem intervir no seu estudo, que deve ser puro, como diz o ttulo de sua principal obra. Define KELSEN, o direito, uma ordem de coao. As normas jurdicas so obrigatrias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatrios por meio do emprego de fora fsica.

EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Braslia:UnB, 1986, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 31. 19 Loc. cit. 20 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo:Martins Fontes, 2000, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 31-32.

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O direito vigora em determinado territrio porque consegue ser politicamente imposto e reconhecido pela maioria da populao. Entretanto, o estudioso do direito no deve interessar-se pelas razes sociais da validade do direito, mas to-somente pelos mecanismos jurdicos. A Constituio cria uma hierarquia das fontes do direito, que so estruturadas de forma escalonada. Essa a pirmide normativa: as normas inferiores devem ser conformes as superiores. Assim sendo, na tica do profissional do direito, a validade de uma norma jurdica no vinculada a fatos polticos ou sociais. Fundamenta-se sempre em uma norma superior. A cincia jurdica deve, por um lado, descrever as caractersticas e as relaes das normas em vigor e, por outro lado, examinar quais so as autoridades competentes e os procedimentos para a criao de novas normas (dinmica do direito). DIMOULIS21 apresenta ainda um estudo do pensamento de Robert Alexy, professor alemo que, influenciado pelo jurista norte-americano Dworkin, faz parte da escola moralista do direito e preconiza que a definio de direito dada pelos autores positivistas no suficiente posto que no basta que a norma jurdica seja criada por um rgo competente e conforme a constituio vigente, mas deve estar estritamente vinculada aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade. Disso denota que normas extremamente injustas no so vlidas, mesmo que as autoridades lhe aplicarem ou a mantiverem em validade. Defende DIMOULIS22 que so os princpios ticos que devem guiar a aplicao do direito, tambm satisfazendo as exigncias da moral e da justia, pois o direito no possui somente uma dimenso real, enquanto norma criada pelo legislador, mas tambm uma dimenso ideal que lhe d sentido como conjunto de normas que tem por escopo satisfazer as exigncias da justia. GRAU23 se distancia da viso positivista, a qual considera insuficiente e contraditria, mas sem aceitar tambm a viso moralista do direito e que tem por objetivo construir uma doutrina real do direito e se fundamenta na observao das funes do direito na sociedade, traando como a finalidade do direito a soluo de

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DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 34. 22 Loc. cit. 23 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82

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conflitos para encontrar o equilbrio entre a liberdade do indivduo e o interesse coletivo. Essa funo, na viso de GRAU24, h de ser cumprida pelas normas e decises jurdicas que constituem um sistema, sendo que ao legislador no permitido a criao de qualquer norma, posto que a prpria sociedade cria um direito pressuposto, que determinado pelo modo de produo (sistema econmico) e pela correlao das foras polticas. O direito pressuposto determina os principais contedos de cada sistema jurdico, ou seja, oferece as bases para a criao do direito posto, elaborado e aplicado pelo Estado e o direito posto apresenta um grau de autonomia com relao ao direito pressuposto e constitui um instrumento necessrio para o funcionamento de todo o sistema econmico. Como visto, vrias teses procuram estabelecer o que seria o direito, mas todas tm um ponto em comum, o direito um dever ser social. No dizer de DIMOULIS25:

O direito composto de normas que regulamentam o comportamento das pessoas na sociedade. O direito no descreve aquilo que acontece na realidade nem se interessa pelas ideologias, opinies, sentimentos ou desejos das pessoas enquanto estes no a exteriorizam. O direito um conjunto de regras que indicam aquilo que devemos (ou no devemos) fazer. Em outras palavras, o direito estabelece sempre um dever ser, uma srie de mandamentos que devem ser seguidos pelos destinatrios.

RAWLS26 apresentou sua teoria, chamada Theory of Justice, onde busca encontrar um equivalente contemporneo da lei natural, aproximando-se de uma verso atualizada do estado de natureza da Teoria do Contrato Social, para formular um conjunto de princpios de Justia que pessoas livres e racionais aceitariam numa posio inicial de igualdade. Em teoria, parece fcil resolver os problemas que se estabelecem no seio da sociedade moderna, aplicando-se simplesmente o que se entende por Direitos Naturais do ser humano e por Justia, numa combinao harmoniosa.
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GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introduo do estudo do direito:definies e conceitos bsicos. So Paulo: Editora RT, 2003, p. 37. 26 RAWLS, John. Teoria da Justia. Brasilia:Unb, 1971, p. 27.

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A busca incessante de solues para melhor aplicao da Justia deve ter, para tanto, a possibilidade de todos resolverem seus litgios, seja perante a presena do Estado, representada pelo Poder Judicirio, seja por meios paralelos apaziguadores de conflitos. Isso essencial para uma boa convivncia social, j que a manuteno de tenses dentro da comunidade gera mal-estar social e violncia. Com esta noo de Justia, passa-se a uma reflexo da problemtica existente entre o Judicirio e a sociedade, quando se verifica se o escopo do bemestar social est sendo realizado na prtica e esclarecem o porqu da preocupao universal em garantir-se Justia a todos os cidados.

1.1. O ACESSO JUSTIA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO.

imperativo, de imediato, a tentativa de estabelecer, no um conceito ou uma definio de Justia, mas sim, uma noo quanto ao assunto. Noo tal que sirva, de algum modo, como elemento principal para que se possa compreender o elemento acesso Justia. A Justia est entre um dos valores mais amplos, completos e ansiosamente buscados pelo homem. Segundo BOBBIO: 27

Justia um conceito normativo, um fim social, da mesma forma que a igualdade, ou a liberdade, ou a democracia, ou ao bem-estar e, efetivamente, a maior dificuldade a de defini-la em termos descritivos.

A polissemia do termo advm do prprio sentido que se d Justia. Com Aristteles, como bem salientado por BOBBIO28 iniciou-se a distino entre Justia distributiva e Justia reparadora. A Justia distributiva seria a exteriorizada pela distribuio de honras, de bens materiais ou de qualquer outra coisa divisvel entre os que participam do sistema poltico, enquanto a Justia reparadora relaciona-se com situaes em que
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BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia:Universidade de Brasilia, 1992, p.660. 28 Op. cit, p.662.

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se deseja uma reparao por ofensa sofrida. O Direito deve ser realizado por meio dos princpios gerais que filtram os valores, trazendo-os do plano das idias para o mundo das normas e dos fatos. A ordem jurdica bem estabelecida conduz segurana jurdica e, conseqentemente, paz social. Este o valor perseguido pelo legislador e pelos aplicadores do Direito quando estabelecem um ordenamento jurdico. Nessa esteira, o processo passa a ser tido como um instrumento imposto ao indivduo com status de garantia constitucional. Muito mais do que o ordenamento jurdico conter instrumentos formais para que o indivduo acione o poder jurisdicional do Estado, o que ir assegurar, de fato, o acesso Justia como materialmente ele se instrumentaliza para tornar efetivo o Direito formalmente previsto na lei. Num Estado Democrtico de Direito, o acesso Justia deve ser entendido como a possibilidade imposta ao indivduo de obter uma prestao jurisdicional do Estado, sempre que houver esta necessidade para a preservao do seu Direito. Essa prestao jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial, rpida, eficiente e eficaz. por meio da ordem jurdica que so tutelados os Direitos. Por sua vez, da existncia de um ordenamento jurdico que decorre a idia da tutela dos Direitos aos que so a ela subordinados, estabelecendo vnculos jurdicos toda vez que ocorrerem fatos hipoteticamente previstos, atribuindo titularidade ao atingido em exigir do Estado, a sua ingerncia. A integralidade da ordem jurdica e seus valores sociais reconhecidos so conceitos que abrem as portas ao acesso ordem jurdica justa. o ordenamento jurdico que, uma vez estabelecido, determina o nvel de acesso Justia das partes que lhe esto subordinadas. Se o ordenamento estabelecido por princpios verdadeiramente democrticos, o acesso Justia , seno irrestrito, ao menos, fator de diminuio das desigualdades. No Brasil, eleito como direito fundamental, o acesso Justia tem tratamento legal e proteo Constitucional. A ordem jurdico-positivista e o trabalho dos processualistas modernos tm posto em destaque uma srie de princpios e garantias que, somados e

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interpretados harmoniosamente, constituem o traado do caminho que conduz as partes ordem jurdica justa. No aspecto geral, o acesso Justia dado pelas condies de existncia objetiva da Justia, ou seja, as condies de participao no processo poltico, econmico e social. Nesta perspectiva, a acepo jurdica do termo acesso Justia engloba um largo contedo: parte da simples compreenso do ingresso do indivduo em juzo, perpassa por aquela que enfoca o processo como instrumento para realizao dos Direitos individuais e aquela mais ampla, relacionada a uma das funes do prprio Estado a quem compete no apenas garantir a eficincia do ordenamento jurdico mas, inclusive, proporcionar a realizao da Justia aos indivduos. Considerando apenas a acepo jurdica do termo, de acordo com CANOTILHO29, o acesso Justia significa: Direito proteo jurdica por meio dos tribunais. A Constituio Federal Brasileira30 estabeleceu o Estado de Direito, sob a forma de uma democracia moderna instituda e legitimada pela vontade popular, ao dispor sobre os Direitos e garantias fundamentais, incluindo no rol desses Direitos e garantias constitucionalmente protegidos, o Direito de acesso Justia. O acesso Justia, como Direito fundamental Constitucional, firma-se, ento, sob trs principais pilares descritos na Constituio Federal e que, por vezes, j caracterizavam as Constituies anteriores, porm com algumas modificaes. O primeiro pilar refere-se que toda leso ao Direito, toda controvrsia, portanto, poderiam ser levadas ao Poder Judicirio e este teria de conhec-las, respeitada a forma adequada de acesso disposta pelas leis processuais. Tal previso consta no Art. 5, XXXV, da Constituio Federal31. consagrado um Direito pblico subjetivo, no se assegurando apenas um Direito de agir, o Direito de ao, mas tambm o Direito daquele contra quem se age, contra quem se prope a ao. Garante-se a plenitude de defesa, mais incisivamente assegurada no inciso LV, conforme descrito adiante.

29 30

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:Almedina, 2002, p.98. BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004. 31 Loc.cit.

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O poder de agir em juzo e o de se defender de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus Direitos e competem a todos indistintamente. Conforme salienta NERY32:

Podemos verificar que o Direito de ao um Direito cvico e abstrato, vale dizer, um Direito subjetivo sentena tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao.

O segundo pilar refere-se aos princpios da ampla defesa e do contraditrio assegurados aos litigantes, e impossibilidade de existncia de juzo ou tribunal de exceo. Tais institutos esto previstos nos incisos LV e XXXVII, respectivamente, do Art. 5 da Constituio Federal33. A ampla defesa fundamental para o alcance da Justia.

Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. (...) No s em juzo que se impe a observncia de procedimento que possibilite a defesa. Tambm em processo administrativo deve ficar assegurada 34 essa condio?

O princpio do contraditrio serve como meio eficaz para evitar decises parciais e arbitrrias, objetivando colocar em condies iguais as partes, de maneira a inexistir favorecimento a uma delas. Com relao ao juzo ou tribunal de exceo, tem-se que sua vedao necessidade imperiosa execuo da Justia. Juzo ou tribunal de exceo que no se confunde com o juzo especial aquele constitudo apenas para julgar determinada matria que, de acordo com o ordenamento, deveria ser julgada por outro juzo ou tribunal.

32

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed., So Paulo: RT, 2000, p.214. 33 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 11 e 07. 34 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed., So Paulo: RT, 2000, p.226.

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De acordo com MORAES35:

As Justias especializadas no Brasil no podem ser consideradas Justias de exceo, pois so devidamente constitudas e organizadas pela prpria Constituio Federal e demais leis de organizao judiciria. Portanto, a proibio de existncia de tribunais de exceo no abrange as Justias especializadas, que atribuio e diviso da atividade jurisdicional do Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio. Os tribunais de tica institudos em determinadas ordens profissionais como a OAB, tambm no so tribunais de exceo, pois se constituem em organismos disciplinares cujas decises esto sujeitas no Pas a uma reviso judicial.

O terceiro e ltimo pilar diz respeito assistncia jurdica integral, conforme dispe o inciso LXXIV, do Art. 5 da Constituio Federal36. A Constituio Brasileira amplia essa prestao aos que comprovarem insuficincia de recursos. A assistncia jurdica gratuita ampla, no se limitando unicamente defesa em juzo, mas a todo e qualquer ato do interessado que possa vir a ter conseqncias jurdicas. A redao do dispositivo distingue a assistncia judiciria da assistncia jurdica integral. De acordo com CARRION37:

A assistncia judiciria consiste no benefcio concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os servios profissionais de advogado e demais auxiliares da Justia e movimentar o processo contencioso. J a Justia Gratuita iseno de emolumentos de serventurios, custas e taxas. Assistncia judiciria o gnero e Justia Gratuita a espcie. Assim, o mesmo uso terminolgico um equvoco, tomando-se os conceitos indistintamente, inclusive na legislao.

O acesso de todos Justia, sem exceo, vem garantido na Constituio Federal, principalmente representado pelo princpio do Direito de ao.

35 36

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo:Atlas, 2002, p. 214. BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 13. 37 CARRION, Valentim. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, vol. 19, 3 trimestre, 1979, p.15.

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O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos Direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao de poderes, reconhecido pela doutrina como a garantia das garantias constitucionais. A se junta uma constelao de garantias: as da independncia e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do Direito de ao e de defesa. Tudo nsito nas regras dos incisos XXXV, LIV e 38 LV, do Art.5.

Nossa Carta Maior assim preceitua em seus incisos XXXV, do Art.5: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao Direito.39 Embora o destinatrio principal dessa norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o legislador e ningum mais impedir que o jurisdicionado v juzo deduzir pretenso.40 A Constituio Federal Brasileira41 contempla o Direito de ao que nada mais que um Direito subjetivo cujo objetivo a tutela jurisdicional do Estado, independentemente de o resultado ser favorvel ou no ao postulante. A doutrina entende que as limitaes naturais do processo, como prazos, adequao de procedimentos e recursos etc., desde que gerais e aplicveis igualmente a todos, no significam ofensa ao Direito de ao. De outro modo, outro problema a ser enfrentado pela jurisdio na aplicao da sua tutela o acesso da populao Justia diante do quadro atual porque passa o Poder Judicirio, diante da universalidade de causas que se apresentam para soluo que se traduz em problemas de instrumentalidade e efetividade de sua ingerncia, refletindo tambm em uma diminuio do acesso Justica. CALAMANDREI42 assevera que a conscincia jurdica foi despertada para a dimenso social do processo. A melhor doutrina orientou-se no mais para aprofundar os conceitos de jurisdio, ao e processo, mas para enfatizar o tema acesso Justia, sobrelevando os problemas da instrumentalidade e da efetividade da tutela jurisdicional.
38 39

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 16. cd. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 431. BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 09. 40 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 3. cd. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 91. 41 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004. 42 CALAMANDREI Pietro, Processo y democracia, Buenos Aires:EJEA, 1960, apud THEODORO, Humberto Junior, As inovaes do Cdigo de Processo Civil, 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996, p. 107.

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A titularidade de Direitos totalmente destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao. Segundo CAPPELLETTI: 43

O acesso Justia pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos Direitos humanos de um sistejurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os Direitos de todos. E conclui que o acesso no apenas um Direito social fundamental, ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.

A ineficincia do sistema de Justia, do ponto de vista social, extremamente perigosa, pois faz com que a sociedade encontre caminhos prprios para resolver os seus conflitos. Lembra WATANABE44 que, onde o sistema de Justia funciona, sendo fcil o seu acesso, o Direito comea a ser mais espontaneamente cumprido. CAPPELLETTI45, a respeito do acesso Justia, demonstra que,

historicamente, os embaraos no setor litigioso civil redundaram em barreiras econmicas, organizacionais e processuais. cujo enfrentamento deu-se atravs do denominado movimento de trs ondas, a seguir demonstrado. Para enfrentar a barreira econmica que inviabiliza, de todo, o acesso Justia da camada mais pobre da populao, colocaram-se, entre outros, a assistncia judiciria e a utilizao dos quadros do Ministrio Pblico e da Procuradoria da Justia, como forma de melhor atender a necessidade de uma representao satisfatria desse ncleo da sociedade, isso foi chamado de primeira onda. De modo a suavizar os problemas organizacionais, consubstanciados nas dificuldades do indivduo, isoladamente, buscar a tutela jurisdicional para satisfazer Direitos, que por sua natureza, deveriam ser tratados coletivamente, procurou incrementar mecanismos de defesa de Direito difuso ou coletivo, como meio de
43

CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 12. 44 WATANABE, Kazuo (org.). Juizados especiais de pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 07. 45 CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 13.

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viabilizar a proteo de determinadas classes ou categorias. Da as funes institucionais do Ministrio Pblico e as protees legais previstas no Cdigo do Consumidor e na Lei de Abuso do Poder Econmico, entre outras, como expedientes de enfrentamento da chamada segunda onda. O movimento da terceira onda, preconizado por CAPPELLETTI
46

representa a busca de instrumentos alternativos para a soluo dos conflitos levados a efeito fora das arenas judiciais, atravs de sistema informal, no-contencioso, onde se busca o consenso ou qualquer forma amistosa que vincule as partes, arrefecendo espritos mais aguerridos e reduzindo, assim, os argumentos plantados por emulao; o resultado, conseqentemente, bem mais plausvel para o novencedor.

1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO A JUSTIA

Correspondente s mudanas no estudo do Processo Civil, houve transfomaes importantes no sentido de traar um conceito de acesso Justia. preocupao constante do Estado em afastar a carncia jurisdicional instituda, ou seja, afastar as impossibilidades que impedem a utilizao da Justia e de suas instituies. Conforme ensina CAPPELLETTI: 47

medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de Direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical. A partir do momento em que as aes e relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso individualista dos Direitos, refletida nas declaraes dos Direitos, tpicas do sculo dezoito e dezenove.

A preocupao de que a Justia fosse efetiva e no simplesmente formal, fica engrandecida com o surgimento dos Direitos garantidos nas modernas

Constituies, como o Direito ao trabalho, sade, segurana e educao.


46

CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 13. 47 Op. cit., p. 08.

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No se pode negar que o acesso Justia um dos Direitos humanos, mas para a efetivao desse Direito faz-se mister que os juristas reconheam que as tcnicas processuais servem a funes sociais e, manter-se o Direito, sem efetiv-lo com a necessria instrumentalidade processual, o mesmo que no reconhec-lo existente. Na prtica se identificam alguns obstculos ao acesso Justia que necessitam ser transpostos. O dispndio financeiro para a resoluo de um litgio, ou seja, o custo que uma demanda consome, onde a maioria da populao pobre, um dos grandes empecilhos do acesso ao Judicirio. A falta de recursos da populao, somada s altas custas do processo, afastam, quase que definitivamente, o cidado da Justia. Outro problema representado pelas chamadas pequenas causas, que so maioria, porque no se busca a soluo de um litgio cujo objeto tem pequeno valor econmico, se o dispndio com o processo for maior. A falta de informao da maioria da populao tambm pode ser considerado causa que afasta, da prestao juriscidional, a populao. A camada mais humilde da populao, muitas vezes sequer sabe como demandar ou defender-se em um litgio, posto que as pessoas em geral no esto habituadas a participar de contendas judiciais e ainda no possuem instruo de como fazer ou que orgo procurar. Com relao a este estado de coisas, CAPPELLETTI48 assevera:

Um exame dessas barreiras ao acesso, como se v, revelou um padro: os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so mais pronunciados para as pequenas causas e para autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem, de modo especial, aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios interesses.

No obstante os entraves que dificultam o acesso Justia, a nova viso


48

CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 28.

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jurisdicional e processual busca desenvolver tcnicas que corrijam tais celeumas, mas muito ainda h de ser feito com a evoluo do Direito, no sentido de possibilitar maior acesso populao, medida que tenta remediar as mazelas sociais de carter econmico, institucional e propriamente processual. Formalmente, essa mudanca de situao adveio de uma nova viso constitucional, posto que, com a promulgao da Constituio, em 1988, o Brasil passou a ser classificado como um Estado de Direito e uma democracia, onde liberdades, Direitos individuais e coletivos foram constitucionalmente garantidos. Os preceitos legais, entretanto, apesar da sua indiscutvel importncia, nem sempre traduzem a realidade esperada pela sociedade. Um olhar, ainda que superficial sobre o cotidiano, revela que no deixam de ocorrer prticas de desrespeito a Direitos bsicos e os lesados, na maioria das vezes, no buscam a soluo estatal para essas controvrsias. Contudo, o Direito s atinge sua finalidade quando utilizado e aplicado de forma justa. O Direito irrealizvel sem o homem que o produz e o aplica, que dele se utiliza e a quem deve servir e no pode fugir dessa finalidade. A relao entre o Direito e o processo de sua produo no de carter instrumental, meio-fim, e sim, de natureza substancial, integrativa. Em conexo com esse contedo justo, o Direito, necessariamente, atentar para questes sociais que extrapolam o fenmeno jurdico em sentido estrito. No existindo o Direito seno pela sociedade, pode admitir-se que todos os fenmenos jurdicos so, pelo menos de certo modo, fenmenos sociais. Assim, como visto anteriormente, todo processo de produo do Direito deve cumprir sua funo social, entendendo-se como tal a atividade do indivduo ou de suas organizaes, desenvolvidas no sentido de atender a interesses ou obter resultados que ultrapassem os do agente. O Direito deve, ento, ser utilizado da forma mais ampla possvel, no se reduzindo, na sua aplicao, aos meios judiciais. Por tal motivo que a garantia do Direito de acesso Justia constitui a base material e primordial da legitimidade do Estado Democrtico de Direito, funcionando como limitador do poder. uma conquista perante a arbitrariedade e a opresso estatal.

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Para soluo dos conflitos individuais e sociais, o Direito oferece dois mecanismos: o extrajudicial e o judicial. Para a realizao deste ltimo, oferece-se a via processual e a extraprocessual. A possibilidade de os indivduos virem seus conflitos solucionados por esses mecanismos oferecidos pelo Direito corresponde concretizao do Direito de acesso Justia e realizao dos Direitos assegurados aos indivduos de forma geral e ampla. O desejo de uma Justia eficaz pode se traduzir na nsia da sociedade em poder ter acesso a uma Justia que realmente possa, de forma clere, dar a prestao jurisdicional, a resposta estatal justa e suficiente, no tempo razovel. A expresso acesso ordem jurdica justa pode ser dissecada em trs momentos de relevante e crescente importncia jurdica. O primeiro a palavra acesso, que significa ter acesso a algo por um meio facilitado ou, ao menos, com critrios j prvia e devidamente esclarecidos e assegurados. Acesso ordem jurdica, portanto, significa que, no contexto do Estado democrtico de Direito, estruturados nos princpios da legalidade e da inafastabilidade do controle jurisdicional, o Estado deve garantir a todos um acesso ordem jurdica para a pacificao do conflito. Ter acesso ordem jurdica aponta para a garantia a todos de pacificar os seus conflitos mediante a interveno do Estado, por um processo judicial devidamente estruturado e legalmente disciplinado. CAPPELLETTI49 aponta diversos entraves ao acesso ordem jurdica e, ao longo da narrao, discute e prope solues no intuito de se garantir e facilitar tal acesso, removendo os entraves burocrticos, apontando facilidades, o cuidado de tratar os interesses de classe e de um grupo, sem tornar precrio, enfraquecido, desmoralizado e desestabilizado o sistema jurisdicional. A importncia do acesso ordem jurdica se aninha no fato de que o processo judicial se presta para a realizao do Direito material no caso de lide, a pretenso resistida. O processo judicial estruturado sobre princpios e garantias

49

CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 9-13.

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constitucionais que do o devido equilbrio entre as partes litigantes para que a melhor soluo ou ao menos a melhor soluo possvel seja proferida pelo julgador. Da mesma forma, tem-se o acesso ordem jurdica justa. O devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa so princpios do processo e garantias asseguradas aos litigantes pela Constituio Federal50. De forma genrica, o princpio do devido processo legal assegura aos litigantes um processo judicial legalmente estruturado, conferindo amplo Direito de produo de provas e debates (igualdade formal e substancial) e, ao final, uma deciso judicial que realmente pacifique o conflito e realize o Direito posto em litgio. O contraditrio e a ampla defesa integram a noo de devido processo legal e, com forte inspirao americana, protegem a liberdade e a propriedade51. NERY52 afirma que o devido processo legal expresso originada da inglesa due process of law 53 o principio fundamental do processo civil e que sustenta os demais.

Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o Direito a um processo justo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual os demais princpios do processo so espcies.

MESQUITA54 discorre que o devido processo legal no somente deve estar presente no processo judicial, como tambm no Direito material. Acentua este autor que so impossveis a anlise e a instrumentalizao do processo judicial pelo

BRASIL. Constituio Federal de 1988 - Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do Direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes, p. 11. 51 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed., So Paulo: RT, 2000, p. 34. 52 Op. cit., p. 31. 53 A clusula due process of law no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode parecer ao intrprete menos avisado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao Direito material, e, de outro lado a tutela daqueles Direitos por meio do processo judicial ou administrativo (NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6. ed., So Paulo: RT, 2000, p.36). 54 MESQUITA, Eduardo Mello de. As tutelas cautelar e antecipada. So Paulo: RT, 2002, p. 51.

50

31

princpio do devido processo legal sem que o Direito substantivo tambm assim o seja. Logo, acesso ordem jurdica justa est ligado ao princpio do devido processo legal, que tambm se realiza pelo princpio da isonomia entre as partes litigantes (Art. 5o, caput e inc. I, da Constituio Federal); este de fundamental importncia para promover a igualdade (formal e substancial) entre as partes no processo judicial. O tratamento isonmico das partes deve nortear a conduta do julgador na conduo e na apreciao da lide; e assim tambm se faz por um juiz com jurisdio, competente e imparcial, conforme preleciona os incisos XXXVII e LIII do Art.5, da Constituio Federal55. Discorrendo acerca do acesso Justia, DINAMARCO56 sustenta que h dificuldades inerentes qualidade dos servios jurisdicionais, tempestividade da tutela ministrada mediante o processo e sua efetividade. A preocupao com estes trs elementos qualidade, tempestividade e efetividade devem ser constantes ao Estado, para, alm de promover a todos o acesso Justia, garantir que a prestao da jurisdio seja rpida e de forma a atingir o objetivo almejado no s pelos litigantes mas tambm pelo prprio Estado e pela sociedade.

S tem acesso ordem jurdica justa quem recebe Justia. E receber Justia significa ser admitido em juzo, poder participar, contar com a participao adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentneo com os valores da sociedade. Tais so os contornos do processo justo, ou processo quo, que composto da 57 efetividade de um mnimo de garantias de meios e de resultados .

Assim, num sentido, acesso ordem jurdica justa significa a observao dos princpios e das garantias constitucionais relacionadas prestao jurisdicional e que esta seja rpida, eficaz e efetiva, sendo ela a possibilidade do cidado, sempre que tiver seu direito, qualquer que seja ele, ofendido, possibilidade de reclamar e ser atendido suficientemente.

55 56

BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 09 e 11. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil., 5. ed., So Paulo:Malheiros, 2005, p. 133. 57 Op. cit, p. 134.

32

1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIRIO COMO BICE AO ACESSO A JUSTIA

A lentido do processo judicial deficincia das mais indicadas como motivadora da crise da Justia. A confuso que se faz entre a instrumentalidade e a neutralidade do processo em relao ao Direito substancial contribui sobremaneira para a morosidade da entrega da prestao jurisdicional. Um procedimento que no considera o que se passa nos planos do Direito material e da realidade social, obviamente, no pode propiciar uma tutela jurisdicional efetiva. O exerccio da jurisdio tem como meta principal a realizao da paz social, cabendo indagar se esta funo importantssima do Estado vem sendo cumprida a contento. Na lio de DINAMARCO58, v-se a indicao de alguns bices:

As tradicionais limitaes ao ingresso na Justia, jurdicas ou de fato (econmicas, sociais) so bices graves consecuo dos objetivos processuais e, do ponto de vista da potencial clientela do Poder Judicirio, constituem para cada qual um fato de decepo em face de esperanas frustradas e insatisfaes que se perpetuam; para a sociedade, elas impedem a realizao de prticas pacificadoras destinadas ao estabelecimento de clima harmonioso entre os seus membros; para o Estado, fato de desgaste de sua prpria legitimidade e da dos seus institutos e do seu ordenamento jurdico. Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada estreiteza. Situam-se no campo econmico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformao, descrena) e no jurdico (legitimidade ativa individual). Como se v, o tema do acesso ao processo no equivale, em extenso, "questo social". Alm disso, falar do acesso ao processo no significa somente cuidar da possibilidade de valer-se dele como demandante, mas igualmente da defesa, a qual tambm sofre limitaes de ordem psicossocial e econmica. Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade das pessoas ocupam, apesar de no preencherem todo o espao, lugar de muito destaque nas preocupaes acerca da universalidade da tutela jurisdicional.

Ao pensar em jurisdio como instituto bsico do Direito processual, visualiza o processualista a efetiva soluo do conflito submetido a julgamento, ou seja, por

58

DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, So Paulo:RT,1986, p. 74-76.

33

intermdio

da

jurisdio

pretende-se

atuao

do

Estado

interferindo

concretamente na relao jurdica estabelecida pelas partes, de modo a produzir um resultado que restabelea a ordem jurdica, ainda que desagrade a um dos conflitantes. A atividade jurisdicional est ligada diretamente atividade do Juiz e por conseqncia, ao Judicirio e, ao se questionar os resultados da atuao do juiz ou do Judicirio, enquanto ente genrico inserido numa dimenso maior das prprias funes do Estado, automaticamente questiona-se tambm a prpria jurisdio. Essa colocao apresenta uma idia de descartabilidade do Judicirio, diante das diferenas scio-econmicas que ocorrem no Brasil e que guardam no seio de sua sociedade a falsa idia de que ao Estado tudo cabe resolver, obrigando o juiz, no raro e dentro dos limites que a lei oferece, num primeiro passo, a compensar as desigualdades para estabelecer o equilbrio das partes dentro do processo, garantindo a satisfao do princpio da isonomia constitucionalmente tutelado, e no momento seguinte, contribuir para a afirmao da prpria ordem jurdica, funcionando muitas vezes como ltima e nica tbua de salvao. A sociedade precisa se libertar dessa excessiva dependncia, pois ela prpria acaba engessando a mquina estatal pela multiplicidade de tarefas que lhe so atribudas, a ponto de inviabilizar o acesso individual aos seus organismos e, por conseqncia, Justia. O Poder Judicirio no est livre desses problemas que assolam a credibilidade estatal de modo geral, conforme prelecionam NALINI59 e BENETI60. Para realar ainda mais o crtico enfoque atribudo funo jurisdicional, TEIXEIRA61, um dos principais precursores das recentes alteraes introduzidas no Cdigo de Processo Civil, assim se expressou:

A efetividade da tutela jurisdicional, que tanto se persegue, no depende apenas de mudanas na legislao processual. Depende igualmente de uma srie de outros fatores, dentre os quais tem relevo uma boa organizao judiciria, sem os males crnicos do
59 60

NALINI, Jos Renato. A reforma judicial no Brasil, RT-712 fevereiro de 1995, p. 330. BENETI, Sidnei Agostinho. Demora judiciria e acesso Justia, RT-715 maio de 1995, p. 337. 61 FIGUEIREDO Teixeira, Slvio de. Processo Civil evoluo, 20 anos de vigncia A efetividade do processo e a reforma processual. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 229.

34

nosso modelo avoengo e coimbro, onde notrias a precariedade de meios, a falta de mtodos, a ausncia de tecnologia avanada, a pouca ou nenhuma criatividade, tudo isso em uma sociedade desafiadoramente de massa e cada dia mais exigente e sofisticada. Vivemos, na verdade, em um sistema h muito ultrapassado, onde, ao lado dos parcos recursos materiais, sobressai a carncia de investimento no homem que julga, no seu recrutamento, na sua formao e no seu aprimoramento, o mesmo se podendo falar do advogado, do defensor pblico, do representante do Ministrio Pblico e do serventurio.

Dessa mesma forma, GRINOVER62 assevera que:

A crise da Justia est na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfao dos consumidores de Justia, assumindo as vestes do descrdito nas instituies; atinge os operadores do Direito e os prprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exerccio da funo jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas pginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicao de massa, assumindo dimenses alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. A Justia inacessvel, cara, complicada, lenta, inadequada. A Justia denegao de Justia. A Justia injusta. No existe Justia.

E continua, enfocando a crise da Justia:

Nos pases em que a funo jurisdicional desempenhada exclusivamente pelo Poder Judicirio, a crise da Justia confunde-se e se identifica com a crise do Judicirio e de seus membros. Crise da Justia, crise do Judicirio, crise da Magistratura. Tudo levado de roldo, como que a fazer tabula rasa das instituies, dos Poderes, dos homens que os constituem, do produto que geram.

Convm destacar ainda o enfoque dado por NALINI63 questo da crise da Justia:

Existe hoje consenso unnime: O Judicirio no corresponde s necessidades presentes, menos ainda aos padres de uma
62

GRINOVER, Ada Pellegrini. A crise do Poder Judicirio, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 34/1990, p. 11. 63 NALINI, Jos Renato. A insurreio tica do juiz brasileiro, RT 271 novembro de 1995, p. 349.

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sociedade ps-moderna e no existe alternativa institucionalizada de se o adequar para o amanh.

Um panorama da crise foi demonstrado por recente estudo do Ministrio da Justia64, onde procurou detectar as mazelas e limitaes da Justia e procurar sugestes e caminhos para poder, de forma mais incisiva, abarcar e responder, de forma esperada pela populao, ao seu anseio pela soluo das lides jurdicas. Nesse estudo, que ser abordado nos prximos pargrafos, com o fito de corroborar com a argumentao ora proposta, foi apresentada uma Justia cada vez mais abarrotada de processos onde, no Brasil, a cada ano, um em cada dez habitantes, em mdia, recorre Justia para reclamar o reconhecimento de um Direito65. Segundo dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ)66, em 2004, apenas a Justia Estadual recebeu 14 milhes de novas aes. Na Justia Federal e Trabalhista, foram mais 6,6 milhes de novos processos. O estudo em comento detectou que a alta litigiosidade reflete o fato de poucas pessoas ou instituies recorrerem Justia, enquanto que a maior parte da populao est afastada dos mecanismos formais de resoluo de disputas. Ficou apurado ainda que:

[...] os Estados mais ricos, com IDH (Indice de Desenvolvimento Humano) maior, litigam mais, posto que So Paulo, o Estado da Federao mais desenvolvido, tem 6,62 habitantes para cada processo judicial distribudo anualmente e Alagoas, um dos mais pobres, tem 62,38, onde a mdia nacional ficou em 10,2 habitantes por ao judicial.67

Segundo dados divulgados pelo CNJ, no h Justia aparelhada para julgar com celeridade tantas aes judiciais, o grau de congestionamento nos tribunais brasileiros, ou seja, a proporo entre os novos processos e as aes julgadas em

MINISTRIO DA JUSTIA. Relatrio do Conselho Nacional da Justia - CNJ. www.mj.gov.br, acessado em 12 de maro de 2006. 65 Loc. cit. 66 Loc. cit. 67 Loc. cit.

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um ano, foi de quase 60% em 2003.68 Os dados do CNJ69 ainda mostram que a situao mais grave na primeira instncia da Justia Comum (Estadual), onde se julgam aes entre entes privados cujo ndice de congestionamento chegou a 80% em 2004. Nos juizados especiais, que julgam pequenas causas, as de valores at 40 salrios mnimos de alada, cada juiz teve, naquele ano, 3,9 mil processos para julgar e por sua vez, os juzes de primeira instncia receberam 3 mil aes.70 O congestionamento provoca, evidentemente, aumento no prazo de durao dos processos, posto que, confome demonstrado, na primeira instncia, as aes judiciais levam de 10 a 20 meses para tramitar e, na segunda, de 20 a 40 meses, mesmo prazo das instncias especiais, segundo os dados informados pelo CNJ.71 Tais dados provocam a morosidade do Judicirio e tm efeitos danosos para a economia nacional, pois refletem em diminuio de investimentos, restrio ao crdito e aumento de custos, conforme estudo feito pelo Banco Central do Brasil (BC)72, que estima que 20% da composio do custo73 bancrio cobrado no pas diz respeito taxa de inadimplncia e, portanto, dificuldade dos credores de recuperar judicialmente crditos devidos. O mesmo levantamento mostra que, quanto menor o crdito, mais difcil recuper-lo judicialmente74. H uma relao direta entre a eficincia do sistema de recuperao de crdito e as taxas de juros do mercado. Alerta o estudo em questo que:

[...] pequenos empresrios dificilmente dispem de recursos e condies para recuperar crditos devidos e as grandes empresas so obrigadas a montar estruturas jurdicas permanentes e caras e os bancos tm enorme dificuldade em executar garantias que, em
MINISTRIO DA JUSTIA. Relatrio do Conselho Nacional da Justia - CNJ. www.mj.gov.br, acessado em 12 de maro de 2006. 69 Loc. cit. 70 Loc. cit. 71 Loc. cit. 72 VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1 Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de maro de 2006. 73 Tambm chamado de Spread pelos economistas in VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1 Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de maro de 2006. 74 VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1 Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de maro de 2006.
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mdia, levam 37 meses para cobrar uma fiana. Nesse panorama, o resultado, para toda a sociedade, so os juros altos e o desestmulo ao investimento privado.75

Os dados apresentados e as crticas to abalizadas daqueles que lidam diariamente com o Direito nos conduzem reflexo, havendo necessidade de encontrar sadas condizentes com a nossa realidade e fazer cessar esta sufocao, seno reprimi-la, abrand-la. Para tanto, de se considerar a necessidade de adoo de medidas que, necessariamente, devem atuar em duas frentes: Primeiro, o prprio organismo estatal deve atuar com reservas, especialmente na rea patrimonial, e somente depois que as prprias partes esgotem algumas etapas preliminares extrajudiciais. Segundo, a necessidade de uma mudana de mentalidade de todos os profissionais do Direito, sendo de rigor o estabelecimento cada vez mais firme de meios alternativos para a soluo dos conflitos. No se prope aqui a eliminao do monoplio da jurisdio, mas a criao de uma nova sistemtica capaz de oferecer aos conflitantes alternativas eficazes para soluo das pendncias. Contudo, necessrio reservar o Direito postulao do exerccio desta funo para os casos em que no se admita a transao, ou quando esta no tenha sido obtida depois de percorridos outros caminhos menos complexos, como por exemplo, a conciliao. DELGADO76, discorrendo sobre a reforma do Poder Judicirio se manifestou acerca dos novos rumos a serem galgados pela Justia:

As reformas parciais at ento realizadas so por demais tmidas. Quase nenhum efeito produziram. Ressalto, apenas a criao dos Tribunais Regionais Federais e a dos Juizados Especiais. Essas entidades, embora prestem um servio valioso de aproximao do cidado com a Justia, esto necessitando, urgentemente de
VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1 Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de maro de 2006. 76 CONSULEX. Entrevista a Revista Consulex, edio 11/97. www.consulexonline.com.br, acessado em 12 de fevereiro de 2006.
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profundas reformas. No s na sua estrutura, como tambm, no comportamento a ser adotado pelos que as integram, a fim de que, cedo ou tarde, no sejam levadas vala comum. Determinados costumes a serem melhor identificados precisam ser afastados para que a compreenso de seus objetivos seja a de que essas instituies foram criadas para servir ao cidado que necessita solucionar os seus litgios e no para atender aos interesses de quem as compem.

E, na mesma linha, aponta a conciliao como uma das solues para a crise instalada:

[...] A segunda o cultivo que devem ter os seus juzes pela conciliao. A norma processual civil, em seu Art. 125, IV, determina, com fora cogente: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: IV- tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

A efetividade do processo exigncia premente em tempos atuais e sua falta tambm reflexo da crise instalada. cedio que a coletividade anseia por uma atividade jurisdicional capaz de emitir julgamentos cleres e eficazes e apta para garantir o efetivo cumprimento de seus julgados. DINAMARCO77 ensina que:

[...] agora os tempos so outros e a tnica principal do processo civil instrumentalista a efetividade do acesso Justia, para plena consecuo da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

Destarte, o devido processo legal, modernamente concebido, aquele efetivo e que alcana suas metas. Quando a doutrina se refere efetividade do processo, normalmente o faz afirmando que por meio do processo a parte deve alcanar resultados equivalentes aos que obteria caso tivessem sido observadas espontaneamente as disposies legais. Efetividade, como adverte TEIXEIRA,78 termo multiforme e polivalente, de

77

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 6 Ed. So Paulo:Malheiros, 1998, p. 27.

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rico contedo semntico. No entender de MOREIRA,79 a efetividade tambm pode ser entendida como a aptido de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordena. ARAGO80 afirma que o vocbulo efetividade tem razes no verbo latino efficere, que corresponde a produzir, realizar, e significa qualidade do que est efetivo, estado ativo de fato. Em termos processuais, o vocbulo traduz preocupao com a eficcia da lei processual e sua aptido para gerar os efeitos que dela normalmente se esperam. Discorrendo sobre o tema conclui ZAVASCKI81 que:

O processo, instrumento que para a realizao dos Direitos, somente obtm xito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idnticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontneo das normas jurdicas. Da dizer-se que o processo legal o que dispe de mecanismos aptos a produzir ou induzir a concretizao do Direito mediante a entrega da prestao efetivamente devida, in natura. E quando isso obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular de Direito, a obteno de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, h prestao da tutela jurisdicional especfica.

MARINONI82 afirma que efetiva a tutela prestada o mais rpido possvel quele que tem um Direito, exatamente aquilo que ele tem o Direito de obter. ARRUDA ALVIM83, por sua vez, aduz que efetividade dos resultados do processo significa que o Direito processual civil deve construir instrumentos que sejam aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento de uma obrigao ou obedincia ao dever proporcionaria se no tivesse havido ilcito
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Justitia 56168/35, So Paulo, out-dez. 1994, p. 37. 79 MOREIRA. Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de Direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo:Saraiva, 1982, 203. 80 ARAGO E.D. Moniz de. Efetividade do processo de execuo:estudos em homenagem ao Prof. Alcides de Mendona Lima, Rio de Janeiro, abr.-jun. 1994, p. 33. 81 ZAVASCKI Albino Teori. A antecipao da tutela nas obrigaes de fazer e no fazer. Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da antecipao da tutela. So Paulo:RT, 1997, p. 462. 82 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatria. RT. vol. 83, n. 706. So Paulo. Ago/1994, p. 86. 83 ARRUDA ALVIM Neto, Jos Manoel de. Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns. RePro 97/61, So Paulo:jan-mar-2000, p. 61.
78

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algum. DINAMARCO,84 afirma que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um Direito, na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a que tem Direito e precisamente aquilo a que tem Direito e leciona:

Onde for possvel produzir precisamente a mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida, que sejam proferidas decises nesse sentido e no outras meramente paliativas.

Como anotado por MOREIRA,85 efetividade, noo abrangente, comporta dose inevitvel de fluidez. Por isso, procurou sintetizar em cinco itens aquilo que considera ser a problemtica essencial da efetividade, explicando o que vem a ser efetividade e d seus contornos. O seu programa bsico em prol da campanha da efetividade o seguinte:

[...] a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os Direitos (e outras posies jurdicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previso normativa, quer possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos Direitos (e das outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e completa restituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias.

Cuida-se de metas ideais, como adverte MOREIRA86, isto porque, alm dos limites de fato representados por toda sorte de obstculos, tambm os limites de

84

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5 ed. So Paulo:Malheiros, 1996, p. 297298. 85 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e tcnica processual:doutrina. Revista Forense 329/97, Rio de Janeiro, 1995, p. 97. 86 Op. cit., p. 78.

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Direito, decorrentes da necessidade de preservar outros bens ou valores. Como o processo moderno promete a pacificao dos conflitos sociais, este s ser efetivo quando mais perto chegar de alcanar este ideal.

1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUO DE LITGIOS EXISTENTES E A NECESSIDADE DE AVANO JURDICO

A problemtica do acesso Justia tema dos mais srios no ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Direito, como o caso do Brasil. O acesso Justia tambm assegura a efetividade dos demais Direitos ao mesmo tempo em que constitui um Direito fundamental. Possui, portanto, uma dupla dimenso. Para GOMES87

Discutir o tema do acesso ao Judicirio , em ltima anlise, deparar com sua prpria sobrevivncia. Seu monoplio consistente em resolver litgios acha-se cada vez mais questionado. Fechadas ou dificultado o acesso s portas do Judicirio, imediatamente surgem formas alternativas de resoluo das controvrsias.

A temtica do acesso Justia corresponde a uma ampla discusso sobre a prpria Justia e sobre o modo de ser e de se comportar do Poder Pblico, quer ao elaborar leis, quer ao julg-las, posto que falar em acesso Justia implica falar na remoo de obstculos ao ingresso em juzo, e no s isso, dar a resposta imediata para a lide posta em Juzo. Nesse fluxo, importa obrigatoriamente falar em uma nova legislao processual que viabilize a eliminao dos excessos formais incidentes aos procedimentos, que, em tese, poderiam acarretar a reduo da durao do litgio e dos custos do processo. Muito se fala em acesso Justia. Contudo, a experincia tem mostrado, a todo instante, que longe est a sociedade brasileira de alcanar um efetivo acesso a
87

GOMES Luiz FIvio. A dimenso da magistratura. So Paulo:Editora. RT, 1997, p. 176-177.

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esse bem maior do gnero humano em busca da realizao de seu destino. Nesse cenrio foram criados alguns instrumentos para viabilizar o exerccio desse Direito fundamental, na tentativa de tornar mais acessvel a busca pelo Judicirio, de forma igualitria e geral. A criao de Juizados Especiais, nos quais se solucionam conflitos de pequena monta ou de determinados casos menos graves e dos chamados Juizados de Conciliao Prvia, tem sido de grande valia para se alargar o acesso ao Judicirio e tm se mostrado como meio hbil e suficiente para solucionar os conflitos. Para tanto, necessria a conscientizao de que o acesso Justia no se reduz ao acesso ao processo e os Juizados deveriam estimular a soluo pacfica do processo, usando o Direito como meio de educao social do povo. Os juizados constituem grande avano no que diz respeito ao acesso dos menos favorecidos soluo de seus conflitos, pela via judicial, com o uso da conciliao. Devem ainda ser consideradas as chamadas Justias itinerantes, as quais aproximam dos indivduos os aparelhos judicirios. Estes rgos realizam audincias em outros espaos que no os fruns, como colgios e reparties pblicas em geral. a chamada descentralizao e interiorizao da Justia. Tornase grande o acesso dos menos favorecidos ao Judicirio nesse trabalho que j se espalha por todos os Estados brasileiros. Nas Varas Judiciais, por meio da Lei 9.099/199588 e do Cdigo de Processo Civil,89 em seu Art. 277, e do Cdigo de Processo Penal,90 em seu Art. 520, institucionalizou-se a instaurao de audincias prvias de conciliao. Contudo, somente realizada uma conciliao judicial, sendo institudas, ainda, pelo Poder Judicirio, com o escopo de alargar o acesso Justia e garantir a eficcia da prestao jurisdicional, as cmaras de conciliao e as conciliaes em segundo grau.

88

BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995. 89 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 62. 90 BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo de Processo Penal. So Paulo:Saraiva, 2004, p.86.

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Existem tambm: a arbitragem, a negociao, a mediao e a conciliao, que se constituem em alternativas oferecidas pelo ordenamento jurdico brasileiro para a desnecessidade de movimentao da mquina judiciria. Tais solues tendem a melhorar o sistema jurdico brasileiro e fomentar nos indivduos o sentimento de crena na Justia. Tais formas alternativas de prestao jurisdicional procuram adequar a ordem jurdica interna realidade da sociedade moderna, onde as relaes econmicas, globalizadas, favorecidas pela rede mundial de comunicao, se do num ritmo frentico, aumentando vertiginosamente a produo e distribuio dos bens de consumo de forma ainda mais dinmica, surgindo da a necessidade de aperfeioamento e melhoria dos mecanismos de distribuio de Justia, passandose, necessariamente, pela necessidade de adequao legislativa.

44

2. A SOLUO DE CONFLITOS

2.1.

EVOLUO

HISTRICA

ALCANCE

DA

FUNO

ESTATAL

PACIFICADORA

Na busca pela vida em sociedade como fator preponderante para sua subsistncia, o homem passou tambm a suportar o dissabor dos conflitos advindos do interesse de mais de uma pessoa a um determinado bem. A partir desse ponto, a humanidade passou a se amoldar no sentido de criar formas para solucionar os conflitos surgidos e, de alguma forma, conseguir o que, at hoje se busca, a pacificao social, e dessa necessidade foram surgindo formas para que a sociedade se regrasse e solucionasse seus conflitos, formas essas que foram se aprimorando na medida em que a sociedade foi evoluindo. Na atualidade, se entre duas pessoas h um conflito, caracterizado pela resistncia de outrem a um Direito ou uma obrigao, em princpio o Direito impem que, querendo por fim a essa situao, seja chamado o Estado-juiz, o qual vir dizer qual a vontade do ordenamento jurdico para o caso concreto (declarao) e, se for caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prtica, conforme essa vontade (execuo). Mas, nem sempre foi assim, pois nas fases primitivas da civilizao, na ausncia do Estado para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o Direito acima da vontade dos particulares, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do Direito, como ainda no havia sequer as leis, tidas como normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares. No ensinamento de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO91:

Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de se obter haveria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso. A prpria
91

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 21.

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represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus prprios critrios e decises, sem a interposio de rgos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas.

A esse regime d-se o nome de autotutela ou autodefesa e hoje, encarando-a do ponto de vista da cultura do sculo XX, v-se como era precria e aleatria, pois no garantia a Justia, mas a vitria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tmido. E complementam CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO92, trazendo,

fundamentalmente, seus dois traos caractersticos: a) ausncia de juiz distinto das partes; b) imposio da deciso por uma das partes outra.93 Alm dessa forma, outra soluo possvel seria, nos sistemas primitivos, a autocomposio (a qual, de resto, perdura residualmente no Direito moderno). Os indivduos, diante dos incmodos desse sistema, comearam a preferir, ao invs da soluo dos seus conflitos por ato das prprias partes, uma soluo amigvel e imparcial atravs de rbitros, pessoa de confiana que as partes elegem para que resolvam os conflitos. Essa interferncia, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligaes com as divindades garantiam solues tidas como acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos ancios, que conheciam os costumes com a vontade dos deuses; ou ancios que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E a deciso do rbitro pauta-se pelos padres acolhidos pela convico coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador. Assim, na autotutela, aquele que impe ao adversrio uma soluo no cogita de apresentar ou pedir a declarao de existncia ou inexistncia do Direito; satisfaz-se simplesmente pela fora, ou seja, realiza a sua pretenso. Na autocomposio e a arbitragem, ao contrrio, limitam-se a fixar a existncia ou inexistncia do Direito: o cumprimento da deciso, naqueles tempos
92

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 21. 93 Loc. cit.

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iniciais, continuava dependendo da imposio de soluo violenta e parcial, como na j analisada autotutela. medida que o Estado foi fixando sua posio de supremacia e conseguiu se impor aos particulares, nasceu a tendncia de absorver o poder de ditar as solues para os conflitos. Essa atividade, mediante a qual os juizes estatais examinam as pretenses e resolvem os conflitos, d-se o nome de jurisdio em sentido genrico do termo, que ser adiante abordada com mais profundidade. Sobre a jurisdio, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO94 prelecionam:

Pela jurisdio, como se v, os juzes agem em substituio as partes, que no podem fazer Justia com as prprias mos (vedada autodefesa); a elas, que no mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo.

Essas consideraes mostram que, antes de o Estado trazer para si o poder de declarar qual o Direito no caso concreto e promover a sua realizao prtica (jurisdio), houve trs fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c) arbitragem obrigatria. Como visto, a autocomposio, forma de soluo parcial dos conflitos, to antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatria. A jurisdio, no sentido em que a entendemos hoje, s posteriormente, junto com a evoluo da sociedade. Sobre Jurisdio, THEODORO95 aduz que com o fortalecimento e organizao do Estado, a falida Justia privada foi substituda pela Justia Pblica ou Oficial.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 23. 95 THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 33.

94

47

Desta forma, o Estado chamou para si o encargo e o monoplio de aplicar o Direito positivado, sujeitando os cidados ao cumprimento dessas decises, surgindo da a tutela jurisdicional, como a terceira forma de composio de litgios. Muito embora seja a autotutela uma espcie primitiva e violenta de composio de litgios, ainda hoje se encontram resqucios em nosso ordenamento jurdico, dos quais so os exemplos do desforo imediato o Art. 1.210 do Cdigo Civil,96 em matria possessria e a legtima defesa em Direito penal preconizada no Art. 23 do Cdigo Penal.97 Fora dessas escassas hipteses legais, deve o agredido em seu Direito procurar o Estado para a soluo desse litgio, sob pena de cometer crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, conforme o disposto no Art. 345 do Cdigo Penal98. fundamental para a compreenso da tutela jurisdicional saber o conceito de bem da vida, de conflito de interesse e de lide ou litgio. Portanto, nas lies de THEODORO99:

Bens da vida so todas as coisas ou valores necessrios ou teis sobrevivncia do homem, bem como o seu aprimoramento. Mas nem sempre estas coisas existem em quantidade suficiente para atender as exigncias de todos.

E preleciona:

[...] h conflito de interesse quando mais de uma pessoa procura usufruir o mesmo bem da vida. E quando houver resistncia por uma das partes, estar formado a lide ou um litgio.

Nesse ponto, surge a jurisdio que, da anlise etimolgica da expresso, mostra a presena de duas palavras do latim: juris, que significa Direito e a palavra dictio, que significa dizer.
96 97

BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 273. BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. So Paulo:Saraiva, 2003, p. 49. 98 Op. cit. 134. 99 THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 33.

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E esse dizer o Direito que o Estado avocou para a si, transforma-se em uma funo e esta no Estado, prpria do Poder Judicirio. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO100, observam que muitos critrios foram propostos pela doutrina, que se apiam to somente em premissas de carter jurdico. Mas atualmente, as perspectivas buscam levar em conta aspectos sciopolticos, surgindo da os escopos sociais, consubstanciados na pacificao social e polticos, consistentes na realizao da Justia. Diante disso, conceituam jurisdio como sendo:

[...] uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve, com Justia. E essa pacificao feita atravs da atuao da vontade do Direito objetivo apresentado no caso em concreto.

E arrematam, dizendo que a jurisdio ao mesmo tempo, poder, funo e atividade:101

Como poder, a manifestao do poder estatal, ao decidir imperativamente e impor suas decises. funo, uma vez que expressa o encargo que tm os rgos estatais em promover a pacificao de conflitos, mediante a realizao do Direito justo. E como atividade, a jurisdio exercida atravs do processo, formado pelo complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete.

A jurisdio tem por caractersticas: a substitutividade, a imparcialidade; a lide, o monoplio, a inrcia, a unidade e a definitividade. A caracterstica da substitutividade, no dizer de CARNEIRO102, consiste na substituio da vontade das partes, pela vontade da norma jurdica aplicada no caso em concreto. O Estado substitui as atividades daqueles que esto envolvidos no conflito trazido apreciao. No cabe a nenhuma das partes interessadas dizer

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al, Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 131-132. 101 Loc. cit. 102 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 4o ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 131.

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se a razo est com ela ou com a outra parte, nem pode, tambm, invadir esfera jurdica alheia para satisfazer-se, salvo rarssimas excees. A imparcialidade conseqncia do escopo social e poltico, pois para poder aplicar o Direito objetivo ao caso concreto, o rgo judicial h de ser imparcial. O juiz no deve ter interesse no litgio, devendo tratar as partes com igualdade. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO103 aduz que a jurisdio consiste na justa composio da lide. Para esse entendimento, s haveria jurisdio quando houvesse lide. Assim, para esta concepo, jurisdio pressupe sempre uma situao contenciosa. Quanto inrcia, tem-se que a jurisdio inerte, ou seja, o exerccio espontneo da atividade jurisdicional deve obedecer a seu escopo social de forma imparcial. Ao magistrado so atribudos poderes de direo do processo, tais como a possibilidade de determinar, sem provocao, a produo dos meios de prova e de dar tutela sem pedido expresso pela parte. Embora permanea a inrcia como caracterstica da jurisdio, esta fica mitigada instaurao do processo e determinao do objeto litigioso, apesar de ser mais adequado tecnicamente tratar a inrcia como um princpio inerente a ela. A jurisdio, por ser um poder estatal, una. S h uma funo jurisdicional. Pois falar em vrias jurisdies, estaria afirmando a existncia de vrias soberanias. O que ocorre apenas o fracionamento entre os diversos rgos do Poder Judicirio, que recebem cada qual as suas competncias. Lembra NERY104 que a expresso jurisdio civil previsto no Art. 1o do Cdigo de Processo Civil105 foi empregado em sentido apenas didtico, para diferenciar as divises da atividade jurisdicional no mbito penal, trabalhista, eleitoral e militar.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al, Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 133. 104 NERY Junior, Nelson, et al. Cdigo de Processo Civil comentado, 8a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 246-247. 105 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 19.

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A caracterstica da definitividade da jurisdio, caracterizada pela a imunizao dos efeitos dos atos realizados, como relata DINAMARCO106 que "os atos dos demais Poderes do Estado, podem ser revistos pelos juzes no exerccio da jurisdio, mas o contrrio absolutamente inadmissvel". A Constituio Federal,107 em seu inciso XXXVI, Art.5, garante que nenhum dos atos de exerccio de um Poder que soberano por natureza possam ser depois questionados por quem quer que seja, visando a garantir a segurana jurdica, que se faz atravs da coisa julgada material. Mesmo com as suas caractersticas, encontram-se ligados jurisdio vrios princpios. Pela lio de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO108, so princpios inerentes jurisdio: a investidura, a aderncia ao territrio, a indelegabilidade, a inevitabilidade, a inafastabilidade, do juiz natural e da inrcia.

Princpio do juiz natural: juzes so aqueles integrados no Poder Judicirio que legalmente ocupam os cargos nos juzos e tribunais constitucionalmente previstos (arts. 92, incs. I a VII) e os criados pela legislao infraconstitucional.109

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO110, entre outros doutrinadores, defendem que com a garantia do juiz natural assegura-se a imparcialidade do rgo jurisdicional. Por isso, afirmam que sem o juiz natural no h jurisdio, pois a relao jurdica no pode nascer.

Indeclinabilidade da prestao jurisdicional: a atividade jurisdicional no pode ser delegada ou transferida, ela indeclinvel (Art. 5 XXXV da CF e 126 do CPC). O inc. XXXV do Art. 5 da CF garante o Direito de aceso a jurisdio brasileira, desde que seja proposta ao. Este princpio est relacionado ao Art. 126 do CPC. "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito processual civil, 5 ed., vol. 1, So Paulo, Malheiros Editores, 2005; p. 136. 107 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 07. 108 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 137. 109 Loc. cit. 110 Loc. cit.

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obscuridade da lei...". Aqui, embora no se assegure sentena favorvel, existe o Direito a uma deciso ou sentena.111

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO112 afirmam que o princpio da indelegabilidade , em primeiro lugar, expresso atravs do princpio constitucional segundo o qual vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies. Afirmam ainda que a Constituio Federal fixa o contedo das atribuies do Poder Judicirio, e no pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberao dos prprios membros deste, alterar a distribuio feita naquele nvel jurdico-positivo superior.113 O Princpio da aderncia ao territrio estabelece que o exerccio da jurisdio deve estar sempre vinculado a certa delimitao territorial. Pois a jurisdio uma manifestao da soberania, manifestando-se e limitando-se, primeiramente, pela soberania nacional do pas, depois de seus Estados, Municpios e Territrios. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO114 explicam que o exerccio espontneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurdica do Estado a pacificao social e isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas onde elas no existiam ainda. Publicidade: toda atividade jurisdicional realizada publicamente, exceo para as causas que tramitam em segredo de Justia. Princpio da definitividade: CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO115

conceituam como sendo a imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em virtude da qual nem as partes podem propor a mesma demanda em juzo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a decidir a respeito, nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que j ficou definitivamente julgado. O princpio da investidura corresponde idia de que a jurisdio s ser exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo, 20 ed., Malheiros: So Paulo, 2003, p. 137. 112 Op. cit., p.138. 113 Loc. cit. 114 Op. cit., p.134. 115 Op. cit., p.136.

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sido regularmente investido na condio de juiz, ningum poder exercer a funo jurisdicional.116 O princpio da indelegabilidade aquele segundo o qual veda qualquer tipo de transferncia de atribuies inerentes aos juzes investidos nesta funo, uma vez que o magistrado no age em nome prprio e muito menos por um Direito prprio.117 O princpio da inevitabilidade significa que a autoridade dos rgos jurisdicionais, impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo.118 Por ltimo, o princpio da inrcia como tratado anteriormente, consiste em condicionar o juiz de forma inerte, ou seja, a jurisdio no pode ser exercida de ofcio por ele, depender quase sempre de provocao pelas partes.119 Todos esses princpios acima elencados tm por finalidade dotar a jurisdio de condies tais para atingir sua finalidade, aplicar o direito ao caso concreto submetido sua apreciao pelas partes e ter sua deciso, carter de norma, ou seja, regra impositiva s partes e respeito a ela por terceiros.

2.2. O ESCOPO DA JURISDIO E SUA POSIO NO QUADRO DE PODER ESTATAL

Os escopos da jurisdio so bem definidos, podendo ser de pacificao, educacional, poltico e jurdico. Mais do que um carter retributivo, a jurisdio visa busca pela paz social. O vencido em um processo tende a se indignar com a soluo dada pelo desfecho processual e suas conseqncias materiais, mas a pacificao pela

DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito processual civil, 5 ed., vol. 1, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 137. 117 NERY Junior, Nelson, et al. Cdigo de processo civil comentado, 8a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 247; 118 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito processual civil, 5 ed., vol. 1, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 139. 119 NERY Junior, Nelson, et al. Cdigo de processo civil comentado, 8a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 247.

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jurisdio mais do que gerar a insatisfao, busca a possibilidade de conformao daquele que se sujeita ao nus jurisdicional. Desse ponto que a jurisdio busca o equilbrio, j que este a justa medida da distribuio da pacificao social. Mas, embora buscando uma pacificao social, a jurisdio deve ser encaminhada para tambm servir de desestmulo para as pessoas no incidirem no ato que deu azo provocao jurisdicional. Em seu carter educacional, a jurisdio tem por sua finalidade, incutir aos jurisdicionados o respeito pelo Direito alheio. Disso deflui que so necessrias frmulas mais efetivas para atingir essa finalidade educacional que conseguir criar no jurisdicionado o dever de respeito ao Direito. No s o alheio, mas a meta a ser atingida tambm de perseguir a corrida na defesa dos Direitos prprios. No que toca ao escopo poltico, necessrio que o Estado reafirme sua autoridade e, apesar dessa necessidade, o atual sistema democrtico leva o cidado a participar dos negcios de direo do Pas e tambm gerenciar suas pendncias. Essa concepo busca o conceito de cidadania, a observncia de seus preceitos e potencializa a defesa de Direitos, inclusive pelo uso de aes chamadas de populistas, como so os casos da ao popular, controle difuso de constitucionalidade, entre outros.120 Dentro dessa premissa, a jurisdio deve dar garantias para a cidadania participativa, levando principalmente efetividade e satisfao de seus objetivos. A doutrina, como ser visto a seguir, no entanto, fala em espcies de jurisdio. DINAMARCO121 expe estas espcies como orientadoras e explicativas, tanto pela utilidade didtica de que so portadoras, quanto por serem elementos teis para o entendimento de uma srie de problemas processuais, como a competncia, graus de jurisdio, poderes decisrios mais amplos do juiz em certos casos, etc. Tradicionalmente, as espcies de jurisdio classificam-se, segundo o modo como o juiz se comporta diante do conflito em jurisdio contenciosa ou voluntria;
120

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito processual civil, v. I, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 131. 121 Loc. cit.

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conforme a matria, em jurisdio civil e penal; segundo a Justia competente, em jurisdio comum e especial; e segundo as fontes formais do Direito relevantes para julgar, em jurisdio de Direito e de eqidade; e quinto, de acordo com a posio hierrquica do rgo julgador, em jurisdio inferior e superior. Para melhor elucidao e desenvolvimento de seu significado tcnico e cientfico, dentre essas espcies de jurisdio, faz-se relevante a anlise da jurisdio contenciosa e voluntria. A jurisdio contenciosa a atividade inerente do Poder Judicirio, a jurisdio propriamente dita, isto , aquela funo que o Estado desempenha na pacificao ou composio dos litgios. De outro lado, ao Poder Judicirio dado certas funes em que predomina o carter administrativo e que so desempenhadas sem o pressuposto do litgio. Nesse caso, trata-se da chamada jurisdio voluntria, em que, segundo THEODORO122:

[...] o juiz apenas realiza gesto pblica em torno de interesses privados, como se d nas nomeaes de tutores, nas alienaes de bens de incapazes, na extino do usufruto ou fideicomisso, etc.

Tal expresso jurisdio voluntria teve origem no Direito Romano e tambm chamada de jurisdio graciosa. Existem trs correntes que tentam explicar a natureza jurdica da jurisdio voluntria. Duas so clssicas: a corrente jurisdicionalista, que equipara a jurisdio voluntria jurisdio contenciosa, e corrente administrativista, que lhe confere cunho especial por ser exercida por juzes que tratam de administrao de negcios jurdicos. E a terceira, a corrente autonomista, que cria uma outra funo estatal ao lado da trilogia dos Poderes, sendo um quarto Poder. Nessa anlise, a jurisdio voluntria no se trata, necessariamente, de jurisdio, na especfica acepo jurdica do termo, porque nela no se visa atuao do Direito, mas sim constituio de situaes jurdicas novas; no h

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THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro:Forense, 2005, p. 37.

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partes, mas apenas interessados; no h o carter substitutivo, pois o que acontece que o juiz se insere entre os participantes do negcio jurdico, numa interveno necessria para a consecuo dos objetivos desejados, mas sem excluso das atividades dos participantes. Alm disso, o objeto dessa atividade no a soluo de uma lide, no h conflitos de interesses, mas apenas um negcio, com a participao do magistrado e caracterizada pela administrao pblica de interesses privados. Acrescenta NERY123 que na jurisdio voluntria no incide o princpio dispositivo, mas sim o inquisitrio e, tambm, no h legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por eqidade. Quanto ao posicionamento da jurisdio no quadro de poder, o Estado deve ser entendido como um conjunto de situaes com a finalidade de regulamentar e propiciar o bem geral e a expresso Poder conjugado com jurisdio nada mais do que a existncia do Estado podendo impor suas decises.124 Nesse passo pode ser dito que a jurisdio soberana, que deve ser entendida como o Poder que tem o Estado de criar sua prpria ordem jurdica.125 A partir do momento em que se tem uma Constituio que organiza a ordem jurdica e confere a esta um rgo regular, a rbita jurdica est, justamente, dando tonicidade para a soberania, por meio da atuao da jurisdio. Ento possvel entender que a jurisdio poder estatal porque tem como um de seus escopos a atuao do Direito material, possui carter substitutivo e, pela sua imperatividade que se possvel dizer que ela se insere dentro das atividades sociais, sendo uma atividade simplesmente jurdica e no puramente poltica. Como dito, a jurisdio a busca da realizao da paz social mediante o reconhecimento de direitos, esses direitos somente sero realizados, desde que, a jurisdio seja chamada a atuar.

NERY Junior, Nelson, et al. Cdigo de processo civil comentado, 8a ed., So Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p. 246. 124 MARCATO, Antonio Carlos, Breves consideraes dobre jurisdio e competncia. Disponvel em www1.jus.com.br/ doutrina, acessado em 10 de maro de 2006. 125 MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, 17 ed., So Paulo: Atlas, 2005, p. 50.

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Para que isso acontea necessrio o exerccio do direito de ao, ou seja, a possibilidade da busca de uma resposta jurisdicional por meio de um instrumento adequado e esse direito de ao abstrato porque pode ser pleiteado, mas sua concretude somente ser verificado resposta jurisdicional, no final. Ao depende de iniciativa, sem esta permanece sem qualquer ato jurisdicional em regra. Portanto, dizer em Direito de ao dizer em Direito de exigir reconhecimento de uma pretenso que exerce dupla funo, uma primeira de reconhecer, ou no, o Direito pleiteado, e a segunda a da satisfao da pretenso reclamada.126 Para tanto, deve atender algumas condies que so: a legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. A primeira aquela que possibilitada para ingresso e reclame do Direito material, podendo at mesmo, em alguns casos, reclamar Direito prprio e alheio por si s, como o caso das aes civis pblicas em questes ambientais ingressadas pelos co-legitimados. A segunda uma diviso de necessidade prtica em comunho com um procedimento adequado. E a ltima a viabilidade jurdica do que se pede, no podendo o mundo jurdico excluir a pretenso formulada127. O exerccio da jurisdio, por meio da ao, deve ser equilibrado at para uma garantia isonmica. A eleio de um sistema constitucional jurdico, como o nosso, preferiu brindar os envolvidos no processo com uma paridade de armas. Por esse argumento plenamente possvel dizer que tanto ao, quanto defesa, so expresses latentes da jurisdio e, de igual forma, dela eclodem, se situando no mesmo plano horizontal. No estudo da jurisdio, est explicado que esta uma das expresses do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decises. O que distingue a jurisdio das mais funes do Estado precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce128.

126 127

FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144. Loc. cit. 128 Loc. cit.

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So de trs ordens os escopos da jurisdio, visados pelo Estado, no exerccio dela: o social, o poltico e o jurdico. A pacificao o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual, uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio. um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e, sobre a vida dos seus membros e felicidade pessoal de cada um. FUX129 aponta outros escopos do processo, a saber:

a) educao para o exerccio dos prprios diretos e respeito aos Direitos alheios (escopo social); b) a preservao do valor liberdade, a oferta de meios de participao nos destinos da nao e do estado e a preservao do ordenamento jurdico e da prpria autoridade deste (escopos polticos); c) a atuao da vontade concreta do Direito (escopo jurdico).

para a consecuo dos objetivos da jurisdio e particularmente daquele relacionado com a pacificao com Justia, que o Estado instituiu o sistema processual, ditando normas a respeito (Direito processual), criando rgos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo atravs deles o seu poder. A partir desses conceitos de jurisdio e do prprio sistema processual j se pode compreender que aquela uma funo inserida entre as diversas funes estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia poltica do Estado liberal, extremamente restritiva quanto s funes do Estado, a jurisdio esteve sempre includa como uma responsabilidade estatal. E, nessa idia do Estado social, em que ao Estado se reconhece a funo fundamental de promover a realizao dos valores humanos, isso deve servir, de um lado para pr em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstias; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da Justia, inclusive criando maneiras de atingir os escopos que se prope.

129

FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144.

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2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS

Os meios alternativos de soluo de disputas, conhecidos por sua sigla em ingls como ADR (Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla, em castelhano, RAD (Resolucin Alternativa de Disputas), so formas de solucionar controvrsias fora da participao da Justia estatal, como ensina PUCCI130, as quais realam a preocupao dos juristas modernos na utilizao destes meios alternativos, outros caminhos, outras opes, para obteno de reduo de conflitos com maior rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo Justia estatal. Para PUCCI:131

[...] estes meios alternativos configuram uma variada gama de procedimentos, cujas figuras centrais podemos dizer que so a negociao, a mediao, a conciliao e a arbitragem, pois existem tambm numerosas figuras hbridas que so modalidades ou mesclas daqueles.

No Brasil, assevera SERPA132, a ADR (Alternativa para Soluo de Disputas) se constitui de todas as formas, que no a judicial, utilizadas para resolver conflitos que se transformaram em disputas. termo conhecido internacionalmente para definir uma grande variedade de meios que servem de alternativa aos procedimentos judiciais, que sero, a seguir, superficialmente abordadas. A forma bsica de resoluo de disputas, por meio das ADRs, a negociao. Nela, as partes encontram-se diretamente e, de acordo com suas prprias estratgias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transao, mediante discusses que incluem argumentao e arrazoamento.
130

PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solucin de disputas In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 318-339. 131 Loc. cit. 132 SERPA, Maria de Nazareth. Mediao, processo judicioso de resoluo de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.

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Sem interveno de terceiros, as partes procuram resolver as questes, resolvendo disputas mediante discusses que podem ser conduzidas pelas partes autonomamente, ou por representantes. Por isso, no considerada uma forma de soluo de conflitos propriamente dita. A negociao pode ser usada para qualquer tipo de conflito e faz parte do dia-a-dia transacional. uma atividade constante entre advogados e um mtodo apropriado a ser utilizado quando as partes continuam a ter relaes comerciais, cotidianamente, ou quando possvel uma soluo criativa, sendo certo que tal vnculo caracteriza-se pela confiana mtua e credibilidade entre as partes. Aponta PUCCI133 que as formas de conduzir uma negociao esto sintetizadas em duas correntes de pensamento: a de negociao competitiva, em que os negociadores buscam maximizar seus lucros, e a negociao colaborativa, que aquela em que o objetivo ajudar as partes a satisfazerem suas necessidades, ao mesmo tempo em que se resolve o conflito. A intermediao se constitui em um terceiro que vem ao auxilio dos contendores para tentar lev-los a um denominador comum, ao acordo de vontades e, em conseqncia, soluo do entrave. Dentre as vrias maneiras pelas quais se procede intermediao, pela sua importncia destaca-se a conciliao, que o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdio, encontrando um denominador comum, seja renunciando ao seu Direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil. No dizer de SERPA134, um processo informal em que existe um terceiro interventor que atua como elo de ligao. A finalidade levar as partes a um entendimento, atravs da identificao de problemas e possveis solues.
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solucin de disputas In: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 318-339. 134 SERPA, Maria de Nazareth. Mediao, processo judicioso de resoluo de conflito. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.
133

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O conciliador apazigua as questes sem se preocupar com a qualidade das questes e interfere, se necessrio, nos conceitos e interpretaes dos fatos, com utilizao de aconselhamento legal ou de outras reas. importante destacar que essa espcie de intermediao muito utilizada, tanto no Direito estrangeiro quanto no Direito nacional. Nessa seara, cabe exemplificar o fact finding (descoberta dos fatos) que meio auxiliar na negociao, mediao ou adjudicao e se trata de forma alternativa de soluo de conflitos, realizada mediante a utilizao de um perito, neutro, selecionado pelas partes, com o objetivo de encontrar e clarear fatos. Tambm o Ombudsman, que no um processo propriamente dito, se consubstancia no nome dado a um oficial, designado por uma instituio, para investigar queixas e requerimentos, como maneira de prevenir litgios ou facilitar sua resoluo dentro da instituio. Essa terceira pessoa faz a investigao e leva queixas de cidados com relao ao governo, de cliente face ao prestador de servios, entre empregados e empregadores, com o fito de dirimir controvrsias ou propor mudanas no sistema. Dentre os mtodos de atuao utilizados esto includos a investigao, a publicidade e a recomendao. Cabe ressaltar, que arbitragem no sinnimo de arbitramento. Quem explica a diferena CARMONA135:

Sendo a arbitragem forma de soluo de litgios, no se pode confundi-la com o arbitramento, verdadeiro procedimento que se promove no sentido de apurar o valor de determinados fatos ou coisas, de que no se tm elementos certos de avaliao.

A arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, conforme observa FIUZA136:

[...] constitui espcie autnoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetam suas disputas ao arbtrio de terceiro, no integrante dos quadros do Poder Judicirio.

135 136

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo:Malheiros, 1993, p. 22. FIUZA, Csar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.42.

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No processo de arbitragem, as partes concordam em submeter seu caso a uma parte neutra, qual atribudo poder para apresentar uma deciso em face de uma determinada disputa. Os lados em disputa tm a oportunidade de apresentar seus fatos, testemunhas e arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem. utilizada nas relaes industriais, de trabalho, bem como nas relaes entre comerciantes e consumidores. Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificao legislativa, no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307, de 23/9/96137. No Direito Internacional, tem-se, ainda, como forma alternativa, os institutos do Mini-trial, Summary trial e do Rent-a-judge. TAVARES138 nos traz outro tipo de soluo alternativa de disputas, o Minitrial, que se caracteriza pelo assentamento estruturado da negociao. Trata-se de um processo empregado para resolver disputas de forma rpida, que de outra forma, estariam sujeitas litigao prolongada. O objetivo do Mini-trial propiciar a dirigentes de empresas resolver questes negociais fora do mbito judicial. Os mini-trials so organizados na medida das necessidades dos disputantes e pode incorporar vrias formas de ADR. Num dos modelos mais utilizados de mini-trials, os advogados das partes promovem a defesa de um caso, apresentando, de forma abreviada, sua verso dos fatos e argumentao legal em um painel coletivo. Esse painel composto de um consultor neutro (normalmente advogado de renomado saber jurdico) e executivos de ambas as organizaes, com poder de deciso. O consultor neutro d seu parecer, estabelecendo um resultado que seria igual a uma provvel deciso judicial, caso a disputa fosse levada ao tribunal. Em seguida, os executivos se retiram para negociar um acordo, com ou sem a presena do consultor.
BRASIL. Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 10 de julho de 2006. 138 TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 45.
137

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Em alguns casos o consultor no chega a dar uma deciso, os prprios agentes o fazem. O resultado s emana da interveno quando os dirigentes falham em encontrar uma deciso e, podendo as partes concordarem em revestir a opinio do advogado neutro de fora sujeitante. Neste caso, o processo transforma-se em adjudicao. Em outros casos, o consultor age como um facilitador, quando o procedimento se assemelha mediao ou, ainda, poder o terceiro funcionar como um fact finding. Esse processo tem se mostrado de grande utilidade, principalmente em disputas entre grandes empresas, ou quando suas disputas envolvem provas factuais e questes legais ao mesmo tempo. Por sua vez, HORTA139 nos leciona e nos traz notcia acerca do Summary jury Trial. Diz que este processo uma adaptao de alguns conceitos de Mini Trial e consiste numa breve exposio do caso, por advogados, a um jri simulado que, mesmo sem autoridade, tem pessoas arroladas dentro da mesma populao de um jri oficial. O veredito do jri simulado no sujeitante, mas ajuda as partes a melhor entenderem seus casos e as encoraja ao acordo. Este processo , geralmente, recomendado pelos tribunais, nos Estados Unidos, ainda que no haja consenso das partes quanto sua aplicao. Por seu turno, o Rent-a-judge, que outra inovao americana o procedimento denominado alugue um juiz, como explica FIUZA.140 Trata-se de procedimento no qual as partes solicitam ao juiz a nomeao de um indivduo, indicado pelo prprio magistrado, ou mesmo pelas partes, para compor a lide. Em geral, so apontados pelas partes, advogados de larga experincia, ou juzes aposentados, que, imbudos dos mesmos poderes do juiz, ficam limitados, entretanto, demanda. H, no rent-a-judge, uma transferncia de poderes jurisdicionais, do juiz ao

139 140

TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 46. FIUZA, Csar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44.

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rbitro, que poder ordenar a conduo forada de testemunhas, designar audincias, determinar produo de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz caberia praticar na conduo do processo, sujeitas as suas decises, a recurso, como em qualquer processo normal.141 O rent-a-judge, esclarece ainda FIUZA142,

[...] distancia-se um pouco da arbitragem, com ela se parecendo, porm. , na verdade, delegao de competncia, inconcebvel, de lege lata, em nosso Direito Administrativo, por demais rgido em suas estruturas. A delegao de competncia s admitida, enquanto instrumento de descentralizao de poder, em rarssimos casos, e assim mesmo para a prtica de atos e decises administrativas, como regra, dentro da prpria esfera da Administrao.

Esclarece SERPA143 que: como se fossem tribunais privados. O rent-a-judge est disponvel para casos em que as normas processuais ou constitucionais permitem aos juzes referendar um advogado ou juiz particular. Estes, advogados de notvel saber jurdico e juzes aposentados, so pagos pelas partes. Diversamente dos tribunais privados, suas decises propiciam recurso. As partes, voluntariamente, se submetem a esse procedimento para evitar a delonga e minimizar custos e outros efeitos do processo judicial, alerta SERPA.144 No Direito ptrio, CARREIRA ALVIM145 aponta outra alternativa de soluo de controvrsias fora do mbito jurisdicional, mas dentro do que ele chama de formas parajudiciais de resoluo de conflitos: a utilizao da Justia de Paz. Tal modalidade remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos, com competncia para, na forma da lei, entre outras, exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao e autorizada pela Constituio Federal no inciso
BAPTISTA, Luiz Olavo. Formas alternativas de soluo de disputas. Amagis, v. 7, 1991, p. 143. FIUZA, Csar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44. 143 SERPA, Maria de Nazareth. Mediao, processo judicioso de resoluo de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 112. 144 Loc. cit. 145 ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional. in TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39.
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II, Art. 98.146 Desse auxiliar da Justia que funcionaria como multiplicador da capacidade do juiz, trabalhando sob a superviso deste, no dizer de DINAMARCO147 e pode ser uma excelente alternativa para ministrar a Justia, num pas carente de uma estrutura jurisdicional para atender os seus jurisdicionados. CARREIRA ALVIM148 aponta o que seria aconselhvel conter a lei para que essa atuao parajudicial do juiz de paz se fizesse sentir tambm na atividade jurisdicional:

[...] a)nas causas em que se admite a transao, poderia a lei condicionar, obrigatoriamente, o ingresso em juzo prvia tentativa de conciliao perante o juiz de paz ou conciliador; b) reservar a este auxiliar da Justia o labor da conciliao judicial, ao qual seriam remetidos os autos nessa fase do processo, at porque poderia a lei, ao criar a figura do conciliador temporrio, atribuir-lhe esta misso, face ao previsto do 1, do Art. 331, do Cdigo de Processo Civil, na redao dada pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, e que no foi modificado pela reforma operada pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.

Talvez uma das importantes mudanas institudas em prol da celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, foi a criao dos denominados Juizados de Pequenas Causas, inicialmente pela Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984149, e que se constituiu, como dito, em uma das pioneiras tentativas de sanar os problemas que prejudicam o desempenho do Poder Judicirio no campo civil. Os Juizados Especiais ptrios tiveram como base a Small Claims Court, que representam um exemplo de efetividade, no dizer de BACELLAR150. BACELLAR151 informa que o sistema jurdico norte-americano conta com um pragmatismo acentuado, alm de viabilizar vrias portas de acesso ao Poder
BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 80. DINAMARCO, Cndido Rangel. Princpios e critrios no processo das pequenas causas, apud TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39. 148 ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficcia da prestao jurisdicional in TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39. 149 BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 150 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais A nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 233. 151 Loc. cit.
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Judicirio e de oferta de instrumentos privados de resoluo de conflitos. Os cidados so incentivados a procurarem pessoalmente os seus Direitos, com a recomendao de que sejam seus prprios advogados. O trabalho coordenado entre mecanismos extrajudiciais e judiciais no prprio ambiente do Poder Judicirio, a arbitragem vinculada aos Tribunais e a mediao judicial, aliados ao grande nmero de auxiliares da Justia (conciliadores, rbitros, juzes leigos, entre outros), consagram o sucesso do sistema. BACELLAR152 informa que:

Impressiona a forma gil, descomplicada e fcil como o conflito tratado nessas cortes. Falta esse pragmatismo ao sistema brasileiro, a fim de mudar a concepo formal, burocrtica e sem efetividade que se verifica em muitos rgos do Poder Judicirio.

Ao comparar a Small Claims Court de Nova Iorque ao nosso sistema, teve CARNEIRO153 a mesma percepo e descreve que nenhuma reforma chegar a bom termo a menos que se superem algum preconceitos da processualstica brasileira, como o temor oralizao e a resistncia ampliao dos poderes do juiz. Continua BACELLAR154 ao analisar o sistema Nova Iorquino comparando-o com o Juizado de Pequenas Causas Brasileiro:

As normas bsicas da Small Claims Court da cidade de Nova Iorque, com as devidas adaptaes, foram adotadas integralmente pela comisso que elaborou a lei dos Juizados de Pequenas Causas. Analisando as regras de funcionamento da Small Claims Court de Nova Iorque, identificam-se vrios pontos em comum, a comear pela legitimidade ativa, passando pela antecipao de capacidade do maior de 18 anos, pela utilizao de conciliadores, rbitros e juzes leigos, pela flexibilidade do procedimento que dispensa da formao de autos, pela dispensa da transcrio dos depoimentos, pela maior liberdade de julgamento, inclusive por convico subjetiva, pelo desencorajamento ao recurso e principalmente pela simplicidade e
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais A nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 234. 153 CARNEIRO, Joo Geraldo Piquet. Anlise da estruturao e do funcionamento do juizado de pequenas causas da cidade de Nova Iorque apud WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: RT, 1985, p. 25. 154 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais A nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 235.
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pragmatismo do sistema.

Para a criao dos nossos Juizados Especiais foram analisados pelos elaboradores do anteprojeto trs enfoques, poca:

[...] a) inadequao da atual estrutura do Judicirio para a soluo dos litgios que a ele j afluem, na sua concepo clssica de litgios individuais; b) tratamento legislativo insuficiente, tanto no plano material como no processual, dos conflitos de interesses coletivos ou difusos que, por enquanto, no dispem de tutela jurisdicional especfica e c) tratamento processual inadequado das causas de reduzido valor econmico e conseqente inaptido do Judicirio atual para a 155 soluo barata e rpida desta espcie de controvrsia.

A Lei dos Juizados de Pequenas Causas procurou combinar o que a exposio de motivos chamou de dois regimes tradicionais de soluo de conflitos, atravs da conjugao de mecanismos extrajudiciais de composio, utilizando-se a conciliao e arbitragem, e de soluo judicial propriamente dita, com a prestao jurisdicional especfica.156 No primeiro aspecto, a busca de conciliao das partes constitui-se no objetivo permanente perseguido pelo Juizado, o que inspirou vrios dispositivos constantes do anteprojeto, exposto no item 3, da citada exposio de motivos. De fato, aps a apresentao do pedido e a citao do ru, o juiz ou o conciliador ir desenvolver tentativa prvia de conciliao, cujas vantagens sero enaltecidas, acordo este que, uma vez obtido, ser reduzido a termo e homologado por sentena judicial, com fora de ttulo executivo (Arts. 22 e 23, pargrafo nico, da Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas). A Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas prev a hiptese de um conflito ser solucionado pelas prprias partes, bastando o instrumento ser escrito para ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Se as partes assim o desejarem, pode tal soluo extrajudicial ser homologada no juzo competente (Art. 55, caput e pargrafo nico, da citada Lei).
Exposio de Motivos 007 (mensagem ao Congresso n. 313, de 1983, da Presidncia da Repblica). www.planalto.gov.br, acessado em 15 de maro de 2006. 156 Loc. cit.
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Este dispositivo foi repetido, com pequenas modificaes, pela Lei n. 9.099, de 26/9/95157, que criou os Juizados Especiais Cveis e Criminais, cujo Art. 57 incluiu que o acordo extrajudicial poder ser de qualquer natureza, o qual, uma vez homologado por sentena, valer como ttulo judicial, e no apenas extrajudicial, como previsto na antiga Lei n. 7.244/84158. A citada Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 veio em substituio antiga Lei 7.244/84, tornando-se a base legal para as aes e o funcionamento dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito estadual. No mesmo sentido de dar maior importncia conciliao caminhou o legislador das reformas do Cdigo de Processo Civil, ao transformar em ttulo executivo judicial a sentena homologatria de conciliao ou transao, ainda que verse matria no posta em juzo conforme se denota da anlise do inciso III, do Art. 584, do Cdigo de Processo Civil,159 com a redao dada pela Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001160. No mesmo sentido, a jurisprudncia j tem admitido a irretratabilidade da conciliao, independentemente de homoIogao, uma vez assinado o termo, dando mais fora conciliao e a autocomposio161.

2.4. DIFERENCIAO E SEMELHANAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUO DE CONTROVRSIAS

Embora a mediao, a arbitragem e a conciliao, tenham como elemento comum a interveno de um terceiro na soluo do litgio, inicialmente, a arbitragem difere da mediao, posto que naquela h deciso de mrito proferida pelo terceiro, ao passo que nesta h a tentativa de conciliar as partes. Haver pronunciamento de mrito quando da ocorrncia da conciliao, at
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 22. 158 BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 159 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 105. 160 BRASIL. Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 05 de agosto de 2006. 161 Revista dos Tribunais n. 497, p. 87 e Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, n. 45, p. 64.
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porque, sendo ela efetivada entre partes ou encetada em juzo, nos termos do Art. 449, do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista que, neste caso, as partes transigiram e, assim, o processo ser extinto com julgamento do mrito, como prev o inciso III, do Art. 269, do dito Cdigo162. BACELLAR163 indica uma caracterstica distintiva entre a conciliao e a mediao:

[...] a conciliao mais adequada para resolver situaes circunstanciais, como, por exemplo, uma indenizao por acidente de veculo em que as pessoas no se conhecem (o nico vnculo o objeto do incidente) e, solucionada a controvrsia, no mais vo manter qualquer outro relacionamento. J a mediao se afigura recomendvel para situaes de mltiplos vnculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhana, decorrentes de relaes comerciais ou trabalhistas, entre outras. Como a mediao preserva estas relaes, os demais vnculos no se interrompem e continuam a se desenvolver com naturalidade.

Tanto na conciliao quanto na mediao no h deciso de mrito, apesar de homologada em Juzo trazer a sua resoluo, como acima explicitado, todavia, a diferena est em que na primeira pode no existir a presena de terceiro. A voluntariedade, a sujeio das partes e a incluso de terceiro so traos caractersticos que estas formas alternativas de soluo de conflitos possuem em comum, sem afastar a importncia do grau de formalidade, dos resultados e do interesse164. TAVARES165, por seu turno, preleciona que:

Todas estas caractersticas formam o contingente dos processos de ADR. Nos Estados Unidos, segundo o relatrio do Departamento de Justia, em 1989, este contingente congrega processos que variam desde os denominados hard processes at os soft processes. Estes conceitos se baseiam no grau de determinao das partes, consubstanciado no poder que estas detm para promover suas prprias solues.
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BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 86 e 61. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais A nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 231. 164 Op. cit., p. 206. 165 TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 49.

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E continua, esclarecendo:

Nos pases da Common Law, a adjudication um processo adversarial judicial considerado o mais rgido. A deciso formulada pelos tribunais tm fora executria e foge, completamente, do controle dos interessados da deciso. Seu procedimento, onde so apresentadas provas e argumentaes, altamente formalizado e sua deciso a sentena e est baseada em princpios jurdicos, leis e precedentes. Invariavelmente estabelece um ganhador e um perdedor.

J a arbitragem difere das formas acima descritas, posto que, diretamente, adentra no mrito da questo, dando o rbitro opinio acerca do direito debatido, como no processo judicial, mas dele difere, primeiro porque a arbitragem advm de acordo prvio das partes ou aceitao das partes sua deciso, enquando que no processo judicial as partes no possuem possibilidade de escolherem seu Juiz. Pode, contudo, a arbitragem contrariar uma das partes quando a determinao do processo advir de clusula contratual exigvel judicialmente e, nesse caso, essa forma de resoluo fica restrita a determinadas reas do contencioso, como corrupo, fraude, conduta inadequada no processo ou, ainda, quando o rbitro excede sua autoridade. Difere ainda a arbitragem do processo judicial porque seu procedimento menos formal que o processo judicial. Contudo, tem se observado uma crescente formalizao da arbitragem devido presena cada vez maior de instruo no processo, contribundo para o aumento do custo e tempo das decises. No que concerne mediao e arbitragem, estas diferem tambm quanto interveno de terceiro, posto que, nelas, essa interveno eminentemente neutra e tem como um dos objetivos a disposio das partes em solucionar a lide e no oferecendo deciso para a disputa. Na mediao, a expresso de opinies, mesmo que sem vinculao s partes, no funo do mediador, mas quando excepcionalmente ocorre, limita-se a uma manifestao sem qualquer poder de deciso, sendo, portanto, o oposto na arbitragem.

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TAVARES166 informa que a voluntariedade das partes preponderante nestes procedimentos:

A voluntariedade uma caracterstica comum aos processos de negociao e mediao. Mesmo que a mediao esteja institucionalizada, em alguns pases, determinada pelos tribunais, sempre existe a liberao das partes, de acatamento ou no da recomendao judicial. O resultado de ambas est baseado no princpio de autonomia das partes. Suas decises so soberanas dentro do mbito privado e tm fora de lei entre as partes.

No tocante aos processos de negociao e mediao, o que os diferencia a presena de terceiro com carter interventor. Na negociao, a direo e o encaminhamento das questes ficam tambm ao critrio dos negociadores, ainda que com a presena de consultores e advogados. So as partes que, alm de definir os acordos, determinam as etapas. Na mediao esse papel desempenhado pelo mediador, que, em ltima instncia, formaliza o acordo ou declara o impasse das negociaes. Ambas as formas so flexveis, e tanto as questes de Direito quanto os conceitos jurdicos e as provas no tm guarida nesse processo. Todavia, a mediao ainda est um passo frente da negociao comum, porque preserva o poder das partes, mesmo delegando a articulao do processo. O mediador, sem qualquer envolvimento intra ou interpessoal com o conflito, pode melhor conduzir as questes em disputa. Nos processos de negociao e disputa, alm do encaminhamento da disputa para uma resoluo favorvel a ambas as partes, existe somente a preocupao tica. A mediao no deixa de ser uma derivao da negociao e ambos os meios de resoluo de disputas se constituem nas formas mais genunas de resoluo de disputas. TAVARES167, por fim, indica que com relao aos procedimentos supra citados:
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TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 50. Loc. cit.

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Todos os processos hbridos, como a prpria designao os define, derivam de modificaes e combinaes dos quatros primeiros processos: negociao, mediao, arbitragem e adjudication. O Minitrial, por exemplo, uma verso particular do processo judicial e o Summary Jury Trial tem a mesma feio do tribunal do jri, o qual, no Brasil, reservado para os processos criminais de homicdio.

Como semelhana nota-se a participao do instituto da conciliao em todos os procedimentos alternativos e a busca de soluo clere das controvrsias, enquanto como diferena tem-se que a participao estatal na soluo do conflito, muito das vezes relegada a um segundo plano. O que se denota que, mesmo com todas as suas diferenas, todos os meios alternativos acima expostos, todos, necessriamente, em menor ou maior grau, passam, necessariamente, pela tentativa de conclio das partes, chamando-as a participar, incisivamente, no deslinde da questo.

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3. O INSTITUTO DA CONCILIAO

3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURDICA DA CONCILIAO

Historicamente difcil estabelecer a origem do instituto da conciliao, pois tem-se que ele tem sua origem datada do incio do estabelecimento da vida em sociedade, pois o ato de conciliar inerente natureza humana. Assim, para bem localizar o instituto, nos reportaremos s fases manantes da histria da humanidade e do Brasil at a poca contempornea. A conciliao foi conhecida e praticada, em maior ou menor escala, por todos os povos antigos. Como exemplo podemos citar os episdios bblicos do antigo testamento encontrados em Gnesis, captulo 31, versculos 36/44, que narra a discusso entre Jac e Labo a qual culmina em conciliao, bem como em xodo, captulo 18, versculos 13/26, que descreve os poderes que Moiss tinha para conciliar, julgar e delegar esses poderes a outros homens capazes. H indicaes de conciliao na Antiga Grcia, na medida em que suas leis tinham como objetivo tornar impossveis as lides e para isso eram delegados a algumas categorias os poderes de vigia sobre determinados seguimentos da sociedade, intervindo como conciliadores quando necessrio.168 Nas leis de Atenas, os chamados Dieteti, esboo de compositores amigveis, que decidiam as causas na qualidade de rbitros das partes. Nessas mesmas leis h tambm a figura de magistrados mais autorizados, os quais eram incumbidos de conciliar os litigantes, persuadindo-os convenincia de se comporem. H, ainda, reminiscncias de conciliao no Tribunal de Heliastes, embora ela no se revestisse de carter obrigacional a todos os pleitos. Com a evoluo, apareceram os Irenofilaci, termo esse originado da palavra irene, que em grego indica a paz que restabelecida por meio da razo, pondo fim controvrsia e, portanto, os Irenofilaci eram considerados os guardies da paz, cuja obrigao era apaziguar os litigantes, usando meios racionais.169 Na antiga Roma, a conciliao tinha lugar de destaque, o que se verifica pelo
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NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 18. Loc. cit.

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fato do templo da deusa Concrdia, a qual era invocada para unio das famlias, dos cidados e dos esposos, ter sido edificado perto do Forum. No se pode atribuir a criao da conciliao aos romanos pois esta j existia. O que se pode afirmar que nesse perodo houve o aprimoramento da conciliao como forma de soluo de conflitos. Nos primrdios de Roma encontramos a figura da conciliatrix, senhoras que se incumbiam de reunir cnjuges separados, bem como os Foeciali, sacerdotes inspirados nos Irenofilac dos gregos, incumbidos de misturar-se entre os ofensores para persuadi-los a pensar e agir com retido.170 Com o advento da Lei das XII Tbuas, escritas no sculo III da fundao de Roma, inspiradas nas instituies gregas, os juzes foram obrigados a se dedicarem obteno de acordo. Nesta lei encontramos passagens que prescreviam a conciliao para certos casos de indenizao de danos, e, esta sendo infrutfera, era imposta ao ofensor a pena de Talio que dizia que se algum fere a outrem, que sofra a de Talio, olho por olho dente por dente, salvo se houver acordo, bem como a conciliao a cagnho, onde se as partes entram em acordo a caminho, a causa encerrada. A razo desta denominao encontra-se no fato de que, naquele tempo, a citao era feita por ato privado, sendo que o demandante surpreendia seu adversrio em local pblico e o intimava, e havendo recusa, eram chamadas testemunhas que colocavam as mos sobre os ombros das partes e iam caminhando at o magistrado; s vezes chegavam a um acordo e o magistrado devia limitar-se a aprov-lo.171 Sabe-se tambm que havia o costume da conciliao intra parietes, antes de se chamar algum a juzo. Essa consistia em as partes se reunirem em casa, ou na de um parente, ou mesmo na de um jurisconsulto e a, aps a exposio das razes que deram origem s divergncias, acabavam por se entenderem e se conciliarem, usando como conciliadores seus parentes e amigos. A ttulo de esclarecimento, este tipo de conciliao a que deu origem a atual conciliao pr-processual. H tambm a conciliao na coluna de Csar. Esta consistia na composio de certas lides ao p da coluna erguida no Forum em homenagem a Julio Csar; ali juravam em nome do Pai da Ptria, mostrando, atravs de alarde pblico, o esprito

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NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19. Op. cit., p. 20.

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conciliador dos romanos.172 Entretanto, no foi por todo o perodo do imprio romano que a conciliao foi amplamente utilizada. No imprio de Calgula, a conciliao foi considerada contraveno, em fraude ao errio, isto porque o Imperador, no sabendo mais como suprir o errio pblico, por ele dilapidado em virtude de suas extravagncias, criou um tributo sobre as demandas, altamente gravoso, de 40% sobre a soma das controvrsias. Por isso, no havia interesse em estimular a conciliao, muito pelo contrrio, dava-se a ela, inclusive, carter contravencional.173 Com o advento do cristianismo, ao final do sculo III e incio do sculo IV, a Igreja exerceu grande importncia sobre o Imprio, criando o direito cannico que foi amplamente divulgado, utilizado e influenciou sobremaneira a formao do direito medieval. De certa forma se estendeu at os nossos dias, pois herdamos muito do cristianismo por meio da vigncia do Cdigo Visigtico, bem como do direito romano justinianeu, este base do direito comum europeu, que por sua vez foi base das legislaes modernas. O cristianismo no poderia deixar de pregar a conciliao e a paz entre os homens, pois tem como fundamento o amor e como propsito a fraternidade.174 A Didach, documento que no contm propriamente a pregao evanglica, mas to-somente responde, com seu contedo, s necessidades primordiais de uma comunidade nascente, na espera das obrigaes morais, rituais e jurdicas175, exerceu grande influncia na formao das primeiras geraes crists e foi de grande relevncia para o estudo do direito, principalmente quanto origem da conciliao. Nesse texto, datado do incio da era crist, se encontra um preceito referente ao domingo, que diz o seguinte:

Reunindo-vos, porm, no dia do Senhor, parti o po e agradecei, depois de haverdes confessado os vossos delitos, para que o vosso sacrifcio seja puro. Mas todo aquele que tem controvrsia com o seu amigo, no se junte a vs antes de se ter reconciliado, a fim de que 176 vosso sacrifcio no seja profanado.
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19 Op. cit., p. 20. 174 Loc. cit. 175 SURGIK, Aloisio. A origem da conciliao. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1984, p. 350, in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 20. 176 Loc. Cit.
173 172

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Tal texto tem relao direta com o Evangelho de So Mateus:

Portanto, se trouxeres a tua oferta diante do altar e a lembrares de que teu irmo tem alguma coisa contra ti, deixa ali diante do altar a tua oferta e vai reconciliar-te primeiro com teu irmo, e depois vem e apresenta a tua oferta. Concilia-te depressa com o teu adversrio, enquanto ests no caminho com ele, para que no acontea o adversrio te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na priso. Em verdade vos digo que de maneira nenhuma 177 sairs dali enquanto no pagares o ltimo ceitil.

Desde os primrdios da Igreja, esta exerceu o poder judicirio, primeiro com os apstolos, depois atravs dos bispos. A estes era reconhecido pelos primeiros imperadores o direito de intervir nas contendas entre os fiis, mas sempre em negcios cveis. As sentenas emanadas dos tribunais dos bispos tornavam-se obrigatrias para as partes que deviam submeter-se sua autoridade, sendo absolutamente independentes dos poderes estatais e tendo como fundamento do poder judicirio e legislativo, o prprio Cristo.178 Assim, o preceito pauliano regulou a disciplina processual da Igreja, em seus princpios, estendendo amplamente o mbito de sua jurisdio a toda classe de causas e dando consistncia aos tribunais dos bispos, no tanto por sua atividade dentro da Igreja, como tambm pelo reconhecimento estatal que se deu s suas sentenas no Imprio Romano. nessa poca que comea o processo escrito, lgico e cercado de vrias garantias, com a adoo de um sistema de provas e dos procedimentos sumrios e sumarssimos.179 Em seqncia, temos a Didascalia, que remonta ao sculo III d.c., e que traz em seu bojo a recomendao para os cristos que, mesmo quando levados juzo, prefiram perder um pouco de seus direitos e no iniciar um processo formal. deste preceito que temos o to famoso e popular aforismo: antes um mau acordo que uma boa demanda.

ALMEIDA, Joo Ferreira de. A Bblia Sagrada. Rio de Janeiro:Imprensa Bblica Brasileira, 1956. Mateus, Cap. V, v. 23-26. 178 Op cit., II Aos Corntios, Cap.10, v.8; I Aos Corntios, Cap.VI, v.21; II Aos Corntios, Cap.10, v.6 e I Aos Corntios, Cap.6, v.1-6. 179 NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21.

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A Didascalia estabelecia que os juzos deveriam ser feitos s segundasfeiras, a fim de que houvesse tempo necessrio para discutir, compor as controvrsias e apaziguar os litigantes, para que no domingo seguinte, pudessem todos participar do sacrifcio. A audincia deveria se iniciar com a presena das partes e o bispo as aconselharia a comporem-se. Na Europa medieval e moderna, com a queda do Imprio Romano e as invases dos brbaros, sobrevive em quase toda a Europa o Direito Romano, porm com adaptaes a cada regio em virtude de seus usos e costumes. Os primeiros exemplos de jurisdio verdadeiramente conciliatria, voluntria ou mista, encontrado nas Duas Siclias, sendo que o ofcio de conciliador era exercido por magistrados municipais, que acumulavam funes administrativas, com o mnimo de jurisdio. Caso as partes no se conciliassem podiam propor ao perante o Governador. A conciliao tambm existiu na Holanda e na Prssia, antes da Revoluo Francesa, que a exaltou e a estendeu por toda a Europa.180 Deve-se destacar que Voltaire, citado por CASCAES181, por meio de uma carta exaltou o instituto da conciliao presente na Holanda, onde a mesma era conduzida pelos fazedores de paz. Merece ser transcrito um fragmento da mesma:

A melhor lei, o costume mais excelente, o mais til que j vi, existe na Holanda.Quando dois homens querem demandar um contra o outro so obrigados a comparecer perante um tribunal de juzes conciliadores, chamados faiseurs de paix.Se as partes chegam com um advogado ou procurador,fazem-se logo retirar estes ltimos, como se retira a lenha do fogo que se quer apagar. Os fazedores da paz dizem s partes: Vs sois uns grandes loucos em querer comer vosso dinheiro, tornando-vos mutuamente infelizes; ns vamos acomodar-vos sem que nada vos custe. Se o delrio da chicana muita forte nesses demandantes, manda-se que voltem outro dia, afim de que o tempo abrande os sintomas de sua doena; em seguida os juzes os mandam buscar uma segunda, uma terceira vez; se sua loucura incurvel, permite-se que demandem, como se entrega amputao dos cirurgies os membros gangrenados; ento a justia toma conta deles.

Na Espanha, so encontradas razes da conciliao nos mandadores de

NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21. CASCAES, Waldemiro. A conciliao e o novo cdigo de processo civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/jun. 1974. p.288
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paz, nos jueces avenidores das partidas, bem como no instituto da arbitraje, a qual consistia na resoluo extrajudicial da querela por um terceiro, em virtude da vontade das partes litigantes. Esse instituto tinha por funo impedir o processo, tomando-o desnecessrio ou substituindo-o. Na Inglaterra foram criados os juzes de paz, magistrados inferiores, eleitos diretamente pelo povo, que eram investidos na administraao da justia local, os quais se tomaram a primeira influncia das relaes privadas, bem como os apaziguadores das inimizades e dos equvocos. Foi na Frana, inspirada nos preceitos holandeses, que a prvia tentativa de conciliao obrigatria em todas as causas, foi primeiramente traduzida em instituio de modo solene, e por conseguinte foram os franceses que a transmitiram pela Europa. A tarefa da conciliao ficava a cargo dos juzes de paz, aos quais era atribuda jurisdio contenciosa, limitada pelo valor e pela matria. Assim, antes que se ingressasse com qualquer causa nos tribunais, a conciliao era obrigatoriamente tentada.182 No direito lusitano, a matria relativa conciliao sofreu influncia dos jueces avenidores espanhis. Na organizao judiciria lusitana, em tempos remotos, existiam funcionrios denominados avindores ou concertadores das demandas; tinham como funo evitar os litgios, chamando as partes concrdia, porm a figura do avindor no se prolongou no tempo. Nas Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, encontramos a previso da conciliao que, em virtude de suas vantagens prticas, impunha aos juizes dos feitos a obrigao ou dever moral de, no comeo da demanda, empregarem os meios pacficos necessrios para reduzir as partes desavindas concrdia. Entendem os doutrinadores que a tentativa de conciliao no era uma obrigao mas apenas dever moral, derivando tal entendimento da frase ...no de necessidade, mas somente de honestidade..., encontrada nas Ordenaes Filipinas. 183 Conciliao, do latim conciliatione, segundo o dicionrio AURLIO184, ato ou efeito de conciliar, isto , pr em boa harmonia, pr de acordo, congraar, reconciliar, aliar, unir, combinar, ficar em paz, a harmonizao de litigantes ou
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SURGIK, Aloisio. A origem da conciliao. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1984, p. 372-373. in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag. 21. 183 KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag. 20. 184 AURLIO. Dicionrio Aurlio Eletrnico-CDROM. So Paulo:Editora Nova Fronteira, 2004.

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pessoas desavindas. A conciliao busca resgatar uma concepo positiva dos conflitos, que passam a ser vistos como oportunidades para dilogos construtivos, entendimentos mtuos e aprendizagem de formas mais harmoniosas e cooperativas de convivncia humana. Conforme j demonstrado, de maneira geral, a resposta jurisdicional do Estado aos reclames da populao vem no dizer de KEPPEN185, de forma desgastada, tardia, cara, complexa e burocrtica, fato que contribui para a crise da efetividade do processo. GRINOVER186 aponta como sendo as causas que levam obstruo das vias do acesso Justia e ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios a sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da Justia, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, entre outros. Dessa forma se destaca, de modo absolutamente importante, dentre as tentativas de superao da crise judiciria, isto , as solues que possam atender s partes litigantes, mesmo quando o conflito j se encontra estabelecido na via da relao jurdica processual, a conciliao, que se constitui como tpica resoluo de controvrsia tanto antes do processo quanto no curso da demanda judicial. Assevera RUPRECHT187 que a conciliao consiste na eliminao de um processo por meio de outro processo, atribuindo-lhe natureza contratual, dado que um meio de substanciao de conflitos geralmente por vontade das partes e esclarece ainda que:
[...]a conciliao nunca jurisdio, pois ela no tende a interpretar o Direito, nem normas, mas lhe cabe ponderar e equilibrar os interesses contrapostos das partes, o que faz que seus resultados no tenham o carter decisivo de uma sentena. E uma ajuda
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86. p. 112-120. 186 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo - Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 278. 187 RUPRECHT, Alfredo J. Relaes coletivas de Trabalho. Reviso tcnica de Irany Ferrari. Traduo Edmilson Alkmin Cunha. So Paulo:LTr, 1995, p. 906 e 920.
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prestada s partes para que cheguem a se entender por sua prpria vontade.

CENEVIVA188 prope os seguintes critrios para classificar a conciliao, no processo civil brasileiro:

Tendo em vista a interveno do rgo estatal, a conciliao pode ser facultativa ou obrigatria. Na facultativa, a iniciativa das partes, que o juiz recebe para homologar. Na obrigatria, o juiz tem a obrigao de propor, havendo nulidade do processo se a providncia no foi implementada. Considerando o momento da ocorrncia, destacam-se a conciliao preventiva, que a verificada antes da lide, com renncia demanda e a conciliao celebrada depois de instaurada a lide, pois este o efeito da sentena que a homologa. No que concerne natureza, pode ser judiciria ou jurisdicionalista, quando se verifica no curso do exerccio da jurisdio, ou administrativa, quando atuada pelo juiz, por ele efetivada no exerccio de funo administrativa, disciplinadora de interesses privados, a fim de manter sua aptido de produzir efeitos jurdicos e afirmar sua segurana.

Dessa forma, apesar da jurisdio ser instituto diverso da conciliao, ambos possuem como escopo a soluo da lide e por conseqncia, a pacificao social. CAPPELLETTI189 salientou que:

[...] a Justia tradicional se volta para o passado, enquanto a Justia informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda compe, concilia, previne situaes de tenses e rupturas, exatamente onde a coexistncia um relevante elemento valorativo.

De regra, o resultado final de uma demanda, a sentena, nem sempre alcana a pacificao social, objetivo perseguido pela jurisdio, at porque, uma das partes ou, s vezes, ambas, saem descontentes ou insatisfeitas da deciso dada lide pelo Juiz, o que no ocorre na conciliao posto que as partes pactuam o que acham melhor para si, diminuindo, sobremaneira, a possibilidade de

CENEVIVA, Walter. Conciliao no processo civil brasileiro, in TEIXEIRA, Slvio de Figueireido (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 377-378. 189 CAPPELLETTI, Mauro. Giudici laici: alcune ragioni alsuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia. Riv. Dir. Proc. 1979, p. 709-7 12, apud GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo - Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 283.

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descontentamento. A valorizao do dilogo, da negociao e da autonomia dos participantes, so consideradas condies especiais para se chegar resoluo satisfatria do conflito. Desse modo, KEPPEN190 afirma que por vrias razes a conciliao, sem qualquer dvida, contribui para a pacificao social, escopo maior da jurisdio:

Assim como a jurisdio no tem apenas escopo jurdico (o de atuao do Direito objetivo), mas tambm escopos sociais (como a pacificao) e polticos (como a participao), assim tambm diversos fundamentos podem ser vistos na adoo das vias conciliativas, alternativas ao processo: at porque a conciliao, como vimos, se insere no plano da poltica judiciria e pode ser enquadrada numa acepo mais ampla de jurisdio, vista numa perspectiva funcional e teleolgica.

Invocando a idia norteadora da soluo consensual do conflito, BIDART191 se integra ao grupo daqueles para quem se deve valorizar as tentativas de se pr termo pacfico aos litgios porque:

[...] a conciliao um instituto adequado para alcanar a Justia, por parte daqueles mesmos includos no conflito, que por isso sabem melhor a que aspiram e que pode satisfazer suas necessidades, na realidade concreta que vivem e no momento e na oportunidade em que se coloca em conflito.

A conciliao, portanto, se perfaz como meio de resoluo consensual de conflitos, em que as decises cabem aos envolvidos com a ajuda de um terceiro imparcial que atua como um facilitador do acordo, criando um contexto propcio para o entendimento mtuo, aproximao dos interesses e a harmonizao das relaes. Cabe esclarecer que conciliao termo que no apresenta um conceito jurdico preciso, sendo necessrio o uso de especificaes ou adjetivaes para
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86. p. 124. 191 BIDART, Adolfo Gelsi. Participao popular na administrao da Justia. Conciliacin y proceso. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participao e processo. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 260.
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esclarecimento do sentido que se lhe queira imprimir, ou seja, o sentido de resultado, acordo ou o sentido de atividade que precede aquele resultado. H situaes em que o sentido encontra-se implcito. Quando se diz, por exemplo, que a conciliao facultativa ou obrigatria, presume-se que tal referncia diz respeito atividade de conciliar, e no ao resultado da conciliao. A conciliao pode, ou no, implicar a presena de uma terceira pessoa no envolvida no conflito. Se h um terceiro e este um rgo do poder judicirio, tratase de conciliao judicial. Caso contrrio, ser conciliao extrajudicial.192 A conciliao extrajudicial aquela obtida por rgo que no exerce a funo jurisdicional como soluo alternativa dos conflitos, evitando, dessa forma, o prprio processo. via alternativa, pr-processual, coexistente e no excludente do processo. Em alguns pases, como nos Estados Unidos, na Alemanha e no Japo, ela aplicada para casos de pequena expresso econmica, bem como em direitos do consumidor e tem alcanado bons resultados. Tem carter facultativo, no excluindo a possibilidade de ingresso nas vias judiciais. A conciliao judicial aquela praticada por rgo jurisdicional. endoprocessual, pois ocorre aps a instaurao do processo e no curso deste, sendo sua tentativa obrigatria nos casos previstos em lei, como por exemplo, em todas as questes que tm como objeto direitos disponveis, e aqui inclumos a sua obrigatoriedade no procedimento do Juizado Especial Cvel, vez que em tal procedimento a matria nele abrangida de menor complexidade e tem como objeto direitos disponveis. Para conceituar conciliao, necessrio se faz conceituar autocomposio e indicar suas trs formas de exteriorizao. Autocomposio meio de soluo pacfica da controvrsia mediante o esforo dos litigantes, ou seja, so os prprios litigantes que se esforam para por fim ao litgio. Ela se exterioriza de trs modos: pela renncia, pelo reconhecimento do pedido e pela transao. A renncia o ato pelo o qual o autor lana mo de sua pretenso em favor do ru, o reconhecimento do pedido ato inverso, ou seja, h a admisso da pretenso pelo ru e a transao ato pelo qual as partes, mediante concesses recprocas, ou seja, cedendo cada uma em algo de sua pretenso, pe
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NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 89.

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fim ao litgio. Assim, quando a autocomposio obtida com a ajuda de um terceiro estamos diante da conciliao. Ressalte-se que quando este terceiro integrante do rgo jurisdicional, temos a conciliao judicial. Logo, conciliao judicial ato processual preventivo pelo qual as partes, com a interveno do juiz ou do conciliador, buscam a justa composio da lide. meio de autocomposio do conflito de interesses, obtida com a colaborao de um terceiro. ato processual eminentemente preventivo no sentido de que com a sua concretizao pe-se fim demanda, proporcionando s partes o privilgio de resolver suas questes, tutelando seus interesses pessoalmente, sem a

necessidade de uma sentena, a qual poder ser insatisfatria para ambos. NASSIF193 enumera duas teorias principais sobre a natureza jurdica da conciliao judicial: a teoria jurisdicionalista e a teoria contratualista. Destas derivam a teoria da conciliao judicial como jurisdio voluntria e a teoria hbrida, que, tal como indica o nome, uma mistura das duas teorias principais, aliada a outras que, tambm, conforme abaixo sero explicitadas, possuem o mesmo objetivo. NASSIF194, citando Alexandre Mrio Pessoa Vaz, revela que foram as legislaes austraca e alem as primeiras a consagrarem o instituto da conciliao judicial no decurso do processo, da competncia oficiosa do prprio juiz da causa. Diz que este modelo foi importado, em suas grandes linhas, pelo clebre projeto de Chiovenda (de 1919), seguido pelas reformas processuais francesa e italiana, que por sua vez inspiraram outros sistemas, como o portugus e o brasileiro. Assevera a autora195 que Vaz usou o critrio da verificao dos poderes e deveres do juiz para diferenciar como seria, na prtica, a distino entre uma conciliao jurisdicionalista e uma conciliao contratualista. Segundo este critrio, um determinado ordenamento jurdico adota a concepo jurisdicionalista de conciliao judicial, quando nele se verifica que o juiz tem poderes de controle substancial sobre o contedo da conciliao e dos negcios

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NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 89. Op. cit., p. 103. 195 Op. cit., p. 104.

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processuais em geral. Por outro lado, se o controle meramente formal, documentador ou notarial, trata-se de uma conciliao judicial contratualista. Na concepo jurisdicionalista no predomina a vontade negocial das partes, a qual limitada pelos poderes inquisitrios do juiz e, dessa forma, assim ser quando o juiz atuar verificando a verdade real e se v na atividade conciliatria do juiz uma funo jurisdicional, independentemente do grau de interferncia do juiz na formao do acordo. Essa teoria, segundo NASSIF196, suscitando Vaz, tambm defendeu um tratamento jurisdicional da conciliao, no sentido de que o juiz devesse desempenhar um papel ativo e no passivo na conciliao. A conciliao, para CHIOVENDA197, atividade de jurisdio voluntria que visa a prevenir a lide e ter maior xito, quanto maior for a autoridade que a tentar. Para CARNELUTTI198, a conciliao tambm jurisdicional e, portanto, em uma variante mais radical chegou a equiparar, do ponto de vista da funo, a conciliao judicial e a sentena, j que ambas se dirigem composio da lide. LIEBMAN199 criticou este entendimento no sentido de que a conciliao no persegue a Justia, a aplicao do ordenamento, mas simplesmente a avaliao de convenincia que somente as partes tm condies de fazer. Essa teoria defende que se a conciliao efetivamente no jurisdicional, deveria ser, considerando-se que a aposio da subscrio do juiz ao termo de conciliao, um provimento judicial homologatrio e que somente com tal providncia o acordo passa ser reconhecido pelo ordenamento jurdico. Tem-se, ainda, a Teoria contratualista da conciliao judicial. Essa teoria encontra forte fundamento na histria da conciliao no Direito portugus e no Direito brasileiro, pois se confunde com a teoria que entende ser a jurisdio voluntria uma funo administrativa e no uma funo jurisdicional.200

NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 104. CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, apud NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 105. 198 CARNELUTTI, Francesco. Sistema Del diritto processuale civile. Padova:CEDAM, 1936, apud NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 106. 199 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227. 200 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 106.
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LOPES DA COSTA201 entende que: No procedimento da conciliao no h um juzo. , ao contrrio, um procedimento para evitar um juzo. Na teoria contratualista, tal como naquela que v a jurisdio voluntria como administrao de interesses privados, a funo conciliativa considerada absolutamente extra-jurisdicional, por no produzir efeitos de soberana atuao do ordenamento, exaurindo-se na mera cooperao realizada atravs de impulso e mediao, em nada diferentes daquela cooperao que pode ser efetuada por outro terceiro influente para uma boa ou justa composio do conflito. Dessas duas teorias acima explicitadas, deflui a Teoria hbrida, ou complexa, e a teoria dos negcios processuais, que se constitui em uma juno delas. Nessa teoria, a conciliao caracterizada como um ato de natureza exclusivamente processual e que se configura como um fenmeno mais complexo: por um lado, como negcio sujeito disciplina que lhe prpria e dotado de autnoma eficcia e, de outro, como ato processual, em razo da irreversvel extino do processo a que d causa. Essa teoria vem sendo chamada de teoria hbrida ou complexa.202 Para sua compreenso importante proceder-se a uma reviso da teoria dos atos processuais e da teoria dos negcios processuais ou contratos processuais, lembrando que nestes ltimos inclui-se, tambm, a teoria dos negcios jurdicos. GIGLIO203, nesse particular, considera ser a conciliao um ato intermedirio, hbrido, que participa tanto da natureza do ato administrativo, quanto do ato jurisdicional. J na Teoria dos atos processuais, esses atos, conforme lio de LIEBMAN204, distinguem-se dos atos jurdicos, porque pertencem ao processo e exercitam efeito jurdico direto e imediato sobre a relao processual que constituem, desenvolvem ou concluem. Por essa teoria, um ato processual pode comportar um ato jurdico, como a renncia ao Direito sobre o qual se funda a ao, ou um negcio jurdico, por
LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo. Direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro:Forense, 1959. p 55. 202 NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 109. 203 GIGLIO, Wagner. A conciliao nos dissdios individuais do trabalho. So Paulo:Ltr, 1982, p. 101. 204 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227.
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exemplo, quando as partes fazem um acordo, cujo objeto diga respeito ao pedido de uma ao judicial iniciada ou em curso, e o apresentam em juzo visando ao fim da demanda. Se o Direito, objeto do ato jurdico ou do negcio jurdico, for de natureza indisponvel ou relativamente indisponvel, a extino do feito depender da homologao do juiz. Caso contrrio, ou seja, de Direito disponvel, o processo ser extinto com julgamento de mrito, ou suspenso por conveno das partes. No primeiro caso, o negcio jurdico depende de um ato processual praticado pelo juiz, a homologao, para produzir efeitos processuais. No segundo caso, basta o requerimento das partes para que o juiz declare o fim do procedimento ou do processo. Ambas so manifestaes regidas pelos princpios da demanda e do impulso oficial, no sentido de que as partes podem praticar atos que iniciam e desenvolvem um processo, mas no podem praticar atos processuais que ponham fim ao processo, conforme dispe o Art. 262 do Cdigo de Proceso Civil.205 Ainda que este ato processual, que pe fim ao processo, no seja aquele que comporta uma sentena de mrito, que implica a definio a favor de uma ou de outra parte, ainda que comporte somente a declarao de fim do processo sem exame do mrito, este ato processual ser sempre do juiz, pois o processo se move por impulso oficial, queiram ou no, produzam ou no as partes os atos processuais previstos no Direito processual.206 A questo da disponibilidade ou a indisponibilidade interferir na produo de efeitos revela a substncia de negcio jurdico do ato das partes, cuja regncia se d pelas normas de Direito material, e no processual. H, ainda, a teoria dos negcios jurdicos processuais, que costuma ser usada pelos partidrios da teoria hbrida visando a dar ao negcio jurdico, realizado na conciliao judicial, a qualidade de ato do processo. As normas processuais dispositivas so somente aquelas que admitem um acordo das partes, obrigatrio para o juiz. Assim, por exemplo, certas normas sobre
205 206

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 58. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 111.

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a competncia territorial, como a competncia por valores e as normas sobre prazos no peremptrios, admitem uma preveno ou prorrogao consensual. CHIOVENDA207 os denomina de contratos processuais. A possibilidade do negcio processual ser uma combinao de negcio jurdico com certas formalidades do processo ou de ser somente um negcio jurdico, gerando efeitos processuais como o de extino do processo e a constituio de um ttulo executivo judicial com valor de sentena, rene num s conceito a idia de autonomia privada e a de jurisdio. O uso da expresso feito pelos que pactuam com a concepo jurisdicionalista de conciliao judicial, e no com a concepo contratualista. O que est em foco a natureza da conciliao no sentido de acordo celebrado dentro do procedimento ou do processo, no estando em foco a finalidade institucional, a funo do Estado, que, para os jurisdicionalistas, a resoluo de uma lide em potencial e, para os administrativistas, uma administrao de interesses privados.208 Com base nestas consideraes a questo se a conciliao considerada somente como um resultado, ou seja , o acordo judicial em si ou simplesmente um um negcio processual. A resposta foi dada por NASSIF209, conforme a seguir:

Se a conciliao judicial for considerada somente como resultado, a prpria teoria hbrida perder seu hibridismo j que, se o procedimento no pode ser comparado a processo, os resultados obtidos com o acordo so os mesmos que aqueles que ocorreriam, caso fossem precedidos por um processo. Em segundo lugar, o negcio jurdico objeto da conciliao judicial pode compreender a transao de Direito material e Direito processual, hiptese no prevista pela teoria dos negcios jurdicos processuais que admite apenas a transao de Direitos processuais.

Na conciliao judicial ocorre, invariavelmente, a troca de Direitos materiais substantivos por Direitos processuais. Uma parte pode abrir mo de recursos, de aes, contestaes, defesas, testemunhas, peritagem, em troca de um ganho
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CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, p. 101. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 112. 209 Op. cit., p. 113.

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material pertinente ao Direito substantivo, objeto da ao judicial. Assim, a teoria dos negcios jurdicos processuais teria que sofrer uma transformao em sua concepo original e ser alargada para compreender Direitos materiais. Como visto, a conciliao no pode ser reconhecida como meio hbrido de autocomposio e heterocomposio, baseado no fato de que autocomposio porque as prprias partes tutelam seus direitos, fixando livremente o ato que ir compor o litgio, e heterocomposio pois a composio do litgio s alcanada por intermdio da interveno de terceira pessoa. Ora, para que se afirme que ocorreu a conciliao judicial na sua forma conceitual, , realmente, necessria a interveno de terceira pessoa, e esta pessoa apenas auxilia, orienta ou mesmo prope solues, mas no decide o litgio, marca fundamental da heterocomposio. Levando-se em conta as caractersticas com que o sistema brasileiro cercou o instituto, podemos afirmar que a conciliao ato jurisdicional de carter contencioso quando realizada por orgo jurisdicional, antes ou dentro do processo. Se realizado atravs do Poder Judicirio, ato jurisdicional pois estamos diante de um ato processual, dentro da relao processual, o qual pressupe a atuao das partes litigantes (pessoas interessadas), e de rgo judicirio (pessoa desinteressada), com o objetivo de compor a lide, que funo da jurisdio. Tem carter contencioso, pois a conciliao aplicada aps o

aperfeioamento da relao processual, e sendo frutfera lavra-se termo, o qual, aps homologado, tem eficcia de sentena de mrito. Esta sentena, aps o trnsito em julgado, tem fora de ttulo executivo. Ora, se o trnsito em julgado leva coisa julgada e esta pressupe a existncia de controvrsia, submetida apreciao por rgo jurisdicional, temos que a conciliao figura conceitualmente peculiar ao procedimento contencioso. Em outras palavras, a conciliao, nesse particular, forma de atuao da jurisdio contenciosa pois pressupe a existncia da lide e, por conseguinte, partes em conflito, e visam, como resultado comum, composio do litgio, que o mesmo fim visado pela sentena de mrito. Em relao ao momento de ocorrncia, pode-se dizer que se a conciliao judicial acontecer antes do inicio do processo, ela ser preventiva; caso ocorra

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posteriormente, ela ser conciliao sucessiva ou intraprocessual. Nestes casos o sentido implcito o do resultado da atividade concilatria. A inexistncia de um regramento prprio da conciliao judicial faz com que ela seja analisada a partir da comparao com institutos emprestados do processo que, entretanto, no lhes so prprios. Destarte, a natureza da conciliao judicial tem por metodologia o estudo do resultado da conciliao, comparativamente ao resultado do processo ou do procedimento administrativo, tendo, portanto, a conciliao judicial ou intraprocessual ou extra-processual, fora do processo, a extrajudicial. Em se tratando de conciliao advinda de autocomposio, sem interferncia de qualquer orgo juridiscional, trata-se de uma transao que, se homologada, se constituir em ttulo executivo judicial.

3.2. A UTILIZAO DA CONCILIAO NO MBITO INTERNACIONAL

Vrios pases adotam a tentativa de conciliao judicial ou extrajudicial dos conflitos, ou de forma obrigatria, ou de forma facultativa, em todas as reas, tanto civil, penal, trabalhista, comercial, etc. Na Espanha, a Lei de Procedimiento Laboral de 1995, sob o sugestivo ttulo de la evitacion del proceso, considera obrigatrio o intento de conciliao perante o servio administrativo correspondente, como requisito prvio para a tramitao do processo. Desenvolve tal funo, criado em 1997, o Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin (IMAC), rgo autnomo, de composio tripartite, que atua de forma complementar aos rgos jurisdicionais trabalhistas. O acordado em conciliao tem fora executiva entre as partes, sem necessidade de ratificao ante o Juiz ou Tribunal. A experincia dos Estados Unidos, em 1978, com os centros de justia de vizinhana, em conexo com os tribunais populares constitui um exemplo importante da renovada ateno dada conciliao. Os conciliadores so membros respeitados da comunidade local que tm seu escritrio geralmente nas prefeituras e detm um mandato amplo para tentar reconciliar os litigantes com vistas aceitao de uma

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soluo mutuamente satisfatria. Os conciliadores, indicados pelo Primeiro Presidente da Corte de Apelao com jurisdio sobre a localidade, tambm so chamados a dar conselhos e informaes. Tambm na Frana, existe uma grande demanda pelos servios oferecidos pelos conciliadores locais, conforme informado por CAPPELLETTI.210 Um sistema privado de conciliao que vem granjeando adeso em diversos pases europeus, notadamente na Alemanha, o que se opera, como assinala SUSSEKIND211, atravs de "organismos intra-empresariais, com representao de administrao da empresa e dos seus empregados na busca da conciliao. ROBORTELLA212 d notcia sobre a aplicao da mediao em alguns pases, como na Alemanha, onde h grande estmulo negociao, que deve ser realizada de forma exaustiva. Se infrutfera, passa-se mediao e/ou arbitragem e na Frana, onde a Lei n. 957/92, de 13/11/82, dispe sobre a obrigatoriedade de negociao no interior da empresa, estimulando-a e admitindo clusulas in pejus nos instrumentos coletivos. A mediao feita por profissionais escolhidos pelas partes ou pela autoridade pblica, aps a consulta a entidades sindicais e patronais, nos conflitos individuais e coletivos. Frustrada a mediao, a arbitragem facultativa, por acordo das partes, sendo normalmente prevista na conveno coletiva. Pela Lei n. 95/125, de 8 de fevereiro de 1995, o Cdigo de Processo Civil foi alterado para introduzir a conciliao e mediao judiciais.213 Pelo citado dispositivo legal, as partes podem proceder mediao em qualquer tempo do processo, inclusive os considerados de urgncia, sendo que o juiz fixar o montante da proviso de remunerao do mediador, se as partes nada acordarem a respeito, e o tempo de durao da misso de mediao, o qual pode ser renovado, por proposta do mediador ou das partes. Alm disso, a norma que alterou o Code de Procedure estabeleceu ainda a
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988. p. 84-85. 211 SUSSEKIND, Arnaldo. Comisses de Conciliao Prvia. Rev. LTr. 56-02/166, fevereiro de 1992, p. 166. 212 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediao e arbitragem. Soluo extrajudicial dos conflitos do trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. So Paulo:Saraiva, n. 14, p. 73-75. 213 Loc. cit.
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obrigao do segredo que deve pautar os mediadores e que o acordo mediado pode ser submetido homologao, que lhe dar fora de execuo. Conforme informao de ROBORTELLA214, a Frana conta com vrios centros de mediao, entre os quais o de Paris, tendo este elaborado, inclusive, uma carta e um cdigo de mediao. Na Inglaterra existem os tribunais industriais, no se dedicam conciliao, que atribuda aos conciliation officers, assim chamados os funcionrios do Advisory Conciliation and Arbitration Service, o Acas e, na Espanha, a mediao largamente praticada atravs da Inspeo do Trabalho, nos conflitos individuais e coletivos. Tambm o Instituto de Mediao, Arbitragem e Conciliao (Imac) a realiza, atravs de comisses paritrias previstas em normas coletivas. Na Austrlia, a lei estabelece que o primeiro passo no procedimento de soluo do conflito deve consistir na mediao215. O procedimento, que feito por uma Comisso, se completa quando as partes em conflito chegam a um acordo e a questo solucionada, ou submetida arbitragem. So vrias as tcnicas, utilizadas pelos membros da Comisso durante o processo de mediao, entre as quais a de entrevistar cada uma das partes em separado, para debater acerca de reclamaes especficas e estabelecer possveis bases de compromisso, alternando seus contatos com as partes, para buscar uma transao final. Outra tcnica consiste em a Comisso indicar que continuar reunida at que se resolva o conflito. Com esta atitude, visa a estimular as partes a adotarem uma atitude positiva em prol da soluo do conflito. Se as partes chegam a solucionar suas diferenas, podem apresentar um memorando de acordo, que se publica como laudo negociado, e no como laudo arbitral, perante a Comisso, para que esta certifique a respeito.216

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediao e arbitragem. Soluo extrajudicial dos conflitos do trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. So Paulo:Saraiva, n. 14, p. 75. 215 AMARAL, Ldia Miranda de Lima. Mediao e arbitragem: uma soluo para os conflitos trabalhistas no Brasil. So Paulo: LTr, 1994, p. 30. 216 AMARAL, Ldia Miranda de Lima. Mediao e arbitragem: uma soluo para os conflitos trabalhistas no Brasil. So Paulo: LTr, 1994, p. 32.

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Nos Estados Unidos, h sistemas que contm elementos de negociao, de conciliao, de mediao e de arbitragem. O Rent-a-judge, Fact Finding, Mini-Trial, Ombudsman e Summary Jury Trial, so algumas das vrias faces das Alternativas de Soluo de Disputas - ADR ou de Resoluo de Conflitos, comumente praticadas nos Estados Unidos. A trajetria americana no campo das ADR revela o sucesso de sua aceitao e a seguinte, conforme ensina SERPA:217

1963 Association of Family and Conciliation Courts (AFCC). 1964 Civil Rights Act Comunity Relations Service Justice Departament que trabalhava na busca de acordos para conflitos raciais. 1971 Societ of Professionals in Dispute Resolution (SPIDER) treinamento em geral. 1976 Commitee on Alternative Means of Dispute Resolution American Bar Association (ABA). Advogados e consultores com a incumbncia de pesquisar formas de reduzir os custos judiciais. 1980 Dispute Resolution Act Congresso aprovou o Programa Nacional para Resoluo de Disputas. 1982 Family Mediation Association e Academy of Family Mediation Cursos profissionalizantes reconhecidos pelas Cortes Supremas. 1986 225 (duzentos e vinte e cinco) Centros de ADR. 1990 Mais de 300 (trezentos) Centros. 1997 Criao de pelo menos um centro por ano em cada Estado.

Mesmo no mbito do Judicirio, foram criados nos Estados Unidos um sistema de multi-portas, assim denominado por oferecer aos litigantes diferentes alternativas (sadas) para resoluo dos seus conflitos.218 Nos Estados Unidos, os litgios so submetidos a um diagnstico prvio, e s ento encaminhados atravs da porta mais adequada a cada situao: adjudicao formal, mediao, avaliao de caso, arbitragem ou servios sociais.219 Ainda na Amrica do Norte, noticia Elen Gracie Northfleet, citada por TAVARES220, teve lugar uma outra iniciativa bem sucedida, chamada semana do acordo, envolvendo os processos cveis mais antigos, sendo que o sucesso da experincia fez com que os servios de mediao para esse tipo de causa fossem institucionalizados, passando a funcionar em carter permanente.
217

SERPA, Maria de Nazareth. Mediao, processo judicioso de resoluo de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 41. 218 TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 91. 219 Op. cit., p. 91-92. 220 Op. cit., p. 92.

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No campo das relaes de trabalho, desde 1913, lei federal criou os servios de conciliao e mediao, sendo que, desde 1974, h naquele pas um servio administrativo federal de mediao o Federal Mediation and Conciliation Service FMCS (no qual podem ser indicados os nomes de rbitros particulares), servio este independente do Ministrio do Trabalho, em que trabalhavam, em 1988, 340 (trezentos e quarenta) pessoas, das quais 240 (duzentos e quarenta) so mediadores.221 E continua, NASCIMENTO222, traando as caractersticas deste servio:

a) assistncia tcnica s partes, durante o tempo em que est em vigor um contrato de trabalho, para ajud-las a resolver os problemas dele decorrentes; b) treinamento para o pessoal das empresas e sindicatos, dando explicaes a respeito dos termos do contrato, sobre casos em que a dispensa do empregado permitida, sobre direitos dos empregadores, etc., havendo palestras com o delegado sindical (steward) ou o gerente (menager), sendo o treinamento conjunto, para que as partes no interpretem mal um treinamento isolado para uma das partes; c) treinamento de lderes (leaderschip), exemplificando sobre como devem fazer uma queixa; d) programas de colaborao, para mostrar como podem ser resolvidas as questes; e) consultas, uma vez que, terminada a mediao, o mediador no abandona as partes, permanecendo disposio delas, para ser um vnculo de comunicao e ajudar a endireitar as coisas; f) conferncias em Universidades etc., e desenvolvimento de aes de acordo com objetivo (RBO), encontrando o meio correto para remover uma dificuldade no relacionamento entre as partes.

Quanto ao procedimento deste servio de mediao, ele segue determinada rotina. Comea com uma notificao recebida pelo servio, na qual solicitada a mediao pelas partes. O primeiro contato entre o mediador e as partes telefnico. H mediaes que prosseguem dia e noite. O mediador levanta perguntas, localiza o debate e procura oferecer alternativas de soluo. A soluo ser das partes. No h regras rgidas, mas o lema do mediador a ao. Essa a palavra-chave. Consenso e comunicao, tambm. O que produz resultado a ao pessoal da mediao. Mostrar s partes que

221 222

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. So Paulo: LTr,1989, p. 270-273. Loc. cit.

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h hora de lutar e hora de ceder. A mediao termina com o acordo ou com a impossibilidade do acordo. Porcentagem mnima dos casos termina com greve.223 Na Argentina foi editada a Ley n. 24.573, de 27/10/95. Por esse diploma legal institui-se com carter obrigatrio a mediao prvia a todo juzo. Disposies gerais. Procedimento. Registro de Mediadores. Causas de Excluso e de Recusa. Comisso de Seleo e Controle. Retribuio do Mediador. Fundo de Financiamento. Honorrios. Clusulas transitrias. Modificaes ao Cdigo de Processo Civil e Comercial da Nao. Por outro lado, nas negociaes coletivas, a Constituio Argentina dispe, em seu art. 14, conforme preleciona TAVARES224 que: assegurado aos sindicatos [...] recorrer conciliao e arbitragem. Neste pas, os servios de mediao dependem diretamente do Ministrio do Trabalho, nos termos da Lei n. 20.525, e sobre este processo aduz Ldia Miranda de Lima AMARAL225 que:

[...] uma caracterstica que marca a mediao na Argentina consiste em que, enquanto em alguns pases as atas finais de acordo tm o valor de uma conveno coletiva, na Argentina os acordos conciliatrios celebrados pelos interessados perante as comisses paritrias tm fora executria; vale dizer, tm autoridade de coisa julgada, desvirtuando o prprio sentido da mediao, como simples meio de soluo de um conflito de interesses, para ser utilizado mais como um processo quase judicial, com relao aos conflitos coletivos jurdicos.

Referida Lei impulsionou a utilizao dos meios alternativos de soluo de conflitos, teve como seu expoente o movimento conhecido como Resolucin Alternativa de Disputas (RAD), o qual trabalhou intensamente na promoo desses meios. Os objetivos perseguidos com o impulso dado aos meios alternativos de soluo de controvrsias podem ser sintetizados nas seguintes expresses pronunciadas por autores membros do movimento RAD, na Argentina, como mitigar
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. So Paulo: LTr,1989, p. 270-273. TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 89. 225 AMARAL, Ldia Miranda de Lima. Mediao e arbitragem: uma soluo para os conflitos trabalhistas no Brasil. So Paulo: LTr, 1994, p. 30.
224 223

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a congesto dos tribunais, assim como tambm reduzir o custo e a demora na resoluo dos conflitos; incrementar a participao da comunidade nos processos de resoluo de conflitos; facilitar o acesso Justia; subministrar sociedade uma forma mais efetiva de resoluo de disputas. 226 Constata-se, logo de incio, que a norma sob comento instituiu a mediao em carter obrigatrio, como condio de ingresso em juzo, exceto se as partes provarem que j existiu mediao perante os mediadores registrados no Ministrio da Justia, mas, no so, contudo, todas as causas que devem submeter-se obrigatoriedade da mediao; apenas aquelas de cunho patrimonial. Uma vez formalizada a pretenso do reclamante perante a mesa geral de recepo, organizada pelo Ministrio da Justia, fica suspenso o prazo da prescrio e, nos processos de execuo, o regime de mediao optativo para o reclamante, e importante observar que a conciliao no foi estabelecida com carter obrigatrio, e sim facultativo. Em caso de descumprimento, o acordo ser executado por meio do procedimento de execuo de sentena previsto no Cdigo Procesal Civil Y Comercial de la Nacion, sendo que o juiz, neste caso, ir aplicar multa pelo descumprimento. Quanto aos mediadores, estes so registrados em um cadastro elaborado pelo Ministrio da Justia, sendo que as condies para sua inscrio so a de ser advogado h pelo menos dois anos, ter participado de curso de treinamento promovido por aquele Ministrio, ser pessoa idnea e dispor de locais apropriados para o desenvolvimento do trmite da mediao. Recebem honorrios a serem pagos pelas partes participantes do procedimento de mediao, mas, no insucesso do acordo, sua contribuio ser paga pelo Fundo de Financiamento constitudo para este fim. A lei em comento tambm modificou o Cdigo de Processo Civil, introduzindo novas normas procedimentais relativas conciliao, autorizando as partes e o juiz a proporem frmulas conciliatrias e, neste caso, chegando as partes a um acordo, se lavrar uma ata, na qual constar o contedo da soluo amigvel e a homologa226

PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solucin de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 320.

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o pelo juiz. Este acordo ter efeito de coisa julgada e poder ser executado como ttulo executivo judicial.227 No mbito do Mercosul, leciona BATISTA228 que:

[...] h sociedades que no prevem que os conflitos entre seus membros sejam adjudicados pelo Estado, preferindo a mediao, a conciliao e a negociao. O sucesso do sistema japons que recorre a esses mecanismos preferentemente, e a evidente incapacidade de se obter resposta rpida e econmica no mbito judicial, levou muitos Estados a procurar revalorizar esses mtodos algo olvidados, mas muito teis, nascendo o movimento chamado soluo alternativa de disputas (do ingls Alternative Dispute Resolution, ADR).

No mbito do Mercosul, as controvrsias entre pessoas privadas e um dos Estados so regulamentadas pelo anexo III, do Tratado de Assuno, que balizou as origens do Protocolo de Braslia e, este, por sua vez, no Captulo V, prev que os litgios entre as pessoas privadas (fsicas e jurdicas) sejam dirigidos antes Seo Nacional do Grupo Mercado Comum. O Protocolo de Brasilia prev a hiptese de qualquer das partes recorrer ao procedimento arbitral, com comunicao Secretaria Administrativa do Grupo Mercado Comum. Este Protocolo definiu a criao de um Tribunal Arbitral ad hoc, que adotar suas prprias regras de processo, inclusive cautelares, as quais devem garantir forosamente a manifestao das partes e o direito de apresentar provas e argumentos, inclusive por assessores junto ao prprio Tribunal ou por intermdio de advogados. O Tribunal Arbitral ad hoc composto de trs rbitros, sendo um deles natural de pas que no seja parte do conflito. As decises so prolatadas em sessenta dias e delas no cabe recurso. No caso de conflitos que envolvam particulares, a negociao direta ser
227

PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solucin de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997, p. 335. 228 BATISTA, Luiz Olavo. Soluo de divergncias no Mercosul. In BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997. p. 161.

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intermediada pela Seo Nacional do Grupo de Mercado Comum (GMC), a partir de reclamao apresentada pelo interessado; se, no prazo de quinze dias, no houver sido equacionada, ser elevada ao Grupo de Mercado Comum (GMC), a pedido do particular. O exame deste rgo permitir, ou no, o seguimento da reclamao. Em caso positivo, ser convocado um grupo de peritos, que ter trinta dias para decidir de sua procedncia, observando-se o princpio do contraditrio. Sendo procedente a reclamao formulada contra um Estado-Parte, qualquer outro deles poder requerer a adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas, as quais, se ineficazes, permitem o recurso ao procedimento arbitral.

3.3. O BRASIL E A APLICAO DA CONCILIAO

No Brasil, o uso do instituto da conciliao foi utilizado ao longo de sua histria, passando-se pelos perodos Colonial, Imperial, Republicano, at chegar ao seu momento atual. No perodo colonial, ou seja, do descobrimento at a emancipao poltica, o procedimento conciliatrio foi regido pelas Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Por isso, a busca da conciliao pelos juzes imperava apenas como um dever moral. No perodo imperial, que comeou em 1822 com a independncia do Brasil, a Constituio Poltica do Imprio do Brasil foi elaborada sob a influncia do constitucionalismo francs daquela poca, que deu ao instituto da conciliao status de norma constitucional, sendo a tentativa de reconciliao condio prvia e indispensvel ao processamento de qualquer causa e essa tentativa era conduzida pelos juzes de paz, de cargos eletivos, existentes em cada distrito. Foi aqui que a conciliao deixou de ser um dever moral e passou a ser dever funcional do juiz de paz. Ela tinha carter obrigatrio, preliminar e de pressuposto da ao. Ocorrendo a conciliao, era lavrado um termo, que era denominado termo de bem viver, que foi largamente usado no Brasil-Imprio e, posteriormente, nas delegacias de polcia. Em 1832, promulgou-se o Cdigo de Processo Criminal de primeira instncia

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e anexa a ele vinha a Disposio Provisria em ttulo nico, com 27 artigos. Foi com esta Disposio Provisria, que se deu os primeiros passos de nacionalizao do processo civil, iniciando-se o lento trabalho de emancipao do direito processual brasileiro. Conforme a Disposio Provisria, o processo s se iniciava aps a tentativa obrigatria da conciliao, feita perante o juiz de paz. Porm, possua a ressalva de que a tentativa de conciliao no seria obrigatria nas causas em que as partes no podiam transigir. A partir da, algumas espcies de lides foram excepcionadas da obrigatoriedade da conciliao prvia. Tambm no era obrigatria a conciliao em causas comerciais procedentes de papis de crdito comerciais, os quais estavam endossados, naquelas em que as partes no pudessem transigir e nem para os atos de declarao de quebra. Tal preceito constava no artigo 23, do Ttulo nico, do Cdigo Comercial, que deixou de vigorar com a vigncia do Decreto-lei n. 1.608, de 18/09/1939, sendo que este foi substitudo pelo atual Cdigo de Processo Civil. Em 1850, o Regulamento 737 veio disciplinar o processo das causas comerciais, o qual foi estendido s causas cveis, pelo Decr. n0 763/1890. Este Regulamento, assim como o Cdigo de Processo Civil e Comercial, manteve-se em vigor nos Estados, mesmo aps a promulgao da constituio Republicana. Nele constava a prvia tentativa conciliatria, ou por ato judicial ou por espontneo comparecimento das partes, a no ser em determinadas causas que, pela natureza da relao litigiosa ou pela qualidade das partes, excluam a possibilidade de conciliao. A competncia para o procedimento prvio continuava com os juzes de paz. A tentativa prvia de conciliao era feita em processo apartado. Aps, sendo frutfera a reconciliao, era lavrada em termo que servia como ttulo hbil; no havendo a reconciliao era tambm lavrado um termo e expedidas certides s partes, com a qual o autor instrua o processo contencioso. Vrias outras lei especiais tinham em seu bojo a previso da tentativa de conciliao. Com a proclamao da Repblica, o Governo Provisrio adotou algumas medidas legislativas atinentes ao processo civil: a primeira foi a abolio da conciliao prvia como formalidade preliminar essencial nas causas cveis ou

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comerciais, atravs do Decreto n0 359, de 1890. A tentativa prvia de conciliao pelo juiz de paz foi suprimida no Brasil, sob o fundamento de que no se harmonizava com a liberdade de ao dos direitos e interesses particulares, e de que a experincia havia revelado sua inutilidade, alm das despesas, dificuldades e procrastinao dela resultantes, fatos esses que teriam levado muitos pases a modificarem ou abolirem tal instituto26. Alegavam, ainda, que ela no restava frutfera porque era atribuda ao juiz de paz que, fora de sua alada, no tinha competncia para decidir a causa. Explica KOMATSU que, de regra, os nossos juzes de paz eram homens de poucas letras, eleitos por partidos polticos e sem a necessria fora moral para convencer as partes interessadas.229 Porm, na prtica, alguns Cdigos de Processo Estaduais mantiveram a conciliao prvia, porm com carter facultativo, confiando a sua realizao aos juzes de paz. No Cdigo de Processo Civil de 1939, a conciliao foi abolida completamente, e a funo de juiz de paz foi transformada em rgo que se resumiu, apenas, na habilitao e celebrao de casamentos. Posteriormente, restaurou-se, em parte, a conciliao, em algumas leis esparsas, como por exemplo, na Lei n0 968, de 10 de dezembro de 1949, que previa a fase preliminar de conciliao nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais, bem como, na Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968230, que cuidou de alimentos. Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, a conciliao foi restaurada, porm sem o carter de procedimento preliminar obrigatrio, mas como fase do processo j instaurado (artigos 278, 1 e 447 a 449).231 Com as chamadas mini-reformas do Cdigo de Processo Civil, a conciliao foi novamente prestigiada e intensificada, na medida em que incluiu entre os deveres funcionais do juiz no processo, a tentativa de conciliao a qualquer tempo (artigo 125, inciso IV), e na designao da audincia preliminar (artigo 331 e 1)232,
KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliao no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 26. 230 BRASIL. Lei 5.478, de 25 de julho de 1968. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 10 de maio de 2006. 231 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 62 e 86. 232 Op. cit. p. 39 e 70.
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tendo como escopo inicial a tentativa de conciliao nos casos em que ela permitida. A instituio de uma nova audincia, cujo objetivo crucial a conciliao, no exclui a conciliao de que trata o artigo 447, o qual manda proceder conciliao no incio da audincia de instruo e julgamento; pois no existem

incompatibilidades entre elas, mesmo porque os momentos so distintos, sendo, portanto, ampliativos os momentos da atividade conciliatria. Para dar maior efetividade ao artigo 125, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, a busca da conciliao em qualquer tempo, inclusive aps a sentena, e ante o grande nmero de recursos pendentes de julgamento, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sensvel a esta realidade e ao fato de que a pacificao social s ocorre quando as partes se conciliam, instituiu, primeiro em carter experimental, pelo Provimento 783/2002, e posteriormente em carter definitivo pelo Provimento 953/2005, a tentativa de conciliao em segundo grau. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, consciente da necessidade de disseminar a cultura da conciliao, de introduzir meios alternativos de soluo dos conflitos, bem como de reduzir o nmero de recursos, aps vrios planos experimentais com excelentes resultados, ampliou a possibilidade de criao de setores de conciliao em primeira instncia, para as causas cveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponveis, questes de famlia e da infncia e juventude atravs do Provimento 893/2004233. Essa a nova viso da conciliao, pois na atualidade, no mais se concebe uma relao jurdica de sujeio em que as partes tm deveres e obrigaes recprocas no sentido do cumprimento da vontade da lei ditada pela deciso, pois justamente a participao das partes que forma a motivao da deciso pelo juiz.234 A viso instrumentalista do processo ofusca seu carter democrtico de participao das partes numa deciso judicial. Naquela, os fins justificam os meios, ou seja, a deciso vista como aplicao do Direito material; nesta, ao contrrio, v na deciso uma construo processual racionalizada, com a participao direta das

Vide Anexo IV. CORDEIRO LEAL, Andr. O contraditrio e a fundamentao das decises no Direito processual democrtico. Belo Horizonte, 2002 in NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p, 123.
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partes no dilogo em vistas soluo mais equnime da demanda. Para GONALVES235:

A finalidade do processo jurisdicional , portanto, a preparao do provimento jurisdicional, mas a prpria estrutura do processo, como procedimento desenvolvido em contraditrio entre as partes, d a dimenso dessa preparao: com a participao das partes, seus destinatrios, aqueles que tero os seus efeitos incidindo sobre a esfera de seus Direitos. A estrutura do processo assim concebido permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele comparecem, como destinatrios do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparao e conheam, tenham conscincia de como e por que nasce o ato estatal que ir interferir em sua liberdade; permite que saibam como e por que uma condenao lhes imposta, um Direito lhes assegurado ou um pretenso Direito lhes negado [...] A instrumentalidade tcnica do processo, est em que ele se constitua na melhor, mais gil e mais democrtica estrutura para que a sentena que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia de participao igual, paritria, simtrica, daqueles que recebero os seus efeitos.

Tendo em vista estes conceitos, possvel averiguar-se a necessidade, ou no, de um processo para celebrao da conciliao judicial. O processo, como a atividade com que se desenvolve em concreto a funo jurisdicional, apresentava dois problemas: a atividade tinha incio com a petio inicial e sua funo era a de se chegar a uma deciso.236 Todo procedimento, sendo ou no processo, visa a uma deciso, ou seja, visa a um provimento; da no poder constituir-se a finalidade na caracterstica diferencial entre eles. O termo inicial do processo o da instaurao do contraditrio, ou seja, a consumao da primeira oportunidade da parte, chamada em juzo, poder se manifestar. O Art. 219 do Cdigo de Processo Civil237 pode dar ao intrprete a noo de que o processo tem incio com a citao vlida. certo que antes da citao vlida no pode existir processo, porque sequer
235 236

GONALVES, Aroldo Plinio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 174. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 125. 237 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 52.

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poderia o ru saber da existncia da causa, mas, tambm, o fato de ter sido feita a citao no significa dizer que j tenha se estabelecido o contraditrio, coisa que somente acontece na primeira oportunidade de participao. Portanto, enquanto no for oferecida resposta ou precluso o prazo para seu oferecimento, no se instaura o contraditrio e, por conseqncia, no se pode dizer que tenha tido incio o processo. O contraditrio, como explica GONALVES:238

No apenas a participao dos sujeitos do processo. Sujeitos do processo so o juiz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico, quando a lei o exige, e as partes (autor, ru, intervenientes). O contraditrio garantia de participao, em simtrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentena, daqueles que so os interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportaro os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor.

Antes de instaurado o contraditrio no possvel falar-se em processo, mas somente em procedimento. A conciliao visa a uma resoluo pelas prprias partes, e no um provimento. Nela no existe o contraditrio, mas o dilogo, no qual as partes podem se contradizer, discutir, alegar, refutar e no h qualquer rito que prescreva como isso deva ser feito. A conciliao tem incio com a formulao de uma proposta e no est atrelada ao incio do processo e pode ser feita antes de instaurado o contraditrio e, no caso, chamada de pr-processual ou, ainda, extra-processual. A ausncia de rito, por sua vez, implica dizer que afirmar-se que a conciliao compreende um procedimento, este no pode ser visto como uma sucesso de atos prescritos e organizados, mas como um procedimento irritual, quando atos podem ser praticados em qualquer ordem e sem qualquer formalidade. O que vem reduzido a termo justamente o resultado desses atos ou eventos, mas eles no.239

238 239

GONALVES, Aroldo Plinio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 120. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 127.

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Nessa esteira, continua NASSIF:240

A participao, maior ou menor das partes, o nmero de propostas, contrapropostas, os motivos que levam os participantes a formullas, a maior ou menor participao do juiz, os argumentos e demonstraes de fatos pelas partes, a exposio de entendimentos fticos, jurdicos, psicolgicos, pelos conciliadores ou pelo juzo conciliatrio, no so reduzidos a termo. Lendo-se um acordo ningum capaz de dizer os meios pelos quais se chegou quele resultado. Ao invs, pelo exame de um processo ou de um procedimento ritualizado, possvel e desejvel a construo de um encadeamento lgico do resultado.

O acordo de conciliao, como qualquer pacto, dispe sobre a circulao de bens e Direitos sem entrar em sua finalidade, de modo que seu contedo tico ou moral no passvel de avaliao. Importa ressaltar o que pode, ordinariamente, ser observado nas

conciliaes: a circulao de bens e Direitos, prevista no acordo, versar tanto sobre Direito material quanto sobre Direito processual e isso pode dar-se de duas maneiras: o acordo pode prever que as partes concordem em pr fim ao processo, ou seja, em abrir mo de Direitos processuais ou que as partes condicionem a aceitao das clusulas por elas propostas homologao, que ponha fim parcial ou total de um processo em curso. Portanto, a conciliao um procedimento irritual, que independe da instaurao de um processo, mas que pode estar tambm dentro dele, e que a participao das partes e do juiz no relevante juridicamente para o alcance do resultado; o que importa o que vem reduzido a termo no resultado. Se o juiz homologa o acordo, esta homologao no vem acompanhada de fundamento, isto , dos motivos que o tenham levado a estar de acordo com o negcio celebrado. Se, entretanto, o juiz nega a homologao, esta deve vir acompanhada de fundamentao, para que as partes possam exercitar o Direito ao duplo grau de jurisdio, sobre aquele aspecto, caso queiram. A conciliao, como visto, no pode ser um instituto do processo e nem
240

NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 128.

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mesmo a conciliao judicial (endoprocessual ou intraprocessual) pode ser reconhecido como tal, posto que, ao contrrio, um modo de se evitar o processo, ou de se evitar que este chegue a termo. A conciliao est prevista em normas processuais, acontece dentro de salas de audincias de varas ou tribunais, tem invariavelmente maior ou menor participao do juiz e produz efeitos processuais aps a homologao, como a extino do processo, a irrecorribilidade do acordo, a coisa julgada,entre outros efeitos, mas, apesar de toda esta aparncia de instituto do processo, a conciliao com ele no se confunde. De fato, da anlise feita, possvel verificar, por exemplo, que no h processo porque no h contraditrio. Apesar do problema criado em querer, em sede de conciliao judicial, unir na mesma pessoa e no mesmo rgo, funes de carter jurisdicional e funes que jurisdicionais no so, porque, obviamente, a conciliao verdadeira e prpria, descrita nos arts. 321 e 322 do Cdigo de Processo Civil241, a chamada conciliao em sede no contenciosa, no de fato uma funo jurisdicional. Conciliao e Jurisdio dizem respeito ao mesmo problema da realidade, ou seja, o problema da resoluo ou composio de controvrsias, mas resta o fato que os modos e fins da conciliao so muito diferentes dos modos e fins da funo jurisdicional. Apesar disso e em decorrncia, mesmo entendendo que conciliao e jurisdio sejam funes diferentes, no Brasil, optou-se por conceder-se dupla funo aos Tribunais, a de conciliao e de julgamento, de modo a tornar a atividade menos onerosa, em razo das condies sociais nacionais. Nesse particular, assevera NASSIF:242

A justificativa mais atualizada, entretanto, a de que o Estado passa por um processo de reduo e privatizao para deixar seu lado paternalista e adotar uma face gerenciadora de questes sociais.

241 242

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 69. NASSIF, Elaine Noronha. Conciliao judicial e indisponibilidade de Direitos. So Paulo:LTr, 2005, p. 139.

104

Diante disso, a conciliao pode ser um instituto apartado do processo e tem por finalidade a soluo da lide antes de ser ele instaurado e se constitui num procedimento que poder ser utilizado antes do processo e a qualquer momento no seu curso, com a finalidade de solucionar a lide e pacificar seus contendores.

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4. A IMPORTNCIA DA CONCILIAO NO PROCESSO BRASILEIRO

4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAO

Diante do quadro exposto, no tocante ao desgaste e insuficincia da prestao jurisdicional, no sentido de atacar o problema e criar solues, em 1994 foi modificado o Cdigo de Processo Civil, dotando o juiz de novas ferramentas para diminuir a quantidade de processos e acelerar a resposta do Estado s lides postas a seu julgo. O instituto da conciliao foi revisto, assumindo novos ares e relevncia, com as modificaes introduzidas, dando nova redao a dois artigos da Codificao Instrumental Civil243, a saber:

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

A tentativa de conciliao foi alargada, permitindo ao juiz, a qualquer momento, exercitar o seu dever, o que implica dizer que tem cabimento a tentativa de conciliao, mesmo nas causas no sujeitas audincia ou ao incio da instruo, o que ir dirimir o conflito ainda existente, sobre ser cabvel a tentativa de conciliao naquelas causas que ensejam o julgamento antecipado da lide. 244 A outra modificao, introduzida pela citada Lei n. 8.952, de 1994, ocorreu no Art. 331245, que passou a ter a seguinte redao pela citada lei:

Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes e a causa versar sobre Direitos disponveis, o juiz designar audincia de conciliao, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, qual devero comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 39. BARROS, Ennio Bastos. Comentrios s novas alteraes do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1995, p. 36. 245 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 70.
244

243

106

1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena.

O alcance da norma no se limita apenas s causas que versassem sobre Direitos disponveis, mas, tambm, aos Direitos indisponveis, porque estes que no podero ser objetos de transigncia e, mesmo neste caso, deve ser tentada a conciliao, todavia, com a presena do representante do Ministrio Pblico. 246 Ao se dar nova redao ao Art. 331 do Cdigo de Processo Civil247, buscou definir um momento mais especfico para a tentativa de conciliao, assim como explicitar a admissibilidade da presena e participao de procuradores com poderes para transigir, que representem pessoas fsicas ou jurdicas. Tambm a Lei n. 10.444/02248 ampliou o arco de possibilidades de conciliao, ao aludir a Direitos que admitem transao, abandonando a idia somente de Direitos disponveis, de menor alcance, no que concerne ao objeto da conciliao. BARBOSA MOREIRA249 assevera acerca do tema:

Nada justifica desprezar a possibilidade de que litigantes, at ento irredutveis mudem de atitude movidos pelas palavras do juiz que, se no tem como impor uma avena firmemente repelida, em todo caso h de esforar-se por fazer ver s partes as vantagens da soluo amigvel.

A conciliao entre os litigantes, no curso de um processo judicial, medida salutar para a soluo dos conflitos, e contribui de forma eficaz para abreviao do tempo das demandas entre os jurisdicionados. Atento a essa realidade, nosso legislador, como acima asseverado, possivelmente movido pelo clamor da sociedade em geral, e da comunidade jurdica em especial, tem procurado criar, ao longo do tempo, mecanismos processuais para

NEGRO, Theotonio (Org.). Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 28. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, nota 2.a, ao Art. 331, p. 296. 247 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 70. 248 BRASIL. Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Disponvel em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto de 2006. 249 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. As reformas do cdigo de processo civil: condies de uma avaliao objetiva. Temas de Direito processual: sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, P. 121.

246

107

estimular a conciliao entre as partes, nos diversos procedimentos judiciais de natureza cvel em nosso pas. Nesse passo, a realizao de audincias de tentativa de conciliao, que no incio da vigncia do atual Cdigo de Processo Civil, em 1973, eram previstas apenas para as aes que seguiam o procedimento sumarssimo, ento previsto na lei adjetiva, sendo hoje denominado sumrio, foram estendidas mais tarde ao procedimento ordinrio, quando da mini-reforma do estatuto processual, ocorrida em 1994. Logo depois, quando da converso do Juizado de Pequenas Causas em Juizados Especiais Cveis e Criminais, pela dita Lei n 9.099/95, igual obrigatoriedade foi atribuda no caso das aes cveis promovidas perante os Juizados Especiais. So vrias as oportunidades dadas ao magistrado pela legislao processual para a busca da conciliao. Tanto verdade que o Art. 125, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil250, prescreve que ao juiz compete tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Ainda, quando da realizao da audincia de instruo e julgamento, segundo o Art. 448, do Cdigo de Processo Civil251, antes de se iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. No bastassem as recomendaes contidas no Cdigo de Processo Civil, em obedincia ao princpio da maior celeridade processual, o legislador determinou, em emendas que alteraram a legislao processual, a realizao de audincia de tentativa de conciliao, nas aes que seguem o procedimento comum ordinrio (Art. 331) e sumrio (Art. 277)252, alm das aes que tramitam perante os Juizados Especiais, no mbito da Justia Estadual (Lei n 9.099/95253) e Justia Federal (Lei n 10.259/01254). Da leitura dos artigos da legislao mencionada se pode concluir que a clara inteno de tais mudanas foi tentar aperfeioar, ao longo da vigncia do Cdigo de
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 39. Op. cit. p. 86. 252 Op. cit. p. 70 e 62. 253 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995. 254 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 2005.
251 250

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Processo Civil e legislao especial, os mecanismos processuais, para buscar uma rpida e eficiente soluo dos conflitos, e diminuir o nmero de atos processuais, e com isso, encurtar o tempo de durao das demandas. Desse modo, para todos os procedimentos mencionados, prescreve a legislao processual que a audincia preliminar de conciliao deve ocorrer no prazo de at 30 dias, contados da distribuio dos feitos. O que se v no cotidiano da vida forense, notadamente no Estado de So Paulo, a m utilizao ou at o no incentivo sua realizao, em flagrante desrespeito legislao e aos novos rumos do Direito. Claro est que no se pode carrear todos os magistrados e aos servidores do Poder Judicirio, a culpa ou responsabilidade por tal situao, pois evidente a falta de estrutura dos cartrios, ofcios e varas judiciais, quer pela precariedade de instalaes e equipamentos, quer pela defasagem dos recursos humanos, indispensveis movimentao dos processos, sem contar a necessidade de mudana de mentalidade dos profissionais do Direito. Apesar de estimuladas pela legislao, as audincias de tentativa de conciliao acabam se transformando, na maioria das vezes, em instrumento de pouca ou nenhuma eficcia, em prol dos jurisdicionados. Muitas so as razes para que isso ocorra. Nos Juizados Especiais, na maioria das vezes, a tentativa de conciliao presidida por conciliadores leigos, escolhidos dentre os estudantes de Direito e bacharis que prestam servio voluntrio, na qualidade de estagirios ou colaboradores do Poder Judicirio. prtica comum ainda, as instituies de ensino, em convnio com os tribunais estaduais de Justia ou tribunais regionais federais, instalarem unidades desses juizados, como anexos, dentro de suas instalaes, ou em unidades externas por elas patrocinadas, com o objetivo de atender exigncia do MEC, para estimular a prtica jurdica e proporcionar a prestao de servio comunidade, j que est uma das funes institucionais das universidades, faculdades e centros universitrios, em geral. Nas aes que tramitam pelo procedimento ordinrio, quer na Justia Estadual, quer na Federal, a convocao dos juzes, para a tentativa de conciliao,

109

nem sempre atendida por uma, ou por ambas as partes e, quando estas comparecem, observa-se na postura de alguns juzes, pouca diligncia para tentar se obter a conciliao. Muitas vezes, as partes criam uma grande expectativa, se preparam para o dia da audincia, que para alguns, por ser um acontecimento formal, se torna importante, e quando chega o dia designado, indo ao Frum, entram e saem da sala de audincia sem saber ao menos se ela se realizou e muito menos se foi tentada a conciliao. As audincias de conciliao, na vida prtica, se mostram de pouca ou nenhuma utilidade para os jurisdicionados porque so rpidas e no contam com uma interveno ativa do juiz presidente no sentido de tentar, de forma efetiva, a conciliao das partes e a soluo da lide que, por vezes o magistrado nem indaga dos presentes, sobre o interesse na conciliao. praxe tambm que alguns juzes simplesmente mandam o escrevente de sala indagar dos advogados se h possibilidade ou proposta para acordo e ante o silncio dos patronos, que embora representantes das partes, no so titulares dos Direitos disputados, simplesmente determinam a lavratura do Termo de Audincia, dispensando de imediato as partes, chamando os autos Concluso, para posterior deliberao ou at mesmo suprimem a audincia preliminar estabelecida no Art. 331 do Cdigo de Processo Civil255, no chamado despacho saneador. Este um grande equvoco, desvirtuando o esprito do instituto, na interpretao do Art. 331, 2, do Cdigo de Processo Civil256, que textualmente afirma, categoricamente:

Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.

Temos que essa norma processual no separa o momento da audincia de tentativa de conciliao, do momento do despacho saneador, e nessa oportunidade,
255 256

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 70. Loc. cit.

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com as partes presentes, acompanhadas de seus respectivos procuradores, que deveria como regra, serem fixados os pontos controvertidos e deferidas as provas pertinentes. Da maneira como usualmente ocorre, afigura-se a audincia de conciliao como uma verdadeira perda de tempo, de pouca ou nenhuma utilidade ao processo e aos jurisdicionados, alm de se constituir em um grave desrespeito s partes e aos prprios procuradores, que muitas vezes se deslocam de uma comarca outra, em grandes distncias, simplesmente para cumprirem uma formalidade, muitas vezes, em homenagem e respeito ao prprio Poder Judicirio, porm sem nenhum resultado prtico. Existem magistrados que tm plena conscincia da importncia do ato da audincia conciliatria, mas no so todos. Estes so convictos de que uma conversa amistosa e respeitosa com as partes, um olhar atento nos olhos das partes, acaba desarmando os espritos, muitas vezes ainda contaminados pela mgoa, decorrente do que a parte julga ser uma justa pretenso, resistida, ou pelas desinteligncias que normalmente se originam no nascedouro dos conflitos. Ocorrida a conciliao, tida como uma perda de tempo, poderia acabar numa rpida eliminao da prtica de dezenas de atos processuais, na maioria das vezes de pouca ou nenhuma utilidade, que acabam por abarrotar o Poder Judicirio.

4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAO

O ideal seria que a sociedade conseguisse aplicar o princpio filosfico adotado pelo sistema jurdico chins segundo o qual o homem sbio consegue resolver suas diferenas de maneira amigvel, pois se necessitar lanar mo de recursos judiciais isso representa, entre outras coisas, que um ser inferior257. Porm, geralmente, no o que ocorre e os conflitos no so solucionados extrajudicialmente. Dessa forma, o nmero de conflitos no solucionados aumenta.

257

LAGASTRA NETO Caetano, Juizado Especial de Pequenas Causas no Direito comparado, So Paulo:Oliveira Mendes Ltda, 1998. p. 63.

111

Discorrendo

sobre

os
258

conflitos

de

interesses

no

solucionados

extrajudicialmente, WATANABE

, os distribui em dois grupos: 1- os conflitos que

so levados ao Judicirio para soluo; 2 - os conflitos que ficam sem soluo, at mesmo pela renncia do direito pelo prejudicado, gerando a litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabilidade social, causando situaes de constantes e contidas insatisfaes. Geralmente, estes conflitos so de pequena expresso econmica e de menor complexidade. Assim, visando soluo destes conflitos que foi criado o Juizado Especial de Pequenas Causas, hoje com a denominao de Juizado Especial Cvel, em meio a uma poca poltica da histria brasileira em que a palavra de ordem era desburocratizao. Antigamente o indivduo no buscava a tutela de seus direitos porque existia a crena de que o acesso Justia era difcil, caro e complicado. Havia a necessidade de criao de novos mecanismos jurdicos de resoluo de litgios, mais leves e menos burocrticos, de modo a maximizar o acesso aos servios do Judicirio; mas isto no bastava. Era necessria a criao de um procedimento simplificado que levasse a um tipo de processo protegido por garantias capazes de viabilizar concreta e efetivamente a tutela jurisdicional, proporcionando o verdadeiro acesso ao justo processo, sem contudo abandonar as garantias primrias da ao e da defesa. E no s. Havia a necessidade de um processo que solucionasse os conflitos de interesses de forma eficiente, adequandose nova realidade, permitindo o expurgo de fases burocrticas que retardavam a soluo da lide. O Juizado Especial Cvel surgiu para atender esses anseios. Foi o primeiro passo para garantir efetivamente o acesso do cidado Justia, principalmente daquele cidado que reprimia seus direitos, indignado por no ter meios para alcan-los Ele no foi idealizado apenas para atender as pessoas desprovidas de capacidade econmica, bem como para aliviar o Poder Judicirio. Ele foi criado para atender toda e qualquer pessoa, independentemente de seu nvel cultural e

WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do juizado especial de pequenas causas in Watanabe, Kazuo (Coord). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 274.

258

112

econmico. Surgiu para facilitar o acesso Justia, na busca da prestao jurisdicional, que h alguns anos no era buscada principalmente pelo seu alto custo, no s das custas processuais, como tambm da contratao de advogados, vez que, na maioria das vezes, o valor de seus honorrios era mais elevado que o prprio valor da causa. O Juizado Especial Cvel foi criado para dar efetividade garantia constitucional de acesso justia, preocupao constante do Estado, dando condies bsicas para que o indivduo pudesse exercer seu direito de cidadania, pleiteando pessoalmente seus interesses lesados perante o Poder Judicirio, sem necessidade de qualquer tipo de assistncia, ou seja, fazendo-se ouvir. Para tanto, estabeleceu-se um procedimento gratuito, simples,

descomplicado e clere, para que o cidado comum utilizasse-o na proteo de seus interesses individuais de menor complexidade, sem contudo desprestigiar a garantia do justo processo. Era a adequao dos anseios da populao a uma Justia rpida, sem custas e sem formalismos, a fim de se evitar a litigiosidade contida. De outro ngulo, com a implementao do Juizado Especial Cvel, houve a conscientizao do cidado na busca de seus direitos, mas tambm no cumprimento de suas obrigaes, pois o indivduo soube que se causasse qualquer leso, por ela responderia. Mas oportuno lembrar que nos primrdios da criao dos Juizados de Pequenas Causas, substitudo pelos Juizados Especiais Cveis, estes foram objeto de crticas por uma parcela dos advogados, que sentiam-se desprestigiados, os quais afirmavam que a capacidade postulatria era prerrogativa da classe, tendo em vista a facultatividade do patrocnio da causa por profissional de direito, bem como temiam a perda do mercado de trabalho. Os crticos no conseguiam vislumbrar que a maioria das causas que seriam atendidas pelo Juizado estariam entre aquelas que o indivduo no apelaria ao Poder Judicirio para solucion-las, ou seja, o indivduo no procuraria a assistncia de um advogado pois os custos seriam mais elevados que a prpria satisfao do objeto do litgio. Mas o tempo foi demonstrando que este receio era infundado, pois com a

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facilitao do acesso justia, o indivduo adquiriu o hbito de defender seus direitos, buscando-o freqentemente. Por conseguinte, ampliou-se o mercado de trabalho, na medida em que as empresas demandadas dificilmente dispensam a assistncia de advogados, bem como a necessidade de patrocnio por advogado quando da interposio de recursos. A prtica demonstra que tais questes foram superadas e atualmente os advogados utilizam-se sobremaneira dos Juizados Especiais Cveis, no s acompanhando rus e apresentando recursos, mas patrocinando os interesses do autor, utilizando, como opo, um procedimento mais clere e mais econmico, pois no necessita de recolhimento de custas iniciais e nem de pagamento de diligncias. O art. 1 da Lei n. 9.099/95259, em consonncia com o art. 98, I, da Constituio Federal260, impe a criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. No dizer de CHIMENTI261:

Trata-se de um sistema gil e simplificado de distribuio da Justia pelo Estado, cuidando das causas do cotidiano de todas as pessoas, tais como relaes de consumo, cobranas em geral, direito de vizinhana, entre outras, independentemente da condio econmica de cada uma delas.

Os Juizados Especiais Cveis aproximam a Justia e o cidado comum, combatendo o clima de impunidade que hoje preocupao de todos. NEGRO262, neste sentido, lecionou:

Para que o povo tenha confiana no Direito e na Justia, preciso que esta seja onipresente; que as pequenas violaes de direito, tanto quanto as grandes, possam ser reparadas.

Os Juizados Especiais Cveis e Criminais estatudos pela Lei 9.099/95, que expressamente revogou a Lei n. 7.244/84, ficou popularmente conhecida como
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 260 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 74. 261 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 05. 262 NEGRO, Theotonio. Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7-11-84), RT Legislao. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1985, p. 37.
259

114

Juizados Especiais Estaduais para diferenciar-se dos Juizados Federais, adiante suscitados. De incio, quanto a criao dos Juizados Especiais Federais houve grande celeuma no sentido da competncia para legislar assuntos processuais e, ao limitar a criao, pela Unio, de Juizados Especiais no Distrito Federal e nos Territrios, o inciso I, do art. 98, da Constituio Federal, acabou por prejudicar a instalao do novo sistema no mbito da Justia Federal comum e especial, j que em reas diversas do Distrito Federal e dos Territrios a criao do sistema ficou a cargo de cada um dos Estados-Membros, que no tm competncia legislativa para dispor sobre a Justia Federal.263 Com o advento da Emenda Constitucional n. 22, publicada em 18-3-1999, foi corrigida a distoro e acrescentou o seguinte pargrafo nico ao artigo 98 da Constituio Federal: Lei Federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal, abrindo margem para que tambm, nessa esteira, viessem a ser criados os Juizados Especiais no mbito federal. de se ressaltar, ainda, que as execues, nas causas de competncia do Juizado, devem ser processadas pelo juzo especial, posto que o trmite da execuo de seus prprios julgados dentro dos sistemas das Leis dos Juizados Estaduais e Federais e essencial para a credibilidade e eficcia destes. De acordo com o art. 1, da Lei federal n. 10.259, de 12-7-2001264, a qual instituiu os Juizados Especiais no mbito da Justia Federal, a estes se aplicam, no que no confrontar com seus ditames, o disposto na Lei n. 9.099/95265, homogeneizando todo o sistema especial. Desse modo, artigo 2, da Lei dos Juizados Estaduais, explicita os princpios que norteiam o Sistema dos Juizados Especiais Cveis, tanto Estaduais quanto os Federais, os quais convergem na viabilizao do amplo acesso ao Judicirio e na busca da conciliao entre as partes sem violao das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 06. 264 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 01. 265 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995.

263

115

Diz o artigo 2 da Lei 9.099/95266:

O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao e a transao.

Os Juizados Especiais possuem princpios que lhe so prprios e que norteiam as aes que por ele tramitam. Os princpios fundamentais so extrados das regras processuais como um todo, sendo que seus enunciados ajudam na soluo de inmeras questes, previstas na legislao, ou no. Assim, todo processo precisa estar rodeado de certos princpios que lhe forneam a necessria legalidade, ou seja, a devida garantia legal. Os princpios podem ser divididos em duas espcies: os princpios informativos e os gerais. Diz FIGUEIRA JUNIOR267 que so princpios informativos aqueles que:

[...] representam o carter ideolgico do processo, como objeto principal da pacificao social, influenciando jurdica, econmica e socialmente, os quais transcendem a norma propriamente dita, medida que procuraram nortear o processo pelo seu fim maior e ideal precpuo.

So princpios gerais aqueles previstos na Constituio e na legislao infraconstitucional, de maneira expressa ou tcita, como fonte norteadora da atividade processual e jurisdicional. Eles nascem compulsoriamente de um ordenamento jurdico positivo. Deve-se destacar que os princpios no so hierarquizados em abstrato, vez que esto interligados entre si, e diante do caso concreto, havendo coliso, por exemplo, entre o princpio da celeridade (informativo) e o princpio da ampla defesa

BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 267 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, et al. Comentrios lei dos juizados especiais cveis e criminais. So Paulo: Revista dos tribunais, 1995, p. 45.

266

116

(geral), ou de dois princpios informativos, que o Juiz ir valorar qual ser aplicado. Com a leitura do artigo 2, da Lei n0 9.099/95268, nota-se que o legislador usou a denominao critrios quando na verdade estamos em face dos princpios norteadores do Juizado Especial Cvel. Logo, oralidade, simplicidade, economia processual, celeridade e,

principalmente, conciliao, so os princpios informativos do Juizado Especial Cvel, vez que, diante das peculiariedades do procedimento, representam a base do processo. Visando simplificao e celeridade dos processos que tramitam no sistema especial, o legislador priorizou o critrio da oralidade desde a apresentao do pedido inicial at a fase da execuo dos julgados, reservando a forma escrita aos atos tidos como essenciais. O critrio da oralidade manifesta-se, no magistrio de CHIMENTI269, por exemplo, nas hipteses:

[...] a) O mandato poder ser outorgado verbalmente ao advogado, exceto quanto aos poderes especiais de receber a citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. O mandato conferido verbalmente outorga poderes para o foro em geral, poderes equivalentes ao da procurao ad judicia, que hoje nem sequer exige o reconhecimento de firma. b) Apenas os atos essenciais sero registrados por escrito. c) O pedido inicial pode ser oral e ser reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14); a contestao e o pedido contraposto podem ser orais (art. 30); a prova oral (depoimento das partes e das testemunhas e de tcnicos) no reduzida a escrito e os tcnicos podem ser inquiridos em audincia, com a dispensa de laudos (arts. 35 e 36); o incio da execuo pode dar-se por simples pedido verbal do interessado (art. 52, IV); os embargos de declarao podero ser interpostos oralmente (art. 49) etc.

No sistema dos Juizados, apenas os atos essenciais sero registrados por escrito. Os demais podero ser gravados em fita magntica ou em sistema

BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 269 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 09.

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audiovisual, que sero inutilizados aps o trnsito em julgado da deciso. A colheita da prova pelo sistema oral permite a reduo do tempo necessrio para o registro dos depoimentos, evita questionamentos sobre o contedo das transcries, permite ao juiz maior dinamismo no contato com os presentes e aos membros dos rgos recursais uma proximidade maior com a prova colhida, inclusive quanto segurana dos depoimentos. Na sistemtica dos Juizados Especiais, o pedido inicial pode ser oral e ser reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14, da Lei 9.099/95)270 e a Lei dos Juizados Federais admite a recepo de peties por meio eletrnico (art. 8, 2, da Lei 10.259/2001)271. A contestao e o pedido contraposto tambm podem ser orais (art. 30 da Lei 9.099/95); o incio da execuo pode dar-se por simples pedido verbal do interessado (art. 52, IV da Lei 9.099/95); os embargos de declarao podero ser interpostos oralmente (art. 49 da Lei n. 9.099/95) etc.272 Tambm se admite a mandato procuratrio de advogado na forma oral, bastando que a parte declare em audincia que constituiu, como seu patrono, o profissional que lhe acompanha.273 Com os princpios da informalidade e da simplicidade, na mesma premissa do disposto na Lei 7.244/84, a Lei 9.099/95, que a revogou, demonstra que a maior preocupao do operador do sistema dos Juizados Especiais deve ser a matria de fundo, a realizao da justia de forma simples e objetiva e, assim,

independentemente da forma adotada, os atos processuais so considerados vlidos sempre que atingem sua finalidade. 274 Forte nesse sentido, o legislador continua no artigo 13 da dita lei especial que nenhuma nulidade reconhecida sem a demonstrao do prejuzo e as medidas descritas na norma que prevem a simplificao do processo, como a citao postal das pessoas jurdicas de direito privado que efetivada pela simples entrega da
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual dos Juizados Cveis. 2 ed. So Paulo:Malheiros, 2001, p. 146. BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 04. 272 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 11. 273 SALOMO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 61. 274 PARIZATTO, Joo Roberto. Comentrios Lei dos Juizados Especiais cveis e criminais. Braslia:Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996, p. 11.
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correspondncia ao encarregado da recepo (art. 18, II), enquanto o Cdigo de Processo Civil275 impe a entrega a pessoa com poderes de gerncia ou administrao, desde que no suscitado e demonstrado efetivo prejuzo, so acolhidas e validadas, assim como, nos Juizados Estaduais e Federais, a intimao das partes pode ser realizada por qualquer meio idneo de comunicao, inclusive o fac-smile ou meio eletrnico, demonstrando simplicidade e busca pela celeridade. Nos Juizados Estaduais podem, ainda, a ttulo de exemplo, ser citadas algumas simplificaes: havendo pedido contraposto, poder ser dispensada a contestao formal, utilizando-se os prprios argumentos do pedido inicial como resposta (art. 17, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95276); caso alguma das partes mude de endereo sem a devida comunicao ao juzo, reputar-se- efetivada sua intimao como simples encaminhamento da correspondncia ao seu endereo, tendo a nota de devoluo da correspondncia o mesmo valor do aviso de recebimento e, na execuo do ttulo judicial dispensvel nova citao do devedor, que presumivelmente j tem cincia da existncia do processo e o credor pode requerer a adjudicao do bem penhorado em vez da realizao de leiles.277 No mbito federal tambm merece destaque a possibilidade de os julgamentos das Turmas Recursais compostas por juzes domiciliados em cidades diversas serem feitos por via eletrnica e a dispensa do precatrio para a satisfao dos crditos decorrentes de sentenas definitivas ou acordo. 278 Quanto aos princpios da economia processual e da gratuidade no primeiro grau de jurisdio, o primeiro visa obteno do mximo rendimento da lei com o mnimo de atos processuais. J o princpio da gratuidade, por sua vez, estabelece que, da propositura da ao at o julgamento pelo juiz singular, em regra as partes esto dispensadas do pagamento de custas, taxas ou despesas. O juiz, porm, condenar o vencido ao pagamento das custas e honorrios advocatcios no caso de litigncia de m-f

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004. BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 08. 277 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais:Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 12. 278 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais:Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 12.
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(artigos. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95279). No tocante s custas em sede de Juizados Especiais, o fator determinante o grau de instncia e no a espcie de processo, posto que as custas e despesas processuais somente sero devidas em caso de recurso instncia superior, onde ser cobrado tanto as custas iniciais, que foram relegadas a esta fase, quanto as custas exigidas para a subida para superior instncia. 280 Como dito, para o recurso inominado (os arts. 41 a 46 da Lei n. 9.099/ 95281 se aplicam para os Juizados Estaduais e para os Juizados Federais), excetuada a hiptese de assistncia judiciria gratuita, exige-se o pagamento do preparo, que compreender todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdio. A Unio, suas autarquias e fundaes so isentas de custas, emolumentos e demais taxas judicirias (art. 24-A da Lei n. 9.028/95), e as empresas pblicas da Unio esto sujeitas ao recolhimento do preparo para fins de recurso. Na Justia Estadual de So Paulo o valor do preparo (espcie do gnero despesas) ser calculado pelo percentual de 3% sobre o valor da causa. O percentual de 3% porque as custas dispensadas no momento da distribuio da ao (1% do valor da causa) devem ser somadas s custas devidas pela interposio do recurso, mais 2% e, ainda, acrescidos do porte de remessa, valor de despesas para a remessa dos autos localidade onde se forma o Colgio Recursal (pargrafo nico do art. 54 da Lei n. 9.099/95, c.c. a Lei Paulista de Custas).282 Quanto aos Juizados Federais, caber aos Tribunais Regionais, ao STJ e ao STF, no mbito de suas competncias, expedir normas para o processamento dos recursos. Em relao ao prazo para o recolhimento, porm, dever ser observada a regra do art. 42 da Lei 9.099/95283 que preleciona que o preparo ser feito, independentemente de intimao, nas 48 horas seguintes interposio do recurso,
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 21 e 22. 280 SALOMO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 76. 281 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 15 e 16. 282 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 15. 283 BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 15.
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sob pena de desero. Se vencido no recurso, o recorrente pagar o total das despesas realizadas pela parte contrria e os honorrios advocatcios. No tocante exigncia de advogado, o critrio escolhido pelo legislador para tornar facultativa a sua presena foi a expresso econmica da causa na data da distribuio do pedido. Nas causas de valor at vinte salrios mnimos, a assistncia das partes, qualquer delas, por advogado facultativa e no compulsria, regra que derroga o inciso I, do art. 1, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB)284 e encontra respaldo no princpio da gratuidade e no inciso XXXV, do art. 5, da Constituio Federal. 285 A regra se aplica aos Juizados Especiais Cveis Federais, dos Estados e do Distrito Federal, mas nos Juizados Federais firma-se o entendimento de que a assistncia por advogado facultativa em todas as causas.286 Nas causas superiores a 20 salrios mnimos, a presena do advogado obrigatria e, mesmo nas inferiores, se uma das partes estiver acompanhado de profissional ou quando a complexibilidade da demanda assim o exigir, o Juiz deve instruir partes para constituir um advogado. Nos Juizados Federais ou Estaduais, os necessitados que no possuem condies de contratar advogado para a causa, contam com a assistncia da Defensoria Pblica da Unio, dos Estados ou seus conveniados, ou seja, os advogados inscritos na OAB, que mediante convnio, atendem as partes carentes, remunerados pelo Estado. Com o princpio da celeridade, a promessa de celeridade, sem violao do princpio da segurana das relaes jurdicas, talvez seja a maior esperana dos que buscam pelo Sistema dos Juizados Especiais. Seu procedimento foi denominado de sumarssimo pelo artigo 98, inciso I, da Constituio Federal de 1988287, nome que desde o advento da Lei 8.952/94288 que
BRASIL. Lei 8.906 de 04 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia. So Paulo:Saraiva, 2001, p. 01. PARIZATTO, Joo Roberto. Manual Prtico do Juizado Especial Cvel. Minas Gerais:Editora Parizatto, 2001, p. 02. 286 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 17. 287 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 80. 288 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004.
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alterou de procedimento sumarissimo para procedimento sumrio o nome do Captulo III, do Ttulo VII, do Livro I, do Cdigo de Processo Civil, sendo, a partir disso, capaz de distinguir o rito especial daquele previsto nos artigos 275 a 281 do Cdigo Processual Civil.289 Dentre os dispositivos explcitos que permitem a agilizao dos processos especiais, destaca CHIMENTI:290

[...] a) possuindo o Juizado Estadual estrutura capaz de absorver a demanda, possvel a instaurao imediata da sesso de conciliao caso ambas as partes compaream perante o juzo, dispensados o registro prvio do pedido e a citao (art. 17 da Lei n. 9.099). A regra permite que hipteses como a de acidentes de trnsito sem vtimas sejam encaminhadas diretamente aos Juizados Especiais Cveis, sem a necessidade da prvia elaborao do boletim de ocorrncia na esfera policial; b) a apresentao da defesa, a produo de provas, a manifestao sobre os documentos apresentados, a resoluo dos incidentes e a prolao de sentena, sempre que possvel, devem ser feitas em uma nica audincia (arts. 28 e 29 da Lei n. 9.099). o princpio da concentrao dos atos em audincia. No mbito do Juizado Federal, os laudos tcnicos devem ser apresentados at cinco dias antes da audincia (art. 12 da Lei n. 10.259/2001). A inobservncia da regra, porm, s acarretar a nulidade dos atos praticados se for comprovado prejuzo a qualquer das partes; c) vedada a interveno de terceiros e a assistncia, a fim de que as relaes jurdicas que no estejam imediatamente vinculadas ocorrncia sejam afastadas do processo. Admite-se o litisconsrcio (art. 10 da Lei n. 9.099); nos Juizados Federais no haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive para a interposio de recurso (art. 92 da Lei n. 10.259/2001); e) nos Juizados Federais, ainda que a Unio, suas autarquias ou fundaes sejam vencidas, no h reexame necessrio (art. 13 da Lei n. 10.259/2001); f) nos Juizados Federais, tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento ser efetuado na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil, no prazo de 60 dias, contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz do Juizado, autoridade citada para a causa, independentemente de precatrio (art. 17 da Lei n. 10.259/2001 e item 52.18).

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CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 22. 290 Loc. cit.

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A conciliao e a transao foram eleitas, pelo artigo 2, da Lei 9.099/95291, como fundamentos dos Juizados Especiais. CHIMENTI292 faz a distino bsica entre os institutos, para os fins dos Juizados Especiais:

A distino bsica est no fato de que a conciliao exige o comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador, que a conduz, enquanto a transao ato de iniciativa exclusiva das partes e chega em juzo j formalizada. Nas duas hipteses, as partes podem terminar um litgio mediante concesses recprocas.

O acordo extrajudicial (transao), de qualquer natureza ou valor, poder ser homologado no juzo competente, devendo o pedido ser encaminhado ao Juizado Especial quando a matria e o valor estiverem dentro da sua competncia, independentemente de termo, valendo a sentena como ttulo executivo judicial.293 A conciliao nos Juizados dos Estados e do Distrito Federal, por sua vez, pode abranger causas de procedimento diverso do previsto na lei especial e de valor superior a quarenta salrios mnimos, conforme se conclui da anlise conjunta dos artigos 32, 3, e 51, II, ambos da Lei 9.099/95.294 Nos Juizados Federais, de acordo com o pargrafo nico, do artigo 10, da Lei 10.259/2001295, os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como aquele designado por escrito pela entidade como representante para a causa, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir nos processos de competncia dos Juizados desde que autorizados e dentro dos limites expressos da autorizao. Nos Juizados Federais ser ineficaz a sentena, homologatria ou condenatria, naquilo que superar a 60 salrios mnimos, mas nada impede que seja homologada a conciliao em causas de procedimento diverso daquele previsto nas
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 1995, p. 01. 292 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 23-24. 293 SALOMO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 43. 294 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais: Lei 9.099/95 e 10.259/2001. 7 ed. So Paulo:Saraiva,2004, p. 24. 295 BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais. So Paulo:Saraiva, 2005, p. 06.
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Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001, desde que observado o limite de alada. O inciso III, do art. 584, do Cdigo de Processo Civil296, na redao que lhe foi dada pela Lei 10.358/2002, dispe que a sentena homologatria de conciliao ou de transao caracteriza ttulo executivo judicial, ainda que verse matria no posta em juzo, e esse dispositivo pode, perfeitamente, ser utilizado no mbito dos Juizados Especiais. Nos Juizados Especiais, comparecendo as partes, admite-se a imediata instalao da sesso de conciliao, dispensados o registro prvio de pedido e a citao, nos termos do art. 17, da Lei 9.099/95 e o acordo, uma vez realizado, tomado por termo, ser devidamente homologado, tornando-se o acordo, ttulo executivo judicial, passvel de execuo, como dito, no prprio juizado. Centraram-se os Juizados Especiais Cveis Estaduais em causas de menor complexidade e desde a poca dos extintos Juizados de Pequenas Causas procuraram valorizar a pacificao de interesses privados, em questes patrimoniais entre pessoas capazes, excludas quaisquer demandas que pudessem envolver interesses pblicos. Os Juizados Especiais Cveis Federais tratam exatamente de questes contra a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, e a lei tem por objetivo central agilizar o julgamento de questes de menor valor, estas fixadas em at 60 salrios mnimos, independentemente de sua complexidade e Justia Federal tradicional estar reservada a competncia para dirimir questes de maior relevncia e significativamente de maior expresso econmica.297 No mais, os Juizados Especiais Estaduais e Federais se assemelham no que diz respeito forma e procedimento. O objetivo maior da necessidade de criao dos Juizados Especiais Federais, alm da morosidade, do custo e da ampliao do acesso Justia, sempre foi centrada tambm, na necessidade de desafogar a Justia Federal de aes menores exatamente com a finalidade de que pudesse destinar mais ateno s

BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 105. CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais. 7 ed.So Paulo:Saraiva, 2004, p. 30.
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causas de maior repercusso econmica.298 No dizer de BACELLAR299:

Era de se supor que, para o alcance da rapidez na prestao jurisdicional perante a Justia Federal, bastaria, com ou sem os Juizados Especiais, alterar os pontos que impediam uma maior celeridade e que j haviam sido identificados. Essa premissa, porm, no verdadeira. H que se considerar que, sem uma modificao efetiva, talvez os juzes que atuam no sistema federal tradicional no dessem o alcance necessrio s inovadoras propostas contidas na Lei 10.259/2001.

A inadequao do procedimento, o formalismo acentuado, o alto valor das custas processuais, a necessidade de advogado, alm da indisponibilidade dos Direitos e dos privilgios em favor da Unio, prejudicavam, em nmero significativo de casos, o acesso Justia. A adoo de um novo procedimento a ser aplicado na Justia Federal tradicional no operaria a necessria mudana de mentalidade desejada. Da a importncia da criao de novos rgos jurisdicionais, menos formais, orientados por critrios adequados ao alcance do princpio da efetividade. Aos Juizados Especiais Estaduais foi fundamental para o seu sucesso, a adoo de rgo diferenciado e, assim, a falta de possibilidade de conciliao, passa a ser o entrave maior da celeridade buscada na Justia federal. Em anlise comparativa, enquanto os Juizados Especiais Cveis, de competncia relativa, no mbito da Justia Estadual, tratam de Direitos disponveis e tm por princpio a pacificao em causas de menor complexidade, excludas as causas de natureza fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, os Juizados Especiais, de competncia absoluta, no mbito da Justia Federal, tm por finalidade o desafogamento da Justia Federal tradicional e a adoo do princpio da efetividade, em causas de menor valor, na busca de julgamentos mais rpidos e s. Extrados privilgios processuais da Unio que impediam a celeridade da Justia Federal, pelo menos nessas causas de menor valor no haver motivos que
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BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 157. 299 Op. cit., p. 157-158.

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impeam a concretizao do princpio da efetividade, com uma Justia rpida, simples e eficaz. Mesmo considerando que as causas de competncia da Justia Federal envolvem interesses da Fazenda Pblica e podem ser complexas, a eliminao dos obstculos processuais deve vir acompanhada de uma postura voltada resoluo da controvrsia. A efetividade ser alcanada com julgamentos imediatos em audincia ou at antecipados nas questes unicamente de Direito e o alargamento do uso de conciliaes no ambiente dos Juizados Especiais federais, com a necessria mudana de paradigmas. Esse paradigma, ou seja, a conciliao pela Fazenda Pblica e em sede de Juizados Especiais Federais perfeitamente possvel. No contexto da idia de eliminao dos obstculos se abre a possibilidade de que os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais conciliem, transijam ou at desistam.300 Fundamental para a aplicao da idia ser uma mudana de mentalidade, com autorizao legal fixando as bases ou tetos de atuao e transao de seus representantes. Nesse sentido, j h precedentes conforme noticia CHIMENTI:301

A Portaria n. 505, de 19 de junho de 2002, da Advocacia-Geral da Unio traz inmeras condies para que os advogados pblicos realizem acordos nos Juizados Federais. Somente permitido o acordo quando houver smula administrativa, parecer aprovado pelo Presidente da Repblica ou orientao interna aprovada pela AGU sobre o assunto. No caso de aes previdencirias, somente ser possvel o acordo quando houver prvio requerimento administrativo do benefcio. Qualquer acordo firmado deve ser remetido Secretaria do Contencioso-Geral da AGU.

possvel que de incio no sejam elevados os casos de conciliaco e prevaleam os julgamentos, como ocorreu nos Juizados Estaduais, mas com o
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediao paraprocessual. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 162. 301 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prtica dos juizados especiais cveis estaduais e federais. 7 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 24.
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tempo e acorbertado por uma lei autorizadora, o servidor, o juiz, o Ministrio Pblico e os procuradores passaro a ter uma postura menos burocrtica, flexvel e mais adequada ao acordo de interesses, agindo mais como pacificadores e mediadores de conflitos. Os Juizados Especiais, tanto federais como estaduais, tm importante papel, pois possuem estrutura, meios e cultura impositiva, e, portanto, nada os impede de utilizarem de seus meios para melhor pacificao social, inclusive utilizando-se de todos os meios disponveis para a soluo da lide, de forma rpida, eficaz e suficiente. de se ressaltar, ainda, que as execues, nas causas de competncia do Juizado, devem ser processadas pelo juzo especial posto que o trmite da execuo de seus prprios julgados dentro dos sistemas das Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001 essencial para a credibilidade e eficcia dos Juizados. Como visto, quanto ao instituto da conciliao, no podemos dizer que ela apenas conseqncia dos princpios enunciados na lei. Ela a verdadeira razo de ser do Juizado, sua mola mestra. o principal instrumento de eliminao de conflitos, pois elimina a causa do problema, dando chance s partes de serem seus prprios julgadores e solucionadores. 302 Com a leitura das leis, nota-se que a busca da conciliao foi seu alicerce fundamental, principalmente quando prev as causas de sua competncia, ou seja, todas versando direitos patrimoniais disponveis, e exclui aquelas de cunho indisponvel, bem como quando trata da legitimidade ativa e passiva, excluindo pessoas que, pelas caractersticas legais ou pessoais, no podem realizar acordos, pois no tm a plena disposio de seus direitos. No que tange ao procedimento, v-se a obrigatoriedade da tentativa de conciliaao quando iniciada a audincia, seja ela conduzida pelo Juiz ou por conciliador, para que se d s partes a oportunidade de conciliar-se. Dentro do princpio da conciliao encontramos implicitamente o princpio da pacificao. Esta a finalidade da conciliao: possibilitar que as partes alcancem a pacificao social.

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SALOMO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 41-44.

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4.3. A CONCILIAO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS, MOMENTOS, EXTERIORIZAO E OS CONCILIADORES.

No procedimento do Juizado Especial Cvel, a conciliao o fim colimado no processo, devendo-se esgotar todos os meios para que ela ocorra. Mas isso no quer dizer que ela deva ocorrer a qualquer ttulo. E necessrio que a conciliao atenda aos anseios das partes, tomando-se assim uma composio justa. CAESCAES303, deu um enfoque todo especial quando tratou do assunto, elegendo trs requisitos para que se possa considerar justa a composio, ou seja:

1 que ela no contrarie nenhuma norma do direito objetivo, mas, antes, a reafirme. Significa que s poder ocorrer a conciliao se a natureza da lide o permitir, isto quer dizer, se a matria versar sobre direitos disponveis, podendo a parte praticar atos do direito objetivo, como por exemplo, renunciar ao seu direito, fato este que confirma a existncia dele; 2 que seja livremente aceita pelos interessados, ou seja, a soluo conciliatria deve expressar a vontade livre das partes, que so capazes para a prtica do ato; caso a conciliao seja obtida por coao ou qualquer outro vcio de consentimento, no ser uma composio justa, logo no merecendo o nome de conciliao; 3 finalmente, que ponha fim ao conflito, restabelecendo a paz e a harmonia entre os litigantes, premissa caracterstica da conciliao.

Assim, sendo a conciliao ato jurdico-processual que requer para sua efetivao as mesmas condies inerentes validade dos atos jurdicos, constata-se que nos dois primeiros itens encontramos os requisitos objetivos e subjetivos da conciliao, ou seja, que o objeto do litgio seja disponvel e que as partes possuam capacidade para a prtica do ato. Isso significa que a conciliao pode ser encetada por procurador com poderes especiais, pois capacidade para a prtica de atos jurdicos ou capacidade de estar em juzo no se confunde com capacidade de conciliar. Para declarar que a conciliao judicial foi frutfera necessrio que a mesma seja exteriorizada em um termo escrito. A esse termo d-se o nome de termo de
CASCAES, Waldemiro. A conciliao e o novo cdigo de processo civil. in Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p.286.
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acordo ou termo de composio. Porm, no basta que o termo de acordo esteja nos autos, necessrio, para que a conciliao tenha eficcia, que ele seja homologado por Juiz togado, mediante sentena. chancela obrigatria sob pena de ineficcia. Quando da homologao, se a conciliao foi conduzida por conciliador, o Juiz verificar se os requisitos formais subjetivos (em relao s pessoas) e objetivos (em relao ao objeto da controvrsia, sua exteriorizao material ou econmica) para a sua eficcia esto presentes, ou seja, se aquele acordo passvel de execuo no caso de descumprimento. Note-se que, se presentes todos os requisitos formais, o Juiz no pode se escusar de homologar o acordo. Ele atua como um supervisor. O termo de acordo devidamente homologado constitui ttulo executivo judicial, e com ele, caso o acordo no seja devidamente cumprido, que a parte prejudicada poder iniciar a respectiva execuo. O acordo pode ser dentro do processo ou fora do processo. Portanto, toda e qualquer composio obtida aps a instaurao do processo perante o Juizado Especial Cvel, sempre judicial. Na prtica, usa-se a expresso acordo extrajudicial quando, aps instaurado o processo, o autor vem a Juzo comunicar a composio, a qual ocorreu sem o auxlio do juiz ou do conciliador. Deve-se ressaltar que na Lei n0 9.099/95, em seu artigo 57, existe a previso do verdadeiro acordo extrajudicial, ou seja, aquele obtido atravs da

autocomposio, com ou sem a interveno de terceira pessoa isenta. Neste caso, a autocomposio ocorreu extra-autos, ou seja, ela foi pr-processual. Note-se que o processo ser instaurado apenas para a homologao do acordo extrajudicial, com a finalidade precpua de gerar um ttulo executivo judicial e, por conseqncia, a facilitao da utilizao de seu procedimento em sua execuo, caso o acordo extrajudicial seja descumprido. Para que a conciliao tenha xito necessrio que ela seja aplicada no momento certo. No se chegar a um consenso se as partes estiverem com seus nimos acirrados; assim, tentar a conciliao imediatamente aps o surgimento do conflito, seria desastroso. Neste momento, as partes geralmente esto envolvidas pela emoo, que sobrepe razo. Portanto, o ideal que transcorra algum tempo para que a razo volte a imperar.

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Em se tratando de conciliao judicial, e esta pressupe o ajuizamento da demanda, e para que a mesma seja eficaz, a prtica tem mostrado que necessrio que a audincia para tentativa de conciliao seja designada com certo distanciamento, pois com o recebimento da citao geralmente os nimos do demandado se exacerbam. Este distanciamento pode ferir o princpio da celeridade, mas em contrapartida ser muito mais favorvel para o xito da conciliao. Mas no somente na audincia de tentativa de conciliao, a qual geralmente conduzida por um conciliador, que a ela deve ser buscada. Na audincia de instruo e julgamento, com a sua abertura, e tambm logo aps o encerramento da instruo, o Juiz deve novamente esclarecer s partes os benefcios da conciliao, pois o nimo conciliatrio pode estar presente. No se deve perder de vista que algumas vezes a conciliao no obtida na audincia para ela designada, pois as partes tm incutida em sua mente pressupostos retrgrados de que somente tem autoridade para fazer valer os seus direitos, o Juiz. CHIOVENDA304 j alertava para isso e observou que tanto maior a probabilidade de xito da conciliao quanto maior a autoridade da pessoa que a tenta. Felizmente, tal concepo est em franca extino, pois a figura do Conciliador est a cada dia ganhando mais respeito e prestgio. Pela atual sistemtica processual, o juiz tem dever funcional de conciliar as partes, e para tanto deve exercer esta funo, no s para evitar a demanda, mas com todo o empenho possvel para uma conciliao justa, de modo a pacific-las, sem maiores sacrifcios de seus direitos. Note-se que na atualidade existem tcnicas de conciliao e mediao muito bem conhecidas pelos juzes e um equvoco acreditar no envolvimento passional do juiz para o xito da conciliao, deixando de lado sua imparcialidade. Nada impede que o Juiz possa renovar a tentativa de conciliao aps o encerramento da instruo, recomendando o acordo como melhor soluo, mesmo que para isso sinalize o provvel resultado, pois a fase seguinte a prolao da sentena, e ele j ter seu convencimento formado. Agindo desta forma, o Juiz tentar impedir as conseqncias oriundas da sentena e alcanar a pacificao

304

CHIOVENDA, Instituies de Direito Processual Civil, trad.de J.Guimares Menegales, vol II, p. 24, ed. 1965, apud CASCAES, Waldemiro. A conciliao e o novo cdigo de processo civil. in Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p. 289.

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imediatamente, sem a necessidade de prolongar a demanda. Quanto aos conciliadores especificamente tidos como terceiros que auxiliam na soluo da lide, pode-se afirmar que a verdadeira Justia s se encontra no consenso. E com base nesta afirmao que a conciliao o maior fundamento do Juizado Especial Cvel. Ela a principal forma de soluo pacfica de litgios. Assim, a lei deu destaque figura do conciliador, pessoa diversa do Juiz togado. E no por acaso que a lei escolheu pessoa diversa do Juiz para desempenhar essa funo. Em um primeiro momento a entrega dessa funo multiplica a capacidade produtiva do Juiz togado que poder julgar outros casos em que a tentativa de conciliao restou infrutfera. Em um segundo momento o conciliador no corre o risco de prejulgar o objeto da controvrsia, desempenhando sua funo sem qualquer obstculo. Finalmente, o conciliador ao ter como objetivo nico conciliar, acaba desenvolvendo to bem esta habilidade, a qual ao mesmo tempo arte e cincia, que poder se tomar perito na modalidade. Frise-se que o conciliador, alm da capacidade de conciliar as questes de fundo patrimonial, deve ter credibilidade, sensibilidade social e psicolgica, bem como capacidade de ouvir. O conciliador , preferencialmente, um bacharel em direito. Isso no significa que outras pessoas que possuam habilidade nata para desempenhar a funo no possam ser conciliadores, e para que uma pessoa possa exercer as funes de conciliador necessria sua habilitao, bem como prestar compromisso. O conciliador legalmente considerado auxiliar da justia, exercendo relevante servio para a administrao da justia, sem, contudo, exercer funo jurisdicional, pois esta s o exerce quem ocupa cargo ou funo investido pelo Estado. Desse modo, o exerccio da funo de conciliador a ttulo honorfico, sem qualquer vnculo com o Estado. O conciliador deve ter em mente que o importante solucionar a questo. Deve procurar levar as partes ao melhor desfecho, usando sua sensibilidade, psicologia e tambm com explicaes tcnico-processuais. Em primeiro lugar deve, no incio da audincia, estabelecer um clima de respeito, confiana e credibilidade, sem os rigores de uma audincia comum, deixando as partes vontade, mas fazendo-as perceber que o controle est em

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suas mos. Em seqncia, deve esclarecer as partes que a composio a melhor soluo, pois so elas que conhecem o problema e que tm em mos a possibilidade de julg-lo, chegando, dessa forma, a uma soluo mais justa. Deixar o julgamento para uma terceira pessoa, que no estava presente quando da origem do conflito e que ir basear-se no que est nos autos ou em provas que sero produzidas, um risco, pois a soluo ser jurdica e poder no ser justa, levandose em conta a verdade em que cada uma das partes acredita, pois somente quem estava presente no momento dos fatos que realmente sabe o que aconteceu. Na seqncia, deve-se exortar as partes a buscarem em seu ntimo a verdade. Lev-las a exporem seus argumentos para conhecer o centro do conflito. Deixar as partes liberarem as suas informaes e sentimentos. Isso porque, muitas vezes, percebemos que o que gerou o conflito no foi o motivo inicialmente exposto, mas algo que est alm. Aps esclarecer que as partes devem abandonar as hostiidades e que a soluo ser encontrada atravs da razo e no da emoo; explicar que as situaes ou as solues que poderiam ter ocorrido antes de iniciada a ao fazem parte do passado, e que este o momento oportuno para resolv-las. A experincia mostra que as pessoas querem falar, desabafar e serem ouvidas. Assim, deve-se deixar cada uma das partes expor a sua verdade e aps estabelecer os pontos de concordncia e discordncia, inclusive fazendo as partes refletirem no sentido de colocarem-se cada uma na posio da outra, ou seja, praticarem a empatia. Estabelecido os pontos de discordncia, direcionar, com criatividade e sensatez, as partes soluo, devendo incutir nelas o empenho para resolverem seus problemas, pois assim haver maior satisfao com o resultado. Quando o conciliador sentir a possibilidade de composio, ou notar que as partes no chegam a um denominador comum, deve fazer sugestes quanto a valores, parcelamentos e vencimentos, ou mesmo propor solues alternativas, vez que uma poca difcil em termos financeiros, e as pessoas cada vez mais carecem de recursos, mas por outro lado podem possuir habilidades profissionais, tcnicas ou artesanais que satisfaam as necessidades da parte contrria. Contudo, se o trabalho com o lado racional e emocional das partes no surtir efeito, o conciliador tem a funo de demonstrar para as partes os riscos e

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conseqncias que a dilao do processo pode causar. Quanto aos riscos, deve esclarecer que, antes da sentena no se tem certeza do resultado, e as partes podem ganhar ou perder, pois o processo civil se baseia em provas que nem sempre se realizam como as partes desejam, ou seja, a pessoa pode estar coberta de razo, porm no consegue fazer a demonstrao de modo cabal. Quanto s conseqncias, no havendo acordo, uma sentena ser proferida, e a deciso, provavelmente, ir desagradar um dos litigantes ou ambos, acirrando muito mais a situao. Deve deixar claro tambm as questes de ordem prtica e econmica, como o desgaste emocional, o tempo que um processo pode durar, a possibilidade de apresentao de recurso, os custos do processo em no se aceitando a sentena, as dificuldades de sua execuo e a sua frustrao se a parte vencida no tiver recursos para cumprir a deciso proferida. O conciliador deve utilizar todos os artifcios legais e emocionais, bem como usar linguagem clara e objetiva para alcanar a conciliao e assim atingir a almejada pacificao social, objetivo basilar da conciliao.

4.4. A CONCILIAO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO

Em 13 de janeiro de 2000 foi publicada a Lei n 9.958, de 12.01.2000, que alterou e acrescentou artigos Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943305, dispondo sobre as Comisses de Conciliao Prvia e, ainda, permitindo a execuo de ttulo executivo extrajudicial na Justia do Trabalho. Pela norma em comento, as empresas e os sindicatos podem instituir Comisses de Conciliao Prvia, de composio paritria, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho e podero ser constitudas por grupos de empresas ou ter carter intersindical. No pode haver Comisso de Conciliao Prvia integrada

BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004.

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apenas de empregados ou somente de empregadores e ter como atribuio, essas Comisses, a de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.306 Para os efeitos dessa legislao, as Comisses de Conciliao Prvia no podem conciliar dissdios coletivos de trabalho, mas to-somente os individuais. A negociao dos conflitos coletivos continua sendo prerrogativa dos sindicatos. O teor da nova legislao pode transparecer que somente sero levadas s Comisses questes de interesses de empregados e empregadores, e no de qualquer outra espcie de trabalhador, como o eventual, o avulso ou o autnomo, por exemplo, o que, por analogia s normas de competncia da Justia do Trabalho, podem socorrer-se delas os trabalhadores avulsos e os pequenos empreiteiros. A constituio das Comisses de Conciliao Prvia pode ocorrer, em regra, por quatro (4) modos: no mbito de uma s empresa (empresarial); no mbito de mais de uma empresa (interempresarial); no mbito de um s sindicato (sindical); e no mbito de mais de um sindicato (intersindical). Os ditos Ncleos Intersindicais so espcies deste ltimo tipo de Comisso. Em todos os casos, as Comisses devero ter composio paritria, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho, como dito.307 Para submeter-se s Comisses de Conciliao Prvia, de qualquer espcie, empregados ou empregadores no necessitam de ser sindicalizados, porque a Constituio Federal308, em seu artigo 8, assegura o direito livre sindicalizao. Tambm a administrao pblica direta, autrquica e fundacional, pode submeter-se Comisso de Conciliao Prvia instituda no mbito da prpria entidade, se assumir a condio de empregador. As sociedades de economia mista e as empresas pblicas submetem-se a qualquer tipo de Comisso, empresarial ou sindical, porque esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes trabalhistas (art. 173, 1, II, da C.F.309).

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 1455. SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho comentada. 39 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 604605. 308 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 17. 309 Op. cit., p. 131.
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A composio mnima de uma comisso de conciliao prvia empresarial de dois membros, um representante dos empregados e outro representante do empregador. E a composio mxima da comisso de conciliao prvia empresarial de dez membros, cinco representantes dos empregados e cinco representantes dos empregadores, no se aplicando esse critrio, necessariamente, a comisso de conciliao prvia sindical. A lei no exige que os representantes dos empregadores sejam seus empregados. Quando necessrio e desde que observado o princpio da paridade, possvel o funcionamento de grupos ou turmas, na mesma comisso de conciliao prvia, como ocorre nos Tribunais, para melhor racionalizar e agilizar os servios. A escolha dos representantes dos empregados, na comisso de conciliao prvia empresarial, deve ocorrer mediante o sistema de eleio, pelos prprios trabalhadores, em escrutnio secreto, com a fiscalizao do sindicato da categoria profissional. Havendo categorias profissionais diferenciadas, deve prevalecer a categoria profissional preponderante na empresa.310 Os representantes dos empregadores sero livremente indicados pela empresa, em nmero igual aos representantes obreiros, e cada membro titular da comisso de conciliao prvia, seja representante dos operrios ou do patro, ter um suplente e titulares e suplentes exercero mandato de um ano, sendo permitida apenas uma reconduo por igual perodo. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, na Comisso de Conciliao Prvia instalada no mbito da empresa, gozam de estabilidade no emprego, at um ano aps o final do mandato, salvo o cometimento de falta grave. A constituio e o funcionamento de Comisso sindical ou intersindical devero ser obrigatoriamente estabelecidos em norma coletiva. Se a comisso de conciliao prvia envolver o interesse de uma s empresa ou algumas empresas individualizadas, a norma resultar de acordo coletivo. Se abranger os interesses de toda uma categoria patronal, depende de conveno coletiva, e, por isso, a norma ser celebrada entre o sindicato profissional e o sindicato da categoria econmica311.

SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho comentada. 39 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 604605. 311 Loc. cit.

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Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Comisso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios, houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato da categoria. Embora de constituio facultativa, primeira vista, a lei teria tornado obrigatria a tentativa de negociao perante a Comisso de Conciliao Prvia, antes da propositura de reclamao na Justia do Trabalho, quanto aos dissdios individuais trabalhistas, nos moldes, portanto, dos dissdios coletivos conforme Art. 616, 4, da CLT312, e Art. 114, 2, da Constituio Federal313. Contudo, a exigncia de tentativa prvia de conciliao , conforme preceito expresso na Carta Magna314 (Art. 114, 2), apenas para o ajuizamento de dissdio coletivo. Para a propositura de dissdio individual, a Constituio no prev essa condio. Ao contrrio, o art. 5, inciso XXXV, da Lei Fundamental, declara que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Por outro lado, no qualquer demanda que pode ser submetida conciliao extrajudicial, mesmo perante uma comisso de conciliao prvia. Por exemplo, questo que envolve discusso sobre relao de emprego no pode ser objeto de livre negociao, ainda que perante uma Comisso de Conciliao Prvia, uma vez que abrange matria de ordem pblica, a respeito das quais as partes no podem transigir, salvo para reconhecer o vnculo empregatcio.315 Por princpio do direito do trabalho, so indisponveis e irrenunciveis os direitos trabalhistas fundamentais, sobretudo aqueles assegurados na Constituio Federal316 (Art. 7). Por exemplo, no pode o trabalhador conciliar para receber salrio inferior ao mnimo legal, cumprindo jornada normal de trabalho. As Comisses de Conciliao Prvia podem receber demandas com vistas a tentar a conciliao de dissdios individuais trabalhistas simples ou de dissdios individuais plrimos. No primeiro caso, a demanda proposta por apenas um

BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 363. 313 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 94-95. 314 Loc. cit. 315 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 1457. 316 BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 14-17.

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reclamante. No segundo, a demanda formulada por mais de um trabalhador, havendo, neste caso, o litisconsrcio ativo, como estabelece o art. 842, da CLT317. cabvel tambm a substituio processual, pelo sindicato profissional da categoria, como se pratica no processo trabalhista. Nada impede, ainda, que sejam reclamadas vrias empresas, na mesma demanda, formando-se, assim, o litisconsrcio passivo, como poder ser a hiptese de chamamento de empresas integrantes do mesmo grupo econmico ou nos casos de terceirizao. A demanda perante a comisso de conciliao prvia poder ser proposta de forma escrita ou verbal. Desnecessrio o patrocnio advocatcio. Neste particular, prevalece o jus postulandi, tal como no processo trabalhista. Tratando-se de demanda verbal, ser reduzida a termo, semelhana do processo na Justia do Trabalho. Na Justia do Trabalho, a reclamao verbal reduzida a termo por um servidor. Na comisso de conciliao prvia, dispe a lei, que essa tarefa incumbe a qualquer membro da Comisso. Em seguida, o prprio membro da comisso de conciliao prvia, encarregado de tomar a reclamao, far a entrega de cpia da demanda aos interessados (reclamante e reclamado). A cpia da demanda deve estar datada e assinada pelo reclamante. Nada obsta que o servio de recebimento da reclamao e de entrega de sua cpia aos interessados seja eventualmente realizado por outra pessoa, mediante delegao de atribuies outorgada pela Comisso ou por seu membro. Com a notificao dos interessados, mediante a entrega da cpia da demanda, ser realizada a sesso para tentativa de conciliao, no prazo mximo de dez (10) dias, como veremos adiante. Frustrada a conciliao, deve ser fornecida aos interessados (empregado e empregador) declarao atestando que a tentativa de soluo amigvel no obteve sucesso. Essa declarao deve descrever o objeto da demanda. Alm disso, a

BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 407.

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declarao ser assinada pelos membros da Comisso. E diz a lei que esse documento dever ser juntado eventual reclamao trabalhista, que se supe ser o processo instaurado perante a Justia do Trabalho. O procedimento perante as Comisses de Conciliao Prvia deve, ao tempo em que bastante rpido, de no mximo de 10 dias, aproximadamente, de ser informal e prtico. Nada de burocracia e outros complicadores que possam inviabilizar o ideal de uma soluo imediata da demanda. mais do que oportuno acentuar a necessidade de que o procedimento conciliatrio, perante as comisses de conciliao prvia, seja o mais simples possvel, com a prevalncia da oralidade e de modo que seja utilizado o mnimo de meios para se alcanar o mximo de eficincia na soluo dos conflitos trabalhistas.318 A rigor, no necessrio que sejam formados autos de processo para a tentativa de conciliao prvia perante a comisso de conciliao prvia. Os conciliadores podem utilizar-se de mtodos prticos e eficazes, a fim de que possam, antes de tudo, persuadir as partes a um acordo, em face das divergncias verificadas. A Comisso pode utilizar simples anotaes, em fichas, de modo bastante informal. Se houver condies, alguns apontamentos podem ser feitos em computador. No preciso registrar depoimentos de partes e testemunhas, nem tampouco realizar percias. Se houver xito na tentativa de conciliao, ser lavrado um termo prprio, onde devero constar todas as condies essenciais do ajuste, tais como o valor do acordo, a data e o local do pagamento, a multa ou indenizao em caso de inadimplemento da obrigao assumida, a abrangncia da quitao etc., semelhana do termo de conciliao celebrado perante a Justia do Trabalho. O termo de conciliao deve ser assinado pelo empregado e pelo empregador, ou seu preposto, e pelos membros da comisso de conciliao prvia. recomendvel que o preposto seja devidamente credenciado, nos moldes do que ocorre no processo trabalhista. Cpia do termo de conciliao deve ser fornecida s partes, ao final da sesso, pois esse documento, como veremos, constitui ttulo executivo extrajudicial,
318

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 1456.

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consoante o pargrafo nico do dispositivo comentado e nos termos do atual art. 876, da CLT319. A conciliao, individual ou coletiva, pode ser tentada com ou sem o auxlio de mediador. Normalmente, a Delegacia Regional do Trabalho que faz a mediao nos dissdios coletivos, podendo, nesse caso, os interessados tambm eleger mediador ou rbitro numa Comisso de Conciliao Prvia. Se for celebrada conveno ou acordo coletivo, mesmo com a mediao da comisso de conciliao prvia, devem ser observados os requisitos determinados pela dita CLT, como o registro e arquivo da norma coletiva na Delegacia Regional do Trabalho, para efeito de publicidade e vigncia, nos prazos e condies fixados em lei. A atuao da comisso de conciliao prvia preventiva, e, assim, foi concebida para anteceder ao ajuizamento da ao judicial. No procedimento perante as Comisses de Conciliao Prvia, a sesso de tentativa de conciliao deve ser designada no prazo mximo de dez dias, contados da apresentao da demanda naquele rgo conciliador. Podem ser realizadas quantas sesses forem necessrias para novas rodadas de tentativa de conciliao. O perodo para tentar a soluo amigvel, porm, no pode ultrapassar dez dias, a partir da provocao do interessado. A observncia desse prazo importante, porque se no puder ser realizada a sesso de tentativa de conciliao, por qualquer motivo, deve ser fornecida, no dcimo dia, a partir da provocao do interessado com a apresentao da demanda, a declarao da tentativa conciliatria frustrada, com a descrio de seu objeto, firmada pelos membros da Comisso, para fins de juntada eventual reclamao trabalhista. 320 A soluo extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas, por intermdio de comisses de conciliao prvia, portanto, , em tese, uma alternativa vlida para

BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 413. 320 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho comentada. 39 ed. So Paulo:Ltr, 2006, p. 608609.

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pacificar as questes entre empregados e empregadores, no s aps a extino da relao de emprego, mas tambm durante o vnculo empregatcio. Contudo, no basta a simples previso legal para instituio de meios extrajudiciais de soluo dos conflitos entre empregados e empregadores. Faz-se necessrio o desenvolvimento de uma cultura motivada para conduzir as partes aos mecanismos alternativos de pacificao das questes entre o trabalho e o capital, o que no se consegue sem que os interessados, sobretudo os trabalhadores, tenham a necessria confiana na atuao desses rgos, tal como hoje confiam na Justia do Trabalho e, para isso, a primeira condio para que a idia possa ser implementada, dotar esses instrumentos alternativos de pessoas competentes e lhes proporcionar as estruturas adequadas para exercerem o seu papel de modo equilibrado, com experincia na composio dos conflitos trabalhistas e

conhecimento tcnico da matria, alm de imparcialidade, independncia, diligncia, discrio, eficincia, lisura, informalidade, transparncia, segurana e, sobretudo, celeridade.

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5. A FUNO ESTATAL PACIFICADORA ALCANADA POR INTERMDIO DA CONCILIAO

5.1. A MUDANA PARADIGMTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAO

A expresso mudana de paradigma tem sido largamente utilizada tanto no meio acadmico quanto mercadolgico, por trazer em si a presena do novo. Recorrer a tal expresso requer ao mnimo um intrito do contedo paradigmtico, aqui retrato pelo modelo estrutural e institucional utilizado pelo Poder Judicirio. Considerando ser um paradigma um conjunto de regras e regulamentos que por um aspecto estabelece ou define limites; e por outro como se deve (os sujeitos envolvidos) comportarem-se dentro desses limites para serem bem sucedidos. Com isso, infere-se que uma mudana de paradigma uma alterao de pressupostos bsicos do campo de conhecimento, um cmbio nas 'regras do jogo', um novo conjunto de regras. Paradigmas diferentes diferem significativamente em seus pressupostos bsicos. 321 A conciliao traz em seu contedo uma grande possibilidade de contribuir para uma sociedade melhor, mais humana, mais digna e capaz de uma convivncia mais harmoniosa. A sociedade do sculo XXI j pode identificar novos valores sociais, o prprio Direito, voltando-se mais para o ser em sua integralidade, em seu aspecto emocional afetivo, no entanto, ainda traz em suas razes o conceito de que apenas o Estado em sua funo jurisdicional tem capacidade de dirimir seus conflitos. o ser humano no confiando em si mesmo, no acreditando na sua capacidade de resolver suas desavenas, lanando sobre o Estado toda a responsabilidade de decidir a histria de sua prpria vida. A inteno conscientizar a sociedade das novas alternativas de soluo de conflitos, para que ela possa usufruir todas as benesses oferecidas, principalmente pela conciliao.

321

CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Ed. Cultrix, 1996, P. 24.

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Esse o entendimento de REALE322:

[...] no fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o predomnio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que possvel, resolver nossas questes por ns mesmos.

De sorte que uma mudana de paradigma a criao de um novo conjunto de regras (abandonando-se a maioria das regras anteriores), dificilmente h a aceitao outro modelo quando se est inserido no anterior. Por certo que as pessoas que praticam o paradigma predominante no sero aquelas que iro mudlo, mas provvel que sejam contra qualquer mudana paradigmtica.

A transferncia de adeso de um paradigma a outro uma experincia de converso que no pode ser forada... A fonte dessa resistncia a certeza de que o paradigma acabar resolvendo todos os seus problemas e que a natureza pode ser enquadrada na estrutura proporcionada pelo modelo paradigmtico. Inevitavelmente, em perodos de revoluo, tal certeza parece ser obstinao e teimosia e, em alguns casos, chega realmente a s-lo. Mas tambm algo mais. essa mesma certeza que torna possvel a cincia normal (solucionadora de quebra-cabeas). somente atravs da cincia normal que a comunidade profissional de cientistas obtm sucesso, primeiro, explorando o alcance potencial e a preciso do velho paradigma e ento isolando a dificuldade cujo 323 estudo permite a emergncia de um novo paradigma ."

O que est acontecendo que o ambiente est cada vez mais dinmico. Esse dinamismo faz com que as prticas administrativas tornem-se obsoletas muito rapidamente. A sociedade no est acostumada nem preparada para lidar constantemente com mudanas. Uma pessoa, durante toda sua vida, no precisaria passar por muitas mudanas de paradigma (muitas vezes no passava por nenhuma). J que a necessidade de se lidar com mudanas to radicais no existia, nosso sistema educacional324 no se baseava em tcnicas de soluo de problemas mas sim em memorizao, via de conseqncia as pessoas no foram acostumadas a serem pr-ativas na soluo de seus problemas. O Estado fazia por elas.
REALE, Miguel. Privatizao da Justia. Artigo publicado no Jornal O Estado de So Paulo, de 05.06.1996, p. A.2. 323 KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. So Paulo, Editora Perspectiva, 1975, pg. 191. 324 MORIN, Edgar e PRIGOGINE, Ilya et all A Sociedade em Busca de Valores: para fugir alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. So Paulo:Instituto Piaget, 1996, P. 132.
322

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No entanto, para que haja mudana no comportamento necessria a mudana de mentalidade e, para que isso ocorra, somente possvel atravs do crescimento adquirido com a abertura para novos conhecimentos. Os juristas, doutrinadores e demais profissionais do Direito devem ter em mente que a cincia do Direito desenvolvida nas universidades totalmente voltadas para o lado adversarial, formando profissionais aptos a enfrentarem a batalha do diaa-dia em um escritrio de advocacia. Nas faculdades de Direito no se aprende o lado emocional do ser humano, no se estuda nem uma matria de psicologia que possa tornar os profissionais mais sensveis ao analisar a situao de seu cliente, levando os futuros advogados, ou aplicadores do Direito, apenas a entender de leis a serem aplicadas a fatos conflituosos. Nesse sentido posiciona-se BARBOSA: 325

[...] a mudana de paradigma no trato de pessoas em sofrimento permite compreender que no funo do operador do Direito a soluo dos problemas das partes. A funo destes profissionais de despertar nos litigantes o resgate da responsabilidade pela autoria da prpria vida.

J se pode verificar uma nova releitura do Direito, onde a interdisciplinaridade uma realidade que est sendo desenvolvida no contexto social e cabe aos profissionais da rea adequarem-se aos novos rumos do Direito. No apenas os advogados devem mudar sua viso estritamente adversarial, mas tambm todos os operadores da lei. Juzes, promotores, alm de beneficiaremse com essa nova direo que estar diminuindo os impasses relacionais, podero realmente cumprir a misso que lhes designada pelo Estado: de dar fim ao conflito em sua essncia. KEPPEN,326 prope, para o alcance desse escopo, que sejam revistos os momentos da conciliao, com o que ele denominou de pequenos desvios procedimentais, isto , desvios aos procedimentos formais.
BARBOSA, guida Arruda. A clnica do Direito. Revista do Advogado, 2001, p. 42. KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86. p. 112-120.
326 325

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De incio, o citado autor entende que nada h que impea a conciliao antes mesmo do ajuizamento da demanda, at porque, no Regulamento n. 737, de 1850, a tentativa de conciliao era prevista e exigida antes da propositura da causa em procedimento contencioso. E completa:

Certo que sempre foi da nossa melhor tradio a idia conciliatria como tcnica de soluo de conflito e penso ser um retrocesso sua no oportunidade antes da propositura da ao, perante o futuro Juiz da causa ou mesmo perante rgo (judicirio ou no) especial para este fim. Poderamos, outrossim, nos valer da experincia italiana com a instituio da conciliao em sede no contenciosa, no jurisdicional, mas de jurisdio voluntria.

BIDART327 assevera que a conciliao como tentativa e a conciliao efetivada merecem uma valorizao positivamente maior que o processo pois soluciona a lide conseguindo superar o ritual pesado dos trmites processuais, sua durao excessiva e seu formalismo exagerado e informa que o procedimento conciliatrio supera o processo judicial por que:

[...] a) Segue o caminho primrio que requer a ordem jurdica, a soluo relativamente espontnea e relativamente direta, adotada pelos prprios envolvidos na questo [...] porque o procedimento conciliatrio sempre um posterius ao surgimento do conflito e para super-lo, pelos mesmos que nele intervm; b) ao resolver-se pelos prprios envolvidos, supe-se que conhecem melhor suas reais necessidades, possibilidades e modos de soluo e, c) psicolgica e socialmente, sempre satisfaz a soluo acordada voluntariamente, mais que a imposta pela autoridade.

Segundo KEPPEN328, so os seguintes os momentos ideais para a tentativa de conciliao, que sero demonstrados no quadro abaixo, elaborado com base nos em seus ensinamentos:329

BIDART, Adolfo Gelsi. Participao popular na administrao da Justia. Conciliain y proceso in. GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participao e processo. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 258. 328 KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86, p. 124. 329 Sntese elaborada por FERREIRA, Gilberto; ASSAD, Sandra Maria Flgel. Revista de Processo n. 82, So Paulo, 1995, p. 205-214.

327

144

Momentos para conciliao Antes da petio recebida pelo juiz inicial

Justificativa e reflexos

ser O ru seria chamado pelo escrivo por carta (possvel tambm por telefone) a comparecer em cartrio, acompanhado de advogado. A tentativa de conciliao seria informal. Feito o acordo, desiste-se da ao. No havendo, citase o ru no mesmo ato. Antes do recebimento dos As partes seriam convocadas com base no Art. embargos, no processo de 342 do Cdigo de Processo Civil. Feito o acordo, encerram-se os processos (de execuo execuo e de embargos). No havendo, recebem-se os embargos e a demanda prossegue. Antes de proferir julgamento O juiz convoca as partes com base tambm no Art. 342 e prope a conciliao, julgando em antecipado seguida, se no lograr xito. Ao final da audincia, aps o Colhidas as provas, as partes j tm a noo de qual poder ser a deciso. , ento, o encerramento da instruo momento de renovar a tentativa de conciliao, cujo xito poder ser facilitado, diante do risco, real, que uma delas corre de perder a demanda, conforme ocorre nos processos trabalhistas. Nas audincias de justificao de posse de processos cautelares, quando as partes se fizerem presentes Antes do proferimento despacho saneador Nessas ocasies, antes de dar incio aos trabalhos, o juiz deve concitar as partes a um acordo, o que, se conseguido, eliminar um processo e resolver definitivamente o conflito.

do Tal desvio vlido na medida em que, chegando ao acordo, evitam-se gastos com produo de prova pericial e a tomada de um dia na pauta, que poder ser ocupada por outra audincia. No sendo possvel o acordo, o juiz tem a oportunidade de ouvir pessoalmente as partes acerca da produo da prova pericial, alertando-as dos custos e de sua real necessidade.

KEPPEN330 entende que no procedimento sumrio nada impede que este atue tambm em outros procedimentos, poder o juiz ser auxiliado por conciliador, conforme o Art. 277, 1, do Cdigo de Processo Civil331, figura processual que, assevera o autor, muito brevemente ter importncia fundamental na sistemtica processual. Os conciliadores poderiam ser nomeados por portaria do prprio juzo
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86. p. 120. 331 BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil. So Paulo:Saraiva, 2004, p. 62.
330

145

ou designao Pelo Presidente do Tribunal respectivo. KEPPEN332 aponta ainda em seu estudo as diversas tcnicas que devem nortear a conciliao e, por conseqencia, a soluo do litgio, assim resumidas no quadro abaixo, elaborado com base em sua obra:

Tcnicas a serem adotadas Postura do juiz

Justificativa e reflexos O juiz deve ser uma pessoa calma, serena, com autoridade moral, que busca o respeito de todos os jurisdicionados no pela fora processual que dispe, mas pelo nvel de suas atitudes.

Urbanidade no trato das Alm de sua postura, o juiz deve ser uma pessoa que partes trata os funcionrios, os advogados e as partes com urbanidade, ateno e respeito, atendendo-os com dedicao e amor ao trabalho. Tal comportamento, pelo respeito que impe, facilita a conciliao. Linguagem do juiz O juiz, em contato com as partes, notadamente as mais humildes ou de menor cultura, deve produzir uma linguagem mais acessvel, compreensvel, sem cair no chulo ou na arrogncia. A linguagem tcnica deve ser preservada para seus despachos e decises. Serenidade audincia do juiz na O magistrado, no incio da audincia, deve procurar controlar seu estado de nimo, mostrando-se calmo e sereno, absolutamente seguro de suas atribuies. Estudo prvio do processo Eis aqui uma tcnica da maior importncia. sabido antes da audincia que o juiz tem a obrigao de conhecer o processo. Contudo, para melhor estimular as partes

conciliao, mister se faz tenha perfeito domnio do processo. Exortao para o acordo No incio da audincia, o julgador deve fazer uma explanao ressaltando que o processo civil se baseia nas provas das respectivas alegaes e que estas
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86.
332

146

nem sempre acontecem no processo do modo como as partes tm expectativa e que a conciliao pe fim ao litgio com pacificao das relaes sociais, o que raramente alcanado pela sentena, sempre fonte de mais acirramento de posies entre as partes; que o acordo o meio mais econmico de soluo das questes a serem decididas e que normalmente h, de ambos os lados, concesses vantajosas, tais como as ocorrentes em qualquer atividade como descontos de at 30% (trinta por cento) do pedido para pagamento vista, cada parte arcando com honorrios de seu advogado, custas rateadas, parcelamento de

pagamentos, etc. e, por fim, que a demora na soluo do litgio no problema do Brasil e que at pases adiantados como a Itlia, Espanha, Estados Unidos, entre outros, possuem este mesmo problema. Jurisprudncia e lei sobre Havendo relutncia quanto a um determinado ponto, determinados pontos de bom alvitre que o juiz leia jurisprudncia ou dispositivo legal que regule a matria, sem externar sua opinio. E interessante que as partes saibam como pensam os Tribunais e o que diz a lei acerca da matria discutida. Tais providncias, por certo,

ajudaro as partes a se convencer da necessidade da composio. Fixao dos pontos A fixao dos pontos controvertidos antes da

controvertidos

conciliao tambm ajuda as partes na conciliao. que, s vezes, ocorre de as partes deixarem de contestar ou pedir algo e, mesmo assim, por desateno, instaura-se discusso processual sobre a questo, cujos pontos controversos, uma vez fixados, contribuiria para facilitar o acordo em audincia.

Conta preparada

O magistrado deve providenciar antes da audincia que o dbito seja liquidado, ou que pelo menos se faa

147

uma estimativa do valor do dbito pleiteado. Isso torna a discusso objetiva, ajuda as partes e facilita a composio. Exemplos de conciliaes A notcia da existncia de outras conciliaes tambm frutiferas pode estimular as partes a acordarem. To bom ouvir que algumas pessoas que padeceram o que

padecemos conseguiram conciliar e, melhor ainda, em alguns casos, voltaram a se relacionar amistosa e socialmente. O mrito na conciliao A abordagem do mrito numa tentativa de conciliao uma questo delicada, porm no precisa ser evitada. Assim, o juiz, ao se referir ao mrito, deve se valer da tradicional observao em tese.

Por fim, KEPPEN333 indica o que no recomendado do ponto de vista da boa tcnica processual, na ocasio da tentativa de conciliao: coagir as partes, de modo a acordar sobre o que no desejam; redigir o acordo de forma que no expresse a real vontade das partes; entregar o termo de acordo para as partes assinarem sem que seja lido em voz alta; homologar acordo que uma das partes no possa cumprir; permitir acordo que estabelea clusula penal leonina; permitir composio em processo no qual estejam as partes dele se servindo para fins escusos ou ilegais; conduzir o debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos j discutidos; homologar acordo condicionado, germe de novas lides e sugerir, de plano, sem provocao das partes, acordo que possa ser bom para as partes.

5.2. A CONCILIAO NAS RELAES COLETIVAS

Dentro ainda das formas alternativas, enfocando as alternativas para o deslinde conciliatrio das demandas, o procedimento das aes civis pblicas, em situaes em que h danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e

KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliao e sua tcnica. Revista de Processo, n 86, p. 125.

333

148

direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico possvel, de igual sorte, o estabelecimento de uma soluo de compromisso de molde a obter, daqueles causadores de danos, condutas tendentes observncia legal regente da espcie, seja evitando uma demanda, seja colocando fim a ela. o que prev o 6, do art. 5, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, estando legitimadas, para a tomada do compromisso, as entidades pblicas listadas no caput do citado art. 5, da norma legal apontada, inclusive o Ministrio Pblico. importante observar que, obtida a transao e a soluo de compromisso, esta ter a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, fato que facilita, em muito, o cumprimento do acordo, at porque prevista a insero de cominaes, o que certamente desestimular improvvel inadimplemento. Tambm nas relaes de consumo, ainda dentro da mesma esteira de soluo lides de forma alternativa ou conciliatria, o consumidor, antes de recorrer ao Judicirio, pode lanar mo de mecanismos extrajudiciais, os quais, em 70% dos casos, tm se mostrado eficientes para resolver os problemas.334 Esses mecanismos consistiriam, primeiro, em reclamao direta ao fornecedor, pois muitas empresas possuem os Servios de Atendimento ao Consumidor e Ombudsman, criados especialmente para eliminar os conflitos. Em segundo lugar, os Procons, que, inclusive, podem incluir as empresas infratoras em suas chamadas listas negras. GRINOVER335, com referncia a estas entidades, j alertava sobre sua atuao e importncia, desde muito tempo:

A proliferao de rgos estatais de defesa do consumidor, a partir do incio da dcada, foi acompanhada pelo incremento s vias conciliativas, muito utilizadas principalmente nas cidades industrializadas, com excelentes resultados. Servem como mediadores, no caso, os prprios funcionrios dos rgos de proteo ao consumidor, freqentemente coadjuvados por membros do Ministrio Pblico, especializados na matria e por procuradores da administrao pblica, que assessoram o rgo.

334 335

TAVARES, Fernando Horta. Mediao e Conciliao. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 56. GRINOVER, Ada Palegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo in Participao e processo. So Paulo: RT,1988, p. 289.

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Tambm as associaes civis de defesa do consumidor desempenham papel importante na soluo destas questes. Por certo, estas entidades tm a possibilidade de prevenir conflitos por meio das convenes coletivas de consumo, previstas no art. 107, do Cdigo de Defesa do Consumidor. De fato, a citada norma legal est assim redigida:
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associaes de fornecedores ou sindicatos de categoria econmica podem regular, por conveno escrita, relaes de consumo que tenham por objeto estabelecer condies relativas a preo, qualidade, quantidade, garantia e caractersticas de produtos e servios, bem como reclamao e composio do conflito de consumo.

Para SAAD:336

[...]a conveno coletiva mencionada no artigo sob comentrio , tambm, conhecida, no mbito do direito comercial, como contrato normativo [...] destina-se a disciplinar os interesses das partes, de molde a prevenir ou solucionar conflitos entre elas.

Tendo como partes entidades representativas do consumidor e do fornecedor ou comerciante, que ficaro obrigadas ao cumprimento do acordo, a conveno coletiva de consumo deve conter mecanismos para a preveno e soluo de conflitos entre consumidores e fornecedores, razo mesma da redao dada ltima parte, do citado art. 107, do Cdigo de Defesa do Consumidor. E, nesta medida, continua o autor supracitado337:

[...]os interesses em choque, assim, se comporo de maneira mais simples e sem maiores gastos para as partes. Uma comisso de representantes das partes convenientes poder ser constituda para conhecer e apreciar as reclamaes dos consumidores.

A conveno coletiva de consumo se constitui um importante instrumento

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: Lei n.8.078, de 11.9.90. 2. ed., So Paulo: Ltr, 1997, p. 620. 337 Op, cit., p. 623.

336

150

preventivo e conciliador de demandas e se demonstra em um veculo eficaz para uma soluo alternativa dos conflitos de consumo, evitando-se a sada da demanda, embora, nada impea que se acione a mquina judiciria, vista do Princpio da inafastabilidade da Jurisdio, contido no Art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica338.

5.3. AS CMARAS DE CONCILIAO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIO.

O Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG)339, implementou as Centrais de Conciliao, onde so realizadas sesses prvias de conciliao entre as partes, nos processos em que os Direitos em litgio sejam passveis de transao. Um estudante de Direito (em final de curso) conduz a sesso, da qual tambm participam as partes e seus advogados. Conforme a natureza da causa, psiclogos ou assistentes sociais tambm podem ser chamados. Realizado o acordo, o processo encerrado. Frustrada a conciliao, o feito volta tramitao normal, sob a direo do juiz para quem foi inicialmente distribudo. Os resultados alcanados so expressivos: nas Varas de Famlia de 2/9/02 (data de implantao do projeto), at 29/8/03, foram realizadas 16.991 audincias, sendo finalizados com acordo 7.079 processos, ou seja, 64,81% dos feitos. Antes das Centrais de Conciliao, nas Varas de Famlia, o acervo processual crescia a uma taxa anual de 21,29%. Com a experincia de um ano, o acervo foi reduzido a uma taxa anual de 0,80% e o nmero de sentenas proferidas aumentou em 30%. Se quantitativamente os nmeros representam por um lado o aumento do uso da conciliao, por outro o desafogamento e a diminuio dos processos no Poder Judicirio. Ao traduzir tais dados para anlise de qualidade, verifica-se o avano na desburocratizao e correo da crise endmica do Poder Judicirio. No momento em que o nmero de sentenas aumentam em 30% significa que o tempo empregado pelo Juiz na anlise de mrito em cada um dos processos foi melhor aproveitado. Os processos resolvidos com a utilizao da conciliao tem uma

338 339

BRASIL. Constituio Federal de 1.988. 33 ed. So Paulo:Saraiva, 2004. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. www.tj.mg.gov.br, acessado em 15 de maro de 2006.

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mdia de tempo de soluo de trinta dias, o que corrobora com a clssica e sbias palavras de Rui Barbosa, que Justia tardia no Justia. O Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG) tambm implementou a conciliao como premissa nos Juizados Especiais de Conciliao e, quem conduz a tentativa de acordo o juiz-orientador, funo geralmente exercida por juzes de Direito aposentados trabalhando como voluntrios, alm de servidores do Judicirio, advogados, estagirios de Direito, lderes comunitrios ou profissionais liberais. Para capacit-los, o Tribunal organiza cursos de formao de conciliadores. O Tribunal de Justia de Gois (TJ-GO) criou em 1996 um rgo com o objetivo de oferecer soluo imediata para conflitos na rea cvel. As chamadas Cortes de Conciliao e Arbitragem de Gois absorveram 19% do movimento cvel do Estado e, em 2004, tais Cortes conseguiram transformar em acordo 82% dos casos analisados.340 Depreende-se o ganho qualitativo para regio significando o aumento da credibilidade institucional, refletida na disponibilidade subjetiva em realizar o acordo e por fim a demanda de forma rpida, justa, pacfica e clere. O anseio populacional na procura do Judicirio funda-se na crena e na segurana da sociedade em ter satisfeita sua pretenso jurisdicional com a perfeita resposta. Os nmeros apresentados revelam um resgate dessa crena ao se alcanar 80% dos casos providos pela Justia. O Tribunal de Justia do Estado do Cear (TJ-CE), por meio de Resoluo e com o objetivo de propiciar maior rapidez nos processos em grau de recursos, criou e colocou em funcionamento uma Central de Conciliao em Segundo Grau de Jurisdio. Para isso, a Presidncia do Tribunal de Justia justifica que a conciliao propicia maior rapidez na pacificao das partes, contribuindo, assim, com o aprimoramento da prestao jurisdicional. Considera, ainda, que os magistrados, membros do Ministrio Pblico e Defensores Pblicos, em atividade ou aposentados, assim como advogados de notvel capacidade e experincia, podem prestar relevante colaborao na soluo amigvel dos conflitos. Tal assertiva corrobora para a qualidade na prestao do servio. O Tribunal de Justia da Bahia (TJ-BA)341 oferece conciliao a casais em conflito e, para isso, existe o Ncleo de Conciliao Prvia. O ncleo atua baseado
340 341

TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIAS. www.tj.go.gov.br, acessado em 16 de maro de 2006. TRIBUNAL DE JUSTIA DA BAHIA. www.tj.ba.gov.br acessado em 16 de maro de 2006.

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no princpio de que o primeiro procedimento da Justia tentar o acordo, o que contribui para a felicidade das pessoas e para reduzir o congestionamento de processos nas Varas de Famlia. Como resultado, foi registrada uma mdia de mais de 1.100 audincias marcadas por ms com um percentual de quase 80% de acordos realizados. Em 2004, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo342 autorizou o funcionamento experimental, em duas cidades do interior do Estado, Serra Negra e Patrocnio Paulista, do Projeto de Gerenciamento de Casos, que objetivava a resoluo mais rpida e eficaz dos conflitos atravs de duas vertentes: a) melhor equacionamento das atividades do magistrado e da unidade judicial; b) insero de tcnicas de mediao nos processos em curso. Nessas comarcas o projeto foi implantado com extremo sucesso com uma plena racionalizao das atividades de ambas as unidades judicirias, bem como toda uma estrutura foi montada e voltada prtica autocompositiva (primeiro contato com as partes, procedimento de preparao para a mediao, audincia de mediao, homologao e o arquivamento dos acordos celebrados). Diante dos resultados expressivos obtidos com a autocomposio nas Varas piloto do projeto, o Tribunal de Justia, atravs do provimento CSM n. 893/2004, de 28.10.2004, resolveu estender a utilizao da mediao ou conciliao prevista no Projeto de Gerenciamento de Casos a todas as outras unidades judicirias do Estado de So Paulo, a fim de que conseguissem solucionar com mais eficcia social e temporal os feitos em trmite.343 O gerenciamento de casos se apia em trs vertentes: a) racionalizao das atividades cartoriais; b) mudana de mentalidade dos juzes e conduo efetiva do processo; e c) a introduo de meios alternativos de soluo de conflitos nas demandas apresentadas. Tudo com vistas a reduzir o nmero de processos distribudos, sua durao e o alcance de pacificao social e alargamento do acesso Justia. No Tribunal de Justia de So Paulo um recurso dura em mdia cinco anos para ser apreciado. Dar a chance de resolver uma questo de forma mais adequada
342

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. www.tj.sp.gov.br , acessado em 15 de maro de 2006. 343 Vide Anexo IV.

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o que est fazendo o Setor de Conciliao coordenado pela juza Maria Lcia Pizzotti, no Frum Joo Mendes, em So Paulo, onde o tempo para a resoluo de um conflito atravs da conciliao de 30 dias em mdia e seus resultados a levaram premiao na categoria juiz individual do II Prmio Innovare: O Judicirio do Sculo XXI, que prestigia prticas pioneiras e bem-sucedidas de gesto do Poder Judicirio.344 Afirma PIZZOTTI:345

A Justia de So Paulo iniciou o que se pode chamar de uma verdadeira reforma do Judicirio, colocando em prtica uma nova atuao moderna e clere da conciliao, na forma do Setor de Conciliao do TJ Paulista.

De acordo com MENDES,346 do Supremo Tribunal Federal, e um dos examinadores do prmio:

[...] o prmio Innovare busca identificar prticas simples, inteligentes e racionalizadoras, mas que sejam exportveis. Ou seja: o mtodo tem que ser aplicvel em qualquer lugar sem grande esforo de transposio. Traz tambm uma concepo: a de que os atores judiciais, o juiz em especial, presta um servio pblico. Ele est ali para atender a populao. O formalismo, a solenidade e o carter mstico do cargo faz com que muitos abstraiam esse fator e quando isso acontece h o divrcio do meio com o seu fim.

No Setor de Conciliao do TJ-SP, o ndice de acordos extraprocessuais j atingiu 76,7% num ms. De janeiro de 2005 at novembro do mesmo ano, 303 casos deram entrada no setor, com um ndice de 45% de acordo. O setor cuida de questes que vo desde danos morais, questes bancrias e com cartes de crdito, planos de sade e cobranas, at despejos, separaes, guardas, alimentos de filhos e partilha de bens.

CONSULTOR JURDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponvel em www.consultorjurdico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006. 345 Loc. cit. 346 Loc. cit.

344

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As mudanas sociais ocorrem de maneira visvel nos Estados citados acima, posto que o objetivo da reforma do Judicirio for proporcionar acesso Justia e o sentido de segurana jurdica, ento a conciliao tem efetivado tal misso. O prmio conferido a Maria Lucia Pizzotti refora que no so necessrias dotaes oramentrias de alta significncia, mas aes efetivas diretamente relacionadas com a comunidade, que responde com interao, passando a acreditar ser possvel um Judicirio eficiente. Na definio de PIZZOTTI347, a conciliao:

[...] uma forma nova, gil e extremamente diferenciada de prestarse a jurisdio, trazendo as partes para uma audincia. Na presena do conciliador, conversaro entre si e faro a proposta. Se aceita, a proposta homologada no mesmo dia pelo juiz, pondo fim ao processo, sem que haja recurso ou qualquer tipo de burocracia.

O benefcio de extrema celeridade, mxima desburocratizao do processo e mnimo custo. Um processo que poderia levar mais de dez anos para receber seu julgamento final tramitando por juzos e tribunais, com conciliao termina em um ms. Como exemplo foi fechado acordo com a Eletropaulo para selar conciliao em 4.100 processos envolvendo a empresa.348 Projete-se tal dado em uma realidade sem essa possibilidade, quanto tempo, dinheiro e desgaste da credibilidade jurisdicional seriam despendidos. Projetem-se os danos sociais da espera em sentenciar 4.100 processos dentre os milhes que tambm aguardam para serem aplicados seus provimentos jurisdicionais. Assim, no restam dvidas quanto o alcance social e o resgate da dignidade com a utilizao da conciliao. Dessa forma, conclui PIZZOTTI349: Isso a Justia do sonho de qualquer um.

CONSULTOR JURDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponvel em www.consultorjurdico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006. 348 Loc. cit. 349 Loc. cit..

347

155

Como comprovao dos resultados acima descritos, necessrio a anlise dos dados fornecidos pelas Cmaras de Conciliao do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdio, que demonstram a eficcia do instituto da conciliao na soluo das lides e que esto explicitados nos anexos I e II deste trabalho. Nas Cmaras de Conciliao em Segundo Grau, v-se a grande possibilidade de acordo em processos j na fase final de julgamento definitivo, posto que j foram julgados em primeiro grau e, portanto, tm as partes conhecimento deciso do Juzo singular. Nota-se, tambm, que a conciliao pode se dar em processos de naturezas diversas, posto o grande leque de aes que foram tentadas o acordo e que esto elencadas no anexo I. Quanto aos resultados, pode-se constatar que no ano de 2005 foram realizadas 2053 tentativas, sendo frutferas 640, alcanando um percentual de 31%. Quanto Cmara de Conciliao em Primeiro Grau, seus resultados tambm so expressivos, posto que no perodo compreendido entre setembro de 2004 e maio de 2006, em processos remetidos pelas Varas Cveis para conciliao, num total de 14.460 tentativas, isto, frise-se, em processos j em andamento, foram realizados 2.858 acordos, pondo fim a demanda, num percentual de 19,76% e, em expedientes no processuais, ou seja, tentativas realizadas antes da propositura da ao, de 744 audincias, 302 obtiveram xito, sendo frutferas, num percentual de 40,59%, conforme dados constantes do anexo II. Retomando os dados apresentados no incio do trabalho nas pginas 38 ao demonstrar um ndice de congestionamento jurisdicional de 80% em 2004, os e, confrontando-os com os dados apresentados neste captulo, infere-se ser possvel a mudana social por intermdio da conciliao. Isso porque, a mdia de processos solucionados, observada nos Estados indicados e que j se utilizam do instituto, de aproximadamente 60% de xito, ora, denota-se sua eficcia. Numa projeo nacional, quanto no significaria, a cada ano, em diminuio da sobrecarga indicada. Quanto tempo isso proporcionaria a cada Juiz, que poderia sentenciar os processos acumulados ou ainda, demandar maior tempo e ateno na anlise dos demais casos. A aplicao do instituto da conciliao revela-se como um transformador e um catalisador social vez que em curto prazo poder suprimir e absorver a demanda

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contida e ainda solucionar um sem nmero de casos que, se somar-se-iam aos primeiros, casos no conciliados, agravando ainda mais a crise demonstrada. Note-se ainda, dos dados contidos no anexo I, ser a conciliao, alm dos direitos disponveis e patrimoniais, mas tambm em aes como Aes Civis Pblicas, Possessrias, Mandado de Segurana, Contratos Administrativos, Contribuies Sociais e Confederativas e afetos a Direito de Famlia e ainda, como demonstrado no trabalho, at tentar-se conciliar aes envolvendo entes pblicos. Tal seria a mudana social to almejada e debatida nos foros e congressos de reforma do Judicirio. Tais nmeros reforam a necessidade de implantao desses ncleos em todas as comarcas do Estado, o que j foi autorizado e disciplinada sua criao, instalao e funcionamento, pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, atravs do Provimento 953/2005, mas somente sugerindo e no determinando, o que faz com que a implantao do sistema seja uma faculdade do Juiz de cada comarca e no uma obrigatoriedade, conforme se observa do anexo III deste trabalho.

5.4. A EXPANSO DA CONCILIAO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICCIA.

Critica-se no dia-a-dia, aos quatro cantos, a morosidade da Justia, e sua pouca eficincia. Discute-se cada vez mais formas para torn-la mais gil, mais respeitada e menos onerosa. A Emenda Constitucional n 45/2004, denominada de Reforma do Judicirio, em seu artigo 1, ao acrescentar ao artigo 5 da Constituio Federal, o inciso LXXVIII, assevera que:

[...] a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Embora tal disposio tenha contedo vago e subjetivo, certamente por razovel durao do processo no se deve entender uma causa que tenha a demora

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entre cinco a oito anos para ser resolvida, como ocorre. No entanto, como medida efetiva de melhoria da prestao jurisdicional, e conseqentemente, o de buscar o desafogamento do Poder Judicirio, que se d plena eficcia s normas processuais j existentes, notadamente, s normas que garantem a realizao de conciliaes extrajudiciais e as audincias conciliatrias, estas intraprocesso, em praticamente todos os procedimentos judiciais. Para tanto, basta tratar as audincias de tentativa de conciliao com seriedade, e tratar os jurisdicionados com o devido respeito, efetivando-as conforme dita a norma legal. A efetivao da conciliao como meio de satisfao social com a resoluo de litgios um ato de cidadania, que em muito contribuir para o fortalecimento da imagem do Poder Judicirio, perante a sociedade. No h dvidas de que se encontra esgotada a capacidade do Estado de distribuir justia e de aplicar o direito, patente a desatualizao do sistema jurdico processual e uma profunda ineficincia e insuficincia do prprio Estado. Na viso do prprio CAPELETTI350, uma Justia que no cumpre sua funo dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel, o que vale dizer, uma autntica denegao de Justia. Da o incentivo e a valorizao das formas alternativas de soluo de controvrsias que, certamente, contribuiro para desafogar o Judicirio, conforme preleciona GRINOVER:351

A crise da Justia, representada principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, pe imediatamente em realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliao extrajudicial: o da racionalizao na distribuio da Justia, com a subseqente desobstruo dos tribunais, pela atribuio da soluo de certas controvrsias a instrumentos institucionalizados de mediao, ainda que facultativos.

350

CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 20. 351 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo - Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 282.

158

Outra, tambm, no a opinio de MORAES e SILVEIRA352, para quem:

[...] esses mecanismos alternativos, entre os quais cita-se a mediao, a arbitragem, a negociao, a conciliao [...] colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opo que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos procedimentos; estimular a participao da comunidade na resoluo dos conflitos, e facilitar o acesso Justia, j que, por vezes, muitos conflitos ficam sem resoluo porque as vias de obteno so complicadas e custosas e as partes no tm alternativas disponveis a no ser, quem sabe, recorrer fora.

Para implementao de todo este processo, GRINOVER353 sugere os seguintes critrios orientadores para institucionalizao das solues extrajudiciais, a saber:

a)a prvia determinao dos tipos de controvrsias que se coadunam com a conciliao, mas, de igual forma, e por que no, a mediao; b)a firme possibilidade de acesso Justia, em caso de insucesso da conciliao, em consonncia com o mandamento constitucional, inserto no artigo 5, inciso XXXV; c) sua facultatividade, a fim de no obstaculizar o livre acesso aos tribunais, sublinhando-se que a voluntariedade uma das caractersticas da mediao, como bem ficou definido ao longo deste trabalho; d) a eqidade, que deve presidir a mediao por parte dos conciliadores, isto , dos sujeitos objeto da soluo mediada; e) a eficcia executiva da transao obtida pela via conciliativa extrajudicial, critrio necessrio para o implemento das questes obtidas pela mediao.

Quanto ao perfil organizativo da funo conciliatria, e por que no dizer da funo mediadora, GRINOVER354 indica alguns pontos firmes que emergiram da experincia brasileira, tais como:

a) a necessria instituio de rgos diversos para funes distintas


MORAIS, Jos Luiz Bolzan; SILVEIRA, Anarita Arajo. Outras formas de dizer o direito in WARAT, Luiz Alberto (org). Em nome do Acordo. A mediao no direito. Buenos Aires:Almed, 1998, p. 70. 353 GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliao extrajudicial no quadro participativo - Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 292-293. 354 Op. cit., p. 123-124.
352

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(a conciliativa e a jurisdicional); b) o adequado mtodo de recrutamento dos conciliadores, entre os profissionais do direito, mas no necessariamente c) a utilizao do voluntariado, com os correspondentes estmulos e as eventuais vantagens; d) a soluo para as relaes entre os diversos concilia.dores e entre os conciliadores e o juiz, no que se pode completar, entre as partes e o mediador.

ROBERTELLA355, acrescenta que a mediao deve ser instituda de modo a se transformar em condio sine qua non ao ajuizamento de qualquer ao judicial porque:

No se estar com isto vedando o acesso ao Judicirio, mas sim condicionando-o ausncia de acordo. Realmente, a garantia constitucional de acesso ao Judicirio no se tem traduzido, na prtica, em direito prestao jurisdicional concreta do Estado, dada a lentido dos processos, tornando-se, muitas vezes, frmula vazia de sentido.

Por outro lado, os meios alternativos elencados e estudados ao longo do trabalho denotam que todos passam, necessariamente pela conciliao, ou seja, pela busca pessoal das partes em satisfazer sua pendncia e solucionar a lide e tais formas devem servir como contribuio diminuio da quantidade de processos em tramitao em nossos foros e, por via de conseqncia, agilizao da Justia. A conscincia da necessidade de se buscar outras formas de soluo da lide, conforme demonstrado, no universal e se encontra includa na onda de modernizao da justia, a se ver a preocupao do Poder Judicirios Federal e Estadual em implementar e efetivar sistemas de conciliao em seus respecitvos Estados com vias a vencerem a demanda populacional por justia. O fluxo de demandas para o judicirio, que desemboca nos escaninhos de juzes, poder ser aliviado. Estes podero receber, classificados dentro do grande contingente de aes, somente os casos que, realmente, demandarem deciso judicial para resoluo. Tambm assalta o esprito do profissional do direito, afastar-se da costumeira
355

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, Mediao e Arbitragem. Soluo Extrajudicial dos Conflitos do Trabalho in Revista "Trabalho & Doutrina", n 14, So Paulo, Saraiva, setembro/1997, p. 77.

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forma de obter soluo para os problemas de seus clientes apenas pela conhecida e desgastada via judicial, a preocupao quanto ao porqu da utilizao dos mtodos alternativos de soluo de controvrsias, em especial a intermediao ou mediao lato sensu e a mediao stricto sensu, j abordados, e os advogados, num trabalho de negociao, estaro aptos para reduzir esse fluxo e propiciar resoluo com grandes vantagens para si prprio, para clientes e para juzes e para a sociedade Para tanto, conforme demonstrado pelas vrias iniciativas e propostas elencadas e que foram implementadas, sendo coroados de sucesso, com efetividade sem par, necessrio uma mudana de pensamento, buscando, efetivamente, a obrigatoriedade da utilizao dinmica e sistemtica do instituto da conciliao. Importa ressaltar que os litgios solucionados luz da conciliao, tanto intraprocessuais como extrajudiciais como demonstrado e as variadas outras formas alternativas de soluo de controvrsias, trazem em seu bojo uma grande e maior possibilidade de serem naturalmente adimplidos, considerando a autoridade dos participantes do procedimento, vale dizer, as prprias partes em dissdio. Este fato talvez seja o benefcio mais visvel e de maior envergadura que se pode obter, quando da utilizao dos multifacetados e eficazes mtodos alternativos de resoluo de conflitos, dentre os quais se destacam os meios conciliatrios de pacificao.

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CONCLUSO

A partir do conceito de Direito e Justia utilizados durante esta pesquisa pode-se verificar que a busca incessante de encontrar solues para melhor aplicao dos mesmos, deve ter a soluo apaziguadora e satisfatria dos conflitos, seja por meio do Estado Jurisdicional seja por meios alternativos. Diante das mudanas sociais e econmicas, cada vez mais rpidas, por que passa o mundo contemporneo, com o aumento das relaes jurdicas e, por conseqncia, de entraves, aliado a um maior conhecimento da populao dos seus direitos, so fatores que tm contribudo para uma maior busca pela justia, culminando em expor, diante do aumento da demanda, as mazelas do sistema. A sobrecarga dos tribunais, a morosidade da prestao jurisdicional e o alto custo do processo, mais a burocratizao do sistema jurdico atual tem distanciado a populao do Judicirio, exigindo que tal rgo tenha que se aprimorar para se amoldar a atual situao, a fim de que possa abarcar todas as situaes que lhe so apresentados para soluo. Os dados do Conselho Nacional de Justia, apresentados s paginas 35 do presente trabalho, demonstram o anacronismo jurisdicional onde so recebidas cerca de 14 milhes de novas aes em apenas um ano, chegando-se a um congestionamento de aproximadamente 60% no ano de 2003. Restou demonstrado a crise endmica do Poder Judicirio. Na seqncia, apresentaram-se as mudanas e propostas surgidas, mas que no esto sendo suficientes para atingir o escopo maior da jurisdio, sendo que, dessa forma, a busca por meios alternativos para soluo de seus problemas, pela populao, passa a ter um interesse maior, surgindo, ento, as ditas formas alternativas, como a mediao, arbitragem, Juzos de vizinhana e de Paz, entre outros, todos com o fito de auxiliarem o Estado no seu mister de soluo de controvrsias. Conforme apresentado no intrito, ao longo do trabalho dissecou-se o instituto da conciliao entre as formas alternativas, concluindo-se ser o mais adequado e prximo do almejado conceito de Justia. No momento que o prprio Estado elege para si tal tarefa, mormente aps a criao dos Juizados Especiais

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Estaduais e Federais, que tm a conciliao das partes como um dos seus princpios basilares. Em resenha conclui-se com os pontos nodais da conciliao como forma de pacificao e mudana social. As estatsticas apresentadas em anexo e analisadas no decorrer do trabalho revelam ser a conciliao, atualmente, o meio mais importante de resoluo de controvrsias, interna ou externamente ao Judicirio. Tal anlise revelou de igual sorte tnue negligncia terica com que tratada a matria. Depreendeu-se que a conciliao detm uma certa varincia de acordo com o momento processual a ser abordada, todavia no se aparta de caracterizar-se como procedimento irritual autnomo, que mesmo sendo realizada em um momento do processo como seqncia de atos, no interfere em nenhum dos outros atos do processo, nem dele recebe qualquer influncia. Na execuo, a conciliao pode ser realizada tambm nos mesmos moldes. Desde o seu incio, percebeu-se sua autonomia. A proposta de conciliao pode no ter nenhuma vinculao com a petio inicial. Os meios pelo qual ela realizada nada tm a ver com contraditrio procedimento realizado em contraditrio ou com qualquer procedimento ritual. O resultado que ela produz no uma sentena. No h que se falar em persuaso racional, subsuno, ou em qualquer mtodo de justificao, pois se trata a conciliao do exame de convenincia das partes e eqidade do juiz. As partes no concorrem para formao da deciso final imposta pelo juiz, mas constroem por si mesmas influenciadas ou no por argumentos, persuasivos ou no, dos juzes ou de terceiros um ato negocial, que produz, como qualquer outro ato jurdico-processual, efeitos no processo. Denota-se, ainda, da pesquisa realizada, no ser a conciliao judicial nem de jurisdio contenciosa, nem de administrao. Atualmente, no Brasil, no se pode dizer que seja de jurisdio voluntria, j que para isso seria necessria a existncia de um procedimento ritual estabelecido em lei, o que no ocorre. Como verificado, no instituto do processo nem princpio do processo. Quando uma ao tem incio, ela poder resultar num processo ou numa conciliao. Os caminhos de um e de outra so diversos e no resultam no mesmo fim. Percebeu-se que a conciliao um instituto muito rico por reunir a

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necessidade de um conhecimento aprofundado do Direito Material, muito embora localize-se no momento, no de formao ou gesto deste direito, mas no de resoluo de sua disposio. Essa interface faz com que seja importante saber sobre o que possvel conciliar. O objeto da conciliao, assim como o da arbitragem , geralmente, de direito disponvel, direito patrimonial disponvel das partes. Outro objeto que sempre entra na conciliao judicial, mas que em geral no reconhecido, o direito de ao. As partes abrem mo do direito de ao para fazerem o acordo. As partes abrem mo de recorrer jurisdio para resolver aquele problema. A prpria sistemtica processual, na reforma processual, instituiu e incentivou a utilizao da conciliao, tanto em primeiro quanto em segundo grau, com o intuito de agilizar a soluo da lide e desafogar seus escaninhos. Por fim, resta cabalmente demonstrado o alargamento do acesso Justia provocado pelos Juizados Especiais, por intermdio do uso da conciliao. Demandas que dantes dificilmente chegariam Justia foram acolhidas com a possibilidade de ver seu direito reconhecido. De igual sorte, a Justia do Trabalho utiliza a conciliao, por vezes de forma obrigatria, por vezes de forma facultativa, com alto ndice de satisfao e eficincia, pacificando, desde logo, a lide ou evitando que ela se instaure, atravs de acordos coletivos. As Cmaras de Conciliao criadas e incentivadas pelos Tribunais de Justia brasileiros esto alcanando altos ndices de sucesso e se constituem em uma grande tendncia para aprimorar a prestao juridicional estatal, j se observando uma mudana paradigmtica dos operadores do Direito no sentido de instituir e incentivar a aplicao do instituto da conciliao em todos os nveis com o fito de atingir a pacificao social, incentivando com isso, a sociedade a resolver, com pensamento negocial, suas pendncias, dirimir conflitos e melhorar suas relaes jurdico-sociais, com a implementao direta de negociaes coletivas e individuais, proporcionando uma diminuio do nmero de causas a serem julgadas, atingindo a Justia clere e eficaz, aperfeioando o escopo social de pacificao da sociedade como um todo, pois indene de dvida que o Estado Brasileiro encontra-se inadequado, incapacitado, despreparado, desaparelhado e insuficiente para resolver os conflitos que lhes so distribudos e isso representa a mais clara denegao de Justia, estimulando a renncia diria de Direitos e o reflexo social e econmico que

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a demora na prestao jurisdicional traz sociedade. A demonstrao da possibilidade, no uso da conciliao, onde o prprio contendor ou de rgos sociais podem contribuir no gerenciamento e deciso na soluo do litgio, demandando uma mudana geral dos paradigmas sociais em relao a Justia, diminuindo a crena que somente o Estado-Juiz pode dizer quem, efetivamente, tem razo em uma demanda. Pelo exposto, demonstrado est que a conciliao pode ser um instrumento de pacificao social capaz de garantir o amplo acesso Justia, com celeridade, auxiliando na efetividade na prestao jurisdicional e provocar mudana de comportamento da sociedade, de forma a estimular o cumprimento voluntrio das prprias obrigaes e o respeito ao direito do prximo, contribuindo para a recuperao da imagem do Poder Judicirio e para o resgate da cidadania.

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ANEXO I
CONCILIAO EM 2 GRAU DADOS ESTATSTICOS 29.12.2005 SETOR DE CONCILIAO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIO DE 1/1/2005 30/12/2005 Primeira Audincia Das Adiadas Total

Naturezas DECLARATORIA INDENIZAO INDENIZAO POR DANOS MORAIS RESCIS COMPR DE COMPRA E VENDA COMPROMISSO COMPRA E VENDA COBRANA PLANO DE SAUDE EMBARGOS EXECUO HIPOTECRIA EMBARGOS A EXECUO COMPRA-VENDA DE IMOVEL A PRAZO PEDIDO DE FALENCIA SEGURO SAUDE PRESTACAO DE SERVICO INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRIB. E TAXA DE ASSOCIADO REVISAO DE CONTRATO PRESTAO DE CONTAS ANULATORIA MARCAS E PATENTES MONITORIA REVISIONAL DE ALIMENTOS RESCISO CONTRATUAL CONDOMINIO DIREITO AUTORAL COISA COMUM REINTEGRAO DE POSSE ALIMENTO EXECUO OBRIGACAO DE FAZER ABSTENCAO DE USO DE MARCA CONSIGNACAO EM PAGAMENTO IMISSO DE POSSE OUTORGA DE ESCRITURA RESPONS.CIVIL ART.1545 EMBARGOS DE TERCEIRO EXECUO DE PRESTAO ALIMENT ADMINISTRA. SOCIEDADE LTDA ARRENDAMENTO MERCANTIL BENS MVEIS

Total 302 226 183 155 137 86 69 50 46 39 36 28 26 23 22 21 19 18 18 17 17 16 15 15 14 14 12 12 12 11 11 11 11 11 10 10 9 9

Aceita 56 76 49 30 27 15 14 2 4 10 23 5 7 8 1 3 5 4 3 3 3 3 3 3 3 2 3 6 4 3 2 3 0 2 2 4 1 1

Rejeitada 95 77 90 39 38 31 27 5 7 11 9 7 11 10 10 8 5 5 6 6 8 3 4 5 6 4 6 2 4 5 1 5 2 2 5 3 3 1

Adiada 151 73 43 78 69 40 25 43 35 16 3 16 8 5 9 10 9 9 9 8 2 10 4 7 5 8 3 4 4 3 8 2 6 6 3 3 3 7

Aceita 29 14 12 18 9 9 6 5 4 4 1 4 1 1 2 1 3 0 2 2 1 0 3 1 1 0 0 1 1 0 1 0 2 1 1 2 3 2

Rejeitada 102 43 31 62 61 18 21 35 25 14 3 12 2 4 8 7 4 8 7 5 5 6 4 6 3 6 2 3 1 3 4 3 5 5 2 0 2 3

Aceita 85 90 61 48 36 24 20 7 8 14 24 9 8 9 3 4 8 4 5 5 4 3 6 4 4 2 3 7 5 3 3 3 2 3 3 6 4 3

Rejeitada 197 120 121 101 99 49 48 40 32 25 12 19 13 14 18 15 9 13 13 11 13 9 8 11 9 10 8 5 5 8 5 8 7 7 7 3 5 4

Aus. Parte 21 15 15 16 12 5 5 4 2 3 2 1 4 1 2 3 0 1 1 3 2 2 1 1 5 0 1 1 1 1 0 1 0 1 1 0 2 0

Pendentes 20 16 1 6 2 13 1 3 6 0 0 0 5 0 1 2 2 1 0 1 0 4 1 0 1 2 1 0 2 0 3 0 2 1 0 1 0 2

178

COMPRA VENDA ESTAB. COMERCIAL DEFEITO EM CONSTRUCAO DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO INVESTIGAO DE PATERNIDADE MEDIDA CAUTELAR RECONHECIMENTO UNIO ESTVEL REPETIO DE INDEBITO LOCACAO DE IMOVEIS RESPONSABILIDADE CIVIL ADJUDIC COMPULS - LIVRO IV ADMINISTRAO DE ASSOCIAO ANULATORIA DE TITULO EMBARGOS A EXECUO CAMBIAL REPARAO DE DANOS SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA COMPRA E VENDA DE COTAS SOC.LT DISSOLUO SOCIEDADE LTDA EXECUO TIT EXTRAJUD 585 CPC REIVINDICATORIA RESCISO DE COMPRA E VENDA VIOLACAO DIR.AUTORAL-SOFTWARE ALIENAO FIDUCIARIA COBRANCA DE SEGURO COMINATORIA DECLARAT. INEXISTENCIA DE REL ORDINARIA PEDIDO DE RESTITUIO DE QUANT ADMINISTRAO DE CONDOMINIO COBRANCA SEGURO EMPRESARIAL CONTRIB E TAXA DE NO ASSOCIADO DECLARAT. EXISTENCIA DE REL JU DIVORCIO DIRETO DOMINIO DE MARCA VIRTUAL EXECUCAO HIPOTECARIA EXONERACAO DE PENSAO ALIMENTIC EXTINO DE CONDOM - LIVRO IV INDENIZ. POR ATO ILICITO INVENTARIO OBRIGAO DE FAZER OUTROS A ESPECIFICAR RESSARCIMENTO DE DANOS USO INDEVIDO DE IMAGEM ANUL.ASSEMBLEIA DE CONDOMINIO ANULAO DE ATO JURIDICO ANULAO DE PARTILHA BEM MOVEL BUSCA E APREENSO COBRANCA SEGURO RESIDENCIAL

9 8 8 8 8 8 8 7 7 6 6 6 6 6 6 5 5 5 5 5 5 4 4 4 4 4 4 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 2 2 2 2 2 2

3 0 2 1 1 3 1 2 1 2 1 0 2 0 3 1 2 0 2 0 2 0 1 0 4 1 2 0 1 0 1 2 1 1 1 1 0 1 1 0 1 0 0 1 0 0 1 1

1 2 2 4 2 2 2 4 2 0 3 1 1 5 0 2 1 3 0 2 0 3 1 1 0 0 2 2 2 2 1 1 2 2 0 0 1 1 1 2 2 1 0 1 1 1 1 0

4 5 4 3 5 3 5 1 4 3 2 5 3 0 3 2 2 2 2 3 3 1 2 3 0 3 0 1 0 1 1 0 0 0 2 2 2 1 1 1 0 2 2 0 1 1 0 1

1 2 1 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 1 0 0 0 0 0 2 0 0 1 0 0

4 4 3 1 3 1 2 1 3 4 1 5 3 1 2 1 2 2 3 3 1 1 0 2 0 2 0 1 0 1 0 0 0 0 2 1 1 1 1 1 0 1 0 0 1 0 0 1

4 2 3 3 3 5 3 2 1 2 1 0 2 0 4 1 2 0 2 0 2 0 1 0 4 2 2 0 1 0 2 2 1 1 1 2 1 1 1 0 1 0 2 1 0 1 1 1

5 6 5 5 5 3 4 5 5 4 4 6 4 6 2 3 3 5 3 5 1 4 1 3 0 2 2 3 2 3 1 1 2 2 2 1 2 2 2 3 2 2 0 1 2 1 1 1

0 0 2 0 1 0 1 2 1 1 0 0 0 1 0 0 0 0 1 1 0 0 0 0 0 0 1 1 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0

0 0 0 0 0 0 1 0 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 2 0 2 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0

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COMPRA VENDA IMOVEL A VISTA CONSORCIO HABITACIONAL CONVERS DE SEPAR EM DIVORCIO CONVERS SEPAR JUDIC DIVORCIO DANOS MATERIAIS DISSOLUO SOCIEDADE COMERCIAL DISSOLUO SOCIEDADE DE FATO EMBARGOS A ADJUDICAO EXECUO TITULO JUDICIAL EXIBIO LIVROS E DOCUMENTOS MANDADO DE SEGURANA REGULAMENTAO DE VISITAS REVOCATORIA SUMARIO USUFRUT0 ACAO CIVIL AO CIVIL PUBLICA AES POSSESSORIAS ADMINISTR. SOCIED.ANONIMA ADMINISTR. SOCIEDADE CIVIL ADMINISTRACAO CONDOMINIO ANUL. DE TITULO EXTRAJUDICIAL ANUL.COMPROM.COMPRA E VENDA ANULAO DE CONTRATO ANULAO DE DOAO ANULAO DE ESCRITURA PUBLICA APUR DE HAVERES EM SOCIED. ARRESTO ARROLAMENTO DE BENS CANCELAMENTO DE PROTESTO CESSAO DE DIREITOS CIVIL PUBLICA COBRANCA DE SEGURO VEICULO COMPRA E VENDA CONCESSO DE JAZIGO CONCORRENCIA DESLEAL CONSIGNATORIA CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATO DE PARCERIA CONTRIBUIO CONFEDERATIVA CONTRIBUICAO SOCIAL CONVERS SEPAR CONSENS DIVORCIO DISSOLUO DE LIQUID DE SOCIED DISSOLUO DE UNIO ESTVEL DIVISO E DEMARCAO DIVORCIO JUDICIAL DIVORCIO LITIGIOSO DOAO

2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

0 0 1 0 2 0 0 0 1 0 1 2 0 0 1 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 1 1 0 0

1 2 1 1 0 1 2 0 1 1 0 0 0 2 1 1 0 1 1 1 1 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 1 0 1 0 0 0 0 1 0 1 1 0 0 0 0 0

1 0 0 1 0 1 0 2 0 0 1 0 2 0 0 0 1 0 0 0 0 0 1 0 1 1 1 1 0 1 0 0 0 1 0 1 1 0 1 0 1 0 0 0 0 0 1 1

0 0 0 1 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 1 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

1 0 0 0 0 1 0 2 0 0 1 0 1 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 1 0 1 1 0 0 0 1 0 0 0 1 0 1 1 0 1 0 0 0 0 0 1 1

0 0 1 1 2 0 0 0 1 1 1 2 0 0 1 0 0 0 0 0 0 1 1 0 0 0 0 0 0 1 1 0 0 1 0 0 1 0 0 0 0 0 0 1 1 1 0 0

2 2 1 1 0 2 2 2 1 1 1 0 1 2 1 1 1 1 1 1 1 0 0 1 1 0 1 1 1 0 0 1 1 0 1 1 0 1 1 1 1 1 1 0 0 0 1 1

0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0

0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

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EMBARGOS A ARREMATAO EMBARGOS A EXEC DE SENTENA EMBARGOS A PENHORA EMBARGOS RETENO POR BENFEIT EMPREITADA EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE EXECUO OBRIGAO NO FAZER FALENCIA HABILITAO DE CREDITO INCORPORAAO EM CONDOMINIO INDENIZ.P/USO INDEV. MARCA/PAT INEXIGIBILIDADE CREDITO LOTEAMENTO MANUTENO DE POSSE MEDIDA CAUTELAR INOMINADA-ART.798 CPC NEGATORIA DE PATERNIDADE NUNCIAO DE OBRA NOVA PAULIANA PERDAS E DANOS PREST.DE SERVICO EDUCACIONAL PRESTACAO DE SERVICO MEDICOS REGRESSIVA REPRESENTAO SINDICAL RESTITUIO DE SINAL RETIFICAO DE REGISTRO IMOBIL REVISIONAL DE ALUGUEL SEGURO HABITACIONAL SEMOVENTE SEPARAO DE CORPOS SEPARAO JUDICIAL CONSENS USO DE IMAGEM Total geral

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 2053

0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 1 0 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0 0 0 0 0 0 0 1 0 464

0 0 1 1 0 1 0 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0 1 0 0 0 0 1 0 1 0 0 0 0 0 0 670

1 1 0 0 1 0 1 0 1 0 0 0 1 0 0 0 1 0 1 1 0 0 0 1 0 1 1 1 1 0 1 876

0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 176

1 0 0 0 1 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0 1 1 0 0 0 627

0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 1 1 0 1 0 1 0 0 0 0 1 1 0 0 0 1 0 0 0 1 1 640

1 0 1 1 1 1 0 1 1 1 0 0 0 0 1 0 1 1 1 0 0 0 1 1 1 0 1 1 0 0 0 1297

0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 159

0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 116

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ANEXO II CMARA DE CONCILIAO EM 1 GRAU DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Estatstica das Conciliaes


Processos remetidos pelas Varas Cveis
Audincias Acordo Homologado Infrutifera sem acordo

Valores Absolutos Porcentagem

14.460 100,00%

2.858 19,76%

11.602 80,24%

De setembro/2004 at maio/2006 foram remetidos ao Setor de Conciliao 21.197 processos.

Expedientes Extra Processuais


Audincias Acordo Homologado Infrutifera sem acordo

Valores Absolutos Porcentagem

744 100,00%

302 40,59%

442 59,41%

De janeiro/2005 at maio/2006 deram entrada no Setor de Conciliao 1.306 expedientes extra processuais.

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ANEXO III

PROVIMENTO CSM N 953/2005

Autoriza e disciplina a criao, instalao e funcionamento do "Setor de Conciliao ou de Mediao" nas Comarcas e Foros do Estado. O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exerccio de suas atribuies legais; CONSIDERANDO os bons resultados dos setores de conciliao j instalados, inicialmente em carter experimental, em Primeiro e Segundo Graus de Jurisdio do Tribunal de Justia, autorizados pelo Egrgio Conselho Superior da Magistratura; CONSIDERANDO o crescente nmero de setores de conciliao e mediao instalados em todo o Estado;CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar os procedimentos para instalao e as condies de funcionamento dos referidos setores nos diversos Fruns e Comarcas do Estado, a fim de fomentar a cultura da conciliao, conforme autorizado pelo artigo 125, IV, do Cdigo de Processo Civil; CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos", desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPJ, com a participao de magistrados, promotores e advogados; CONSIDERANDO a convenincia de estabelecer normas que permitam maior flexibilidade aos setores de conciliao, tendo em vista a diversidade de condies entre as Comarcas e Foros regionais, dando nova redao ao provimento n 893/04; RESOLVE: Artigo 1 - Fica autorizada a criao e instalao, nas Comarcas e Foros da Capital e do Interior do Estado, do Setor de Conciliao, para as questes cveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponveis, questes de famlia e da infncia e juventude, observadas as regras deste Provimento. 1 - A efetiva instalao e incio de funcionamento do Setor de Conciliao devero ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.

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2 - Instalado o setor, todos os magistrados das respectivas reas envolvidas nele tero participao. Artigo 2 - A Presidncia do Tribunal indicar, dentre os magistrados integrantes dos setores, em suas respectivas Comarcas ou Fruns, um juiz coordenador e outro adjunto, responsveis pela administrao e bom funcionamento do setor. 1 - Em cada sede de Circunscrio, no Interior, e no Frum Joo Mendes Jnior, na Capital, ser constituda, ainda, comisso integrada por cinco juzes, indicados pelos magistrados das reas envolvidas pelos setores, para acompanhamento das atividades do setor de conciliao. Artigo 3 - Podero atuar como conciliadores, voluntrios e no remunerados, magistrados, membros do Ministrio Pblico e procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagirios, psiclogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados, todos com experincia, reputao ilibada e vocao para a conciliao, previamente aferida pela Comisso de Juzes ou Juiz coordenador, quando no constituda a Comisso. 1 - Os conciliadores no tero vnculo empregatcio e sua atuao no acarretar despesas para o Tribunal de Justia; 2 - Os conciliadores atuaro sob orientao dos magistrados coordenadores e demais juzes das varas envolvidas com o Setor, e devero submeter-se a atividades, cursos preparatrios, realizados, preferencialmente, em at 180 dias aps a instalao do setor, e de reciclagem, a cargo desses Juzes e de entidades, que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justia; 3 - Magistrados da ativa podero atuar como conciliadores, voluntariamente ou mediante designao do Tribunal de Justia, no havendo impedimento atuao de membros do Ministrio Pblico e Procuradores do Estado da ativa, desde que no haja incompatibilidade com suas atribuies. Podero ser nomeados conciliadores os funcionrios aposentados do Tribunal de Justia, bem como os da ativa, em horrio que no prejudique as suas atribuies normais; 4 - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeio previstos em lei para os juzes e auxiliares da justia. Artigo 4 - A tentativa de conciliao poder ocorrer antes do ajuizamento da ao.

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1 - Comparecendo o interessado diretamente, encaminhado atravs do Juizado Especial Cvel ou pelo Ministrio Pblico na atividade de atendimento ao pblico, o funcionrio ou voluntrio do Setor de Conciliao colher sua reclamao, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite parte contrria, informativa da data, horrio e local da sesso de conciliao, facultada, ainda, a solicitao por meio de representante legal; 2 - A carta ser encaminhada ao destinatrio, pelo prprio reclamante, ou pelo correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio eletrnico. A nica anotao que se far sobre o litgio refere-se aos nomes dos litigantes, na pauta de sesses do Setor; 3 - Ser feito o registro dos acordos, na ntegra, em livro prprio do Setor, sem distribuio; 4 - No obtida a conciliao, as partes sero orientadas quanto possibilidade de buscar a satisfao de eventual direito perante a Justia Comum ou Juizado Especial; 5 - Descumprido o acordo, o interessado poder ajuizar a execuo do ttulo judicial, a ser distribuda livremente a uma das Varas competentes, conforme a matria versada no ttulo executivo; Art. 5 - J ajuizada a ao, ficar a critrio do juiz que preside o feito, a qualquer tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil, determinar, por despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliao, visando a tentativa de soluo amigvel do litgio. 1 - Recomenda-se a adoo desta providncia, preferencialmente, aps o recebimento da petio inicial, determinando a citao do ru e sua intimao, por mandado ou carta, para comparecimento audincia no Setor de Conciliao, constando do mandado ou carta que o prazo para apresentao da resposta comear a fluir a partir da data da audincia se, por algum motivo, no for obtida a conciliao; 2 - Para a audincia sero intimados, tambm, os advogados das partes, pela imprensa ou outro meio de comunicao certificado nos autos.

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Art. 6 - Nas fases processual ou pr-processual, comparecendo as partes sesso, obtida a conciliao ser esta reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e conciliador, ouvido o Ministrio Pblico, nas hipteses em que necessria sua interveno, na prpria sesso ou em dois dias (grifo do CAO-Cvel), se no for possvel a sua presena, e homologada por um dos juzes das Varas abrangidas pelo setor, ou, no impedimento, por qualquer dos juzes em exerccio na Comarca ou Frum, valendo como ttulo executivo judicial; 1 - Realizada a homologao, as partes presentes sero intimadas naquele mesmo ato; 2 - No obtida a conciliao, o que constar do termo, os autos retornaro ao respectivo Ofcio Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas as partes, poder o Setor redesignar a sesso dentro dos 30 dias subseqentes. Art. 7 - Podero ser convocados para a sesso de conciliao, a critrio do conciliador e com a concordncia das partes, profissionais de outras reas, como mdicos, engenheiros, contadores, mecnicos, funileiros, avaliadores, psiclogos, assistentes sociais e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as partes sobre questes tcnicas controvertidas e assim colaborar com a soluo amigvel do litgio, proibida a utilizao desses esclarecimentos como prova no processo. Art. 8 - A pauta de audincias do Setor de Conciliao ser independente em relao pauta do juzo e as audincias de conciliao sero designadas em prazo no superior a 30 dias da reclamao ou do recebimento dos autos no Setor. Art. 9 - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliao no prejudica a atuao do juiz do processo, na busca da composio do litgio ou a realizao de outras formas de conciliao ou de mediao. Artigo 10 - O Setor de Conciliao poder ser dividido em Setor de Conciliao da Famlia, Infncia e Juventude e Setor de Conciliao Cvel, com conciliadores e pautas de audincias prprias. Podero colaborar, como conciliadores, no Setor de Conciliao da Famlia, Infncia e Juventude, alm de outros profissionais, os psiclogos e os assistentes sociais do juzo. Artigo 11 - O Setor de Conciliao funcionar nas dependncias do Frum, devendo o juiz diretor disponibilizar o espao fsico, vivel a celebrao de convnios com

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Universidades, escolas ou entidades afins para a cesso de estrutura fsica, equipamentos e pessoal para a instalao e funcionamento do Setor de Conciliao, sem custos para o Tribunal de Justia, dependendo a celebrao desses convnios, de prvia autorizao da Presidncia do Tribunal. 1 - Os ofcios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado o Setor de Conciliao disponibilizaro seus funcionrios para nele atuarem, podendo adotar sistema de rodzio entre os funcionrios. 2 - O movimento do Setor de Conciliao ser controlado pelo juiz coordenador, de modo a compatibiliz-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo, justificada e criteriosamente, regular a quantidade e a natureza dos processos encaminhados pelas Varas, para no comprometer a eficincia do Setor. Artigo 12 - O Setor de Conciliao, sob responsabilidade do juiz coordenador, far o controle estatstico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos, audincias realizadas, conciliaes obtidas, audincias no realizadas, motivo da no realizao das audincias, prazo da pauta de audincias, percentual de conciliaes obtidas em relao aos casos atendidos, percentual de conciliaes obtidas em relao s audincias realizadas, entre outros dados relevantes, com separao dos dados por assunto: cvel, famlia, infncia e juventude, e por conciliador. 1 - A Corregedoria Geral da Justia tomar as providncias cabveis para a insero das estatsticas do Setor de Conciliao no movimento judicirio do Estado. 2 - A Assessoria de Informtica do Tribunal providenciar para que o gerenciamento do Setor de Conciliao seja inserido no sistema informatizado. 3 - Os dados estatsticos do Setor de Conciliao podero ser fornecidos a entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitao, para a aferio dos resultados e formulao de propostas, visando ao constante aperfeioamento do sistema, sem custos para o Tribunal de Justia. Artigo 13 - O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas atividades, ficam submetidos clusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sesso, no sendo tais ocorrncias consideradas para outros fins que no os da tentativa de conciliao.

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Artigo 14 - Aplicam-se mediao, no que forem pertinentes, as regras dos dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliao. Artigo 15 - O "Setor Experimental de Conciliao Cvel do Frum Joo Mendes Junior" passa a denominar-se "Setor de Conciliao Cvel", integrado por todas as Varas Cveis do referido Frum. Artigo 16 - Este provimento entrar em vigor na data de sua publicao, reafirmada a vigncia, no que for compatvel, dos provimentos e atos anteriores que, especificamente, instituram Setores de Conciliao ou de Mediao, e revogados os provimentos ns 893/04 e 796/03 do Egrgio Conselho Superior da Magistratura.

So Paulo, 7 de julho de 2005.

(aa)LUIZ ELIAS TMBARA, Presidente do Tribunal de Justia, MOHAMED AMARO, Vice-Presidente do Tribunal de Justia, e, JOS MRIO ANTONIO

CARDINALE,Corregedor Geral da Justia

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ANEXO IV

PROVIMENTO N 893/2004

Autoriza a criao e instalao do Setor de Conciliao ou de Mediao nas Comarcas e Foros do Estado. O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exerccio de suas atribuies legais, CONSIDERANDO o elevado nmero de feitos que tramitam pelas Unidades Judicirias do Estado; CONSIDERANDO a necessidade de disseminar a cultura da conciliao, que propicia maior rapidez na pacificao dos conflitos e no apenas na soluo da lide, com resultados sociais expressivos e reflexos significativos na reduo do nmero de processos judiciais, podendo ser tentada a qualquer tempo, conforme dispe o artigo 125, IV, do Cdigo de Processo Civil; CONSIDERANDO os bons resultados do "Setor de Conciliao em Segundo Grau de Jurisdio do Tribunal de Justia", institudo, em carter experimental, pelo Provimento CSM n 783/2002, e, em definitivo, pelo Provimento CSM n 843/2004; CONSIDERANDO os precedentes do "Setor Experimental de Conciliao no Frum Joo Mendes Jr.", institudo pelo Provimento CSM n 796/2003; "Setor Experimental de Conciliao de Famlia no Foro Regional Santo Amaro", institudo pelo Provimento CSM n 864/2004; "Projeto Piloto de Mediao da Vara da Infncia e Juventude de Guarulhos", aprovado em sesso de 19/9/2003 do Conselho Superior da Magistratura; "Setor Experimental de Mediao na Vara da Famlia e Sucesses da Comarca de Jundia" e os "Postos de Atendimento e Conciliao do Juizado Especial Cvel da Comarca de Campinas, em parceria com as Faculdades de Direito", aprovados em sesso do Conselho Superior da Magistratura, de 30/8/2004; CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos" desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPEJ, com a participao de magistrados, promotores e advogados, consistente em sistema de gerenciamento que orienta a conduta do juiz para uma efetiva conduo dos processos judiciais sob sua responsabilidade e introduz meios alternativos de soluo dos conflitos, sendo a conciliao ou a mediao, um de seus pilares; a implementao, com xito, desse projeto, nas Comarcas de Patrocnio Paulista e

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Serra Negra, com autorizao do Conselho Superior da Magistratura - processo G 37.979/2004 - DEMA; RESOLVE: Artigo 1 - Fica autorizada a criao e instalao, nas Comarcas e Foros da Capital e do Interior do Estado, do Setor de Conciliao, para as questes cveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponveis, questes de famlia e da infncia e juventude. Pargrafo nico - A efetiva instalao e incio de funcionamento do Setor de Conciliao devero ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura. Artigo 2 - Os magistrados das varas envolvidas com o Setor, da Comarca ou Foro respectivo, escolhero um juiz coordenador e outro adjunto, responsveis pela administrao e bom funcionamento do Setor. Artigo 3 - Podero atuar como conciliadores, voluntrios e no remunerados, magistrados, membros do Ministrio Pblico e procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagirios, psiclogos, assistentes sociais, professores, profissionais de outras reas, todos com experincia, reputao ilibada e vocao para a conciliao. 1 - Os conciliadores no tero vnculo e sua atuao no acarretar despesas para o Tribunal de Justia. 2 - Os conciliadores atuaro sob orientao dos magistrados coordenadores e demais juzes das varas envolvidas com o Setor, e se submetero a atividades e cursos preparatrios e de reciclagem, a cargo desses juzes, com apoio da Escola Paulista da Magistratura, do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas JudiciaisCEBEPEJ, e de outras entidades que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justia. 3 - Magistrados da ativa podero atuar como conciliadores, voluntariamente ou mediante designao do Tribunal de Justia, no havendo impedimento atuao de membros do Ministrio Pblico e procuradores do Estado da ativa, desde que no haja incompatibilidade com suas atribuies. Podero ser nomeados conciliadores os funcionrios aposentados do Tribunal de Justia, bem como os da ativa, em horrio e esquema que no prejudique as suas atribuies normais.

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4 - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeio previstos em lei para os juzes e auxiliares da justia. Artigo 4 - A tentativa de conciliao poder ocorrer antes do ajuizamento da ao ou durante o seu curso, em qualquer fase. 1 - Antes do ajuizamento da ao, comparecendo o interessado, facultativamente, por si, ou encaminhado atravs do Juizado Especial Cvel, ou do Ministrio Pblico na atividade de atendimento ao pblico, o funcionrio ou voluntrio do Setor de Conciliao ouvir sua reclamao, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, cartaconvite parte contrria, informativa da data, horrio e local da sesso de conciliao; a carta ser encaminhada ao destinatrio, pelo prprio reclamante, ou pelo correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio eletrnico; a nica anotao que se far sobre o litgio se refere aos nomes dos litigantes, na pauta de sesses do Setor. 2 - Nesta fase pr-processual, comparecendo as partes sesso, obtida a conciliao, ser reduzida a termo, assinado pelas partes, devidamente qualificadas, e pelo conciliador, em seguida submetida homologao pelo juiz coordenador ou adjunto, ou, no seu impedimento momentneo, por qualquer dos magistrados em exerccio na Comarca ou Foro, valendo como ttulo executivo judicial; as partes podero ser assistidas, durante a sesso de conciliao e na assinatura do termo de acordo, por seus advogados, constitudos ou nomeados para o ato; o Ministrio Pblico ser ouvido nos casos em que deva intervir o rgo; ser feito o registro dos acordos, na ntegra, em livro prprio do Setor, sem distribuio; em caso de no cumprimento do acordo o interessado poder ajuizar a execuo do ttulo judicial, a ser distribuda livremente a uma das varas cveis, ou de famlia, ou da infncia e juventude, conforme a matria versada no ttulo executivo; no obtida a conciliao, o interessado ser orientado quanto possibilidade de buscar asatisfao de seu eventual direito na Justia Comum ou no Juizado Especial. 3 - J ajuizada a ao, ficar a critrio do juiz do feito, a qualquer tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Cdigo de Processo Civil, determinar, por despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliao, visando a tentativa de soluo amigvel do litgio; recomenda-se faze-lo, preferencialmente, aps o recebimento da petio inicial, determinando a citao do ru e sua intimao, por mandado ou carta, para comparecimento audincia no Setor de Conciliao, constando do

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mandado ou carta que o prazo para apresentao da resposta comear a fluir a partir da data da audincia se, por algum motivo, no for obtida a conciliao; para a audincia sero intimados, tambm, os advogados das partes, pela imprensa. 4 - Nesta fase processual, comparecendo as partes sesso, obtida a conciliao ser reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e conciliador, ouvido o Ministrio Pblico nas hipteses em que deva atuar o rgo, e homologada pelo juiz do processo ou, no seu impedimento momentneo, por outro Magistrado de uma das varas envolvidas com o Setor; a homologao dever ocorrer logo aps a audincia, intimando-se as partes presentes; no obtida a conciliao, o que constar do termo, os autos retornaro ao respectivo Ofcio Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas as partes, poder o Setor redesignar a sesso dentro dos 30 dias subseqentes. 5 - Podero ser convocados para a sesso de conciliao, a critrio do conciliador e com a concordncia das partes, profissionais de outras reas, como mdicos, engenheiros, contadores, mecnicos, funileiros, avaliadores e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as partes sobre questes tcnicas controvertidas e assim colaborar com a soluo amigvel do litgio, proibida a utilizao desses esclarecimentos como prova no processo. 6 - A pauta de audincias do Setor de Conciliao ser independente em relao pauta do juzo, designadas as audincias de conciliao em prazo no superior a 30 dias da reclamao ou do recebimento dos autos no Setor. 7 - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliao no prejudica a atuao do juiz do processo na busca da soluo consensual ou a realizao de outras formas de conciliao ou de mediao. Artigo 5 - O Setor de Conciliao poder ser dividido em Setor de Conciliao da Famlia, Infncia e Juventude e Setor de Conciliao Cvel, com conciliadores e pautas de audincias prprias. Podero colaborar, como conciliadores, no Setor de Conciliao da Famlia, Infncia e Juventude, alm de outros profissionais, os psiclogos e os assistentes sociais do juzo. Artigo 6 - O Setor de Conciliao funcionar nas dependncias do Frum, devendo o juiz diretor disponibilizar o espao fsico, vivel a celebrao de convnios com Universidades, Escolas ou Entidades afins para a cesso de estrutura fsica,

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equipamentos e pessoal para a instalao e funcionamento do Setor de Conciliao, sem custos para o Tribunal de Justia, dependendo a celebrao desses convnios, de autorizao da Presidncia do Tribunal. 1 - Os ofcios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado disponibilizaro seus funcionrios para atuarem no Setor de Conciliao, podendo adotar sistema de rodzio entre os funcionrios. 2 - O movimento do Setor de Conciliao ser controlado pelo juiz coordenador, de modo a compatibiliz-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo, justificada e criteriosamente, limitar o recebimento de processos das varas, para no comprometer a eficincia do atendimento no Setor. Artigo 7 - O Setor de Conciliao, sob responsabilidade do juiz coordenador, far o controle estatstico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos, audincias realizadas, conciliaes obtidas, audincias no realizadas, motivo da no realizao das audincias, prazo da pauta de audincias, percentual de conciliaes obtidas em relao aos casos atendidos, percentual de conciliaes obtidas em relao s audincias realizadas, entre outros dados relevantes; esses dados sero separados, por assunto: cvel, famlia, infncia e juventude, e por conciliador. 1 - A Corregedoria Geral da Justia providenciar para a insero das estatsticas do Setor de Conciliao no movimento judicirio do Estado. 2 - A Assessoria de Informtica do Tribunal providenciar para que o gerenciamento do Setor de Conciliao seja inserido no sistema informatizado. 3 - Os dados estatsticos do Setor de Conciliao podero ser fornecidos ao Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais-CEBEPEJ, e a outras entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitao, para a aferio dos resultados e formulao de propostas para constante aperfeioamento do sistema, sem custos para o Tribunal de Justia. Artigo 8 - O conciliador, as partes e seus advogados ficam submetidos clusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sesso, no sendo tais ocorrncias consideradas para outros fins que no os da tentativa de conciliao.

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Artigo 9 - Aplicam-se mediao, no que for pertinente, as regras dos dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliao. Artigo 10 - Este provimento entrar em vigor na data de sua publicao, reafirmada a vigncia, no que for compatvel, dos provimentos e atos anteriores que, especificamente, instituram Setores de Conciliao ou de Mediao. So Paulo, 28 de outubro de 2004. (aa)LUIZ ELIAS TMBARA, Presidente do Tribunal de Justia, MOHAMED AMARO, Vice-Presidente do Tribunal de Justia e JOS MRIO ANTONIO CARDINALE, Corregedor Geral da Justia