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A LIBERDADE DE EXPRESSO E O PROBLEMA DO HATE SPEECH

Daniel Sarmento
1. Introduo; 2. O Hate Speech no Direito Comparado; 2.1. Estados Unidos; 2.2. Canad; 2.3. Alemanha; 3. O Hate Speech e o Sistema Internacional dos Direitos Humanos; 4. Os Argumentos Tericos; 4.1. O Hate Speech e a Busca da Verdade; 4.2. Hate Speech, Democracia e Autogoverno; 4.3. Hate Speech, Autonomia e Livre Desenvolvimento da Personalidade; 4.4. Tolerncia e Hate Speech; 4.5. Os Danos s Vtimas do Hate Speech; 4.6. A Eficincia da Represso ao Hate Speech; 5. O Tratamento ao Hate Speech no Direito Constitucional Brasileiro; 6. O Caminho do Meio.

1. Introduo No tempo da ditadura militar, a censura recaa quase sempre sobre manifestaes expressivas que o Governo considerava perigosas ou ofensivas aos seus prprios interesses de notcias jornalsticas denunciando abusos do regime s letras das msicas de protesto de Chico Buarque de Holanda. Do ponto de vista tico, era tudo muito claro. Os atos de censura eram graves erros morais, merecedores da mais severa reprovao. Era um tempo herico, por assim dizer, da liberdade de expresso, porque o preo que se pagava pela rebeldia era muito alto: a liberdade de ir e vir, a integridade fsica e s vezes a prpria vida. Havia os bons, que desafiavam o regime, e os maus, que censuravam e perseguiam os bons. A situao era terrvel, mas, sob o prisma dos valores em jogo, no havia um caso difcil. Aquelas restries liberdade de expresso eram simplesmente erradas e ponto final. Atualmente, aps a redemocratizao e constitucionalizao do pas, problemas desta natureza no aparecem mais, ou, quando surgem, so prontamente equacionados pelos tribunais1. A Constituio de 88 protegeu enfaticamente a liberdade de expresso e o Judicirio desfruta da independncia que lhe faltava algumas dcadas atrs para fazer valer esta garantia contra eventuais desvios autoritrios dos governantes. Hoje, no Brasil, a imprensa trabalha com liberdade, exercendo o seu legtimo papel de controle

Triste exemplo de recada autoritria em matria de liberdade de expresso ocorreu recentemente, quando o Presidente Lula decidiu expulsar do pas um jornalista estrangeiro, correspondente do New York Times, porque este, numa matria, criticara os seus supostos excessos etlicos. Contudo, o STJ concedeu liminar suspendendo imediatamente o ato, e o prprio Governo, duramente criticado pela opinio pblica, acabou voltando atrs e no recorreu contra a citada deciso.

sobre os atos do Estado2, e os artistas podem produzir as suas obras sem o temor das idiossincrasias dos censores de planto. Respira-se, enfim, um ar mais livre. Mas justamente neste novo cenrio que surgem as questes mais complexas relacionadas liberdade de expresso, envolvendo a imposio de limites a este direito fundamental, necessrios proteo de outros direitos igualmente importantes, como igualdade, privacidade, honra e devido processo legal. O quadro hoje menos o de um Governo autoritrio, tentando calar os crticos e dissidentes, e mais o de juzes e legisladores buscando frmulas de equilbrio entre princpios constitucionais colidentes. No momento em que escrevemos este artigo, este tema dos limites liberdade de expresso est sob os holofotes da mdia em todo mundo, tendo em vista os graves incidentes que se seguiram publicao de charges de Maom em um jornal dinamarqus. Para alguns, tratou-se de legtimo exerccio da liberdade de expresso sobre questo de mximo interesse pblico: o recrudescimento de conflitos em razo do fundamentalismo religioso. Outros j sustentam que as caricaturas, alm de representarem uma gratuita ofensa religio islmica que, como se sabe, no permite representaes pictricas do seu Profeta , tambm incitaram ao preconceito contra os rabes, ao caracteriz-los, de forma estereotipada, como terroristas. O objetivo deste estudo examinar um dos temas ligados fixao de limites liberdade de expresso: o relacionado proteo, ou no, de manifestaes de dio, desprezo ou intolerncia contra determinados grupos, motivadas por preconceitos ligados etnia, religio, gnero, deficincia fsica ou mental e orientao sexual, dentre outros fatores tema que, no Direito Comparado, normalmente estudado sob o rtulo de hate speech. A anlise desta questo transcende a simples interpretao do texto constitucional, envolvendo, necessariamente, o manejo de diversos valores

O problema fundamental que hoje se coloca no pas o da democratizao dos meios de comunicao fortemente oligopolizados no Brasil para que eles possam promover um dos objetivos fundamentais da liberdade de expresso, que a criao de um debate pblico plural e aberto, vital para o exerccio do autogoverno pelo povo. Enfatizando a relao entre liberdade de expresso e democracia, veja-se Alexander Meiklejohn. Political Freedom. Westport: Greenwood Press, 1960; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1995; Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; e, na doutrina brasileira, Daniel Sarmento. Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Fbio Konder Comparato. A Democratizao dos Meios de Comunicao de Massa. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 149-166; e Gustavo Binenbojm. Meios de comunicao de massa, pluralismo e democracia deliberativa. In: Daniel Sarmento & Flvio Galdino (Orgs.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 473-498.

extremamente importantes numa sociedade democrtica, como liberdade, igualdade e tolerncia, que, como no poderia deixar de ser, abrem-se a leituras muito divergentes. O assunto tem provocado debates apaixonados no mundo todo. Cortes constitucionais e supremas cortes de diversos pases j se manifestaram sobre o tema, bem como instncias internacionais de direitos humanos. Uns, de um lado, afirmam que a liberdade de expresso no deve proteger apenas a difuso das idias com as quais simpatizamos, mas tambm aquelas que ns desprezamos ou odiamos, como o racismo. Para estes, o remdio contra ms idias deve ser a divulgao de boas idias e a promoo do debate, no a censura. Do outro lado esto aqueles que sustentam que as manifestaes de intolerncia no devem ser admitidas, porque violam princpios fundamentais da convivncia social como os da igualdade e da dignidade humana, e atingem direitos fundamentais das vtimas. No Brasil, como se sabe, o tema foi objeto de uma importante deciso do Supremo Tribunal Federal em 2003, no caso Ellwanger3 j qualificado por integrantes da Corte como o mais relevante julgado da histria daquele tribunal em matria de direitos humanos. Decidiu-se, naquele julgamento, que a liberdade de expresso no protege manifestaes de cunho anti-semita, que podem ser objeto de persecuo penal pela prtica do crime de racismo. E h vrios outros casos em cortes inferiores apontando na mesma linha. Esta posio da Suprema Corte brasileira foi aplaudida de forma praticamente unnime, tanto no mbito da sociedade civil como no meio acadmico. Alguns constitucionalistas chegaram a criticar a metodologia empregada pela Corte em especial o recurso ponderao de interesses4 mas no o resultado alcanado, de banimento e criminalizao das manifestaes de racismo. Portanto, parece existir um forte consenso contrrio proteo constitucional do hate speech, pelo menos em relao s expresses de intolerncia racial. Como se ver ao longo do estudo, no discordamos deste consenso e engrossamos o coro daqueles que aplaudem o mrito da deciso do STF. Sem embargo, entendemos que necessrio redobrada cautela quando se trata de limitar a liberdade de expresso em razo do contedo das idias manifestadas. preciso evitar a todo custo que este direito fundamental to importante para a vitalidade da democracia e para a
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HC n 82.424/RS, Plenrio, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento concludo em 19 de setembro de 2003. 4 Cf. Virglio Afonso da Silva. A Constitucionalizao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 167170; e Marcelo Cattoni. O Caso Ellwanger: Uma Crtica Ponderao de Valores na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Mimeo, 2006.

auto-realizao individual torne-se refm das doutrinas morais majoritrias e das concepes sobre o politicamente correto, vigentes em cada momento histrico. A liberdade de expresso no existe s para proteger as opinies que esto de acordo com os valores nutridos pela maioria, mas tambm aquelas que chocam e agridem. E da vem a grande indagao que envolve o nosso tema: at que ponto possvel restringir a liberdade de expresso para proteger direitos fundamentais de grupos estigmatizados, sem deslizar na rampa escorregadia (slipery slope) que pode levar submisso do exerccio deste direito s ortodoxias morais ou polticas de ocasio? O objetivo principal deste estudo tentar dar uma resposta coerente questo da limitao s manifestaes que promovam o dio ou o desprezo contra minorias. Para isso, pretendemos, em primeiro lugar, expor como o tema vem sendo tratado em outros pases e na jurisdio internacional dos direitos humanos. Em seguida, dissecaremos os vrios argumentos filosficos e jurdicos favorveis e contrrios restrio ao hate speech. Da, passaremos a analisar o tema luz do ordenamento brasileiro, tecendo consideraes finais sobre como, na nossa opinio, a questo deve ser enfrentada no Brasil, tendo em vista no s o nosso Direito positivo, como tambm a realidade emprica das relaes sociais existentes no pas.

2. O Hate Speech no Direito Comparado O tema do hate speech j foi enfrentado nas ordens jurdicas dos mais diversos pases. Em obra coletiva organizada pelo Centro de Direitos Humanos da Universidade de Essex5, por exemplo, h relatos sobre o tratamento da questo na Austrlia, Canad, Rssia, Dinamarca, Frana, Alemanha, ndia, Israel, Argentina, Uruguai, Holanda, frica do Sul, Sri Lanka, Inglaterra e Estados Unidos. Sem embargo, por razes de tempo e espao, decidimos priorizar a anlise do tema no mbito dos Estados Unidos, do Canad e da Alemanha, pois so estes os pases onde houve, na nossa opinio, um debate mais rico sobre o assunto na dimenso constitucional. Nosso propsito nesta exposio comparativa no s o de informar ao leitor sobre as respostas dadas ao mesmo problema em outros pases, como tambm o de trazer baila a argumentao empregada nas discusses, para, mais frente, analis-la de forma mais detida e verificar a sua pertinncia em relao ordem jurdica brasileira.
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Sandra Coliver (Ed.). Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non-discrimination. Essex: Human Rights Centre, University of Essex, 1992.

2.1. Estados Unidos Embora a garantia da liberdade de expresso tenha sido incorporada Constituio norte-americana ainda em 1791, por ocasio da aprovao da 1 Emenda, foi apenas no curso do sculo XX, aps o fim da 1 Guerra Mundial, que este direito comeou a ser efetivamente protegido pelo Judicirio norte-americano6. Desde ento, tem-se assistido a uma progressiva extenso da proteo conferida liberdade de expresso, que hoje, sem dvida, o mais valorizado direito fundamental no mbito da jurisprudncia constitucional norte-americana7. certo, contudo, que esta expanso na proteo da liberdade de expresso tem se dado em parte ao custo de um enfraquecimento na garantia de outros direitos contrapostos8, como privacidade9, honra10 e tambm igualdade. Nesta linha, formou-se firme jurisprudncia nos Estados Unidos no sentido da proteo constitucional das mais tenebrosas manifestaes de intolerncia e dio voltadas contra minorias, como ser visto abaixo. relevante, de incio, apontar para a forma aparentemente absoluta como est redigida a garantia constitucional da liberdade de expresso na 1 Emenda: o Congresso no pode editar nenhuma lei ... limitando (abridging) a liberdade de expresso ou da imprensa. Contudo, apesar dos termos peremptrios do texto
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Cf. Daniel A. Farber. The First Amendment. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp. 11-12; e Geoffrey R. Stone, Louis M. Seidman, Cass R. Sunstein, Mark V. Tushnet & Pamela S. Karlan. The First Amendment. 2nd ed., New York: Aspen Publishers, 2003, p. 08. 7 Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States. Westport: Praeger, 2002, pp. 190-191. 8 Cf. Frederick Schauer. The Cost of Communicative Tolerance. In: Raphael Cohen-Almagor (Ed.). Liberal Democracy and the Limits of Tolerance: Essays in Honor and Memory of Yitzhak Rabin. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 2000, pp. 28-42. 9 Embora a jurisprudncia norte-americana tenha reconhecido, desde o caso Griswold vs. Connecticut, julgado em 1965, a existncia de um direito fundamental implcito privacidade, em casos de conflito, ela tende a atribuir um peso muito superior liberdade de expresso. Para ilustrar esta afirmao, basta mencionar que, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte, a imprensa tem o direito de divulgar o nome de vtimas de estupro (Landmark Communications Inc. vs. Virginia 435 U.S. 829 (1978)) e de expor ao pblico o contedo de conversas telefnicas de particulares gravadas ilicitamente, sem autorizao judicial (Bartnicki vs. Vopper 121 S. Ct. 1753 (2001)). Veja-se, a propsito, Paul Gewirtz. Free Speech and Privacy. In: Supreme Court Review, 2001, pp. 139-184. 10 No famoso caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)), ficou assentado no Direito Constitucional norte-americano que, mesmo diante de afirmaes falsas que atinjam as suas reputaes, as autoridades pblicas s podem obter indenizaes por danos se lograrem demonstrar que o responsvel agiu com dolo real (actual malice) ou eventual (reckless disregard of whether it was false or not ). E, posteriormente, este mesmo standard foi estendido para indivduos que, embora no sendo autoridades pblicas, tenham uma posio pblica de proeminncia, como tcnicos de time de futebol americano (Curtis Publishing Co. vs. Butts- 388 U.S. 130 (1967)) e advogados em casos rumorosos (Gertz vs. Robert Welch Inc.- 418 U.S. 323 (1974)). Veja-se, a propsito, Harry Kalven Jr. A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America. New York: Harper e Row Publishers, 1988, pp. 60-74; e Daniel A. Farber, Op. cit., pp. 79-102.

constitucional, poucos na histria norte-americana defenderam o carter absoluto da 1 Emenda11. Nunca se questionou, por exemplo, que a liberdade de expresso no protege aqueles que gritam falsamente fogo num cinema lotado, como registrou Oliver Wendell Holmes12. Pelo contrrio, desde sempre se aceitou a necessidade de estabelecer algumas limitaes excepcionais ao exerccio deste direito sem as quais a vida social tornar-se-ia invivel13. Atualmente, os Estados Unidos possuem um sistema de proteo liberdade de expresso extremamente complexo, em que h determinados campos considerados fora do alcance da 1 Emenda, como o da obscenidade 14, outros que recebem uma proteo menos intensa, como a propaganda comercial15, e uma rea em que a tutela constitucional extremamente reforada, em cujo epicentro est o discurso poltico lato sensu. Por outro lado, h tambm uma importante distino entre as formas de regulao estatal desta liberdade: so mais facilmente aceitas as restries ligadas ao tempo, lugar e forma da manifestao, que sejam neutras em relao ao seu contedo, mas h um controle muito mais rigoroso das limitaes atinentes ao teor do discurso, que se torna ainda rgido e quase invariavelmente fatal quando a regulao baseia-se em discordncia relativa ao ponto de vista do agente16.
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A mais importante exceo a esta regra foi o Justice Hugo Black, da Suprema Corte americana, que defendia uma interpretao literal e absolutista da 1 Emenda. Nas suas palavras, sem exceo, sem nenhum se, mas, ou enquanto, a liberdade de expresso significa que o Governo no pode fazer qualquer coisa com pessoas, ou, nas palavras da Magna Carta, agir contra pessoas seja pelas idias que tenham ou pelas que expressem, ou pelas palavras que escrevam ou falem (...) Eu simplesmente acredito que Congresso no pode editar nenhuma lei significa que o Congresso no pode editar nenhuma lei (Constitutional Faith. New York: Knopf, 1969, p. 45). 12 Schenck vs. United States, 249 U.S. 47 (1918). 13 Cf. Frederick Schauer. Free Speech: A Philosophical Inquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, pp. 131-152. 14 H enorme controvrsia nos Estados Unidos sobre se a obscenidade deve ou no ser protegida constitucionalmente, e sobre qual o conceito mais adequado para esta categoria. Atualmente, aplica-se a definio de obscenidade estabelecida no caso Miller vs. Califrnia (413 U.S. 15 (1973)), segundo a qual considera-se obscena uma obra quando satisfaa todos os seguintes requisitos: (a) quando a pessoa mediana, aplicando critrios contemporneos da comunidade, considere que a obra, como um todo, apele aos interesses lascivos (prurient); (b) quando a obra mostre ou descreva, de forma patentemente ofensiva, conduta sexual especificamente definida na legislao estadual aplicvel; e (c) quando a obra, considerada como um todo, seja desprovida de qualquer valor literrio, artstico, poltico ou cientfico srio. Cf. John H. Garvey & Frederick Schauer. The First Amendment: A Reader. St. Paul: West Publishing Co., 1996, pp. 343-375. 15 Sobre o tratamento constitucional do commercial speech nos Estados Unidos, veja-se Geoffrey Stone et al. The First Amendment, Op. cit., pp. 169-196. 16 Para o leitor no familiarizado com a dogmtica norte-americana de liberdade de expresso, vale a pena explicitar a diferena entre limitao baseada no contedo do discurso e regulao baseada no ponto de vista. A rigor, a restrio baseada no contedo gnero, de que espcie a relacionada ao ponto de vista. No obstante, quando se alude limitao baseada no contedo, trata-se, em regra, de restrio que no discrimina entre pontos de vista diferentes. Seria o caso, por exemplo, de uma lei que proibisse manifestaes polticas de funcionrios pblicos. Qualquer manifestao, ligada a qualquer corrente ou ideologia, estaria vedada. J a restrio baseada em ponto de vista implica, pelo contrrio, em discriminao relativa posio adotada pelo agente. Retomando o exemplo anterior, seria o caso de uma norma que vedasse manifestaes polticas dos funcionrios do Estado em favor do socialismo, mas que permitisse a defesa de outras ideologias.

O primeiro caso importante envolvendo a questo do hate speech foi Beauharnais vs. Illinois17, julgado pela Suprema Corte em 1952. Discutia-se, no julgamento18, a condenao criminal de um indivduo que promovera a distribuio de panfletos em Chicago, nos quais conclamava os brancos a se unirem contra os negros e evitarem a miscigenao racial, acusando os afrodescendentes de serem os responsveis por estupros, roubos e outros crimes. A condenao baseara-se em lei estadual que proibira a exibio em qualquer espao pblico de publicaes que imputassem a grupos identificados pela raa, cor, credo ou religio, de caractersticas negativas ligadas devassido, criminalidade, falta de castidade ou de virtude, e que com isso expusessem os integrantes destes grupos ao desprezo ou pudessem implicar em desordem e tumultos. A Suprema Corte manteve a condenao, considerando constitucional a lei aplicada, que havia sido questionada em razo de alegada ofensa liberdade de expresso, e validou com isso a idia de group libel (difamao coletiva). A deciso, redigida pelo Justice Frankfurter, destacou inicialmente que as ofensas pessoais no so parte essencial de qualquer exposio de idias, e possuem um valor social to reduzido como passo em direo verdade que qualquer benefcio que possa ser derivado delas claramente sobrepujado pelo interesse social na moralidade e na ordem19. Em seguida, afirmou que se as ofensas dirigidas contra indivduos podem ser sancionadas apesar da garantia da liberdade de expresso, o mesmo deveria valer para as ofensas perpetradas contra grupos. Isto porque, nas suas palavras, o trabalho de um homem, as suas oportunidades educacionais e a dignidade que lhe reconhecida podem depender tanto da reputao do grupo racial ou religioso a que ele pertena como dos seus prprios mritos. Sendo assim, estamos impedidos de dizer que a expresso que pode ser punvel quando imediatamente dirigida contra indivduos, no possa ser proibida se dirigida a grupos. Porm, esta posio no tardou a ser revertida20. Com efeito, no julgamento do caso Brandemburg vs. Ohio21, em 1969, a Suprema Corte norte-americana reformou
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343 U.S. 250 (1952). Os trechos mais importantes da deciso foram reproduzidos em Steven H. Shiffrin & Jesse Choper. The First Amendment: Cases Coments Questions. St. Paul: West Group, 2001, pp. 50-53. 19 Esta, bem como as demais tradues constantes neste texto, foram feitas livremente pelo autor, a no ser aquelas expressamente mencionadas. 20 Embora a idia de group libel adotada no caso Beauharnais nunca tenha sido explicitamente repudiada pela Suprema Corte, a doutrina norte-americana afirma que tal idia no compatvel com julgados supervenientes do Tribunal, que atriburam prioridade ao robustecimento do debate em detrimento da honra, em questes de carter pblico. Cf. Michael Rosenfeld. Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis. In: Cardozo Law School, Working Paper Series n 41, 2001, p. 21. 21 395 U.S. 444 (1969).

deciso que condenara Brandemburg, um lder da Ku Klux Klan no Estado de Ohio, pelo delito de apologia ao crime (criminal syndicalism). Este indivduo organizara e promovera um encontro daquela nefasta entidade, para o qual convidara um reprter, que transmitiu ao pblico, pela televiso, algumas imagens do evento. Na filmagem, viam-se pessoas encapuzadas queimando cruzes e proferindo palavras de ordem contra negros e judeus. Num dado momento, Brandemburg usou da palavra para dizer que os crioulos (nigger) deveriam ser devolvidos para a frica e os judeus para Israel, e, em outra passagem, proferiu ameaa, afirmando que se o Presidente, o Congresso e a Suprema Corte continuassem a prejudicar a raa caucasiana, a Ku Klux Klan poderia tentar se vingar. A deciso da Suprema Corte, sem sequer adentrar na questo do racismo, considerou inconstitucional a lei do Estado de Ohio, porque entendeu que ela punia a defesa de uma idia, o que seria plenamente incompatvel com a liberdade de expresso. Nas palavras do Tribunal, as garantias constitucionais da liberdade de expresso e liberdade de imprensa no permitem que o Estado proba a defesa do uso da fora ou da violao da lei, exceto quando esta defesa seja direcionada a incitar ou promover ao ilegal, e seja adequada ao incitamento ou produo desta ao22. A linha traada pela Corte distinguiu a defesa de idias racistas protegida pela liberdade de expresso da incitao prtica de atos violentos no protegida. Caso ainda mais emblemtico envolveu uma passeata organizada pelo Partido Nacional-Socialista da Amrica, de pessoas envergando uniformes militares nazistas e portando bandeiras com susticas, no municpio de Skokie um subrbio de Chicago com 70.000 habitantes, dos quais 40.000 eram judeus e 5.000 sobreviventes do Holocausto. O municpio tentou de todas as formas impedir a manifestao, primeiro atravs de ao, julgada improcedente pela Suprema Corte de Illinois 23, e depois editando normas que criavam uma srie de obstculos ao evento, todas elas declaradas inconstitucionais pela 7 Circuit Court24, por violao liberdade de expresso, em deciso cujo mrito a Suprema Corte recusou-se a examinar25. No final, apesar de terem obtido a permisso desejada, os neonazistas preferiram realizar a sua manifestao no

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Excertos da deciso constam em Steven H. Shiffrin & Jess H. Choper, Op. cit., pp. 43-46. Skokie vs. Nationalist Socialist Party of America, 373 N.E.2d 21 (1978). 24 Collin vs. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir.). 25 Smith vs. Collin, 436 U.S. 953 (1978).

em Skokie, mas na cidade de Chicago, o que fizeram sob proteo policial para impedir que fossem atacados pelo pblico26. O entendimento jurisprudencial que se firmou ao longo do tempo foi de que, como as restries ao hate speech envolvem limitaes ao discurso poltico baseadas no ponto de vista do manifestante, elas so, em regra, inconstitucionais. Assim, nem a difuso das posies racistas mais radicais e hediondas pode ser proibida ou penalizada. Isto porque, entende-se que o Estado deve adotar uma postura de absoluta neutralidade em relao s diferentes idias presentes na sociedade, ainda que considere algumas delas abjetas, desprezveis ou perigosas. As concepes defendidas por Hitler ou pela Ku Klux Klan tm de receber a mesma proteo do Poder Pblico do que as manifestaes em favor dos direitos humanos e da igualdade. Como exceo, admitirse-iam apenas restries s manifestaes que, pela sua natureza, pudessem provocar uma imediata reao violenta da audincia. Trata-se daquilo que a doutrina norteamericana chama de fighting words27. Note-se, contudo, que a rationale da doutrina das fighting words no a proteo ao direito das vtimas, mas sim a garantia da ordem e da paz pblicas. Vale a pena tambm mencionar o caso R.A.V. vs. City of St. Paul28 , decidido em 1992, em que a Suprema Corte relativizou at a doutrina das fighting words em favor da proteo s manifestaes de racismo. Naquele caso, um grupo de jovens fora preso por ter invadido o quintal de uma famlia de afrodescendentes e l colocado fogo numa cruz (recorde-se que o crucifixo em chamas o smbolo da Ku Klux Klan). Eles foram condenados no mbito estadual com base em legislao local que institura a figura do crime motivado por preconceito (bias motivated crime), tipificando a conduta daquele que colocasse em propriedade pblica ou privada algum smbolo, objeto, palavra, sinal ou grafite, incluindo, mas no exclusivamente, cruz em fogo e sustica, sabendo ou tendo base razovel para saber que o mesmo causa raiva, medo ou ressentimento em outros com base em raa, cor, credo, religio ou gnero. A Suprema Corte do Estado de Minnesota j havia determinado que a lei em questo deveria ser interpretada de acordo com a Constituio, de forma restritiva, de modo a atingir apenas aquelas condutas que pudessem ser consideradas como fighting words, e
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A histria, com todos os seus incidentes processuais, relatada em Geoffrey Stone et al. The First Amendment, Op. cit., pp. 89-92. 27 A doutrina das fighting words foi elaborada pela Suprema Corte americana no caso Chaplinsky vs. New Hampshire (315 U.S. 568 (1942)). Sobre o conceito em questo, veja-se Daniel Farber. Op. cit., pp. 103106. 28 505 U.S. 377 (1992).

parecia longe de qualquer dvida que a ao dos acusados enquadrava-se bem naquela moldura. No obstante, a Suprema Corte norte-americana invalidou a condenao, por entender inconstitucional a lei em questo, mesmo na exegese restritiva adotada pelo Tribunal de Minnesota. Numa deciso tomada por 5 votos a 4 e redigida pelo Justice Scalia, a Corte afirmou que seria lcito ao Estado proibir e penalizar o uso de fighting words, mas no faz-lo de forma parcial, como no caso, visando a atingir apenas determinadas idias ou concepes repudiadas pela maioria da sociedade. Segundo o Tribunal, o legislador na hiptese em questo pretendera atingir apenas as manifestaes de intolerncia racial, religiosa ou de gnero, violando, com isso, o seu dever de neutralidade em relao aos diversos pontos de vista existentes na sociedade. Nas palavras de Scalia, para a lei em discusso, cartazes contendo algumas palavras ofensas raciais odiosas, por exemplo seriam proibidas para os proponentes de todos os pontos de vista. Mas fighting words que por si s no invocassem raa, cor, credo, religio ou gnero afirmaes sobre a me de algum, por exemplo poderiam aparentemente ser usadas vontade nos cartazes daqueles que defendessem a tolerncia e a igualdade raciais, de cor, etc., mas no poderiam ser usadas pelos seus oponentes. Isto, segundo a Corte, bastaria para caracterizar a inconstitucionalidade da norma, j que St. Paul no tem o poder de autorizar um lado do debate a lutar lutalivre e requerer que o outro lado siga as regras de etiqueta do Marqus de Queensbury. Sem embargo, no caso mais recente sobre hate speech Virginia vs. Black et al29, decidido em 2003 , a Suprema Corte americana considerou constitucional uma lei do Estado da Virgnia que criminalizara a queima de cruzes realizada com o intuito de intimidao de qualquer pessoa ou grupo. Trs pessoas haviam sido condenadas com base na referida lei, mas a Suprema Corte do Estado da Virgnia revertera as condenaes, reconhecendo a inconstitucionalidade do estatuto por ofensa liberdade de expresso. A Corte Suprema, em deciso redigida pela Justice OConnor, reformou a deciso do Tribunal da Virgnia, afirmando que, muito embora a difuso de idias racistas, como as da Ku Klux Klan, no possa ser punida, os atos de ameaa so suscetveis de represso, e reconhecendo que a queima de cruzes pode constituir uma forma particularmente virulenta de intimidao. Ela discerniu o caso do julgamento proferido em R.A.V vs. City of Saint Paul, acima mencionado, afirmando que enquanto
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538 U.S. 343.

naquele processo a lei voltara-se apenas contra o discurso violento dirigido contra determinados grupos, isto no teria acontecido neste novo caso. Porm, no mesmo julgamento, a Corte afirmou que a instruo transmitida ao Tribunal do Jri em uma das condenaes, de considerar a queima de cruzes como uma evidncia prima facie de ameaa, violara a 1 Emenda. A Corte entendeu que, embora a queima de cruzes realizada com propsito intimidatrio possa ser criminalizada, ela constitui manifestao legtima da liberdade de expresso quando no promovida com este intuito, e que essa atividade expressiva teria sido indevidamente ameaada pela referida instruo. Enfim, o que assombra nestas decises norte-americanas sobre hate speech no o que se disse, mas o que se calou. Nenhuma ateno foi dedicada nestes julgados ao princpio da igualdade, previsto na 14 Emenda da Constituio norte-americana, como se a questo da igualdade racial verdadeira chaga na histria daquele pas no tivesse qualquer relao com o tema. Em R.A.V. vs. City of St. Paul, por exemplo, o combate ao racismo por parte do legislador foi tratado como uma ilegtima perseguio encetada contra um ponto de vista impopular, tendo sido simplesmente ignorada a questo da opresso racial, to intensa nos Estados Unidos30. O mximo que o Tribunal concedeu naquele julgamento, pela voz do Justice Scalia, foi a afirmao de que queimar uma cruz no jardim de algum repreensvel. Nem uma nica palavra dedicada igualdade racial ou necessidade de combate ao preconceito 31. Um silncio eloqente... Esta posio de defesa quase incondicional do hate speech assumida no Direito norte-americano que, como se ver em seguida, diverge substancialmente daquela prevalente em outras sociedades democrticas que tambm atribuem um papel essencial liberdade de expresso tem vrias explicaes. Pode-se apontar, por exemplo, para uma valorizao maior da liberdade em relao igualdade na tradio do constitucionalismo e da prpria cultura norte-americana32, que bem se expressa na fragilidade da rede de segurana social existente naquele pas, quando confrontada com a sua incomparvel pujana econmica, bem como na completa rejeio por l da idia de direitos sociais e econmicos.
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Cf. Mari J. Matusda & Charles R. Laurence III. Epilogue. In: Words that Wound, Op. cit., pp. 133136. 31 No mesmo sentido, Akhil Reed Amar. The Case of the Missing Amendments: R.A.V. vs. City of St. Paul. In: Harvard Law Review, n. 106, 1992, pp. 124-160. 32 Cf. Michael Rosenfeld, Op. cit., p. 11.

No que tange prpria liberdade, predomina no pensamento jurdico norteamericano uma concepo muito formal deste valor, que tende a abstrair-se da opresso real exercida no mundo da vida sobre sujeitos de carne e osso. Esta viso, ao negligenciar os constrangimentos fticos para o exerccio da autonomia individual presentes nas prprias estruturas sociais33, acaba empobrecendo a liberdade, ao equipar-la mera ausncia de coao estatal sobre os indivduos. Em matria de liberdade de expresso, ela ignora a fora silenciadora que o discurso opressivo dos intolerantes pode exercer sobre os seus alvos34. Outro fator decisivo, diretamente ligado aos antes mencionados, a profunda desconfiana em relao ao Estado, acompanhada de um certo otimismo nem sempre justificado em face do mercado, sobretudo no que tange discusso de idias 35. Permeia todo o Direito Constitucional americano a viso do Estado como o grande adversrio dos direitos, e no como uma entidade muitas vezes necessria para promov-los e proteger os mais fracos dos mais fortes no quadro de uma sociedade desigual. Em matria de liberdade de expresso, esta tendncia especialmente pronunciada, e tem se evidenciado numa jurisprudncia altamente libertria, que v com grande suspeio qualquer iniciativa estatal na rea do debate pblico, mesmo quando destinada a pluralizar as vozes na arena de discusso e ampliar a participao dos segmentos excludos do mercado comunicativo36. Na mesma linha, deve-se referir ainda subsistncia, no pensamento constitucional norte-americano, da anacrnica viso de que os direitos e princpios constitucionais s vinculam ao Estado, no criando nenhum tipo de obrigao para os particulares37.
33

Esta

concepo,

superada

na

maior

parte

das

constituies

Cf. Owen Fiss. Libertad de Expresin y Estructura Social. Trad. Jorge F. Maln Sena. Mxico: Fontanara, 1997. 34 Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso, Op. cit., pp. 33-66; e Catharine A. Mackinnon. Only Words. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 03-42. 35 Cf. Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech, Op. cit., pp. 17-51; e Owen Fiss. Why the State. In: Harvard Law Review, n. 100, 19877, pp. 781-791. 36 So exemplos os casos Miami Herald vs. Tornillo (418 U.S. 241 (1974)), em que a Suprema Corte invalidou uma lei do Estado da Flrida que institura o direito de resposta, sob o argumento de que obrigar jornais a publicarem aquilo com o que no concordam violaria a 1 Emenda, e Buckley vs. Valeo (424 U.S. 1 (1976)), em que o mesmo Tribunal considerou inconstitucional uma lei federal que estabelecera limites para gastos em campanhas eleitorais, sob o argumento de que ela restringia a capacidade de expresso dos candidatos e partidos. Neste julgado, para refutar a alegao de que a limitao equalizava o acesso comunicao dos diversos concorrentes num pleito eleitoral, reduzindo com isso a influncia econmica no resultado da eleio, a Suprema Corte afirmou que o conceito de que o Governo pode restringir a expresso de alguns elementos da sociedade visando a promover a voz relativa de outros completamente estranho 1 Emenda. 37 Cf. Laurence Tribe. American Constitutional Law. 2nd ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, pp. 1688-1720; e John Nowak & Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp. 470-509.

contemporneas, em que cada vez mais se tem reconhecido uma eficcia tambm horizontal dos direitos fundamentais38, expressa-se no Direito americano atravs da doutrina da State Action. Sob o prisma desta doutrina, o racismo, o preconceito e a intolerncia do Estado e das autoridades pblicas violam a Constituio, mas os mesmos comportamentos, quando praticados por agentes privados, tornam-se indiferentes constitucionais. O pano de fundo destas idias uma cultura profundamente individualista, que cultiva o ideal do self-made man, forte, corajoso e independente do Estado, que quer falar e ser ouvido na sociedade, e que deve, em contrapartida, formar uma couraa dura o suficiente para suportar e superar todas as agresses que possa sofrer no mercado de idias, por mais odiosas que elas sejam39. Mas a verdade que este modelo jurdico-cultural, pintado acima em pinceladas impressionistas, hegemnico, mas no exclusivo. Na fantstica diversidade que caracteriza o pensamento norte-americano, h tambm outras tradies e cosmovises, mais sensveis em relao igualdade e mais abertas necessidade de amparar e proteger os mais fracos e as minorias, inclusive no espao comunicativo. Neste sentido, importante salientar que a questo do hate speech provocou uma verdadeira fissura entre os defensores dos direitos humanos nos Estados Unidos. Antes do recrudescimento deste debate, a compreenso geral era a de que a liberdade de expresso e a defesa dos direitos das minorias estavam sempre do mesmo lado. Na luta pela afirmao dos direitos civis dos negros nas dcadas de 50 e 60, por exemplo, a liberdade de expresso fora sempre uma arma fundamental 40. Era sempre a Direita que queria restringir o free speech, contra a firme oposio da Esquerda, que encarnava os interesses dos grupos mais desfavorecidos. De repente, a liberdade de expresso, tal como interpretada pela Suprema Corte, passa a ser vista por alguns no mais como um instrumento de emancipao, mas como um escudo em favor da opresso de grupos estigmatizados.

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Veja-se, sobre o tema, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; e Virglio Afonso da Silva. A Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. Para uma anlise focando exclusivamente a perspectiva do Direito Comparado, consulte-se Mark Tushnet. The Issue of State Action/ Horizontal Effect in Comparative Constitutional Law. In: International Journal of Constitutional Law, n. 01, 2003, pp. 79-98. 39 Cf. Edward Eberle, Op. cit., p. 235. 40 Veja-se, neste sentido, Harry Kalven Jr. The Negro and the First Amendment. Chicago: University of Chicago Press, 1965.

Neste novo contexto, juristas norte-americanos ligados ao movimento da Critical Race Theory41, feministas42 tambm preocupadas com a explorao da mulher atravs da pornografia , junto com alguns liberais43 do mainstream vo se afastar da viso libertria sobre a liberdade de expresso e abraar uma concepo crtica em relao posio sobre o hate speech adotada pela jurisprudncia44. J outros liberais, apesar do seu comprometimento com os direitos das minorias em causas distintas, vo continuar militando no front tradicional, contra qualquer tentativa de restrio s liberdades comunicativas45. Atualmente, como so mnimas as chances de alterao da jurisprudncia da Suprema Corte em matria de hate speech, os debates de maior importncia prtica nesta matria nos Estados Unidos gravitam em torno da regulao do discurso intolerante no mbito das universidades privadas. Como tais instituies no integram o Estado, elas no so obrigadas a seguir a 1 Emenda, de acordo com a doutrina da State Action. Por isso, algumas universidades privadas adotaram cdigos de conduta que probem manifestaes de racismo ou preconceito contra minorias nos seus campi, enquanto outras, embora no estivessem juridicamente obrigadas a tanto, preferiram seguir a orientao da Suprema Corte e no criaram restries ao discurso dos seus alunos e professores, para no abafarem o debate no mbito da comunidade universitria46. Em resumo, nos Estados Unidos entende-se que as manifestaes de dio e intolerncia contra minorias so protegidas pela liberdade de expresso, mas esta posio abraada pela Suprema Corte est longe de ser consensual na academia e na sociedade. E as conseqncias prticas deste posicionamento no se circunscrevem ao territrio norte-americano. A ampla proteo ao hate speech nos Estados Unidos tornou
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Cf. Mari J. Matsuda, Charles R. Lawrence III, Richard Delgado & Kimberl Williams Creenshaw. Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment, 1993. 42 Cf. Catharine A. Mackinnon, Only Words, Op. cit. 43 Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso, Op. cit., pp. 33-65; Michael Rosenfeld. Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis. In: Cardoso Law School: Working Paper Series n. 41, 2001, pp. 50-63. 44 Os argumentos empregados por ambos os lados da contenda sero examinados no item 3 deste estudo. 45 Cf. Ronald Dworkin. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 214-226; Lee C. Bollinger. The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America. New York: Oxford University Press, 1986; Robert Post. Constitutional Domains: Democracy, Community, Management. Cambridge: Harvard University Press, 1995, pp. 291331; e David A. J. Richards. Free Speech and the Politics of Identity. New York: Oxford University Press, 1999. 46 Sobre este debate, confronte-se Nadine Strossen. Regulating Racist Speech on Campus: A Modest Proposal. In: Henry Louis Gates Jr., Anthony P. Griffin, Donald E. Lively, Robert C. Post, William B. Rubenstein & Nadine Strossen. Speaking of Race, Speaking of Sex: Hate Speech, Civil Rights and Civil Liberties. New York: New York University Press, 1994, pp. 181-256.

o pas a sede da maior parte dos sites racistas existentes do mundo, que, no espao sem fronteiras da Internet, alimentam o preconceito e a intolerncia contra minorias em todo o planeta47. 2.2. Canad A Carta Canadense de Direitos e Liberdades, aprovada em 1982, consagra a liberdade de expresso no seu art. 2 (b), segundo o qual todos tm direito liberdade de pensamento, crena, opinio, expresso, incluindo a liberdade da imprensa e de outros meios de comunicao. Por outro lado, a Carta tambm protege o direito igualdade, vedando discriminaes (art. 15, 1) e prevendo inclusive a possibilidade de instituio de polticas de ao afirmativa em favor de minorias em situao desvantajosa (art. 15, 2). Ela contm, ainda, referncia ao multiculturalismo como compromisso fundamental da sociedade canadense (art. 27). Ademais, a Carta estabelece expressa autorizao para a instituio de limites aos direitos fundamentais, desde que sejam razoveis, criados por lei e que possam ser demonstravelmente justificados numa sociedade livre e democrtica (art. 1). Desde o julgamento do caso R. vs. Oakes48, em 1986, tem-se entendido que esta exigncia de que as restries aos direitos sejam demonstravelmente justificadas envolve um duplo controle: em primeiro lugar, um controle sobre o objetivo justificador da restrio, que deve ser urgente e substancial (pressing and substantial). Em seguida, um controle sobre a prpria medida restritiva, que tem de atender ao princpio da proporcionalidade, na sua trplice dimenso: deve haver, assim, (a) uma razovel conexo entre a medida e o objetivo perseguido, (b) a limitao ao direito fundamental deve ser a mnima necessria para atingir aquele objetivo, e (c) os nus relacionados limitao do direito no podem exceder s vantagens relacionadas ao atingimento do objetivo visado49. Com este quadro normativo e uma cultura jurdica menos individualista do que a norte-americana, alm de extremamente preocupada com a proteo aos direitos das minorias, no foi difcil para a Suprema Corte do Canad posicionar-se de forma
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Cf. Friedric Kubler. How Much Freedom for Racist Speech?: Transnational Aspects of a Conflict of Human Rights. In: Hofstra Law Review, n. 27, 1998, pp. 358-360. 48 Can LII 46 (S.C.C.) (1986). 49 V-se, portanto, que o princpio da proporcionalidade aplicado pela Corte canadense praticamente idntico em contedo quele tambm utilizado no Direito brasileiro, com os seus trs subprincpios de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Sobre a proporcionalidade veja-se o item 5 deste estudo.

contrria proteo constitucional do hate speech50. No obstante, como se ver abaixo, o entendimento do referido tribunal apresenta uma srie de nuances e no deixa de defender, em alguma medida, a liberdade de expresso mesmo para a difuso da intolerncia. O leading case na matria foi Regina vs. Kegstra51, julgado em 1990. No caso em questo, discutiu-se a constitucionalidade da condenao criminal de um professor de 2 grau que defendia e ensinava entre os seus alunos doutrinas anti-semitas. Nas suas lies, o professor James Kegstra afirmava que os judeus eram traioeiros, amantes do dinheiro, assassinos de criana, que queriam destruir a Cristandade e eram responsveis por depresses, guerras e caos. O Holocausto, segundo ele, teria sido inventado pelos judeus para atrair simpatia da comunidade internacional. O crime que lhe foi imputado era o de promover propositadamente o dio contra algum grupo identificvel, atravs de comunicao que no fosse mera conversa privada, previsto no art. 319 (2) do Cdigo Penal do Canad. O item 7 deste mesmo dispositivo definira como grupo identificvel qualquer seo da sociedade que se caracterize pela cor, raa, religio ou origem tnica. A deciso da Suprema Corte canadense, por 4 votos a 3, foi no sentido da manuteno da condenao e afirmao da constitucionalidade da lei que criminalizara o hate speech. A tcnica empregada pelo Tribunal no caso, e que sempre usada no Canad no escrutnio das restries a direitos fundamentais, foi aquela descrita acima. Assim, a primeira questo analisada foi a propsito da existncia, ou no, de uma restrio liberdade de expresso no caso. E a resposta neste ponto foi afirmativa. Para o Tribunal, mensagens dotadas de um contedo expressivo, desde que no comunicadas de forma fisicamente violentas, so protegidas pela liberdade de expresso, independentemente do seu contedo, e isto valeria tambm para a divulgao de idias racistas. Em seguida, o Tribunal passou a analisar se o objetivo perseguido pelo art. 319 (2) do Cdigo Penal canadense, de impedir o mal causado pelas expresses de dio contra grupos raciais, tnicos, nacionais e religiosos, era substancial, urgente e
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Sobre o tratamento do hate speech no Canad, veja-se L.W. Sumner. The Hateful and the Obscene: Studies in the Limits of the Free Expression. Toronto: University of Toronto Press, 2004; J. Manwaring. Legal Regulation of Hate Propaganda in Canada. In: Sandra Coliver (Ed.). Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non-discrimination. London: Human Rights Centre, University of Essex, 1992, pp. 106-122; Irwin Cotler. Holocaust Denial, Equality and Harm: Boundaries of Libertty and Tolerance in a Liberal Democracy. In: Raphael Cohen-Almagor (Ed.). Op. cit., pp. 151-181; e Kathleen Mahoney. The Canadian Constitutional Approach to Freedom of Expression in Hate Propaganda and Pornografy. In: Law and Contemporary Problems, n. 55, 1992, pp. 77-120. 51 3 S.C.R. 697 (1990).

plenamente compatvel com uma sociedade livre e democrtica. Mais uma vez, a resposta foi afirmativa. A Corte fundamentou o seu entendimento na importncia do compromisso constitucional canadense com a igualdade e com o multiculturalismo, que so prejudicados com a hate propaganda. Ademais, o Tribunal canadense analisou os principais efeitos negativos que o hate speech promove o mal s vtimas e o mal sociedade como um todo. Em relao s vtimas, registrou o terrvel dano psicolgico a que se submetem os integrantes das minorias tnicas e religiosas quando expostos s manifestaes de dio e desprezo, que podem abalar a sua auto-estima, e lev-los a evitar contatos com os no-membros dos seus grupos, ou a buscar anular as suas caractersticas distintitivas para fugirem ao preconceito. J em relao ao dano sociedade, o Tribunal observou que, com o uso das tecnologias e meios apropriados, as pessoas podem ser convencidas das idias mais abominveis. Assim, a aceitao da propaganda do dio poderia eventualmente atrair indivduos s suas causas, ou sutilmente incutir nos inconscientes dos seus receptores idias irracionais sobre a inferioridade dos integrantes de determinadas raas ou religies. Passou o Tribunal, em seguida, fase final e mais complexa do exame da constitucionalidade, envolvendo o princpio da proporcionalidade da restrio a direito fundamental. Neste ponto, a Corte avaliou inicialmente a intensidade com que a criminalizao do hate speech compromete os principais objetivos inerentes liberdade de expresso busca da verdade, auto-realizao individual e promoo da democracia. E a posio do Tribunal foi no sentido de que este comprometimento muito reduzido, j que, nas palavras da Corte, existe uma chance mnima de que declaraes destinadas a promover o dio contra um grupo identificvel sejam verdadeiras, ou que a sua viso de sociedade conduza a um mundo melhor. Ademais, ainda que, ao proibir-se os intolerantes de difundirem as suas idias contra minorias, esteja-se criando uma limitao sua auto-realizao, este prejuzo, segundo o Tribunal canadense, compensado pelo fato de que a vedao impede que se atente contra a possibilidade de auto-realizao das vtimas do discurso. Finalmente, em relao democracia, a Corte observou que a disseminao de certas idias profundamente contrrias aos valores democrticos pode prejudicar, ao invs de promover o autogoverno. Este seria exatamente o caso do hate speech, que, nas palavras da Corte, completamente incompatvel com as aspiraes democrticas que a liberdade de expresso garante. Assentada esta premissa, no foi difcil afirmar que a limitao liberdade de expresso em causa fora adequada, por manter uma relao racional com o fim a que se

destinava, de proteo s minorias e ao prprio processo democrtico. Na mesma linha, considerou-se que a restrio em tela tinha sido necessria, j que no atingira outras formas de discurso que no a hate propaganda. E, finalmente, considerando que a restrio pouco afetara os valores fundamentais da liberdade de expresso, como acima destacado, entendeu o Tribunal que os efeitos limitativos do art. 319 (2) sobre este direito fundamental no so de natureza to deletria a ponto de sobrepujarem quaisquer das vantagens obtidas atravs da limitao. Assim, a Suprema Corte do Canad, valendo-se do princpio da proporcionalidade, reconheceu que a restrio ao hate speech de fato implica em limitao liberdade de expresso, mas trata-se de restrio constitucionalmente legtima. Esta orientao contrria proteo s manifestaes de dio e intolerncia contra minorias tnicas e religiosas foi seguida em outros casos, como R. vs. Andrews and Smith52 e Canada (Human Rights Comission) vs. Taylor53. No obstante, no julgamento do R. vs. Zundel54, ocorrido em 1991, a Corte invalidou, por 4 votos a 3, com base em alegada ofensa liberdade de expresso, a condenao criminal de um conhecido historiador revisionista, que publicara obra negando a existncia do Holocausto. No caso em questo, Ernst Zundel havia sido criminalmente acusado com base no art. 181 do Cdigo Penal do Canad, que punia quem publicasse declarao, narrao ou notcia falsa, que causasse dano ao interesse pblico. O Tribunal canadense considerou que a lei em questo no guardava correlao estrita com o combate intolerncia, e havia sido redigida de forma excessivamente ampla, de modo a exercer um efeito resfriador (chilling effect) sobre o discurso, j que pessoas poderiam deixar de expor e defender suas prprias idias pelo medo da persecuo penal e da condenao. Portanto, o debate no caso no foi centrado no contedo das idias antisemitas de Zundel e na sua eventual proteo constitucional, mas em defeitos existentes na legislao incriminadora, cuja aplicao poderia comprometer valores centrais liberdade de expresso. O outro caso enfrentado pela Suprema Corte do Canad em matria de hate speech foi Ross vs. New Brunswick School District55, julgado em 1996. Discutia-se aqui, em resumo, uma deciso da Comisso de Direitos Humanos de New Brunswick, que,
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(1990) 3 S.C.R. 870. (1990) 3 S.C.R. 892. 54 (1992) 2 S.C.R. 731. 55 (1996) 1 S.C.R. 825.

com base na legislao antidiscriminao canadense, determinara que um professor, que defendia fora de aula, mas publicamente, idias anti-semitas, fosse transferido na sua escola para uma posio no-docente, e demitido, caso voltasse a publicar qualquer texto denunciando suposta conspirao sionista ou atacando os judeus. A deciso administrativa baseara-se na constatao de que a presena de professor notoriamente anti-semita em sala de aula comprometeria o ambiente educacional que deve voltar-se promoo da tolerncia e respeito mtuo entre os alunos. O Tribunal reconheceu a relevncia constitucional da defesa de direitos das minorias contra o racismo e a intolerncia, que pode justificar restries liberdade de expresso, e considerou, nesta linha, proporcional a deciso que determinara a transferncia de Ross para atividade no-docente em sua escola. Todavia, a Corte entendeu desnecessria a ameaa de demisso, caso ele voltasse a divulgar suas idias anti-semitas. De acordo com o julgado, o afastamento do professor das atividades letivas j minimizaria a influncia deletria das suas posies discriminatrias sobre os alunos, sendo, portanto, contrria ao princpio da proporcionalidade a ameaa de demisso, que importaria em restrio excessivamente ampla liberdade de expresso. Assim, verifica-se que a jurisprudncia canadense aceita a restrio ao hate speech, mas mantm uma forte preocupao com a garantia da liberdade de expresso, mesmo quando ligada difuso de idias discriminatrias. Nesta linha, a aferio sobre a validade das restries liberdade de expresso realizada sempre caso a caso, pautada pelo princpio da proporcionalidade. 2.3. Alemanha Na Alemanha, a liberdade de expresso considerada como um dos mais importantes direitos fundamentais no sistema constitucional, muito embora, ao contrrio do que ocorre nos Estados Unidos, ela no desfrute de uma posio de superioridade em relao aos demais direitos. Os tribunais com freqncia ponderam a liberdade de expresso com outros bens jurdicos, sobretudo direitos da personalidade, empregando o princpio da proporcionalidade56, de forma similar ao que ocorre no Canad. Na
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S para citar um exemplo dentre os inmeros existentes, recorde-se o caso Lebach 35 BVerfGE 202 , em que a Corte Constitucional proibiu a exibio de um programa de televiso que reconstituiria um crime, vrios anos depois da sua ocorrncia, no momento em que o culpado estava prximo de ser solto da priso. O argumento da Corte foi o de que, por um lado, como o crime havia ocorrido h muito tempo, no havia um interesse pblico atual no seu debate, e, por outro, a exibio do programa inviabilizaria a ressocializao do ru, violando os seus direitos da personalidade. Portanto, na ponderao realizada

verdade, no Direito alemo a dignidade da pessoa humana, e no a liberdade de expresso, o valor mximo da ordem jurdica57. A liberdade de expresso encontra-se consagrada no art. 5.1. da Lei Fundamental de Bonn, que reza: Todos tm o direito de livremente expressar e disseminar a sua opinio e de se informar sem restries a partir de todas as fontes acessveis. A liberdade da imprensa e da comunicao atravs do rdio e do cinema so garantidas. No haver censura. O art. 5.2. permitiu expressamente restries a esta liberdade, ao estabelecer que os direitos do 5.1. no tero outros limites que os preceitos das leis gerais, as regras de proteo dos menores e o direito honra pessoal. E o art. 5.3., finalmente, determinou que a arte, a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. A liberdade de ensinar no dispensa ningum da lealdade em relao Constituio. Entende-se, na Alemanha, que a liberdade de expresso desempenha um duplo papel. Por um lado, trata-se de direito subjetivo essencial para a auto-realizao do indivduo no contexto da vida social. Por outro, a liberdade de expresso, na sua dimenso objetiva, um elemento constitutivo da ordem democrtica, por permitir a formao de uma opinio pblica bem informada e garantir um debate plural e aberto sobre os temas de interesse pblico58. Como ressaltou a Corte Constitucional alem,
O direito fundamental liberdade de expresso da opinio a mais direta expresso da personalidade humana em sociedade ... Para um Estado livre e democrtico, ele no nada menos do que constitutivo, por que apenas atravs dele que o constante debate intelectual, o confronto de opinies, que o seu elemento vital, torna-se possvel ... Ele de certa maneira a base de qualquer tipo de liberdade, a matriz, a indispensvel condio de quase toda outra forma de liberdade59

Ademais, a viso germnica sobre a liberdade de expresso no a concebe como um simples direito negativo em face do Poder Pblico. Pelo contrrio, a jurisprudncia
neste caso, prevaleceram os direitos da personalidade sobre a liberdade de expresso. 57 A Lei Fundamental alem estabelece j no seu art. 1: A dignidade humana inviolvel. Respeit-la e proteg-la dever de todas as autoridades estatais. Esta posio sobranceira da dignidade humana tem forte ligao com o contexto histrico de elaborao do texto, logo aps o final da 2 Guerra Mundial e a derrota do nazismo, que, na sua barbrie deixou profundas marcas na sociedade alem. A idia da centralidade da dignidade da pessoa humana exerceu profunda influncia sobre as ordens constitucionais de pases europeus, como Espanha e Portugal, e posteriormente, tambm sobre o Brasil. Sobre a dignidade da pessoa humana na Alemanha, veja-se Ernst Benda. The Protection of Human Dignity (Article 1 of the Basic Law). In: Southern Methodist University, n. 53, 2000, pp. 53-63; e Edward Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States, Op. cit. 58 Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 302-310. 59 7 BVerfGE, 198, 208 (1958).

constitucional alem j se manifestou no sentido de que o Estado tem, por exemplo, o dever de agir positivamente, editando a legislao necessria para corrigir o mercado e promover o pluralismo de idias no mbito da televiso, a fim de garantir ao pblico o acesso a uma ampla gama de informaes e pontos de vista60. No bastasse, o entendimento da Corte Constitucional alem no sentido de que a liberdade de expresso, como valor objetivo da ordem constitucional alem, tambm se irradia para as relaes entre particulares, no se circunscrevendo esfera das relaes pblicas entre cidados e Estado61. Outra varivel importante no debate alemo sobre hate speech o conceito de democracia militante (streitbare Demokratie)62. A idia de democracia militante envolve a noo de que o Estado deve defender a democracia dos seus inimigos, que no aceitam as regras do jogo democrtico e pretendem subvert-las. Neste sentido, a Lei Fundamental alem vedou a criao de associaes dirigidas contra a ordem constitucional ou contra a idia de entendimento entre os povos (art. 9), previu a possibilidade de decretao de privao dos direitos fundamentais, pela Corte Constitucional, para aquele que abusar das liberdades constitucionais visando a combater a ordem constitucional liberal e democrtica (art. 18), e proibiu os partidos polticos que, pelos seus objetivos declarados, ou pelo comportamento dos seus filiados, proponham-se a atingir ou eliminar a ordem constitucional liberal e democrtica ou por em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha (art. 21). Na dcada de 50, a Corte Constitucional alem chegou a declarar a inconstitucionalidade do Partido Socialista do Reich (SRP)63, pelas suas tendncias neonazistas, e em deciso muito mais polmica e controversa, adotada no auge da Guerra Fria , tambm a do Partido Comunista Alemo (KPD)64, porque entendeu que este tinha como fixo propsito combater constante e resolutamente a ordem constitucional livre e democrtica, e que manifestava concretamente esta sua inteno atravs da sua ao poltica, dirigida por um plano predefinido.
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Television I Case (1961), 12 BVerfGE 205; Television II Case (1971), 31 BVerfGE 328; e Television III Case (1981), 57 BVerfGE 295. Excertos dos casos Television I e Television III, traduzidos para o ingls, encontram-se em Donald Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed., Durham: Duke University Press, 1997, respectivamente pp. 404-406 e pp. 408-410. 61 Esta orientao foi firmada no clebre caso Lth, decidido em 1958, do qual foi extrada a citao acima. Excertos da deciso em ingls encontram-se de Donald Kommers. Op. cit., pp. 361-368. 62 Veja-se, a propsito, Donald Kommers. Op. cit., pp. 217-238; e Ronald J. Krotoszynski Jr.. A Comparative Perspective on the First Amendment: Free Speech, Militant Democracy, and the Primacy of Dignity as a Preferred Constitutional Value in Germany. In: Tulane Law Review, n. 78, 2004, pp. 78124. 63 2 BVerfGE 1 (1952). 64 5 BVerfGE 85 (1956).

Contudo, desde ento, esta possibilidade de dissoluo de partidos nunca mais foi utilizada e hoje a Corte Constitucional no parece to disposta a levar adiante o seu papel de guardi da democracia militante. Prova disso ocorreu num caso decidido em 197865, em que trs diferentes partidos de inspirao comunista insurgiram-se contra emissoras de rdio e televiso que haviam se recusado a transmitir a sua propaganda poltica em poca de eleies, sob o argumento de que a retrica extremista empregada atentava contra a ordem constitucional. O Tribunal alemo deu razo aos partidos, afirmando que o fato deles defenderem idias que atentam contra a Constituio no conferia s emissoras o direito de recusarem-se a transmitir a sua propaganda poltica, enquanto eles no fossem declarados inconstitucionais pela Corte, tendo em vista o princpio da igual oportunidade de todos os partidos. Sem embargo, o Direito infraconstitucional alemo contempla hoje uma srie de instrumentos para combater e punir a prtica do hate speech. Winfried Brugger66 listou alguns deles: a criminalizao, pelo Cdigo Penal alemo, da incitao ao dio, insulto ou ataque dignidade humana de partes da populao ou de grupos identificados pela nacionalidade, raa, etnia ou religio; a penalizao, ainda, da participao em organizaes neonazistas, e da exibio de smbolos, bandeiras, uniformes e saudaes nazistas; a proibio, pela legislao administrativa, de reunies ou manifestaes em que seja praticado o hate speech, com possibilidade de dissoluo imediata pelas autoridades pblicas; a colocao dos livros e publicaes que incitem ao dio racial em lista prpria, que impossibilita a sua propaganda e aquisio por crianas e adolescentes; a vedao de programas de rdio e televiso que promovam a discriminao, incitem ao dio, difamem ou ridicularizem grupos raciais, religiosos, tnicos ou nacionais; e as aes injuntivas e de reparao de danos morais no Direito Civil. O caso mais debatido da Corte Constitucional alem sobre hate speech envolveu a negao do Holocausto. Com efeito, o Tribunal, em julgado de 199467, deliberou sobre a constitucionalidade de ato do governo da Baviera, que condicionara a autorizao a um congresso promovido por organizao de extrema-direita, para o qual estava convidado o mais conhecido historiador revisionista, David Irving, ao compromisso de que, no encontro, no se sustentasse a tese de que o Holocausto no teria acontecido,
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47 BVerfGE 198 (1978). Winfried Brugger. The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law. In: Acts of the 16th Congress of the International Academy of Comparative Law, Brisbane, 2002, pp. 01-52. 67 90 BVerfGE 241. Os trechos mais importantes do julgamento esto reproduzidos em Donald P. Kommers, Op. cit., pp. 382-387.

tratando-se de mera inveno da comunidade judaica. As autoridades estatais tinham baseado o seu ato em lei que permitia a proibio de reunies em que houvesse violaes lei penal. A principal violao vislumbrada no caso era o insulto contra o povo judeu. Entendeu a Corte que a negao do Holocausto no era uma manifestao de opinio, mas a afirmao de um fato, e que as afirmaes inverdicas sobre fatos, por no contriburem em nada para a formao da opinio pblica, no so constitucionalmente protegidas pela liberdade de expresso. No julgamento, o Tribunal ainda destacou que a singularidade do Holocausto o teria convertido em elemento constitutivo da prpria identidade do cidado de origem judaica, que se reflete na sua relao com a sociedade alem. Portanto, negar este terrvel acontecimento histrico implicaria, na tica da Corte, em continuar a discriminao contra o povo judeu. Com esta argumentao, a Corte alem reconheceu a validade da restrio liberdade de expresso praticada pelo governo da Baviera. Destaque-se, porm, que em outro caso julgado no mesmo ano de 199468, discutiu-se a constitucionalidade da incluso, numa lista de livros considerados pelo Governo como imorais ou perigosos que produzia como conseqncia a proibio da sua propaganda e da venda a menores de idade de uma obra com o ttulo Verdade para a Alemanha: A Questo da Culpa sobre a 2 Guerra Mundial. No livro em questo, no se negara a ocorrncia do Holocausto, mas fora defendida a tese de que a culpa pela ecloso da 2 Guerra no teria sido alem, mas de seus adversrios, que a haveriam arrastado para o conflito. A Corte germnica, neste julgamento, deu prevalncia liberdade de expresso, afirmando que aqui no se discutia o relato de fatos inverdicos, mas a expresso de opinio matria na qual no caberia o uso do critrio de correspondncia verdade. Ainda em 1994, o Tribunal Constitucional alemo tambm decidiu o caso Tucholsky I69. Neste julgamento, discutia-se a condenao criminal de um indivduo que colara ao seu automvel um adesivo contendo os dizeres soldados so assassinos, juntamente com outros que expressavam mensagens antibelicistas. Ele fora condenado pelo delito de insulto a um grupo determinado da populao no caso, os integrantes das Foras Armadas. A Corte alem entendeu que a condenao violara a liberdade de expresso do acusado, j que, na verdade, a sua manifestao no representava uma
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90 BVerfGE 1 (1994). 21 EuGRZ 463 (1994).

efetiva acusao de homicdio em relao aos integrantes das Foras Armadas, mas sim uma proclamao veemente de pacifismo, que estaria plenamente protegida pela liberdade de expresso. O julgamento em questo provocou uma grande comoo na Alemanha, e pouco tempo depois, o Tribunal Constitucional teve de examinar questo praticamente idntica, no caso Tucholsky II. Agora, tratava-se de indivduos que tinham distribudo panfletos e cartazes tambm contendo a expresso de que soldados so assassinos e que haviam sido criminalmente condenados por isto. A Corte manteve a orientao antes firmada, anulando a condenao por contrariedade liberdade de expresso. Na sua viso, o que ocorrera no caso fora uma forte crtica guerra e as Foras Armadas e no uma acusao de homicdio dirigida contra todos os militares. Apesar da sua linguagem conciliatria, a Corte deixou claro que o Cdigo Penal no pode limitar as instituies pblicas da crtica pblica, por mais dura que seja, uma vez que esta crtica expressamente garantida pelo direito constitucional liberdade de expresso. Portanto, v-se que a Corte alem soube distinguir o hate speech de manifestaes que, conquanto pudessem ferir as suscetibilidades e at ofender os integrantes de determinados grupos, configuravam legtima expresso de opinio em tema de relevncia pblica. Finalmente, um ltimo caso que merece ser lembrado o Titanic, julgado em 199870. Cuidava-se, desta vez, da condenao por danos morais da revista satrica The Titanic, que publicara, numa coluna intitulada as sete personalidades mais embaraosas do ms, uma foto de um militar paraplgico com o ttulo de assassino nato, porque este, mesmo depois de ter sido reformado por incapacidade aps um acidente de automvel, manifestara-se publicamente dizendo que podia e queria permanecer no Exrcito alemo, j que sua cabea ainda estava OK. Aps a publicao, o militar reformado endereou carta de protesto revista, e esta, em outra edio, publicou resposta a esta carta, em que afirmava considerar obsceno o fato de que um aleijado ... estivesse determinado a voltar ao Exrcito alemo ... cujo objetivo o de aleijar e matar pessoas. O Tribunal Constitucional alemo considerou, por um lado, que a stira em relao ao desejo do militar reformado de permanecer nas Foras Armadas fazia parte
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O caso analisado em Robert Alexy. Balancing, Constitutional Review and Representation. In: International Journal of Constitutional Law, n. 03, 2005, pp. 03-04, e em Edward Eberle. Dignity and Liberty, Op. cit., pp. 226-227.

da crtica pacifista contra o militarismo, verbalizada de forma satrica. Por isso, invalidou a condenao em relao primeira publicao, em que o ex-militar era descrito como assassino nato, considerando que, neste caso, a liberdade de expresso sobrepujava, numa ponderao, os direitos da personalidade envolvidos. Porm, a Corte entendeu que o mesmo raciocnio no poderia ser aplicado em relao ao uso da palavra aleijado, na segunda publicao, porque esta fora empregada com o exclusivo propsito de humilhar o militar. Assim, ela entendeu que, neste caso, os direitos da personalidade tinham um peso superior liberdade de expresso, mantendo por isso, apenas neste ponto, a condenao por danos morais. V-se, portanto, que o modelo alemo no aceita o hate speech, mas tambm no descuida da proteo da liberdade de expresso, sobretudo quando est em jogo a discusso de questes de interesse pblico. Por outro lado, h, no confronto com as liberdades comunicativas, uma proteo mais intensa dos direitos da personalidade de minorias em situao de desvantagem, como os judeus e deficientes fsicos. A metodologia empregada para solucionar as colises de direitos sempre a ponderao de interesses, realizada sobre o background de um sistema axiolgico em cujo centro est o princpio da dignidade humana. Este modelo germnico pode ser explicado no s a partir da ordem constitucional positiva alem, mas tambm da sua cultura jurdica e humanitria, ainda fortemente influenciada pelo trauma do Nacional-Socialismo, que no transaciona com os atentados contra a dignidade individual, e nem est disposta a correr o risco do surgimento de algum novo monstro que possa ser nutrido por um excesso de tolerncia com o intolerante. 3. O Hate Speech e o Sistema Internacional dos Direitos Humanos Diversos tratados internacionais sobre direitos humanos editados aps a 2 Guerra Mundial obrigam os Estados signatrios a proibirem e coibirem o hate speech. Embora a liberdade de expresso seja altamente valorizada no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi garantida na Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 19), no Pacto dos Direitos Civis e Polticos (art. 19), na Conveno Europia de Direitos Humanos (art. 10), na Conveno Interamericana de Direitos Humanos (art. 13) e na Carta Africana de Direitos Humanos (art. 9), dentre outros documentos internacionais explcito o posicionamento adotado pelas

organizaes internacionais de direitos humanos contra a proteo ao exerccio abusivo deste direito, voltado ao ataque contra minorias estigmatizadas. Neste sentido, muito claro o art. 4 do Pacto Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial71:
Art. 4. Os Estados signatrios condenam toda propaganda e todas as organizaes que sejam baseadas em idias ou teorias de superioridade de uma raa ou grupo de pessoas de uma cor ou origem tnica, ou que tentem justificar ou promover o dio racial ou a discriminao de qualquer forma, e comprometem-se a, com a devida ateno aos princpios contidos na Declarao Universal dos Direitos Humanos e aos direitos expressamente estabelecidos no art. 5 desta Conveno, adotar medidas positivas e imediatas destinadas a erradicar todos os atos de incitamento a discriminao, ou de discriminao desta espcie, dentre as quais: a) Declarar como crime punvel pela lei toda disseminao de idias baseadas na superioridade ou dio raciais, incitamento discriminao racial, assim como quaisquer atos de violncia ou provocao a tais atos dirigidos contra qualquer raa ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem tnica, como tambm qualquer assistncia prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento; b) Declarar ilegais e proibir as organizaes, e tambm as atividades de propaganda organizada ou no, que promovam o dio e incitem discriminao racial, e reconhecer a participao nestas organizaes ou atividades como crimes punveis pela lei.

Destaque-se, neste particular, que o tema do hate speech foi exaustivamente debatido na III Conferncia Mundial de Combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata, ocorrida em Durban em 2001, que salientou, tanto na sua Declarao (itens 86 a 91) como no seu Plano de Ao (itens 143 a 147), a necessidade impostergvel de represso s manifestaes de dio e preconceito voltadas contra grupos raciais e tnicos, dando nfase especial ao novo perigo relacionado difuso das idias racistas atravs de novas tecnologias, como a Internet. Tambm o Pacto dos Direitos Civis e Polticos foi expresso ao afirmar no s que a liberdade de expresso pode ser limitada visando o respeito aos direitos e reputao de terceiros (art. 19.3. (a)), como tambm que qualquer defesa do dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia deve ser proibida por lei (art. 20.2). No mbito da ONU, vale destacar a deciso proferida pela sua Comisso de Direitos Humanos em 1996, no caso Robert Faurisson vs. France72. Faurisson havia sido multado pela Justia Criminal na Frana,
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A propsito da interpretao deste dispositivo, veja-se Karl Josef Partsh. Racial Speech and Human Rights: Article 4 of the Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. In: Sandra Coliver (Ed.). Op. cit., pp. 21-28. 72 UN Doc CCPR/C/58/D/550/1993 (1996). Excertos da deciso encontram-se em Norman Dorsen, Michael Rosenfeld, Andrs Saj & Susanne Baer. Comparative Constitutionalism. St. Paul: West Group, 2003, pp. 909-911.

por defender publicamente que no teriam existido cmaras de gs nos campos de concentrao nazistas. A Justia francesa aplicara ao caso a Loi Gayssot, editada poucos anos antes, que, no af de combater o revisionismo histrico, criminalizara a conduta daqueles que contestassem a prtica de crimes contra a Humanidade reconhecidos pelo Tribunal de Nuremberg. A Comisso aplicou ao caso o art. 19.3. do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, que trata das restries legtimas liberdade de expresso, afirmando que, como as declaraes feitas pelo autor, lidas no seu contexto, eram de natureza a levantar ou fortalecer sentimentos anti-semitas, a restrio destinou-se a garantir comunidade judia o respeito e a possibilidade de viver livre do medo de uma atmosfera de anti-semitismo. Por isso, considerou vlida a condenao imposta pela Justia francesa. No obstante, a Comisso reconheceu que a Loi Gayssot fora redigida de forma excessivamente ampla, de forma a proibir at a publicao, de boa f, de pesquisas histricas que pudessem contradizer quaisquer das concluses adotadas no Tribunal de Nuremberg. Em relao a este tipo de publicao, a Comisso manifestouse no sentido de que sua proibio constituiria, sim, violao ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos, ainda que pudesse produzir como resultado o aumento do antisemitismo73. A problemtica do hate speech tambm j foi enfrentada pela Corte Europia de Direitos Humanos74. O art. 10 da Conveno Europia de Direitos Humanos garante a liberdade de expresso, mas o seu item 2 autoriza restries que sejam previstas por lei e necessrias, em uma sociedade democrtica, segurana nacional, segurana pblica, defesa da ordem e preveno do crime, proteo da sade e da moral ou proteo dos direitos de terceiros. Ademais, o seu art. 17 estabelece que nenhuma das normas convencionais pode ser interpretada de forma a conferir a Estados, grupos ou a indivduos, qualquer direito de se dedicar a atividade ou a praticar ato visando a destruio dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Conveno. A mais recente deciso na matria foi o caso Roger Garaudy vs. Frana, apreciado em 2003. Neste julgamento, a Corte Europia examinou a condenao de um escritor na Frana que publicara obra negando a perseguio aos judeus e o Holocausto. O Tribunal manteve a condenao, aduzindo que a negao do Holocausto constitui grave forma de difamao racial contra os judeus e incitao ao dio, configurando
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Cf. Michael Rosenfeld. Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A Comparative Analysis, Op. cit., pp. 47-48. 74 Cf. Alexandre H. Catal Bias. Libertad de Expresin e Informacin: La jurisprudncia del TEDH y su recepcin por el Tribunal Constitucional. Valencia: Ediciones Revista General del Derecho, 2001, pp. 337-367.

abuso do exerccio da liberdade de expresso, tal como definido no art. 17 da Conveno. Destaque-se, porm, que a Corte tem evitado as caadas s bruxas praticadas em nome do combate intolerncia, buscando traar uma fronteira entre o hate speech e a defesa de posies impopulares. Nesta linha, no caso Lehideux and Isorni vs. Frana75, julgado em 1998, ela invalidou a condenao penal imposta pelo Judicirio francs a cidados que haviam defendido publicamente certos atos do Marechal Ptain, lder da Frana colaboracionista durante a ocupao nazista. A Corte destacou que os acusados no tinham pretendido negar ou minimizar as atrocidades nazistas, mas apenas reabilitar a figura humana de Philippe Ptain, o que no configuraria abuso da liberdade de expresso. No mesmo diapaso, ela reverteu, no caso Jersild vs. Dinamarca76, decidido em 1994, a condenao criminal que fora imposta pela Dinamarca a um jornalista, por entrevistar na televiso jovens integrantes do grupo racista camisas verdes, que proferiram acusaes desrespeitosas contra imigrantes de diversas etnias estabelecidos naquele pas. A Corte ressaltou, neste julgamento, que embora as mensagens dos camisas verdes constitussem manifesto abuso da liberdade de expresso, o jornalista no poderia ser punido por divulg-las, j que no as tinha endossado. A punio do jornalista, na opinio do Tribunal, inibiria o exerccio da liberdade de imprensa para tratar de temas de interesse coletivo. No mbito da OEA, a Corte Interamericana ainda no teve a oportunidade de apreciar qualquer questo envolvendo o hate speech. Sem embargo, tal prtica foi explicitamente vedada pelo art. 13.5. da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, segundo o qual qualquer propaganda de guerra ou defesa de dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento violncia ilegal ou a qualquer outra ao similar contra qualquer pessoa ou grupo de pessoas por qualquer razo, incluindo raa, cor, religio, linguagem ou origem nacional, deve ser considerada como crime punvel pela lei. Por presso da delegao norte-americana77, a redao da Conveno neste ponto foi menos abrangente do que a do Pacto dos Direitos Civis e Polticos em que ela se inspirou, por no incluir expressamente, como aquele, a proibio ao incitamento discriminao e hostilidade, mas apenas violncia ilegal e aes similares.
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Idem, ibidem, pp. 346-347. Cf. Vincent Berger. Jurisprudence de la Cour Europene des Droits de LHomme. 5e ed., Paris: Ed. Dalloz, 1996, pp. 418-421. 77 Cf. Joanna Oyediran. Article 13(5) of the American Convention on Human Rights. In: Sandra Coliver (Ed.). Op. cit., pp. 33-34.

Em resumo, a posio dos instrumentos internacionais de direitos humanos e das instituies encarregadas do seu monitoramento, no sentido de que o hate speech deve ser combatido e punido, e no tolerado em nome da liberdade de expresso. 4. Os Argumentos Tericos A seguir, analisaremos as principais razes invocadas contra e a favor da proibio ao hate speech. Nossa discusso, neste momento, no estar focada em qualquer ordenamento jurdico em particular, mas sim no impacto que o banimento ou a premisso das manifestaes de dio, preconceito e intolerncia podem exercer sobre valores, princpios e objetivos que devem ser valorizados em qualquer sociedade civilizada. Num primeiro momento, debateremos a relao entre a regulao do hate speech e os principais objetivos que so associados liberdade de expresso busca da verdade, garantia da democracia, autonomia e auto-realizao individual, e promoo da tolerncia. Em seguida, discutiremos de que forma o discurso do dio pode afetar as suas vtimas e se a sua proibio ou no um meio eficiente para alcanar os objetivos a que se destina. 4.1. O Hate Speech e a Busca da Verdade A idia bsica da liberdade de expresso como instrumento para a obteno da verdade parte da premissa de que, no contexto do debate livre entre pontos de vista divergentes sobre temas polmicos, as melhores idias prevalecero. Sob esta perspectiva, a liberdade de expresso vista no como um fim em si, mas como um meio para a obteno das respostas mais adequadas para os problemas que afligem a sociedade. O mais importante defensor desta teoria na filosofia poltica foi John Stuart Mill, grande pensador liberal e utilitarista ingls do sculo XIX. O captulo II da sua obra On Liberty78 certamente a mais conhecida defesa da liberdade de expresso no mbito da filosofia , baseia-se exatamente na necessidade de proteo desta liberdade como meio de atingimento da verdade. Como um liberal, Mill preocupava-se com a possibilidade de os governos, ainda que a servio da vontade das maiorias, suprimirem do espao
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O livro foi publicado pela primeira vez em 1859. Consultamos neste estudo a edio publicada em 1978: John Stuart Mill. On Liberty. In: American State Papers, Federalist, J.S. Mill: Great Books of the Western World. Chicago: Encyclopaedia Britannica Inc., 1978, pp. 267-323.

pblico posies no ortodoxas ou impopulares sobre questes controvertidas. Mas, para ele, a principal razo para a proteo da liberdade de expresso no estaria ligada ao direito de quem se expressa, mas sim ao interesse de toda a sociedade em ouvir as idias de cada um, ainda que elas sejam erradas79. Desenvolvendo o seu raciocnio, o filsofo britnico afirma que, como o ser humano no infalvel, impossvel afirmar com certeza que uma determinada idia seja completamente errada. Assim, proibir a divulgao de determinados pontos de vista porque eles hoje so considerados equivocados pelo governo ou mesmo pela maioria da populao seria um grande erro, pois provvel que a idia em questo esteja certa, ou que tenha pelo menos algum resqucio de correo e, assim, a sua supresso privaria a sociedade do acesso a algo verdadeiro. Mas, para ele, ainda que uma idia seja completamente incorreta, proibir a sua expresso pblica continuaria sendo um grave equvoco. Isto porque, o confronto que se estabelece entre os diferentes pontos de vista sempre benfico para a sociedade, na medida em que permite que as idias certas se fortaleam na discusso, se sofistiquem e continuem vivas nos coraes e mentes das pessoas, no se convertendo com o tempo em meros dogmas. Portanto, a liberdade de expresso , para Mill, vital para a busca da verdade, e deve ser garantida mesmo para a difuso de pontos de vista que paream absolutamente errados ou at abjetos para a maioria das pessoas. A importncia da liberdade de expresso para a busca da verdade foi tambm enfatizada pelo Juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes, em voto dissidente que proferiu no caso Abrahams vs. United States80, julgado em 1919 pela Suprema Corte, e que acabou se tornando cannico no Direito Constitucional daquele pas. Nas palavras de Holmes, o melhor teste para a verdade o poder do pensamento de se fazer aceito na competio do mercado. Para Holmes, a liberdade de expresso, ao garantir o funcionamento do mercado de idias (marketplace of ideas), favoreceria a tomada de melhores decises pela coletividade sobre temas controvertidos81.
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Idem, ibidem, pp. 275-276. 250 U.S. 616 (1919). 81 Existe uma bem articulada crtica contra a tese de que a verdade tende a prevalecer no mbito do mercado de idias, tal como defendida por Holmes. Esta posio, que conduz a uma espcie de laissezfaire no campo comunicativo, acaba evidentemente favorecendo aqueles que tm mais recursos ou acesso aos meios de comunicao para se fazerem ouvir, e tende a alijar os mais pobres. Numa sociedade capitalista e desigual, em que o acesso aos meios de comunicao tem um custo, o absentesmo estatal permite que a voz dos poderosos quase sempre prevalea, silenciando os excludos. Portanto, o mercado no parece ser a melhor forma de promover um debate robusto e aberto de idias, em que as melhores posies possam triunfar. Veja-se, neste sentido, Owen Fiss. Libertad de Expresin y Estructura Social. Trad. Jorge F. Malen Sea. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 28-39; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech, Op. cit., pp. 17-51.

certo que, no contexto de sociedades plurais e divididas, como as dos pases ocidentais de hoje, em que as pessoas no partilham da mesma religio, ideologia ou cosmoviso, a concepo de verdade no campo das idias vai entrar em crise82. Sem embargo, pondo de lado a concepo quase teolgica de Verdade, com v maisculo insustentvel aps o desencantamento do mundo talvez ainda seja possvel insistir no princpio to encarecido pelo Iluminismo, de que o debate de opinies contribui para descartar as ms idias e promover o progresso83. No se trata de defender uma f incondicionada na racionalidade humana que a histria facilmente desmentiria , mas de reconhecer que, diante do pluralismo social, no h melhor opo do que o debate racional para a escolha das melhores respostas para a sociedade em relao s questes polmicas e controversas. Contudo, este cenrio propcio para a tomada de decises no aquele em que pessoas ofendem-se livremente umas s outras pelas razes mais baixas, mas antes pressupe alguma predisposio de cada participante do debate de ouvir e refletir sobre os argumentos apresentados pelos outros, e at, eventualmente, de rever as suas prprias opinies. Ele exige respeito mtuo entre os debatedores, que devem reconhecer-se reciprocamente como livres e iguais. Este ambiente descrito por Habermas como o de uma situao ideal de discurso uma idealizao contraftica que no se reproduz integralmente em nenhuma sociedade, mas que, como idia regulativa, deve orientar a praxis poltica que tenha como objetivo chegar a resultados mais justos e aceitveis por todos84. Mas este ambiente simplesmente inviabilizado pelo hate speech, que est muito mais prximo de um ataque do que de uma participao num debate de opinies. Diante de uma manifestao de dio, h dois comportamentos provveis da vtima: revidar com a mesma violncia, ou retirar-se da discusso, amedrontada e humilhada. Nenhum deles contribui minimamente para a busca da verdade. Portanto, no s porque as idias associadas ao hate speech so moralmente erradas que o Estado deve coibir esta forma discurso. O fato de uma idia ser considerada errada no base suficiente para a sua supresso da arena de discusso. Este o pilar fundamental da liberdade de expresso, que no deve ser ameaado. Mais
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Veja-se Hans-Georg Gadamer. Verdade e Mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. 2 ed., Petrpolis: Ed. Vozes, 1998; e Jrgen Habermas. Truth and Justification. Trad. Barbara Fultner. Cambridge: The MIT Press, 2003. 83 Em sentido contrrio, veja-se Frederick Schauer. Free Speech: A Philosophical Enquiry, Op. cit., pp. 25-30. 84 Jrgen Habermas. Truth and Justification, Op. cit., pp. 237-273.

relevante do que o erro a constatao de que as expresses de dio, intolerncia e preconceito manifestadas na esfera pblica no s no contribuem para um debate racional, como comprometem a prpria continuidade da discusso. Portanto, a busca da verdade e do conhecimento no justifica a proteo ao hate speech, mas, pelo contrrio, recomenda a sua proibio. 4.2. Hate Speech, Democracia e Autogoverno A liberdade de expresso pea essencial em qualquer regime constitucional que se pretenda democrtico. Ela permite que a vontade coletiva seja formada atravs do confronto livre de idias, em que todos os grupos e cidados devem poder participar, seja para exprimir seus pontos de vista, seja para ouvir os expostos por seus pares. Por isso, o iderio democrtico no se circunscreve exigncia de eleies livres e peridicas85. Na verdade, uma democracia real pressupe a existncia de um espao pblico robusto e dinmico, em que os temas de interesse geral possam ser debatidos com franqueza e liberdade86. S assim os cidados podem ter acesso s informaes e s idias existentes sobre as mais variadas questes, o que lhes permite formarem as suas prprias opinies sobre temas controvertidos e participarem conscientemente no autogoverno da sua comunidade poltica87. S dessa maneira se consolida uma opinio pblica livre, que viabiliza o exerccio do controle social sobre os atos do governo, a fim de que os governantes tornem-se responsveis e responsivos perante a populao. Portanto, interessante analisar at que ponto a proteo ao hate speech contribui para o autogoverno democrtico. Se, por um lado, a democracia exige realmente a liberdade de expresso, por outro, ela tambm pressupe a igualdade 88. ,
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De acordo com Giovani Sartori, as eleies so a garantia mecnica da democracia, enquanto a possibilidade de formao de uma opinio pblica autnoma, atravs da liberdade de expresso, representaria a garantia substantiva da democracia (The Theory of Democracy Revisited. Catham: Catham House, 1987, pp. 86 e ss.) 86 No cenrio norte-americano, a obra clssica que fundamentou a liberdade de expresso no autogoverno popular de Alexander Meiklejohn. Free Speech and Its Relation to Self-Government. In: Political Freedom. Westport: Greenwood Press, 1960, pp. 03-89. 87 Robert Dahl expressou esta idia com clareza, ao responder pergunta: Por que a democracia exige a livre expresso? Para ele, a liberdade de expresso essencial para a democracia por permitir que os cidados participem da vida poltica, por possibilitar que adquiram uma compreenso esclarecida de possveis atos e polticas do governo, e por atribuir-lhes a capacidade de influenciar o programa de planejamento das decises de governo. Nas suas palavras, a democracia exige no apenas ter o direito de ser ouvido, mas tambm ter o direito de ouvir o que os outros tm a dizer. (Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Ed. UnB, 2001, p. 110). 88 Cf. Norberto Bobbio. Teoria Geral da Poltica. Trad. Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000, p. 378.

alis, o reconhecimento desta igualdade que est por trs, por exemplo, do princpio majoritrio, que se baseia na atribuio do mesmo peso ao voto de cada cidado one man, one vote. E o hate speech destina-se exatamente a negar a igualdade entre as pessoas, propagando a inferioridade de alguns e legitimando a discriminao. A idia da democracia militante acima exposta, adotada no s na Alemanha, mas tambm na jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos89, a de que posies incompatveis com as bases fundamentais de uma sociedade democrtica no devem ser toleradas, para evitar-se o risco de que a democracia se converta numa empreitada suicida. Para esta posio, o banimento do espao pblico de idias radicalmente antidemocrticas, como as subjacentes ao hate speech, no violaria a democracia, mas seria antes uma forma de proteg-la contra os seus adversrios. O que aqui justifica a restrio o temor de que os inimigos da democracia possam usar-se das franquias democrticas, como a liberdade de expresso, para chegarem ao poder e depois aboli-las. Mas, na nossa opinio, no o risco de falncia completa do sistema democrtico a melhor justificativa para restries pontuais liberdade de expresso, como a proibio do hate speech, pelo menos em contextos polticos de democracias maduras, em que as chances reais de tomada do poder por adversrios dos seus princpios elementares so muito remotas. Se adotarmos uma concepo deliberativa de democracia90, que a conceba no como uma mera forma de governo da maioria, ou de agregao e cmputo dos interesses individuais de cidados egostas e autocentrados, mas como um complexo processo poltico voltado ao entendimento, pelo qual pessoas livres e iguais procuram tomar decises coletivas que favoream ao bem comum, buscando o equacionamento de diferenas e desacordos atravs do dilogo, veremos que o hate speech s prejudica o funcionamento do processo democrtico. Prejudica, porque tende a produzir dentre as suas vtimas ou o revide violento ou o silncio humilhado. No primeiro caso, h riscos evidentes para a paz social e para a ordem pblica. Ao invs de uma discusso voltada para o bem comum, corre-se o risco de deflagrao de uma verdadeira guerra no espao pblico, em que a poltica ver-se-ia
89 90

Cf. Alexandre H. Catal Bas, Op. cit., pp. 337-366. O tema da democracia deliberativa por demais complexo para ser deslindado aqui. Veja-se, a propsito, Jon Elster. The Market and the Forum: Three Varieties of Political Theory. In: James Bohman & William Rehg. Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997, pp. 03-34; Jrgen Habermas. Popular Sovereignty as Procedure. In: Idem, Ibidem, pp. 35-66; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997; Cass Sunstein. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 162-194; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

reduzida ao modelo de Carl Schmitt91, de batalha entre inimigos, que tudo menos democrtico. No segundo caso, as vtimas do dio, oprimidas, humilhadas e sentindo-se deserdadas por um Estado que se recusa a proteg-las, retraem-se e abandonam a esfera pblica. O resultado prejudicial no s a elas, que so privadas do exerccio efetivo da sua cidadania, como a toda a sociedade, que perde o acesso a vozes e pontos de vista relevantes, cuja expresso na arena pblica enriqueceria e pluralizaria o debate pblico92. Neste sentido, plausvel a afirmao de que a liberao do hate speech, no cmputo geral, produz menos discurso do que a sua restrio. Ademais, embora as idias de inferioridade dos membros dos grupos vitimizados pelo preconceito no obtenham na sociedade contempornea muitas adeses explcitas, a sua difuso tende a reforar certos esteretipos negativos e irracionais, levando muitos indivduos a desvalorizarem inconscientemente as contribuies ao debate pblico trazidas por componentes destes grupos, deixando de consider-las devidamente na formao das suas prprias opinies. Na verdade, a democracia s se realiza atravs da incluso no espao pblico dos integrantes dos grupos tradicionalmente excludos, aos quais tambm deve ser reconhecida a possibilidade de se autogovernarem. A histria da democracia ao longo dos sculos XIX e XX foi exatamente a da paulatina extenso dos direitos polticos aos membros destes grupos negros, mulheres, pobres, etc. Mas se considerarmos que a democracia no se resume espordica participao em eleies, mas envolve tambm a capacidade de cada membro da coletividade de influenciar com as suas opinies a formao da vontade coletiva, veremos como a excluso e a alienao dos integrantes dos grupos estigmatizados, provocadas pelo hate speech, so prejudiciais empreitada democrtica. No obstante, Robert Post, partindo da mesma premissa de que democracia e autogoverno pressupem a capacidade de participao do indivduo na formao da vontade comum atravs da exposio das prprias idias, ope-se restrio ao hate speech no mbito do debate pblico93. A sua argumentao muito sofisticada e no
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Cf. Carl Schmitt. O Conceito do Poltico. Trad. lvaro L.M. Valls. Petrpolis: Ed. Vozes, 1992. Cf. Owen Fiss. The Supreme Court and the Problem of Hate Speech. In: Capitol University Law Review, n. 24, 1995, pp. 287-288; Mari J. Matsuda. Public Response to Racist Speech: Considering the Victims Story. In: Words that Wound, Op. cit., p. 24; e Martha Minow. Breaking the Cycles of Hatred. Princeton: Princeton University Press, p. 37. 93 Cf. Robert Post. Racist Speech, Democracy and the First Amendment. In: Henry Lous Gates Jr., Anthony P. Griffin, Donald E. Lively, Robert Post, Willian B. Rubenstein & Nadine Strossen. Speaking of Race, Speaking of Sex. New York: New York University Press, 1994, pp. 115-180; e Constitutional

teremos como discutir aqui todas as suas nuances, mas, em sntese apertada, o que ele sustenta que a vedao expresso das idias racistas, xenfobas, etc., exclui do espao pblico os seus defensores, comprometendo com isso a integridade da democracia. Na sua opinio, a esfera do discurso pblico tem de se basear num princpio meramente formal de igualdade, pelo qual todos devem ter a capacidade de expor suas idias, e no numa concepo substantiva da isonomia, como a que probe as manifestaes de racismo. Dessa forma, o Estado, segundo Post, deve manter-se neutro em relao s diversas concepes substantivas concernentes s formas como deve se articular a vida em sociedade, j que tais concepes tm de emergir do prprio discurso pblico, ao invs de consubstanciarem limitaes prvias impostas pelo Estado aos participantes deste discurso, com base nos padres de civilidade e moralidade majoritariamente adotados. Post admite o carter problemtico desta proposio, reconhecendo que a suspenso das regras de civilidade pode comprometer a capacidade do discurso pblico de promover uma deliberao racional. Contudo, no contexto de uma sociedade plural e heterognea, composta por vrias culturas diferentes cada uma com as suas regras prprias de civilidade esta suspenso , para ele, necessria, pois ela que libera as interaes entre os indivduos das limitaes e expectativas que habitam a cultura de cada comunidade, possibilitando que estas interaes desempenhem um papel de crtica em relao aos valores e tradies comunitrias. No discordamos de Robert Post quando ele afirma que o debate pblico requerido numa democracia no pode ser cingido pelas regras de civilidade da cultura dominante. Como ressaltou Iris Marion Young, a expresso das percepes e demandas dos grupos excludos nem sempre se adequa a estas normas, e desafia muitas vezes certos parmetros socialmente aceitos94. Young, divergindo neste ponto de Habermas e de outros tericos da democracia deliberativa, enfatizou a importncia central de outros tipos de manifestaes, alm da discusso racional de argumentos, para o funcionamento de uma democracia inclusiva95. Muitas vezes a declamao emocionada
Domains: Democracy, Community, Management, Op. cit., pp. 291-321. 94 Iris Marion Young. Inclusion and Democracy. New York: Oxford University Press, 2000, pp. 52-77. 95 Um dos argumentos de Young o de que a limitao da democracia deliberativa ao debate racional e objetivo seria excludente, por priorizar o estilo argumentativo dos homens brancos e ocidentais, em detrimento de outras formas de manifestao mais passionais e subjetivas que seriam caractersticas do gnero feminino e de minorias tnicas e culturais. Veja-se, a propsito, Iris Marion Young. Communication and the Other: Beyond Deliberative Democracy. In: Seyla Benhabib (Ed.). Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the Political. Princeton: Princeton University Press, 1996, pp. 120-136.

de um poema ou um ato simblico de protesto, como a queima de uma bandeira, tm no espao pblico a fora de mil argumentos. Exigir que estas manifestaes se contenham nos limites das regras de civilidade da cultura dominante o mesmo que castr-las. Contudo, do nosso ponto de vista, no h como estruturar uma esfera do discurso pblico destinada a viabilizar o autogoverno do povo sem partir de certas premissas normativas, e a mais importante delas o reconhecimento da igual dignidade de todos seus participantes. Esta premissa muito mais do que uma regra de civilidade no sentido de Post. ela, na verdade, que possibilita que as interaes pblicas sejam concebidas como verdadeiros dilogos. certo que a forma de concretizao da igualdade matria para deliberao no espao pblico, mas isto no deve valer para o contedo mnimo deste princpio, que tem de compor a prpria gramtica sobre a qual se articula o discurso pblico. Sem o recproco reconhecimento de igualdade, qualquer possibilidade de entendimento fica de antemo frustrada, comprometendo com isto a capacidade do discurso pblico de atuar como instncia de mediao, dinamizao, fiscalizao e legitimao do procedimento democrtico. Ao contrrio do que afirmou Robert Post, parece-nos que em contextos culturalmente heterogneos, a necessidade de recproco reconhecimento da igualdade entre os participantes da esfera pblica ainda maior. Este reconhecimento reduz os riscos de atritos insuperveis que podem inviabilizar a democracia e define um mnimo terreno comum no qual possvel tentar equacionar divergncias de uma forma que possa ser aceita por todos. Assim, a restrio ao hate speech no envolve necessariamente uma tentativa de estabelecer, moda comunitarista96, limites perfeccionistas ao debate pblico, impedindo os dissidentes de se insurgirem contra alguma concepo politicamente correta sobre a vida boa adotada pela maioria. A proibio pode ser concebida no como vedao ao dissenso em relao aos valores bsicos da comunidade, mas como um instrumento necessrio garantia da integridade do prprio discurso pblico, que, para poder desempenhar o seu papel numa democracia marcada pelo pluralismo, deve estar estruturado sobre regras que assegurem o reconhecimento da igual dignidade de todos os seus participantes. Enfim, entendemos que a restrio ao hate speech no ameaa a democracia, mas antes a fortalece.
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Para uma interessante defesa da restrio ao hate speech a partir da perspectiva de um comunitarismo moderado, veja-se Michael J. Sandel. Public Philosophy. Cambridge: Harvard University Press, 2005, pp. 257-260.

4.3. Hate Speech, Autonomia e Livre Desenvolvimento da Personalidade Um dos mais importantes fundamentos da liberdade de expresso a autonomia do indivduo. Sendo a pessoa humana essencialmente gregria e social, a sua comunicao com o outro, mais do que uma faculdade, constitui uma verdadeira necessidade. A possibilidade de cada um de exprimir as prprias idias e concepes, de divulgar suas obras artsticas, cientficas ou literrias, de comunicar o que pensa e o que sente, dimenso essencial da dignidade humana. Quando se priva algum destas faculdades, restringe-se a sua capacidade de realizar-se como ser humano e de perseguir na vida os projetos e objetivos que escolheu97. Trata-se de uma das mais graves violaes autonomia individual que se pode conceber, uma vez que nossa capacidade de comunicao nossa aptido e vontade de exprimir de qualquer maneira o que pensamos, o que sentimos e o que somos representa uma das mais relevantes dimenses da nossa prpria humanidade98. E a preocupao com a autonomia na liberdade de expresso no se centra apenas na figura do falante, alcanando tambm, com a mesma intensidade, a pessoa do ouvinte. De fato, para que cada indivduo possa desenvolver livremente a sua personalidade, formar suas opinies e eleger seus prprios planos de vida, importante que lhe seja reconhecido o direito ao acesso s mais variadas informaes e pontos de vista existentes na sociedade sobre cada tema 99. Partindo-se da premissa de que a pessoa humana adulta dotada de razo e de discernimento para formar as suas prprias convices, nega-se ao Estado o poder de proibir a divulgao de idias e informaes que ele considere perigosas ou perniciosas. Neste ponto, a idia fundamental a de que o Estado no pode ser paternalista, no sendo legtimo que ele se substitua aos prprios indivduos para decidir o que podem e o que no podem ouvir. Conforme ressaltou Ronald Dworkin, o Estado insulta seus cidados e nega a eles a sua responsabilidade

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Cf. Thomas Scanlon. A Theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The Philosophy of Law. Oxford University Press, 1977, pp. 153-172; Martin Redish. The Value of Free Speech. In: University of Pennsilvania Law Review, n. 130, 1982, pp. 591-629; e Thomas I. Emerson. The System of Freedom of Speech. New York: Vintage Books, 1970, p. 06. 98 Cf. Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 66-67. 99 Cf. Carlos Santiago Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. 2 reimpressin, Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, p. 262.

moral, quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas.100. Neste sentido, inegvel que, ao proibir a difuso de idias ainda que abominveis, como as latentes no hate speech, o Estado atinge negativamente a autonomia individual tanto daqueles que tm estas idias e so impedidos de comuniclas publicamente, como dos integrantes do pblico em geral, que ficam privados do acesso elas. No obstante, esta perda do ponto de vista da autonomia individual deve ser cotejada com o ganho que se obtm em relao a este mesmo valor, no que concerne no s autonomia e auto-realizao dos indivduos que seriam os alvos destas manifestaes de dio, preconceito e intolerncia, como tambm dos outros componentes da sociedade. Com efeito, certo que a auto-realizao e o desenvolvimento da personalidade pressupem auto-estima. Como ressaltou John Rawls, o maior filsofo liberal da contemporaneidade, talvez o mais importante bem primrio seja o auto-respeito, porque, sem ele, o indivduo no tem a energia necessria para eleger seus planos de vida e persegui-los, ou seja, para conduzir autonomamente a sua prpria vida 101. E no h como negar o tremendo abalo ao auto-respeito que o hate speech tende a provocar entre as suas vtimas, sobretudo quelas pertencentes a segmentos j socialmente estigmatizados. Por outro lado, o discurso do dio, como j foi observado, exerce um efeito silenciador sobre a expresso dos seus alvos, e, ao abafar as suas manifestaes, prejudica no apenas suas vtimas diretas, como tambm a cada integrante do pblico em geral, que perde o acesso a opinies e pontos de vista que poderiam ser relevantes para a formao das suas personalidades. Portanto, a restrio s expresses de intolerncia e preconceito voltadas para grupos estigmatizados tem um efeito dplice sobre a autonomia individual e a capacidade de auto-realizao de falantes e ouvintes, pois ao mesmo tempo em que as restringe, ela de alguma maneira tambm as garante e promove. 4.4. Tolerncia e Hate Speech
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Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 200. 101 John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440. No mesmo sentido, veja-se Amy Gutmann. Identity in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 45.

Numa sociedade plural, marcada por um amplo desacordo moral, a tolerncia uma virtude fundamental, no s para a garantia da estabilidade como para a promoo da justia. Esta uma lio que a civilizao ocidental vem aos poucos aprendendo, desde o fim das guerras religiosas entre protestantes e catlicos que destroaram a Europa nos sculos XVI e XVII, mas que ainda hoje precisa ser enfatizada. Aceitar e respeitar o outro na sua diferena, reconhecendo o seu direito de viver sua maneira, cada vez mais essencial no contexto da crescente diversidade cultural, tnica e religiosa que caracteriza a vida nas sociedades contemporneas102. A questo mais delicada da tolerncia a dos seus limites. At que ponto, por exemplo, deve-se tolerar o intolerante? Numa famosa nota de p de pgina, Karl Popper chamou esta questo de paradoxo da tolerncia103. Para ele, no se deveria tolerar aquele que, se tivesse a chance, suprimiria a prpria tolerncia. Em nome da prpria tolerncia, o Estado deveria reter o poder de coibir e punir os intolerantes. John Rawls, por sua vez, defendeu que, numa sociedade justa, s legtimo restringir a liberdade do intolerante quando ela chegue ao ponto de ameaar a segurana das prprias instituies que mantm esta sociedade104. J Norberto Bobbio foi ainda mais liberal na sua resposta mesma indagao, ao afirmar:
Responder ao intolerante com a intolerncia... certamente algo eticamente pobre e talvez politicamente inoportuno. No estamos afirmando que o intolerante, acolhido no recinto da liberdade, compreenda necessariamente o valor tico do respeito s idias alheias. Mas certo que o intolerante perseguido jamais se tornar um liberal ... melhor uma liberdade sempre em perigo, mas expansiva, do que uma liberdade protegida, mas incapaz de se desenvolver. Somente uma liberdade em perigo capaz de se renovar. Uma liberdade incapaz de se renovar transforma-se, mais cedo ou mais tarde, numa nova escravido.105

A ligao entre a tolerncia e a liberdade de expresso evidente, j que dita liberdade impe sociedade o respeito ao direito de cada um de pensar e de expor opinies que muitas vezes desagradam profundamente a maioria das pessoas. Portanto, a discusso sobre o hate speech , em boa parte, um debate sobre os limites da tolerncia.

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Cf. Michael Walzer. On Toleration. New Haven: Yale University Press, 1997. Karl Popper. The Open Society and its Enemies. 5. ed., Princeton: Princeton University Press, 1966, p. 266. 104 John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, pp. 216-220. 105 Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. So Paulo: Ed. Campus, 1990, p. 214.

Em obra influente no cenrio norte-americano, Leo C. Bollinger defendeu a proteo constitucional ao discurso do dio a partir da sua concepo de sociedade tolerante106. Para ele, as teorias tradicionais da liberdade de expresso, que ligam a sua garantia a objetivos como busca da verdade, promoo do autogoverno e autorealizao individual no so hoje suficientes para explicar a proteo ultra-reforada deste direito nos Estados Unidos, que alcana at manifestaes desprovidas de qualquer valor positivo, como as envolvidas no hate speech107. Contudo, ao invs de sugerir uma retrao nesta proteo, ele props uma justificao alternativa para ela: o seu papel no desenvolvimento da tolerncia na sociedade, atravs do que ele designou de modelo de auto-conteno (self-restraint model). Segundo Bollinger, a liberdade de expresso demarca um domnio em que as pessoas so obrigadas a tolerar manifestaes e idias que muitas vezes abominam, exercitando com isso, a sua capacidade de autocontrole emocional. Trata-se, portanto, de uma espcie de treinamento, em que a capacidade de tolerncia desenvolvida para ser aplicada tambm em outras esferas das relaes humanas em que no h os mesmos limites jurdicos108. Esta concepo nos parece no s artificial, como tambm profundamente injusta por vrias razes, mas a mais evidente delas diz respeito distribuio nada eqitativa do nus deste suposto treinamento para a tolerncia. verdade que as manifestaes do hate speech incomodam uma boa parte da sociedade, mas quem sofre profundamente com elas so as suas vtimas. Assim, sobre os membros dos grupos que j padecem com os efeitos da injustia e da opresso sistmicas presentes na sociedade negros, mulheres, homossexuais, etc. que, pela frmula de Bollinger, vai recair quase todo o peso deste modelo de auto-conteno. Ademais, , no mnimo, muito duvidoso que a liberao do hate speech produza um incremento geral da tolerncia e da auto-conteno na sociedade. Resultado muito mais provvel da licenciosidade estatal neste caso a disseminao do preconceito contra minorias estigmatizadas e a gerao de um ambiente de hostilidade e desarmonia entre os diversos grupos que compem a coletividade. A verdade que nem sempre a tolerncia a resposta moralmente correta diante de um conflito social. E isso ocorre no apenas quando se trate de impedir que o
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Leo C. Bollinger. The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America. New York: Oxford University Press, 1986. 107 Idem, ibidem, pp. 08-09. 108 Idem, ibidem, pp. 120-124.

intolerante tome o poder e elimine a prpria tolerncia tema que preocupou Karl Popper e John Rawls, acima citados, e que inspirou a idia da democracia militante, posta em prtica no Direito Constitucional alemo. Este risco, como j destacamos antes, reduzido nas democracias mais estveis e maduras. Mas alm destas razes ligadas estabilidade e segurana da ordem democrtica, h tambm imperativos de justia que reclamam do Estado uma atuao pronta e enrgica em certas circunstncias. Para usar um exemplo extremo, ningum pregaria a tolerncia estatal como resposta adequada diante de um estupro. Tolerar o estuprador seria violar gravemente os direitos fundamentais mais elementares da sua vtima. Parece-nos que possvel generalizar este exemplo, para afirmar que, diante de violaes e ameaas de direitos humanos, a resposta correta do Estado no a tolerncia. O seu papel, pelo contrrio, o de buscar evitar as leses, e, caso isto no seja possvel, punir os culpados e amparar as vtimas. E no temos dvida de que, como reconhece o sistema internacional de direitos humanos, o hate speech envolve, sim, uma grave violao destes direitos. Isto ficar ainda mais claro no prximo item, em que examinaremos os seus efeitos sobre as suas vtimas. 4.5. Os Danos s Vtimas do Hate Speech O exerccio da liberdade de expresso no inofensivo. Muitas vezes as palavras e as idias ferem e isto faz parte do jogo. Quando, por exemplo, a imprensa publica uma crtica totalmente desfavorvel a uma obra literria, muito provvel que este ato cause grande tristeza ao seu autor h casos at de suicdio , e lhe traga tambm prejuzos materiais, pela diminuio das vendas do livro. Quando ela condena como antiticos os atos de algum poltico, ela certamente abala a sua reputao e pode definir o seu fracasso numa eleio. Isto, porm, no justifica a proibio destes atos expressivos nem a penalizao de quem os escreveu ou veiculou. Na verdade, a formao de um debate livre, robusto e aberto de idias na sociedade um dos objetivos fundamentais da liberdade de expresso, e neste debate alguns fatalmente saem arranhados. Este um preo que vale a pena pagar para viver-se numa democracia. Contudo, h danos graves e injustificados decorrentes do exerccio abusivo da liberdade de expresso que podem e devem ser evitados pelo Direito. E o melhor exemplo proporcionado exatamente pelo hate speech.

Com efeito, as manifestaes de dio, preconceito e intolerncia tendem a provocar uma babel de sentimentos negativos nas suas vtimas angstia, revolta, medo, vergonha. Estes sentimentos, segundo Mari J. Matsuda, jurista expoente da Critical Race Theory nos Estados Unidos, so freqentemente psicossomatizados e podem atingir a dimenso do sofrimento fsico109. Como tais ataques expressivos so quase sempre dirigidos contra integrantes de grupos vulnerveis, que j enfrentam o estigma social, e tm por isso, com freqncia, problemas de auto-estima, eles podem desencadear verdadeiras crises de identidade nas suas vtimas, como foi destacado na deciso do j citado caso Regina vs. Kegstra proferido pela Suprema Corte do Canad. Por outro lado, eles criam um ambiente que refora o preconceito, mesmo entre indivduos equilibrados que provavelmente nunca chegariam ao ponto de expressaremse de forma violenta contra minorias. A repetio, por exemplo, de afirmaes como a de que os judeus so traioeiros, os ndios so preguiosos ou de que os homossexuais masculinos so fteis e devassos, acaba afetando a percepo que a maioria das pessoas tm dos integrantes destes grupos, reforando estigmas e esteretipos negativos e estimulando discriminaes. Ademais, certo que o modo como a sociedade envolvente enxerga as pessoas um componente importante da forma como elas mesmas se reconhecem. Por isso, como ressaltou Charles Taylor, a projeo sobre o outro de uma imagem inferior ou humilhante pode em realidade deformar e oprimir at o grau em que esta imagem seja internalizada110. A falta de reconhecimento social tende a conduzir a uma perda de auto-estima pessoal, ou seja a uma perda de possibilidade de se entender a si prprio como um ser estimado por suas propriedade e capacidade caractersticas111, como salientou Axel Honneth. E a auto-estima um bem absolutamente fundamental para o indivduo, que se conecta no s ao seu bem-estar psquico, mas sua prpria capacidade de eleger e de perseguir autonomamente os seus planos de vida. claro que a intensidade dos danos infligidos pelo hate speech depende de uma srie de fatores, ligados ao contedo, forma e ao contexto da manifestao, bem como personalidade e s circunstncias da vtima. Isto, porm, no impede que se

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Cf. Mari J. Matsuda. Public Response to Racist Speech: Considering the Victims Story. In: Words that Wound..., Op. cit., pp. 17-51. 110 Charles Taylor. El Multiculturalismo y la Politica del Reconocimiento. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 58. 111 Axel Honneth. Luta por Reconhecimento: A Gramtica Moral dos Conflitos Sociais. Trad. Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 218.

reconhea, de um modo geral, os graves danos que as manifestaes de dio, preconceito e intolerncia costumam causar nos seus alvos. 4.6. A Eficincia da Represso ao Hate Speech O racismo, o sexismo, a homofobia e o preconceito contra pessoas portadoras de deficincia no so fenmenos isolados e pontuais na sociedade. Pelo contrrio, eles so ingredientes constitutivos da nossa estrutura social, que permeiam os seus extratos mais profundos e desempenham um papel importante na definio de uma srie de prticas que vivenciamos no nosso dia-a-dia, sem nos darmos conta das suas razes esprias. Neste contexto, alguns opositores da restrio ao hate speech argumentam que a medida no tem nenhum resultado prtico no sentido do combate quelas mazelas112. Outros vo ainda mais longe, advertindo para o perigo de que a punio s manifestaes de dio d a elas maior publicidade, e possa, por outro lado, criar mrtires, fomentando com isso os fenmenos do preconceito e da intolerncia, ao invs de combat-los. E h ainda os que afirmam que, como a liberdade de expresso tem sido, ao longo da histria, um instrumento de afirmao dos direitos das minorias estigmatizadas, criar uma exceo sua aplicao seria um precedente perigoso para estes prprios grupos113. Isto porque prossegue o argumento esta exceo acabaria sendo manejada por agentes pblicos tambm contaminados pelo preconceito, e tenderia, portanto, a ser usada com parcialidade contra integrantes das prprias minorias, nos seus protestos mais custicos contra as injustias de que so vtimas. E exemplos prticos so invocados: no Reino Unido, integrantes do movimento negro foram processados e condenados em razo de veementes discursos contra os brancos proferidos no Hyde Park, e, em Israel, a lei contra o hate speech estaria sendo muito mais aplicada contra rabes que protestam contra os judeus do que no sentido contrrio114.

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Cf. Martha Minow. Breaking the Cycles of Hatred, Op. cit., pp. 45-50. Cf. O argumento longamente desenvolvido em David Richards. Free Speech and the Politics of Identity, Op. cit., pp. 126-228. Veja-se tambm, no mesmo sentido, em relao aos homossexuais, Willian B. Rubenstein. Since When is the Fourteenth Amendment Our Route to Equality? Some Reflections on the Construction of the Hate-Speech Debate from a Lesbian/Gay Perspective. In: Speaking of Race, Speaking of Sex, Op. cit., pp. 280-299. 114 Idem, ibidem, pp. 171-176.

So argumentos de peso, que apontam no para a mera inocuidade, mas, pior do que isso, para o carter contraproducente do banimento das manifestaes de dio, desprezo e intolerncia, e que devem ser devidamente enfrentados. Ora, evidente que a proibio do hate speech, por si s, no resolver os problemas de injustia estrutural e de falta de reconhecimento social que atingem as minorias. fundamental para isso implementar aes pblicas enrgicas, como as polticas de ao afirmativa, visando a reduzir as desigualdades que penalizam alguns destes grupos, e desenvolver, em paralelo, uma cultura de tolerncia e valorizao da diversidade, atravs da educao e de campanhas pblicas. Contudo, nenhuma destas medidas incompatvel com a proibio das manifestaes de dio e preconceito contra grupos estigmatizados. Pelo contrrio, elas so estratgias complementares e sinrgicas, que partem do mesmo denominador comum: a necessidade do Estado posicionar-se com firmeza em favor da igualdade e do respeito aos direitos dos integrantes dos grupos mais vulnerveis que compem a sociedade. Na verdade, quando o Estado se omite diante de uma manifestao pblica de dio ou desrespeito contra minorias ou at age para proteg-las, proporcionando, por exemplo, escolta policial para assegurar o exerccio da liberdade de expresso de racistas e neonazistas, como tem ocorrido algumas vezes nos Estados Unidos , o sinal que se transmite para o pblico e para as vtimas o de que ele no v nada de errado na conduta do ofensor. A dor e a sensao de abandono dos alvos destas manifestaes tende a ser amplificada, e o smbolo que fica e todos sabemos da importncia dos smbolos na vida social o de um Estado cmplice da barbrie. J a tese de que eventuais processos judiciais e condenaes estimulariam o racismo ao invs de combat-lo carece de prova emprica, que no foi fornecida por quem a sustenta. Ela, por outro lado, parece contra-intuitiva, se considerarmos o efeito geral dissuasrio que as sanes penais costumam exercer. E a divulgao de processos e condenaes decorrentes do hate speech, muito mais do que um instrumento de publicidade de idias intolerantes, constitui meio de divulgao de que o Estado e a sociedade posicionam-se, sem titubeios, contra o preconceito e a favor da proteo dos direitos humanos das vtimas. Finalmente, a possibilidade do uso da legislao repressiva pelo discurso do dio de forma tendenciosa contra as prprias minorias realmente existe e no deve ser negligenciada. Como tambm existe a possibilidade de que as normas que punem o roubo ou o homicdio sejam usadas de forma preconceituosa contra grupos

estigmatizados como freqentemente so , mas nem por isso se prega que estas condutas devam ser legalizadas. A rigor, em sociedades assimtricas, em que o preconceito tem razes to fundas, necessrio lidar com o risco permanente de que toda e qualquer norma seja aplicada de forma desigual, de maneira a perpetuar as relaes de poder e de dominao existentes. No preciso adotar a teoria marxista do Direito como componente da superestrutura social, ou perfilhar a viso microfsica do poder de Michel Foucault, para reconhecer esta realidade; basta ter olhos e ver. Mas um Direito que se pretenda transformador no deve simplesmente capitular diante disto, nem esperar sentado por alguma revoluo redentora, e sim desenvolver os instrumentos necessrios para enfrentar e superar este risco. Trata-se, portanto, de pensar em mecanismos que evitem ou pelo menos minimizem a possibilidade de que a legislao criada para proteger os direitos de minorias mais vulnerveis possa voltar-se contra os integrantes destas prprias minorias. Um mecanismo que nos parece relevante a adoo do princpio de que o Estado deve ser, a priori, mais tolerante diante dos excessos expressivos cometidos por membros de grupos estigmatizados contra a maioria, do que em relao aos perpetrados por integrantes da maioria contra estes grupos115. Por exemplo, se um indgena, protestando contra o tratamento dado ao seu povo, disser que os brancos so maus e a sua civilizao uma droga, este ato deve ser considerado de forma substancialmente diferente daquele praticado por um branco, que faa a mesma afirmao sobre os ndios. Esta posio pode ser definida j no texto da prpria legislao ou pode ser adotada na sua interpretao e adjudicao, e se justifica sob o nosso ponto de vista considerandose no s a gama dos interesses constitucionais envolvidos na questo, como tambm a realidade emprica das relaes assimtricas de poder subjacentes aos atos comunicativos. 5. O Tratamento ao Hate Speech no Direito Constitucional Brasileiro A liberdade de expresso ocupa uma posio extremamente destacada no sistema constitucional brasileiro. O texto constitucional chegou a ser redundante ao consagr-la: art. 5, inciso IV liberdade de manifestao do pensamento ; art. 5, inciso X liberdade de expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de
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Cf. Irwin Cotler. Principles and Perspectives on Hate Speech, Freedom of Expression and NonDiscrimination: The Canadian Experience as a Case-Study in Striking a Balance. In: Sandra Coliver (Ed.). Op. cit., p. 126.

comunicao, independentemente de censura ou licena ; art. 5, inciso XIV direito informao e garantia do sigilo da fonte jornalstica ; art. 220, caput garantia da manifestao do pensamento, da criao, da expresso e informao, sob qualquer forma e veculo ; art. 220, 1 liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social ; art. 220, 2 proibio de qualquer censura de natureza poltica, artstica ou ideolgica. Do ponto de vista histrico, no difcil compreender as razes que levaram o constituinte a tamanha insistncia: tratava-se de exorcizar os fantasmas do regime militar, que praticara aberta censura poltica e artstica, e de assegurar as bases para a construo de uma sociedade mais livre e democrtica. Sem embargo, a liberdade de expresso no foi concebida na ordem constitucional de 1988 como um direito absoluto. O prprio texto constitucional consagrou direitos fundamentais que lhe impem restries e limites, como a indenizao por dano moral ou imagem (art. 5, inciso V) e a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X) 116. E h, ademais, outros bens e valores constitucionais com que a liberdade de expresso pode colidir em casos concretos, como o devido processo legal, a proteo sade e a prpria igualdade. Nada no sistema constitucional brasileiro autoriza a concluso de que a liberdade de expresso deva sempre prevalecer nestes conflitos. Por outro lado, a Constituio de 88 tem um firme e profundo compromisso com a construo da igualdade e com a luta contra o preconceito. Este compromisso visceral se evidencia na leitura dos objetivos fundamentais da Repblica, estabelecidos no art. 3 do texto magno: construir uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I), erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV). O constituinte, portanto, no quis atribuir ao Estado o papel de espectador neutro e imparcial dos conflitos travados na esfera social. Pelo contrrio, partindo da premissa emprica de que a sociedade brasileira injusta e desigual, e de que nela vicejam a intolerncia e o preconceito, ele

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Consulte-se, a propsito, Edilsom Pereira de Faria. Coliso de Direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Informao. 2a ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000; Jayme Weingarter Neto. Honra, Privacidade e Liberdade de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; e Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso versus Direitos da Personalidade: Coliso de Direitos Fundamentais e Critrios de Ponderao. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 79-130.

imps aos trs poderes do Estado tarefas ativas, ligadas incluso social e transformao de prticas opressivas voltadas contra grupos estigmatizados. Este mesmo compromisso constitucional igualitrio se revela tambm no art. 5 do texto magno, em que o princpio da igualdade afirmado logo no caput, e reproduzido j no inciso I, para afastar as discriminaes de gnero. Mais frente, o constituinte foi expresso, ao determinar que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (inciso XLI), e que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (inciso XLII). Em relao ao racismo cujo combate, alis, foi tambm erigido condio de princpio constitucional de regncia das relaes internacionais do Brasil (art. 4, inciso VIII, CF) o constituinte deu um passo importante, ao reconhecer a gravidade deste mal na sociedade brasileira, afastando-se do mito mistificador da nossa democracia racial, que celebrava com ufanismo uma suposta harmonia nas relaes entre as etnias no pas117. S este reconhecimento explica a excepcionalssima previso de imprescritibilidade do crime de racismo. Destaque-se, ainda, que as concepes de direitos fundamentais e de igualdade presentes na ordem constitucional brasileira no focam exclusivamente as relaes entre o Estado e os indivduos. Pelo contrrio, o ordenamento brasileiro, diante da ubiqidade da injustia e da opresso, adotou o princpio da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, segundo o qual estes direitos tambm vinculam e obrigam aos particulares, ainda que de forma diferenciada, em razo da proteo constitucional conferida autonomia privada118. Portanto, a Constituio brasileira no vedou apenas ao Estado a prtica de atos de discriminao, preconceito e intolerncia, mas f-lo tambm em relao a cada cidado ou entidade privada. Ademais, a compreenso constitucional da liberdade individual no meramente formal. A Constituio de 88 no libertria e no associa a liberdade
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A idia da democracia racial que dominou o pensamento brasileiro durante boa parte do sculo XX teve o seu marco mais importante na obra de Gilberto Freire, Casa Grande e Senzala. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 13 ed., 1968, publicada pela primeira vez no incio da dcada de 30, em que se defendeu a tese de que as relaes raciais existentes no Brasil seriam menos opressivas do que as que caracterizam outros pases em que tambm houve escravido, por vrias razes histricas e culturais, dentre as quais o grau elevado de miscigenao, que teria levado inexistncia de uma separao to rgida entre as raas. Destaque-se, porm, que, poca, tratava-se de uma tese anti-racista, que se opunha s posies abertamente preconceituosas ento correntes, como as de Nina Ribeiro, Silvio Romero e outros, que condenavam a miscigenao racial e imputavam participao do negro na comunho nacional diversos dos problemas da civilizao brasileira. 118 Cf. Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Op. cit., Wilson Steinmetz, Op. cit., e Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 431-497.

humana simples absteno estatal. Pelo contrrio, ela se preocupa com a efetiva possibilidade de fruio da liberdade pelos indivduos, o que supe o enfrentamento dos obstculos sociais que atravancam o seu exerccio, presentes numa sociedade desigual e opressiva. Esta compreenso mais realista da autonomia individual projeta-se no campo da liberdade de expresso e ampara a pretenso estatal de coibir as manifestaes que silenciem as vozes das suas vtimas, como as envolvidas no hate speech. E o nosso marco constitucional no ficaria completo sem a aluso ao princpio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, tem-se entendido que, a despeito do carter plural e compromissrio da Carta de 88, os direitos fundamentais nela contidos constituem um sistema, cuja unidade de sentido repousa no princpio da dignidade da pessoa humana, acolhido no seu art. 1, inciso III119. Considera-se que a dignidade da pessoa humana atua no s como limite para a ao do Estado, mas tambm como fonte de deveres positivos, compelindo-o a agir para promover e proteger a dignidade dos indivduos em face das ameaas que a espreitam de todos os lados. Ademais, o princpio tambm se projeta no domnio das relaes privadas, fundamentando obrigaes negativas e positivas para os indivduos em face dos seus pares. No caso de colises de direitos fundamentais e isto importantssimo para os nossos fins a dignidade da pessoa humana deve operar como um norte substantivo para a atuao do intrprete, balizando e condicionando as ponderaes de interesse empregadas para o seu equacionamento120. No bastasse, o pas signatrio dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos referidos no item 3 deste estudo afora, bvio, a Conveno Europia de Direitos Humanos , e estes, como se viu, consagraram a obrigao de combate s manifestaes de racismo, preconceito e intolerncia. Mesmo para quem no professa a tese de que os tratados sobre direitos humanos incorporados ordem jurdica brasileira antes da Emenda Constitucional n. 45 ostentam hierarquia constitucional121, no h dvida de que eles tm relevo na interpretao do sistema
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Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 77-83; Jos Afonso da Silva. A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia. In: Revista de Direito Administrativo, n. 212, 1998, pp. 91-92. 120 Cf. Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 73-76. 121 Sobre a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, veja-se Flvia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4 ed., So Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 65-117. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo, at a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2005, que, apesar da redao do art. 5, 2, do texto magno, os tratados sobre direitos humanos possuiriam fora interna de meras leis ordinrias. Porm, a referida EC 45 inovou na matria, ao introduzir um pargrafo 3 no art. 5 do texto maior, estabelecendo expressamente que os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados em dois turnos em cada casa do Congresso por

interno de proteo aos direitos fundamentais122. Ademais, tendo sido definitivamente incorporados ao ordenamento brasileiro, estes instrumentos internacionais no s obrigam o Brasil perante a comunidade global, como tambm compem o marco legal dentro do qual a questo do hate speech deve ser examinada no pas. Neste contexto normativo e axiolgico, no foi difcil para o Supremo Tribunal Federal decidir no caso Ellwanger no sentido da constitucionalidade da punio de manifestaes de anti-semitismo. Tratava-se de ao penal por crime de discriminao racial proposta contra Siegfried Ellwanger, que escrevera, editara e publicara diversos livros com contedo anti-semita, que negavam a ocorrncia do Holocausto e atribuam caractersticas negativas ao carter dos judeus. O tipo penal em questo era o do art. 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90, segundo o qual crime sujeito pena de recluso de 2 a 5 anos e multa, praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Inicialmente, teve a Corte que examinar se o conceito de racismo contido na Constituio abrangia ou no as ofensas perpetradas contra o povo judeu, j que, na impetrao, sustentara-se, a partir de um conceito biolgico/antropolgico de raa, que as raas humanas seriam apenas a caucasiana, a negride e a amarela. Se a resposta a esta questo fosse negativa, a conseqncia prtica seria o reconhecimento da prescrio do ilcito penal, pois se o racismo crime imprescritvel por expresso comando constitucional, o mesmo no ocorre com outras formas de preconceito. O STF, no entanto, afastou este argumento, afirmando que o conceito de raa deve ser cultural, inclusive porque, do ponto de vista estritamente biolgico, sequer possvel falar-se em diferentes raas humanas, em razo da desprezvel diferena gentica existente entre os indivduos integrantes dos diversos grupos tnicos. Em seguida, passou o STF a examinar a questo, levantada de ofcio pelo Ministro Seplveda Pertence, acerca da possibilidade da incidncia do tipo penal de racismo sobre atos como os de escrever e editar livros, tendo em vista a garantia
maioria de 3/5 passariam a valer com fora de emendas Constituio. Discute-se, contudo, se a referida emenda implicou em recepo, com fora de emenda, dos tratados incorporados ordem jurdica brasileira anteriormente sua entrada em vigor, ou se, ao revs, seria necessrio submet-los a novo processo de incorporao, agora pautado pelas exigncias formais do pargrafo 3 do art. 5, para que adquirissem esta estatura superior. A propsito deste debate, veja-se Jos Carlos Francisco. Bloco de Constitucionalidade e Recepo dos Tratados Internacionais. In: Andr Ramos Tavares, Pedro Lenza & Pietro de Jess Lora Alarcn. Reforma do Judicirio. So Paulo: Editora Mtodo, 2005, pp. 99-105. 122 Cf. Celso Lafer. Parecer: O Caso Ellwanger. In: A Internalizao dos Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2005, pp. 43-44.

constitucional da liberdade de expresso. Neste ponto, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Carlos Ayres de Britto123, entendeu a Corte que deveriam prevalecer a igualdade racial e a dignidade humana das vtimas da manifestao racista. Da longa ementa do acrdo relatado pelo Ministro Maurcio Corra, destacamos o trecho abaixo, de grande significao para a nossa controvrsia:
10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo radical definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o Holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmem com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseado na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que no caso se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5o, pargrafo 2o, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os crimes contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica.

Praticamente todos os votos colhidos ressaltaram que o caso envolveria a necessidade de uma ponderao de interesses entre, de um lado, a liberdade de expresso do paciente e, do outro, o direito igualdade e dignidade do povo judeu. A questo foi posta com muita clareza no voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que destacou a necessidade de utilizao do princpio da proporcionalidade para correto equacionamento das tenses entre normas constitucionais abertas. Empregando este princpio, o Ministro conclui que a condenao de Siegfried Ellwanger fora constitucional, j que adequada para salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia, necessria em razo da inexistncia de outro meio menos gravoso para atingimento do mesmo objetivo, e ainda proporcional em sentido estrito, uma vez

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O Ministro Moreira Alves, relator originrio do HC, tambm votou pela concesso da ordem, ficando igualmente vencido, mas ele no chegou a adentrar na discusso sobre a liberdade de expresso, atendose, em seu voto, questo possibilidade da prtica de racismo contra os judeus.

que a preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, e da dignidade humana compensavam o nus imposto liberdade de expresso do paciente. Sem embargo, vale a pena analisar tambm a argumentao desenvolvida pelo Ministro Marco Aurlio que, empregando o mesmo princpio da proporcionalidade, chegou ao resultado oposto. Na primeira parte do seu voto, o Ministro Marco Aurlio destacou a importncia para o funcionamento da democracia da garantia da liberdade de expresso tambm para as idias impopulares e minoritrias. Nas suas palavras, garantir a liberdade de expresso apenas das idias dominantes que acompanham o pensamento oficial significa viabilizar unicamente a difuso da mentalidade j estabelecida (...) Em ltima anlise, a liberdade de expresso torna-se realmente uma trincheira do cidado contra o Estado quando aquele est a divulgar idias controversas, radicais, desproporcionais. No obstante, reconhecendo o carter no-absoluto da referida liberdade, o Ministro admitiu, em casos excepcionais, a possibilidade de imposio de restries a ela, atravs de uma ponderao de interesses pautada pelo princpio da proporcionalidade. Porm, partindo da premissa de que no existiria na sociedade brasileira um ambiente cultural receptivo ao anti-semitismo diferentemente do que ocorre com o racismo contra o negro ou contra o ndio, por exemplo ele afirmou que o risco mnimo de que a divulgao das idias preconceituosas do paciente pudesse aumentar a discriminao contra os judeus no Brasil no justificaria a supresso do seu direito de exprimi-las. Segundo o Ministro Marco Aurlio, a punio de Ellwanger representaria um caso de jurisprudncia simblica, em que o STF relativizaria a garantia constitucional da liberdade de expresso visando a transmitir uma imagem politicamente correta perante a sociedade. Embora no concordemos com a concluso do Ministro Marco Aurlio, a sua advertncia de que a liberdade de expresso tambm serve e serve, sobretudo, diramos ns para proteger idias e opinies impopulares, e de que o seu exerccio no pode tornar-se refm das concepes politicamente corretas extremamente importante numa sociedade que se pretenda aberta, plural e democrtica. Porm, o seu raciocnio contm, no nosso entendimento, duas falhas. Em primeiro lugar, ele partiu de uma premissa emprica muito duvidosa, sobre a implausibilidade do surgimento do sentimento anti-semita no pas. A histria do Brasil, desde a discriminao contra os cristos-novos na poca colonial, at as susticas dos skinheads em So Paulo, passando pelo aberto flerte com o Nacional-Socialismo na Era

Vargas,

sugerem

concluso

muito

diversa.

Ademais,

na

nossa

opinio,

independentemente dos efeitos que a disseminao de idias racistas possa ter na opinio pblica, a prpria expresso pblica do racismo j viola, em si, os direitos fundamentais das suas vtimas. Esta violao no figurou na equao ponderativa delineada pelo Ministro Marco Aurlio, e a sua correta considerao, sob o nosso ponto de vista, teria alterado significativamente o ponto de equilbrio dos pratos da balana. Enfim, a orientao do STF contrria proteo constitucional do hate speech, que, alis, vem sendo seguida e aprofundada por outros tribunais inferiores, parece-nos correta e louvvel. No obstante, deve haver um cuidado especial para que no se asfixie alm da conta a liberdade de expresso ainda que por propsitos elevados. desse cuidado que tratar o prximo, e ltimo, item do presente estudo. 6. O Caminho do Meio Quando foi lanado o filme Guerra nas Estrelas Episdio 1: A Ameaa Fantasma, algumas lideranas do movimento negro nos Estados Unidos protestaram. Acharam que o filme tinha um contedo racista, porque o seu personagem Jah Jah Binks um ET desengonado e trapalho, com longas antenas dependuradas lembraria os negros do movimento rastafri, com suas ginga e tranas caractersticas, e que teria por isso os ridicularizado. Este exemplo caricatural mostra que, a rigor, possvel ver preconceito em toda a parte. Nenhuma obra artstica ou literria resiste inclume ao escrutnio de algum militante desconstrutivista, que nela procure encontrar significados latentes ou smbolos ocultos de racismo, sexismo, homofobia ou alguma outra forma de opresso ou preconceito. Mas o pior no isso. Exageros parte, talvez estes caadores do vcio tenham a sua dose de razo. Afinal, vivemos todos numa sociedade impregnada pelo preconceito, cujas prticas sociais tendem a reproduzir e reforar as suas estruturas de hierarquia e dominao. Assim, como seres enraizados, somos todos de alguma maneira racistas, machistas e homofbicos, ainda que s vezes sem saber. Por isso, grande parte dos nossos atos expressivos certamente contm, ainda que de maneira velada, os traos destas nossas pr-compreenses desigualitrias. Portanto, se o Estado fosse censurar e reprimir cada ato comunicativo que contivesse rastros de preconceito e intolerncia contra grupos estigmatizados, no

sobraria quase nada. O resultado seria uma sociedade amordaada, com uma esfera pblica empobrecida e sem espontaneidade, sobre a qual reinariam soberanos os censores de planto, sejam eles administradores ou juzes politicamente corretos. A utopia do respeito mtuo no discurso pblico converter-se-ia na triste distopia de uma sociedade conformista e sem vitalidade, cativa de ortodoxias morais inquestionveis. Mas ser que cada sociedade tem mesmo de fazer uma escolha de Sofia entre a liberdade de expresso e a igualdade? Pensamos que no; que existe um caminho do meio, representado pela ponderao124, pautada pelo princpio da proporcionalidade125, que busque, em cada caso, encontrar a justa medida para a melhor acomodao dos interesses constitucionais em jogo, mas que reconhea, desde a partida, o grande valor da liberdade de expresso, inclusive para a divulgao de idias tidas como absurdas ou imorais pela maioria da sociedade. preciso no esquecer, neste ponto, que muitas certezas morais de hoje resultaram de questionamentos e desafios aos consensos morais do passado, que no teriam sido possveis, no fosse o exerccio corajoso da liberdade de expresso. A metodologia da ponderao parece-nos muito superior para o enfrentamento desta questo do que a tcnica da categorizao126. Esta ltima, aplicada ao nosso caso,
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No h como discutir nos limites deste estudo a metodologia da ponderao, sobre a qual existe hoje uma literatura quase inabarcvel. A principal obra de referncia sobre a questo Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993, pp. 81-172. Na bibliografia nacional, veja-se Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, Op. cit.; Wilson Steinmetz. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade Judicial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; e Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 131384. 125 Por inspirao da dogmtica alem, a doutrina e a jurisprudncia brasileira decompem o princpio da proporcionalidade em trs mximas ou subprincpios adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito , assim sintetizados por Lus Roberto Barroso: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas para atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado. (Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 142). Sobre a proporcionalidade no Brasil, veja-se ainda Suzana de Toledo Barros. O Princpio da Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996; Raquel Denize Stumm. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; Wilson Steinmetz. Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade, Op. cit.; Humberto vila. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 104-119; e Jane Reis Gonalves Pereira, Op. cit., pp. 319-358. 126 O mtodo da categorizao rejeita a ponderao, por consider-la irracional, alm de contrria separao de poderes e democracia, e busca definir os contornos dos direitos fundamentais de forma com que no conflitem com outros direitos ou princpios constitucionais. As colises, na sua tica, seriam apenas aparentes. Em cada caso concreto de aparente conflito, tratar-se-ia no de ponderar interesses contrapostos, mas de buscar a norma mais adequada, considerando-se todas as especificidades da situao. Para uma defesa deste mtodo, veja-se Klaus Gnther. The Sense of Appropriateness: Application Discourse in Morality and Law. New York: State University of New York Press, 1993; e

buscaria definir os limites internos127 liberdade de expresso, de forma a excluir do seu mbito de proteo qualquer ato comunicativo que pudesse ser enquadrado como, digamos, uma manifestao de preconceito, dio ou intolerncia motivada por raa, cor, religio, nacionalidade, gnero, orientao sexual ou deficincia fsica e mental. Pela categorizao, se determinado ato expressivo se subsumisse a esta definio de hate speech, ou a alguma outra semelhante, isto j bastaria para excluir a incidncia do princpio da liberdade de expresso sobre o caso128. Mas porque este modo de pensar problemtico? Porque, na nossa opinio, quando ele realmente aplicado, no se d liberdade de expresso o peso que ela mereceria ter na soluo deste tipo de questo129. Vejamos um caso concreto: O Mercador de Veneza, obra-prima de Shakespeare. Quem j leu ou assistiu a esta pea, sabe que ela profundamente anti-semita. Shylock, o mercador, um judeu usurrio, vil, vingativo e avarento, que exige a execuo de uma garantia de dvida que lhe d o direito de cortar uma libra de carne do peito de Antnio. Colocaramos ento a pea de
Pedro Serna e Fernando Toller. La Interpretacn Constitucional de los Derechos Fundamentales: Una Alternativa a los Conflictos de Derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000. Uma bem fundamentada crtica categorizao, qual aderimos plenamente, encontra-se em Jane Reis Gonalves Pereira, Op. cit., pp. 234-243. 127 A teoria dos limites internos dos direitos fundamentais, que pode ser diretamente associada tcnica da categorizao, afirma que s possvel haver restries a estes direitos em casos em que a prpria Constituio expressamente autorize. Ela se ope teoria dos limites externos, associada tcnica da ponderao, que admite restries compatveis com o princpio da proporcionalidade. Para os adeptos da teoria interna, o papel da legislao e da jurisprudncia o de revelar o sentido e os contornos reais dos direitos fundamentais e no o de impor-lhes restries, baseadas na ponderao com outros direitos ou princpios constitucionais. Esta definio dos limites de cada direito deve ser realizada levando em considerao no s o texto da norma, como tambm o fragmento da realidade sobre a qual ele incide, bem como os outros bens jurdicos protegidos pela ordem constitucional. De acordo com esta teoria, ou um caso enquadra-se no mbito de incidncia de um direito fundamental, caso em que ser protegido, ou ele no se enquadra, hiptese em que no haver proteo. Esta tese defendida, dentre outros, por Friedrich Mller, na Alemanha (cf. Discours de la Mthode Juridique. Trad. Olivier Jouanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, pp. 96 e ss.), e por Igncio Otto y Pardo na Espanha . (La Regulacin del Exercicio de los Derechos y Libertades: La Garantia de lo Contenido Esencial en el Articulo 53.1. de la Constitucin. In: Lorenzo Martn-Retortillo y Igncio de Otto y Pardo. Derechos Fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, pp. 139 e ss.) 128 O emprego da categorizao em matria de hate speech, para excluir qualquer proteo liberdade de expresso nestes casos, foi defendido por Pedro Serna e Fernando Toller, Op. cit., pp. 145-154, em anlise crtica do caso Keegstra, julgado pela Suprema Corte do Canad. No Brasil, esta tambm parece ser a posio de Marcelo Cattoni, Op. cit., que, embora sem mencionar o mtodo da categorizao, defendeu posio semelhante em relao ao caso Ellwanger, do STF, fundamentando-se na teoria discursiva do Direito de Jrgen Habermas. 129 interessante observar que nos Estados Unidos, at por razes histricas, a ponderao geralmente associada a uma posio menos protetiva da liberdade de expresso, que se predispe a aceitar com mais facilidade as restries impostas a este direito (cf. Laurent Frantz. The First Amendment in the Balance. In: Yale Law Journal, n. 71, 1962, pp. 1424 e ss.). Na questo do hate speech no Brasil, contudo, como ningum sequer cogita em proteger de modo absoluto a liberdade de expresso em detrimento do direito igualdade e dignidade das minorias, mas h quem se proponha a simplesmente ignor-la no equacionamento destes casos, o uso da ponderao nesta seara serviria para fortalecer a proteo deste direito, e no para fragiliz-la.

Shakespeare num Index de obras proibidas, vedando as suas encenaes e privando as futuras geraes do acesso a uma das maravilhas da literatura universal? Se este exemplo no bastou, passemos a outro, em que a liberdade de expresso se amalgama com a liberdade de religio: a Igreja Catlica, como se sabe, sustenta que o homossexualismo pecaminoso e se ope a qualquer tentativa de proteo pelo Estado das relaes homoafetivas. As manifestaes da Igreja que tocam a questo so, em geral, exemplos tpicos de homofobia e intolerncia. Que tal censur-las? certo que os defensores da categorizao dificilmente defenderiam as solues censrias acima aventadas. Com alguma criatividade, eles conseguiriam definir os limites da liberdade de expresso de forma a proteger tanto a pea anti-semita de Shakespeare, como as manifestaes homofbicas do clero catlico. Fariam isso depois de sopesar intuitivamente os interesses fundamentais em jogo. Contudo, por rejeitarem a tcnica da ponderao, no recorreriam sua metodologia, que se baseia no princpio da proporcionalidade e confere maior transparncia e controlabilidade intersubjetiva ao processo. Realizariam provavelmente uma ponderao disfarada, escamoteada, que, ao cabo, seria vendida ao pblico externo na embalagem de uma subsuno. Portanto, o mtodo da ponderao nos parece prefervel para o equacionamento deste, como tambm de outros conflitos entre princpios constitucionais, por corresponder ao que os juzes e intrpretes fazem de fato nestes casos difceis pesam e contrapem interesses, valores, argumentos e por indicar a eles um caminho mais racional e controlvel para esta empreitada hermenutica. Mas seria muito pouco afirmar que a questo do hate speech resolve-se atravs de uma ponderao de interesses. preciso ir alm, indicando alguns parmetros materiais para esta ponderao, que possam servir de guia para o intrprete, conferindo ao processo mais segurana e previsibilidade, e reduzindo as margens de arbtrio do julgador. Sugeriremos abaixo algumas destas pautas, reconhecendo, desde j, num mea culpa contrito, que elas mereceriam um desenvolvimento e uma discusso mais aprofundados, que se tornaram impossveis em razo dos limites de tempo e de espao deste estudo: a) Como se destacou antes130, deve haver uma tolerncia maior em relao aos excessos comunicativos dos integrantes de minorias oprimidas do que dos membros de grupos hegemnicos quando ataquem estas minorias. Este standard se justifica por vrias razes, dentre elas: (i) o efeito silenciador, que normalmente no atinge o
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Vide item 4.6. deste estudo.

discurso das maiorias, tende a ser muito maior em relao aos componentes dos grupos estigmatizados; (ii) os integrantes destes grupos, porque j so marginalizados, normalmente sofrem mais com os ataques comunicativos que lhes so desferidos; (iii) a liberdade de expresso, quando exercida com veemncia pela minoria oprimida contra a maioria, costuma estar associada promoo e no negao da igualdade real; e (iv) h o risco de que as restries liberdade de expresso sejam empregadas de forma no igualitria, em razo do preconceito dos seus aplicadores, e o presente standard serviria para contrabalanar este risco. b) As contribuies racionais para o debate de idias no devem ser censuradas nem reprimidas, ainda que sejam absolutamente desfavorveis s minorias. No pode ser proibida a divulgao, por exemplo, de uma tese cientfica que procure comprovar que os membros de uma raa tm, em regra, Q.I. superior aos de outra, ou de manifestao que, no contexto do debate pblico sobre o direito dos gays, defenda a criminalizao das suas prticas sexuais, por mais que tais teorias e posies sejam consideradas erradas, perigosas e at ultrajantes. Aqui, deve valer o princpio de que o melhor remdio para combater uma m idia o debate pblico que desvele os seus desacertos e no a censura. c) A categoria do hate speech, por ensejar restries liberdade de expresso, no deve ser banalizada. No h espao para que o intrprete se engaje em abstrusas desconstrues dos atos expressivos, visando a encontrar preconceitos e mensagens discriminatrias ocultas, para assim fundamentar limitaes s liberdades comunicativas. S as manifestaes explcitas de dio, intolerncia e preconceito contam para este fim. As demais podem e devem ser desmontadas e combatidas, mas atravs da crtica pblica e no da represso juridicamente institucionalizada. d) Quando a liberdade de expresso estiver associada liberdade religiosa, ela deve assumir um peso maior na ponderao de interesses. No se deve admitir, em princpio, restries divulgao dos credos religiosos pelo fato de envolverem intolerncia em relao aos adeptos de outras crenas ou aos membros de determinados grupos. absolutamente ilegtimo que o Estado se converta em rbitro da legitimidade dos dogmas de f. e) A deciso sobre a proporcionalidade de uma restrio liberdade de expresso relacionada obra que contenha hate speech no tem como ignorar o valor artstico, terico ou cientfico da obra como um todo. No h como censurar um Shakespeare, proibir a venda dos livros de Nietzsche que tambm tenham manifestaes

de anti-semitismo, nem qui interditar a circulao das obras de Aristteles e Plato em que constem afirmaes sobre a inferioridade da mulher. f) O grau de dor psquica, angstia, medo ou vergonha que as manifestaes de dio, intolerncia e desprezo motivadas por preconceito possam provocar nos seus alvos um critrio extremamente importante na ponderao, j que, de um dos lados da balana, trata-se exatamente de proteger os direitos humanos das vtimas destas manifestaes. g) A composio do auditrio das mensagens do hate speech constitui outro critrio importante. Quando ele integrado tambm por crianas e adolescentes, h um argumento adicional para a restrio e represso dos atos comunicativos abusivos. De fato, se no possvel, a princpio, falar em ofensa aos direitos dos ouvintes adultos que no sejam os alvos das manifestaes, porque se deve presumir que eles, como seres racionais e competentes, tm o discernimento necessrio para formarem as suas convices a partir das idias com que entram em contato131, o mesmo no vale para as crianas e adolescentes, que esto em pleno processo de formao das suas identidades132. Ademais, quase sempre na infncia e na adolescncia que surgem os desvios de personalidade geradores do hate speech. Portanto, combater a disseminao, nesta fase da vida, das idias de dio e preconceito contra minorias, contribuir para a formao de adultos mais tolerantes e aumentar as chances de que tenhamos, no futuro, uma sociedade mais harmnica e menos opressiva. h) O meio empregado para divulgao das mensagens de hate speech tambm relevante. Justifica-se, por exemplo, um controle maior sobre a abusividade dos atos expressivos praticados atravs dos meios de comunicao de massa, do que, por exemplo, daqueles veiculados atravs de livros. Esta posio se fundamenta no poder muito maior dos mass media de penetrarem nas casas e nas vidas de espectadores passivos, que no procuraram aquelas mensagens, bem como na maior probabilidade de que atinjam crianas e adolescentes. Tratando-se de televiso e rdio, este standard confirmado pelo texto constitucional, segundo o qual a programao destes veculos deve atender ao princpio de respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (art. 221, IV, CF). difcil conceber maior atentado a este princpio do que a divulgao do hate speech.

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Vide item 4.3. supra. Sobre o impacto do hate speech sobre crianas, veja-se Keith W. Saunders. Saving our Children from the First Amendment. New York: New York University Press, 2003, pp. 178-201.

chegada a hora de concluir. Em sntese, o caminho adotado pelo Brasil, que aceita as restries liberdade de expresso voltadas ao combate do preconceito e da intolerncia contra minorias estigmatizadas, parece-nos correto, tanto sob o ponto de vista jurdico como moral. Ele est em plena consonncia com a normativa internacional sobre direitos humanos e com a jurisprudncia constitucional da maioria das democracias liberais modernas os Estados Unidos, neste particular, que representam a exceo. Contudo, num pas como o nosso, em que a cultura da liberdade de expresso ainda no deitou razes, h que se ter cautela e equilbrio no percurso deste caminho, para que os nobres objetivos de promoo da tolerncia e de defesa dos direitos humanos dos excludos no resvalem para a perigosa tirania do politicamente correto.