DESENHO INSTITUCIONAL E POLTICAS PBLICAS: ALGUNS PARMETROS GERAIS PARA A ATUAO JUDICIAL Felipe de Melo Fonte* Sumrio: 1. Introduo.

2. O princpio da separao de poderes. 3. O problema da escolha institucional. 4. As instituies pblicas. 4.1. Processo poltico. 4.2. O Poder Judicirio. 5. Parmetros institucionais em polticas pblicas 5.1. Preferncia do processo poltico sobre o Poder Judicirio na definio de polticas pblicas. 5.2. Preferncia da tutela coletiva sobre tutela individual quando em sede judicial. 5.3. Preferncia pelo formalismo e minimalismo nas decises judiciais. 6. Breve concluso 1. Introduo O objetivo deste artigo demonstrar que o controle judicial de polticas pblicas1 mais do que uma singela questo de interpretao constitucional, caminho que muitas vezes trilhado pela doutrina que cuida do tema2. Ele envolve tambm a avaliao do mrito relativo das instituies pblicas destinadas concretizao do direito, o que inclui a anlise do modo que so constitudas e de como tomam suas decises. Isto porque, atribudas de forma difusa a diversos rgos e entes constitucionais, as competncias para a implementao e defesa dos direitos fundamentais acabam provocando atritos que no so solucionveis pela singela referncia a determinados princpios abstratos (como o da dignidade da pessoa humana, para ficar no exemplo mais bvio). O trabalho a ser realizado, em consonncia com a proposta delineada acima, consiste precisamente em determinar os parmetros gerais de controle de polticas pblicas que este tipo de anlise pode fornecer. Por se tratar de um tema afeto repartio horizontal de funes no Estado, o princpio da separao de poderes deve ser o ponto de partida. 2. O princpio da separao de poderes3 O princpio da separao de poderes foi incorporado ao discurso jurdico pelo clebre art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 17894, e desde ento se tornou um elemento

* Mestrando em direito pblico pela Universidade Estado Rio de Janeiro. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. 1 Para uma definio de polticas pblicas e a discusso a respeito de algumas objees ao controle judicial, v. o nosso trabalho: FONTE, Felipe de Melo. A legitimidade do Poder Judicirio para o controle de polticas pblicas. Revista Brasileira de Direito Pblico, v. 20, pp. 91 a 126, 2008. 2 Sobre o tema: BARCELLOS, Ana Paula de, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, n. 240, pp. 83 a103, 2005, e Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de Direito do Estado, n. 03, pp. 17 a 54, 2006. APPIO, Eduardo Fernando. O controle judicial das polticas pblicas no Brasil, 2007. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha, 2001. BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado constitucional, 2007. DIAS, Jean Carlos. O controle judicial de polticas pblicas, 2007. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas, 2005. SOUTO, Marcus Juruena Villela, Neoconstitucionalismo e controle de polticas pblicas. Revista de Direito Pblico da Economia, n. 17, 2007. 3 No se desconhece que o poder poltico do Estado uno e indivisvel. A rigor, a especializao das atividades estatais significa dividir funes, e no poderes. Contudo, no texto, optou-se por manter a terminologia clssica, que amplamente disseminada na literatura jurdica brasileira. Sobre o ponto, VERD, Pablo Lucas; DE LA CUEVA, Pablo Lucas Murillo. Manual de derecho poltico, v. 1, 1994, p. 186: Al atribuir las funciones del Estado a tres grupos distintos de rganos, a los llamados tres poderes, no se fracciona La unidad orgnica estatal, ya que cada uno de los tres poderes acta siempre como rgano del Estado. 4 Veja-se o texto: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

onipresente nos Estados liberais5. A Constituio Federal de 1988 albergou-o em seu art. 2., protegendoo inclusive com o status de clusula ptrea6. Em termos genricos, o princpio da separao de poderes impe a decomposio do poder poltico em mltiplos rgos estatais, titularizados por diferentes atores, fundamentando-se na idia simples, porm poderosa, de que a sua concentrao favorece o arbtrio. Conforme perfilha a doutrina sobre o tema, sua aplicao serve a trs propsitos distintos, a seguir analisados7. Do ponto de vista histrico, seu objetivo inicial claro e j foi anunciado: evitar o arbtrio potencial que decorre da concentrao de poderes na figura de um s titular. O reconhecimento de que a reunio das capacidades de ditar normas abstratas, aplic-las e julgar os casos concretos em uma s pessoa ou rgo conduz ao abuso de poder um axioma na filosofia poltica, conforme bem percebeu Montesquieu, divulgador mais clebre da idia8. Logo, o princpio da separao de poderes procura viabilizar, em primeiro plano, a realizao do projeto democrtico de autogoverno de um povo, protegendo-o contra a tirania minoritria (do rei, do clero, dos magistrados, etc.). Esta foi a primeira verso da doutrina da separao de poderes, conforme esclarece Nuno Piarra em sua monografia sobre o tema9. Em segundo lugar, as funes so separadas para que haja efetivo resguardo dos direitos fundamentais10. O papel aqui exatamente igual ao da primeira hiptese, com o detalhe de que a proteo dirige-se a outro tipo de perigo poltico. De nada vale a conteno do arbtrio de um rgo ou indivduo se o aparato estatal estiver a servio de uma tirania majoritria. No exerccio deste mister enfatiza-se o papel do Poder Judicirio, que assume a funo de julgar com independncia os litgios que envolvem a sociedade e o Estado (e tambm no interior da prpria sociedade), resguardando os direitos fundamentais das investidas ilcitas dos demais poderes (e atores privados). Nesta linha de raciocnio, o princpio da separao de poderes assume a delicada funo de garantir o equilibro entre minorias e maiorias na direo das decises pblicas, ora resguardando as minorias mediante a proteo do Poder Judicirio, ora impedindo que qualquer rgo e/ou pessoa tome para si a conduo isolada das decises pblicas. Note-se que esta dupla funo do princpio transformouo em fundamento tanto para uma maior interveno do Poder Judicirio em polticas pblicas quanto para
V. BAPTISTA, Patrcia Ferreira. O princpio da separao de poderes revisitado e atualizado, mimeo, s/d. Constituio Federal de 1988: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. (...) Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III - a separao dos Poderes;. 7 ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers, Havard Law Review, vol. 113, no. 3, 2000: More concretely, I return repeatedly to three legitimating ideals in answering the question, Separation power on behalf of what?'. The first ideal is democracy. In one way or another, separation may serve (or hinder) the project of self-government. The second ideal is professional competence. Democratic laws remain purely symbolic unless courts and bureaucreacies can implement them in a relatively impartial way. The third ideal is the protection and enhancement of fundamental rights. Without these, democratic rule and professional administration can readily become engines of tyranny. 8 MONTESQUIEU. Do esprito das leis, 197, p. 157: Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias entre os indivduos. Note-se que, segundo Nuno Piarra, a origem da separation of powers inglesa, encontrando suas razes no rule of law, de modo que a formulao de Montesquieu no original. In: A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, 1989, pp. 17 a 19. De toda forma, em funo da pretenso universalista que marcou a Revoluo Francesa, a obra de Montesquieu a mais divulgada, razo pela qual foi adotada neste texto como marco terico original do princpio. 9 PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, 1989, p. 49: Como arma ideolgica de luta contra os abusos e arbitrariedades do Longo Parlamento, a necessidade de separao dos poderes era invocada com o preciso sentido de limitar aquele rgo ao desempenho da funo legislativa, retirando-lhe quaisquer competncias de natureza jurisdicional que a outro rgo constitucional deveriam caber. 10 PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, 1989, p. 191: A separao de poderes um pressuposto institucional para a garantia dos direitos fundamentais, sem a qual estes mais no so do que meras declaraes de inteno. S perante tribunais independentes o indivduo pode 'resistir' s violaes dos seus direitos por parte dos outros poderes do Estado. Pode, por isso, dizer-se que a deciso constitucional de garantia dos direitos fundamentais , simultaneamente, uma deciso fundamental sobre a organizao do poder poltico-estadual.
6 5

a defesa das funes institucionais tradicionalmente atribudas Administrao Pblica e ao Poder Legislativo. Pois se, de um lado, correto afirmar que o agigantamento do poder dos magistrados em detrimento dos demais traz consigo o risco de uma ditadura dos juzes, tambm no equivocado dizer que os direitos fundamentais, previstos no texto constitucional em grande quantidade e com enunciados normativos pouco densos, so garantias contra estes mesmos poderes constitudos pelo exerccio do voto. Muito embora j se reconhea um carter fluido na separao de poderes, que aponta para atribuies preferenciais e no exclusivas de funes, as causas para o atual estgio de entrelaamento entre as funes estatais no Brasil merecem ser abordadas, e o sero adiante11. Desta forma, verifica-se que a remisso pura e simples ao princpio da separao de poderes, abstratamente considerado, pouco contribui para o deslinde do problema proposto: delimitar espaos de atuao de cada um dos poderes do Estado12. Em terceiro lugar, o princpio da separao de poderes preconiza a especializao funcional das atividades estatais, de modo a prevalecer a competncia tcnica. Logo, separar as funes do Estado tambm tem por escopo atender a um imperativo de racionalizao das atividades pblicas, funo especialmente importante se considerada a ampliao demasiada de tarefas do Estado nos ltimos sculos e a escassez de recursos para concretiz-las, assuntos que so corriqueiramente abordados pela doutrina13. Assim, ao lado da funo de conteno, a separao de poderes requer que as tarefas pblicas sejam designadas aos rgos com capacidade de exerc-las da maneira mais adequada e eficiente, de modo que suas decises sejam as melhores possveis. Em resumo, a separao de poderes uma tcnica14 a servio de trs propsitos: (i) resguardar a democracia; (ii) proteger os direitos fundamentais; e (iii) permitir a racionalizao no exerccio das funes pblicas. Sintetizando ainda mais seus intentos, pode-se afirmar que suas funes so: (a) equilibrar adequadamente os interesses das maiorias e minorias, impedindo abusos de qualquer natureza (funo poltico-social); e (b) permitir que as decises pblicas sejam eficientes e racionais na maior medida possvel (funo orgnico-funcional). Estas duas funes gerais, ao menos em tese, deveriam ser alcanadas pela diviso de tarefas pblicas, de cunho setecentista, entre trs poderes do Estado: (i) legislativo, cuja atividade consiste na produo de normas gerais e abstratas (atos normativos primrios); (ii) judicirio, cujo mister a aplicao do direito aos conflitos concretos, quando provocado para tanto; e (iii) executivo, o qual possui atribuio definida de forma residual, por excluso das demais, ou, na lio clssica de Seabra Fagundes, consiste em aplicar a lei de ofcio15. Por regra geral, a escolha dos juzes pelo mrito tcnico, de legisladores e administradores por meio do voto, os quais so coadjuvados pela burocracia, composta por servidores pblicos selecionados tambm pelo mrito, ressalvadas excees pontuais, tambm procura atender os objetivos acima elencados. Este quadro deve ser complementado pela contribuio do direito norte-americano, onde foi cunhada a noo de freios e contrapesos, a qual procura temperar esta rgida
VERD, Pablo Lucas; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Manual de derecho poltico, v. 1, 1994, p. 190: Por eso insistimos en que la doctrina de la separacin de poderes ha de estimarse como um princpio de organizacin jurdica y de atricuin no exclusiva, sino tendencial y prevalente, a cada rgano, del ejercicio de slo una de las diversas actividades fundamentales del Estado. 12 preciso ressalvar que o arranjo poltico-constitucional de diviso de poderes por vezes d soluo definitiva aos problemas jurdicos sobre competncias. No h dvidas, e.g., que decidir definitivamente sobre a internalizao de tratados compete ao Congresso Nacional (art. 49, I, da Constituio Federal de 1988), mas o controle de constitucionalidade das leis pelo chefe do Poder Executivo uma questo que ainda gera polmicas doutrinrias (sobre o ponto, v. BINEMBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004, pp. 232 e ss.). Como se ver adiante, o problema cinge-se de maneira mais forte no que tange s polticas pblicas destinadas concretizao dos direitos fundamentais, assunto em que houve forte entrelaamento entre atribuies administrativas, legislativas e judiciais. 13 Sobre o tema, v. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha, 2001. SUNSTEIN, Cass, HOLMES, Stephen. The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes, 1999. 14 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 215: preciso destacar a natureza instrumental do princpio da separao de poderes. Embora ele tenha se transformado em um princpio de fundamental importncia para a organizao do Estado Moderno, a separao de poderes no um valor em si mesmo. 15 FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 2005, p. 3.
11

diviso de exerccio de funes permitindo que haja interpenetrao entre elas. Enfim, este o conhecimento clssico e convencional sobre o assunto. Em linhas gerais, a questo da escolha institucional surge quando h mais de uma instituio governamental responsvel por interpretar textos jurdicos e implementar decises, tais como cortes judiciais de diversas instncias, agncias reguladoras, Administrao Pblica direta, autarquias, trs nveis de federao, etc..16 dizer: quando h diviso interna do poder poltico17. Como se v, a adoo do princpio da separao de poderes automaticamente traz consigo este tema. O ponto se torna especialmente problemtico quando, em dada ordem jurdica estabelecida, ocorre a sobreposio de atribuies institucionais, exatamente o caso brasileiro. Quanto s polticas pblicas em particular, este emaranhado de tarefas resulta de um conjunto de razes exposto a seguir18: (i) a possibilidade de submeter qualquer questo ao Poder Judicirio devido clusula do acesso justia; (ii) a expanso dos instrumentos e dos legitimados a provocar a jurisdio constitucional concentrada, assim como a tutela coletiva de direitos; (iii) a possibilidade de que todos os juzes, mesmo os de primeiro grau de jurisdio, efetuem o controle de constitucionalidade das normas e atos administrativos; e (iv) a adoo da tcnica das normas programticas pela Constituio Federal de 1988. As duas primeiras razes acima elencadas esto diretamente relacionadas com a abertura do Poder Judicirio participao da cidadania. Assim, o princpio do amplo acesso justia, consagrado no art. 5., XXXV, da Constituio Federal de 1988 a primeira e mais evidente razo para o processo de avano do Poder Judicirio sobre questes consideradas tipicamente polticas ocorrido nos ltimos anos19. Alm de coibir qualquer medida legislativa destinada a obstaculizar o acesso imediato instncia judicial, referido princpio veda ao juiz proferir non liquet. dizer: uma vez estabilizada a relao processual, presente todos os requisitos para o exerccio regular do direito de ao, o juiz est obrigado a proferir uma deciso compondo o litgio. Por seu turno, o dogma da completude do ordenamento jurdico tese oriunda do positivismo jurdico exige que o magistrado descubra no sistema a soluo para a lide, ainda que evidentemente ela no esteja nele contida20. No raras vezes a deciso judicial representar
O surgimento de um modelo de Administrao Pblica policntrica, o qual contempla entidades da Administrao indireta e organizaes do terceiro setor certamente demandar um estudo especfico envolvendo a considerao institucional. Sobre o tema, v. BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, 2006, pp. 239 a 300. 17 Segundo QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de Direito, 1990, pp. 98 e ss., as anlises contemporneas de diviso do poder comportam dimenses horizontal (clssica, em executivo, judicirio e legislativo), vertical (federaes), temporal (decorrente de eleies), social (grupos de interesse, partidos polticos, sindicatos) e sociolgica (que procura vislumbrar qual o rgo que efetivamente toma as decises polticas). 18 Cf. MARINS, Leonardo Vieira. Interpretao constitucional e desenho institucional. A jurisdio constitucional entre o ativismo e a autoconteno. Revista de Direito do Estado n. 12, 2008, p. 150. 19 Dos quais so exemplos os julgamentos sobre a clusula de barreira (Supremo Tribunal Federal, ADI n. 1351-3-DF e ADI n. 1354-8-DF), fidelidade partidria (Supremo Tribunal Federal, MS n. 26.602-DF, MS n. 26.603-DF e MS n. 26.604-DF) e inelegibilidade dos candidatos com ficha suja (ADPF n. 144-DF). Sobre estas questes, v. SILVA, Alexandre Garrido, Minimalismo, democracia e expertise: o Supremo Tribunal Federal diante de questes polticas e cientficas complexas. Revista de Direito do Estado n. 12, 2008, pp. 107 a 142. 20 O dogma da completude do ordenamento jurdico essencial s demais teses positivistas, a saber: a atividade jurisdicional sempre de descoberta; e o juiz no pode proferir non liquet. A propsito, v. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, 1995, p. 207. Com efeito, se todas as decises judiciais correspondem a uma atividade de descoberta, e se para todos os problemas h uma soluo jurdica implcita ou explcita no sistema, ento os juzes esto aparelhados a julgar qualquer questo. Estas teses conduziram chamada crise da vinculao legal, situao em que os rgos de aplicao do direito acabam por definir suas prprias regras decisrias, erodindo o marco de diviso de poderes. Sobre este tema, v. GRIMM, Dieter. Constituio e poltica, 2006, pp. 19 e 20: Onde faltam critrios legais que determinem a conduta dos destinatrios da norma de forma suficiente, a jurisdio tambm no pode fiscalizar se os destinatrios se comportaram legalmente ou no. Porm, se ela aceitar sua misso de fiscalizao, ela no vai mais utilizar critrios preestabelecidos, mas impor suas prprias noes de exatido. Dessa maneira, ela se transforma, em escala intensificada, em poder poltico que, ele mesmo, assume funes de legislao. A criao de direito sem referencial democrtico estimulado pela doutrina ps-88, com o que no se pode concordar. Veja-se: KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, p. 98: Num Estado Social, modelo adotado pela Carta Brasileira de 1988, o Poder Judicirio exigido a estabelecer o sentido ou a completar o significado da legislao constitucional e ordinria que j nasce com motivaes distintas s da certeza jurdica, o que o d o papel de legislador implcito. Acrescente-se que postulado positivista encontra-se em discusso, cf. CANARIS, Claus-Wilhelm.
16

antecipao de questes que deveriam ter soluo coletiva pela via legislativa, atropelando os procedimentos parlamentares tendentes tomada de decises pblicas, os quais, por demandarem a formao de maiorias cuja composio no singela, so necessariamente mais vagarosos. Ainda no campo do acesso justia, no se pode olvidar a ampliao dos legitimados para a propositura das aes destinadas ao controle concentrado de constitucionalidade das leis21 e tambm dos mecanismos de tutela coletiva, muito bem manejados pelo Ministrio Pblico e, de modo residual, por outros atores sociais legitimados. A superao dos mecanismos intersubjetivos de tutela jurisdicional, oriundos do processo civil clssico, permitiu aos magistrados exercer a tutela de interesses coletivos22 atravs do processo, os quais eram tradicionalmente confiados Administrao Pblica. Dcadas atrs era inimaginvel a possibilidade de um juiz singular determinar a construo de estabelecimentos pblicos, tais como hospitais, escolas e prises, no campo de um litgio individual. Esse caminho abriu-se com a tutela coletiva, operando genuna revoluo no papel da magistratura23. A ela deve-se somar a possibilidade de efetuar o controle de constitucionalidade conferido a todos os juzes, resultante da adoo do sistema difuso. A hermenutica jurdica convencional ps-88 concluiu que toda aplicao do direito envolve, necessariamente, a interpretao e aplicao da Constituio, abrindo uma nova perspectiva para a magistratura se comparada ao passado no to distante24. Em outras palavras, com o alargamento e o reforo da justia constitucional, o Direito constitucional finalmente emerge como disciplina fundamental no discurso acadmico e na aplicao cotidiana do direito. Por fim, mas no menos importante, a incluso de normas programticas no texto constitucional operou ntida ponte entre o direito e a poltica, legitimando e abrindo espao para que o Poder Judicirio interfira na definio da agenda institucional do Estado brasileiro25. Ao exortar os poderes polticos mediante apelos constitucionalizados, foi derrubada a barreira que separava o poltico e
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 2002, p. 189: Do mesmo modo, deve-se evitar, perante a obteno do direito a partir do sistema, o mal-entendido de que o sistema sempre dado, de antemo, como pronto e, desde logo, faculta as solues para os problemas. 21 Antes da Constituio de 1988 s o Procurador-Geral da Repblica tinha poderes para deflagrar o controle abstrato de constitucionalidade, a propsito, v. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004, p. 119-120: Foi no tocante legitimao ativa para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade que se operou a maior transformao no exerccio da jurisdio constitucional no Brasil. Desde a criao da ao genrica, em 1965, at a Constituio de 1988, a deflagrao do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era privativa do ProcuradorGeral da Repblica. Mais que isso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da plena discricionariedade do chefe do Ministrio Pblico Federal no juzo acerca da propositura ou no da ao, sem embargo de posies doutrinrias importantes em sentido diverso. 22 ZAVASCKI, Teoria Albino. Processo coletivo, 2008, p. 36: (...) no h como deixar de reconhecer, em nosso sistema processual, a existncia de um subsistema especifico, rico e sofisticado, aparelhado para atender aos conflitos coletivos, caractersticos da sociedade moderna. Esse sistema representou a superao do paradigma processual liberal, cf. leciona SALLES, Carlos Alberto. Polticas pblicas e a legitimidade para defesa de interesses difusos e coletivos. Revista de Processo n. 121, p. 39: Segundo o paradigma liberal de Direito e de Estado, ao Judicirio cabe a soluo de conflitos entre sujeitos individuais, no se cogitando, nessa perspectiva, de qualquer alargamento da funo jurisdicional do Estado. 23 BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalidade e legitimidade da criao do Conselho Nacional de Justia. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Lus Rodrigues, GOMES JR., Luiz Manoel, FISCHER, Octavio Campos, FERREIRA, William Santos (org.). Reforma do judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional. n 45/2004, 2005, p. 426: Uma das instigantes novidades do Brasil nos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio. Sob a Constituio de 1988, recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. 24 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo n 240, p. 4: Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. 25 Sobre as normas programticas, v. a obra clssica de CANOTILHO, Joaquim Jos G.. Constituio dirigente e vinculao do legislador, 1994 e, dentre os autores brasileiros, REIS, Jos Carlos Vasconcelos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do Estado, 2003.

o jurdico, na compreenso tradicional desta diviso. Ora, nada impede que o discurso jurdico avance sobre temas legislativos e administrativos, mas a existncia de normas constitucionais instituindo direitos tradicionalmente tratados de maneira coletiva, marcadas por sua baixa densidade normativa, serviu como um convite a que a barreira institucional fosse atravessada em termos incontornveis. Nesta linha de raciocnio, possvel afirmar que, atualmente, em carter puramente abstrato, no existe, no direito brasileiro atual, um ntido marco divisrio entre os campos de atuao dos poderes legislativo, executivo e judicirio em matria de polticas pblicas destinadas concretizao de direitos fundamentais que possa ser extrado do texto constitucional. Evidentemente, uma proposta de diviso material de tarefas com base na metdica constitucional importante e no pode ser deixada de lado26. Contudo, considerando que esta a anlise mais tradicional, no ser abordada aqui. Por ora, cabe recorrer funo orgnico-funcional, que consiste na designao de tarefas pblicas ao rgo mais capaz de exerc-las. exatamente esta a proposta do aporte institucional, oriundo do direito norte-americano, exposta no tpico seguinte. 3. O problema da escolha institucional Os tericos clssicos da filosofia do direito normalmente controvertem a respeito de uma teoria dos objetivos pblicos (theory of goals), i.e., discutem quais os bens e direitos que devem ser reconhecidos, protegidos e promovidos pela comunidade poltica juridicamente organizada. A despeito da relevncia e necessidade do debate sobre os fins pblicos, o fato que ele simplesmente no esgota a problemtica das polticas pblicas. Teorias morais altamente complexas e abstratas27, como as de John Rawls28, Michael Walzer29 e Jrgen Habermas30, permitem extrair concluses jurdicas de princpios igualmente abstratos, mas deixam de cogitar a respeito de problemas relacionados ao procedimento de interpretao e concretizao do direito pelas mltiplas instituies estatais do mundo real31. Por exemplo, a determinao ao Estado para que preserve a dignidade da pessoa humana ou que promova a diversidade cultural, para ficar nos objetivos normativamente consagrados pela Constituio Federal de 1988, so ordens que pouco dizem sobre quais aes devam ser tomadas para preservar ou promover tais fins sociais32. Construir hospitais, postos de sade, comprar mais ambulncias
No se duvida que conceitos como o mnimo existencial, o ncleo essencial dos princpios jurdicos, e a prpria distino entre regras e princpios so importantes elementos delimitadores de espao institucional. Contudo, por existir vvida controvrsia a respeito do que deve ser inserido em determinado conceito, revela-se til recorrer ao aporte institucionalista. Sobre estes assuntos, v. 27 SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Chicago John M. Olin Law & Economics Working Papers n. 156, p. 2: Typically interpretive issues are debated at high level of abstraction, by asking questions about the nature of interpretation, or by making large claims about democracy, legitimacy, authority, and constitutionalism. But most of the time, large-scale claims of these kinds cannot rule out any reasonable view about interpretation. 28 RAWLS, John. Uma teoria da justia, 2002; RAWLS, John. Liberalismo poltico, 1999, p. 29. 29 WALZER, Michael. Esferas de justia uma defesa do pluralismo e da igualdade, 2003. 30 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade, 2006. 31 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation, 2006, p. 13: A typical slippage in interpretative theory is the attempt to move directly from high-level concepts or political and moral premises premises such as a commitment to democracy, or to constitutionalism, or to some jurisprudential theory of laws authority to conclusions about institutional arrangements or about interpretive approaches. No such move is possible. Em seu livro o autor analisa concepes clssicas, como as de Dworkin, Amar, Lessig, etc., v. pp. 242-252. V. tambm SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Chicago John M. Olin Law & Economics Working Papers n. 156, pp. 5-22, tpico sugestivamente rotulado interpretation without institutions (em traduo livre: interpretao sem instituies). 32 Exatamente por isso os autores controvertem a respeito dos limites do mnimo existencial, das prestaes judicialmente exigveis com base em princpios abstratos, como o da dignidade da pessoa humana. Ressalvadas concepes extravagantes, no h como obter respostas corretas com base na anlise pura dos objetivos constitucionais. No que sejam irrelevantes tais construes tericas, mas elas devem ser mescladas com uma teoria que considere o mrito relativo das instituies pblicas tambm como guia neste delineamento de direitos. A propsito, confira-se a advertncia de Neil K. Komesar: What law is, or ought to be is determined by the character of those institutions that make, interpret, and enforce law. In: Laws limits: the rule of law and the supply and demand of rights, 2001, pgina inicial (s/n). V. tambm MARINS, Leonardo Vieira. Interpretao
26

ou ampliar o espectro de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo Estado? Todas essas so solues que se coadunam perfeitamente com o princpio constitucional que determina a otimizao das aes de sade pelo Poder Pblico, mas nenhuma delas est diretamente implicada pela simples adoo do princpio. De modo geral, pessoas razoveis concordam com a maioria dos princpios constitucionais, mas essa concordncia sobre o texto fundamental repousa exatamente neste carter etreo que as abstraes possuem: o acordo sobre princpios bsicos no se reflete em um segundo nvel, de maior especificidade. Da surge a necessidade de instituies capazes de decidir para alm dele. Igual efeito ocorre com as teorias de interpretao do direito, as quais tambm costumam ignorar esta perspectiva peculiar. Normalmente elas tm como foco uma nica instituio o Poder Judicirio , desconsiderando suas relaes com as outras funes estatais e retirando-a do contexto ftico em que se encontra33. Na percepo de Cass Sunstein e Adrian Vermeule, isto acontece porque os estudiosos costumam se perguntar como determinado texto jurdico pode ser melhor interpretado, e no como os juzes reais devem interpret-lo. A primeira formulao acaba por encobrir o problema das instituies, atraindo para si preferncias particulares do intrprete e desconsiderando elementos concretos na resposta. Veja-se a questo, portanto, de outra maneira: considerando-se dois tribunais hipotticos, um que julga 50 (cinqenta) casos por ano e outro que julga 5.000 (cinco mil), com nmero similar de membros e sesses semanais, ser que a resposta seria a mesma quanto ao nvel de interveno deste rgo em questes polticas? Parece que no. Enfim, exatamente este tipo de considerao com as instituies existentes e suas relaes internas e externas que deve ser trazida para o mbito da anlise jurdica das polticas pblicas, j que as decises neste campo compreendem a avaliao de complexas variveis, tais como tempo, informaes disponveis, grupos de presso atuantes e custos (de implementao, de avaliao, etc.). O ciclo das polticas pblicas demonstra que este campo no marcado pela singeleza34. Segundo Adrian Vermeule35, a cegueira institucional i.e., a desconsiderao pelas instituies concretas que muitas vezes marca as obras doutrinrias pode assumir trs modalidades distintas. Primeiro, a excessiva abstrao filosfica j mencionada (out-and-out philosophizing), absolutamente despreocupada com as instituies concretas que compem a sociedade (o exemplo aqui o famoso Juiz Hrcules, da obra de Ronald Dworkin). Segundo, quando h considerao pela instituio, o institucionalismo estereotipado (stylized institutionalism), que considera verses abstratas e irreais das instituies pblicas. Por exemplo, um parlamento que traduz fielmente a vontade do corpo representado uma forma de institucionalismo estereotipado. Por fim, o equvoco mais comum, o institucionalismo assimtrico (asymmetrical institutionalism). Nesta ltima hiptese a anlise institucional parte de uma verso preconceituosa e negativa de uma ou algumas instituies (normalmente a legislatura ou a Administrao Pblica36), e uma viso fantasiosa e excessivamente otimista em relao a outras, normalmente o Poder Judicirio. Esse otimismo em relao aos juzes est muito presente no discurso ps-88, o que acaba dificultando a anlise efetiva das reais potencialidades do Poder Judicirio.

constitucional e desenho institucional. A jurisdio constitucional entre o ativismo e a autoconteno. Revista de Direito do Estado n. 12, pp. 143 a 180. 33 KOMESAR, Neil K. Imperfect alternatives: choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, p. 5: Embedded in every law and public policy analisys that ostensibly depends solely on goal choice is the judgment, often unarticulated, that the goal in question is best carried out by a particular institution. 34 Cf. MASSA-ARZABE, Patrcia Helena, Dimenso jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.), Polticas pblicas reflexes sobre o conceito jurdico, 2006, p. 70. 35 VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation, 2006, p. 16. 36 Curioso que Leonardo Vieira Marins incorra exatamente neste equvoco, ao afirmar que: No que tange constatao da inrcia da Administrao Pblica na prestao de servios essenciais populao, sobretudo aqueles que tocam os direitos fundamentais, essa tambm no possui foros de ineditismo. In: Interpretao constitucional e desenho institucional. A jurisdio constitucional entre o ativismo e a autoconteno. Revista de Direito do Estado n. 12, p. 160. Essa afirmao ignora que a Administrao Pblica brasileira, em seus trs nveis, mantm um dos maiores sistemas pblicos de seguridade social do mundo, cujas precariedades so, ao menos em parte, conseqncia direta de suas pretenses universalistas.

Conquanto seja possvel pensar em comparaes institucionais internas para o fim de definir as vantagens comparativas de cada instituio (e.g., entre Tribunais superiores e magistrados de primeiro grau, entre Administrao centralizada e agncias reguladoras, etc.), no seria compatvel com este trabalho uma anlise to abrangente. Outro caminho importante consiste em avaliar as vantagens e desvantagens das instituies pblicas para o exerccio de atribuies sobre temas especficos, como sade, educao, cultura, segurana pblica, etc., embora tambm tal estudo no seja efetivado aqui. Deste modo, o tpico IV se ocupa da analisar as vantagens e desvantagens gerais de instituies relevantes para a hiptese trabalhada, a saber: as que compem o processo poltico e o Poder Judicirio. O tpico V procura sistematizar alguns parmetros de atribuio de competncias em matria de polticas pblicas partindo de consideraes institucionais gerais. 4. As instituies pblicas 4.1. Processo poltico A trajetria do processo poltico37 encontra altos e baixos na histria do pensamento humano. Curiosamente, em seu momento inicial, ele exaltado como ponto de encontro do homem com sua prpria natureza, de acordo com a conhecida formulao de Aristteles38. De l para c, muita coisa mudou. Foram-se as discriminaes odiosas e vieram as democracias de massa, de participao passiva e pulverizada. Nos tempos atuais, o processo poltico encontra-se em franco descrdito frente opinio pblica39, e mesmo no campo dos estudos jurdicos jamais teve a mesma ateno devotada magistratura40. As legislaturas so corriqueiramente vistas com desconfiana at mesmo pelos tericos do direito, situao que Jeremy Waldron explica de duas maneiras. Segundo o autor, desagradvel a idia de sermos governados por homens, e no por leis. Ao contrrio dos juzes, que afirmam sempre empreender uma tarefa de descoberta do sentido do direito, as legislaturas so formadas por pessoas que assumem abertamente o intento de cri-lo ou modific-lo. A segunda explicao cuida da natureza popular dos parlamentos modernos. Os juzes so reconhecidamente pessoas com alta instruo formal, tidos como virtuosos no imaginrio popular, verdadeiros reis-filsofos vestidos de toga. Os legisladores, por seu turno, apenas precisam de certo nmero de votos para ocupar essa posio, e nada mais. No caso dos vereadores, s vezes bastam algumas centenas. Waldron afirma, com certa ironia, que: (...) exige-se um longo percurso de treinamento para que algum se torne um juiz, mas todo membro do populacho enviado pelos eleitores a Westminster pensa em si como um legislador nato41.

Para os fins do texto, entende-se o processo poltico como composto pelo Poder Legislativo e pela Administrao Pblica. Embora a Administrao Pblica esteja vinculada pelo princpio da legalidade, devendo sempre agir sob seu manto, entende-se que o espao deixado sua atuao compreende mais do que a interpretao pura e simples de textos jurdicos, mas envolve tambm a tomada de decises polticas em espaos de discricionariedade. Sobre o ponto, v. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade, 1998. 38 HRYNIEWICZ, Severo. Para filosofar, 2002, pp. 277 a 278: tica e poltica coincidem em seus fundamentos, porque reconhecem que o homem , por natureza, animal poltico. 39 De acordo com a pesquisa confiana nas instituies realizada em maio de 2005 pelo IBOPE, 87% dos entrevistados no confiam nos polticos e 85% no confiam nos partidos polticos. A confiana no Poder Judicirio de 54%, e de 57% nos advogados. Disponvel em: http://www.ibope.com.br. Acesso em: 20, de outubro de 2008. A inexistncia de solues mgicas ou milagrosas para os problemas do mundo contemporneo , a nosso ver, uma das causas para a desconfiana generalizada no processo poltico democrtico. 40 A constatao de WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao, 2003, introduo: No h nada sobre legislaturas ou legislao na moderna jurisprudncia filosfica que seja remotamente comparvel discusso da deciso judicial. 41 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao, 2003, p. 37. O autor descarta a crtica ao construtivismo racionalista que nsita a idia de legislao consciente por um corpo assemblear, utilizada por inmeros autores, com a opinio de que seria um mero subterfgio para escamotear as verdadeiras razes, listadas acima, para o descrdito do legislador.

37

A transferncia de poder do processo poltico para as cortes judiciais j foi denunciada por Ingeborg Maus42 e Ran Hirschl43 como, respectivamente, uma forma de infantilizao da cidadania e estratgia de perpetuao no poder por elites. Para Maus, o Poder Judicirio na Alemanha assumiu conotao de f religiosa, retirando dos indivduos o direito de decidir acerca de aspectos relevantes da vida social44. Por seu turno, Hirschl enumera cenrios tericos em que procura explicar a transio de arranjos institucionais voltados exclusivamente para o processo poltico, para outros com cortes constitucionais como protagonistas das decises pblicas. Na opinio dele, a nica explicao plausvel para que os titulares do poder poltico abram mo, de maneira passiva, de (grande) parte de seus poderes em favor de juzes e tribunais o seu prprio proveito na mudana de situao, com a indevida proteo constitucional dos interesses de elites45. Seja qual for a causa do fenmeno, o fato que ele tambm se observa no Brasil, onde a ascenso do Poder Judicirio tornou-se objeto de reflexo e crtica46. Mas o que se perde com esse avano judicial nas polticas pblicas em termos institucionais?47 Segundo Cristina M. M. Queiroz, [r]enunciar ou destruir a poltica renunciar ou destruir aquilo que d ordem ao pluralismo e diversidade numa sociedade civilizada48. Como se percebe, a composio plural das questes sociais depende da participao dos setores envolvidos. Neste sentido, cabe sustentar que o processo poltico tem duas vantagens gerais essenciais do ponto de vista institucional, a saber: (i) permite o direito participao no processo poltico em igualdade de condies; (ii) garante, via de regra, o direito igualdade de tratamento no acesso aos bens e servios providos pelos poderes pblicos, estabelecendo critrios gerais de fruio. Cabe analisar estes dois pontos com mais vagar. Nas democracias contemporneas, o processo poltico se caracteriza essencialmente pela sua abertura participao popular. O direito participao na formao da vontade do Estado se radica em dois fundamentos: primeiro, na idia singela de que as pessoas tm o direito a no serem submetidas coero que naturalmente envolve o exerccio do poder poltico. Disto deriva a necessidade de obteno de consenso para a imposio de decises, o que ocorre atravs do voto peridico e da incluso dos indivduos nos processos pblicos decisrios. Segundo, o direito de decidir os negcios pblicos est
MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade rf". In: Novos Estudos CEBRAP n 58, 2000. 43 HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, 2004. 44 MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade rf". In: Novos Estudos CEBRAP n 58, 2000. 45 HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy, 2004. Transferir ao Poder Judicirio decises que deveriam ser legislativas tambm uma forma dos legisladores passarem adiante questes que poderiam desagradar seu eleitorado, correligionrios ou coligados, conforme arguta observao de TUSHNET, Mark. Weak courts, strong rights, 2008, p. 90: Passar as questes a outro rgo decisrio notadamente, as cortes uma atraente estratgia se as questes polticas possuem nuance constitucional. Se as cortes encontrarem impedimentos constitucionais adoo da poltica, os lderes da coalizo podem suavizar os apoiadores dele culpando os tribunais, e podem satisfazer os seus oponentes observando que a poltica no iria, de fato, entrar em vigor. 46 Sobre ela, v. CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. ALCEU Revista do Departamento de Comunicao Social da PUC-RJ v.5, n 9, 2004, p. 105: A expanso da ao judicial marca fundamental das sociedades democrticas contemporneas. O protagonismo do Poder Judicirio pode ser observado tanto nos Estados Unidos como na Europa, ainda que nos pases da common law esse ativismo judicial seja mais favorecido pelo processo de criao jurisprudencial do direito. De qualquer forma, mesmo nos pases de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar princpios, viabilizam o espao necessrio para interpretaes construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional, j sendo at mesmo possvel falar em um direito judicial. VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Resende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999. Para uma anlise recente do papel do Supremo Tribunal Federal, v. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito do Estado n. 12, 2008, pp. 55 a 75. 47 Sobre o processo de juridificao, v. BLICHNER, Lars Chr; MOLANDER, Anders. What is juridification? Arena Centre For European Studies Working Paper n.14, 2005. Os autores noruegueses reconhecem cinco significados para o termo juridification: (i) proliferao de direitos plea implementao do Estado de Direito; (ii) incremento da legislao formal positivada; (iii) incremento da monopolizao do direito por especialistas do ramo, tais como advogados; (iv) a ampliao do Poder Judicirio; e (v) a expanso do Poder Judicirio por intermdio da percepo das pessoas como sujeitos de direito. 48 QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de Direito, 1990, p. 23.
42

tambm na noo de que as pessoas devem respeito e considerao umas s outras, e que o tratamento destes deveres com o prximo ser otimizado se houver uma instituio capaz de canalizar os esforos em prol do bem comum49. O Estado, portanto, apenas um agente-mandatrio e, a rigor, os deveres sociais pertencem aos indivduos que esto por detrs dele. Ademais, para que ningum seja considerado menos que os demais, os direitos de participao devem ser reconhecidos a todos em igual extenso. A igualdade intrnseca de todo ser humano, pressuposto ontolgico para qualquer concepo democrtica, impe essa exigncia. No exerccio do direito participao em igualdade nas decises, os indivduos normalmente discordaro a respeito dos meios de concretizao das finalidades pblicas50 e dos direitos que devem ser reconhecidos em face do Estado. O desacordo um fato das modernas sociedades plurais e preciso criar mecanismos capazes de superar, ainda que por intermdio de acordos contingentes, este percalo51. No fim das contas, algum precisa tomar a deciso definitiva capaz de pacificar o conflito social: o que Waldron chama de teoria da autoridade. A frmula de deciso final de um Estado no precisa ser necessariamente calcada na participao popular. Ela pode ser delegada a uma aristocracia judicial, a um monarca ou a clrigos que tenham acesso verdade atravs de Deus. Porm, ao se perguntar sobre quem deve decidir a respeito da extenso de direitos e da concretizao de polticas que vo afetar certo contingente de pessoas, naturalmente a resposta ser que so os prprios afetados por elas, uma soluo intuitivamente democrtica. Com estas consideraes o autor faz algumas proposies gerais sobre direitos e polticas cujo desenvolvimento interessa diretamente ao trabalho. Primeiro, o reconhecimento da discordncia pblica a respeito de aspectos essenciais na conduo do Estado no significa albergar um relativismo moral, pois a possibilidade de se alcanar uma resposta objetiva correta supondo que ela exista para problemas jurdicos e sociais no aplacar a discordncia entre os grupos concorrentes, os quais no vo abandonar suas prprias concepes particulares. A teoria da autoridade necessria para apaziguar o conflito em qualquer caso. Conservadores e liberais, procedimentalistas e substancialistas, movimentos feministas e raciais, em resumo, opostos polticos dificilmente chegaro a um acordo a respeito do que deve ser feito em termos de polticas pblicas e o que deve ser reconhecido como direito. Desta forma, se o contedo da verdade, ora entendida como a deciso correta e adequada, disputado em matria de polticas pblicas e definio de direitos, tanto melhor que a deciso sobre tais assuntos recaia sobre rgos que reflitam adequadamente o embate das foras sociais. Segundo, uma teoria da autoridade no implica a desnecessidade de uma teoria do direito. A autoridade precisar de uma teoria substantiva para a tomada de decises afinal, ela prpria dever estar preocupada com a deciso correta e, de toda sorte, ser necessrio que exista reflexo sobre o contedo das decises por ela apresentadas52. As teorias, portanto, serviro como sugestes e conselhos para o responsvel por decidir. Mas, a teoria do direito no , por si prpria, uma teoria da autoridade. A qualquer sociedade ser necessrio definir um critrio pelas quais as decises sero tomadas em carter

49

WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, 1999, p. 234. Estas idias, e outras utilizadas nos pargrafos seguintes, foram retiradas do captulo Participation: the Right of Rights, onde Jeremy Waldron defende a primazia de um modelo de gesto pblica focado no Poder Legislativo. Waldron reconhecidamente um terico do processo legislativo e seu trabalho de desmistificao reconhecido: VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal interpretation, 2006, p. 17: Political philosopher Jeremy Waldron does this explicity as a deliberate debiasing exercise for the pervasively judge-centered culture of legal academy. 50 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, 1999, p. 243: The specification of social goals to which participatory rights are supposed (on his account) [de John Elster] is not only intensely controversial in modern society; it is of course the primary subject matter of the very politics that participatory rights are supposed to constitute. Those who claim participatory rights are demanding the right to participate in resolving controversies of exactly this sort. (negrito acrescentado) 51 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, 1999, p. 243: But since people disagree about what rights we have or ought to have, the specification of our legal rights has to be accomplished through some political process. 52 Embora no seja mencionada especificamente por Waldron, convm destacar a obra de SUNSTEIN, Cass.

terminativo, e a autoridade nunca poder ser definida por um puro critrio de correo (jurdica ou poltica), como lecionou Thomas Hobbes, tambm citado por Waldron53. Terceiro, uma vez escolhida a teoria da autoridade, mesmo as decises julgadas incorretas ou injustas sob perspectiva de alguma teoria do direito devero ser obedecidas pelos indivduos. o que se chama custo da tolerncia54. Como corriqueiramente afirmado, as decises em polticas pblicas sempre resultam em redistribuio de recursos, produzindo vencedores e perdedores toda vez que se renovam ( um jogo de soma zero, no jargo dos economistas). A escassez de recursos tambm se reflete neste particular, pois nunca ser possvel atender, a um s tempo, a todas as demandas sociais. Portanto, a possibilidade de se ver obrigado submisso a alguma deciso que se reputa injusta ou incorreta ser algo recorrente neste contexto social de pluralidade de opinies, de modo que a discordncia no pode ser omitida em uma teoria do direito que se pretenda aplicvel realidade55. Todas essas razes levam Waldron a defender um modelo de deciso sobre polticas e direitos baseado na participao popular: Understood in this way, the demand for equal suffrage amounted to the claim that issues of right should be determined by the whole community of right-bearers in the society that is, by all of those whose rights were at stake. As a principle of authority, it was the claim that disagreements about rights should be settled by those who were the subjects of that disagreement. People who make this claim are aware that it is controversial. But they think it wrong and offensive to them as right-bearers to reject the claim out of hand56. Em suma: se as decises sobre polticas pblicas implicam inevitvel imposio de custos, parece natural que as pessoas diretamente afetadas por elas tenham o direito de intervir em igualdade de condies. O processo poltico tem exatamente a capacidade de operacionalizar o acesso dos grupos polticos e dos indivduos s decises pblicos. Em contrapartida, o processo judicial jamais poder alcanar a mesma dimenso do processo poltico na implementao especfica do direito participao popular. Isto decorre no apenas de suas regras hermticas de acesso, que na maior parte dos casos requer um intermediador (advogado), mas tambm pelos seus limites formais e prticos. A introduo de novos mecanismos de participao processual, tal como a figura do amicus curiae, mesmo tendo a aptido de reduzir o dficit de participao nos Tribunais, jamais permitir a eles a mesma permeabilidade que os parlamentos, muito mais sensveis opinio popular e participao de grupos de interesse. Repise-se o ponto: a democracia impe o reconhecimento de um direito de participao em igualdade de condies nas decises pblicas (a respeito de polticas e mesmo de direitos), e o processo judicial no tem a possibilidade de garanti-la em sua plenitude. O processo judicial jamais ter a mesma capacidade de absoro do processo poltico, de modo que permitir que ele se convole no instrumento primrio de decises pblicas , a toda evidncia, desconsiderar o direito individual de igual participao
53

Segundo Jeremy Waldron, cuida-se de uma lio de Thomas Hobbes: any theory that makes authority depend on the goodness of political outcomes is self-defeating, for it is precisely because people disagree about the goodness of outcomes that they need to set up and recognize an authority. In: Law and disagreement, 1999, p. 245. 54 O conceito de DAHL, Robert A. Poliarquia: participao e oposio, 1997, pp. 36 e 37. 55 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, 1999, p. 247: When we think about distributive justice, we must be ready for situations in which not everybody gets what he wants: the circumnstance of moderate scarcity tells us that this is not exceptional, but normal, in the conditions of human life. We must not construct a theory of justice that laments this as an unfortunate aberration or as a distasteful aspect of second-best theory: we must rather construct a theory that places this prospecty firmly in the core of our thinking about justice. 56 WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, 1999, p. 250. E o autor prossegue: It is impossible, on this account, to think of a person as a right-bearer and not think of him as someone has the sort of capacity that is required to figure out what rights he has. This means that arguing about a persons rights is not like arguing about the rights of animals or about the preservation of a building. () we are hardly in a position to say that our conversation takes his rights seriously if at the same time we ignore or slight anything he has to say about the matter. p. 251

que todos as pessoas possuem em uma democracia. Mais que isso, a judicializao das decises em polticas pblicas acaba por extirpar uma etapa do ciclo democrtico que lhe prprio, exatamente a que consiste na apresentao de solues pelos diversos grupos sociais para as questes que compem a agenda institucional. A possibilidade de participao nas discusses pblicas o ponto mais relevante do processo poltico, pois exatamente onde se resguarda e se exerce o princpio democrtico em sua plenitude57. Nada obstante, no se pode esquecer a segunda vantagem institucional do processo poltico, que garantir a igualdade de tratamento dispensado aos cidados pelo Poder Pblico, alcanado por solues coletivas. Com efeito, ao invs de decidir com o fulcro de solucionar uma questo individual, as aes oriundas do processo poltico tendem a dar tratamento coletivo aos problemas pblicos. Assim, por exemplo, diante de um problema de sade grave, como a dengue nos veres do Rio de Janeiro, pode a Administrao Pblica determinar polticas abrangentes, destinadas tambm preveno da doena. O Poder Judicirio, por seu turno, ao menos em sede de aes individuais, apenas poder determinar a realizao de providncias destinadas soluo do problema do demandante. Note-se que a alegao geral de que a Administrao Pblica conta com a expertise para lidar com os problemas pblicos, ao passo que o Poder Judicirio no teria tais condies, um argumento apenas lateral na defesa da competncia para a realizao de polticas pblicas. evidente que a Administrao Pblica possui todo o quadro da burocracia, composto por tcnicos de inmeras reas, sua disposio, o que viabiliza o desenho de polticas pblicas capazes de dar tratamento sistmico a uma questo. Nada obstante, o argumento tcnico tem limitaes de natureza poltica: por vezes a melhor soluo i.e., a mais eficiente para lidar com um problema pblico no ser vivel politicamente, o que exigir um tipo de sada que o Poder Judicirio absolutamente incapaz de fornecer. Em suma, as teses de Jeremy Waldron apresentam argumentos para sustentar a primazia do processo poltico, especialmente do Poder Legislativo, na tarefa de decidir a respeito de direitos e polticas58. Mas preciso no se deixar levar exatamente pelo institucionalismo estereotipado denunciado por Adrian Vermeule. As consideraes deste autor no podem ser esquecidas aqui, pois a construo de Waldron, sucintamente descrita linhas acima, incorre em uma evidente idealizao do processo legislativo. O processo poltico, que em tese poderia garantir o direito de igual participao, na prtica no considera plenamente as opinies dos indivduos submetidos s suas decises. O mandato poltico no possui natureza imperativa59, o que retira qualquer possibilidade de representao perfeita. No so incomuns os casos em que os parlamentares decidem de maneira frontalmente contrria opinio pblica dominante. Acresa-se, ainda, o fato de que a pulverizao da poltica contempornea nas grandes sociedades de massa transformou o voto em uma forma de participao quase irrelevante, e assim est desfeita a iluso sobre o processo poltico parlamentar.
A deliberao pblica central nas concepes de democracia, suplantando mesmo as questes tcnicas (que, a rigor, levariam a um governo tecnocrtico). Esta a tese central de MAJONE, Giandomenico. Evidence, arguments & persuasion in the policy process, 1989, p. 1: Discussion goes on in any organization, private or public, and in any political system, even a dictatorship; but it is so much at the heart of democratic politics and policy that democracy has been called a system of government by discussion. Political parties, the electorate, the legislature, the executive, the courts, the media, interest groups, and independent experts all engage in a continuous process of debate and reciprocal persuasion. 58 de se rejeitar uma ciso radical entre as atividades administrativa e legislativa, no sentido de que primeira compete implementar polticas pblicas, e segunda defini-las. Como regra, a definio de objetivos pelo legislador deixar amplos espaos para a ao administrativa, no se podendo afirmar que o administrador tem um papel de mera aplicao mecnica daqueles. Nesse sentido, MAJONE, Giandomenico. Evidence, argument & persuasion in the policy process, 1989, pp. 25 e 26: Policy and administration do not occupy two separate spheres of action, but interact throughout the entire process of policymaking. () Because uncertainty is so pervasive in policy-making, the values of administrators and experts inevitably count a great deal. 59 O mandato imperativo foi praticado por alguns Estados europeus aps o fim da Idade Mdia, e somente foi repudiado com o advento da Revoluo Francesa, e consistia na obrigao de o mandatrio seguir fielmente as instrues passadas pelos eleitores, normalmente antecipadas por escrito. Se algo novo surgisse, ento o mandatrio deveria se dirigir aos eleitores e pedir por novas instrues. O descumprimento das ordens poderia ensejar a revogao do mandato, tal qual fosse um contrato privado. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 2003, p. 156 e 157.
57

No bastasse isso, o processo poltico est sujeito a interferncias que obscurecem as vantagens institucionais mencionadas. Neil K. Komesar sugere a apreciao do processo poltico por meio do contrabalano de foras entre maiorias e minorias, o qual ele chama de modelo de duas foras, em oposio aos modelos onde somente uma fora predomina na arena pblica. Segundo o autor, os estudiosos na rea de economia limitaram demasiadamente suas anlises teoria dos grupos de interesse (interest group theory of politics), que centra sua anlise na captura dos rgos pblicos colegiados por minorias e considera o legislador sempre agindo em seu interesse prprio (na maximizao de seu interesse individual, como se fosse um agente econmico), e no no interesse geral da sociedade (bem comum, interesse pblico primrio)60. De modo curioso, a anlise de autores ligados cincia jurdica foi substancialmente centrada no oposto, a denominada tirania majoritria, cujo evitamento serviu de justificativa para a defesa de constituies rgidas e do respectivo controle de constitucionalidade das leis exercido pelas cortes constitucionais, que veio a reboque. De fato, o processo poltico pode ser conduzido tanto da maneira descrita pela teoria dos grupos de interesse, i.e., com predomnio de interesses minoritrios, quanto pela tirania majoritria. Mas, na verdade, o tipo de questo suscitada e os custos de mobilizao que vo definir, em cada caso especfico, a prevalncia de um ou outro grupo61. Exatamente porque o processo poltico no corresponde perfeitamente ao modelo ideal democrtico-representativo e est sujeito a desvios, deve-se considerar a participao ativa do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas. do que trata o tpico seguinte. 4.2. O Poder Judicirio Em palestra proferida na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o professor americano Mark Tushnet62 sugeriu o seguinte exemplo para elucidar a crtica ao avano judicial em questes polticas: imagine um guarda de trnsito situado em um cruzamento de ruas. Ele a autoridade competente e mais apta para gerir o fluxo de trnsito no local. O guarda pode verificar in concreto qual das vias possui maior demanda de utilizao, e assim definir o tempo ideal em que cada uma delas ter de aguardar a outra, evitando congestionamentos e acidentes. Caso ocorram modificaes nesta situao
KOMENSAR, Neil K. Imperfect alternatives: choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, pp. 53 e 54: These critics argue that the IGTP is flawed because it assumes that public officials are motivated by narrow self-interest that public officials behave like the proverbial economic person. () The IGTP places almost exclusive emphasis on overrepresention of concentrated interests, usually at the expense of larger, less organized groups. Although this conception of the political process clearly has validity, it is incomplete. Parece importante, neste ponto, fazer remisso teoria da escolha pblica (public choice), muito difundida nos pases anglfonos, a qual prope a utilizao de mtodos da microeconomia para apreciao das falhas de governo, i.e., pressupe a atuao dos agentes pblicos pela lgica de mercado. Na realidade, dita teoria uma reao teoria econmica do bem-estar social (welfare economics) que centra a sua anlise no papel dos governos em corrigir as falhas do mercado. Da a associao da primeira ao neoliberalismo. Sobre o tema, v. PEREIRA, Paulo Trigo. A teoria da escolha pblica: uma abordagem neo-liberal?. Anlise Social, vol. XXXII (141), 1997, p. 419 a 442 61 A adoo da regra majoritria para a tomada de decises parece tornar simples a avaliao do processo poltico: o que a maioria decidir est valendo. Contudo, no isso o que acontece na prtica. Primeiro porque, como j dito, os sistemas eleitorais no so capazes de gerar legislaturas perfeitamente alinhadas vontade do respectivo eleitorado. O pensamento da maioria s vezes no se reflete naquilo que decidido. Ademais, em alguns casos, o impacto da poltica pblica to pequeno sobre a coletividade que somente uma parcela diminuta de indivduos tem interesse na questo e se mobiliza por ela. O exemplo de Komensar neste ponto a poltica de subsdios agrcolas e da importao de produtos nesta rea. Os produtores tm interesse em reduzir a competitividade dos produtos estrangeiros, e por esta razo pressionam pela elevao dos impostos e subsdios destinados ao financiamento da produo. O incremento nas margens de preo ao consumidor final muito pequeno para justificar qualquer ao poltica coletiva, mas o prejuzo para os consumidores, considerando o conjunto da obra, de grande monta. Aqui prevaleceram os interesses da minoria, a despeito da deciso ter sido tomada adotando-se a regra majoritria. Portanto, a deciso nas democracias envolve variveis mais complexas como: (i) disponibilidade da informao; (ii) custos de organizao e da atividade poltica; (iii) extenso do grupo de pessoas diretamente afetado pela deciso; e (iv) distribuio dos nus de seu cumprimento. As variveis so de KOMENSAR, Neil K. Imperfect alternatives: choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, p. 89. As ilaes feitas a seguir no texto seguem as sugestes do autor norte-americano, mas evidentemente esto sujeitas crtica e comprovao emprica. 62 Palestra proferida em 18 de maio de 2005.
60

ftica, o guarda poder fazer os ajustes necessrios, retornando situao ideal anterior. Contudo, mesmo admitindo-se por hiptese a competncia do referido guarda para gerir o fluxo de trnsito de toda a cidade, e no apenas do cruzamento inicialmente mencionado, ele no seria a autoridade mais apta a fazlo, vez que incapaz de visualizar o que acontece nas demais ruas e avenidas. O nico resultado de tal permisso ser a gerao de caos e desorganizao, o que viola certas finalidades do sistema jurdico, como os ideais de racionalizao e segurana. Em seguida, o professor sugere que, em matria de polticas pblicas, os juzes so como o guarda de trnsito no cruzamento, i.e., incapazes de ver o todo. Mesmo que algumas teses jurdicas disponveis lhes reconheam alguma legitimidade para adentrar em tais questes, ainda assim eles no teriam a necessria viso de conjunto que permitisse dar tratamento sistmico s polticas pblicas voltadas aos direitos prestacionais. Ao fornecer um medicamento ou determinar a internao de um doente em um hospital pblico, o juiz acaba por retirar o dinheiro correspondente a estas prestaes de outras finalidades pblicas, causando prejuzos a todo o sistema. Assim, descortina-se um dos argumentos contrrios efetivao de tais direitos pelo Poder Judicirio, e que refora a ilegitimidade desta funo estatal para o controle de polticas pblicas, qual seja: a sua suposta incapacidade de fazer apreciaes macroestruturais, j que seu ofcio lidar apenas com conflitos intersubjetivos, a chamada microjustia63. A este respeito, veja-se a seguinte passagem de Cass Sunstein e Stephen Holmes: That rights are financed by the extractive efforts of the other branches does not mesh smoothly with judicial self-images. The problem is serious. Are judges, though nominally independent, actually dangling on purse stringes? Does justice itself hinge on riders attached to spending bills? And how can a judge, given the meager information at his or her disposal (for information too has costs) and his or her immunity to electoral accountability, reasonably and responsabily decide about an optimal allocation of scarce public resources?64 O argumento pode ir mais longe. De acordo com Neil K. Komensar65, o Poder Judicirio possui trs elementos estruturais caractersticos e distintivos em relao aos demais poderes do Estado, a saber: (i) seu acesso mais formalista e dificultoso, compreendendo o preenchimento de inmeros requisitos rituais previstos nas leis de processo (menor acessibilidade); (ii) muito mais caro e complexo increment-lo em tamanho, haja vista a exigncia de juzes, tribunais, serventurios, estruturas fsicas e mesmo advogados, promotores e procuradores capazes de efetuar a necessria intermediao entre as pretenses individuais e os resultados institucionais (estrutura dispendiosa e complexa); e (iii) os magistrados possuem papel mais independente em relao opinio pblica que os membros da administrao pblica e das instituies privadas de modo geral, de modo que nem sempre respondem adequadamente s exigncias da comunidade (irresponsabilidade poltico-eleitoral). Cabe analisar melhor cada uma dessas caractersticas e como elas afetam negativamente a possibilidade de um controle judicial de polticas pblicas.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais. O controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de Direito do Estado n. 3, 2006, p. 34: A terceira crtica, por seu turno, tem um vis mais operacional e pode ser assim resumida. Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispem de elementos ou condies de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estatal como um todo. Preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de microjustia , o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macrojustia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle jurisdicional de polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado. 64 SUNSTEIN, Cass, HOLMES, Stephen. The Cost of Rights Why Liberty Depends on Taxes, 1999, pp. 29 a 30. 65 KOMENSAR, Neil K. Imperfect alternatives: choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, pp. 123 a 152.
63

Em primeiro lugar, o processo judicial hermtico e formalista, sendo certo que o acesso ao Poder Judicirio muito menos plural que o da poltica ordinria66. As portas que levam ao interior do Palcio da Justia so, por diversas razes, muito mais estreitas que as do parlamento e da Administrao Pblica. Para ajuizar uma ao, salvo raras excees, impe-se a contratao de um advogado. Caso a parte no consiga obter o benefcio da gratuidade de justia, ter que pagar as custas e emolumentos, que tampouco so baratos. Proposta a demanda, no poucas vezes ela se arrasta ao longo de anos a fio em tormentosas discusses a respeito de pressupostos processuais ou condies da ao ( dizer, puramente formais), com desdobramentos em diversas instncias, at que a questo finalmente chegue a termo, o que exige da parte capacidade para aguardar este processamento. Enfim, o processo judicial tem custos financeiros67 e exige disponibilidades que nem todos podem suportar. Portanto, quem pode arcar com os custos de acesso ao Poder Judicirio acaba por ter vantagens sobre aqueles que no podem suport-los, violando-se o princpio da isonomia que deveria nortear o acesso aos servios e bens pblicos. Ademais, ao contrrio das demandas dirigidas aos rgos polticos, o manejo adequado do discurso jurdico exige dos cidados capacidades culturais: o indivduo precisa saber reconhecer a violao a um direito subjetivo seu para poder iniciar a busca pelos canais institucionais onde se poder sanar a leso, ainda que por meio dos mecanismos de tutela coletiva, pois normalmente ser necessrio provocar um dos legitimados a deflagr-la. Em segundo lugar, ruim, do ponto de vista de organizao financeira de um Estado, que os conflitos sociais sejam decididos pelo Poder Judicirio. Diferentemente do Poder Legislativo, o Poder Judicirio exige um corpo muito grande e especializado de funcionrios pblicos, tais como juzes, promotores, defensores, procuradores e serventurios, os quais possuem salrios altos e prerrogativas de cargo que so onerosas. A estrutura de acesso ao Poder Judicirio tambm costuma ser excessivamente cara, pois se exige a compra de computadores, imveis, veculos, livros, tudo em larga escala68. O Legislativo Federal, para efeitos de comparao, custa anualmente cerca de 25% (vinte e cinco por cento) do Poder Judicirio Federal. Observe-se que a Administrao Pblica tambm tem gastos exorbitantes, mas eles se justificam por constiturem atividade-fim do Estado. A estrutura existe em grande parte para a entrega de servios e bens populao. O dispndio com o Poder Judicirio instrumental a outras finalidades, e por mais que a administrao da justia seja socialmente relevante, no parece haver justificativa plausvel para que o Estado invista mais na instituio que meio do que em efetivas prestaes materiais destinadas sociedade.
KOMENSAR, Neil K. Imperfect alternatives choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, pp. 123: First, the adjucative process is more formally defined and has more formal requirements for participation than do the other two institutions [mercado e processo poltico]. In most instances, in ordem to participate, litigants must meet and overcome more obstacles than either voters or consumers. 67 Saliente-se que a existncia da defensoria pblica, constitucionalmente prevista, reduz os custos da litigncia, mas no exclui a exigncia de tempo disponvel para se dirigir a instituio, conseguir o atendimento e aguardar os resultados (o que poder exigir diversas visitas ao local de atendimento da instituio e o comparecimento a audincias). KOMENSAR, Neil K. Imperfect alternatives choosing institutions in law, economics, and public policy, 1994, pp. 126 e 127: Litigants can also expect to spend a long period before trial in a process of discovery used to elict information and evidence. () If trial follows, the arguments and the evidence presented to judges and juries must fulfill extensive rules of procedure, decorum, and evidence. These rules are complex and, therefore, expensive to understand and fulfill. This expensive presentation is again made and funded primarily by the litigating parties. O custo do processo tem tambm o efeito deletrio de transformar a classe mdia em cliente preferencial do Poder Judicirio, o que revela certa distoro de prioridades em matria de polticas pblicas, Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais. O controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de Direito do Estado n 3, 2006, p. 34: Os indivduos que vo ao Judicirio postular algum bem ou servio em matria de direitos fundamentais nem sempre sero representantes das classes menos favorecidas da sociedade. As necessidades destes, como regra, no chegam aos Tribunais e nem so ouvidas pelos juzes. 68 No projeto de lei oramentria para o ano de 2009, foram estimados gastos de aproximadamente R$ 20.700.000.000,00 (vinte bilhes e setecentos milhes) com o Poder Judicirio Federal. Para efeitos de comparao, os gastos previstos com saneamento no chegam a 10% disso, e os gastos com educao sero da ordem de trinta e seis bilhes de reais, menores que o dobro. O Poder Legislativo ter rubricas de aproximadamente cinco bilhes de reais.
66

Como se infere do exposto, a ampla judicializao de polticas pblicas no positiva do ponto de vista sistmico, pois drena dinheiro que j escasso de atividades-fim do Estado para uma atividade-meio. A administrao judicial de polticas pblicas provoca o inchamento do Poder Judicirio, causando desvio de verbas pblicas que poderiam ser canalizadas para a melhoria do bem-estar dos cidados, se os conflitos fossem dirimidos politicamente. Alm disso, as decises judiciais tendem a resolver os problemas individuais, deixando de contemplar o fato de que as necessidades coletivas demandam solues uniformes. O terceiro argumento institucional diz com a postura de independncia/insulamento dos juzes. De fato, exige-se dos magistrados um comportamento alheio a questes polticas como forma de garantir sua imparcialidade no julgamento das demandas. Ao contrrio de administradores e legisladores, que reagem imediatamente s mudanas de preferncia do eleitorado exatamente porque dela dependem para se manter em seus cargos, o Poder Judicirio pode e deve se manter isolado dessas questes. Isso se reflete nos processos judiciais de duas maneiras distintas: o juiz normalmente no busca maiores informaes ao lidar com polticas pblicas, e contenta-se com os argumentos trazidos pelas partes, e o magistrado no se preocupa com o impacto de sua deciso no planejamento pblico. Importante notar que mesmo o clssico argumento em favor da independncia judicial no se prova por si mesmo. Insular o Poder Judicirio dos demais poderes polticos e dot-lo de garantias no significa, como conseqncia direta, que os juzes decidiro em defesa dos direitos das minorias. No h relao de causa e efeito aqui. Como se v, o argumento e seus desdobramentos no so de todo falaciosos, e deveriam mesmo ser tomados em considerao com maior seriedade. Incorreto seria t-los como algo que probe definitivamente a efetivao de direitos prestacionais pelo Poder Judicirio. Isto porque este poder estatal possui algumas vantagens especficas quando esto em jogo as polticas pblicas. Confira-se a seguir. Primeiramente, o Poder Judicirio possui a aptido de amplificar as capacidades individuais de interveno na arena pblica. Se o Poder Legislativo mais permevel ao acesso de grupos polticos, no o ser quando est em questo uma posio subjetiva individual ou defendida por grupos de pequena expresso. Uma bancada de reivindicao de direitos de minorias pode forar a aprovao de leis mais favorveis ao grupo, mas dificilmente haver espao na ordem do dia para contemplar o caso de um nico membro (ou de poucos membros) discriminado, por hiptese. Em tempos de democracia passiva, onde as pessoas pouco se importam com a participao poltica efetiva, o Poder Judicirio tem o papel fundamental de canalizar e amplificar demandas de grupos minoritrios, mobilizando o processo poltico para questes que poderiam passar despercebidas num primeiro momento. Um exemplo deste tipo de atuao ocorreu na discusso a respeito da incidncia da licena-maternidade para pais adotantes, a qual foi rejeitada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal e que, pouco tempo depois, acabou includa na legislao sobre o tema69. Em segundo lugar, a blindagem institucional, a despeito dos riscos j abordados, permite que os juzes atuem contra o clamor das ruas. Sobre este ponto j se discorreu muito na doutrina70. Cabe apenas salientar que esta garantia extremamente importante para o discurso jurdico, que no pode submeter-se sempre a argumentos de interesse coletivo, os quais normalmente so atrelados s decises do Parlamento e da Administrao Pblica71. Em especial, a salvaguarda dos direitos fundamentais exige que as decises majoritrias sejam filtradas luz da Constituio, e no haveria sentido em destinar tal
Supremo Tribunal Federal, RE 197.807-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 30.5.2000: O art. 7, XVIII, da Constituio Federal, que assegura a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de 120 dias, inaplicvel, por analogia, s mes adotivas. Com esse entendimento, a Turma, considerando que no se admite a aplicao analgica da Constituio Federal, deu provimento a recurso extraordinrio para reformar deciso que reconhecera a me adotiva o direito licena-maternidade. 70 A defesa das garantias da magistratura contra as investidas dos poderes polticos essencial caracterizao do Estado democrtico de direito. Sobre o tema, v. LARENZ, Larenz. Derecho Justo - Fundamentos de tica Jurdica, 1985. 71 Vale fazer referncia ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o qual vem recebendo crticas exatamente por indicar a prevalncia a priori do interesse coletivo sobre as posies individuais, o que no adequado a um Estado que se predisps defesa dos direitos fundamentais.
69

tarefa a pessoas que, em ltimo grau, devessem sua investidura vontade direta destas mesmas maiorias que devem ser controladas. Alm disso, e no menos importante, o Poder Judicirio uma instncia racional de debates. O dever de fundamentao das decises judiciais e o seu consectrio lgico, que consiste na idia de que os juzes tm o dever de reconduzir suas decises ao sistema jurdico, permite que haja controle intersubjetivo das decises, o que no ocorre com aquelas adotadas no mbito do processo polticoparlamentar. No mbito legislativo a fundamentao dos projetos de lei costuma ser quase desimportante para a interpretao posterior das normas jurdicas72. Na Administrao Pblica, o princpio da legalidade impe a vinculao lei, mas dificilmente os motivos dos atos e aes administrativos so tornados pblicos por meio da necessria motivao. O Poder Judicirio funciona, portanto, como instituio pblica sensvel argumentao jurdica, mesmo quando exercida individualmente, ao passo que os outros rgos polticos tendem a responder a outros tipos de estmulo (tais como presses da mdia, partidrias, manifestaes pblicas, etc.). Deste breve inventrio de vantagens e desvantagens das instituies pblicas acima elencadas possvel extrair algumas concluses gerais, expostas sistematicamente nos tpicos seguintes. 5. Parmetros institucionais em polticas pblicas 5.1. Preferncia do processo poltico sobre o Poder Judicirio na definio de polticas pblicas O primeiro parmetro de escolha institucional consiste na preferncia do processo poltico para a tomada de decises a respeito de polticas pblicas. O princpio democrtico, albergado pelo art. 1., caput, da Constituio Federal de 198873, impe que as decises polticas sejam tomadas pela maioria, atendendo-se assim ao direito geral participao igualitria nas decises polticas. De maneira geral, o Poder Legislativo a instituio que repercute de modo mais fiel, ainda que no perfeito, as preferncias polticas de determinada sociedade. Ademais, a definio de polticas pblicas um processo complexo que demanda a avaliao de informaes tcnicas e mesmo algumas puramente polticas, que dependem da formao de maiorias e consensos que seriam irrealizveis em processos judiciais. Em um segundo nvel decisrio, a Administrao Pblica a instituio que se encontra mais aparelhada para integrar as normas jurdicas criadas pelo Poder Legislativo, devendo prevalecer, por razes institucionais, a sua competncia para concretizar polticas pblicas (como visto anteriormente, isto decorre da funo orgnico-funcional do princpio da separao de poderes). Seus rgos e entidades normalmente contam com tcnicos especializados nos campos de atuao especficos, o que no ocorre com o Poder Judicirio, que dispe de juzes generalistas e peritos nomeados ad hoc. Permitir que o Poder Judicirio assuma, em carter primrio, a conduo das decises polticas coletivas qualquer que seja sua natureza suprimir, em primeiro plano, o direito igualdade de participao nsito s democracias, o que por si s gravssimo, e tambm contribuir para que solues pontuais prevaleam sobre solues coletivas, de maneira contrria aos contedos bsicos do princpio da separao de poderes. Estas, contudo, embora sejam razes primrias para que o Poder Judicirio seja deixado fora do campo de definio e execuo de polticas pblicas, elas no constituem bices totais a este interveno. Em suma: no mximo, elas podem estabelecer uma preferncia prima facie do processo poltico sobre o Poder Judicirio.

O mtodo histrico apregoa a necessidade do jurista analisar o contexto que deu origem norma jurdica, inclusive a fundamentao do projeto de lei e os debates ocorridos. Contudo, como salienta a doutrina, dificilmente possvel vincular a norma uma vontade especfica, j que os legisladores podem t-la aprovado por diferentes razes e com diferentes escopos. Sobre o mtodo histrico, v. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, 1998, pp. 137 e ss.. 73 Constituio Federal de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:.

72

No que tange aos direitos fundamentais os quais, afinal, compem o escopo especfico deste trabalho exatamente porque se dirigem proteo de minorias em face de maiorias, as polticas pblicas podem desconsiderar excessivamente grupos polticos de pouca expresso ou mesmo indivduos isoladamente considerados. Neste passo, o controle jurisdicional de polticas pblicas poder ter importante papel para resguardar a posio destas pessoas mesmo contra maiorias adversas e ainda exigir a implementao de aes especficas. Quando for este o caso, que deve ser identificado segundo parmetros materiais, o Poder Judicirio estar legitimado a agir e superar esta idia geral. Se isto ocorrer, devem ser observados os parmetros desenvolvidos a seguir. 5.2. Preferncia da tutela coletiva sobre tutela individual quando em sede judicial Se a atuao do Poder Judicirio tornar-se imprescindvel salvaguarda dos direitos fundamentais, ento surge um segundo parmetro a ser utilizado: a preferncia de solues coletivas sobre solues individuais. J existe percepo difusa de que as solues coletivas devem preferir s solues individuais quando est em jogo a efetivao de direitos prestacionais por via judicial. Este ponto de vista defendido por Lus Roberto Barroso74, quando sustenta que as alteraes nas listas de fornecimento gratuito de medicamentos editadas pelos entes pblicos somente possam ser alteradas por meio de aes coletivas, e no em sede individual nestas, o juiz deve apenas determinar a entrega se o bem pretendido consta na lista75. O autor fundamenta-se em duas razes gerais: (i) a possibilidade de anlise das polticas pblicas destinadas melhoria da sade em um contexto sistmico, analisando-se inclusive a quantidade disponvel de recursos; e (ii) a produo de efeitos erga omnes que decorre do manejo das aes coletivas ou abstratas, com o que no se viola o princpio da isonomia no acesso aos bens e servios pblicos bsicos. Liana Cirne Lins sustenta o mesmo parmetro, mas com base em outro fundamento76. Segundo a autora, os direitos fundamentais prestacionais foram institudos para serem frudos coletivamente, e no de modo isolado. A obteno de prestaes especficas em demandas individuais impede que outras pessoas tenham acesso ao mesmo bem. A autora, assim, rejeita a idia de que exista um direito subjetivo a prestaes pblicas, ressalvando o contedo do mnimo existencial. Nesta linha de raciocnio, sustenta a possibilidade de controle judicial dos servios pblicos em sede coletiva, com fundamento na dimenso objetiva dos direitos fundamentais77, a qual institui deveres sem os correlatos direitos individuais. Caso o magistrado perceba, em uma demanda individual, a existncia de violao a tais deveres, deve aplicar o art. 7. da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 198578, segundo o qual o juiz deve remeter peas ao Ministrio Pblico caso verifique a existncia de razes para o ajuizamento da ao civil pblica.

BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: http://www.lrbarroso.com.br/. Acesso em 25, de abril de 2009. 75 Esta forma de raciocinar traz consigo uma crtica evidente, que consiste na alegao de que o direito subjetivo ao medicamento possui fundamento constitucional (no direito sade, art. 196, Constituio Federal de 1988; e no direito vida, art. 5, caput, Constituio Federal de 1988), no sendo correto condicionar a existncia do direito edio de um ato administrativo. 76 LINS, Liana Cirne. A tutela inibitria coletiva das omisses administrativas: um enfoque processual sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito do Estado n. 12, 2008, pp. 223 a 262. As teses da autora se harmonizam com as defendidas neste texto, com a diferena de que a autora no se preocupou, ao menos no trabalho consultado, em densificar o controle possvel com base na dimenso objetiva dos direitos fundamentais, bem como apresentar os marcos tericos do que entende por mnimo existencial. Sem essas informaes, a concordncia pode ser apenas parcial. 77 Sobre a teoria da ordem objetiva e o julgado do Tribunal Constitucional da Alemanha que deu origem a ela, v. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, 2006, pp. 460 a 462. 78 Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985: Art. 7 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

74

Pois bem. Considerando que o princpio da isonomia deve pautar o acesso a todos os bens e servios pblicos, e que o controle de polticas pblicas em demandas individuais padece de um dficit informacional que no pode ser suprido pela atuao do juiz, possvel afirmar que a preferncia das tutelas coletivas deve ter aplicao geral nesta matria. Isto significa dizer que, defrontando-se com a necessidade de intervir em questes como sade, educao, meio ambiente, segurana pblica, etc., o magistrado deve priorizar o processo coletivo para dar solues sistmicas aos problemas inclusive valendo-se do art. 7. da Lei da Ao Civil Pblica para provocar a atuao do Ministrio Pblico, na esteira da sugesto da autora supracitada , e pautar sua atuao pelo minimalismo quando estiver exercendo funo jurisdicional em demandas individuais. 5.3. Preferncia pelo formalismo e minimalismo nas decises judiciais Em tempos de sincretismo metodolgico e de certo desapego aos mtodos, se deles possvel extrair alguma certeza, de que o formalismo jurdico encontra-se em baixa79. A insurgncia do chamado ps-positivismo80 proporcionou a ascenso de uma metodologia jurdica menos comprometida com a forma, e mais voltada aos esquemas valorativos do direito: da dizer-se que vivemos no paradigma principiolgico81. E para que houvesse valorizao dos princpios, era foroso o declnio das regras smbolo de um passado que se quer esquecer , as quais tinham na subsuno o seu principal mtodo operativo. No sem razo hoje a grande vedete no mundo jurdico a tcnica da ponderao de princpios, objeto de inmeros estudos recentes. Regra geral, toda grande virada em alguma cincia representa uma resposta a determinadas vicissitudes do perodo imediatamente anterior. No caso especfico em estudo, antes e durante a segunda guerra mundial, a valorizao exacerbada da forma permitiu que se perpetrassem atrocidades sob o manto da legalidade82. Levado ao extremo, o positivismo jurdico, pretendendo dar cientificidade ao direito e assim eliminando o elemento valorativo , acabou por legitimar normas jurdicas claramente inquas. Negar o avano recente seria resistir ao bvio. Todavia, a exacerbao de uma metodologia do direito sem grande preocupao com a vinculao do aplicador lei e aos limites impostos pelo sistema jurdico pode levar a conseqncias nefastas para dois de seus sustentculos: (i) a segurana jurdica, um dos

Comentando o ponto especificamente quanto ao direito constitucional, v. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metolgico. In: Interpretao constitucional, 2006, p. 116: Uma das certezas mais difundidas no direito constitucional brasileiro est ligada forma de interpretao da constituio. Nesse campo h uma diviso facilmente perceptvel entre o arcaico e o moderno. Arcaico crer que a interpretao da Constituio deve ser feita segundo os cnones sistematizados por Savigny ainda na metade do sculo XIX. Moderno condenar os mtodos tradicionais e dizer que eles, por terem carter exclusivamente privatista, no so as ferramentas adequadas para a interpretao da constituio (grifo nosso). V. tambm LEITE, Jos Adrcio Sampaio. "Adeus aos mtodos? Hermenutica, pragmtica e argumentao constitucional". In: ROCHA, Fernando Luiz Ximenes (Org.). Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, 2005. 80 Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional, v. III, 2005, p. 12: O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. 81 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao, 1999, p. 60: Na ps-modernidade, contudo, esse referencial de ordem e segurana garantidos pelo formalismo jurdico abre espao para o valor da justia, garantido no mais pela ao formal, mas pela razoabilidade referente a cada caso concreto. 82 BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: Temas de direito constitucional, v. III, 2005, p. 12: Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas primeiras dcadas do sculo XX, a decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. (...) Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido.

79

valores basilares do sistema; e (ii) a legitimao do exerccio da jurisdio, a qual garante a aceitao, por parte dos jurisdicionados, da heterocomposio de conflitos no Estado Democrtico de Direito. Quanto ao primeiro ponto, a aplicao do direito com a utilizao constante de normas de textura aberta e mtodos que permitem pouco controle intersubjetivo gera a imprevisibilidade de resultados. A chamada banalizao dos princpios consiste exatamente na utilizao de tais elementos do sistema para a resoluo de casos que poderiam ser facilmente resolvidos com o uso de regras83. Por outro lado, tambm efeito desta imprevisibilidade a reduo da legitimidade do judicirio, na medida em que o direito posto pelo Poder Legislativo, investido de legitimidade popular para a criao das leis, no refletido nas prticas do rgo responsvel pela sua aplicao concreta. Como se v, a questo no puramente terica, e envolve a prtica cotidiana dos magistrados. No se duvida da boa inteno dos que militam neste campo, mas os excessos, como visto no exemplo acima, podem conduzir ao arbtrio e injustia, causando prejuzos inestimveis ao sistema como um todo. Nos dizeres de Daniel Sarmento, trata-se de um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo84. exatamente com o intuito de rechaar a acusao de decisionismo que o magistrado deve atender a dois princpios gerais quando atuar em demandas envolvendo controle de polticas pblicas, a saber: (i) pautar-se, o mximo possvel, pela vinculao aos contedos jurdicos j densificados pelo prprio constituinte ou, quando for o caso, pelo legislador ordinrio, o que implica a primazia das regras sobre os princpios e a adoo do mtodo interpretativo literal sempre que possvel; e (ii) diante de situaes que lhe demandem a atuao, o magistrado dever ingerir da forma menos invasiva em relao aos demais poderes do Estado. Cabe aprofundar estes dois pontos. A ligao entre o direito objetivo e as decises judiciais condio para o exerccio legtimo da funo jurisdicional. Sem isso, os indivduos sujeitos ao poder investido nos magistrados acabam vtimas do capricho e das idiossincrasias do julgador da ocasio, j que este poder decidir os casos de acordo com suas ntimas convices de justia. Ora, j se sabe que o direito no sinnimo de direito legislado ou de direito estatal. Ao menos para aqueles que sustentam a viso denominada pspositivista, j possvel vislumbrar conexo entre o direito e a moral. Todavia, para fins exclusivos de controle de polticas pblicas orientadas concretizao dos direitos fundamentais, deve-se optar pelo formalismo interpretativo. Primeiramente porque a forma como os princpios jurdicos foram positivados excessivamente fluida, de modo que, valendo-se de alguma margem de criatividade, o magistrado poder assumir inteiramente o papel dos ditos poderes polticos, o que violaria a funo poltico-social do princpio da separao de poderes. Em segundo lugar porque, como j visto, a Administrao Pblica mais apta ao fornecimento de solues sistmicas s questes institucionais, razo pela qual deve competir ao legislador e ao administrador, prioritariamente, o desenho das polticas pblicas. Com base nestes mesmos fundamentos pode ser defendido o minimalismo como regra geral para o controle judicial de polticas pblicas85. A opo pelo minimalismo tanto na fundamentao como na extenso das decises judiciais permite, em primeiro lugar, que os canais democrticos possam operar com mais liberdade, reduzindo a presso sobre as funes do princpio da separao de poderes. Ao dizer,
O fenmeno j foi detectado pela doutrina, cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: Livres e iguais, estudos de direito constitucional, 2006, pp. 198 a 200: J a filtragem constitucional do Direito envolve o manejo de princpios muito abertos, que se expandem para todos os ramos da ordem jurdica, influenciando a interpretao e aplicao das suas normas e institutos. Portanto, ela confere uma ampla latitude decisria para o intrprete, que pode ser bem ou mal empregada. aqui que a dificuldade metolgica exsurge. (...) Os princpios constitucionais, neste quadro, converteramse em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser. 84 SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: Livres e iguais, estudos de direito constitucional, 2006, p. 200. 85 A obra de referncia sobre o ponto a de SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court, 2001. De acordo com o autor, geralmente a defesa do minimalismo faz sentido quando o Tribunal est lidando com uma questo constitucional de alta complexidade, que afeta profundamente muitas pessoas, ou sobre a qual o pas est dividido (por razes morais ou outras). A complexidade pode resultar da falta de informaes, de circunstncias cambiantes ou da incerteza moral (legalmente relevante) (p. 5). Estes trs elementos se combinam de maneira acentuada nas polticas pblicas.
83

por exemplo, que o acesso a medicamentos de qualquer natureza direito subjetivo pblico com base no art. 196 da Constituio Federal86, os tribunais acabam por engessar qualquer possibilidade de deliberao pblica a respeito dos limites do direito sade neste ponto particular, o qual tem causado relevante impacto sobre os oramentos pblicos. Portanto, ao decidir questes relativas aos direitos prestacionais, o ideal que as cortes procedam com humildade e reconheam que as decises mais amplas e relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelos rgos que esto sujeitos responsabilidade eleitoral. Neste ponto, importante observar que no se est defendendo a postura minimalista e formalista em todos os assuntos que so decididos pelo Poder Judicirio. A pretenso aqui muito menor e pontual: considerando que as polticas pblicas envolvem um amplo espectro de consideraes, que no so apenas tcnicas, mas tambm polticas, e que objetivam, em muitos dos casos, oferecer respostas amplas para os problemas sociais, no cabe ao Poder Judicirio tomar decises em carter definitivo, que acabem por impedir o amplo debate pblico. 6. Breve concluso O princpio da separao de poderes, de acordo com suas funes e considerando o papel desempenhado pelo Poder Judicirio e pelos poderes polticos, indica, como parmetros gerais para o controle de polticas pblicas: (i) a prevalncia do legislador e do administrador no desenho e implementao de polticas pblicas; (ii) caso seja necessrio o controle judicial, cabe aos magistrados faz-lo observando: (a) a preferncia das tutelas coletivas sobre as tutelas individuais; (b) a vinculao mais prxima possvel ao sistema, valendo-se de mtodos interpretativos menos criativos; e (c) a limitao da deciso judicial a menor extenso possvel, de modo a no engessar os canais decisrios democrticos.

A propsito, v. Superior Tribunal de Justia, AgRg nos EDcl no REsp 944.105/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11, de setembro de 2008: O Sistema nico de Sade-SUS visa a integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por determinada molstia, necessitando de determinado medicamento para debel-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princpio maior, que a garantia vida digna.

86