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DIREITO

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manifestao. De fato, de se observar que a nfase ou mesmo a exaltao do carter "tico", "racional", "providencial" ou de qualquer forma necessrio e necessitante do D. positivo tm como conseqncia simetricamente oposta a atribuio de caracteres idnticos ao D. natural. Se esses caracteres so atribudos ao D. natural, reconhece-se ao mesmo tempo e com base nisso a possibilidade de discutir, avaliar e julgar o D. positivo, reconhecendo-se, portanto, implcita ou explicitamente, a possibilidade e a autonomia desse juzo. Mas quando esses caracteres so atribudos apenas ao D. positivo, nega-se qualquer possibilidade de discutir, avaliar e julgar tal D., negando-se portanto a autonomia e a prpria possibilidade de qualquer juzo e at mesmo da mais incua discusso sobre o D. essa negao que muitas vezes as teorias desse gnero pretendem garantir e justificar.
4. DIREITO COMO TCNICA SOCIAL.

A concepo de D. como fora nega o D. natural por negar qualquer dever-ser, e nega qualquer dever-ser por considerar o D. apenas como fora necessariamente realizadora. No prescinde de consideraes de valor e, particularmente, da idia de justia, ou seja, de um tipo de coexistncia perfeita entre os homens, mas considera o valor ou a justia j desde sempre realizados: como dizia Hegel, a razo no to impotente que no possa realizarse no mundo. As correntes formalistas da moderna filosofia do D. tendem, ao contrrio, a prescindir de qualquer ideal valorativo, ou seja, da prpria noo de justia, que entregue esfera poltica e moral, mas considerada estranha do D. O D. natural, como delineamento normativo de condies perfeitas, desse ponto de vista mera fico: o nico D. de que se pode legitimamente falar, que pode ser objeto de considerao cientfica, e no de desejos ou de aspiraes idealizadoras, o D. positivo. Mas o D. positivo nada tem de perfeito ou de transcendente, no inclui nenhum valor ltimo e absoluto. simplesmente um instrumento para alcanar certos fins; e, como todo instrumento, pode ser julgado em termos da eficincia, da capacidade de garantir uma ordenao (qualquer) da sociedade humana. Sob esse aspecto, o D. deve ser reconhecido como um dever-ser, como uma regulamentao do comportamento humano, com a qual esse comportamento pode at no se ajustar.

Nessa concepo, confluem vrios elementos historicamente reconhecveis: a velha idia do D. como utilidade, que sofistas, epicuristas e cticos j haviam defendido na Antigidade e que no mundo moderno foi retomada por Hobbes e Hume; e, em especial, a idia central do jusnaturalismo moderno de que o D. a racionalidade das relaes humanas (pacficas ou no) e que, portanto, em sua esfera inclui-se qualquer regulamentao racional de tais relaes. Este ltimo tambm o conceito de D. aceito pela teoria formal, se bem que a polmica tradicional de ordem ideal e perfeita da comunidade at agora impediu que essa teoria se identificasse em seu precedente histrico mais ilustre e significativo. No h dvida de que a idia de D. como tcnica ou instrumento para possibilitar as relaes humanas, tanto na paz quanto na guerra idia exprimvel na forma de imperativos hipotticos ou de proposies condicionais do tipo se... ento, comum ao jusnaturalismo clssico de Grcio, Hobbes, Pufendorf e a outros defensores hodiernos da "teoria geral do D." Pode-se ver um precedente dessa teoria na doutrina de John Austin que definiu o D. como "regra formulada para que um ser inteligente guie outro ser inteligente e tenha poder sobre ele'1. D. seria, portanto, mando: expresso da vontade de um indivduo, injuntiva para o indivduo a quem dirigida, no sentido de obriglo a fazer o que o mandante requer (Lectures onJurisprudence, 1861, 5- ed., 1885, I, pp. 88 ss.J. As caractersticas fundamentais da doutrina de Austin so duas: Ia reduo do D. a uma norma injuntiva, enquanto mando; 2a carter racional, ou pelo menos razovel, desse comando, visto emanar de um ser inteligente e dirigir-se a outro ser inteligente. Essas caractersticas tambm se encontram em doutrinas aparentemente diferentes da de Austin, como p. ex. na doutrina sociolgica de Eugen Ehrlich, para quem "o D. uma organizao, vale dizer uma norma que atribui a cada membro da associao sua posio na comunidade, seja ela de preeminncia ou de sujeio, bem como seus deveres" (Grundlegung der Soziologie desRechts, 1913, p. 18). Nessa doutrina, o conceito de ordenao prevalece sobre o de mando, mas a ordenao, assim como o mando de Austin, uma norma apta a realizar certa forma de convivncia. Kelsen, hoje o maior defensor e representante da teoria formal do direito, remete-se a esses predecessores. Dis-