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Revista da Unifebe (Online) 2012; 11 (dez):180-186 ISSN 2177-742X

Artigo Original

A FUNO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE NOS DIREITOS REAIS ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAL FUNCTION OF OWNERSHIP AND PROPERTY AS INSTRUMENTS OF EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS Srgio Luiz Gonalves1 RESUMO Este um ensaio sobre a diferena entre a posse e a propriedade, bem como a funo social da posse, como sendo principalmente instrumento de transformao social. Deixando de buscar um posicionamento reacionrio em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito propriedade, mas evidenciando alguns princpios constantes em temas constitucionais. PALAVRAS-CHAVE: Constituio. funo social; posse; propriedade; direitos fundamentais;

ABSTRACT This is an essay on the difference between possession and ownership, as well as the social function of ownership, mainly as an instrument of social transformation. Leaving seek a position in a reactionary below the known institutes on the right to property, but showing some principles contained in constitutional issues. KEY WORDS: social function; possession; property; fundamental rights; Constitution. INTRODUO Este artigo busca explicar a diferena entre funo social da posse e o direito de propriedade, no sendo uma perspectiva de todo indita, entretanto, vislumbra-se a observao da presena de direitos fundamentais nas relaes eminentemente privadas, mas preeminentes ao direito de dignidade e moradia destacados na carta magna. No objetivo explcito deste documento o aprofundamento na matria posse ou propriedade, e sim a busca por princpios que permeiam estes conhecimentos. Distanciando-se de uma lgica capitalista que prima por uma tendncia centralidade do capital como mola mestre da economia, busca-se um amparo nos direitos fundamentais e nos princpios constitucionais, destacados no art. 5. da Constituio Federal de 1988, com intuito de ampliar a viso da funo social da posse e da propriedade. Melo (1998, p.46) afirma que o sentimento de que a norma seja injusta por criar desigualdades se revela acentuadamente quando esta vai gerar privilgios pessoais em detrimento do partilhamento social.

1 Este artigo foi elaborado pelo mestrando Srgio Luiz Gonalves, advogado e professor do Centro Universitrio de Brusque Unifebe, para fins de concluso da disciplina Fundamentos da Percepo Jurdica, ministrada pelo professor Dr. Cesar Luiz Pasold, tendo como base as regras constantes em PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurdica: Teoria e Prtica. 12 ed. rev. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. O padro de formatao segue as orientaes constantes nas Instrues de Utilizao de Modelos, co ntida no stio eletrnico do Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja Univali, disponvel em:< http://www.univali.br/default.aspx?p=2451>.

O presente trabalho, no tem o condo de esgotar o debate sobre o tema em anlise, entretanto traz o lume a necessria investigao da supremacia dos princpios2 sobre a prpria norma positivada, buscando assim um espao no mnimo necessrio discusso. Entretanto, existem doutrinas consolidadas sobre o tema aludido, tanto sobre posse e propriedade quanto da funo social e a aproximao existente que neste artigo busca-se discutir. Neste momento ser feito um ensaio sobre a diferena entre a posse e a propriedade, bem como a funo social da posse, como sendo principalmente social. No buscando um posicionamento reacionrio em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito propriedade. Assim sendo, e, diante do problema levantado, o presente artigo cientfico tem como objetivo de pesquisa analisar a diferenciao da aplicabilidade do instituto da funo social da posse em relao a funo social da propriedade. Utilizar-se- na fase de investigao o mtodo indutivo, acionando as tcnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliogrfica e do fichamento. 1 CONTEXTO GERAL Do ponto de vista dos direitos fundamentais, assim declara Bobbio, o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas polticos 3 . Nem sempre a terra teve o valor que tem atualmente. Entretanto, com o passar do tempo, houve consolidao nos ordenamentos jurdicos dos mais diversos pases a garantia dada acumulao de bens to caracterstica do capitalismo ocidental, assegurando o direito propriedade (art. 5, XXII), mas acrescenta que ela atender sua funo social (art. 5, XXIII) . (VENOSA, 2002, p. 24). Com relao a propriedade Nietzsche4 faz o seguinte comentrio Os pais fazem dos filhos, involuntariamente, algo semelhante a eles, a isso denominam 'educao', nenhuma me duvida, no fundo do corao, que ao ter seu filho, pariu uma propriedade; nenhum pai discute o direito de submeter o filho aos seus conceitos e valoraes. Observando o direito natural, pura e simplesmente ao nascer na terra esta seria daquele que a habita bem como o que ali se encontra. Mas historicamente,
[] o carter absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os direitos relativos. Nesse nterim, permite-se inserir o instituto da funo social tambm na pose e propriedade como instrumento que transcende o absolutismo dos direitos reais e se apresenta como limitador dos interesses privados ante aos coletivos, de ordem social. (VENOSA, 2002, p.56)

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. (VILA, 2006, p.78-79) BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed. Bauru: Edipro, 2003. Ttulo original: Teoria della norma giuridica. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Traduo de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. So Paulo: Escala, 2007. Ttulo original: Der Wanderer und sein Schatten. Especificamente: p. 17 a 23; 29 a 51 ( at item 64, inclusive); 56 (exclusivamente o item 77); e p. 128 e 129 ( exclusivamente o item 276).
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Por isto que neste sentido a Constituio Federal assim alude, ainda sem um juzo de valor sobre o tema:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [] XXIII - a propriedade atender a sua funo social;" Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [] III - funo social da propriedade." Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [] 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor." (GRIFAMOS) Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes do trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Isto posto, perpassamos o que est assentado na doutrina sobre os temas em questo. 1.1 DA POSSE Rafael Egdio Leal Silva (2001) discorre:
O capital o trabalho acumulado pelo capitalista, sob a forma e meios de produo, produzidos pelo trabalho. A terra no produto do trabalho humano, pois tem sua origem no envelhecimento da crosta terrestre. um bem finito que no pode ser reproduzido.

Tomamos neste ensaio como exemplo as duas perspectivas apresentadas por Savigny, com uma perspectiva subjetiva de posse e a teoria apresentada por Ihering, contraposta a de Savigny com um enfoque mais objetivo. Para Savigny:
A posse o poder de dispor fisicamente da coisa, com nimo de consider-la sua e defendla contra a interveno de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que representado pelo poder fsico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propsito de ter a coisa como sua, isto , o animus rem sibi habendi. Os dois elementos so indispensveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relao de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, no existe posse, mas mera deteno. (FIGUEIRA JR., 2003, 1095-6)

Para Ihering:
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Considera que a posse a condio do exerccio da propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distino entre corpus e animus irrelevante, pois a noo de animus j se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietrio age em face da coisa de que possuidor. A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietrio, explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral, quem assim atua o proprietrio, de modo que, protegendo o possuidor, quase sempre o legislador est protegendo o proprietrio. (FIGUEIRA JR., 2003, 1096)

So dois conceitos que se antepostam, mas se complementam, destacando quanto sua qualificao extraindo-se dois considerados importantes para o entendimento da tese aqui aludida. a) A posse clandestina quando se oculta a ocupao da coisa; b) de boa f a posse, se o possuidor ignora o vcio ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo; e em seu pargrafo nico: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno (art. 490 do CC) A importncia da distino entre uma espcie de posse e a outra muito significativa, tendo em vista a variedade de seus efeitos no que tange aos frutos percebidos, benfeitorias, etc. E uma terceira j apontada anteriormente a chamada Possessio Naturalis, que no Direito Clssico, era posse caracterizada pela simples deteno da coisa, isto , pelo seu elemento material, no produzindo consequncias jurdicas. Para Bercovici (2001, p.107), todo homem tem direito natural ao uso dos bens e apropriao individual desses bens atravs da posse, a fim de atender a necessidade individual ou para o bem comum. 1.2 DA PROPRIEDADE Para Telga de Arajo (1999, p.159):
Para a Igreja, a propriedade no uma funo social a servio do Estado, pois assenta sobre um direito pessoal que o prprio Estado deve respeitar e proteger. Mas tem uma funo social subordinada ao bem comum. um direito que comporta obrigaes sociais.

O cdigo civil brasileiro apresenta em seu artigo 1228, pargrafo 1, que o direito de propriedade pode ser exercido de acordo com a sua funo social. Manifesta o sentido social no mesmo cdigo o artigo 187, no qual diz que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O primeiro aponta para a existncia de uma funo social da propriedade privada, seja ela urbana ou rural, enquanto que a segunda, no mesmo sentido, busca sancionar aqueles que deste instituto abusam, sem atentar para o social. 2 DA FUNO SOCIAL
A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das situaes patrimoniais, especificamente para atender as exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicao da pobreza, elevando o
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conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 40)

Na lio de Silva (1995, p. 282), "a norma que contm o princpio da funo social da propriedade incide imediatamente, de aplicabilidade imediata, como so todos os princpios constitucionais" uma vez que, segundo o eminente constitucionalista, "interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurdico desta, transformando- a numa instituio de Direito Pblico []". 3 A FUNO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Independente da matria em pauta, com o iderio da igualdade entre os seres que vivem em sociedade, bem como a liberdade,
[] como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. (SILVA, 1995, p. 276-277)

Ressalta-se que o homem natural, perceptor do que provido pela natureza, como a terra e o que nela posta, e considerando a no utilizao de alguns itens que nele esto dispostos, mesmo sem propriedade, pode deles usufruir em posse, mesmo precria.
este grmen da funcionalizao social do instituto da posse ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades bsicas que pressupem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteo personalidade e prpria vida. Por isso pode-se dizer que a funo social da posse no limitao ao direito de posse. sim, exteriorizao do contedo imanente da posse, permitindo uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurdicos como o do direito de propriedade. A posse possui como valores sociais a vida, a sade, a moradia, igualdade e justia. (ALBUQUERQUE , 2002, p. 12)

Contraps os legisladores novamente em confrontar o modelo capitalista ocidental\, principalmente estadudinense, que apresenta um forte senso de propriedade unifinalista: a produo com acumulao de capital. Esta diversificao por influncia francesa buscou alinhar a um iderio libertrio derivado da revoluo francesa: igualdade, liberdade e fraternidade.
A funo social (da propriedade) est integrada, pois ao contedo mnimo do direito de propriedade, e dentro deste contedo est o poder do proprietrio de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos de limitaes que atentem a interesses de ordem pblica ou privada. [...] A funo social da propriedade assume dois relevantes aspectos, [...] o primeiro, se referindo aos aspectos esttico da propriedade, da sua apropriao, estabelecendo limites para a extenso e aquisio da propriedade por parte do proprietrio. O segundo, legitimando a obrigao de fazer ou de no fazer, incidindo diretamente sobre a
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atividade de desfrutamento e de utilizao do bem e condicionando a estrutura do direito e o seu exerccio. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 53-54)

Foi positivado o desejo, o princpio norteador do que desejava uma sociedade no momento histrico ps Golpe de 64.
Isto no significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da regulao privada, passando a integrar o domnio do Direito Pblico. que atribuio da funo social aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada e concentrada na idia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que passemos a considerar o tema a partir de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a funo social exige a compreenso da propriedade privada j no como o verdadeiro monlito possvel de deduo nos cdigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situaes jurdicas subjetivas, sobre as quais incidem, escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situao jurdica. (MARTINS-COSTA, 2002, p. 96).

4 CONSIDERAES FINAIS Aps a retomada da democracia no pas e num lampejo expresso na Constituio Federal bem mais social, figura-se e assenta-se a funo social da propriedade. Este ensaio demonstrou que mesmo sendo uma matria privada tem sido positivada e tratada como coletiva a preocupao em transformar o que privado em social buscando retomar o estado de bem estar abandonado em fins dos anos 1970, mas sem a tutela explcita do Estado. O presente trabalho clarifica que o instituto da funo social da posse no implica em prejuzo ao direito de propriedade, ao contrrio, o potencializa e o torna mais amplo. Confirmou-se que existe a influncia de princpios de direitos fundamentais na matria em pauta, assim como princpios constitucionais ptrios, constantes de nossa Carta Magna de 1988. Enquanto que a funo social da posse de propriedade urbana visa a moradia, princpio da igualdade, da dignidade humana, a propriedade rural dignifica o homem a partir do direito ao trabalho, recuperao de valores sociais como cidadania e justia. REFERNCIAS

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua consequncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002. ARAJO, Telga. A propriedade e a sua funo social. In: Direito agrrio brasileiro / Raymundo Laranjeira coordenador. So Paulo: LTr, 1999. Vrios autores. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos . So Paulo: Malheiros, 2005. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed. Bauru: Edipro, 2003. Ttulo original: Teoria della norma giuridica. FIGUEIRA JR, Joel Dias. Novo Cdigo Civil Comentado. Coordenador: Ricardo Fiza. So Paulo: Editora Saraiva, 2. 2003.
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MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro . So Paulo: Ed. Saraiva, 2002. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Srgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1994. MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do Direito . Srgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Traduo de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. So Paulo: Escala, 2007. Ttulo original: Der Wanderer und sein Schatten. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo . 10 ed. So Paulo: Malheiros. 1995. SILVA, Rafael Egdio Leal e. Funo social da propriedade rural: aspectos constitucionais e sociolgicos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, v, 37, ano 9, out./dez. 2001.p.259. VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos reais . 3.ed. So Paulo: Atlas, 2002.

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