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As Trs Funes Sociais

AS TRS FUNES SOCIAIS

I Funo Social da Empresa II Funo Social da Propriedade III Funo Social do Contrato

I Funo Social da Empresa

Definio: A funo social da empresa consiste em ter a produo e distribuio de bens assim como a prestao servios um reflexo na coletividade que implique em melhoria e bem estar, seja atravs do desenvolvimento com a criao de empregos e riquezas, seja na conservao do meio ambiente, seja finalmente promovendo a integrao social. Tenha ou no disciplina autnoma em sua regulamentao, como conceito est inarredavelmente ligado com a mitigao do direito de propriedade (V. funo social da propriedade), porque reflete-se diretamente no uso que se faa desta, no sendo-lhe permitido praticar atos incompatveis com direitos sociais1 e o interesse coletivo2; no mesmo corolrio compreende-se a funo social do contrato (V.), na medida em que o pacto entre as partes no poder afetar negativamente a coletividade nem importar em relao abusiva que vulnere direitos individuais sobrepondo-lhes o poder econmico.

Direitos Sociais: So as normas de regulamentao da ordem econmica e social, que fazem parte das constituies surgidas aps a primeira guerra mundial (1914 - 1918), dando ao Estado um papel intervencionista na proteo dos interesses coletivos frente ao exerccio abusivo dos direitos privados. Denominao que se difundiu muito principalmente depois que a constituio de Weimar (1919) consagrou um captulo proteo e preponderncia dos interesses sociais.

Interesse Coletivo (Pblico): No fcil a definio do que seja interesse pblico, matria que ainda se encontra em elaborao. uma noo que varia de acordo com a mentalidade de cada poca. Interesse geral. Interesse que no pode ter soluo satisfatria atravs da iniciativa privada. Tudo o que diz respeito ao bem comum. Respeito ao trabalho e poupana alheia. Proteo da economia popular. Proteo dos direitos do homem. Proteo da coletividade contra a ao de grandes grupos que monopolizam um setor da economia nacional. Manuteno do livre funcionamento das instituies que do ao indivduo segurana na sua vida pessoal. Direitos e garantias individuais. Toda deciso que pode repercutir na vida de milhes de pessoas que no tomaram parte na discusso. Vigilncia governamental para que sejam obedecidas as regras do jogo democrtico. Proibio de qualquer medida que faa trepidar o Estado de Direito. Justia social. V. defesa do interesse pblico. muito difcil definir este interesse, do momento em que, como notou Cox, Procurador-Geral dos Estados Unidos, questes sociais, econmicas, filosficas e polticas so levadas aos tribunais sob a forma de aes e por eles resolvidas na base de razes da mesma natureza...

1.1 Empresas em Geral Abuso do Poder Econmico

Exemplo disto so os diversos dispositivos do Cdigo do Consumidor que aludem ao interesse social, as normas reguladoras do abuso do poder econmico, etc. Destarte, no direito positivo a concepo de funo social j consta em dispositivosacando-se os seguintes: a) C.R.F.B./88: art. 173, 1, I, da C.R.F.B/883 determina que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias dispondo sobre a sua funo social; b) C.R.F.B./88: o art. 7, XI4, positiva a participao dos trabalhadores nos lucros da empresa; c) Lei 6.404/76 (Lei das S/A) dispe no pargrafo nico do art. 1165, entre outras coisas, que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de "cumprir sua funo social" e no art. 1546 declara que os fins e interesses da companhia devem ser logrados desde que satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa; d) Nova lei de Falncias (lei 11.101 de 09.02.2005) em seu artigo 477 enuncia que a recuperao judicial visa promover, entre outras coisas, preservao da empresa e sua funo social 1.2 Historicidade

O carter privatista da empresa vem, deste modo, sofrendo cada vez maior interferncia no sentido da socialidade, mas tal mudana apenas absorve uma orientao que j desenhavase em meados do sculo XX, bastando recordar que o paradigma da funo social j era defendido, em certo modo, por ningum menos que Henry Ford, um dos avatares do capitalismo, em processo judicial porque reduzira os dividendos em um ano, de 10 para 1,
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C.R.F.B./88 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 A lei egulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
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C.R.F.B./88: o art. 7, XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
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Lei 6.404/76 Art. 116. (...) Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deverese responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
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Lei 6.404/76 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.
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Nova Lei de Falncias (LEI N 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005) Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.

sob a alegao de que o sistema poderia melhorar as condies de vida do trabalhador se investisse o dinheiro no aumento da produo, de modo que no teria, para isso, de esperar pelas reivindicaes sindicalistas. Tudo isto, entretanto, na maior parte das vezes existe somente em teoria quando pensamos no xito escancarado que os Planos de Sade, Cias. Telefnicas, Bancos e Instituies Financeiras tm obtido em decises dos Tribunais Superiores na definio de questes capitais at o momento em que se escreve este verbete, excetuando-se a recente posio do STF ao rejeitar a pretenso dos bancos de no se aplicar a eles o CDC. Sem embargo, a positivao dos princpios serve a estimular, pelo menos a gradativa consecuo dos fins que concentram. Deixamos o leitor com esta reflexo

II Funo Social da Propriedade

2.1 Abordagem 1 Dentre os direitos e garantias fundamentais consagrados no artigo 5 da Constituio brasileira encontra-se no inciso 5, XXII, o direito de propriedade, e no inciso XXIII foi consignada a funo social da mesma. Igualmente, o artigo 170, III, sublinhado pelos "ditames da justia social" erige esta funo social como princpio. b) Nos artigos 182, 184 e 186 a Carta Magna define parmetros para a funo social da propriedades urbana e rural. c) O Novo Cdigo Civil em seu o artigo 1.228 estabelece que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e finalmente o artigo 2.035 do mesmo diploma, em seu pargrafo nico, qualifica a funo social da propriedade como preceito de ordem pblica estipulando que nenhuma conveno prevalecer se contrari-lo;
a)

2.2

Definio

A funo social da propriedade uma limitao de essncia do direito, no se confundindo, portanto, em sua natureza, com a limitao de atividade do proprietrio, onde se inserem os direitos de vizinhana e o abuso de direito, consoante o artigo 187 do Novo Cdigo Civil. Diz respeito ao direito em si mesmo, podendo refletir diretamente na sua forma de aquisio, gozo e uso. Consiste em princpio de grande importncia a mitigar em favor do bem estar coletivo o rigor de um direito em torno do qual podemos dizer, sem temor de erro, se debate a humanidade em toda a histria moderna. Rousseau escreveu que a propriedade a origem da desigualdade dos homens, Marx identificou na propriedade privada a fonte de toda explorao do homem pelo homem e enfim, h quem entenda que o prprio Estado nasce de uma frmula proprietria, posto que a noo de territrio, presente at mesmo entre os primitivos, conflui com a idia da propriedade. Fato que a propriedade privada se comunica visceralmente com o poder, ambos se amparam e cada um dos dois forma de alcanar o outro; a histria moderna pode,

portanto, ser definida perfeitamente como a tenso dialtica representada pela luta perene entre os que possuem os dois e aqueles que lhes opuseram resistncia. Tal poder, que se define como capacidade de imperar sobre a vontade alheia, somente pde existir custa de concentrar-se fortemente numa minoria, de a derivando toda servido e desgraa dos desafortunados em todos os graus.

2.3 Causas do Surgimento do Direito e Funo

A propriedade nasce, portanto, de uma relao de pura brutalidade, de um ato de violncia que macula a memria ancestral. difcil identificar algum Estado que no tenha nascido da usurpao, do poder e da violncia, e o Brasil mesmo exemplo, com o genocdio de 4.000.000 de indgenas e escravizao de enorme contingente de negros. De determinada fase em diante, na antiguidade, a propriedade teve primazia sobre a vida humana como valor; o butim dos vencedores em guerras era constitudo no somente pelos bens conquistados, mas tambm pelo prprio corpo dos vencidos, assim escravizados; na Roma Antiga o devedor deveria suportar a perda da liberdade e at a prpria morte em favor do credor; o Pater Familias possua absoluto sobre seus escravos e agregados; no feudalismo e no absolutismo o senhorio da propriedade implicava tambm num poder quase total sobre as pessoas ou suas posses. Com o advento da Revoluo Francesa, instaura-se o primado da burguesia que, como detentora do meio de produo, insculpe no tecido social uma relao perversa de explorao pela qual o trabalhador submetido ao regime mais desumano, regime este no qual a relao de capital e trabalho se d num contexto de absoluta desigualdade que permite, sob a farsa da liberdade contratual (V. funo social do contrato), que os abastados imponham a seu talante qualquer condio aos miserveis que do trabalho dependam para a sobrevivncia. A igualdade proclamada na Revoluo Francesa no foi, portanto, uma igualdade econmica, que seria o pressuposto de uma justia social, faltando aos ideais encerrados no lema "liberdade, igualdade e fraternidade" o conceito da socialidade. Este poder proprietrio vai perdendo o carter absoluto que o cdigo napolenico prescrevia e sofre constante transformao na medida em que as massas humanas vo ganhando organizao e representatividade, passando do estado de pura sujeio ao reivindicatria, num movimento incessante, culminando nas revolues criadoras do Estado socialista onde abolida a propriedade, ou ento desaguando no princpio que ora abordamos, pelo qual a propriedade privada mantida, porm permeada por valores sociais. Desde j se impe compreender que o texto constitucional, bem como o Novo Cdigo Civil minoram o carter privado da propriedade, que deixa assim de ser um direito exclusivamente individual, porm desautorizam a sua supresso pura e simples, o que denota diferena cabal entre o amplo conceito de socialidade e a concepo radical do socialismo. Encontramo-nos, portanto, na encruzilhada de duas grandes experincias histricas superadas, a saber, aquela do liberalismo absoluto no qual o proprietrio tudo podia sem interveno alguma do Estado, que resultou em tremendas injustias sociais, e o comunismo, no qual a propriedade era apenas do Estado, que gerou gigantescas burocracias, a supresso de direitos individuais e no entender de alguns, uma antinatural negao do anseio humano

de ter para si algo como prolongao de sua individualidade (V. Igreja e propriedade e Propriedade de direito natural?)
2.4 Abordagem 2

A sntese ora ensaiada a permanncia da propriedade privada com o correlato direito de dela usufruir e tirar proveito econmico, porm dimensionando este direito de acordo com: a) o justo aproveitamento e produtividade (arts. 5, XXVI e 186 e da CF. e 1.228 do Novo Cdigo, acima citado, que prescreve o exerccio do direito de propriedade em consonncia com suas finalidades sociais e econmicas bem como o Decreto-Lei 271/67, que disciplina a concesso de direito real de uso para fins especiais de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra ou outra utilizao de interesse social.); b) a fixao do direito de moradia como elemento bsico da dignidade humana (art. 6 da CRFB, que elenca a moradia como direito social, lei 10.257, denominada costumeiramente de Estatuto da Cidade e a MP 2.220, de 04.09.2001 que disciplina a concesso de uso para fins de moradia); c) os dispositivos relativos ao usucapio, expropriao por utilidade pblica (art. 5, XXIV da CRFB e lei 4.132/62) ou interesse social (art. 5, XXIV da CRFB e Decreto lei 3365/61), desapropriao para fins de reforma agrria (art. 5, XXV, da CFRB e lei complementar 76/93); d) a vedao ao abuso do direito (V.); e) os direitos de vizinhana, etc H, portanto dispositivos eminentemente principiolgicos, como os artigos citados ao incio deste verbete e outros de cunho prtico, como por exemplo aquilo que o inteligente jurista Marco Aurlio Bezerra de Melo chama de expropriao privada (V.), descrito no 4 do artigo 1.228 do Novo Cdigo Civil, determinando que o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Inobstante, como bem observa o civilista Slvio de Salvo Venosa, apesar das noes programticas presentes em vrias constituies os magistrados continuam a julgar conforme a noo de propriedade constante no ordenamento jurdico do incio do sculo XX. Observe-se que Jos Afonso da Silva qualifica como de aplicabilidade imediata e no como norma programtica a funo social da propriedade, o que permite radicalizar a crtica empreendida pelo ilustre civilista. Na modesta opinio de quem redige este verbete, o problema reside mesmo na complexidade da sntese, pois resulta dificlimo harmonizar os interesses coletivos e individuais se for deixada intacta a estrutura bsica do capitalismo. De a decorre, como subterfgio do legislador, a entrega da questo aos juzes, com a abundncia de preceitos principiolgicos e insuficientes dispositivos de ordem prtica. Condena-se no meio jurdico brasileiro a prtica do direito alternativo8 (V.) mas, neste Novo Cdigo, o juzo eqitativo tem grande
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Direito Alternativo: o que pode ser exigido por mais de uma forma, sendo que as formas so reciprocamente excludentes. (Nota do revisor - A expresso "direito alternativo" ganhou, nos ltimos anos, valor mais pronunciado, referindo-se ao uso alternativo que se possa fazer do direito no mais como uma reduo aos extremos do positivismo ou do jusnaturalismo, mas como instrumental de um avano libertrio; deixa o direito de meramente espelhar o statu quo para se transformar no prprio espao onde se alcanam as trasnformaes sociais. Para uns no se trata de desprestigiar a legalidade nem a norma, mas dar a ela alternativas de interpretao que permitam cunhar o justo no rastro da sua aplicao; outros advogam a liberdade de ir-se alm ou at mesmo contra a lei. O problema todo radica na relatividade da noo do justo, perigando toda a segurana jurdica a partir do

relevncia, havendo alguns casos em que isso se deve falta de ousadia do legislador. Os juzes necessitam, mormente por sua formao positivista, de um mnimo de silogismo judicirio. Como exemplo da dificuldade de dotar de verdadeira efetividade a norma imagine-se que um inquilino pobre, aposentado, velho, esteja para ser despejado de um imvel de apenas um cmodo por falta de pagamento e este seja um entre centenas de imveis pertencentes a quem viva de renda; o defensor pblico alega a funo social da propriedade para manter l o infeliz inquilino; se o plano diretor das cidades, que define, segundo o artigo 182 2 da C.R.F.B.de 19889, a forma pela qual a propriedade urbana cumpre sua funo social, no permite (e nem poderia) que simplesmente se venha abolir a propriedade privada, pode o juiz conceder o pedido com base nesta alegao? No imbrglio (Situao confusa. = CONFUSO, TRAPALHADA) de tudo isso, onde ficaria a justia social almejada expressamente no art. 6 da C.R.F.B.de 1988, que acena com a moradia como direito social? O hibridismo entre capitalismo e socialismo, expresso na "socialidade" uma equao das mais difceis e o Novo Cdigo Civil no conseguiu (e nem se poderia esperar que conseguisse) o milagre de resolv-la. Caber jurisprudncia, e somente a ela, a soluo ou a frustrao dos propsitos socializantes que a lei descreve. Deixamos o leitor com estas modestas reflexes. Ver Justia Social10.

momento em que esta noo, por parte do julgador, se sobrepe norma legal, desorientando assim aqueles que so os seus destinatrios. A expresso direito alternativo foi insuflada na Itlia, por volta da dcada de sessenta, dentro do movimento denominado Magistratura Democrtica (contando com nomes como Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturi, Salvatore Senese e outros) irradiando-se para a Espanha (Modesto Saavedra Lpez, Perfecto Andr Ibaez e outros) e Alemanha (Ulrich Mckenberger, Dieter Hart). Para muitos, o direito alternativo no passa de uma variao do que propunha a escola do direito livre (V.) ou a escola da livre investigao cientfica do direito (V.). Finaliza-se este verbete com o seguinte comentrio do autor, no verbete juiz e problemas sociais: "Uma das maiores perfdias do legislador consiste em jogar nas mos do juiz a soluo de problemas sociais. Perante a comunidade, o legislador aparece como bom, enquanto o judicirio fica com a fama de reacionrio. O juiz tem de interpretar e aplicar a lei dentro das finalidades sociais, mas no pode passar por cima da lei para dar uma soluo a conflitos sociais, mesmo que esta soluo seja a mais justa do mundo". B. - R. Reis Friede, Questes de direito positivo, Ed. Thex, 1992, Rio de Janeiro. Lies de direito alternativo, organizado por Edmundo Lima de Arruda Jr., ed. Acadmica, So Paulo, 1991).
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C.R.F.B./88 Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei,tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor ( O Plano Diretor um dos instrumentos de preservao dos bens ou reas de referncia urbana, previsto no artigo 182 1 da Constituio Federal e na Legislao Federal atravs da Lei 10.257/ 01, popularmente conhecida como Estatuto da Cidade. O Plano Diretor um instrumento bsico da poltica de desenvolvimento do Municpio, pois sua principal finalidade fornecer orientao ao Poder Pblico e a iniciativa privada na construo dos espaos urbanos e rurais na oferta dos servios pblicos essenciais, visando assegurar melhores condies de vida para a populao, adstrita quele territrio. Trata-se pis, de uma lei municipal especfica, cujo objeto o planejamento municipal, mediante atividades e empreendimentos do Poder Pblico e das pessoas fsicas e jurdicas, que leva em conta os anseios da populao. Da, ser chamado tambm de Plano Diretor Participativo. Em suma, o Plano Diretor uma lei municipal que estabelece diretrizes para a adequada ocupao do municpio, determinando o que pode e o que no pode ser feito em cada parte do mesmo. Na fase que antecede sua aprovao, vereadores e representantes comunitrios, atravs de audincias pblicas e debates, discutem os problemas urbanos, objetivando a construo de uma cidade sustentvel para as presentes e futuras geraes. Cabe lembrar que antes da vigncia do Estatuto da Cidade, o Plano Diretor era obrigatrio para municpios cuja populao ultrapassasse 20 mil habitantes. Agora, tambm exigido para as regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e cidades integrantes de reas especiais de interesse turstico, bem como as que possuem em seus limites territoriais empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental. O Estatuto da Cidade estabeleceu o prazo de cinco anos, que expira em 10/10/2006, para que cada municpio elabore ou revise as regras de ocupao do solo, sob pena de expor os chefes dos Executivos locais a processos de improbidade administrativa, cuja pena mxima poder ser a perda do mandato. Seu contedo dever estabelecer no mnimo a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsria, levando em conta a infra-estrutura e demanda para a utilizao do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. Estabelecer as condies de exerccio do direito de preempo, da outorga onerosa do direito de construir, das reas onde sero permitidas a alterao de uso do solo e as operaes urbanas consorciadas).
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C.R.F.B./88 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

III - Funo Social do Contrato 3.1 Filosofia e Historicidade

O iluminismo foi o precedente filosfico da "Idade da Razo", coroando-se na Revoluo Francesa. Com a Revoluo Francesa houve a mais ampla aplicao da chamada "autonomia da vontade" como fundamento dos contratos, sofrendo a mesma crescente restrio pelo dirigismo contratual11 at despontar no moderno conceito de funo social do contrato. , portanto, de toda propriedade prefaciar este verbete com uma brevssima dissertao sobre esta corrente filosfica que teve grande repercusso em todos os campos do conhecimento e, principalmente, nos acontecimentos polticos. O Iluminismo foi a filosofia que concedeu Razo a capacidade de compreenso das verdades ltimas da existncia, tendo por escopo a felicidade e a liberdade do homem. Assim denominou-se por lanar Luzes sobre o obscurantismo dogmtico que negava ao homem a penetrao nos mistrios sem ser por intermdio da Religio. Com o conhecimento inaugurado pela imprensa e a conseguinte disponibilizao do conhecimento, num processo que remonta ao Renascimento Italiano, o homem volta, portanto, a questionar o universo a partir se si mesmo e no de uma concepo religiosa prefixada e intangvel, assim como na Grcia Antiga a Filosofia sucedeu Mitologia. Locke e Hume abriram as portas para a humanizao do processo cognitivo concebendo o conhecimento como funo racional e emprica; o mesmo Kant, ainda que se opondo ao empirismo radical de Hume no deixou de glorificar a razo, pilar essencial do iluminismo, porm diferenciando-se pela sntese que realizou entre empirismo e racionalismo (na sua Crtica da Razo Pura) ao propugnar que o conhecimento provinha da experincia, porm com a condio de preexistirem aprioristicamente na razo as "categorias de entendimento", sem as quais a experincia no poderia ser processada. Estabeleceu Kant na segunda fase de sua obra (Crtica da Razo Prtica) uma ordem tica transcendente e universal para a qual a razo individual deve sempre acordar, porm diferente dos linhamentos do dogma religioso, ou seja, era a Razo a guia da compreenso do firmamento. Voltaire, visto como smbolo do iluminismo, atacou com
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Justia Social: Parece ter sido o filsofo social neo-escolstico Luiz Taparelli, falecido em 1862, quem pela primeira vez usou desta expresso, e que foi adotada pela Igreja. S. Toms de, Aquino, segundo muitos autores, no teria conhecido a noo de justia social, produto dos conflitos sociais dos tempos modernos. A justia social seria uma quarta espcie de justia, ao lado das distines clssicas entre justia comutativa, distributiva (V. justia distribuitiva e comutativa) e legal (V. justia legal). Para Vermeersch, Gnicot, Lachance, Tischleder e outros, a justia social se equipara justia legal, que persegue a ordenao do bem comum. Para Haring e F. Utz, ela compreende apenas as exigncias do direito natural do bem comum, com excluso das exigncias legais. Para Pesch, Schilling e Welty, compreende a justia legal e a justia distributiva. Para Mathias e Cavallera no mais que a harmonia entre as trs formas clssicas de justia, concretamente concebidas. Para Messner, a justia social refere-se aos grupos e classes da sociedade, ao passo que as outras formas de justia so diretamente ligadas ao Estado. Para Gundlach, a justia social dinmica, e as outras estticas: a justia social seria o vir a ser das outras espcies de justia. A expresso hoje do domnio pblico, mas sua definio depende da concepo poltico-econmica de cada autor. H tanta dificuldade em defini-la quanta existe para definir o bem comum, que o elemento fundamental de qualquer doutrina de justia social. A noo econmica de justia social a mais difundida: justa distribuio da renda ou riqueza, de acordo com as necessidades e a capacidade das pessoas; aumento do nvel de renda das massas; diluio progressiva das diferenas de classe; fazer com que um nmero cada vez maior de pessoas participe da propriedade dos meios de produo e do consumo de bens. Questo totalmente diferente, saber qual o melhor regime poltico para atingir a justia social: pode haver mais justia social em regimes de fora do que em democracias desorganizadas ou puramente formais. B. - Joseph Hffner, Cristianismo e sociedade. Vozes ed. Petrpolis, 1970.
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Dirigismo Contratual: Interferncia do Estado, motivada pela complexidade da vida moderna, nos contratos privados, visando proteger as partes economicamente inferiores e os interesses coletivos.

mpeto leonino o fanatismo religioso e o absolutismo, servindo assim imensamente aos propsitos de uma burguesia que enfrentava, em sua ascenso, a resistncia de uma aristocracia amparada pelo clero. Rosseau, outro avatar do iluminismo, plasmou na teoria poltica a definitiva compreenso do fenmeno social como algo puramente humano, na grandiosa obra "O contrato social" (V.), mas muito antes o filsofo j traara os rudimentos de sua obra no trabalho intitulado Discours sur l'origine de l'inegalit parmi les hommes (Discurso sobre a origem da desigualdade dos homens) no qual, contestando as concepes que defendiam a desigualdade como fruto de uma ordem divina, afirmou que se devia instituio da propriedade e nada mais. A Religio corroborava o poder vigente e impedia a autodeterminao do homem a partir de sua livre compreenso do mundo; atacar a nobreza ou o clero equivalia ao mesmo, de forma que a Revoluo Francesa, acomentendo contra as duas coisas, foi a culminncia de todo este caldeiro de idias. Cumpre ponderar que grande a polmica sobre o papel das idias no curso da evoluo histrica; alguns as reputam como mero reflexo das relaes econmicas que assim recrutam o pensamento para servir-lhes de estofo, outros advogam o contrrio, sustentando que as idias imprimem as transformaes no curso dos acontecimentos. De acordo com a perspectiva adotada o iluminismo poder ser considerado como a mola propulsora ou a filosofia que simplesmente secundou uma classe em ascendncia cujo poder foi consolidado com o advento da Revoluo Francesa, a saber, a burguesia. A burguesia, servindo-se da idia de que as desigualdades sociais tm origem no prprio enredo humano, sem nenhuma causa metafsica, postulou a eliminao das mesmas se amparando, tambm, na idia de que o universo inteligvel pela razo, sendo o homem "senhor absoluto de seu destino", que assim podia ser modificado ao talante de seu arbtrio. Este foi o pano de fundo ideolgico que permitiu a derrocada da nobreza e do poder do clerical. O lema "liberdade, igualdade e fraternidade" concentrou os elementos ideolgicos e filosficos da revoluo, refletindo deste modo as concepes iluministas, mas logo a realidade demonstrou ser bem distinta do sonho utpico que encerrava esta trade, o que nos faz concordar com a tese de que o iluminismo no foi mais que uma indumentria dos mveis econmicos da aludida revoluo, como veremos a seguir. A propriedade sucedeu aos valores da aristocracia e do clero, de forma que a desigualdade permaneceu, s que sublinhada pelo capital no lugar do pedigree; a explorao do homem pelo homem continuava em tons acirrados. neste ponto que podemos abordar o tema deste verbete, ou seja, a idia de funo social do contrato irrompe hodiernamente como desdobramento deste processo social iniciado h mais de dois sculos atravs da crescente mitigao da autonomia da vontade que no aspecto social foi por vezes uma farsa. A autonomia da vontade fundamento indissocivel da relao contratual, caracterizada pelo querer contratar, escolher com quem contratar e estabelecer as clusulas contratuais, mas revelou-se insuficiente para garantir uma relao justa, uma vez que as partes, sob a presso de necessidade, sempre foram levadas a aceitar a imposio do lado economicamente mais forte. No consensualismo12 h a declarao: "A Revoluo Francesa, destruindo as corporaes, instaurou o regime da liberdade contratual, deixando o arteso entregue prpria sorte, com a
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Consenssualismo: Pelo princpio consensualista, o contrato nasce do acordo de vontade das partes, sem necessidade de formas ou solenidades especiais. Basta para dar origem ao contrato o consenso ou consentimento das partes. Consentimento uniformidade de opinies, encontro de declaraes, acordo de vontades para um fim comum. Os romanos no chegaram ao ponto de conceber que o simples acordo de vontades bastasse para fazer surgir uma obrigao, exigindo ao lado do simples consentimento a observncia de formalidades legais. S mediante estas ltimas tinham as partes aes e obrigaes, pois do consentimento puro e simples s nascia uma exceo para as partes (V. teoria da causa). Mesmo admitindo a existncia de apenas quatro contratos puramente consensuais (venda, locao, mandato e sociedade), os romanos no ousaram estender o

liberdade de discutir com o empresrio as condies de trabalho. evidente que no pode haver livre consentimento entre partes economicamente desiguais, e da o renascimento atual do formalismo contratual para proteo do indivduo perante grupos ou pessoas que detm grande poder na sociedade." Inexiste, portanto, qualquer consentimento, conveno ou autonomia, se uma das partes estiver em condies de total necessidade e carncia. O sculo XIX se caracterizou pela vampiresca explorao nas relaes de trabalho, onde os miserveis viveram sob os mais desumanos regimes laborais, alguns chegando a trabalhar mais de 16 horas por dia, com crianas trucidadas por acidentes em mquinas e mulheres trabalhando at o momento de parir, e isto tudo baixo a aberrativa concepo de que os trabalhadores o faziam por sua "livre escolha", avalizada pela razo que lhes permitiria em tese "convir" o que seria mais "justo". Com vistas a redimir a falha, as relaes contratuais, no rastro da evoluo social, tm sofrido crescente interveno estatal para a proteo da parte mais fraca ao ponto de que alguns chegaram a ver nisto a chamada falncia do contrato13, o que , com a devida vnia, um exagero, pois simplesmente o contrato tem se balizado por cautelas imprescindveis na preveno dos abusos. Dentro deste corolrio tivemos, por exemplo, o Cdigo do Consumidor (a proteo ao Consumidor j estava determinada na C.R.F.B, art. 5, XXXII)14, que logo em seus primeiros artigos declara reconhecer a vulnerabilidade do consumidor, assim o tutelando expressamente contra as prticas abusivas, etc., ou, como exemplo mais marcante nesta evoluo protetiva, segundo a criteriosa
consensualismo a toda e qualquer conveno entre as partes, o que s veio a ser feito pelo direito cannico na Idade Mdia, juntamente com as exigncias do direito comercial que demandava maior simplicidade nas transaes e dos direitos costumeiros de cada regio. Questo bastante ligada a esta saber se o simples consentimento contratual serve de meio para constituir as obrigaes e os direitos reais, ou seja, se a propriedade se transfere por efeito do simples contrato. Os romanos exigiam, alm do contrato, a tradio (V.), como o faz o direito brasileiro e o alemo. J o direito francs adotou o princpio radicalmente contrrio, admitindo a transferncia do domnio ou de um direito por fora da simples conveno. A Revoluo Francesa, destruindo as corporaes, instaurou o regime da liberdade contratual, deixando o arteso entregue prpria sorte, com a "liberdade" de discutir com o empresrio as condies de trabalho. evidente que no pode haver livre consentimento entre partes economicamente desiguais, e da o renascimento atual do formalismo contratual para proteo do indivduo perante grupos ou pessoas que detm grande poder na sociedade. O formalismo moderno no encarado como meio de prova ou de validade do contrato, meio de proteo da parte que no est em condies de sequer propor, quanto mais discutir clusulas contratuais. O contrato no mais um instituto que interessa apenas aos indivduos em sua atividade privada, mas uma das formas de segurana coletiva. Surgiu a interveno do Estado para impedir a explorao de uns por outros, para manter a igualdade dos indivduos perante a lei, para proteger a dignidade do trabalho humano, para impedir o enriquecimento injusto e desmedido de uma classe em detrimento da outra, etc.. etc., tudo evidentemente dentro dos limites estruturais da sociedade capitalista, o que, se no suficiente, pelo menos um passo positivo inegvel no caminho de uma sociedade futura. Houve pases em que estas conquistas todas custaram rios de sangue, mas houve outros em que elas foram concedidas pelo poder, de cima para baixo, muito de indstria para neutralizar ou impedir reivindicaes que viriam na certa. H outros ainda em que tudo isto s funciona no papel, acobertando novas formas de explorao, novos grupos de interesses e de homens, novos juristas mas velhas idias para quem no se deixa enganar.
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Falncia do Contrato: Existe hoje no direito uma profunda crise da dogmtica jurdica do contrato, o qual tem passado por tantas transformaes que fala-se em falncia da noo clssica de contrato. O liberalismo antigo limitava-se a que o Estado apenas fiscalizasse as regras do jogo que permitiam a livre competio econmica dos particulares no mercado. Com o advento das grandes crises deste sculo, surgiu o dirigismo contratual, passando o Estado a intervir cada vez mais na regulamentao dos negcios privados e tambm a assumir tarefas que antes eram desempenhadas apenas pelo particular. O Estado hoje tornou-se empresrio. Vrias causas concorreram para isto: reduo intensa das distines entre o direito pblico e o direito privado; planificao da economia nacional; exacerbao da idia do desenvolvimento econmico, com sacrifcio dos direitos individuais; declnio do poder legiferante em favor do Executivo; proteo da parte mais fraca no contrato por meio de disposies de carter imperativo que se substituem autonomia da vontade, reconhecendo-se que esta no conduz a um equilbrio socialmente desejvel entre os contratantes, principalmente no caso de contratos do particular com empresas gigantescas, atravs de contratos de adeso; hipertrofia da administrao pblica em todos os setores da vida de um pas; nova concepo do direito, mais voltado para os interesses da coletividade; esvaziamento de conceitos jurdicos tradicionais inadequados aos novos tipos de negcios da vida moderna; substituio da declarao de vontade ou direito livre negociao pela obrigao legal de contratar; a lei considerada como causa nica dos efeitos jurdicos manifestados pelas partes em um contrato; poder das grandes empresas de intervir na vida de milhes de pessoas, atravs dos servios que prestam, etc. B. - Orlando Gomes, Contrato de adeso. Rev. dos Tribunais. So Paulo, 1972.
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C.R.F.B, art. 5, XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

observao de Marco Aurlio Bezerra de Melo, na obra abaixo citada, cite-se a emerso do direito do trabalho como ramo autnomo do direito privado com uma justia especializada. Exemplos so tambm a lei do inquilinato, que envolve a relao contratual tendo como foco o problema da moradia (garantido no art. 6 da C.R.F.B como direito social - V. funo social da propriedade), as vedaes prescritas para contratos celebrados sob estado de perigo15, ou permeados pela leso16
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Estado de Perigo: Ocorre quando algum, premido pela necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. ( Nota do atualizador - O Cdigo Civil de 1916 no previa expressamente tal situao. No Novo Cdigo Civil est delineada como "Estado de perigo", descrito no art. 156, com a seguinte dico: "Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa." Na vigncia do Cdigo Civil de 1916 se aplicavam normalmente, por fora de uma interpretao analgica sedimentada na doutrina, os princpios da coao aplicados s situaes onde se figurava este estado, porque se entendia que o sujeito fora coagido, em razo da situao, temendo portanto dano iminente e considervel a sua pessoa, a sua famlia, ou aos seus bens, assumindo assim tais obrigaes super-onerosas. A diferena entre a coao (V.) e o estado de perigo entretanto clara; na coao h uma inteno, pelo coator, de constranger algum a que faa algo, enquanto que no estado de perigo o negcio dimana da vontade do lesado, porm premido pelas circunstncias que afetam seu consentimento lhe levando a submeter-se ao que no aceitaria normalmente para os eventuais desideratos. Diferenciase da leso (V.) porque nesta no h a urgncia que fundamental para a configurao do estado de perigo. Na sua verificao apreciar-se- se, em cada caso, se existiu a possibilidade do indivduo de encontrar soluo diversa, havendo paralelo com o princpio da inexigibilidade de outra conduta aplicado no direito penal. essencial para que ocorra o estado de perigo a cincia da situao periclitante pelo beneficirio. Uma crtica que rodeia o novo instituto que, estando ele e entre os atos anulveis, por fora do art. 171, II, a sua anulao pode provocar o enriquecimento ilcito (V.) uma vez que a prestao tem de ser de todos os modos remunerada, havendo abuso apenas quanto ao valor, pelo que, para alguns, seria aplicvel a simples reduo do preo para seu real valor, analogamente ao que sucede com a leso (art. 157, 2). Na modesta opinio de quem escreve esta nota de atualizao no correta esta concluso, porque apesar de perfeita a anlise sob o ponto de vista dogmtico, desatende ao princpio da eticidade que norteia o Novo Cdigo, pois ao faltar o beneficirio com a boa-f (V. boa f objetiva), essencial para os negcios jurdicos (art. 113) bem como agir em abuso do direito (V.), tirando proveito da aflio do prximo, nada ser mais justo que alm de no de receber o que foi cobrado execessivamente, como sano deixe tambm de ganhar aquilo que seria razovel. A rigidez da clssica diviso do direito em direito pblico e direito privado j no subsiste a ponto de ser vedado ao direito civil a cominao de penas que por sua vez expressem uma orientao moralizante, transcendendo assim o concernente mera relao jurdica entre as partes. H exemplos, inclusive, na doutrina aliengena. No ser tambm a sistemtica do Cdigo Civil que obstar tal interpretao, pois se bem verdade que o artigo 930 do Novo Cdigo Civil (art. 1519 do CC de 1916) prescreve que o dono da coisa danificada ou a pessoa lesada tero direito indenizao pelo lesante mesmo nos casos em que este agiu licitamente (para remover perigo iminente, ex-vi do art. 188, II), h de se compreender que neste caso est ausente qualquer imoralidade na conduta do lesado.)
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Leso: Injustia do contrato. Prejuzo para uma das partes pela desproporo da obrigao que tem de cumprir. Prejuzo causado por lucro exorbitante de uma parte. Preo, excessivo, acima do normal e correntio que algum pagou por uma coisa. ( Nota do atualizador - No Novo Cdigo Civil a leso est inserida entre os defeitos do negcio jurdico que o tornam anulvel (art. 171, II) sendo a mesma definida no art. 157 como a situao em que a pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta, apreciando-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico, no se decretando a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Discutem alguns autores se vcio do consentimento ou algo dentro de seus limites, mas de estrutura diferenciada, pelo que Caio Mrio o chama de vcio excepcional. Diferencia-se do estado de perigo (V.) porque naquele h uma situao emergencial do qual o beneficirio tira proveito para majorar o preo; no estado de perigo h, portanto, um fato que gera a premncia, enquanto que na leso a premente necessidade contratual. Difere tambm da coao porque nesta h uma inteno de constranger, que dimana do coator, que assim impe algo outra parte. No Cdigo Civil de 1916 no apareceu, como fruto do liberalismo vigente na poca na qual a interveno do Estado se dava em menor escala que na atualidade. O instituto estava j presente no art. 39, V, do Cdigo do Consumidor com a vedao a que o fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas, exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva; declara-se ainda no art. 51, IV, do mesmo diploma, que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; o art. 4 da lei 1.521/51 define como crime contra a economia popular obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Outrossim, a leso apareceu em diversas legislaes ao longo da histria, havendo muitas vezes a estipulao tarifria para que sua ocorrncia se verificasse (Cdigo de Napoleo: teria de ser o prejuzo igual ou superior a 7/12 da coisa; lex secunda: o preo praticado teria de ser menor que a metade do valor real). No direito romano era portanto objetiva, ou seja, somente se apreciava a existncia de desproporo na contraprestao, que deveria ter menos da metade do valor real. No Novo Cdigo Civil no existe tarifao, bastando haver a ntida desproproo entre as prestaes das partes para assim caracterizar o elemento objetivo; o elemento subjetivo reside na premente necessidade ou inexperincia., que so aferveis psicologicamente. Alguns autores entendem que a leso objetiva, de forma que sendo evidente a desproporo entre as prestaes, ela j se constituir; tendo-se como desnecessrio o conhecimento, por parte do lesante, dos elementos subjetivos, ou seja, no preciso que este conhea a premtente necessidade ou inexperincia do lesado. Harmoniza-se perfeitamente com o princpio da boa f objetiva (V.), bem como com a vedao ao enriquecimento sem causa (V. enriquecimento ilcito), agora consignados no novo cdigo

no Novo Cdigo Civil, o qual, finalmente consignou no art. 42117 a funo social dos contratos como regra geral, elevando a mesma condio de clusula de ordem pblica atravs do, pargrafo nico do art. 2.03518, determinando inclusive a sua imediata aplicabilidade. Determina o artigo 421 que "a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". O contrato estaria falido (V. falncia do contrato) se equivocadamente entendermos que o princpio da obrigatoriedade decorrente da autonomia da vontade est eliminado, pois isto faria naufragar todo o universo das relaes negociais na insegurana jurdica mais absoluta; a funo social dos contratos exceo que mitiga o rigor do preceito contido expresso pelo pacta sunt servanda (os contratos so para serem cumpridos) porm no lhe exclui. Em judiciosa conceituao, na Jornada de Direito Civil coordenada pelo Ministro Ruy Rosado, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002 foi extrado o seguinte enunciado, de nmero 23: " a funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio, quando presentes interesses meta-individuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana. (JF)". Com clareza elogivel no enunciado de numero 21 se proclama que "a funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil constitui clusula geral, que impe a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito", o que, noutras palavras, o reconhecimento da superao do conceito clssico de direito privado que cinge as obrigaes uma vez que os efeitos dos contratos no so mais confinados s partes, e seu exame pelo juiz deve ser realizado sob o ngulo dos interesses coletivos; o caso de contratos de concesso celebrados entre o Poder Executivo e empresa particular para atender aos consumidores, como seria o caso de companhias de telefonia que ensaiam impor absurdos aumentos tarifrios. Importa tambm dizer que a aplicao do princpio da funo social dos contratos no ser aplicvel somente nos contratos cujo objeto possui abrangncia coletiva como este, mas em toda avena na qual exista vulnerao da dignidade humana (C.R.F.B, art. 1, IV)19, sendo congnere dos princpios da funo

como elementos que consubstanciam a eticidade. Caio Mrio define este elemento subjetivo como dolo de aproveitamento. A capitulao da leso, com sua correlata anulabilidade, visa inibir eventual injustia do negcio jurdico protegendo a parte mais fraca. Um elemento interessante a leviandade, que, embora no expresso no artigo, aceito pela doutrina, que assim o considera inserido na premente necessidade ou inexperincia; trata-se do agir desavisado, da irreflexo pela qual se perde por vezes todo um patrimnio; o direito assim se foca na proteo daquele que, desconhecendo as peculiaridades de um negcio levado a mergulhar suas posses em atividades que lhe so estranhas, como por exemplo o banco que leva o leigo a complexo investimento no mercado financeiro sem evidenciar-lhe o risco ou explicitar as condies.)

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Novo Cd. Civil Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

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Novo Cd. Civil Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
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C.R.F.B, art. 1, IV A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

social da propriedade, da boa-f20, da vedao ao abuso do direito21 e do enriquecimento sem causa22, todos positivados no Novo Cdigo Civil, os quais espelham a eticidade e socialidade que
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Boa F Objetiva: a que consiste no dever de lealdade, sinceridade e honestidade com que toda pessoa deve conduzir-se no comrcio jurdico. uma regra de probidade na conduta. B. - Alpio Silveira, A boa f no cdigo civil. I. Ed. particular So Paulo, 1972.(Nota do atualizador - A boa-f subjetiva concerne ao foro ntimo, intencional, expressando uma conscincia persuadida de estar obrando na conformidade do direito e propositalmente direcionada neste sentido, de forma que por isto subjetiva, ou seja, o intrprete ou julgador dever apurar o verdadeiro querer do sujeito da relao jurdica. Diferentemente, a boa-f objetiva, da qual trata o presente verbete, referencia um cnone de conduta social, consubstanciando um regramento tico cuja observncia exigvel a todos independentemente da intencionalidade do sujeito, muito embora sua verificao possa computar, segundo o caso concreto, elementos outros, como a cultura, status social ou condies psicolgicas do agente. Pode assim ser sintetizada a diferena: a boa-f subjetiva consiste em comportamento da pessoa acorde ao que pensa ser o direito, enquanto que a boa-f objetiva comportamento como de fato ordena o direito. O Novo Cdigo Civil ora enuncia a boa-f na sua acepo subjetiva, como o caso do art. 1561, caput, ora aplica a acepo objetiva, como o caso dos artigos 113 e 422). Inobstante, o Novo Cdigo Civil adotou como regra geral a boa-f objetiva ao prescrev-la nos artigos 113 ("Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao") e 422 ("Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f"), capacitando a frustrao de intenes que estejam em desvio tico, mesmo que aliceradas em negcios jurdicos revestidos de perfeio formal. Em legislaes esparsas o princpio j aparecia nomeadamente, tal como no CDC, art.. 4, III ("harmonizar, com base na boa-f, a tutela das relaes de consumo com o desenvolvimento econmico e tecnolgico") e art. 51, IV (nulidade de clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios incompatveis com a boa-f), ou mesmo no Cdigo de 1916 (arts. 112, 221, 491,510, 511, 514, etc.). O avano desbravado pela nova dico legal reside na ereo da boa-f como princpio geral, desdobrado em trs artigos que encerram por sua vez, no dizer de Slvio Salvo Venosa, as seguintes funes: controle (art. 187), interpretao (art. 113) e integrao (art. 422). Sua consagrao principiolgica tem precedentes no direito comparado, celebrizando-se, no incio do sculo XX, o pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo neste sentido ao dispor que "o devedor deve (est adstrito a) cumprir a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego jurdico". A normatizao do princpio reflete a eticidade (que conjuntamente com a operabilidade e a socialidade compem a trade paradigmtica que norteia o novo diploma legal, segundo Reale) porque atrai para a relao jurdica, mesmo de direito privado, um dever de comportamento espelhado nos valores morais que balizam a dignidade humana. Para alguns a boa-f constituiria uma entidade de valor autnomo no seio do prprio direito obrigacional, transcendendo portanto o princpio da autonomia da vontade (V.); por esta razo enfeixar-se-ia com o paradigma da socialidade, uma vez que a aplicao do princpio autoriza a interferncia estatal no zelo pelo conjunto axiolgico de uma sociedade que evolui cada vez mais no sentido de impor limites para a explorao do homem pelo homem, priorizando assim valores coletivos. Os tribunais possuem, com os novos dispositivos acima aludidos, um formidvel instrumental para atuar segundo o ideal de justia e o direito natural; resta saber se o conservadorismo dos juristas no ofuscar a perspectiva luminosa que se apresenta, havendo muitos que alegam que sequer seria necessria a positivao do principo da boa-f se a magistratura fosse mais ousada e corajosa. B. - Marco Aurlio Bezerra de Melo, Novo Cdigo Civil Anotado, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. Slvio Salvo Venosa, Direito Civil, Parte Geral, Vol. I, 3 Edio, Editora Atlas, So Paulo, 2003.)
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Abuso do Direito: Em muitas legislaes no existe um princpio geral de condenao do exerccio abusivo de um direito, mas apenas restries limitativas deste ou daquele direito determinado, principalmente no campo dos direitos de vizinhana. Abstraindo o parecer daqueles que negam a existncia do abuso de direito, porque consideram que onde h um direito no pode haver abuso na sua utilizao pelo titular, duas teorias se destacam: a objetiva e a subjetiva. Para a primeira, basta para configurar a existncia do abuso, a prova do exerccio injusto, anormal e anti-social do direito, exerccio consubstanciado em prejuzos causados a outrem. Para a segunda, apesar da existncia dos prejuzos sofridos por algum em decorrncia do exerccio do direito pelo seu titular, necessrio provar o dolo, culpa ou m f na sua utilizao. H o abuso quando os meios empregados so lcitos, mas as conseqncias so ilcitas. (Nota do atualizador - O Novo Cdigo Civil inseriu finalmente o princpio do abuso em nosso direito positivo consignando o mesmo na categoria dos atos ilcitos, no artigo 187, dispondo que "tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". O abuso de direito gera a obrigao de reparao consentnea com a responsabilidade civil. Enfeixa-se com o conceito da boa f objetiva (V.) elevado tambm categoria de princpio no novo cdigo, de forma que se aplica a teoria objetiva, mencionada pelo autor no verbete acima, prescindindo de avaliao de culpa, sendo relevantes os aspectos exteriores da conduta segundo uma norma geral de comportamento que o homem mdio deve observar, ou seja, um regramento tico cuja observncia exigvel a todos independentemente da intencionalidade do sujeito, muito embora sua verificao possa computar, segundo o caso concreto, elementos outros, como a cultura, status social ou condies psicolgicas do agente. Na apreciao do abuso de direito se deve tomar em conta, como o prprio artigo retrocitado indica, o fim econmico ou social do exerccio do direito; a este respeito determina o 2 do artigo 1.228 do Novo Cdigo que "so defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem". A apreciao do abuso de direito tem portanto lugar inequvoco na harmonizao entre os interesses sociais e coletivos quando se contempla a funo social da propriedade (V.). No mesmo corolrio, a interpretao dos contratos observa o princpio ao se declarar no artigo 422 que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boaf." O novo cdigo apresenta dessarte perfeita coerncia sistmica balizando de forma clara a sua possvel aplicao. O Estado de direito (V.), compreendido como Estado que se sujeita ao ordenamento jurdico por ele mesmo institudo, tambm pode cometer atos configuradores de abuso de direito, de sorte que a noo no se aplica somente ao direito privado, havendo notadamente atos da administrao pblica que atentam contra o patrimnio jurdico do cidado sem que esteja violando normas do direito positivo. Consagra a noo de inexistncia de direito absoluto, elevando o carter finalstico do direito acima do permitido pelos limites positivos da lei. Exemplos so aqueles casos em que o proprietrio ergue um muro descomunalmente alto que priva da incidncia da luz solar o imvel vizinho sem que exista nenhuma utilidade para o mesmo. O autor desta enciclopdia reputa como

marcam profundamente o novel diploma. Como afirma Nelson Nery Junior, nas consideraes a respeito da socialidade, na obra abaixo citada, o contrato instrumento de convvio social e tudo o que ocorra relativamente a um contrato repercutir noutros casos assemelhados. Na mesma obra aponta o jurista que sendo clusula de Ordem Pblica sua aplicao no est sujeita congruncia de pedido e sentena, sendo "imune ao vcio da deciso extra ou ultra petita". Finalizando, podemos entender que a Revoluo Francesa sepultou, pois, as esperanas de uma sociedade justa balizada pela Razo, e o idealismo iluminista foi assim substitudo gradativamente pelo pensamento econmico e sociolgico, sempre dividido, na maioria das vezes, pelas vertentes de esquerda ou direita, em torno do paradigma da fraternidade. Reivindicando a realizao do terceiro elemento da trade ideolgica do lema da Revoluo Francesa, a fraternidade, o socialismo despontou com o paroxismo da igualdade objetivando a supresso das diferenas de
"abuso de direito poltico" o uso das liberdades pblicas contra o sistema democrtico (V. o verbete censura, relativo posio de Kelsen sobre o tema). B. - Pedro Batista Martins, O abuso do direito e o ato ilcito. Oficina Grfica Editora, Rio, 1935.
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Enriquecimento inlicito:Tambm chamado de enriquecimento sem causa ou locupletamento ilcito. No sistema do antigo Cdigo Civil, o ato ilcito, a declarao unilateral de vontade e o contrato eram as fontes das obrigaes. Saliente-se que para alguns a lei seria tambm fonte de obrigao, o que foi contestado por muitos sob a alegao de que a lei fonte geral de toda obrigao no sendo, portanto, integrante de uma sistemtica exclusiva do direito obrigacional. Inobstante, desde sempre se reconheceu a existncia de fatos geradores de obrigao que no derivam das causas acima, que seriam condies amparadas na lei, nos recordando inclusive do ato-condio de Duiguit (V. ato-regra). Exemplos so as benfeitorias indenizveis, em conceito que, alis, reflete nitidamente a vedao ao enriquecimento ilcito por visar impedir que algum tenha seu patrimnio majorado ou conservado por outrem sem a devida contraprestao. Dessarte, o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido so fontes de obrigao que se baseiam em fatos, a par das clssicas fontes de obrigao supracitadas. Clvis Bevilqua, redator do Cdigo Civil de 1916, declarou ter deixado de plasmar no texto legal o enriquecimento ilcito como especial fonte de obrigao por no conseguir extrair um princpio universal capaz de subordinar as diferentes espcies do gnero. O Cdigo Civil de 1916 dispunha, portanto, apenas sobre o pagamento indevido, que modalidade tpica do enriquecimento ilcito, mas por obra da jurisprudncia e de interpretao extensiva, o princpio do pagamento indevido (constitudo pela recepo, por parte de algum, de bem ou importncia que no tinha direito a receber, seja parcial ou totalmente) foi ampliado para abarcar situaes que rigorosamente no se enquadrariam nele. De fato so inmeras as situaes onde h aumento patrimonial sem justa causa que no configuram propriamente o pagamento indevido; dentre os infindveis exemplos elencamos seguintes casos: a) quando algum no entrega, no tempo aprazado, segundo obrigao pactuada, o bem para seu dono e neste nterim aluga o mesmo, auferindo valor muito maior que aquele que deve pagar por uma eventual mora, enriquecendo-se assim com a propriedade alheia; b) quando o ttulo de crdito tem sua exeqibilidade comprometida pela falta de uma formalidade, sem contudo estar por isto anulada a dvida, de forma que o devedor enriqueceria injustamente por ter adquirido bem ou tomado servio sem ter pago; c) quando algum paga dvida que no existe. Havia j referncia no direito positivo, como por exemplo a lei 2.044/08, sobre matria cambial, ou a lei 8.429/92 que em seu artigo 9 enunciou literalmente o enriquecimento ilcito no exerccio de cargos pblicos (V. enriquecimento ilcito no exerccio de cargos pblicos), mas a noo foi finalmente inserida como fonte autnoma de obrigao no Novo Cdigo Civil atravs do artigo 884, tendo a seguinte dico: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios." portanto definvel como deslocamento patrimonial injusto devido ausncia de fundamento jurdico para tanto. Pode emanar de ato lcito ou ilcito, como se percebe nos exemplos acima. No entra em linha de conta a considerao de culpa ou dolo; sua apreciao objetiva, ou seja, se considera to somente o aspecto exterior do fato, representado pelo aumento patrimonial injustificado, no se tratando de responsabilidade civil. So trs os elementos consubstanciadores do enriquecimento sem causa: a) enriquecimento; b) empobrecimento; c) ausncia de nexo causal ou causa jurdica (entendida como aquilo que tutelado pela ordem jurdica, ou seja, um nexo de causalidade justificado pelo direito). Quanto ao empobrecimento se deve entender que h casos onde no propriamente se operar diminuio patrimonial; eis que o Novo Cdigo se refere ao fato de enriquecer custa de outrem, o que pode ser algo aprecivel economicamente, como um servio, mas que no esteja subtrado do patrimnio da parte vitimada. Declara Jos G. Valle Ferreira (in Enriquecimento sem causa, pg. 138 Edio do autor, 1950): "...se v no ser necessrio que o objeto do enriquecimento passe pelo patrimnio do empobrecido; basta que tenha havido uma expectativa segura de transitar pelo mesmo, ou que o objeto tenha apenas tocado a situao patrimonial". O que se destaca essencialmente o enriquecimento. O Novo Cdigo Civil, assim como o anterior, tem, alm do dispositivo genrico constante no art. 884, vrios outros artigos onde o princpio est se apresenta espelhado, como os artigos 1.214, 1.817 pargrafo nico, 359, etc. Em outros pases existe hoje uma ao genrica de enriquecimento injusto. Em nosso direito, atravs do Novo Cdigo Civil, est prevista a subsidiariedade desta ao no artigo 886 ao dispor que "no caber a restituio por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido porm com carter subsidirio", o que acertado, evitando-se que se transforme numa panacia para todos os males, inclusive no que seria prprio de aes reparatrias envolvendo responsabilidade civil. Nesta ao deve o autor provar uma relao de causalidade entre o seu empobrecimento e o enriquecimento da outra parte, ou seja, a falta de causa para o enriquecimento, ausncia de lei ou negcio anterior que justificassem o pagamento que ele fez; ser autor quem sofreu a diminuio patrimonial (consideradas as observaes acima sobre o quesito do empobrecimento), e ru a pessoa que recebeu o a vantagem patrimonial injusta. A ao chama-se in rem verso, que para os romanos era adequada a objetivos diferentes, mas que evoluiu de sua origem para chegar ao nosso conceito. (Verbete escrito pelo atualizador)

classe, atravs da abolio da propriedade privada. O professor Miguel Reale acenou com o paradigma da socialidade, mas o que , em sntese, a socialidade? Do verbete funo social da propriedade extramos, a respeito, os seguintes textos: "Desde j se impe compreender que o texto constitucional, bem como o Novo Cdigo Civil minoram o carter privado da propriedade, que deixa assim de ser um direito exclusivamente individual, porm desautorizam a sua supresso pura e simples, o que denota diferena cabal entre o amplo conceito de socialidade e a concepo radical do socialismo". "O hibridismo entre capitalismo e socialismo, expresso na "socialidade" uma equao das mais difceis e o Novo Cdigo Civil no conseguiu (e nem se poderia esperar que conseguisse) o milagre de resolv-la. Caber jurisprudncia, e somente a ela, a soluo ou a frustrao dos propsitos socializantes que a lei descreve." Impende registrar que o projeto do Novo Cdigo Civil, de lavra do mesmo Reale, foi realizado nos idos de 1975, na plenitude da ditadura militar. A Constituio de 1969, j trazia em seu bojo a funo social da propriedade, no art. 160, III, e na emenda n 371, o ento deputado Tancredo Neves, hoje mitificado como arauto da democracia, pretendia que a liberdade de contratar estaria afligida pelo dispositivo, e eis que foi justamente com base neste artigo da Constituio de 1969 que o deputado Ernani Satyro a rejeitou, alegando que a afirmao da funo social do contrato nada mais era que uma consonncia do dispositivo constitucional. Nos encontramos aqui com o fato de que os regimes mais autoritrios podem tecer leis com a tintura mais socializante, sem que queiram realmente dar-lhe eficcia, pelo que se atesta o quanto os mais primorosos textos legais dependem da vontade poltica. Os mais radicais da esquerda definem a leis socializantes como "capitalismo humanitrio", que seria a praga neutralizadora dos anseios reivindicatrios, constituda pelas prticas do assistencialismo, clientelismo e alianas ditas progressistas que somente servem para conter a luta de classes, consubstanciando a iluso de uma sociedade fraterna e solidria que para eles somente pode existir no socialismo absoluto. Por sua vez o autor desta enciclopdia finaliza o verbete consensualismo com a seguinte advertncia: "Houve pases em que estas conquistas todas custaram rios de sangue, mas houve outros em que elas foram concedidas pelo poder, de cima para baixo, muito de indstria para neutralizar ou impedir reivindicaes que viriam na certa. H outros ainda em que tudo isto s funciona no papel, acobertando novas formas de explorao, novos grupos de interesses e de homens, novos juristas mas velhas idias para quem no se deixa enganar". Recordamos aqui que o socialismo tambm produziu, nas experincias histricas havidas, enormes injustias com a formao de uma classe burocrtica em tudo similar s classes dominantes no sistema capitalista; optamos em no tomar uma posio, dado que isto demandaria profundas e extensas consideraes incompatveis com o restrito espao deste verbete, pelo que deixamos o leitor com estas reflexes. B. - Marco Aurlio Bezerra de Melo, Novo Cdigo Civil Anotado, V, Direito das Coisas, 2 edico, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. Slvio de Salvo Venosa - Direito Civil, II, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, 3 Edio, Ed. Atlas, So Paulo, 2003. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil Anotado, 2 Edio, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2003. Ricardo Fiza (coordenador), Novo Cdigo Civil Comentado, ed. Saraiva, So Paulo, 2003.(Verbete escrito pelo atualizador)