EL DELITO DE PECULADO

Dr. Rodriga Villegaa D.

Antecedentes histricos.-Esta infraccin tan comn entre funcionarios poco escrupulosos y nada correctos, tuvo su origen en la Roma antigua donde se la denomin peculatus (pecu igual ganado) y deca relacin con el hurto de cosas muebles de propiedad del Estado. Pero este aire livitano de animal domstico que tuvo en sus comienzos, va transformndose, y el simple peculatus primitivo fue generalizndose y tomando nuevas formas, al aparecer la ilcta apropiacin de monedas metlicas, acuadas por el Estado, as como la falscacn de las mismas,actos a los cuales se les' fue tambin dando 'el nombre de peculatus, y ms tarde se conoce con este distintivo ,a casi todos los delitos de aprovechamiento de cosas estatales como la retencin de los botines de guerra por parte de los soldados y todo negocio que perjudicaba a la caja imperial. Destruido el Imperio Romano, todos los pases conquistados here~aron, entre otras 'cosas, sus instituciones jurdicas y fue as como Espaa retuvo para s el peculadocomo institucin punitiva en "LAS PARTIDAS", el que consista en la malversacin de los caudales del rey o de los municipios, infraccin que era castigada con tanto rigor, que hubo ocasones en las que se aplic la pena capital, cuando el hurto alcanz grandes proporciones. Parecidas disposiciones encontr,amos tambin en la Novsima Recorpilacin y en toda la legislacin foral. 39-

En el siglo pasado se reglament la penologa del peculado, con un sentido ms humano y por grande que fuere la cuanta de la sustraccin, se penaba nicamente con la privacin de la libertad y el resarcimiento eccnmco ial Estado, desapareciendo por completo la pena de muerte para esta clase de infracciones. Al llegar Espaa a la Amrica, vienen tambin su lenguaje, su religin y su derecho, y es entonces cuando se conocen en este Contnente las normas del Derecho Romano, del Derecho Germano, en las que venia involucrado el pecula:l:us o sea la inversin de caudales o efectos realesyen usos diversos de aquel a que estuvieron destinados. Organizadas las nuevas repblicas, siguen vigentes en su totaIdad tanto las normas de derecho civil, como las regulaciones en el orden penal, hastacuando asoma la ciencia penal en Europa, y junto con ella los grandes maestros y penalistas que sustituyen el antiguo rgimen basado en el talin, para convertir a la penologa en ciencia autnoma e independiente. Con el avance de las concepciones filosficas, sociolgicas, antropolgcas, econmicas y polticas, surge tambin una nueva concepcin del Derecho Penal gracias al aporte de investigadores y sistematizadores como el Marqus de Beccaria, Kant, Bentham. Romagnos, Fuerbaeh y Roeder, pero sobre todo, con los llamados clsicos: Ross, Carmgnan y Francisco Carrara, para luego ser ordenada cientficamente por los positivstas Lombroso, Garfalo y Ferri. Al 'calor de las doctrinas expuestas por esta plyade de hombres de ciencia, va elaborndose una moderna ordenacin penal, basada en l'a realidad econmica, social y poltica de los pueblos, de manera de tener en el delincuente, no al criminal nato del que romnticamente nos hablara Lombroso, sino al desviado social o inadaptado que necesita de un tratamiento especial para reintegrarse al grupo. DOCTRINA CARRARA.-Al definir este tratadista el delito de peculado deca: "Los criterios esenciales de esta especie criminosa se deben buscar: 19) en La persona; 29) en la cosa; y 39) en las condidones de la 'entrega. Los sajones exigan un cuarto requisito que era: el de que el incurso en peculado hubiese prestado juramento de fidelidad en la gestin antes de asumir el oficio". PERSONA.-Es 'el sujeto activo del peculado y (ste) puede ser el funcionario pblico, reconocido corno tal por la administracin pblica, y cuyo oficio constituye la razn de que se encuentre en sus manos la cosa pblica de que se apropia indebidamente. No mo-40-

di!ficala esenci~,del libelo ~l rango ms. o m~nos ~levado del oficial, . la intervenclOn o ausencia de un estpendo. Sin embargo, es ne~ario qweel 'Usurpador de los caudales pblicos sea reconocido por Ia autoridad, Y la razn de esto reside en que 1a gravedad de este ttulo nace de la violacin de la fe pblica, fe que no se puede constitur ms que par el nombramiento o reconocimiento de su autoridlad. El ayudante que se ha puesto al cajero, incluso con la autorizacin del superior, pero por la eleccin o nombramiento del cajero mismo, no es ms que un particuar frente a la administracin pblic,a. Este empleado secundario, no quebranta la fe pblica, sino la del cajero, Y por lo mismo, no es un malversador, sino un defraudador. LA COSA.-Segu Carrara en la cosa hay que considerar: su cualidad ysu pertenencia. Tocante a lo primero, todos los tratadistas concuerdanen que sta puede ser: dinero u otra clase de bienes muebles, siempre que tengan valor 'comercial, sean fungbles o no, hayan sido entregados directamente por funeonanos administrativos o por particulares, pues basta que hayan negado a manos del oficiailpblico en razn de su cargo y que tal funconario se haya apropiado indebidamente y con finalidad de lucro. ' CONDICIONES DE ENTREGA.-La Doctrina Carrara, tiene sus puntos de contacto con el Derecho Romano cuando considera que los dineros son la cosa materia del peeulado, pero al tratar de este nuevo elemento, se distancia notablemente y as cree nuestro autor que la nacin necesita de funcionarios que administren su patrimonio, para cuyo oficio se elige a los rnej ores, a quienes les proporciona emolumentos por este trabajo y Les coloca por encima del comn de las gentes, al depositar esta confianza o fe pblca, para que el Estado y los particuiares les respeten, de modo que cualquiera que deba hacer una entrega o consignacin de dinero o de otra clase de objetos que :se deban :al,Estado, no puede hacerlo sino en manos de este funcionario pblico, pero el momento en que este empleado, olvidndose de su rango de depositario de la confianza pblica rompe con este vnculo y se apropia de 10s bienes entregados a su CUiStoda, ha 'cometido grave delito: peculado o malversacin de fondos pblioos. DOCTRINA CUELLO CALON.-En la ilustrada opinin de este Comentador espaol la malversacin de fondos pblicos puede adoptar siete modalidades,a saber: 19) funoonaro pblico que sustrajera 41-

e consintere que otro sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a 00 cargo por razn de sus funciones; 29) funcionano que por abandono o negligencia nexcusablas ddere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos; 39) funcionario que aplcare a usos propios cajenos Ios caudales o. efectos puestos a ISU cargo; 49) funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que administrare, una aplicacin pblica diferente de aquella a que 'estuvieron destinados; 59) funcionario pbhico que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hicere; 69) funcionario pblico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusar hacer entrega de una COiS'a: puesta bajo su custodia <O administracin; y 79) funconaro encargado por cualquer concepto, de fondos, rentas o efectos provinciales <O municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instruccin o beneficencia, y a Jos admrsstradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan 'a particulares. La oasustca anotada trae perfectamente determinados los elementos de esta Infraccin y ellos son: 1aI) sustraccin de fondos o especes pbhcos; lb) esta sustraccin debe ser hecha por un empleado pblico <O encargado die una funcin pblica por cualquier razn, o tener Ia cadidad de empleado pblico, 'el que consinti que esta sustraccin la hagan terceras personas; y e) nimo cnmnal de no resttur jams 10 sustrado, Si falta uno 'solo de estos elementos, ya no se trata del delito de malversacin, sino de cualquier otro, de manera que es indispensable la concurrencia de todos ellos para que se tpfique tcnoamente 'la infraccin que estudiamos. EL PECULADO EN LA LEGISLACION ECUATORIANA.-En la edicin del Cdigo Penal de 1906 se coloca por primera vez esta infraccin con sus caracteres propios yaconocdos por los tratadistas clsicos, y desde entonces s'e 'comenz a hablar de los desfalcos como un delito especial dentro del grupo de dos que dicen relacin con el ataque a la propiedad. La sustraccin die fondos del Estado o de Las mundcpakidades, trae 'consigo la paralizacin de Ios servicios pblicos y por lo mismo causa daos irreparables 'a toda: la sociedad, por eso el legislador ha impuesto, penas graves a 110sncursos de peculado. Con este mismo criterio se vuelve a insertar el delito de desfalco en la codificacin de 1938 en el Captulo que trata "De la viola42-

e tribuciones OD ldad" . Y de los ab usos de 'autorl

a

1, de los deberes de las funcionarios pblicos. de la usurpacin de

En efecto, el,a:rt. 236 C. P.cl!:!ce:'sern reprimidos con tres a seis os de reolusin menor Ios empleados pblicos y toda persona enaargada de un servicio pblico, que hubiera 'abusado de dineros p~licos, de efectos que lo representen, de piezas, de ttulos, documentos o efectos mobtlanos que estuveren 'en su poder, en virtud o razn de su cargo. Si el abuso no excede de la fianza, se castigar con la mitad de la pena precedente, La citada disposicin determina claramente que la distraccn de fondos pblicos constituye infraccin penal contra la administracin pblica, y .para que quede conformada esta figura delictva es necesario que el agente sea empleado pblico 'O encargado de un servido pblico y que 'en 'calidad de tal, haya abusado de los bienes encargados a su cuidado. El 23 de octubre die 1941, se promulga un Decreto que reforma el aett. 236 C. P. y aunque se mantiene en su esencia la disposicin sustantiva anterior, se reforma La imposicin de la pena, as como el procedimiento a seguirse para descubnr 'a los autores, cmplices y encubridores del peculado, El mencionado Decreto Legslauvo dice: Art, 19-El art. 236 del Cdigo Penal dir: sern reprmdos con reclusin mayor ordnarda de cuatro a ocho aos, los empleados pblicos y toda persona encargada de un servicio pblco que hubiesen abusado de dineros pblcos o. privados, de efectos que los representen, piezas, ttulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder, en virtud 10 razr; de su cargo: ya consista el abuso en desfaLco, msversacn de fondos, disposicin arbtrara o cualquier otra fonrna semejante. Tambin estn comprenddos en esta dsposcin 'los que domo e~pleado.s, maneiaren fondos de los Bancos Central, Hipotecario y Comel1Cialesy de las Caj as de Prevsn Social. . . El inciso tercero de esta misma disposicin declara que la accin CIVIl para el pago. die las indemnzacones es mprescreptible; que la pena prescribir en el doble del tiempo fijado en el arto 105 del C. P.; que no es aplicabl,e la Ley de Gracia ni tendr cabida el abandono de la accin penal. '

~l art. 29 trae otra novedad y 'es la de que: los culpados de estas u:r.racciones quedarn perpetuamente mcapadtaldos parra el desempeno de todo cargo pblico. 43-

El art. 49 reformado manda que los juzgados por esta clase de infracciones deben cumplir su pena en :la Colona Penal del Archipilago de Coln. El arto II dice que seconcede accin popular para la denuncia de estas infracciones. El art. 13 ordena que al momento de iniciarse el [uco, esto es, en el msmo autocabeza del proceso, el juez ordenar 'la detencin provisional de los enoausados y de haber mritos suficientes, la prohibicin de enajenar bienes de propiedad de los sindicados. Bar fin tenemos que el art, 15 determina que Ios jueces competentes para conocer de esta clase de infracciones son 'los del crimen. El decreto 'en mencin, al extreman- sus medidas y declarar mprescrptble la accin civil, al modificar sustancjalmente <la prescripcin de la accin penal, que no 'es susceptible de aplicarse la Ley de Gracia y que no tendr lugar el abandono, rompe deliberadamente con viejos principios y normas doctrinarias establecidos ya por los tratadistas y penalstas en esta materia. Doctrinariamente se separa de los principios enunciados porque no, habla del d'elto de malversacin o peculado en la forma y modio que hemos estudiado, sino que 'empieza por hablar de las formas die abuso como el desadco, malversacn de fondos y disposicin aJI'bitraria, que en rigor no son sino ddversas maneras de presentarse la malversacin, Con razn esta ley fue caleada de draconiana, aunque en a realidad se prest ms bien para budl!I'la justcia, debdo a que 'el procedimiento verbal sumado que sigue la causa, no era el ms aconsejado pana llegar' a una determinacin clara y precisa de Iaresponsabldad penal de losacusados, En 1953 es codificad de nuevo el Cdigo Penal, en el que se incluye el Decreto de 23 de octubre de 1941 en el Captulo V que trata "De la violacin de los deberes de los funcionarios pblicos. de la usurpacin de atribuciones y de los 'abusos de autoridad". Del delito de desfalco, malversacin etc., tratan Ios artculos 233 y siguientes, hasta el 'arto 235 C. P. LI&ltma codscacn de 1960 no hace sino copiar all pe die la letra todas olasdasposconesconstantes en el Cdigo de 1953, Las que no. forman entre s un cuerpo orgnico; antes bien aparecen como reglas y preceptos dispersos 'en las que se advente Je falta die vertebracin tcnica, y doctrnarta, .para reprmr los peculados en sus diversas manifestaciones, con precsn y celeridad, Estas reformas, Lejos de enmendar los errores del Decreto Legslatvo die 1941, 'han venido a proporcionar nuevos presupuestos -,44 -

d lictivos, porque asoman como responsables en el grado y medida de sus intervendones, Ios fscalizadores de la Contralora y Ios ms~ctor:es de la siUper~n~e~de~ciade Bancos, lo que vuelve ms d~~cil Y iengonrosoel enjucamento, la prueba, y por tal, su resolucin t:'IlIall. Prudente seraenesta parte recomendar la elaboracn del Cdgo Penal Administrativo, el que tend:-a que recoge-r todas las expeI1ienciasdesde 1906, hasta nuestros das, parta tener un CUeTpO de leyes maduro, sistematizado y tcnico, tanto en lo sustantivo como en lo adjetvo, nca forma de detener esta ola de atracos a los fondos pblicos. municipales y de bancos. En este 'cdigo deben recogerse todas las nraccones que dicen reLadn con la 'administracin pblica, determinando, con percsn y claridad este ente [urdco que 'se llama mlversacin o peculado, " sus dstintas modaldades, el modo de producirse en cada caso y los grados de responsabildad de '10,s autores, cmplices y encubridores. Conformado el Cdigo Penal sustantivo, debe tambin elaborarse el Cdigo de proeedmento en 'esta materia, 'a fin de que se mantenga firme el orden moral dentro del convivir social; orden que es de estricta incumbencia del Estado, hoy que las nuevas oorI1i!entes totalitarias amenazan derrumbanlo parla sustturlo por el derecho die la fuerza. Del mantenimiento del orden moral, surgen tambin el orden social y el orden pblico, cuyas normas estrictamente cblgatoras para todos, deben ser en mayor grado observadas PO[' quienes son los guardlanes del tesoro pblico llamado a cubrir las mltiples necesidades del servicio. Del cumplimiento de estas obligaciones aparece die bulto el bienestar, la paz y la tranquildad de Ia comunidad, y slo en este clima se puede hablar de justicia, de sociedad, de derecbo, de Estadio democrtico. Con razn un autor contemporneo dice que: "el fin drecto y esencia'l de ,L& justicia humana no puede ser 'otro que el restablecmiento del orden social peeturbado por el delito". P'r esto, preveng~os la 'comisin die los delitos y ms 'an 'la de 1081 que dicen relaC10U 'con la marcha del servdco pblico, dando a los miembros del ~tado, leyes que amparen la 'libertad y el derecho de todos 100 asoCIados,sin menoscabar la soberana y el poder del Estado.

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