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Introduo ao Estudo do Direito II

MDULO 1 Hart: O Conceito de Direito Friederich Schauer: Formalism Hartog: Pigs and the Positivism Chalhoub Vises da Liberdade MDULO 2 Espinosa e Reale O Campo Jurdico Antnio Ribas - Manual de Direito Civil Lynn Hunt - A Inveno dos Direitos Humanos MDULO 3 Kelsen e Trcio Sistemas Sinttico e Pragmtico 2 2 8 11 16 18 18 23 28 30 30

Professor Samuel Rodrigues Barbosa 2o Semestre de 2012

IEDGiselleViana

Mdulo 1
Indeterminao Normativa
Diferenciao entre 2 tipos de indeterminao: 1) Acomodado com o conceito de formalismo indeterminao lingustica; 2) Indeterminao social da formao do direito, que processo complexo que no se reduz criao por uma instituio.

HART: O CONCEITO DE DIREITO


TESE: Em qualquer grande grupo, o controle social se baseia em regras, padres gerais e no em diretivas particulares. Se no fosse possvel comunicar regras gerais, o Direito no poderia existir. O direito refere-se, portanto, predominantemente a categorias de pessoas, de situaes. O funcionamento com xito do direito depende de sua capacidade de reconhecer o particular como CASO de uma categoria geral. Da resulta que o direito deva predominantemente, mas no de forma alguma exclusivamente, referir-se a categorias de pessoas, e a categorias de actos, coisas e circunstancias, e o seu funcionamento com xito sobre vastas reas da vida social depende de uma capacidade largamente difundida de reconhecer actos, coisas e circunstancias particulares como casos das classificaes gerais que o direito faz. (p. 137) Diretivas particulares se aplicam a casos especficos concretos, o caso, por exemplo, da execuo de uma sentena judicial. Categorias gerais referem-se a situaes e pessoas abstratas. O reconhecimento do particular como caso de uma regra geral pode ser exemplificado pelo caso do rodzio de carros: cada indivduo tem a capacidade de reconhecer o particular (placa de seu carro) como caso de uma categoria geral (placas abrangidas pelo rodzio naquele determinado dia). OBS: em pequenos grupos, diretivas particulares podem ser suficientes para o controle social (por exemplo, no ncleo familiar). Se essa tese for verdadeira, o problema que a linguagem tem, por razes inerentes a si mesma, zonas de indeterminao, que surgem do uso de termos gerais. Como lidar com isso? EXPEDIENTES PARA A COMUNICAO DE PADRES Hart aponta dois mecanismos de comunicao de padres gerais: Legislao: o padro comunicado por meio de uma regra geral, criada por uma autoridade (ex: todos os homens devem tirar o chapu ao entrar na igreja) Precedente: um exemplo do passado serve de modelo para o comportamento presente (ex: o filho tira o chapu ao entrar na igreja, lembrando o exemplo dado anteriormente pelo pai). As regras gerais comunicadas na forma de legislao parecem claras, seguras e certas. Funcionam por meio de silogismos simples. Por exemplo:

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Todo x (homem que entra na igreja de chapu), deve y (tirar o chapu).

PREMISSA MENOR
Ego entra na igreja de chapu. Ego deve tirar o chapu.

PREMISSA MAIOR

CONCLUSO

[Ego, no caso acima] Tem apenas de reconhecer os acasos de aplicao de termos verbais claros, de subsumir factos particulares em epgrafes classificatrias gerais e retirar uma concluso silogstica simples (p. 139) Entretanto, apenas a linguagem natural no resolve as zonas de indeterminao, portanto devem existir outros meios para tal. Em todos os campos da experincia, e no s no das regras, h um limite, inerente natureza da linguagem, quanto orientao que a linguagem geral pode oferecer. Haver na verdade caos simples que esto sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expresses gerias so claramente aplicveis, mas haver tambm casos em que no claro se se aplicam ou no. Estes ltimos so situaes de facto, continuamente lanadas pela natureza ou pela inveno humana, que possuem alguns dos aspectos dos casos simples, mas a que lhes faltam outros. (p.139) OBS: Hart no discorda de que possvel uma regra clara, ele apenas diz que existem casos em que a regra no . A TEXTURA ABERTA Tanto na comunicao de padres por precedentes quanto na comunicao por legislao, a linguagem pode ter um ncleo determinado e uma periferia indeterminada. Hart trata da VAGUEZA da linguagem (ressalvando-se que no se trata de ambiguidade) ou seja, a dificuldade de se reconhecer quando um caso se subsime ou no a uma regra geral. Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislao, para a comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre a grande massa de casos concretos, revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicao esteja em questo: possuiro aquilo que foi designado como textura aberta. (p. 141)

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NCLEO DETERMINADO Casos simples


PERIFERIA INDETERMINADA Casos difceis, incerteza, zona de penumbra

O ncleo determinado se aplica a casos simples. A periferia indeterminada abrange os chamados hard cases, so os casos de fronteira nos quais h incerteza, e consequentemente torna-se necessrio, para o juiz, realizar escolhas, exercer o poder discricionrio (no quer dizer irracional a racionalidade medida pela justificativa da escolha) para decidir se o caso ser ou no subsumido regra. Quando surge o caso no contemplado, confrontamos as solues em jogo e podemos resolver a questo atravs da escolha entre os interesses concorrentes, pela forma que melhor nos satisfaz. Ao fazer isso, teremos tornado a nossa finalidade inicial mais determinada e teremos incidentalmente resolvido uma questo respeitante ao sentido, para os fins desta regra, de uma palavra geral. (p. 142) Hart chama essa vagueza inerente linguagem natural de TEXTURA ABERTA e defende que no h como elimin-la, como detalhar a regra, pelo trabalho do legislador. impossvel uma legislao perfeita, o que envolve uma questo de natureza metafsica: se o mundo se compusesse de aspectos finitos, cujas combinaes possveis pudessem ser previamente conhecidas por todos, seria possvel regular previamente sem a indeterminao. Simplesmente este mundo no o nosso mundo; os legisladores humanos no podem ter tal conhecimento de todas as possveis combinaes de circunstncias que o futuro pode trazer. (p. 141) Com efeito, novas coisas so fabricadas, novos aspectos surgem no mundo a todo momento, o que torna impossvel prever todas as possibilidades fticas e detalha-las nas regras de forma clara e determinada. Exemplo: a tipificao de furto envolve a subtrao de coisa alheia mvel. Todavia, com a posterior inveno da energia eltrica e o surgimento de casos de furto de energia eltrica, surgiu a questo: poder-se-ia considerar furto tal conduta, dado que energia eltrica no uma coisa mvel?

A ATITUDE FORMALISTA

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Sistemas jurdicos diferentes, ou em momentos diferentes, ignoram ou reconhecem mais ou menos explicitamente a necessidade de se fazer escolhas. Ou seja, possvel adotar uma atitude formalista ou uma atitude no formalista e so opes histricas dos sistemas. Em alguns sistemas jurdicos, em certos perodos, pode ser que demasiadas coisas sejam sacrificadas certeza, e a interpretao judicial das leis ou do precedente seja demasiado formal e assim no consiga responder s semelhanas e diferenas entre casos que s so visveis quando consideradas luz das finalidades sociais. (p. 143) Atitude formalista, nesse sentido, a de disfarar ou minimizar a necessidade de uma escolha, isolando certos aspectos do caso simples e considerando-os necessrios e suficientes para o enquadramento do caso na regra... ...Seja quais foram os outros aspectos que possa ter ou que lhe possam faltar e sejam quais forem as consequncias sociais derivadas da aplicao da regra dessa maneira. (p. 142) CERTEZA E ADAPTAO Hart aceita a tese da textura aberta e diz que, no fundo, preciso compatibilizar, fazer um compromisso entre duas necessidades sociais: a certeza (segurana adquiridas com a definio de regies claras, prvias) e a adaptao (capacidade de ajustar-se realidade social concreta e aos novos aspectos da vida que surgem a todo momento). De facto, todos os sistemas, de formas diferentes, chegam a um compromisso entre duas necessidades sociais: a necessidade de certas regras que podem, sobre grandes zonas de conduta, ser aplicadas com segurana por indivduos privados a eles prprios, sem uma orientao oficial nova ou sem ponderar as questes sociais, e a necessidade de deixar em aberto, para resoluo ulterior atravs de uma escolha oficial e informada, questes que s podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num caso concreto. (p. 143)

segurana certeza

atualizao adaptao

Portanto, no obstante a necessidade de segurana e certeza, preciso tambm admitir-se uma necessidade de adaptao. Hart desenvolve uma tipologia de mecanismos de adaptao:

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1) Colaborao entre o legislador e um rgo da administrao:


LEGISLATIVO
Cria uma regra geral, com termos indeterminados

ADMINISTRATIVO
Detalha os termos gerais, regulamenta a regra Julga administrativamente uma infrao aos termos gerais

2) Combinao entre o Legislativo, o particular e os tribunais:


LEGISLATIVO
D uma regra ao particular

PARTICULAR
Possui certa discricionaridade, podendo realizar escolhas

TRIBUNAL
A posteriori, julga tais escolhas

Esta tcnica deixa aos indivduos, embora sujeitos a uma rectificao pelo tribunal, a tarefa de ponderar e obter um equilbrio razovel entre as pretenses sociais que surgem em formas variadas insusceptveis de aprender antecipadamente. (p. 144) 3) Criao de uma REGRA RGIDA, pela qual o legislador procura minimizar ao mximo a possibilidade de escolha. Ou seja, para algumas condutas, estipular que vai prevalescer a soluo dada para o caso simples. Os motivos para a criao de regras rgidas, estritamente determinadas, so a proteo de um bem jurdico ou a estipulao de termos tcnicos. So casos de de formalismo defensvel, pois d segurana jurdica e previsibilidade. Exemplo: a construo do tipo penal tende clareza, a uma atitude formalista diante da regra.

OBS: Em muitas zonas de conduta, algumas regras podem ser aplicadas com segurana sem necessidade de uma orientao oficial nova ulterior. O ideal do direito criar regras que podem ser aplicadas pelos prprios particulares coordenando comportamentos cotidianos. Por outro lado, as regras, as particularidades dos casos, os novos aspectos que podem surgir no futuro, trazem a necessidade de novas regulaes oficiais.

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A linguagem natural, e consequentemente a regra jurdica, tm textura aberta.

PONTOS IMPORTANTES

Existem casos simples, que podem ser subsimidos facilmente regra, e casos de fronteira. Quando h indeterminao, preciso fazer escolhas. O direito combina mecanismos regulatrios que determinam quem poder fazer essas escolhas. necessrio conciliar dois interesses sociais: a certeza e a adaptao.

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FRIEDERICH SCHAUER: FORMALISM


OBJETIVO: esclarecer o significado de formalismo, resgatando-o do ostracismo conceitual; Para isso, o autor apresenta dois sentidos pejorativos da palavra formalismo e defende um sentido positivo. No corao da palavra formalismo, em muitos dos seus inmeros usos, jaz o conceito de tomada de deciso de acordo com regras. TESE: defesa das regras - conceitualmente e psicologicamente possvel e normativamente defensvel seguir o sentido literal das regras. Regras podem apontar para resultados que divergem daqueles que um tomador de deciso teria alcanado apartando-se do significado literal da norma. Quando h essa divergncia, porm, a questo psicolgica persiste: possvel, nesses casos, os agentes decisrios seguirem o sentido literal da regra em vez de seus prprios julgamentos a respeito de como o caso deve ser resolvido? SENTIDOS PEJORATIVOS 1) O primeiro sentido de formalismo discutido no texto da negao da escolha ente os significados da regra. Exemplo: No caso Lochner, o juiz subsumiu a liberdade contratual liberdade latu sensu defendida na constituio. Schauer no concorda com essa vertente de formalismo, como ponto de vista do juiz. O formalismo em Lochner se encontraria na negao de que tivesse havido quaisquer escolhas polticas, morais, sociais e econmicas envolvidas na tomada da deciso; mais ainda, na negao de que tivesse havido no caso qualquer margem para escolha. Eles so acusados de apresentar aplicaes no-pacficas de termos gerais a casos especficos como se estivessem por definio incorporados no prprio significado do termo geral. Assim, uma escolha poltica, social ou econmica mascarada pelo vocabulrio da inexorabilidade deficional, e tal escolha fica assim obscurecida. 2) A segunda hiptese a da negao da possibilidade de afastar uma regra, a ausncia de rotas de fuga. Exemplo: Caso Hunter v. Norman. s vezes, um tomador de deciso pode escolher se faz valer, ou no uma norma clara e especificamente aplicvel ao caso. (...) Assim, uma variao no tipo de formalismo discutido na seo anterior v no formalismo no a negao da possibilidade de escolha entre normas, mas sim a negao de que sejam frequentes as oportunidades de escolher aplicar ou no at mesmo uma norma clara. (...) o no-reconhecimento da ocorrncia de uma escolha pode ser criticado, porque saber como essa escolha foi feita contribui para legitimar o que o sistema judicial produz.

SENTIDO POSITIVO

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A defesa que o Schauer faz do formalismo presumido esta relacionada alocao do poder. A regra um obstculo positivo porque alguns aplicadores do direito podem ser corruptos, pouco inteligentes, enfim, imperfeitos. Formalismo presumido a presuno de que seguir a literalidade no leva ao absurdo. Exemplo: a deciso do STF relativa interrupo de gravidez nos casos de feto anaencfalo formalista porque as regras so levadas a srio porm admite-se que o absurdo pode afastar a aplicao da regra. O formalismo admite que podem existir casos simples (para cuja resoluo basta o sentido literal da regra) e casos difceis. Nos casos simples, salvo absurdo, deve-se seguir o sentido literal da regra.

REGRA

NCLEO

PENUMBRA

relao

CASOS

FCEIS

DIFCEIS

A regra razo suficiente para resolver o caso. Aplicao do direito pelo formalismo presumido: psicologicamente possvel e normativamente defensvel Schauer critica o formalismo NO presumido, que confunde o ncleo com a penumbra. Ao resgatar o formalismo, o autor quer resgatar a importncia da regra.
PARTICULARISMO FORMALISMO

Particularismo sensvel s regras

Formalismo presumido

OBS: vale salientar a diferena entre casos difceis pela conceituao de Schauer (na qual a dificuldade causada pela indeterminao) e casos difceis pelos aspectos prticos. Por exemplo, o caso do mensalo, apesar da demora, complexidade, dificuldade de provar, etc, um caso fcil pois se subsime claramente s regras invocadas. 9

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O mrito do texto nos resgatar a algo que j foi visto como bvio no passado: existem regras que devem ser seguidas no pelos seus motivos adjacentes, mas pelo que elas prescrevem. Afinal, a motivao da regra transforma-se em outra regra, mais transparente e abstrata, e que por sua vez possui outra motivao, cada vez mais difusa.

conceitualmente e psicologicamente possvel e normativamente defensvel seguir o sentido literal das regras.

PONTOS IMPORTANTES

Formalismo presumido: presuno de que seguir a literalidade no leva ao absurdo.

Sentidos pejorativos de "formalismo": negao da existncia de uma escolha ou da possibilidade de afastar a regra.

A regra um obstculo arbitrariedade judicial Regras devem ser seguidas independentemente de seus motivos adjacentes

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HARTOG: PIGS AND THE POSITIVISM


TESE: Indeterminao relacionada ao conflito entre ordens normativas no uma indeterminao no nvel lingustico, no plano da vagueza, mas uma indeterminao estrutural. O autor comea o texto questionando: qual o significado da deciso do tribunal em relao ao direito de possuir porcos na cidade? Significa que esse direito existia e o tribunal o cassou, ou que nunca existiu? Did 19th century residents have a right to keep pigs in the streets of New York City? In 1819, a court said no. But in what ways, if any, did that decision conclude the inquiry? Did it mean there no longer was such a right, implying that there once was? Did it mean that the law could never recognize such a right? What was the legal significance of the judicial denial of the right to keep pigs in the street? (p. 899) Hartog comea o captulo The Presence of the Pig apresentando o fato de que os porcos eram, nessa poca, uma parte normal do cenrio urbano americano, mas, por outro lado, eram considerados perniciosos por muitas pessoas, o que suscitou uma srie de peties e protestos para que eles fossem proibidos nas ruas. Essas peties questionavam: Why should we expose ourselves and our properties to danger and harm, when we have a city government which should be capable of securing the public safety for our benefit? ou, ainda, why should the longstanding existence of the urban custom of keeping pigs in the streets prevent government from abating this nuisance, given the fact that city government has changed so many urban customs and practices in the previous quarter century? (p. 904) ESTRATGIAS INTERPRETATIVAS Hartog busca responder a essas perguntas atravs de duas formas de interpretar o caso:

1 ESTRATGIA
A

Considera o caso como se fosse um texto desenvolvido, expondo doutrina*. A questo : o que perturbao da ordem, e quem pode decidir isso: a corte ou a cmara?

2 ESTRATGIA
A

Considera o caso como um episdio de conflito entre ordens normativas.

A questo : qual dessas ordens normativas tem o smbolo jurdico?

* Doutrina no abordada como um discurso terico ou o texto de um doutrinador, no texto de Hartog tem um sentido muito mais amplo: um conjunto de textos, com autoridade, a partir dos quais so definidas/inferidas regras. Abrange tanto a doutrina stricto sensu quanto sentenas, leis, etc. O direito uma contnua construo doutrinaria. 11

PEOPLE VS. HARRIOT

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Hartog aborda a questo da proibio dos porcos nas ruas tratando, principalmente, do caso People versus Harriot. Chistian Harriot () hired attorneys to defend hum, and thus on January 5, 1819 a full trial was held in the sessions court on the question whether he could be convicted of maintaining a public nuisance because he owned pigs that were sometimes found on city streets. 1a ESTRATGIA both prosecutor and mayor-judge insisted that the sessions court was the right institution to make this decision. Even if the corporation had in fact expressly authorized swine to run at large in the streets, it would not, said the prosecutor, limit the authority of the grand jury to issue this indictment for the corporation cannot abrogate the common law. () The only question was whether the acts charged and proved constituted a nuisance as defined by legal authority and precedent. (p. 908) O autor fica intrigado pois a defesa no invocou os costumes jurdicos, afirmando que Harriot tinha um direito costumeiro... isso seria uma lacuna na argumentao da defesa? Para entender isso, o autor procura na doutrina (stricto sensu) o conceito doutrinrio de costumes (vide pginas 915-916) We can imagine that at most basic level such a claim would conflict with the republican political commitments of American artisans. In the common law, customary rights have been intimately bound up with status ascriptions. () But, hypothetically, could Harriets lawyers have found in 18th century English common law principles a basis for arguing that their client had a customary right to run pigs in the streets? (p. 913-914) Chega concluso de que no faria sentido a defesa invocar o costume versus a cidade de Nova York, a prefeitura, etc, no contexto do sculo XIX. ...the actual local practice of keeping pigs in the streets was unmistakeably uncertain, and therefore unenforceable as a custom, for there was no way of specifying in advance who owned the right, ainda, no practice, no matter how settled, could be maintained if a court determined that its exercise was unreasonable. And one might read both the prosecutions case and the mayors charge as demonstrations of the unreasonableness of the practice of keeping pigs in the streets. (pp. 917-918) O objetivo do julgamento no era punir Harriot, mas reafirmar a autoridade da regra, estabelecer um princpio legal. 2a ESTRATGIA O segundo bloco do texto parte de uma constatao: 30 anos depois os porcos continuam presentes na cidade, no obstante um histrico de vrias tentativas de regularizar a situao. Essa permanncia dos porcos foi constatada atravs das descries de viajantes acerca do cenrio local. 12

H evidentemente o conflito:

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REGRA

Conjunto de fatores que desmentem a regra, entrando em conflito com ela

Como explicar essa contradio? Como explicar a persistncia dos porcos mesmo 30 anos depois de editada uma lei que a criminalizava? Resposta favorita a essa contradio: teoria do gap entre direito (law-in-the-books) e realidade (law in-the-streets). Essa teoria olha essa discrepncia, esse gap, como um problema de efetividade. Ou seja, existe o direito mas ele no efetivo. Presume, assim, a existncia de ma norma que de um jeito ou de outro poderia ter sido imposta. Hartog no aceita essa explicao pois nota que esse esquema interpretativo alm de enfatizar a fraqueza do direito, preserva este ao afirmar que h uma ordem normativa unitria que existe com uma objetividade, que pode ser identificada. The idea of a gap only makes sense where there is some shared consciousness that the law was the law, and therefore ought to be obeyed. But as we shall see, there was no such shared consciousness on the question of the legitimacy of labeling pigs as nuisances throughout the first half of the 19th century (p. 925) TESE: Para Hartog, o problema o conflito no law making o direito uma arma de conflito entre ordens normativas* autnomas, que competem/colaboram/so indiferentes/etc entre si. E a luta para decidir qual delas ganhar o significado/smbolo de jurdico! Desenrolam-se conflitos sociais para a construo de o que direito? *Ordens normativas = conjuntos de regras/valores que coordenam comportamentos e definem poderes/imunidades/etc entre membros de um ordenamento. A persistent gap analyst might insist that all that has been revealed is a failure by city government to implement the legal norm articulated in People v. Harriet. Whatever the common council was, it certainly was not an implementer of the law of Harriet () The behaviour of all participants seems premised on the assumption that the absence of explicit municipal regulation pig keeping was legal. The ongoing debate in the council was fundamentally about lawmaking, not problems of enforcement (p. 929) Conceito de POSITIVISMO no texto: o autor usa positivismo como uma teoria que responde qual a ordem normativa que tem o smbolo jurdico. Responde essa pergunta de modo unitrio: o soberano cria o direito, que seu comando ou seja, somente algumas instituies formais (tribunal, legislador, etc) podem dizer quem tem o direito, o que o direito. Essa viso positivista esta presente na primeira estratgia. Hartog contrrio a essa viso. A segunda estratgia questiona o monoplio do dizer o Direito.

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Contribuio especfica do Hartog: mostra que mesmo no ncleo profissional, nos rgos oficiais, o comportamento contraditrio, ambivalente (ex: no caso dos porcos vai da ignorncia, tolerncia, indiferena, lenincia, concordncia em relao ao fato.) Concluso: Existe um comportamento indeterminado DENTRO da ordem normativa. Essa oscilao entre legal/ilegal a indeterminao do Direito. Frequentemente, por exemplo, cometemos ilegalidades, mas que no consideramos ilegais dentro de um entendimento melhor em relao ao direito: But even if one assumes that they knew that what they were doing was in some way illegal, what difference does that assumption necessarily make? We all have ngaged in prctices which we know to violate some law yet which are also legal within our own better understanding of the legal order. (p.934) Enfim... Pig keeping was not a legal right because it met the formal requisites of a legal custom. (It didnt.) Nor was it a legal right because it met the objective functional needs of the artisanal community of pig keepers. () What made the keeping of pigs in the streets of New York City a right () was, rather, the fact that a politically active and insistent community of New Yorkers believed pig keeping to be their right and, also, that those who opposed the social practice were unwilling and unable to do what was necessary to stop it. (p. 933) EXEMPLOS: 1) Do ponto de vista tributrio, no importa que o fato gerador seja legal ou no. Dessa forma, um carro roubado deve ainda assim pagar impostos. 2) Favelas so ocupaes irregulares do ponto de vista do direito imobilirio, portanto sob a ptica desse ramo do direito elas no existem. Mas, por outro lado, o poder pblico leva servios pblicos como gua, luz, etc, e cobra taxas. 3) A Igreja Catlica, no que concerne aos direitos dos homossexuais, uma instituio da sociedade que prega para os seus fiis CONTRA o Direito, contra a Constituio. A luta pelos direitos desse grupo um processo contnuo, pois esses no foram concludos com a mera deciso do STF. No nasta uma deciso para que se defina se o direito existe ou no. H um conflito entre ordens (ordens da Igreja, ordens normativas constitucionais) entre os quais no existe uma coerncia, uma consistncia. O objetivo do autor no provar que uma estratgia melhor que a outra as duas vises revelam algo do modo norte-americano de ver o direito: My goal is not to prove one or the other the better strategy. Indeed, I think each of these strategies reflects a distinctive legal vision, true in part to the ways Americans have experienced and argued about law for the past two centuries. We cannot choose between them without denying important features of our legal culture (p. 900)

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Modo norteamericano de ver o Direito

1a
Mostra a importancia de...
Instituies como a Suprema Corte

2a
Lutas pelos direitos civis (no se espera que o Estado os d)

Estudo da genese dos direitos sociais pela...

Anlise da evoluo da legislao trabalhista, por ex.

Anlise da formao de sindicatos durante a Repblica.

* So ilegais, mas se autodeclaram legais, atribuindo a ilegalidade conduta repressiva do Estado, que vai na contra-mo das tendncias europeias. Nesse segundo caso, o tribunal visto como uma ARENA: as 2 partes que esto litigando se dizem dentro do direito. If a legal historian has to define or assume a nature of law () he might as well start with a definition of law as an arena of conflict within which alternative social visions contended, bargained, and survived. (p.934)

PONTOS IMPORTANTES

A indeterminao do direito estrutural e relacionada ao conflito entre ordens normativas. Nesse conflito, ambas as partes lutam pelo smbolo jurdico H contradies inclusive dentro das ordens normativas, e consequentemente dentro da atuao estatal. A dicotomia entre legal/ilegal circula na sociedade.

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CHALHOUB VISES DA LIBERDADE


O autor trata de um importante caso de indeterminao do direito brasileiro. Sistema jurdico: conjunto especializado de comunicaes (falas, profisses, instituies) que existem em uma sociedade. Dentro dele existem regras existe a dogmtica jurdica (saber conceitual utilizado para interpretar a regra, levar a uma deciso) Para Chalhoub, que faz uma abordagem histrica externa, o Direito objeto de anlise mas no quer chegar a deciso nenhuma... esse tipo de questionamento s faria sentido numa histria interna do direito, que no o caso. OBJETIVO: compreender e explicar a indeterminao do direito porm no um texto de doutrina, nem um texto de cincia do direito. Premissa: o direito como tema de estudo no objeto exclusivo dos juristas, da cincia do direito. OBS: No texto da Hartog, a estratgia 1 uma perspectiva interna, enquanto a 2 uma externa. DOGMTICA: descontextualiza, pois que construir um esquema geral (o Direito, segundo Hart, precisa comunicar padres gerais). O texto abala 3 pr-compreenses, que so irreais e muito redutoras: 1) Existe uma diviso clara entre livre e escravo o escravo coisa semovente, res, propriedade. 2) A abolio uma luta que se d no Parlamento ou fora (atravs da resistncia ilegal quilombolas, fugas, etc); 3) A abolio uma acumulao progressiva de conquistas legislativas;
TESE 1 H enorme intedeterminao* em relao a essa questo. Ex: alforria condicional, escravos de aluguel, etc. H uma oscilao entre os status de coisa e pessoa do escravo, entre propriedade e liberdade (Ideia da Peteca) A relao entre senhor e escravo de domnio e poder. TESE 2 O tribunal foi tambm uma arena para o conflito de ordens normativas e um espao de suma importancia para a contestao do direito de propriedade absoluta. A resistencia dos escravos se deu tambm nos tribunais, onde atuavam nos processos. TESE 3 A luta contra a escravido muito mais complexa do que a simples concesso de direitos pelas leis.

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* No uma indeterminao lingustica, uma indeterminao no sentido apresentado por Hartog. Tema da produo dos dependentes: o texto discute o tema da alforria forada. Por que tanta celeuma em torno dessa questo? R: Criao de laos de dependncia - s h liberdade pela vontade do senhor. OBS: Abolir a escravido questionar a soberania do senhor no espao domstico questo simblica muito sria. Qual o direito aplicvel? No h um Cdigo Civil... os advogados citam as ordenaes filipinas, um conjunto extenso de leis e decretos criados durante o imprio (leis de hipoteca, casamento, etc que precisavam ter dispositivos que regulassem a situao dos escravos nessas situaes), alm do direito romano (alguns princpios so retirado e usados o direito romano no usado diretamente, mas mediado pelos juristas, por livros de doutrina, atravs dos quais era usado pelos operadores do Direito ex: o parto segue o ventre; Savigni: a alforria no uma doao, o senhor no esta dando a liberdade, e sim renunciando o seu domnio a liberdade do escravo est suspensa at que haja essa renncia. O que est em jogo? Toda doao pode ser revogada por ingratido. Ao dizer que a alforria no doao, ela no pode ser revogada!)

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Mdulo 2
Teoria das Fontes
1) Defende a hiptese: a teoria das fontes responde a perguntas que so comuns teoria do ordenamento, o que no quer dizer que ela foi abandonada com o advento da ltima. 2) Um desses problemas comuns : qual o fundamento de validade das normas?

ESPINOSA E REALE O CAMPO JURDICO


1 ) INTRODUO Hartog estudou o conceito de "conflito entre ordens normativas": os donos dos porcos alegavam ter o direito de possuir porcos, e a corte dizia que no. H portanto duas ordens normativas querem tornar-se jurdicas, e para isso entram em conflito entre si. A questo central desse conflito o fato de que existem grupos que dizem "Sim, ns podemos!", e outros que dizem "No, no podem!"... onde est, afinal, o direito? Um exemplo atual seria o da unio poliafetiva. H nesse caso uma expectativa de direito, que porm condicionada pelo questionamento: isso permitido no direito brasileiro? Para responder a essa pergunta, o primeiro passo de qualquer um seria, muito provavelmente, buscar a resposta no direito positivo (no Cdigo Civil, por exemplo). Essa uma fonte do direito, mas h outras? NUNO ESPINOSA Segundo Espinosa, existem fontes do direito chamadas fontes de conhecimento e outras chamadas fontes de produo:
a) Fontes de Conhecimento
Textos que contm as normas; Ex: vade meccum, livros de doutrina, cdigos, etc

b) Fontes de Produo
rgos que criam as normas; Ex: Poder Constituinte. Diz respeito tambm s formas que as normas tomam: tipos, conjuntos normativos; Ex: Lei, costumes, sentenas, jurisprudncia.

O autor enfatiza as fontes de produo. O modo como elas iro se manifestar textualmente (fonte de conhecimento) de importncia secundria, pois o texto mero veculo da forma. "Fontes do direito so modos de formao das normas jurdicas, os modos como uma sociedade manifesta o seu querer, no sentido de atribuir juridicidade a certas regras."
N. ESPINOZA

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A sociedade tem inmeras regras, mas manifesta o seu querer em atribuir juridicidade apenas a algumas. O objetivo primordial da Teoria das Fontes justamente responder questo: "qual a ordem normativa que tem o smbolo jurdico?". A lacuna na definio de Espinoza est em referir-se a um querer social, ou seja, em partir do pressuposto de que a sociedade possui um querer consensual. Dessa forma, sua conceituao de Fontes do Direito obnubila os conflitos normativos que permeiam a sociedade. MIGUEL REALE "Fontes do direito so processos de instituio de normas jurdicas, dando realce ao problema de sua validade."
M. REALE

Em sua definio o autor nos traz uma informao nova: a questo da validade. O objetivo da Teoria da Fontes justamente responder a essa questo: qual norma social tem validade jurdica? TEORIAS DO ORDENAMENTO JURDICO As Teorias do Ordenamento Jurdico surgiram sobretudo no final do sculo XIX e comeo do XX, sendo portanto um produto do entre guerras. Tais teorias respondem questo da validade. Um exemplo de seus precursores o Kelsen, cuja resposta interna ao prprio sistema: normas superiores regulam a produo de outras normas, conferindo-lhes validade. Percebe-se portanto que existem alguns problemas que so respondidos pelas duas teorias. A Teoria das Fontes, porm, enfatiza mais os modos de produo das normas com validade jurdica. As Teorias do Ordenamento buscam tambm responder a questes adjacentes Teoria das Fontes. Isso porque algumas dessas teorias no pretendem, como a de Kelsen, ser internas ao campo jurdico. 2) CONCEITOS ALF ROSS O jurista dinamarqus faz uma trplice diferenciao: ao falarmos de fontes do direito, isso pode significar trs coisas:

CAUSA SOCIAL
Como o Direito surge do social? Ex: Lynn Hunt

FUNDAMENTO MORAL
Determinada regra legtima? Ex: Immanuel Kant

TCNICOJURDICO
Quais so os poderes que legitimam a regra? Ex: Miguel Reale

a) Fonte no sentido de Causa Social: quais so as causas sociais que explicam a formao do direito? Em outras palavras, como o Direito surge do Social? Essas causas consistem em 19

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determinadas relaes sociais, econmicas, de poder, interesses de classes, tradies culturais, etc. a causalidade social que explica a formao de uma regra! O estudo dessas causas cultivado nos campos da histria, da sociologia, da antropologia, etc, dentro dos quais h diversas teorias que buscam responder questo da formao. Exemplo: Lynn Hunt, ao buscar estudar constelaes de sentimentos, atitudes, relaes sociais, etc, para explicar a formao dos direitos humanos, um exemplo de terica que busca suas fontes nas causas sociais. b) Fonte no sentido de Fundamento Moral: quando, por que, e em que sentido uma determinada ordem normativa legtima? Tal vertente busca identificar a fonte de legitimidade do Direito e essa legitimidade relaciona-se justificativa de obedincia a tal ordem normativa. No se olha, portanto, o direito apenas como um fato social! Exemplo: Kant enquadra-se nessa vertente terica pois tem uma teoria moral que serve de fundamento para o Direito. Para o autor, o critrio de legitimidade do Direito reside no Imperativo Categrico. Esse ltimo uma espcie de "teste" para se dizer quando uma regra fundada moralmente: testa-se a universalidade de uma regra. Por exemplo, Kant se pergunta se a mentira, em situaes especficas, se justifica... chega concluso de que o direito de mentir no pode ser universalizado, porque seno perderia-se o critrio de confiana nas relaes sociais. Sua filosofia moral d critrios de legitimidade regra. Kant v como importante tambm o critrio de autonomia (dar a regra a si mesmo). O autor tem uma teoria poltica republicana: o cidado deve escolher o representante que cria regras para os cidados, e essa escolha que faz com que a regra criada perca o carter de heteronomia. Essa autonomia d legitimidade ao direito. c) Fonte no sentido Tcnico-Jurdico: Segundo Miguel Reale, "uma fonte do direito s pode ser formal, no sentido de que ela representa sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza, conferindo-lhe validade objetiva, determinadas diretrizes de conduta ou esferas de competncia. Para o autor, ainda, fontes materiais (como causa social) compreendem um conjunto de valores sociolgicos, psicolgicos, culturais, etc., que condicionam a deciso do poder, porm, no que no so objetos de estudo do direito. Fontes do direito so sempre estruturas normativas que implicam a existncia de algum dotado de poder de decidir sobre o seu contedo. Ou seja, um poder de optar entre as vrias vias normativas possveis, elegendo-se aquela que declarada obrigatria, quer erga hominis, como ocorre nas hipteses das fontes legal e consuetudinria, quer nos casos inter-partes, como nas fontes jurisdicional e negocial. ). Fontes do direito, dessa forma, condensam uma estrutura, um campo de possibilidades. Reale deixou de fora, nessa tipologia, a doutrina. Esta, segundo o autor, no obriga, no cria regra obrigatria, portanto no fonte do direito. No conceito de fontes do direito, o poder um elemento essencial. H sempre um poder de decidir, que espelha as modalidades das fontes. Estas se diversificam em tantas modalidades quantas so as formas do poder de decidir na experincia social. Fonte portanto est ligada a poder: a fonte legal, por exemplo, resulta do poder estatal de legislar; a fonte costumeira resulta do poder social inerente vida coletiva; a fonte jurisdicional resulta do poder jurisdicional; e a fonte negocial resulta do poder que tem a vontade humana de instaurar vnculos reguladores, de estabelecer pactos.

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3 ) PROBLEMTICA

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Na definio de Fonte de Reale, percebe-se um grande comprometimento em demarcar o que preocupao especfica da dogmtica jurdica (fontes formais) e o que ficaria de fora (fontes materiais), ou seja, em delimitar a Cincia do Direito. A dogmtica no geral faz um enorme esforo para demarcar seus limites. O Campo Jurdico (conjunto de comunicaes jurdicas: regras jurdicas, instituies, teorias, discursos, falas sobre o direito no geral) se contri historicamente procurando definir o seu limite.

Normas Jurdicas

CAMPO JURDICO
Dogmtica

Teorias sobre..

Reale identifica nos costumes, como foi dito, uma fonte jurdica. Porm, o autor considera o estudo da gnese desses costumes como fonte material, e portanto alheia ao Direito. A teoria dogmtica tem conceitos internos que se referem a estruturas, contextos externos. Com efeito, o direito vai construindo sua autonomia tendo conceitos que se referem ao mundo externo, com suas causas, fatores e fenmenos sociais, porm o abreviando, simplificando. Aps esse processo de simplificao, porm, o campo jurdico cria sua prpria complexidade interna. MUNDO EXTERNO CAMPO JURDICO

Y
COSTUME

X
Desnvel de complexidade
COSTUME

No esquema acima, a complexidade social de formao do direito simplificada por X. Explicar como Y se forma fonte material, externa ao direito. Observa-se que o costume estudado pelos antroplogos (costume pertencente ao mundo externo) diferente daquele estudado pelo Direito. O processo de construo do limite do direito se d pela excluso e incluso. Dizer o que esta dentro dizer que argumentos importam e que argumentos no importam. Quem delimita esse campo? Um desses delimitadores a Teoria Dogmtica, Teoria das Fontes. Esta patrulha e constri os limites, atravs da incluso e excluso, da identificao e hierarquizao das modalidades de fontes. Um exemplo dessa hierarquizao aparece quando h conflito entre lei e costume: qual deve prevalecer?

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Teoria das fontes uma teoria doutrinria que define os limites do campo jurdico e determina as fontes e sua hierarquia; Fontes materiais, ou como causa social, abrangem o mbito das relaes sociais, econmicas, da antropologia, psicologia, cultura, etc.

SNTESE

Fontes no sentido de Fundamento Moral buscam identificar a fonte de legitimidade das ordens normativas, que lhes atribui coercibilidade. Fontes formais, ou no sentido tcnico-jurdico, so estruturas normativas que implicam a existncia de algum dotado de poder de decidir sobre o seu contedo tornando-o obrigatrio;

Reale: existe um processo histrico de criao de modalidades do poder de decidir, e o rol da fontes, assim como sua hierarquia, varia no tempo;

O campo jurdico possui conceitos internos que simplificam realidades do mundo externo.

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ANTNIO RIBAS - MANUAL DE DIREITO CIVIL


O manual data de 1865, um documento histrico, documento que espelha uma poca, e como tal precisa ser decifrado. A CONSCINCIA NACIONAL A teoria das fontes de Ribas no parte da identificao do direito criado pelo estado. O autor diz que legislao constitui atos do poder jurdico, que contm preceitos obrigatrios. O direito preexiste ao legislador na conscincia nacional. Ele [legislador] no o inventa nem o cria, apenas o formula e o traduz em caracteres sensveis, esclarece-o com as luzes da razo universal e presta-lhe a fora social. (p. 99) Ou seja, o legislador concebe a regra que j existe na conscincia do povo, traduzindo-a na escrita. Nesse processo de formulao da regra existe uma racionalidade, no arbitrrio. E, por fim, o legislador coloca o poder pblico garantindo a regra atravs da imposio de sanes. Donde, identificam-se algumas premissas na Teoria das Fontes de Ribas: 1) O autor no identifica o Direito ao Direito Estatal. 2) Existe uma conscincia nacional, popular. 3) O legislador apenas formula, no cria. Para Ribas, essa conscincia nacional ganha visibilidade nos usos e costumes de uma determinada sociedade: Mas, enquanto ele [o direito] jaz assim invisvel no seio do povo, devem existir, e de fato existem, meios pelos quais se reconheam os seus preceitos; estes meios so os usos e costumes (p. 125) O costume portanto no cria, apenas traduz os princpios fundamentais do direito. Exemplo: Sucesso - j existe na conscincia do povo, na sociedade, como direito costumeiro. O legislador apenas formula essas regras pr-existentes. O LEGISLADOR Ribas busca justificar qual o papel do legislador: a funo deste importante na medida em que a sociedade fica mais complexa e o direito comea a confundir-se na conscincia popular. Restitui, dessa forma, clareza e certeza quando dessa confuso, fazendo cessar os antagonismos do sentido, e revolvendo assim possveis conflitos. Ademais, nessa conscincia popular s se encontram os princpios fundamentais, cabendo ao legislador detalh-los: Nem por este motivo se deve julgar ociosa, ou menos importante, a misso do legislador. Quando o direito comea a confundir-se na conscincia popular, em consequncia do desenvolvimento da vida social, e da especializao das profisses e das capacidades, ou quando ele comea a tornar-se incerto nas quadras de transio, por terem vindo nossas frmulas substituir as antigas, compete ao legislador restituir-lhe a sua clareza e certeza, fazer cessar o antagonismo dos princpios encarnados nas antigas e novas crenas, formulando

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o direito em teses precisas, e solenemente promulgando-as, afim de que se tornem acessveis a todos. (p. 100) A JURISPRUDNCIA Ribas afirma que a legislao, porm, no o nico rgo do direito popular, da conscincia do povo: a par dela coloca-se tambm a jurisprudncia. Para o Ribas, a jurisprudncia sinnimo de "direito cientfico", ou seja, de doutrina, o saber acerca do direito. a jurisprudncia que d forma cientfica legislao e ao direito popular. Segundo a etimologia, pode a jurisprudncia ser definida, - a cincia terica e prtica do direito, ou a cincia do direito unida ao hbito de aplic-lo. Denomina-se tambm a jurisprudncia o costume que adotam os tribunais, de julgar de certo modo as questes de direito que lhe so sujeitas. O JURISCONSULTOS Dentro do direito h os profissionais do direito, a respeito dos quais h toda uma exposio no livro do Ribas (o que desapareceu nos manuais contemporneos). A jurisprudncia abre aos seus cultores carreiras, seno lucrativas, pelo menos honrosas... Ademais, Ribas faz uma classificao do grau de conhecimento do direito: Aquele que apenas conhece as leis, mas no sabe interpret-las, chama-se leguleio; o que as conhece e interpreta exatamente, mas no as aplica, denomina-se jurisperito; o que apenas possui a mera prtica de aplica-las, sem sabe-las bem interpretar, nem conhecer a sua teoria cientfica, chama-se rabula; o jurisconsulto ou jurisprudente o que rene a cincia do direito prtica na sua aplicao. Percebe-se nos referidos trechos que o autor busca identificar e dar importncia a um grupo social especfico: os jurisconsultos. Essa tentativa pode ser analisada de forma crtica, pois ao dar grande valor aos jurisconsultos e sua funo social, o autor tenta justificar a existncia de uma elite cultural que tem o monoplio de dizer o direito. Ribas portanto tem uma viso do jurista como algum que tem um privilegio cognitivo, de conhecer como o direito na sociedade. "Entretanto, uma classe [juristas] ento se forma naturalmente, que torna-se depositaria dessas crenas, continuadora desses costumes, e toma assim, por especial tarefa, a cultura e o desenvolvimento do direito tradicional". CLASSIFICAO E HIERARQUIA DAS FONTES A diviso do captulo de fontes em Essenciais e Subsidirias expressa sua viso da hierarquia entre as fontes. Divide-as em:

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Fontes Essenciais

Legislao Nacional Direito Cientfico (doutrina) Direito Consuetudinrio Direito Popular (costume)

FONTES DO DIREITO

Fontes Subsidirias

Direito Romano

Legislao Estrangeira

Direito Cannico

Direito das naes modernas

Ao analisarmos essa classificao, percebemos algumas peculiaridades: 1) CONFLITO ENTRE LEI E CINCIA: Ribas menciona como fonte essencial a legislao (no sculo XIX era um instrumento mais poltico). Ao contrrio do que se pode pensar, pelo que se l no incio do manual, no a conscincia popular, o costume, a fonte essencial do direito. Isso porque apesar de tudo Ribas um autor do sculo XIX, seria implausvel no colocar a legislao como fonte essencial. Ele portanto reconhece como ela faz parte do regime, da configurao poltica, prpria do contexto em que ele vive. Como contrapartida, porm, afirma que as leis remetem conscincia nacional, e essa conscincia s pode ser interpretada pelos jurisconsultos, pois quem conhece o direito a doutrina. Portanto, Ribas ao mesmo tempo diz o que era esperado que ele dissesse (a lei a fonte essencial), e cria um outro polo pra se contrapor lei (a cincia). Percebe-se no texto uma tenso entre legislador e doutrinador. Entende-se portanto que a lei a fonte essencial mas preexiste na conscincia do povo. E o intrprete da conscincia do povo justamente o doutrinador! OBS: Atualmente, a tenso maior esta entre juiz e doutrinador... 2) Ribas coloca a doutrina como direito consuetudinrio. 3) A remisso ao direito estrangeiro no apenas para fins comparativos, uma fonte subsidiaria do direito. FONTES SUBSIDIRIAS Fonte subsidiaria significa lacuna: onde h uma lacuna da legislao entram as fontes subsidirias. Disso decorre que, sempre que se apresenta um pleito em juzo, cumpre ao magistrado que o resolva, no podendo alegar a omisso da lei para no faz-lo (o que seria um delito de denegao da justia, nas palavras de Ribas). No atual estado porm da legislao ptria, dificlimo e perigoso seria o cumprimento desse dever, se no houvessem outras fontes subsidirias do direito (p. 124) 25

Doutrina

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Ribas ressalta a importncia da doutrina no sentido estrito. Segundo o autor, a uniformidade das decises judiciais uma das manifestaes do direito cientfico. As decises reiteradas dos tribunais no so, pois, fontes do direito, so manifestaes da cincia do direito. Na ausncia de disposio legislativa tem, pois, lugar a opinio comum dos jurisconsultos ptrios, como rgos do direito consuetudinrio nacional, e a dos jurisconsultos estrangeiros, como rgos das naes modernas (...) (p. 148) Ademais, segundo o autor, nem todos os advogados ou juzes esto habilitados para emitirem um juzo baseado inteiramente em sua prpria conscincia, devendo recorrer, assim, doutrina. Esta porm no obrigatria para os juzes (uma deciso judicial s obrigatria para as partes) e nem inflexvel, podendo ser modificada e substituda por novas opinies comuns. Nem todos os advogados e juzes esto habilitados para aprofundarem por si mesmos as questes, de modo a poderem formular conscientemente uma opinio prpria; devem, pois, recorrer a esta fonte subsidiria, no tanto para sua comodidade, como para maior segurana dos direitos das partes; (p. 149) OBS: o que chamamos atualmente de jurisprudncia dos tribunais uma extenso do sentido original da palavra, que se referia cincia do direito. Essa cincia promove a uniformidade, que o desenvolvimento do costume cientifico (pg. 26) Legislao estrangeira O direito romano e as legislaes estrangeiras no geral so aplicados, porm antes filtrados pela doutrina. Essa ltima, percebe-se, tem um peso muito mais determinante do que a classificao sugere. A TERRITORIALIZAO DO DIREITO Os historiadores do direito que escrevem sobre a Teoria das Fontes fazem a seguinte dicotomia:

IUS COMUNE

uma doutrina sobre o direito romano e cannico. o direito comum, erudito, que no tem uma demarcao geogrfica, tem uma unidade espiritual. Era o direito estudado na Europa no sculo XVI, XVII. Era o direito por excelencia, fonte essecial, mas se torna fonte subsidiria com o advento do Direito Nacional.

Na poca moderna, em especial no sec. XIX, h uma territorializao do direito: cada estado passa a ter seu prprio direito; Com a ilustrao perde-se a unidade do direito erudito e passa-se a estudar nas faculdade de direito o Direito Nacional. Significa tambm uma atividade legiferante acentuada, que se expressa com a criao de constituicoes, leis, etc.

DIREITO NACIONAL
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Essa territorializao do direito se manifesta no esquema do Ribas: nele, fonte essencial a legislao nacional. Apesar disso, no esquecer que Ribas dicotmico, reservando um lugar especial tambm para a doutrina nacional e internacional.

O direito preexiste na conscincia popular, e suas regras so traduzidas (e no criadas) pelo legislador. A jurisprudncia se refere legislao e ao direito popular dando-lhes uma forma cientifica.

SNTESE

Ribas ao mesmo tempo que segue a tendencia valorizao do Direito Nacional, classificando a legislao nacional como fonte essencial, busca dar importmcia cincia do Direito, que estava na poca sendo construda.

As fontes subsidirias preenchem as lacunas da legislao, dando aos aplicadores do direito uma margem para que os pleitos no fiquem sem soluo.

A fonte doutrinria garante maior segurana do direito das partes.

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LYNN HUNT - A INVENO DOS DIREITOS HUMANOS


COMENTRIOS SOBRE O LIVRO TESE: Lynn, ao tratar da inveno dos direitos humanos, questiona a ideia de uma natureza humana perene. Para a autora, a natureza humana tem uma histria. A questo da separao dos corpos se desenvolve no reconhecimento do outro como algum que tambm tem sentimentos, ou seja, na empatia. A autora atribui uma grande importncia a Beccaria, cujo livro Dos Delitos e das Penas circulou pelo mundo, gerando diversas tradues e adaptaes. Da mesma forma, Lynn atribui uma grande importncia aos livros em geral, aos impressos, que so meios por excelncia de difuso de problemas, de pensamentos e de novas questes. um trao marcante no livro a leitura, pela Lynn Hunt, de textos jurdicos como se fossem literatura. No h uma preocupao em distinguir gneros, em demarcar o que jurdico e o que no . A lgica do direito uma lgica inclusiva: uma vez formada a empatia, mesmo que direcionada apenas a um grupo, ela tende a multiplicar-se abrangindo outros. A luta por reconhecimento de direitos, portanto, no acaba: uma constante. MTODO Lynn transforma coisas pouco palpveis, intangveis, como sentimentos, dor, empatia, em algo que pode ser descrito e narrado. O tipo de discurso que ela constri no se valida, como pode-se esperar, pelo jogo de hipteses + dados. Como historiadora, ela narra, conta uma historia. Assim, ao narrar, ela explica. No , portanto, um tipo de explicao forte como a cientifica. Por exemplo, ao levantar a questo de aue tipo de correlao existe entre leitura e empatia, Lynn no argumenta a partir de uma relao de causa e efeito. Como historiadora, desconfiana que a explicao dos fenmenos depende de contextos, de mltiplos fatores muito contingentes. H outras perspectivas, algumas que procuram explicar afinidades eletivas entre fenmenos, compondo um quadro de afinidade a partir de um conjunto de evidncias independentes. Essa afinidade eletiva um termo emprestado da qumica para descrever aproximao de elementos por vnculos contingentes. Hunt desdobra as evidncias como forma de tornar a narrativa mais slida. Descreve detalhes significativos que liguem um caso a outro caso (e no a uma lei). Metfora do muro seco: Lynn constri um muro seco, no qual a singularidade de cada pedra permite que elas se encaixem. So peas que, isoladas, no tem nada a ver uma com a outra, mas juntas tm coeso suficiente para tornar slido o muro. O cimento, inexistente no muro metafrico de Lynn, seria uma lei, a causalidade.

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Metfora da tapearia: ao observarmos uma tapearia de perto, as imagens no se formam com nitidez, para enxergar o que est representado necessrio afastar-se da obra. Analogamente, os cinco captulos de Lynn no esto encaixados explicitamente, preciso um certo "afastamento" do leitores para uma viso da "imagem" que eles, em conjunto, formam. O ttulo de cada captulo uma frase retirada de uma fonte primria. E o quadro que se forma a um quadro no qual a natureza humana no perene, histrica: novos sentimentos so criados, so aprendidos, e isso muda com o tempo. OS DIREITOS HUMANOS Lynn reflete sobre a inefetividade dos direitos humanos. Estes possuem afinidade com prticas culturais complexas, relacionadas a sentimentos como a empatia, por exemplo. Essa efetividade muito mais pertinente ao mbito da cultura que ao institucional, e portanto no se resolve com instituies mais eficientes. A importncia do aparecimento de novas instituies, de textos normativos que tratem dos direitos humanos no independente, pois h tambm, simultaneamente e de maior importncia, a formao de uma cultura de direitos. uma interpretao muito mais complexa sobre a formao dos direitos humanos. Demanda de Universalismo presente nas declaraes de direito:w a gramtica dos direitos (os discursos sobre os direitos) surge, principalmente na Frana, com uma vocao universalista. Essa pretenso universalista porm muito peculiar pois abrange apenas aqueles pertencentes ao mesmo grupo. Mais tarde porm, h uma luta pra estender esses direitos a outros grupos (protestantes, negros, mulheres, etc). No nvel local, os direitos so mais universais. Essa extenso no para nunca, pois novos grupos vo demandar o reconhecimento de seus direitos medida em que a sociedade se torna mais complexa.

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Mdulo 3
Teorias do Ordenamento
Contrapor 2 conceitos de sistema: 1) O Conceito Sinttico, representado por Kelsen; 2) O Conceito pragmtico, representado por Trcio. ALGUNS ESCARECIMENTOS A palavra sistema um conceito complexo e com vrios sentidos. Sistema expressa normalmente um tipo de relao especfica num conjunto de elementos. Pode ser diferenciado em:
Conceito A Norma X

Conceito E
Sistema EXTERNO

Conceito B

Norma K
Sistema INTERNO

Norma Y

Conceito D

Conceito C

Norma Z

Norma W

Sistema externo: constitui um sistema de conceitos, um tipo de concatenao, interligao especfica entre esses conceitos. Ncleos conceituais ganharam o nome de institutos (sntese de conceitos). Sistema interno: No um sistema de conceitos, uma interligao entre normas.

KELSEN E TRCIO SISTEMAS SINTTICO E PRAGMTICO


A teoria do ordenamento do sculo XX uma teoria de sistema interno, cujo aparecimento portanto muito recente. Por outro lado, imaginar um sistema de conceitos j algo muito mais antigo. J em Hobbes percebe-se um sistema externo: uma das estruturas argumentativas do Leviat tem carter demonstrativo, e o conjunto de 'deveres do sdito' uma deduo de premissas acerca de como a natureza humana. Ademais, em A tica de Espinosa h manifestamente um sistema externo, assim como na pandectstica do direito privado. No Direito Romano tambm no havia um sistema interno (exemplo prtico: a melhor maneira de se estudar direito das obrigaes, do ponto de vista do sistema externo, pensar como um contrato se diferencia do outro pela variao de um elemento. So vrios conceitos que esto interligados formando um sistema).

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SINTAXE X PRAGMTICA

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Ambos so aspectos para estudar a linguagem.

"Scrates admiravelmente"

"O tringulo tem quatro lados"


A frase est ok, mas o enunciado no se refere adequadamente ao seu objeto...

O advrbio no pode modificar um substantivo...

H um problema sinttico!

H um problema semntico!

SISTEMA SINTTICO No exemplo acima, percebe-se que a sinttica estuda a relao entre os termos da frase. Dessa forma, falar em sistema sinttico falar do encadeamento entre as normas. Uma discusso recorrente de natureza sinttica: tomando-se como premissa que uma norma tem fundamento em outra norma superior, o ato de vontade que faz a norma originria competente?. SISTEMA PRAGMTICO Por outro lado, a pragmtica estuda consequncias comportamentais do uso da linguagem. Dessa forma, so defeitos pragmticos cotidianos: Exemplo 1: Exemplo 2:
Se voc fizer algo errado iremos atrs de voc!

SORRIA, VOC EST SENDO FILMADO! - No exemplo 1, ao perguntar se o outro sujeito consegue alcanar o sal, no se quer saber se ele consegue alcanar o sal. O objetivo da pergunta pedir que ele passe o sal. - No exemplo 2, a placa de sorria, voc esta sendo filmado no uma descrio de que existe uma cmera que est filmando seu sorriso! um aviso de que voc est sendo vigiado.

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Uma discusso recorrente da pragmtica , por exemplo, como dar uma ordem, fazer uma ameaa, enquanto o enunciado parece uma sugesto, um conselho, etc. OBS: a pragmtica no equivalente a prtica. , na verdade, um aspecto, uma perspectiva para o estudo da comunicao.

Caso 1:

Uma lei estadual da Bahia criou o municpio de Lus Eduardo Magalhes. A criao dele, assim como de outros criados de forma anloga, foi posteriormente questionada pelo STF. Por que? A Constituio Federal tem o seguinte dispositivo: uma lei complementar vai estabelecer os critrios que devero ser obedecidos pelos estados para a criao dos municpios. Sucede que essa lei no foi criada, e o estado da Bahia criou o municpio mesmo assim. Porm, no municpio, antes de ter a sua criao protestada judicialmente, correram eleies, recebimento de verbas, houve a criao de escolas, o julgamento em tribunais do jri, em suma, toda uma vida municipal com ampla densidade jurdica. Assim, o conjunto de outras normas incidiram (normas que autorizaram o repasse de verbas para o municpio, por exemplo). Do ponto de vista sinttico h um defeito advindo do fato de no existir a norma, donde o fundamento de validade precrio. Na concepo sinttica de Kelsen o sistema jurdico unitrio pois todas as normas tem um fundamento comum de validade. A pergunta-chave, por essa perspectiva, uma pergunta de fundamento: a lei estadual, a autoridade tinha competncia ou no? No... h um defeito advindo do fato de no existir a norma que regulamentasse a criao do municpio, donde o fundamento de validade precrio. A deciso do supremo foi de que a lei estadual que criou o municpio era inconstitucional... mas que ela continuaria produzindo efeitos. Ou seja, na prtica o STF no desfez o municpio. Na discusso em torno dessa lei, Eros Graus por exemplo citou a fora normativa dos fatos: o municpio existia tanto ftica quanto juridicamente (ex factum oritur jus). Teoricamente pode-se declarar inconstitucionalidade ex tunc (a partir do fato), ou ex nunc (a partir da deciso). Nesse caso, no foi nem um nem outro! Decidiu-se que era inconstitucional, mas que at certa data seria considerado constitucional. Dava-se tempo, dessa forma, para que o Congresso criasse a tal lei que regularia a criao de municpios pelos estados. Ou seja, o Supremo tambm trabalhou para dar validade a essa lei no futuro, negociando com o congresso para a criao da tal lei. Dessa relao entre Supremo e Congresso observa-se que o pertencimento de uma norma ao ordenamento no meramente sinttico... envolve tambm negociao entre poderes! OBS: a discusso sinttica diria "tem a lei complementar que justifica etc", "jogando para debaixo do tapete" toda essa discusso sobre a justificao. A pragmtica estuda relaes entre comportamentos, entre o emissor e o receptor. Na pragmtica de ordem jurdica, estuda-se relaes de autoridade entre o emissor e o receptor. Enfim, voltando pergunta do exemplo, o municpio de Lus Eduardo Magalhes vlido? Como as autoridades esto se relacionando, como h um trabalho de colaborao ou conflito entre elas? Essa uma discusso pragmtica, que no se resolve apenas pelas discusso sinttica.

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Caso 2:

H em So Paulo uma lei estadual anti-fumo, que muito mais restritiva e rgida que a Lei Federal sobre o tema. Do ponto de vista sinttico existem srias discusses acerca do conflito de competncias. Com efeito, muitos dizem que essa lei inconstitucional pois o estado no tinha competncia para criar uma lei sobre cujo assunto j havia uma lei federal. Porm, a fora dessa lei estadual to grande que ningum pergunta mais sobre a sua inconstitucionalidade... Por que no se pergunta se ela est violando a constituio? A lei anti-fumo tem um respaldo muito mais em uma viso biopoltica de sade, uma viso sobre "o que o corpo saudvel", um senso comum produzido pela cincia e pelos meios de comunicao CONTRA o cigarro. Em 20 anos mudouse toda uma concepo social coletiva acerca do tabaco. isso, e no a constituio, que d respaldo a essa lei.

Caso 3:

O Plano Collor atravs de uma medida provisria, Collor congela as poupanas. Essa medida provisria diretamente viola a constituio, sendo inconstitucional do ponto de vista sinttico. Todavia, se respalda no no seu vnculo constituio, mas antes numa intensa necessidade na poca de combater a hiper-inflao. O que h em comum nos 3 casos? A autoridade que emite a norma esta garantida no pelo vnculo com uma outra norma superior, mas por outra coisa. Em outras palavras, so autoridades cujas aes esto sim justificadas mas sem apelar para uma norma superior.

Caso 1

A autoridade que emite a norma est garantida por mecanismos alheios validade

Caso 2

Caso 3

Com efeito, uma norma, do ponto de vista pragmtico, mesmo que no tenha outra norma superior onde buscar respaldo, pode ser fundamentada por outros mecanismos. importante observar que esse ponto de vista no exclui a validade. Para a pragmtica, buscar o respaldo em outra norma ainda validade, sendo esta uma (entre outras) importante tcnica (bem econmica, pois o argumento da competncia encerra a discusso), mas no a nica. Do ponto de vista sinttico o Sistema Jurdico unitrio, se fundamenta na constituio e suas normas so vlidas. J para a pragmtica, o Sistema Jurdico no se compe de uma nica cadeia normativa que culmina na constituio, no uma pirmide que culmina numa norma fundamental. Com efeito, o Sistema Jurdico um sistema de cadeias independentes. Dessa forma, no h uma nica norma origem: a primeira norma de cada cadeia a norma origem,

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donde o sistema jurdico se compe de varias normas origens. A Constituio uma norma origem proeminente, mas no a nica! Norma fundamental no sentido histrico a Constituio. Mas esse conceito aparece tambm no sentido de um pressuposto: os juristas de uma determinada comunidade pressupe a validade da primeira norma positiva, e isso a norma fundamental. Ao fazer isso, essa norma positiva vlida fundamento de validade para a criao de outras normas derivadas. REGRAS DE CALIBRAO Voltando questo da validade da norma de origem (por definio, esta no vlida) , a pragmtica responde que a justificao dela se d pela calibragem. A ideia que, alm de normas, o sistema jurdico um conjunto de regras de calibrao. O que so regras de calibrao? So princpios (exemplo: ex factum oritur jus), cuja existncia no depende da sua positivao em uma lei. So, antes, lugares comuns, expresses que sintetizam um argumento maior, argumentos aceitos pela comunidade jurdica, criados ou importados por ela. Trcio usa as tais regras de calibrao com um sentido muito abrangente. Elas muitas vezes tem origem no ambiente profissional, no mbito publico, etc. So, em suma, argumentos de justificao empregados para respaldar normas que produzem efeitos e pertencem ao sistema jurdico mas no so vlidas. Exemplo: h uma lei municipal obrigando o uso do cinto de segurana: o municpio no tinha competncia, donde a lei seria invlida. Todavia, foi tal o impacto no numero de acidentes que a lei acabou por fundamentar-se em suas prprias consequncias.. Esse argumento pela consequncia teve um apelo muito grande e a lei continuou produzindo efeitos. A calibrao tem uma historia prpria: alguns princpios entram em desuso, outros so inventados, muitos tem origem latina. Muitas vezes so preteridos em favor de outros princpios tambm, no caso concreto. O Tribunal de Nuremberg, por exemplo, viola alguns princpios (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali) mas garante outros. OBS: as ideias de Kelsen no so usadas diretamente. Autores como ele so interpretados, retraduzidos e retrabalhados por uma dogmtica jurdica especfica (do direito administrativo, constitucional, etc). A dogmtica operaliza as ideias kelsenianas e a partir delas cria as suas prprias metforas e conceitos (a pirmide normativa, por exemplo, criao da dogmtica, e no de Kelsen). Essa descrio da pragmtica est em conflito com a dogmtica? A rigor no, pois a dogmtica e essa perspectiva trabalham em planos diferentes. Toda essa viso de pirmide normativa uma maneira de trazer pro sistema jurdico uma regra de calibrao muito influente. O Sistema Jurdico se autodescreve se simplificando. A pirmide, com efeito, no descreve a complexidade do sistema jurdico, antes um lugar- comum: no geral, a auto-representao dogmtica condensa e estabelece lugares comuns. Em sntese, v-se em ambos os autores analisados (Trcio e Kelsen) uma tentativa de descrever o sistema jurdico contemporneo... no h inteno de fazer uma dogmtica jurdica, que mero objeto da teoria, estoque de argumentos, uma auto-representao simplificada do sistema jurdico, que muito mais complexo.

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INDETERMINAO DO DIREITO

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Na concepo de Sistema Jurdico de Trcio o Direito indeterminado. Isso porque a de determinao do pertencimento de uma norma ao sistema no se d apenas pela validade: as normas precisam ser justificada com base em princpios. Assim como Hartog, percebe que as vezes os comportamentos das autoridades contraditrio. Assim, o comportamento de um juiz do municpio de Luis Eduardo Magalhes (que l trabalhava sem saber, ou sem se importar, que a lei de criao da cidade era invlida), anlogo ao das autoridades municipais de Nova York (que trabalhavam como se os porcos fossem permitidos). H em ambos os casos uma indeterminao social. A AUTORIDADE No caso da pragmtica a preocupao em imunizar uma autoridade, ou seja, dar-lhe um respaldo, justific-la. Por outro lado, do ponto de vista da sintaxe a relao entre normas no propriamente uma discusso em torno da imunizao, tambm uma questo de relao entre autoridades competentes. Em Kelsen, o ato de vontade da autoridade desidratado pela teoria: no importa qual a inteno da autoridade... afinal, ela no existe como uma autoridade concreta, real. A relao sinttica trabalha com algumas abstraes: o legislador, o Constituinte, etc. FONTES INFRA-LEGAIS Regulamento autnomo: quando Trcio discute as fontes infra-legais observa que uma portaria para ser vlida precisa estar consistente com a lei. Sucede que frequentemente sua produo ganha uma autonomia que muitas vezes viola a lei, mas mesmo assim muitas delas continuam existindo. Por que? Na prtica, por exemplo, um gerente de banco no l a constituio, ele l a portaria do banco central e ela que observa no seu dia-a-dia. Destarte, na vida cotidiana essas fontes infra-legais mostram o aparecimento de novas cadeias, cuja justificao, do ponto de vista da validade, questionvel, mas que existem como um fato da estrutura do sistema jurdico.
O Sistema sinttico estuda a relao entre as normas, que se encontram em uma nica cadeia normativa que culmina na Constituio; Para a pragmtiva, o sistema jurdico um sistema de cadeias independentes.

SNTESE

Na pragmtica de ordem jurdica, estuda-se relaes de autoridade entre o emissor e o receptor. Do ponto de vista sinttico, uma norma s justificada quando vlida, sendo assim necessrio que tenha sido produzida por rgo competente e de acordo com normas superiores; Do ponto de vista Pragmtico uma norma efetiva mas invlida, pode buscar respaldo em outros mecanismos, como as regras de calibrao (princpios).

Fim!
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