Você está na página 1de 23

DA MULHER HONESTA LEI COM NOME DE MULHER: O LUGAR DO FEMINISMO NA LEGISLAO PENAL BRASILEIRA

Marilia Montenegro Pessoa de Mello Mestre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito do Recife da UFPE e Doutora em Direito pela UFSC. Professora de Direito Penal e Criminologia da UNICAP.

RESUMO: A lei Maria da Penha apresenta grandes mritos no que diz respeito s medidas de preveno e de proteo da mulher, mas contm grandes falhas no campo penal. Estigmatiza os sujeitos envolvidos, oferecendo falsas solues e nem sempre satisfaz a vtima, que muitas vezes deixa a justia com o rtulo de que gosta de apanhar. No atravs do direito penal que a mulher encontrar igualdade, pois as mudanas de comportamento e de mentalidade vm atravs da educao e de aes preventivas. O direito penal deve ser o ltimo recurso nos conflitos domsticos e familiares e s deve ser invocado depois de esgotadas as medidas de direito civil. Palavras-chave: Lei Maria da Penha; Preveno; Direito Penal. ABSTRACT: The Law Maria da Penha has great merits in what concerns the measures to prevent and protect women against violence, but it contains some problems in the criminal field. This law stigmatizes the subjects involved, offering false solutions that not always suit the victims. It is not by the criminal law that women will accomplish equality, because changes in behavior and mentality come only throw education and preventive actions. The criminal law should be the last resort on domestic and familiar conflicts and ought to be invocated only after exhausted the measures of civil law. Key words: Maria da Penha Law, Prevention, Criminal Law. A MULHER E O DIREITO PENAL BRASILEIRO Historicamente, o Direito Penal apenas se preocupou com a mulher para categoriz-la, na condio de sujeito passivo dos crimes sexuais, como virgem, honesta, prostituta ou pblica, e, ainda, a simplesmente mulher. Com relao ao plo ativo, em tese, a mulher sempre pde comeVidere, Dourados, MS, ano 2, n. 3, p. 137-159, jan./jun. 2010.

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

ter qualquer crime, sem nenhum tipo de reduo de pena, mesmo quando a legislao civil a considerava um ser humano de menor capacidade e apresentava inmeras restries aos seus direitos. A grande preocupao do direito era limitar a mulher na sua capacidade cvel, no seu poder patrimonial, na sua educao, e, de forma geral, no seu poder de deciso no seio social e familiar. E essa limitao cabia ao Direito Civil. J para o Direito Penal, a preocupao era mnima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vtima1. Um ser frgil, domstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia sociedade e no precisaria, assim, sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo, dominador e perigoso. mulher restava a fragilizao das vtimas. Por isso, ao longo da histria, a preocupao da legislao penal no foi quando a mulher cometia crimes, mas sim quando eram vtimas, cabendo ao Direito Penal diferenciar quais as categorias de mulheres que poderiam protagonizar esse papel. A mulher, quando atendia aos requisitos de honestidade, poderia ser considerada vtima de crimes e merecia a proteo do Direito Penal, j quando entendida como desonesta, passava da condio de vtima para provocadora, tendo recebido, muitas vezes, a interveno do prprio sistema penal. A diviso dos papis, entre o masculino e o feminino, est to arraigada na sociedade que at aparenta normalidade2. A fora das categorias se apresenta de forma to evidente que se torna natural a diferena da honestidade feminina para a honestidade masculina reproduzida pelo Direito. O comportamento sexual interfere sobremaneira na reputao da mulher3, sendo, muitas vezes, a base para defini-la como boa ou m, honesta ou desonesta. Embora essa categorizao da mulher honesta como vtima s existisse, legalmente, nos crimes contra os costumes, sempre perpassou estes crimes e permeou vrios outros momentos do Cdigo Penal, como, por exemplo, os crimes contra a vida, a integridade fsica e a honra. Ora, uma mulher que traia o seu marido, consequentemente
Sobre o tema Cf. Menor e Loucos In: BARRETO, Tobias. Estudos de Direito II: edio comemorativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1991. 2 Sobre o tema Cf. BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. 3 Sobre o tema conferir LARRAURI, Elena. Control informal: las penas e las mujeres... In: LARRAURI, Elena (comp.). Mujeres, derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo veintiuno, 1994, p. 1-16, e ainda nessa mesma obra, LEES, Sue. Aprender a amar. Reputacin sexual, moral y control social de las jvenes, p. 17-41
1

138

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

afastava-se do referencial de honesta, e, portanto, poderia apanhar ou at morrer de maneira justificvel para o Direito. A doutrina repete os discursos, afirmando, por vezes at explicitamente e outras sutilmente, mas sempre de modo natural, a inferioridade do papel feminino. Essas mesmas ideias so ensinadas aos estudantes, que em breve iro reproduzi-las e legitim-las na jurisprudncia, corroborando para a manuteno da dominao masculina no sistema jurdico. Embora a concepo mulher honesta tenha sido definitivamente banida da legislao penal brasileira, continua arraigada no Direito e na sociedade brasileira, mesmo nos crimes de estupro, em que a expresso foi retirada desde 1940. A honestidade da mulher ainda analisada nos julgamentos dos crimes de estupro, como demonstram os estudos nesta rea4. As mulheres continuam sendo divididas em mulheres honestas e mulheres desonestas. Dessa forma, a retirada da classificao das mulheres do Cdigo Penal foi, sem dvida, um passo muito importante de vrios que precisam ser dados em busca de um mundo sem suas arbitrrias divises, que legitimam e perpetuam uma viso androcntrica caracterstica das sociedades patriarcais. A doutrina jurdica e a jurisprudncia reproduziram, enquanto puderam, o papel da mulher na sociedade patriarcal brasileira. Assim, o grande objetivo da mulher era o casamento, cura para todos os males inclusive o da violncia sexual. No se pode afirmar qual ser o tempo necessrio para afastar a classificao de mulher da prtica judicial, mas tempo, indubitavelmente, de discuti-la e bani-la para alm da lei, e esse , com certeza, o passo mais difcil. Quando parecia, finalmente, a lei penal apresentar a paridade entre o homem e a mulher, entrou em vigor, no ano de 2006, a lei 11.340, que ficou conhecida nacionalmente como lei Maria da Penha. Esta lei introduziu no sistema jurdico brasileiro uma diferena de tratamento entre os gneros, mesmo quando praticados crimes idnticos, desde que tenham sido cometidos dentro de um contexto de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Assim, a referida lei utilizou o Direito Penal para, atravs da punio dos homens, proteger as mulheres. Mais uma vez, a lei penal visualiza a mulher como vtima, como sujeito passivo, merecedora de uma tutela especial.
ARDILLON, Danielle; DEBERT, Guita Grin. Quando a vtima mulher. Anlise de julgamentos de crimes de estupro, espaamento e homicdio. Braslia: Conselho Nacional dos Direitos da Mulher Ministrio da Justia, 1987, p. 35.
4

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

139

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

A FORA SIMBLICA DO NOME A lei 11.340/2006 foi criada, declaradamente, para dar um tratamento diferenciado mulher que se encontre em situao de violncia domstica ou familiar. Por isso j surgiu com um nome, obviamente, de mulher: Maria da Penha. A lei, verdade, foi muito alm das medidas de carter penal, pois apresentou vrias medidas de proteo mulher. Todavia a projeo, tanto no campo terico, como prtico foi dada s medidas repressivas de natureza penal, que tiveram, inclusive, uma grande repercusso na mdia. A lei brasileira no vem sozinha. O enrijecimento penal da violncia de gnero est ocorrendo tambm na Europa e na Amrica Latina. A Espanha vem tendo sua legislao alterada desde 1999, porm foi em 2004 que entrou em vigor a lei orgnica 1/2004, que disciplinou as medidas de proteo integral contra a violncia de gnero. Sem dvida, essa lei foi uma das fontes inspiradoras para a lei brasileira, pois as semelhanas so inmeras, inclusive na sua prpria estrutura5. comum que, quando acontea um crime de grande repercusso na mdia, em seguida venha um ou vrios projetos de lei e, por vezes, ocorrem alteraes legislativas6. Um grande exemplo desse fenmeno, sem dvida, a lei dos crimes hediondos, que tanto no seu surgimento como nas suas modificaes, foi motivada por casos que tomaram grande repercusso nos meios de comunicao, como sequestro de empresrio, morte de uma atriz que trabalhava em uma rede de televiso e os problemas da falsificao dos remdios. O primeiro motivou a criao da lei e os dois ltimos motivaram as suas modificaes7.
Sobre a criminalizao da violncia familiar na Espanha cf: ROSAL, Bernardo del. Violencia y malos tratos em el ambito familiar o tutelar. In: LATORRE, Virgilio Latorre (coord.). Mujer e derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1995, p.157-166. Sobre a lei orgnica 1/2004 cf. MARTN, Maria ngeles Rueda. Modernas tendencias punitivas y preventivas en el mbito de la violencia domstica y violencia de gnero. In: PRADO, Luiz Regis. Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228-242. 6 Segundo Assis Toledo, Em grave equvoco incorrem, freqentemente, a opinio pblica, os responsveis pela Administrao e o prprio legislador, quando supem que, com a edio de novas leis penais, mais abrangentes ou mais severas, ser possvel resolver-se o problema da criminalidade crescente, Essa concepo do direito penal falsa porque o toma como uma espcie de panacia que logo se revela intil diante do incremento desconcertante das cifras da esttica criminal, apesar do delrio legiferante de nossos dias. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 5. 7 Vale destacar que, em todas essas situaes, as vtimas foram pessoas de classe mdia ou mdia-alta. Mesmo no caso da falsificao de remdio, a grande parte das vtimas
5

140

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

A mdia d tanto destaque criminalidade violenta que cria uma representao infiel da realidade que desgua em uma poltica social extremamente punitiva8, de modo que no se discute com a profundidade necessria os problemas estruturais mais graves que afetam a sociedade como: a misria, a pssima distribuio de renda, a falta de escolas e hospitais, e se produz a sensao que as leis atuais no combatem a criminalidade, precisando, consequentemente, de novas leis para a resoluo dos problemas sociais. Dos meios de comunicao a televiso9 que apresenta a maior capacidade de confundir a fico com a realidade. A narrativa sensacionalista da histria da vtima apresentada pela televiso desperta os medos e a ira dos telespectadores10, consequentemente surge um desejo de vingana no s da vtima mais de toda sociedade, que tambm se sente vitimizada com um ato de tamanha violncia. O sensacionalismo utilizado atravs de instrumentos dramticos e estratgias sofisticadas para a promoo da insegurana e propagao das medidas de carter punitivo, de preferncia a pena privativa de liberdade, como a principal forma de combate criminalidade11. Outros exemplos que podem ser citados como forma de enrijecimento da legislao penal e que tiveram grande repercusso na mdia so: o Cdigo de trnsito, o crime de assdio sexual12, o regime disciplinar difeeram usurias de plulas anticoncepcionais, e como se sabe esse tipo de medicamento utilizado pela classe mdia. 8 Sobre a mdia e os meios de comunicao conferir: HGEL, Carlos. La patologa de la comunicacin o del discurso sobre criminalidad en los medios masivos. In: Criminologa critica y control social. 2. Orden o justicia: el falso dilema de los intolerantes.. Rosario: Editorial Juris, 2000, p. 40. 9 Alguns programas televisivos se propem, inclusive, a resolver o que a lei e a justia no resolvem, como fazia o programa Linha Direita, da Rede Globo de televiso. Sobre o tema conferir MENDONA, Kleber. A punio pela audincia: um estudo do Linha Direta. Rio de Janeiro: Quarter, 2002. 10 Recentemente, em maro de 2008, o caso do assassinato da menina Isabella Nardoni causou uma repercusso enorme nos meios de comunicao; por conta desse crime foram aprovadas vrias alteraes das leis penais e processuais penais. Uma interessante reflexo desse caso feita por Luciano Oliveira no artigo ainda indito: O caso Nardoni e a justia do populacho. 11 Sobre a televiso como forma de propagao do crcere conferir: MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin: una evaluacin crtica. Trad. Mario Coriolano y Amanda Zamuner. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 302-309. 12 Sobre o crime de assdio sexual, Nilo Batista destaca o programa Globo Reprter, da emissora de Rede Globo de televiso, que foi ao ar no dia 30/03/2001. O tema do referido
Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010 141

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

renciado, entre tantos outros. Mas at ento nenhuma dessas modificaes receberam, aps a vigncia da lei, uma grande vinculao com o nome de pessoas, que tanto no plo ativo ou passivo, motivaram essa situao.

Em 1983, Maria da Penha Maia sofreu duas tentativas de homicdio sendo imputada a autoria ao seu esposo. A primeira agresso foi um tiro que a deixou paraplgica; j na segunda recebeu uma descarga eltrica durante um banho. Em 2002, aps 19 anos da prtica do crime, o seu marido passou 2 (dois) anos preso. O caso tomou tanta repercusso que chegou ao conhecimento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, rgo da Organizao dos Estados Americanos (OEA), sediada em Washington, Estados Unidos, que acatou, pela primeira vez, a denncia de um crime de violncia domstica13.

Dessa forma, Maria da Penha, que inclusive escreveu um livro sobre a sua trajetria para conseguir a punio do marido14, tornou-se smbolo da luta contra violncia domstica em todo o Brasil15. Com a edio da lei 11.340/06, a mdia divulgou amplamente o seu sofrimento e como a sua histria de vida exerceu influncia direta na criao e aprovao do referido diploma legal16. Maria da Penha, desde a edio da lei, viaja por todo Brasil proferindo palestras e discutindo a aplicao do diploma legal que leva o seu nome.
programa era o limite entre a paquera e o assedio sexual, e o apresentador Srgio Chapelin afirmava que: o assdio causa constrangimento e muita dor. O programa narra alguns casos reais de pessoas que foram vtimas do assdio sexual e, por fim, fala da impunidade pela ausncia de um tipo penal. Depois do apelo do programa, em 15 de maio do mesmo ano a lei foi publicada e entrou imediatamente em vigor. In: Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio Janeiro, n. 7, p. 271-288. 2. sem, 2002. 13 As informaes foram extradas do site: http://www.contee.org.br/secretarias/etnia/ materia_23.htm. Acesso em: 8 ago. 2007. 14 FERNANDES, Maria da Penha Maia. Sobrevivi... posso contar. Fortaleza: Edio do autor, 1994. 151p 15 Maria da Penha tornou-se tema de msica gravada por Alcione no disco De tudo eu gosto, no ano de 2007, assim como teve sua histria narrada na literatura de Cordel In: ALVES, Valdecy. A lei Maria da Penha em cordel. Fortaleza: Tupynanquim, 2007. 16 , mais uma vez, importante destacar que os casos de violncia domstica que sensibilizam a mdia e, consequentemente, os lares brasileiros so sempre de mulheres de classe mdia, independentes e inteligentes que foram mortas, ou sofreram tentativa, por seus companheiros pessoas extremamente possessivas como o caso de Sandra Gomide, que foi assassinada em 2000 pelo seu namorado, o jornalista Pimenta Neves, e Patrcia gio Longo que foi assassinada em 1998 pelo seu marido, o promotor de justia Igor Ferreira e Silva. Quando se fala de violncia domstica, esses dois casos, mais o de Maria da Penha, so uma das formas de justificar a necessidade do enrijecimento da lei penal para acabar com esse tipo de crime.
142 Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

Uma lei que apresenta um nome de uma pessoa pode ser interpretada de vrias formas. Primeiramente de uma forma simblica, um marco do movimento feminista, como enfatiza Leda Hermann:
Seu empenho foi reconhecido no dia em que o presidente Lula sancionou a Lei 11.340/2006, que o Brasil passou a conhecer como lei Maria da Penha - lei com nome de mulher -, justa homenagem guerreira que, durante anos, promoveu o debate e estimulou o pleito de proteo e atendimento s vtimas da violncia domstica e familiar. Maria da Penha estava presente cerimnia de sano da lei, ao lado de autoridades e companheiras de luta - representantes de movimentos feministas -, encarando outras tantas Marias corajosas, sofridas e annimas.17

Por outro lado, a lei perde uma das suas principais caractersticas que a impessoalidade. Exige-se que todas as mulheres sejam percebidas como Maria da Penha, vtimas dos seus algozes, quase sempre seus maridos ou companheiros, e que desejam, a todo custo, a sua punio para poder continuar a sua vida com tranquilidade. importante ressaltar que casos como esses so excees e no regra no dia-a-dia, pois em grande parte das agresses, as mulheres no querem a priso do marido ou companheiro, mas apenas que a agresso no se repita. O sofrimento das vtimas, em casos como o de Maria da Penha, est sendo usado como uma nova forma de legitimar as leis penais. As vtimas, cada vez mais, esto sendo expostas nos meios de comunicao e a sua imagem comea a ser vinculada conjuntamente com a de polticos que prometem apoia-la com o intuito de evitar que surjam novas vtimas nessa mesma situao. Algumas vtimas so selecionadas pelos meios de comunicao e, dessa forma, deixam de ser um elemento oculto no crime, passam a ser alvo tanto da mdia como dos polticos, que exploram o sofrimento delas para atingir interesses prprios. Segundo Garland:
A figura santificada da vtima que sofre se converteu num produto desejado nos circuitos de intercmbio poltico e da mdia e colocam-se indivduos reais diante das cmeras ao mesmo tempo que lhes convidam a assumir esse papel, muitas vezes conHERMAN, Leda Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher. Campina-SP: Servanda, 2007, p. 18.
17

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

143

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

vertendo-se, durante o processo, em celebridades da mdia ou ativistas de movimentos de vtimas.18

Um caso famoso de uma lei que leva o nome de uma pessoa a lei Megan, que teve origem no Estado da Califrnia, mas hoje uma lei federal nos Estados Unidos e assumiu o nome da vtima. Megan Kanka foi sexualmente violentada e depois morta em Nova Jersey por um pedfilo em liberdade condicional que morava em frente da casa dos seus pais, gerando uma grande comoo em todo pas. Com base nesse caso, que ocorreu em 1994, surgiu uma onda de legislao nos Estados norte-americanos para tratar dos casos de abuso de sexual, causando um verdadeiro terrorismo penal, estigmatizando os homens e ampliando demasiadamente o poder punitivo estatal, apresentando todos os tipos de presunes e, consequentemente, graves injustias. Todos aqueles taxados como pedfilos eram equiparados ao estuprador de Megan, e se no tinham feito algo parecido poderiam estar prestes a fazer19. A atribuio do nome de um indivduo a uma lei uma forma de neutralizar as objees que essa lei possa sofrer. Aps o processo de santificao da vtima, geralmente uma mulher ou uma criana, de um crime violento, passa a existir uma invalidao das preocupaes com o delinquente, pois este deve ser punido de forma rgida e exemplar, para que possa pagar pelo que fez. Qualquer meno aos direitos do delinquente ou a humanizao do seu castigo pode ser facilmente considerado como um insulto s vtimas e aos seus familiares20. Esse tambm o sentimento com a lei 11.340/2006. Toda crtica dirigida a essa lei soa como um ato de insensibilidade em relao ao sofrimento de Maria da Penha e, de certo modo, uma indiferena questo da violncia contra a mulher e da dominao do masculino sobre o feminino. Cada vez mais, segundo Elena Larrauri, os novos movimentos sociais como: grupos ecolgicos, feministas e pacifistas, buscam o direito penal
La figura santificada de la vctima que sufre se ha convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio poltico y meditico y se colocan indivduos reales frente a las cmaras y se los invita a jugar esse papel, muchas veces convirtindose durante el proceso, en celebridades mediticas o activistas de movimientos de vctimas GARLAND, David. La cultura del control: crime y orden social en sociedad contepornea. Trad. Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 241. 19 Sobre a caa aos delinquentes sexuais nos Estados Unidos a partir da lei Megan cf. WACQUANT, Lic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia/F. Bastos, 2001, p. 113-132. 20 GARLAND, David. La cultura del control: crime y orden social en sociedad contepornea. Trad. Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005, p. 240-243.
18

144

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

como uma forma de defender os tidos como fracos21. Essa maneira equivocada de ampliao do direito penal muito ntida tambm no Brasil, como, por exemplo, a lei dos crimes ambientais, o Estatuto do idoso, a lei Maria da Penha, entre outras. A justificativa para tamanha ampliao a denominada funo simblica do direito penal22. Os defensores dessa funo do direito penal acreditam que o Estado, ao legislar, teria a fora de inverter a simbologia, j existente na sociedade, atuando como uma forma de persuaso sobre os indivduos para que eles obedeam a uma conduta mnima de comportamento, sob pena de serem taxados de delinquentes23. No caso especfico da violncia domstica, o direito penal poderia inverter o poder onipotente do marido sobre a mulher, trazendo tona o equilbrio na relao domstica 24. O direito penal simblico no gera efeitos protetivos concretos e, geralmente, utilizado para atender s manifestaes de grupos polticos ou ideolgicos quando desejam declarar determinados valores ou repudiar determinadas atitudes consideradas lesivas aos seus interesses. De fato, com o direito penal simblico, segundo Roxin: comumente no se almeja mais do que acalmar eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que est fazendo algo para combater aes e situaes indesejadas25. Por sua vez, o direito penal simblico26 tambm tem uma forte ligao com os meios de comunicao, pois so eles que apresentam hoje os
LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991, p. 192. 22 Segundo Larrauri: Los nuevos movimientos partidarios de la criminalizacin hablan de las funciones simblicas del derecho penal, pero guardan un embarazoso silencio acerca de la aplicacin de este smbolo LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991, p. 214. Sobre o direito penal como um meio de estabelecere princpios gerais SHEERER, Sebastian. Hacia el abolicionismo. In Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 32-33. 23 Defendendo a funo simblica da pena no como uma retribuio mais como uma reafirmao do Estado, conferir: RAMREZ, Juan J. Bustos; MALARE, Hernn Hormazbal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004, p. 57-59. 24 Sobre o tema cf. LARRAURI, Elena. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991, p. 220 e segs. 25 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47. 26 Sobre a impossibilidade de o direito penal apresentar funes promocionais ou simblicas conferir: DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 72-75; PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123-128.
21

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

145

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

problemas sociais vistos como mais importantes, bem como se colocam como os agentes mais significativos de controle social nas sociedades modernas, j que possuem uma capacidade mpar de generalizar pontos de vista e atitudes do corpo social27. O uso simblico do direito penal foi sem dvida um forte argumento do movimento feminista para justificar a sua demanda criminalizadora. certo que as normas penais simblicas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensao de segurana e tranquilidade iludindo os seus destinatrios por meio de uma fantasia de segurana jurdica sem trabalhar as verdadeiras causas dos conflitos. Da a afirmao que mais leis penais, mais juizes, mais prises, significam mais presos, mas no menos delitos28. O direito penal no constitui meio idneo para fazer poltica social29, as mulheres no podem buscar a sua emancipao atravs do poder punitivo e sua carga simblica. Punir pessoas determinadas para utiliz-las como efeitos simblicos para os demais significa a coisificao dos seres humanos30. A prpria mulher, historicamente, foi vtima dessa carga simblica do direito penal, quando s poderia ser considerada vtima de determinados crimes quando fosse honesta, ou seja, quando se portasse da maneira adequada na viso masculina. Sem dvida, a maior utilizao do direito penal simblico na lei 11.340/2006 est quando ela apresenta um tratamento diferenciado para homens e mulheres que se encontram na mesma situao. Assim, quando a mulher vitima de uma agresso domstica ou familiar a consequncia ser o rigor penal dessa lei, que afasta as medidas despenalizadoras e algumas penas alternativas. J quando o homem vtima de um crime
Sobre o direito penal simblico e os meios de comunicao RIPOLLS, Jos Luis Dez. El derecho penal simblico y los efctos de la pena. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NEUMANN, Ulfrid; MARTN, Adn Nieto (coords.). Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo: el anlisis crtico de la escuela de Frankfurt Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, 2003, p. 147-172. 28 QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-53. 29 preciso reconhecer que as reformas judiciais e processuais no so substitutivos suficientes para as reformas polticas e sociais. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 161. 30 Sobre a coisificao do ser humano para servir de exemplo aos demais cf. ZAFFARONI, Eugenio Ral. El discurso feminista y el poder punitivo. In: PIERANGELI, Jos Henrique (coord.). Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. III, p.76-77; Las imgenes del hombre en el derecho penal moderno. In: Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989, p.132-133.
27

146

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

em um mesmo contexto ser aplicado o direito penal mais brando, isso significa dizer que ser aplicada a lei 9.099/95. A LEI 11.340/2006 E AS ALTERAES NO DIREITO PENAL Essa lei formada por 46 artigos, sendo dividida em sete ttulos. Atravs destes dispositivos, foram criados mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar. Vrias so as crticas que podem ser feitas a essa lei, principalmente no campo penal e processual penal, embora tambm seja possvel destacar alguns pontos positivos. Toda a lei apresenta uma grande carga simblica e por isso alguns dos seus artigos so totalmente dispensveis. O principal exemplo so os artigos 2 e 3, que s repetem os direitos e garantias fundamentais j consagrados na Constituio. Com a leitura desses dispositivos, algumas pessoas podem ser levadas a crer que s com a lei 11.340/2006 a mulher passou a ter os direitos fundamentais inerentes pessoa humana ou que s s mulheres esto asseguradas as condies para o exerccio efetivo dos direitos como vida, segurana, etc. Essas normas meramente simblicas esto previstas tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente (lei 8.069/90) e no Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003). Essa tcnica no deixa de ser uma forma equivocada de o legislador chamar a ateno da sociedade para essas pessoas, que por sua condio particular merecem uma ateno especial da sociedade e prioridade nas polticas pblicas do governo. Dois artigos da lei se dedicam a definir o que seria violncia domstica e familiar contra a mulher, e o fazem de forma amplssima. O primeiro o art. 5, que em seu caput define como sendo: qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico de dano moral ou patrimonial31. Aqui usada a expresso gnero, que mencionada por mais trs vezes no art. 8 da referida lei.
Art. 5o. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
31

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

147

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

O conceito de gnero, para as cincias sociais32, no se confunde com o conceito de sexo; enquanto este estabelece as diferenas biolgicas e anatmicas entre homens e mulheres, aquele se ocupa em designar as diferenas sociais e culturais que definem os papis sexuais destinados aos homens e s mulheres em cada sociedade33. Assim, na definio de gnero cabe a afirmao de Simone de Beauvoir no se nasce mulher, torna-se34. O mesmo pode ser aplicado para o gnero masculino. O gnero, diferentemente do sexo, no natural, mas sim resultado de uma construo social. Segundo Baratta:
A estrutura dos papis nas duas esferas da diviso social de trabalho, quais sejam, a da produo material e da reproduo, no menos importante. nesta diferenciao das esferas e dos papis na diviso social do trabalho que age a construo social dos gneros. A sociedade patriarcal reservou, de forma ampla, o protagonismo da esfera produtiva aos homens e do crculo reprodutivo, s mulheres.35

A violncia domstica contra a mulher trata-se de um conflito de gnero, portanto no se pode deixar de analisar esse conflito como uma relao de poder, entre o gnero masculino, representado socialmente como forte, e o gnero feminino, representado socialmente como o fraco. A lei utiliza a relao de gnero para trabalhar essa diviso de papis construda socialmente, tanto assim que ela tambm menciona a expresso gnero, quando o assunto desenvolver polticas pblicas que objetivam aes integradas para o combate dessa forma de violncia (art. 8).
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. 32 A distino entre sexo e gnero somente ser feita para discutir o seu uso pela lei, pois no objeto da presente tese trabalhar a problemtica do gnero e as suas discusses tericas no campo das cincias sociais, j que, segundo Heleieth Saffioti: Cada feminista enfatiza determinado aspecto do gnero, havendo um campo, ainda que limitado, de consenso: o gnero a construo social do masculino e do feminino. Gnero, patriarcado, violncia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004, p. 45. 33 Sobre o uso do gnero no Brasil cf. IZUMINO, Wnia Pasinato. Justia e violncia contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Annablume/FAPESP, 2004, p. 83-93. 34 Apud BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 21. 35 Idem, p. 45.
148 Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

No art. 5, a lei utiliza o termo ofendida pela primeira vez, e o repete por inmeras vezes no decorrer do seu texto. No referido artigo, tambm aparece, pela primeira vez, o termo agressor sendo repetido por diversas vezes, mas em nenhum momento a lei faz referncia expresso homem. Essa bipolarizao entre a ofendida e o agressor, alm de ser estigmatizante, enfatiza, sem dvida, os papis representados na sociedade, o masculino no plo ativo e o feminino no plo passivo. A lei 11.340/2006, quando faz uso das expresses ofendida e agressor, est utilizando prioritariamente o direito penal e a sua linguagem nas situaes de violncia domstica, por consequncia, afasta qualquer possibilidade de participao da mulher na resoluo do seu conflito. Essa estratgia da lei em ampliar o poder punitivo na esfera domstica e reforar os esteretipos entre agressor e vtima extremamente perigosa, pois, conforme Vera Andrade:
[...] a estratgia neocriminalizadora reproduz o alcance imperialista do sistema penal que, ao maximizar a converso dos problemas sociais em problemas penais estendeu seu imprio sobre a sociedade como um polvo estende seus tentculos sobre a areia. E, ao tentar abarcar, ao mais fino gro, o cotidiano da vida social, assumiu uma tarefa enormemente superior sua intrnseca capacidade.36

O artigo 5 ainda determina, atravs de seus incisos, a incidncia, desse tipo de violncia: no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto. Conforme a abrangncia dada por esse artigo, no resta dvida que a lei trata dos casos de violncia domstica ou familiar. Por fim, o pargrafo nico desse artigo determina que as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. A forma utilizada pelo legislador, nesse dispositivo, teve o intuito de evitar qualquer forma de discriminao ao relacionamento homossexual, porm s possvel a sua aplicao nas medidas de natureza cvel. De fato, o princpio da legalidade no deixa nenhum espao para qualquer espcie de interpretao extensiva na matria de natureza penal. Quando a lei determina que a vtima deva ser uma mulher e utiliza em vrios dos seus dispositivos a expresso ofendida e se refere ao sujeito ativo como
ANDRADE, Vera. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos de violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 106.
36

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

149

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

agressor, no se pode admitir que o sujeito passivo e o ativo sejam do mesmo sexo37. Na esfera penal, imprescindvel que exista uma mulher no plo passivo, a ofendida, e um homem no plo ativo, o agressor, como determina expressamente o texto legal. O segundo artigo que se dedica a explicar as formas de violncia domstica o 7, que disciplina, de modo exemplificativo, quais so as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, dividindo a violncia em: fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Resumindo, para a lei, todas as formas de violncia caracterizam a violncia domstica ou familiar. Um ponto importante da lei o das medidas que no apresentam carter penal, como as previstas nos arts. 8, 9, 22 e 23, que objetivam uma proteo mulher em situao de violncia. Algumas dessas medidas para serem efetivadas necessitam de aes positivas do Poder Executivo, como a articulao de aes do sistema nico de sade e do sistema nico de segurana pblica, para que o juiz possa encaminhar a mulher vtima de violncia para programas de proteo. No h dvidas que a melhor forma de combater a violncia domstica atravs de polticas pblicas no repressivas, conscientizando a populao, principalmente pela educao para as novas geraes, como estabelecem os incisos III, V, VII, VIII e IX do art. 8 da lei 11.340/2006. A falta dessas aes, por parte do Poder Executivo, faz com que o Poder Judicirio somente possa aplicar as medidas repressivas, pois o aparato policial e prisional, por mais insuficiente que possam parecer, j esto prontos para agir. bem mais fcil para o juiz, por exemplo, encaminhar o agressor para a priso do que para um tratamento de alcoolismo. QUANDO A MULHER VITIMA E O HOMEM AGRESSOR Inicialmente, oportuno destacar os arts. 17 e 41 que do ensejo a uma grande polmica na lei 11.340/2006, por apresentarem tratamentos distintos quando a vtima uma mulher nos crimes que envolvem violncia domstica ou familiar. O art. 17 probe a aplicao de duas penas alternativas aos crimes cometidos com violncia domstica ou familiar contra a mulher. E aprePosicionamento diferente tem Maria Berenice Dias, quando defende que tanto o homem, quanto a mulher podem ser sujeito ativo desses crimes. DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 41.
37

150

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

senta a seguinte redao: vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Como no se pode aplicar a transao penal (art. 76 da lei 9.099/95) nesses crimes, a presente proibio direcionada ao magistrado no momento da substituio da pena privativa de liberdade pelas penas alternativas (art. 44 do Cdigo Penal). A primeira proibio totalmente incua, j que no existe na legislao penal uma pena de cesta bsica, a proibio da prestao pecuniria j era suficiente para evitar a suposta pena de cesta bsica38. A pena nos 1 e 2 do art. 45, inseridos pela lei 9.714/98, tem a seguinte redao:
1o. A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2o. No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.

Parece que a inteno do legislador evitar que a dor da vtima pudesse ser comprada por dinheiro ou cestas bsicas, mas o estranho que essa vedao s aconteceu para os crimes estabelecidos nessa lei, continuando a existir essa possibilidade nas demais situaes. Sendo assim, se um filho injuriar o seu pai poder receber a pena de prestao pecuniria, mas se no mesmo contexto a injuria for dirigida a sua me essa pena no poderia ser aplicada39. Portanto, de acordo com a redao do artigo, a prestao pecuniria, em todas as suas formas, isolada ou cumulativamente, foi proibida.
muito comum que em sede de transao penal o ministrio pblico faa a proposta para que o autor do fato entregue cestas bsicas a alguma instituio beneficente; essa seria a pena de prestao pecuniria inominada. Esse tipo de pena sofre muitas crticas, a principal delas que no teria a funo de ressocializar o indivduo. 39 Por criar situaes desse tipo, que alguns autores defendem a inconstitucionalidade desse artigo.
38

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

151

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

Com relao pena de multa, o que aconteceu foi uma restrio, pois o que o artigo impede o pagamento isolado da multa. Dessa maneira, ela poder ser aplicada cumulativamente com uma outra pena restritiva de direitos, como a prestao de servio comunidade, por exemplo, quando a pena privativa de liberdade for superior a 1 (um) ano nos termos do 2 do art. 44. J o art. 41 veda a aplicao da lei 9.099/95 aos crimes que envolvam violncia domstica e familiar e apresenta a seguinte redao: Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. Esse, sem dvida, o artigo mais problemtico de toda a lei, uma vez que o art. 17, embora restrinja as penas alternativas, no as probe. Significa dizer que no pode o juiz aplicar a pena pecuniria, todavia possvel a aplicao da prestao de servio comunidade ou da limitao de final de semana. Entretanto quando a lei 11.340/2006 veda a aplicao da lei 9.099/95, est proibindo as normas de matria penal e processual penal introduzidas por esta lei. Assim, fica afastada qualquer possibilidade da lavratura de termo de ocorrncia, consequentemente volta a ser possvel, nos crimes de menor potencial ofensivo, a priso em flagrante e o arbitramento de fiana. Impede ainda a utilizao do rito sumarssimo, criado para d uma maior agilidade ao processo, bem como afasta, por completo, as medidas despenalizadoras. Como tratar de maneira diferente duas pessoas que praticaram exatamente o mesmo crime tendo por critrio o sexo? Assim, se a esposa comete o crime de ameaa contra o seu marido beneficiada pela lei 9.099/95, mas acontecendo o contrrio o marido se submeter aos rigores da lei 11.340/06, ou seja, pode ser preso em flagrante e no ter direito s medidas despenalizadoras. E, sendo condenado, no podero ser aplicadas as penas alternativas de multa e prestao pecuniria. Alguns autores alegam que as medidas despenalizadoras da lei 9.099/95 (a composio civil - art. 75, a transao penal - art. 76 e a suspenso condicional do processo - art. 89), bem como as penas de multa e de prestao pecuniria so institutos totalmente fracassados40. Se esse argumento fosse verdadeiro, esses institutos deveriam deixar de existir
BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 24 set. 2007.
40

152

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

na legislao penal como um todo e no apenas nos crimes de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Uma outra inovao trazida pela lei, que tambm s ocorre quando a vtima for mulher, uma nova hiptese de priso preventiva. O art. 42 da lei 11.340/2006 acrescentou o inciso IV ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal. Essa ampliao da priso preventiva ocorreu com a inteno de garantir a execuo das medidas protetivas, mas como se sabe, na prtica mais fcil aplicar a priso preventiva do que as medidas protetivas. Assim, terminou essa modificao ampliando a possibilidade da decretao da priso preventiva, inclusive nos crimes apenados com deteno. Essa situao pode ocasionar, na prtica, inmeras injustias, e termina por legitimar que pessoas passem mais tempo presas de modo provisrio do que, se forem condenadas, o tempo da sua pena ao final do processo. No Brasil, a maioria das pessoas cumpre pena sem ter sido ainda condenadas com trnsito em julgado. Segundo Zaffaroni:
A caracterstica mais destacada do poder punitivo latino americano atual em relao ao aprisionamento que a grande maioria aproximadamente 3/4 - dos presos est submetida a medida de conteno porque so processados no condenados. Do ponto de vista formal, isso constitui uma inverso do sistema penal, porm segundo a realidade percebida e descrita pela criminologia, trata-se de um poder punitivo que h muitas dcadas preferiu operar mediante a priso preventiva ou por medida de conteno provisria transformada definitivamente em prtica. Falando mais claramente: quase todo poder-punitivo latino-americano exercido sob a forma de medidas, ou seja, tudo se converteu em privao de liberdade sem sentena firme, apenas por presuno de periculosidade.41

Muitas pessoas so presas em flagrante por pequenos delitos e l so esquecidas42; com a lei dos juizados essas situaes tinham desaparecido, pelo menos no plano da possibilidade legal, para os crimes de menor
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. (Pensamento criminolgico, v. 14, p. 70). 42 Sobre uma anlise da priso provisria por pequenos crimes de furto no Brasil cf. BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e priso provisria em casos de furto: da presuno de inocncia antecipao da pena. So Paulo: IBCCRIM, 2007.
41

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

153

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

potencial ofensivo. A lei 11.340/2006, alm de afastar o termo circunstanciado, trazendo novamente a possibilidade de priso em flagrante para esses crimes, apresentou mais uma forma de priso provisria nos casos de violncia domstica ou familiar. Dessa forma, a lei ampliou sensivelmente as formas de priso sem condenao, que, para Baratta, geralmente s atingem: os acusados oriundos dos grupos sociais mais vulnerveis e marginalizados da populao, que so os clientes fixos do sistema de justia criminal43. Outra modificao introduzida pela lei 11.340/2006 foi a alterao do art. 129, do Cdigo Penal, no tocante violncia domstica. Com relao ao preceito primrio, a redao do 9 continuou exatamente a mesma, mas em relao ao patamar da pena em abstrato, foi alterado tanto no mnimo quanto no mximo. O mnimo passou de 6 (seis) para 3 (trs) meses e o mximo de 1(um) para 3 (trs) anos. No existe uma razo aparente para a diminuio do patamar mnimo, mas o acrscimo do mximo foi, sem dvida, para descaracterizar a infrao como de menor potencial ofensivo. O 10 do art. 129 manteve exatamente a mesma redao, continuando a violncia domstica, na leso corporal grave e gravssima, a caracterizar uma causa de aumento de pena. Foi acrescido ao art. 129 o 1144, que apresenta mais uma causa de aumento de pena, de 1/3 (um tero), ao crime de leso corporal quando este for cometido no contexto de violncia domstica contra pessoa portadora de deficincia45. Com relao espcie da ao penal da leso leve qualificada pela violncia domstica, a nova lei no resolveu o impasse doutrinrio, e as discusses continuam acirradas no que tange ao tema. Os autores que defendem a ao como pblica, condicionada representao, continuam utilizando o mesmo argumento que a criao do 9 no afastou a incidncia do art. 88 da lei 9.099/95 (estabelece depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves), pois no foi criado nenhum tipo penal novo, mas apenas uma qualificadora, e arguBARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre, n. 2, p. 44-61, abr./maio/jun. 1993, p. 52. 44 11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. 45 O conceito de pessoa portadora de deficincia encontrado no art. 3 e 4 do decreto 3.289/99, que regulamentou a lei 7.853/89, que dispe sobre o apoio pessoa portadora de deficincia.
43

154

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

mentam, ainda, que o art. 16 da prpria lei 11.340/2006 corrobora com esse entendimento46. J os que defendem ser a ao pblica incondicionada argumentam que esta a regra, salvo nos casos em que a lei declara ser privativa do ofendido ou exija a representao ou a requisio do Ministro da Justia. Quando foi criado o tipo da violncia domstica no se mencionou a espcie da ao, ento se entenderia ser pblica incondicionada, e tal posicionamento seria reforado pelo art. 41 da lei 11.340/06, que probe a aplicao da lei 9.099/95 quando a mulher for vtima de violncia domstica e familiar47. A lei criou ainda um juizado que no juizado, quando disps no seu artigo primeiro sobre a criao dos juizados de violncia domstica e familiar contra a Mulher. Sem dvida, houve uma confuso terminolgica, pois, segundo a Constituio, no seu art. 98, inciso I:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

A lei 9.099/95 instituiu os juizados especiais cveis e criminais, esse ltimo, at o advento da lei 11.340/2006, tratava das infraes de maior incidncia na esfera da violncia domstica e familiar, que so: a leso corporal leve, a ameaa e a injria, todos considerados crimes de menor potencial ofensivo, j que a pena mxima em abstrato no supera 2 (dois) anos. Com a criao do juizado da mulher esses crimes passaram a ter um tratamento comum, na verdade o juizado da mulher uma vara criminal com competncia para apreciar alguns problemas na rea cvel. Ainda sobre a criao desses juizados, praticamente impossvel que ele seja criado na maioria das comarcas e isso significa dizer que:
Vide as observaes feitas no art. 16 do presente trabalho. Como o artigo que transformou a leso corporal leve em pblica condicionada foi o art. 88 da lei 9.099/95 este, depois da lei 11.340/2006, no poder ser mais aplicado, retornando, consequentemente, a ao a ser pblica incondicionada.
46 47

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

155

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

[...] retira-se o caso do JECrim, onde era muitas vezes realizada a mediao e homologado pelo juiz o compromisso de respeito mtuo, e encaminha-se para uma Vara freqentemente sobrecarregada com homicdios, roubos, estelionatos e delitos sexuais graves, e exige-se ainda que sejam resolvidos as questes envolvendo direito de famlia.48

A grande preocupao a situao, da maioria das comarcas, que no tem e nem tero juizados da mulher e que os processos envolvendo violncia domstica terminem por prescrever antes mesmo de chegarem apreciao do Judicirio. Por fim, poder-se-ia indagar sobre a inconstitucionalidade dos artigos que apresentam um tratamento diferenciado para homens e mulheres. Sem dvida, sero plausveis tantos os argumentos dos que defendem ser a lei discriminatria, por apresentar consequncias diferentes para a prtica do mesmo fato49, quanto os argumentos daqueles que defendem que a lei, em determinadas situaes, pode tratar diferentemente os desiguais, assim como fez o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Estatuto do Idoso e agora a lei 11.340/200650. Vale salientar que a lei 11.340/2006 apresenta grandes mritos no que diz respeito s medidas de preveno e de proteo da mulher, mas apresenta graves falhas no campo penal. Infelizmente, a lei se tornou mais conhecida pelos seus aspectos penais com o slogan miditico homem que bate em mulher agora preso e como sempre as medidas de carter penal, por serem simblicas e extremamente seletivas, so mais facilmente aplicadas do que as medidas de carter preventivo ou educativo.
CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo - uma anlise da lei 11.340/2006. In: Boletim IBCCRIM, ano 14, n. 170, p. 16, jan. 2007. 49 Sobre a inconstitucionalidade: SOUZA, Joo Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud da. A aplicao da lei 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. In: Boletim IBCRIM, ano 14, n. 168, p. 4, nov./jan. 2006; MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=10291>. Acesso em: 24 set. 2007. 50 Sobre a constitucionalidade: BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=9006>. Acesso em: 24 set. 2007; DIAS. Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
48

156

Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

O direito penal ignora por completo a violncia estrutural e as suas causas, pois o seu discurso simplesmente punitivo, procurando apenas atribuir culpa a algum, seja ao homem que bateu na boa me de famlia, ou a prpria mulher, que por no ter sido to boa assim mereceu apanhar. Termina, portanto, estigmatizando os sujeitos envolvidos, oferecendo falsas solues, e no satisfazendo a vtima, que, muita vezes, pode deixar a Justia com o rtulo de que gosta de apanhar. Resta agora encontrar alternativas dentro da prpria lei, explorar suas medidas cveis e de carter preventivo, oferecer subsdios contrrios ao discurso punitivo. De tudo o que foi colocado, resta a concluso principal que no atravs do direito penal que a mulher encontrar a igualdade, pois a mudana de comportamento e de mentalidades vem atravs da educao e de aes preventivas. O direito penal deve ser o ltimo recurso nos conflitos domsticos e familiares e s deve ser invocado depois de esgotadas as medidas de direito civil. REFERNCIAS
ALVES, Valdecy. A lei Maria da Penha em cordel. Fortaleza: Tupynanquim, 2007. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos de violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 ARDILLON, Danielle, Debert, Guita Grin. Quando a vtima mulher. Anlise de julgamentos de crimes de estupro, espaamento e homicdio. Braslia: Conselho Nacional do Direitos da Mulher Ministrio da Justia, 1987. BARATTA, Alessandro. O paradigma do gnero: da questo criminal questo humana. CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. ______. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal. Fascculos de cincias penais, Porto Alegre, n. 2, p. 44-61, abr./maio/jun. 1993. BARRETO, Tobias. Estudos de Direito II: edio comemorativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1991. BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha. Alguns comentrios. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006>. Acesso em: 24 set. 2007. BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos sedivciosos: crime, direito e sociedade, Rio Janeiro, n. 7, p. 271-288, 2. sem. 2002.
Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010 157

Faculdade de Direito e Relaes Internacionais

BOURDIEU, Pierre. A dominao masculina. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo - uma anlise da lei 11.340/2006. In: Boletim IBCCRIM, ano 14, n. 170, jan. 2007. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FERNANDES, Maria da Penha Maia. Sobrevivi... posso contar. Fortaleza: Edio do autor, 1994. FONSECA, Tiago Abud da. A aplicao da lei 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. In: Boletim IBCRIM, ano 14, n. 168, nov./jan. 2006. GARLAND, David. La cultura del control: crime y orden social en sociedad contepornea. Trad. Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005 HERMAN, Leda Maria. Maria da pena lei com nome de mulher. Campina-SP: Servanda, 2007. HGEL, Carlos. La patologa de la comunicacin o del discurso sobre criminalidad en los medios masivos. In: Criminologa critica y control social. 2. Orden o justicia: el falso dilema de los intolerantes. Rosario: Editorial Juris, 2000. IZUMINO, Wnia Pasinato. Justia e violncia contra a mulher. 2. ed. So Paulo: Annablume/FAPESP, 2004. LARRAURI, Elena. Control informal: las penas e las mujeres... In: LARRAURI, Elena (comp.). Mujeres, derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo Veintiuno, 1994. p. 1-16. ______. La herancia de la criminologa crtica. Madrid: Siglo Veintiuno, 1991. LEES, Sue. Aprender a amar. Reputacin sexual, moral y control social de las jvenes. In: LARRAURI, Elena (comp.). Mujeres, derecho penal y criminologa. Madrid: Siglo Veintiuno, 1994. p. 17-41. MARTN, Maria ngeles Rueda. Modernas tendencias punitivas y preventivas en el mbito de la violencia domstica y violencia de gnero. In: PRADO, Luiz Regis. Direito penal contemporneo: estudos em homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin: una evaluacin crtica. Trad. Mario Coriolano y Amanda Zamuner. Buenos Aires: Ediar, 2003.
158 Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010

Universidade Federal da Grande Dourados

MENDONA, Kleber. A punio pela audincia: um estudo do Linha Direta. Rio de Janeiro: Quarter, 2002. MOREIRA, Rmulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291>. Acesso em: 24 set. 2007. PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. RAMREZ, Juan J. Bustos; MALARE, Hernn Hormazbal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004. RIPOLLS, Jos Luis Dez. El derecho penal simblico y los efctos de la pena. In: ZAPATERO, Luis Arroyo; NEUMANN, Ulfrid; MARTN, Adn Nieto (coords.). Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo: el anlisis crtico de la escuela de Frankfurt Cuenca: Ediciones de la Universidad Castilla La Mancha, 2003. p. 147-172. QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SAFFIOTI, Heleieth. Gnero, patriarcado, violncia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004. SHEERER, Sebastian. Hacia el abolicionismo. In: Abolicionismo penal. Buenos Aires: Ediar, 1989. SOUZA, Joo Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud da. A aplicao da lei 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. In: Boletim IBCRIM, ano 14, n. 168, nov./jan. 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. ZAFFARONI, Eugenio Ral. El discurso feminista y el poder punitivo. In: PIERANGELI, Jos Henrique (coord.). Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. ______. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. (Pensamento criminolgico, v. 14). Data Recebimento: 22 de junho Data Aceite: 28 de julho
Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 3, jan./jun. 2010 159