ANDR KARAM TRINDADE

A FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 107, INCISO VIII, DO CDIGO PENAL

CANOAS 2003

ANDR KARAM TRINDADE

A FILTRAGEM HERMENUTICO-CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 107, INCISO VIII, DO CDIGO PENAL

Monografia Final apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito na Universidade Luterana do Brasil. rea de Concentrao: Direito Penal.

ORIENTADORA: Prof Simone Schroeder

CANOAS 2003

PARECER DE ADMISSIBILIDADE

Examinando o Trabalho de Concluso de Curso do acadmico Andr Karam Trindade, intitulado A filtragem hermenutico-constitucional do artigo 107, inciso VIII, do Cdigo Penal, tenho a dizer que foi elaborado de acordo com os fins a que se destina. Alm de instigador, traz discusso uma nova leitura das disposies legais dentro da esfera penal, atravs de profunda investigao cientfica. Verifica-se que, no contexto monogrfico, o tema foi desenvolvido de forma linear e harmnica, abordando o problema apresentado, sob a tica constitucionalpenal, mediante um vis hermenutico, capaz de enriquecer a dogmtica jurdica. Ademais, cumpre destacar a responsabilidade do acadmico na pesquisa e o seu compromisso na realizao de uma viso crtica acerca do tema proposto, o que denota conhecimento dentro das premissas conceituais e preocupao na busca da temtica desenvolvida. Recomendo esta monografia jurdica banca examinadora.

Canoas, novembro de 2003.

Simone Schroeder Professora Orientadora

 Betiuska, que nunca me deixou, mesmo a uma distncia intercontinental, desacreditar na extraordinria capacidade que temos de, atravs do Direito, construir um mundo melhor.

Agradeo Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, pela inestimvel amizade e colaborao no enriquecimento de minha pr-compreenso; Prof. Ms. Thais Rodrigues, pelas sugestes apresentadas, que em muito contriburam para a realizao deste estudo; Henriete Karam, minha me, pela constante interlocuo e incansvel auxlio na reviso do texto; Ao Amigo Fabrcio Carlos Zanin, colega de Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ), pelas leituras e discusses realizadas; Prof. Simone Schroeder, pela competente orientao desenvolvida ao longo deste difcil semestre.

Se podes olhar, v. Se podes ver, repara. Jos Saramago

RESUMO

O presente estudo aborda a necessidade de uma filtragem hermenuticoconstitucional do dispositivo que prev a extino da punibilidade em decorrncia do casamento da vtima com terceiro (art. 107, VIII, do CP), em razo da instalao de uma nova ordem constitucional a partir da promulgao da Carta de 1988. Mediante a distino entre os planos da vigncia e da validade, com base naquilo que contemporaneamente se entende por hermenutica jurdica, procura-se questionar a recepo constitucionalidade de tal causa de extino da punibilidade em face dos princpios constitucionais institudos com o advento do Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chave: filtragem hermenutico-constitucional vigncia e validade extino da punibilidade casamento da vtima com terceiro no-recepo constitucional.

RSUM

Cette tude aborde la ncessit d'un filtrage hermneutico-constitutionnel du dispositif qui prvoit l'extinction de la punibilit en consquence du mariage de la victime avec un tiers (art. 107, VIII, du CP), du fait de l'installation d'un nouvel ordre constitutionnel depuis la promulgation de la Charte de 1988. En s'attachant faire la distinction entre le plan de la vigueur de la loi et celui de sa validit, avec comme base ce qui, prsent, s'entend par hermneutique juridique, on cherche mettre en cause la rception constitutionnalit du motif de l'extinction de la punibilit confront aux principes constitutionnels institus avec l'avnement de l'tat Dmocratique de Droit.

Mots-cls: filtrage hermneutico-constitutionnel vigueur et validit extinction de la punibilit mariage de la victime avec un tiers irrecevabilit constitutionnelle.

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................... 10 CAPTULO 1 PRESSUPOSTOS TERICOS E CONTEXTO DA QUESTO ................................................................................ 12 1.1 A situao da hermenutica jurdica no Brasil ..................................... 12 1.2 A crise da Constituio e Estado Democrtico de Direito ................... 19 1.3 A necessidade de uma filtragem hermenutico-constitucional com base no restabelecimento da diferena (ontolgica) entre vigncia e validade ou entre texto e norma........................................... 25 CAPTULO 2 DA MODALIDADE DE EXTINO DA PUNIBILIDADE DECORRENTE DO CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO ............................................................................... 35 2.1 Do casamento da vtima com terceiro como causa de extino da punibilidade do ru............................................................................. 36 2.1.1 Histrico .................................................................................................... 36 2.1.2 Jurisprudncia ........................................................................................... 40 2.1.3 Doutrina ..................................................................................................... 43 2.1.4 Legislao aliengena ................................................................................ 45 2.2 Da aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal .................................... 46 2.2.1 Das hipteses de incidncia ...................................................................... 46 2.2.2 Dos requisitos legais.................................................................................. 47 CAPTULO 3 DA NO-RECEPO DO ART. 107, VIII, DO CDIGO PENAL, PELA CONSTITUIO DE 1988 ............................... 52 3.1 O (tradicional) modo como a dogmtica jurdica (mal)trata a mulher versus a (nova) principiologia constitucional .......................... 53 3.1.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ................................................ 59 3.1.2 Princpio da secularizao ......................................................................... 62 3.1.3 Princpio do acusatrio .............................................................................. 67 3.1.4 Razoabilidade e proporcionalidade............................................................ 71

3.2

Da inaplicabilidade do inciso VIII do artigo 107 do Cdigo Penal ......................................................................................................... 73

CONCLUSO ...................................................................................................... 75 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 80

INTRODUO

Pode um Estado que se diz Democrtico de Direito , com fundamento em dispositivo anterior Constituio, extinguir a punibilidade daquele que comete crime contra os costumes, nas ocasies em que a vtima casar com terceiro antes do trmino da ao penal?

A resposta questo formulada o objeto do presente (e pretensioso) estudo, que se articula em trs captulos.

No primeiro, aps uma anlise panormica sem a qual no seria possvel prosseguir sobre o cenrio jurdico brasileiro na atualidade, procura-se (re)estabelecer a diferena ontolgica entre os planos da vigncia e da validade, construindo-se o principal pressuposto terico para a realizao daquilo que se entende por filtragem hermenutico-constitucional do direito.

Posteriormente, examina-se o objeto do trabalho, isto , a modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro, sob as perspectivas histrica e dogmtica.

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Para facilitar a compreenso, o segundo captulo restou dividido em duas partes: a primeira trata do casamento da vtima com terceiro como causa extintiva da punibilidade, sendo observada sua origem e evoluo histrica, bem como sua aceitao na jurisprudncia, na doutrina e no direito aliengena; a segunda aborda as possibilidades de aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, ou seja, quais so suas hipteses de incidncia e seus requisitos legais.

No terceiro captulo, por sua vez, partindo-se da contraposio entre o (tradicional) modo como a dogmtica jurdica (mal)trata a mulher e a (nova) principiologia constitucional instituidora daquilo que se entende,

contemporaneamente, por Estado Democrtico de Direito , questiona-se a recepo (e, portanto, a aplicao) do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, pela Constituio de 1988.

Em sntese, trata-se de um estudo cuja finalidade no se limita a apresentar uma soluo definitiva para a problemtica levantada, mas, antes, busca construir um discurso crtico capaz de corresponder s demandas oriundas de uma nova sociedade, de um novo tempo e, inevitavelmente, de um novo direito.

CAPTULO 1 PRESSUPOSTOS TERICOS E CONTEXTO DA QUESTO

A abordagem do tema a que se prope a presente monografia requer a definio dos pressupostos tericos que lhe so pertinentes, bem como a elaborao de um adequado exame do contexto da questo.

Assim, mostra-se imprescindvel observar o estado da arte da hermenutica jurdica no Brasil e a crise vivida pela Constituio, passados quinze anos desde sua promulgao, para que se possa construir uma base (terica) slida e apropriada realizao da pretendida filtragem hermenutico-constitucional do art. 107, VIII, do Cdigo Penal.

1.1.

A situao da hermenutica jurdica no Brasil

O estudo da hermenutica jurdica ainda , sobremodo, deficiente no Brasil, eis que, predominantemente, vinculado aos cnones da hermenutica clssica.

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Ignora-se, pois, a revoluo paradigmtica, ocorrida no sculo XX linguistic turn , em que a linguagem, entendida historicamente como uma terceira coisa interposta entre um sujeito cognoscente e um objeto a ser conhecido, passa a ser condio de possibilidade de todo processo compreensivo (STRECK, 2003b, p. 197208).

Alheio a esta invaso da filosofia pela linguagem, o jurista permanece refm da filosofia da conscincia, acreditanto que o processo interpretativo o produto de uma operao realizada em partes: primeiro se conhece (subtilitas intelligendi); depois se interpreta (subtilitas explicandi); por fim se aplica (subtilitas applicandi).

Pressupe, ainda, a existncia de mtodos cientficos legado cartesiano que, oferecidos pela dogmtica jurdica, seriam capazes de garantir uma correta interpretao, isto , colocar disposio do sujeito cognoscente vrias tcnicas interpretativas: literal ou gramatical, histrica, sistemtica, sociolgica, teleolgica ou finalista, etc., que representam a crena no unvoco sentido da lei (STRECK, 2000a, p. 81-84; 94-96).

Assim, sob a aparncia de uma reflexo cientfica, os mtodos tm o objetivo de legitimar os resultados que o intrprete pretende alcanar, sendo a linguagem uma mera instrumentalidade.

Dito de outro modo, os mtodos de interpretao assumem o papel de libi terico para a emergncia das crenas que orientam a aplicao do direito, o que termina por fazer com que o intrprete da lei o juiz sinta-se exonerado de

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responsabilidade e atribua ao legislador as injustias decorrentes de suas sentenas.

Nesse mesmo sentido, continua presente nas academias a discusso voluntas legis (vontade e inteno da lei) e voluntas legislatoris (desejo e esprito do legislador), travada entre as escolas objetivistas e subjetivistas, respectivamente, ja no sculo XVIII.

Pode-se afirmar, portanto, que a hermenutica jurdica consagrada no Brasil atravs de autores como Carlos Maximiliano (2000), fortemente influenciada por Emilio Betti, sempre produto de um processo reprodutivo, que visa assegurar a objetividade dos resultados da interpretao e no se confunde com atribuio de sentido (STRECK, 2000a, p. 94-95).

Por bvio que o papel exercido pelo cursos jurdicos em nosso pas tm contribudo de forma extraordinria para o agravamento desta situao, eis que, ao invs de pretenderem construir um objeto de conhecimento sobre a realidade social, visam apenas normatiz-la e justific-la por meio de um conhecimento padronizado (FARIA, 1987, p. 47).

Conforme o Relatrio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico de 1986, as Faculdades de Direito
funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico oficial e no, propriamente, como centros de produo do conhecimento jurdico. Neste sentido, a pesquisa nas Faculdades de Direito est condicionada a reproduzir a sabedoria codificada e a conviver respeitosamente com as instituies que aplicam (e interpretam) o direito positivo. O professor fala de cdigos e o aluno aprende (quando aprende) em cdigos. Esta razo somada ao despreparo metodolgico dos docentes (o conhecimento jurdico tradicional um conhecimento dogmtico e as

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suas referncias de verdade so ideolgicas e no metodolgicas), explica porque a pesquisa jurdica nas faculdades de direito, na graduao e na ps-graduao, exclusivamente bibliogrfica, como exclusivamente bibliogrfica e legalista a jurisprudncia de nossos prprios tribunais (Avaliao e perspectiva, Relatrio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico apud FARIA, 1987, p. 34).

O mesmo relatrio afirma, ainda, que

Os juzes mais citam a doutrina consagrada que a sua prpria jurisprudncia (existem tribunais que em Direito Administrativo trabalham com um nico doutrinador e, em Direito Comercial, por exemplo, abalizam sua decises em autores (dois ou trs) que, de modo predominante, escreveram seus trabalhos imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial). E os professores mais falam de sua prtica forense do que das doutrinas e da jurisprudncia dos tribunais. O casusmo didtico a regra do expediente das salas de aula dos Cursos de Direito e o pragmatismo positivista o carimbo do cotidiano das decises. Os juzes decidem com os que doutrinam, os professores falam de sua convivncia casusitca com os que decidem, os que doutrinam no reconhecem as decises (Avaliao e perspectiva, Relatrio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico apud FARIA, 1987, p. 34).

Como facilmente se constata, a academia deixou de desempenhar a funo de espao crtico por excelncia para tornar-se um local de reproduo do status quo, limitando-se a formar tcnicos e no juristas, meros defensores e aplicadores da lei, operadores da ideologia dominante, repetidores (ou reprodutores) de um discurso jurdico uniforme e despreocupado, enfim, profissionais alienados do papel que o Direito deve exercer no cumprimento das conquistas constitucionais.

Com efeito, trata-se de indiscutvel manifestao daquilo que Warat denominou de sentido comum terico dos juristas, isto , um sistema de produo da subjetividade que coloca os juristas na posio de meros consumidores dos modos institudos da semiotizao jurdica (WARAT, 1995, p. 69).

Dito de outro modo, ao estabelecer um conjunto de pr-conceitos, crenas, fices, fetiches, hbitos, esteretipos, representaes que, por intermdio da

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dogmtica jurdica, disciplinam, anonimamente, a produo social da subjetividade dos operadores da lei e do saber do direito (WARAT, 1995, p. 96), o sentido comum terico amputa as possibilidades interpretativas do jurista, uma vez que nenhum homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se no (reconhecido) de uma comunidade cientfica, de um monastrio de sbios (WARAT, 1995, p. 68).

Nesse sentido, parece razovel afirmar, com Streck, que

o discurso jurdico-dogmtico, instrumentalizador do direito, fator impeditivo/obstaculizante do Estado Democrtico de Direito em nosso pas e, portanto, da realizao da funo social do Direito , traduzindo-se em uma espcie de censura significativa (STRECK, 2000a, p. 77).

Assim, mergulhado e conformado neste horizonte de sentido (pro)posto pela dogmtica jurdica, o jurista no consegue dar-se conta da radical transformao viragem ou guinada lingstica ocorrida no campo da hermenutica (jurdica) h mais de sculo (STRECK, 2000a, p. 51).

Com a mudana do paradigma da filosofia da conscincia para o paradigma da filosofia da linguagem, a linguagem torna-se condio de possibilidade de todo o processo interpretativo.

Conforme ensina Streck, interpretar deixa de ser um ato de reproduo de sentido (Auslegung) e passa a ser um ato de atribuio de sentido (Sinngebung), abandonando a idia de mero processo de subsuno, que nada mais do que a repristinao metafsica de um dedutivismo-silogstico (STRECK, 2003b, p. 5; 180).

De forma mais clara, rompe-se com o pensamento metafsico de que a linguagem um instrumento que fica disposio do intrprete , pela idia de

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antecipao de sentido, que ocorre no interior do crculo hermenutico, em que o intrprete fala e diz o ser na medida em que o ser se diz a ele.

Em outras palavras, para interpretar necessrio compreender e para que se possa compreender, ensina Gadamer, preciso ter uma pr-compreenso, que produto da relao intersubjetiva que o intrprete tem com o mundo, isto , sua tradio, sua situao hermenutica, sua historicidade temporalidade e faticidade (STRECK, 2003b, p. 197-208; 246-273).

a condio de ser-no-mundo que vai determinar o sentido do texto. A pergunta pelo sentido do texto jurdico uma pergunta pelo modo como esse sentido (ser do ente) se d, qual seja, pelo Dasein que compreende esse sentido (STRECK, 2003b, p. 6; 200-201).

Assim, assentada em uma matriz filosfica heideggeriana e gadameriana, a hermenutica passa a ser compreendida como um modo-de-ser existencialidade , superando-se a tradicional idia de (mero) procedimento, cnone, mtodo ou tcnica.

Desse modo, a viragem lingstica tem como principal mrito o deslocamento do locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivointerpretativo do procedimento para o modo-de-ser.

No entanto, segundo lio de Streck, vige ainda no imaginrio dos juristas uma concepo tradicional de racionalidade, calcada no fundamentum absolutum

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inconcussum veritatis fundamento ltimo, princpios epocais , que atravessa milnios, desde a idia platnica, a substncia aristotlica, o ens creatur da Idade Mdia, o cogito cartesiano, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental kantiano e, finalmente, a vontade do poder em Nietzsche, identificada por Heiddeger como o ltimo standard de racionalidade da era da metafsica (STRECK, 2003b, p. 253).

Assim, refratrio aos avanos decorrentes da viragem lingstica, o jurista falar (d)o Direito sempre a partir de sua situao hermenutica, de sua pr-compreenso, de seu modo-de-ser-no-mundo; falar a partir do seu j-sempre-sabido sobre o Direito, ou seja, de como o Direito sempre-tem-sido (STRECK, 2003b, p. 217).

Lamentavelmente, so os pr-juzos do intrprete que acarretaro prejuzos compreenso do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, obstaculizando a efetivao das promessas da modernidade atravs da jurisdio constitucional, que, como se ver, ainda no conseguiu assumir a funo que lhe foi conferida no constitucionalismo contemporneo.

do sentido que se tem da Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema jurdico, isto , no se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico desvinculado da antecipao de sentido que o intrprete tem da Constituio.

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Assim, uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio implica, inexoravelmente, aquilo que Streck denomina de baixa constitucionalidade (STRECK, 2003b, p. 217-220).

Nessa mesma linha, pode-se concluir que a ausncia de uma adequada compreenso da Constituio um dos principais elementos obstaculizadores do acontecer (Ereignen) do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito.

1.2. A crise da Constituio e do Estado Democrtico de Direito

Saramago, ao contar-nos a Histria do cerco de Lisboa, diferencia os diversos modos de compreenso da realidade:
Olhar, ver e reparar so maneiras distintas de usar o rgo da viso, cada qual com a sua intensidade prpria, at nas degeneraes, por exemplo, olhar sem ver, quando uma pessoa se encontra ensimesmada, situao comum nos antigos romances, ou ver e no dar por isso, se os olhos por cansao ou fastio se defendem de sobrecargas incomodas. S o reparar pode chegar a ser viso plena, quando num ponto determinado ou sucessivamente a ateno se concentra, o que tanto suceder por efeito de uma deliberao de vontade quanto por uma espcie de estado sinestsico involuntrio em que o visto solicita ser visto novamente, assim se passando de uma sensao a outra, retendo, arrastando o olhar, como se a imagem tivesse de produzir-se em dois lugares distintos do crebro com diferena temporal de um centsimo de segundo, primeiro o sinal simplificado, depois o desenho rigoroso, a definio ntida, imperiosa (SARAMAGO, 1989, p. 166).

Passados quinze anos desde a promulgao da Constituio de 1988, pode-se dizer, utilizando as palavras de Saramago, que, embora muitos a vejam e, at mesmo, a olhem, apenas alguns repararam em toda sua materialidade, o que imprescindvel para compreender os detalhes do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito e efetivar as promessas incumpridas da modernidade.

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Dito de outro modo, o jurista brasileiro, imerso na crise do paradigma da filosofia da conscincia, como anteriormente referido, parece no se ter dado conta tambm do advento do Estado Democrtico de Direito, estampado no prembulo e no art. 1 da Constituio de 1988.

Com Streck, possvel afirmar que

no houve a devida compreenso do sentido do Estado Democrtico de Direito, ou seja, o Estado Democrtico de Direito no foi compreendido como (esse como o hermenutico als). Em face de uma baixa constitucionalidade, o ser do ente Estado Democrtico de Direito e suas possibilidades da realizao da funo social do Direito ficou difuso, diludo, mal-compreendido (STRECK, 2003b, p. 43-44).

Com efeito, no houve no Brasil discusso como o Debate de Weimar do qual resultou a (moderna) Teoria da Constituio , razo pela qual ainda se utiliza, nos principais cursos jurdicos do pas, a superada (clssica) Teoria Geral do Estado proposta por Georg Jellinek (1981), ignorando-se que a Constituio passou a ser considerada o regime (ou agir) poltico do Estado; o contrato social firmado entre a sociedade e o Estado (BERCOVICI, 2003, p. 84-88).

Desse modo, no constitucionalismo contemporneo, no possvel compreender a Constituio sem entender o Estado, eis que a existncia histrica e concreta do segundo pressuposto condio de possibilidade da primeira (BERCOVICI, 2003, p. 132).

Segundo Jorge Miranda, houve uma verdadeira revoluo copernicana no direito pblico. Com a redemocratizao ocorrida aps a II Guerra Mundial, os Estados soberanos instituram em suas cartas magnas uma srie de valores e princpios vinculantes que representam o acordo e o consenso de uma comunidade

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poltica e moldam o denominado Estado constitucional, cujas bases esto fundadas nos ideais de democrticos e no respeito ao direitos fundamentais (STRECK, 2003b, p. 18).

Supera-se, desse modo, a concepo liberal de um Estado ordenador, no qual o que no proibido permitido, e cujo poder central o Legislativo, bem como a concepo social de um Estado promovedor, em que se investe em polticas pblicas e se intervm na economia, e cujo poder central o Executivo (STRECK, 2000a, p. 44-45).

O Estado Democrtico de Direito, muito mais do que um novo modelo, uma proposta emancipatria e civilizatria , visto que ultrapassa as formulaes anteriores, impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo de transformao da realidade (social) atravs do direito, que passa a ser um instrumento de ao concreta do Estado (STRECK; MORAIS, 2003, p. 94).

Ainda com Streck,

o Estado Democrtico de Direito representa, assim, a vontade constitucional de realizao do Estado social. nesse sentido, que ele um plus normativo em relao ao direito promovedor-intervencionista prprio do Estado social de direito (STRECK, 2000a, p. 39).

Nesse sentido, inegvel que o ordenamento constitucional brasileiro aponta para um Estado forte, intervencionista e regulador, em que o Direito recupera sua especificidade, onde se fazem presentes as conquistas democrticas, as garantias jurdico-legais e a implantao das promessas da modernidade (STRECK; MORAIS, 2003, p. 79; 92).

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Com efeito, apenas o cumprimento do texto constitucional condio de possibilidade para a implantao das promessas da modernidade, em um pas como o Brasil, onde o welfare state, ou Estado providncia, sequer aconteceu (STRECK, 2000a, p. 21-32).

Pode-se dizer, ento, que

na Constituio se coloca o modo, dizer, os instrumentos para buscar/resgatar os direitos de segunda e terceira geraes, via institutos como substituio processual, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno (individual e coletivo) e tantas outras formas, porque no contrato social do qual a Constituio explicitao h uma confisso de que as promessas da realizao da funo social do Estado no foram (ainda) cumpridas (STRECK, 2003b, p. 85).

Em outras palavras, no Estado Democrtico de Direito h um sensvel deslocamento da esfera do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder Judicirio (STRECK; MORAIS, 2003, p. 98), que elevado a um local de destaque perante os demais poderes, transcendendo a clssica diviso do checks and balances (STRECK, 2000a, p. 43-45).

Cabe observar que, aqui, assume-se uma postura, inquestionavelmente, substancialista corrente defendida por juristas como Andreas Krell, Clmerson Clve, Dalmo Dallari, Eros Roberto Grau, Fbio Comparato, Gilberto Bercovici, Ingo Sarlet, Jacinto Coutinho, Lenio Streck, Paulo Bonavides e outros, no Brasil; e como Bruce Ackerman, Garcia Herrera, Jorge Miranda, Konrad Hesse, Laurence Tribe, Luigi Ferrajoli, Mauro Cappelletti, e outros, no exterior , que acredita, ainda, no constitucionalismo dirigente-social-compromissrio e, portanto, que Constituio deve resgatar sua fora normativa, concretizando o Estado Democrtico de Direito mediante a jurisdio constitucional.

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Ao contrrio do sustentando por Habermas (1997) que, justia seja feita, nunca pensou em aplicar sua teoria a pases como o Brasil , a (nova) funo do Judicirio no implica, de modo algum, concorrncia com o sistema tradicional de representao poltica, eis que os papis desempenhados por ambos os poderes tm, atravs de uma relao de complementariedade, como finalidade nica o fortalecimento do regime democrtico.

Para tanto, Cappelletti ensina que mais cedo ou mais tarde o poder judicirio ter de aceitar a realidade da transformada concepo do direito e da nova funo do Estado. Para isso, os juzes devero controlar e exigir o cumprimento do dever do Estado de intervir ativamente na esfera social. A atividade de interpretao e realizao das normas sociais na constituio implica, necessariamente, um alto grau de criatividade do juiz, o que, por si s, no o torna legislador (CAPPELLETTI, 1993, p. 41-42; 92).

Nesse contexto, a jurisdio constitucional assume (ou desempenha) funo imprescindvel para a concretizao do Estado Democrtico de Direito e para a efetivao das promessas constitucionais, atravs de decises manipulativas, construtivas, complementares, redutivas, aditivas, etc.

Dito de outro modo, no Estado Democrtico de Direito compete, sobretudo, ao poder Judicirio tornar efetivo o texto constitucional e fazer com que a Constituio deixe de ser uma simples carta de declaraes, intenes e propsitos, ou, pior ainda, uma mera folha de papel.

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Contudo, para isso, no possvel que o Supremo Tribunal Federal, em pleno sculo XXI, continue a trabalhar com conceitos como normas-constitucionais autoaplicveis (self-executing) e no auto-aplicveis (not self-executinig), classificao inspirada no sistema norte-americano e introduzida no Brasil por Rui Barbosa (KRELL, 2000, p. 32-33); ou, ainda, que se recuse, at hoje, a controlar os pressupostos constitucionais da edio de medidas provisrias pelo governo federal, limitando-se a uma atitude de judicial self-restraint.

Com efeito, passados quinze anos desde a promulgao da Constituio, inquestionvel que grande parcela dos princpios e regras nela previstos permanecem absolutamente ineficazes. Lamentavelmente, a Constituio e tudo o que representa o constitucionalismo contemporneo ainda no atingiu seu devido lugar no cenrio brasileiro.

Todavia, a efetivao das promessas constitucionais e o acontecer do Estado Democrtico de Direito dependem, fundamentalmente, de um acordar para a(s) crise(s) que permeia(m) o universo jurdico.

Segundo Streck, ultrapassados os modelos de Estado liberal e social, a dogmtica jurdica brasileira e, conseqentemente, os operadores do Direito permanecem assentados em um paradigma liberal-individualista-normativista, que todos sabem j no ser mais suficiente (STRECK, 2000a, p. 33).

Ocorre que a sociedade ps-moderna, cujos conflitos so de ndole predominantemente transindividual, demanda solues mais complexas, exigindo do

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jurista uma mudana na percepo da prpria funo do Direito e de sua posio no Estado Democrtico de Direito, isto , um novo modo de produo do Direito.

Em outras palavras, continua-se a olhar o novo paradigma constitucional com os olhos do velho modelo de direito liberal-individualista-normativista (STRECK, 2003b, p. 16-18).

Como proceder, ento, diante de tais circunstncias? O primeiro passo, como j foi visto, perceber a crise como crise (STRECK, 2000a, p. 68); o segundo, dentre muitos, realizar urgentemente a necessria filtragem hermenutico-constitucional do direito.

1.3.

A necessidade de uma filtragem hermenutico-constitucional com base

no restabelecimento da diferena (ontolgica) entre vigncia e validade ou entre texto e norma

Com efeito, restou evidente, at ento, que a compreenso da Constituio em toda sua materialidade e, conseqentemente, o acontecer do Estado Democrtico de Direito exigem um novo modo de produo do direito.

Todavia, para tanto, no possvel olhar o novo (paradigma constitucional) com os olhos do velho (paradigma liberal-individualista-normativista), sob pena de envelhecer-se o novo antes mesmo que ele aparea (STRECK, 2003b, p. 212).

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Nesse sentido, torna-se de relevante importncia a discusso acerca das condies de possibilidade que tm os juristas de construir um discurso (crtico) que aponte para a superao das crises paradigmticas apresentadas.

Imprescindvel, pois, realizar uma filtragem hermenutico-constitucional de todo o sistema jurdico sob os auspcios de uma teoria garantista, isto , urge uma releitura constitucional de toda legislao precedente Constituio que a afronte, tal como ocorreu no processo de derrogao das normas fascistas operado pelo Tribunal Constitucional italiano (PALAZZO, 1989, p. 90).

Conforme ensinam Canotilho e Moreira,

A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deva ser lida luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se no conforme com ela. So trs as componentes principais desta preeminncia normativa da Constituio: (a) todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituio (princpio da interpretao conforme Constituio); (b) as normas de direito ordinrio desconformes com a Constituio so invlidas, no podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser anuladas pelo Tribunal Constitucional; (c) salvo quando no exequveis por si mesmas, as normas constitucionais aplicam-se directamente, mesmo sem lei intermediria, ou contra ela e no lugar dela (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 45-46).

No que se refere ao direito anterior e vigente, portanto incompatvel com a nova Constituio, o problema pode, teoricamente, receber duas solues distintas, segundo lio dos mestres lusitanos,
(a) fazer cessar automaticamente, com a entrada em vigor da Constituio, a vigncia do direito ordinrio anterior que seja incompatvel como ela; (b) considerar o direito anterior no mesmo p que o direito posterior, pelo que as normas incompatveis com a Constituio continuam em vigor enquanto no forem declaradas inconstitucionais nos termos gerais (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 254).

No caso do direito brasileiro, entretanto, s aceitvel a primeira hiptese princpio lex posterior revogat priori , eis que a segunda ocasio inadmissvel em

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face

impossibilidade

de

inconstitucionalidade

superveniente

em

nosso

ordenamento jurdico:
CONSTITUIO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou constitucional ou no lei. Lei inconstitucional uma contradio em si. A lei constitucional quando fiel Constituio; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vcio da inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A Constituio sobrevinda no torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias. A lei maior valeria menos que a lei ordinria. 2. Reafirmao da antiga jurisprudncia do STF, mais que cinqentenria. 3. Ao direta de que se no conhece por impossibilidade jurdica do pedido (ADIn 02/DF Rel. Min. Paulo Brossard Tribunal Pleno STF j. em 06/02/92 DJ 21/11/97).

Resta, portanto, concordar com Ferrajoli:

En un ordenamiento de constitucin rgida como es el nuestro, frente a una ley dudosa de validez, tanto el juez como el jurista tienen ante s dos caminos igualmente legtimos: pueden hacerla cuadrar com la Constitucin, aportando interpretaciones que reduzcan su alcance normativo pero legitimando as su conservacin; o pueden enfatizar el contraste com la Constitucin, acentuando los apectos de invalidez de aqulla pero avalando de este modo, en tanto la norma no sea anulada, interpretaciones anticonstitucionales (FERRAJOLI, 1998, p. 879).

Em outras palavras, preciso adequar o ordenamento jurdico vigente ao novo fundamento de validade topos hermenutico que a Constituio, eis que um texto jurdico somente vlido se estiver em conformidade com o novo paradigma constitucional. Da porque a necessria constitucionalizao do direito (herdado). Afinal de contas, h quem proponha de modo at bastante radical, mas no desarrazoado que se deve fazer novos Cdigos sempre que se promulgar uma nova Constituio, a fim de evitar a aplicao de leis (anteriores) revelia do novo fundamento de validade do sistema jurdico (ASA, 1964).

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Contudo, lamentavelmente, parece que no interior da tradio jurdica predomina um certo fascnio em torno do direito infraconstitucional, de forma que diversas leis tm em face de uma timidez hermenutica permanecido intactas em nosso ordenamento jurdico (PALAZZO, 1989, p. 88).

Observe-se, nesse sentido, a enorme quantidade de normas processuais-penais anteriores Constituio e em total desconformidade com ela que, muito embora vigentes, perderam sua validade e, de modo reiterado, permanecem ainda sendo aplicadas no cotidiano dos operadores do direito: (a) agravante da reincidncia, que implica indisfarvel bis in idem; (b) crimes hediondos (estupro, p. ex.) processados mediante ao privada; (c) assistente de acusao, (d) recurso de ofcio e (e) mutatio libelli, que violam flagrantemente o princpio do acusatrio; (f) a enorme e proliferante quantidade de normas penais em branco, que ofendem o princpio da legalidade; (g) contravenes penais e crimes de mera conduta, afrontando o princpio da secularizao; para no falar da (h) absoluta desproporcionalidade entre as penas previstas no Cdigo Penal (COPETTI, 2000).

Desse modo, enquanto o poder encarregado de fazer as leis no elaborar as necessrias correes legislativas, cabe ao Poder Judicirio atravs de sua funo transformadora, tpica do Estado Democrtico de Direito adequar a legislao ordinria, oriunda do velho ordenamento jurdico, ao novo paradigma constitucional, utilizando-se para tal de modernos mecanismos hermenuticos, como a

interpretao conforme Constituio, a nulidade parcial sem reduo de texto e a declarao de inconstitucionalidade das leis incompatveis com a Constituio.

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A jurisdio constitucional, portanto, mais do que uma forma de controle dos poderes, alada condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito. O juiz tem, atravs de um leque de opes hermenuticas, o dever de aplicar a norma to-somente em seu sentido constitucional.

Com efeito, no h texto infraconstitucional imune filtragem constitucional; no h textos blindados (STRECK, 2003b, p. 81 e 668). Ao contrrio do que se imagina, at mesmo leis que descriminalizam esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, sem que isso viole o princpio da legalidade (TOLEDO, 2000, p. 21-29). O legislador (ordinrio) no livre para estabelecer tipos ou favores penais, pois est vinculado e, portanto, deve obedincia Constituio.

Nesse sentido, no h liberdade de conformao do legislador (CANOTILHO, 1982, p. 215-287), eis que ele se encontra intrinsecamente preso aos limites hermenuticos estabelecidos na Constituio.

Observe-se, para tanto, recente manifestao do Supremo Tribunal Federal:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES. CONDENADOS PELOS CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAO CONFORME. REFERENDO DE MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. A concesso de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exerccio do poder discricionrio do Presidente da Repblica, limitado vedao prevista no inciso XLIII do artigo 5 da Carta da Repblica. A outorga do benefcio, precedido das cautelas devidas, no pode ser obstado por hipottica alegao de ameaa segurana social, que tem como parmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenao. Interpretao conforme a Constituio dada ao 2 do artigo 7 do Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicao, assegurando-se legitimidade indulgencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no perodo de frias forenses (ADIn 2795 MC/DF Rel. Min. Maurcio Corra Tribunal Pleno STF j. em 08/05/03 DJ 20/06/03).

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Por outro lado, no se pode olvidar a existncia de um fator que sustenta a crise do modelo liberal-individualista-normativista de direito e enfraquece, sobremodo, a realizao de uma filtragem hermenutico-constitucional: a metafsica equiparao que faz a dogmtica jurdica entre os planos da vigncia e da validade (STRECK, 2003b, p. 384-385).

Conforme ensina Serrano, possvel, inclusive, estabelecer um paralelismo entre vigncia-democracia e validade-estado (constitucional) de direito. Com efeito, h normas que, por mais majoritrias que sejam em relao sua promulgao, so invlidas de pleno direito (SERRANO, 1999, p. 109-116).

Dito de um outro modo, possvel afirmar que a legitimidade democrtica de uma determinada norma no requisito suficiente para sua validade jurdica, e que, por isso a Constituio um remdio contra maiorias eventuais (STRECK, 2003b, p. 572).

Assim, de acordo com aquilo que, contemporaneamente, entende-se por hermenutica jurdica, vigncia e validade no podem mais ser entendidas de forma entificada, como se a vigncia fosse o ente, e a validade, seu ser.

Segundo Ferrajoli, uma teoria garantista do direito no somente penal inicia pela diferena entre a vigncia, a validade e a eficcia das normas, visto que esta distino essencial para compreender a estrutura normativa do Estado de Direito, que se carateriza
a) por la pertenencia de la normas vigentes a niveles diversos y jerrquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior y como fctico en la relacin com el superior;

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b) por la incorporacin a las normas superiores de obligaciones y prohibiciones que disciplinan la produccin de las normas inferiores y cuya observancia es condicin de la efectividad de las primeras y de la validez de las segundas; c) por las antinomias producidas por las violaciones de las normas superiores por parte de las inferiores y por la simultnea vigencia de unas, aun cuando inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez; d) por la consiguinte ilegitimidad juridica que en alguna medida afecta siempre a los poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor cuanto ms amplia pero inefectiva resulte la incorporacin limitativa de los deberes a los niveles ms altos del ordenamiento (FERRAJOLI, 1998, p. 872).

Nesse sentido, Ferrajoli denuncia:

La pobreza del lenguaje terico, que ignora la categora de la vigencia como concepto diferente tanto de la validez como de la eficacia, revela una incomprensin de la especificidad del estado de derecho (FERRAJOLI, 1998, p. 360).

O mestre italiano afirma, expressamente, que uma das particularidades do Estado (constitucional) de Direito a dicotomia vigncia-validade:
La especificidad del moderno estado constitucional de derecho reside precisamente en el hecho de que las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no slo requisitos de regularidad formal, sino tambin condiciones de justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la validez, inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones iuspositivistas de derecho vlido, ya sean normativistas o realistas, tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente formales. La mayor parte de las objeciones o de las declaraciones de ilegitimidad o de invalidez de una ley, una sentencia o un acto administrativo no tinenen de hecho que ver com defectos formales, sino com defectos sustanciales (FERRAJOLI, 1998, p. 358).

Da mesma forma, Serrano no admite qualquer das definies de validade propostas pelas teorias reducionistas: (a) iusnaturalismo, que reduz a validade justia; (b) formalismo tico, que reduz a justia validade; (c) realismo jurdico, que nega a validade, submetendo-a eficcia; e (d) positivismo legalista, cujo maior expoente Kelsen (1986), que equipara vigncia validade (SERRANO, 1999, p. 36-50).

Assim, atravs de uma teoria garantista, pode-se adotar a definio proposta por Serrano, sendo juzo de vigncia

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aquel que va referido a la mera constatacin de la existencia de una norma en el interior de un sistema jurdico. Es un juicio de hecho o tcnico, pues se limita a constatar que la norma cumple los requisitos formales de competencia, procedimiento, espacio, tiempo, materia y destinatario; y como tal juicio de hecho es suscetible de verdad y falsedad (SERRANO, 1999, p. 51).

E, por outro lado, ainda com o mestre espanhol, aceitar como juzo de validade
aquel en virtud del cual se declara (si es positivo) que una determinada norma (cuya vigencia formal se h comprobado como verdadeira) se adecua adems en su contenido a las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento com independencia de ques estas determinaciones sean reglas o principios, valorativas o neutras, justas o injustas, eficazes o ineficazes (SERRANO, 1999, p. 51).

Como se v, o conceito de vigncia encontra-se umbilicamente ligado ao de validade formal, pois sempre que no houver condies formais competncia, procedimentos, etc. para a produo normativa, esta sequer poder ingressar no plano da vigncia (FERRAJOLI, 1998, p. 359; 874).

A vigncia , portanto, um pr-requisito da validade (SERRANO, 1999, p. 49), eis que pode uma norma ser vigente e invlida, porm no pode ser vlida sem ser vigente.

Conforme Serrano, incorre-se, inclusive, em pleonasmo quando se faz referncia a uma norma jurdica vigente, pois, desse modo, atribuem-se dois predicados idnticos ao mesmo substantivo (SERRANO, 1999, p . 23-24; 102).

Da mesma forma, com base no que a fenomenologia hermenutica denomina de diferena ontolgica, no mais possvel que o texto continue sendo equiparado norma, como se aquele carregasse esta (STRECK, 2003b, p. 242-244).

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Todavia, sustentar que haja uma diferena ontolgica entre texto e norma no significa afirmar que exista uma separao entre ambos, mas apenas que os textos no subsistem como textos. No h textos (jurdicos) sem norma; eles s existem normados, da mesma forma como o ser "" sempre ser de um ente, e o ente s "" no seu ser.

Nesse sentido, pode-se inclusive dizer que um mesmo texto capaz de, no transcorrer do tempo, produzir diferentes normas. Observe-se, para tanto, que o mesmo texto da Constituio norte-americana que, na dcada de 50, deu azo a uma norma que sustentava a constitucionalidade da discriminao racial, dcadas aps, oportunizou o surgimento de outra norma, com sentido diametralmente oposto, dando pela inconstitucionalidade de tal discriminao (STRECK; FELDENS, 2003 p. 66-67).

Com efeito, segundo lio de Mller, a norma no est contida no texto, mas sempre o produto de sua interpretao. Ocorre que o intrprete no se depara com um texto infraconstitucional sem um sentido da Constituio (MLLER, 1999, p. 6869).

Destaque-se que a filtragem hermenutico-constitucional deve ser entendida enquanto processo de compreenso que ocorre no interior do crculo hermenutico, no como mera operao de contraposio de um texto infraconstitucional Constituio (STRECK, 2003b, p. 220-221).

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a partir do modo-de-ser-no-mundo do intrprete e, conseqentemente, de sua compreenso da Constituio que exsurgir a norma, vlida ou no.

Para tanto, Hesse ensina que no possvel interpretar sem que haja uma prvia teoria da Constituio. A pr-existncia de uma teoria constitucional condio de possibilidade para que o intrprete compreenda a norma, que somente ser vlida se o seu contedo apresentar-se em conformidade com a Constituio, entendida em sua materialidade e substancialidade (HESSE, 1983, p. 40).

A filtragem hermenutico-constitucional do direito a ser realizada pelo intrprete a partir do novo topos hermenutico e com base na diferena ontolgica entre vigncia e validade depender, portanto, do sentido que este tem da Constituio e do Estado Democrtico de Direito e, inevitavelmente, de sua situao hermenutica.

Estes so, em sntese, os alicerces sem os quais no seria possvel sustentar a construo terica que est por se desenvolver.

CAPTULO 2 DA MODALIDADE DE EXTINO DA PUNIBILIDADE DECORRENTE DO CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO

Visto que ainda h inmeras normas no ordenamento jurdico brasileiro que no foram devidamente confrontadas com o novo paradigma constitucional, razo pela qual permanecem vigentes no interior do sistema, sendo aplicadas cotidianamente, deve-se perguntar: a modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro art. 107, VIII, do CP restou recepcionada pela Constituio de 1988?

Para responder questo, preciso realizar uma anlise mais aprofundada acerca de tal causa de extino da punibilidade, isto , sua origem e as posies doutrinrias e jurisprudenciais que a sustentam; bem como acerca de suas possibilidades de aplicao, ou seja, as hipteses de incidncias e os requisitos previstos em lei.

Isto o que se pretende desenvolver neste captulo.

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2.1

Do casamento da vtima com terceiro como causa de extino da

punibilidade do ru

Para que se possa compreender a problemtica referente (no-)recepo do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, faz-se mister refletir acerca das razes de tal modalidade de extino da punibilidade. Mostra-se tambm necessrio observar o tratamento que a jurisprudncia e a doutrina tm dispensado em relao sua aplicabilidade, bem como verificar a sua correspondncia nos demais ordenamentos jurdicos.

2.1.1 Histrico

Muito embora no houvesse qualquer previso legal que extinguisse a pena em face do casamento da vtima com terceiro (estranho ao crime), a aplicao analgica da causa extintiva de punibilidade decorrente do casamento da ofendida com seu ofensor gera controvrsias na jurisprudncia e na doutrina brasileira desde a vigncia do Cdigo Penal de 1890.

Francisco Jos Viveiros de Castro, ainda no sculo XIX, presidiu sesso do Tribunal do Jri realizada em 25 de abril de 1896, na qual acolheu preliminar de perempo da ao penal em face do casamento da vtima com terceiro. Na ocasio, com fundamento no parecer exarado pelo Promotor de Justia, Dr. Esmeraldino Bandeira, o Magistrado decidiu que, com o advento do matrimnio e a

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cessao do ptrio poder, o novo representante da ofendida passou a ser seu marido, que, naquela oportunidade, no manifestara seu interesse em prosseguir na ao penal (VIVEIROS DE CASTRO, 1986, p. 148-161).

Nesse mesmo sentido, em que pese tratar-se de posicionamento minoritrio, decidiram o Superior Tribunal de Justia do Maranho, em 18 de fevereiro e em 27 de outubro de 1916 (PIRAGIBE, 1931, p. 134-135); o Superior Tribunal de Justia do Paran, em 05 de setembro de 1931 (PIRAGIBE, 1934, p. 70-76); e, tambm, a 1 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, em 1932, dentre outros (PIRAGIBE apud CARVALHO FILHO, 1958, p. 320).

A questo foi, ento, discutida durante a 1 Conferncia Brasileira de Criminologia, em 1936, no Rio de Janeiro, a fim de que o casamento da ofendida com terceiro pudesse ser includo como modalidade de extino da punibilidade no Projeto de Cdigo Penal, de 1935 (CARVALHO FILHO, 1958, p. 322-323).

Contudo, apesar do esforo de juristas do porte de lvaro Goulart de Oliveira, posteriormente nomeado ministro do STF, e de Bulhes Pedreira, renomado advogado criminalista da poca, e de aprovao unanimidade no encontro realizado, o ento Presidente da Repblica, Getlio Vargas, confiou a Alcntara Machado, emrito professor da Faculdade de Direito de So Paulo, a tarefa de formular novo projeto (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 220-222).

Aps a entrega do novo projeto, que sofreu incontveis modificaes em seu texto, foi publicado, em 07 de dezembro de 1940, o Decreto-Lei n 2.848 atual

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Cdigo Penal , no qual no constava a to discutida modalidade de extino da punibilidade.

Todavia, a jurisprudncia no suporta e cede diante da forte presso exercida por parte da doutrina, mormente no final da dcada de 50. Conforme lio de Carvalho Filho, no possvel perder-se de vista que
o interesse da sociedade o casamento da ofendida. Interesse preferente ao da punio do sedutor, tanto que nos crimes contra os costumes a regra a queixa privada com a sua relevante conseqncia, o perdo. Do ponto de vista social, propriamente, no importa case a ofendida com o ofensor, ou com o estranho. A famlia est constituda, sob a gide da lei, respeitada, sobremodo, a liberdade de escolha, essencial validade de atos dessa natureza (CARVALHO FILHO, 1958, p. 325).

Desse modo, no obstante a falta de previso legal, em 09 de agosto de 1961, no (desapercebido) julgamento do AI n 23.918-SP, o Supremo Tribunal Federal, atravs de sua Segunda Turma, Rel. Min. Lafayette de Andrada, reconheceu pela primeira vez a possibilidade de aplicar-se o casamento da vtima com terceiro como causa extintiva da punibilidade do ru.

Um ano depois, em 1962, o Supremo Tribunal Federal discute a questo mais detalhadamente e ratifica seu posicionamento:
SEDUO. Casamento da ofendida no curso da ao penal. Extino da punibilidade. Recurso de habeas corpus. Seu provimento (RHC n 39.071MG Rel. Min. Henrique DAvilla Tribunal Pleno STF j. em 05/09/62 DJ 06/09/62).

At que, finalmente, em 1964, o Supremo Tribunal Federal solidifica seu entendimento atravs da deciso:
CORRUPO DE MENORES. Casamento da ofendida. Extingue a responsabilidade, determinando o arquivamento do processo, nos crimes de ao privada, o casamento da ofendida com terceiro que, no prazo de seis meses, deixa de exercer o direito de representao como chefe da sociedade conjugal, salvo se ela prpria insistir no prosseguimento da causa

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(RHC n 40.326-PR Rel. Min. Villas Bas Tribunal Pleno STF j. em 08/04/64 DJ 07/05/64).

Com efeito, urge ento a necessidade de consolidar a communis opinio, razo pela qual, um dia aps a deciso supramencionada, emitida a seguinte orientao jurisprudencial:
Smula 388 O casamento da ofendida com quem no seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ao penal s pode prosseguir por iniciativa da prpria ofendida, observados os prazos legais de decadncia e perempo.

Ultrapassada mais de uma dcada, em 16 de outubro de 1975, a Smula 388 cancelada a partir do seguinte julgamento:
HABEAS CORPUS. I. Crime de corrupo de menores. Ao pblica. Condenao. II. O casamento da ofendida com terceiro no influi no andamento da ao penal pblica, contra seu ofensor, face ao disposto nos arts. 225, 1, I, e 104 do Cdigo Penal, c.c. os arts. 25 e 42 do Cdigo de Processo Penal. Revogao da Smula n 388. III. Habeas corpus denegado (RHC n 53.777-MG Rel. Min. Thompson Flores Tribunal Pleno STF j. em 16/10/75 DJ 10/09/76).

Todavia, em que pese o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, prevalece o sentido da (cancelada) Smula 388, eis que, em 24 de maio de 1977 casualmente o mesmo ano da promulgao da Lei do Divrcio , atravs da Lei n 6.416, o casamento da ofendida com terceiro inserido no Cdigo Penal como causa extintiva da punibilidade (GARCIA, 1977, p. 7):
Art. 108. Extingue-se a punibilidade: [...] IX pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com violncia ou grave ameaa e se ela no requerer o prosseguimento da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da celebrao.

Diante de tal alterao legislativa, o Supremo Tribunal Federal abdica do posicionamento por ele firmado dois anos antes e sem fazer o devido controle de constitucionalidade aplica o novo dispositivo legal:

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CRIME DE SEDUO. Ao penal em andamento. Casamento da vtima com terceiro. Inocorrendo violncia e demonstrado o desinteresse da vtima, extingue-se a punibilidade, consoante o disposto no art. 108, inc. IX, do Cdigo Penal, com a modificao introduzida pela Lei n 6.416/77. Recurso Extraordinrio conhecido, mas improvido (RE n 90.221-DF Rel. Min. Djaci Falco Segunda Turma STF j. em 18/09/79 DJ 15/10/79).

Em face das controvrsias geradas em torno das hipteses de incidncia do novo dispositivo (JESUS, 1979, p. 419), o legislador, em 11 de julho de 1984, com a reforma do Cdigo Penal mediante a promulgao da Lei n 7.209, modifica-lhe a redao, originando o texto atual:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] VIII Pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no captulo anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao.

Passados quase vinte anos, tal modalidade de extino da punibilidade ainda no teve sua constitucionalidade devidamente questionada; pelo contrrio, como se ver mais adiante ao analisar a jurisprudncia ptria, as mais altas cortes do pas vm, reiteradamente, aplicando-a, de modo que a atual discusso travada pela doutrina gira em torno das possibilidades de aplicao analgica do referido dispositivo aos casos em que houver a caracterizao da unio estvel da vtima com terceiro.

2.1.2 Jurisprudncia

A jurisprudncia, por sua vez, nunca negou validade ao dispositivo depois de sua entrada em vigncia, isto , desde maio de 1977 at os dias de hoje.

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Em relao extenso do favor legal aos casos de unio estvel, j manifestouse, inclusive, o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. Penal. Processo penal. Estupro. Negativa de autoria. Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato. [...] 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao penal, causa de extino da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, tambm, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegao deve ser feita antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. O recorrente s fez aps o trnsito em julgado. Negado provimento ao recurso (RHC n 79788-MG Rel. Min. Nelson Jobim Segunda Turma STF j. em 02/05/00 DJ 17/08/01).

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justia:

PENAL. Responsabilidade. Crime de estupro. Violncia presumida. Unio estvel da vtima com terceiro. Extino da punibilidade. Possibilidade. Recurso desprovido. I. No obstante o Cdigo Penal prever como forma de extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes, o casamento civil da vtima com terceiro, deve-se admitir, para o mesmo efeito, a figura jurdica da unio estvel (precedentes do STF e desta Corte). II. Hiptese em que a vtima do crime de estupro, cometido mediante violncia presumida, casou-se com o ru somente no mbito religioso, restando configurada a unio estvel e, portanto, extinta a punibilidade. III. Recurso desprovido (RESP n 493149-AC Rel. Min. Gilson Dipp Quinta Turma STJ j. em 19/08/03 DJ 22/09/03).

Entre outros, o Tribunal de Justia do Distrito Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. Estupro. Violncia presumida (artigo 213 c/c o 224, alnea c, e artigo 226, inciso III, todos do cdigo penal). Preliminar. Recurso ministerial. [...] Estupro praticado sem violncia ou grave ameaa. Casamento da vtima com terceiro. Analogia in bona partem. Equiparao. Unio estvel. Extino da punibilidade. [...] A lei processual penal, nos crimes contra os costumes cometidos sem violncia ou grave ameaa, preceitua que, casando-se a vtima com o autor do fato ou com terceiro, se desejar o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal deve requerer expressamente no prazo de 60 (sessenta) dias. Verifica-se o sentido unvoco da norma em prestigiar mais uma vez a vtima dessa espcie de crime, ao tentar reestruturar sua vida emocional, contraindo matrimnio posteriormente, no mais deseja se submeter ao strepitus fori, deixando de requerer o prosseguimento do feito. Invocando-se a analogia in bona partem, pode-se equiparar o matrimnio unio estvel, importando na extino da punibilidade do denunciado nos termos do artigo 107, incisos VII e VIII do Cdigo Penal. Rejeitada a preliminar de intempestividade e negado provimento ao recurso. Unnime (RSE n 007895-5 Rel. Des. Vaz de Mello Segunda Turma Criminal TJDF j. em 22/05/02).

E, tambm, o Tribunal de Justia do Estado do Acre:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. Apelao criminal. Estupro. Unio estvel da vtima com terceiro. Extino da punibilidade. Admissibilidade. 1. Em sede de crime de estupro, a unio estvel da vtima

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com terceiro ocorrida aps o delito acarreta a extino da punibilidade, mesmo se o enlace for de natureza religiosa. 2. Inteligncia do art. 107, inc. VIII, do Cdigo Penal. 3. Recurso a que se d provimento, declarando-se extinta a punibilidade, unanimidade (AC n 02000786-8 Rel. Des. Eliezer Scherrer Cmara Criminal TJAC j. em 20/09/02).

Ademais, com o passar dos anos a vtima passou a poder requerer expressamente o trmino da ao penal mesmo nos casos de ao pblica , transformando a restrita hiptese de perdo do ofendido (art. 105 do CP) em uma espcie de disponibilidade da acusao.

Nesse sentido, observe-se, por todas, a seguinte deciso:

HABEAS-CORPUS. Crime de estupro praticado contra menor, com treze anos de idade. Violncia presumida. Conhecimento e indeferimento. Ordem de habeas-corpus concedida ex-offcio: casamento da vtima com terceiro. 1. No caso de estupro praticado contra menor de 14 anos, a violncia, que circunstncia elementar do crime (Cdigo Penal, art. 213), no precisa ser real, pois presumida pela Lei (Cdigo Penal, art. 224, a). [...] 4. Ordem de habeas-corpus concedida ex-offcio em face da extino da punibilidade, pelo casamento da vtima com terceiro, eis que o crime foi praticado sem violncia real ou grave ameaa e que a vtima demonstrou, expressamente, desinteresse no prosseguimento da ao penal (HC n 747000-PR Rel. Min. Maurcio Corra Segunda Turma STF j. em 04/03/97 DJ 09/05/97).

Do mesmo modo, nos demais cantos do pas, unanimidade, o art. 107, inciso VIII, do Cdigo Penal, permanece sendo cotidianamente aplicado, atravs de mero processo de subsuno, sem que haja uma nica deciso em sentido contrrio.

Para tanto, observe-se as decises dos Tribunais de Justia dos Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Norte, respectivamente:
APELAO CRIMINAL. Atentado ao pudor mediante fraude. Casamento da vtima com terceiro. Extino da punibilidade. Extingue a punibilidade pelo casamento da vtima com terceiros desde que no haja violncia real ou grave ameaa vtima e que esta no requeira, no prazo de 60 dias o prosseguimento da ao, no havendo necessidade da intimao da vtima, no s por no ser prevista em lei, no tendo amparo legal, como pode ser inconveniente por perturbar a tranqilidade do casamento a que a extino visa (AC n 199805001565 Rel. Des. Jos Carlos Watzl Primeira Cmara Criminal TJRJ j. em 09/05/00).

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ESTUPRO. Violncia presumida. Casamento da vtima com terceiro antes mesmo da prolao da sentena. Extino da punibilidade decretada. Inteligncia do art. 107, inc. VIII, do Cdigo Penal (AC n 181876-4/00 Rel. Des. Kelsen Carneiro Terceira Cmara Criminal TJMG j. em 06/03/01). REVISO CRIMINAL. Peticionrio condenado pela prtica dos delitos previstos no art. 213, c/c o artigo 224, alnea a, ambos do Cdigo Penal, que alega, preliminarmente, que a punibilidade se encontra extinta pelo casamento da vtima com terceiro (art. 107, inciso VIII do Cdigo Penal) e, no mrito, que no ficou caracterizada a violncia presumida. Preliminar acolhida. Prova do casamento da ofendida com terceiro e aresto que reconheceu no ter ocorrido violncia real ou grave ameaa. Ofendida que no requereu o prosseguimento do inqurito ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao. Dispositivo legal que tem por objetivo o resguardo da famlia. Preliminar acolhida. Reviso deferida (RC n 320753/0 Rel. Des. Debatin Cardoso Terceiro Grupo Criminal TJSP j. em 24/10/02). APELAO CRIME. Crime de atentado violento ao pudor. Presuno de violncia. Art. 214 c/c 224, "a", do cp. Preliminar de extino da punibilidade por decadncia do direito de representao rejeitada. Preliminar de extino da punibilidade pelo casamento da vtima com terceiro. Acolhida. [...] 2. Vtima menor de quatorze anos que sofre atentado violento ao pudor, sem violncia real ou grave ameaa, e contrai matrimnio com terceiro, se quer o prosseguimento da ao penal tem que requer-la. 3. Decretao da extino da punibilidade do apelante (AC n 02000938-0 Rel. Dr. Nilson Roberto Cavalcanti Melo Cmara Criminal TJRN j. em 18/10/02).

Em sntese, pode-se afirmar que a discusso ora proposta parece no ser de interesse da comunidade jurdica brasileira, uma vez que a (in)constitucionalidade da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro ainda no foi devidamente realizada passados quinze anos desde a promulgao da Constituio.

2.1.3 Doutrina

De sua parte, a doutrina no se diferencia do teor das decises prolatadas pelos tribunais, uma vez que estas so embasadas por aquela.

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Os mais vendidos manuais de direito penal do pas, portanto, tambm passam margem de qualquer discusso crtica a respeito da (in)aplicabilidade do art. 107, VIII, do CP, limitando-se, atravs de um discurso harmnico, unssono e imutvel, a realizar uma anlise dogmtica de carter meramente reprodutivo.

Monteiro de Barros, preocupado com a data do incio da contagem do prazo para que a vtima no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal e com a desnecessria intimao da mesma por um meirinho, elenca apenas a ocorrncia do casamento com terceiro e o desinteresse da vtima, como requisitos para a extino na punibilidade, esquecendo-se da ressalva presente no dispositivo em relao aos crimes praticados mediante violncia real ou grave ameaa (BARROS, 2001, p. 542-544).

J Bitencourt, procura aprofundar a discusso, afirmando que o casamento da vtima com terceiro extingue apenas a pretenso punitiva, isto , a ao, no a pena. Aduz tambm que a finalidade de tal previso legal a proteo da privacidade e da estrutura familiar da ofendida, tendo em vista que a instaurao ou o prosseguimento da ao penal poder causar males mais graves do que a impunidade do ofensor (BITENCOURT, 2000, p. 698).

No mesmo sentido, Celso Delmanto (2002, p. 107), Damsio de Jesus (2002b, p. 400-401), Fernando Capez (2000, p. 546-547), Jlio Fabbrini Mirabete (2001a, p. 717-720) e Paulo Jos Costa Jr. (1997, p. 232-233), apresentam to-somente as hipteses de incidncia, os requisitos necessrios e os efeitos relativos aplicao da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com

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terceiro; Luiz Carlos Betanho (FRANCO, 2001, p. 1883-1887), Herclito Antonio Mossin (2002, p. 244-250) e Luiza Nagib Eluf (1999, p. 78-79), por sua vez, responsabilizam-se por compilar a doutrina e a jurisprudncia nacional.

2.1.4 Legislao aliengena

Feu Rosa, desembargador e doutrinador capixaba, sobre a modalidade de extino da punibilidade em face do casamento da vtima com terceiro, surpreende com a seguinte assero:
Esta medida, adotada pela legislao penal de inmeros pases civilizados, consubstancia uma poltica envolta nos mais elevados propsitos. De um lado, facilita a reconciliao entre o agressor e a agredida, evitando maiores repercusses em sua vida, da agresso sofrida. Os comentrios sobre a violncia sexual ocasionam conseqncias muitas vezes irrecuperveis na personalidade, na psique e no prprio ajustamento social na mulher. De outro lado, incentiva a constituio da famlia legtima, que provm exatamente do casamento (FEU ROSA, 1995, p. 552).

Entretanto, ao investigar-se a afirmao de que existem outros ordenamentos jurdicos que tambm admitem tal causa de extino da punibilidade, verifica-se a total ausncia de cientificidade nos ensinamentos supramencionados, haja vista que no guardam qualquer correspondncia com a realidade. E isto parece ser grave!

Com efeito, ao analisar-se os cdigos penais de pases como Alemanha, Argentina, ustria, Bolvia, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba, Equador, Espanha, El Salvador, Frana, Itlia, Mxico, Paraguai, Peru, Portugal, Sua, Uruguai e Venezuela, constata-se a inexistncia de dispositivo legal sequer semelhante ao encontrado na legislao brasileira.

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Em outras palavras, muito embora a pesquisa aqui realizada no abarque todos os sistemas jurdicos, tudo indica ser o Brasil um dos poucos qui o nico em que o casamento da vtima com terceiro foi alado a condio de modalidade de extino da punibilidade.

2.2 Da aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal

Conforme j referido, dispe o Cdigo Penal:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] VIII Pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no captulo anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao.

Vejamos, agora, de forma pormenorizada, as hipteses de incidncia e os requisitos legais necessrios sua aplicao.

2.2.1 Das hipteses de incidncia

unanimidade, a doutrina afirma que os crimes aos quais se aplica o referido dispositivo so todos aqueles dispostos nos Captulos I, II e III, do Ttulo VI, da Parte Especial, do Cdigo Penal, em que no houver violncia real ou grave ameaa.

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Dito de outro modo, o casamento da vtima com terceiro tem o condo de extinguir a punibilidade de uma amlgama de crimes, muitos deles como se ver mais adiante de duvidosa recepo constitucional: estupro com violncia presumida (art. 213 c/c art. 224), atentado violento a pudor com violncia presumida (art. 214 c/c art. 224), posse sexual mediante fraude (art. 215), atentado ao pudor mediante fraude (art. 216), assdio sexual (art. 216-A), seduo (art. 217), corrupo de menores (art. 218), rapto com violncia presumida ou mediante fraude (art. 219) e rapto consensual (art. 220).

2.2.2 Dos requisitos legais

Os requisitos necessrios para a aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, so basicamente trs: (a) o casamento da vtima com terceiro antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, (b) que o crime no seja praticado mediante violncia real ou grave ameaa e (c) que a ofendida no manifeste interesse no prosseguimento do feito no prazo de 60 (sessenta) dias. Importa, sobremodo, examinarmos um a um.

Em relao ao casamento da vtima com terceiro propriamente dito, merece destaque o fato de exigir-se a celebrao do matrimnio antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, haja vista que no existe previso legal expressa que determine tal particularidade.

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Segundo Capez (2000, p. 546), ao condicionar a extino da punibilidade ao prosseguimento do inqurito policial e da ao penal, o legislador estabeleceu ser necessria ocorrncia do casamento antes do trnsito em julgado (CAPEZ, 2000, p. 546).

Na mesma linha Damsio de Jesus aduz que no h extino da punibilidade quando j tiver transitado em julgado a sentena condenatria, uma vez que irrelevante, na execuo da pena, qualquer pedido da vtima (JESUS, 2002b, p. 401).

Outra discusso relativa ainda ao primeiro requisito, diz respeito equiparao operada pelo art. 226, 3, da Constituio de 1988, entre a unio estvel e o casamento civil.

Parte da dogmtica jurdica e da jurisprudncia, como visto anteriormente, tm admitido, analogicamente, a possibilidade de extenso do benefcio legal aos casos em que verificada a unio estvel da vtima com terceiro.

Nesse sentido, Fayet Jr. afirma que

Tradicionalmente, a doutrina sempre sustentou que o casamento da vtima com terceiro deveria eliminar a punibilidade do comportamento delituoso. E a ratio legis deste comando que permite a extino da punibilidade pelo subsequens matrimonium traduz-se na reparao que o agente pode conceder ofendida (que seria posta a salvo da desonra), correspondendo ao interesse social da constituio da famlia, ou, ainda, importando no interesse do Estado na paz familiar. Ora, o mesmo objetivo pode ser alcanado por meio da unio estvel, devendo ser emprestada a este vnculo, pois, a mesma fora de extino do jus puniendi, agasalhando-se a thesi da analogia in bonam partem (FAYET JR., 2001, p. 289).

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Por outro lado, em que pese simpatizar com tal corrente, entendendo ser absolutamente justa, Delmanto justifica a impossibilidade da analogia in bonam partem, eis que na unio estvel a dificuldade de estabelecer-se o dies a quo para contagem do prazo, no qual a vtima possa manifestar seu interesse de prosseguir a acusao, obstaculiza a sua aplicao (DELMANTO, 1997, p. 207).

No que se refere ausncia de violncia real ou grave ameaa durante a prtica delitiva para a caracterizao da extino da punibilidade, a questo no enseja grandes debates.

Ensina a dogmtica que violncia real toda e qualquer violncia fsica, no se confundindo, portanto, com a violncia que elementar dos tipos de estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214) e rapto violento (art. 219).

Contudo, diante de tal ressalva legal, a doutrina entende cabvel a aplicao da extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro em todos os casos mencionados nas hipteses de incidncia, cuja violncia for considerada ficta pela lei, conforme dispe o Cdigo Penal:
Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (catorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Cumpre destacar, ainda, que recentemente o legislador (ordinrio), ao aprovar o (novo) Cdigo Civil, (re)criou autorizao legal que corrobora com a modalidade de extino da punibilidade ora questionada:
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem anda na alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

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Por fim, no que tange ao terceiro requisito inrcia da vtima , duas breves consideraes mostram-se necessrias.

A primeira referente necessidade de a vtima ser devidamente intimada do incio do prazo para que manifeste, ou no, seu interesse no prosseguimento da persecuo penal.

Em que pese parea a dispensa da intimao um contra-senso, a posio encontrada pela dogmtica jurdica a mesma de Delmanto, para quem a vtima deve ser preservada, no tendo sua tranqilidade conjugal e familiar perturbada pelo crime sexual sofrido:
Esclarea-se que a ofendida no deve ser intimada para tal providncia. A medida, que no prevista em lei, poderia at ser prejudicial vtima, perturbando-lhe a tranqilidade objetivada pela lei nesta causa extintiva (DELMANTO, 2002, p. 207).

Ademais, pode-se ainda acrescentar que, no bastasse o incio do prazo coincidir impreterivelmente com a data da celebrao do casamento, a intimao da vtima mostra-se alm de desnecessria extremamente inconveniente (JESUS, 2002, p. 401).

J a segunda saber se o favor legal pode ser tambm aplicado ao penal pblica condicionada e incondicionada.

A resposta oferecida por Monteiro de Barros encerra a questo:

Quer na ao pblica, quer na ao privada, o benefcio deve ser aplicado ao ru. O dispositivo seria intil se a lei o limitasse apenas ao penal privada, pois para esse tipo de ao, j prevista a perempo (BARROS, 2001, p. 544).

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Assim sendo, uma vez analisadas as particularidades do casamento da vtima com terceiro como causa de extino da punibilidade e da aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, torna-se imprescindvel questionar a validade do referido dispositivo legal atravs de uma filtragem hermenutico-constitucional capaz de revogar a legislao precedente em desconformidade com o novo paradigma do Estado Democrtico de Direito.

CAPTULO 3 DA NO-RECEPO DO ART. 107, VIII, DO CDIGO PENAL, PELA CONSTITUIO DE 1988

Discutir a constitucionalidade no caso, recepo do art. 107. VIII, do Cdigo Penal, demanda uma abordagem crtica acerca da (nova) principiologia

constitucional e, conseqentemente, de seu alcance e efetividade.

Entretanto, alm da necessidade de examinar profundamente uma srie de princpios dignidade da pessoa humana, secularizao, acusatrio, razoabilidade e proporcionalidade cuja importncia destacada apenas com o advento do Estado Democrtico de Direito, faz-se mister refletir um pouco acerca do tratamento que a dogmtica jurdica tem dispensado s mulheres em pleno sculo XXI, ou seja, o modo como o direito continua a (mal)tratar a mulher apesar de todas as transformaes sociais e culturais ocorridas desde a segunda metade do sculo passado.

diante pois, ja que o caminho se faz ao andar...

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3.1 O (tradicional) modo como a dogmtica jurdica (mal)trata a mulher versus a (nova) principiologia constitucional

Ensina Vigarello que a virgindade era a condio do casamento da mulher na Frana do Ancien Rgime e que, portanto, uma jovem deflorada tornava-se, inevitavelmente, uma mulher perdida (VIGARELLO, 1998, p. 19).

Desse modo, o estupro para o direito clssico uma transgresso moral, associada aos crimes contra os costumes (pertencentes ao universo do impudor e do pecado), no aos crimes de sangue; gozo ilcito, antes de ferimento ilcito (VIGARELLO, 1998, p. 36).

Em anlise aprofundada, o pensador francs descreve a dificuldade que o direito tem para lidar com a violncia sexual exercida na Frana dos sculos XVI a XIX:
Os processos por estupro na Frana clssica acabam, na maioria, recusados pelas cortes. A queixa pouco ouvida, os fatos pouco aprofundados, o acusado pouco interrogado, principalmente quando a vtima uma mulher adulta, e tambm quando no h nem assassinato nem ferimento fsico grave. Muitas penas, quando h processo, se limitam a uma compensao financeira para os mais afortunados, chibata para os mais humildes. Os textos que prometem atrozes suplcios aos estupradores muitas vezes so esquecidos, como tambm o so, sem dvida alguma, para outras violncias (VIGARELLO, 1998, p. 21).

Contudo, a partir do emblemtico processo de Aix, em 1978, ocorre uma verdadeira revoluo, que termina por subverter o cdigo penal francs de 1810, dando incio a uma srie de modificaes legislativas novas definies e procedimentos legais a fim de garantir a liberdade sexual das mulheres.

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O mesmo infelizmente no acontece no Brasil... Se na Frana, depois de quatro sculos, com a promulgao do novo cdigo francs (sc. XX) substituiu-se por completo a legislao relativa violncia sexual, adotando-se, inclusive, uma nova terminologia e suprimindo-se qualquer referncia ao masculino e ao feminino; no Brasil, em pleno sculo XXI, o estupro assim como uma srie de outros delitos da mesma natureza continua sendo considerado um crime contra os (bons) costumes, eis que o Projeto de Lei n 1.609, que est inerte na Comisso de Constituio e Justia de Redao (CCJR) desde a sua apresentao no ano (j distante) de 1996, tem como nico propsito o mero (e parcial) deslocamento de determinados tipos penais.

Radicalizando, pode-se afirmar que ainda vige no imaginrio dos operadores do direito instrumentalizados pela dogmtica jurdica a idia de Voltaire (sc. XVIII), para quem a fsica dos corpos seria suficiente para convencer os tribunais:
Quanto s moas ou mulheres que se queixassem de ter sido estupradas, penso que bastaria contar-lhes como uma rainha evitou outrora a acusao de uma queixosa. Ela tomou uma bainha de espada e, movimentando-a continuamente, mostrou dama que seria impossvel pr a espada na bainha. Ocorre com o estupro o mesmo que com a impotncia: h certos casos que os tribunais nunca devem conhecer (VOLTAIRE apud VIGARELLO, 1998, p. 48).

Em outras palavras, encontram-se decises, ainda hoje, cujas fundamentaes parecem continuar se sustentando na mesma linha dos mdicos legistas do final do sculo XIX (VIGARELLO, 1998, p. 206) na impossibilidade de que um homem (sozinho) consiga estuprar uma mulher (sozinha), que esteja na posse de suas foras e que saiba o que so relaes sexuais.

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No bastasse isso, as vtimas permanecem sendo julgadas durante os processos, atravs de um discurso construdo pela dogmtica jurdica que inverte o nus probatrio de tal forma que a mulher quem deve comprovar que seu passado (recatado) no deu causa violncia de que foi vtima.

Investiga-se, assim, sem nenhum constrangimento, a vida pregressa da vtima, com o intuito de verificar se seus comportamentos esto em conformidade com aqueles pr-determinados pelos costumes da sociedade.

Prevalece, pois, o julgamento moral da vtima em detrimento de uma anlise objetiva acerca dos fatos, utilizando-se de um conjunto enorme de repertrios doutrinrios e jurisprudenciais cuja finalidade justamente solucionar este tipo de conflitos de forma estandardizada (STRECK, 2003a, p. 138).

Em suma, pode-se afirmar que, neste contexto, a idoneidade ou reputao da vtima , a toda evidncia, mais importante do que a violncia cometida.

Observe-se, nesse sentido, julgamento oriundo da comarca de Goinia (GO), onde o Juiz de Direito proferiu a seguinte deciso absolutria em processo-crime, cuja imputao era o crime de estupro:
A vtima analfabeta e se mostrou simplria nos contatos com este juzo [...] no encontro nos autos provas suficientes para condenar o acusado Celso Alberto, embora reconhea no seja elemento socivel nem de boa vida pregressa. Entretanto, pelos outros delitos a ele imputados, est respondendo processo. Finalizando, custa a crer que o acusado, um rapaz ainda jovem e casado, tenha querido manter relaes sexuais com a vtima, uma mulher de cor e sem qualquer atrativo sexual para um homem. Ante o exposto e com fundamento no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal, absolvo o acusado Celso Alberto da imputao a ele feita na denncia (ANDRADE, 1997, p. 24).

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Outro caso esse mais recente e prximo bastante ilustrativo acerca do tratamento dispensado aos crimes sexuais o do processo-crime que ensejou recurso interposto por Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero Corte Interamericana de Direitos Humanos, em So Jos (Costa Rica), contra o Estado brasileiro, em face de deciso assim ementada:
ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE. MDICO. PACIENTE. DEPOIMENTOS DISCREPANTES. 1. A discrepncia entre a narrativa policial dos fatos mais singela e os acrscimos introduzidos pela ofendida, em juzo, retiram a credibilidade para sustentar a condenao. 2. Tratando-se de exame de mdico em paciente adolescente, com dores nas costas, poder haver toques em partes mais ntimas, sem que, com isto, ocorra o delito de abuso por ato libidinoso, inexistindo o dolo. Apelo provido (AC n 70002059764 Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos Cmara Especial Criminal TJRS j. em 26/09/01).

Desse modo, no h como discordar de Alcover, que sintetiza a problemtica atravs de uma perspectiva sistmica:
La sociedad, el derecho y el lenguaje operan seleccionando, es decir incluyendo y excluyendo, operan com cdigos o esquematismos binarios y ello presupone la utilizacin bsica del esquema identidad/diferencia. La unidad del cdigo slo puede reflejarse como tautologa algo es lo que es o como paradoja algo es lo que no es. La simetra inicial de todo cdigo se rompe com la seleccin de uno de sus polos. La mujer es uno de los polos, en la mayora de los casos el excluido y el disvalorado (ALCOVER, 1998, p. 95).

O direito penal atravs da dogmtica jurdica que o alimenta , portanto, um instrumento que reflete no s uma orientao classista, seno tambm uma orientao sexista (SMAUS, 1998, p. 73); trata-se de um ideal normativo da masculinidade (STRECK, 2000b).

Nesse sentido, Alcover estanca a questo:

Las nuevas democracias se construyen sobre los principios de libertad y de igualdad y postulan el acceso de todos a los diversos sistemas funcionalmente diferenciados en la sociedad. Este principio de acceso universal tiene un reflejo harto incompleto en la realidad y una notoria excepcin: el ama de casa y madre de familia burguesa. La mujer slo tiene asignado un rol, pertenece a la sociedad porque pertenece a la familia, sta es su nica sociedad, un sistema total. La familia, a su vez, est

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estructurada jerrquicamente y su representante es el cabeza de familia. El nuevo ciudadano del nuevo orden era el burgus: hombre, mayor de edad, propietario... (ALCOVER, 1998, p. 95).

Na mesma linha, Smaus complementa, afirmando que

La ciencia/el derecho penal moderno ha ignorado explcitamente el concepto de gnero mientras que de forma implcita y en aras de sus intereses ha utilizado atribuciones de significado de los fines jurdicopenales que son especficamente masculinas. La ciencia/el derecho penal se concentra preferentemente en los prestigiosos mbitos de la vida pblica y descuida situaciones que caracteriza como mbitos privados e inoficiales. Qu causalidad que stos sean los mbitos de vida atribuidos a las mujeres! (SMAUS, 1998, p. 78-79).

Todavia, a partir da promulgao da Constituio de 1988 e com o advento do Estado Democrtico de Direito cuja dignidade da pessoa humana um dos fundamentos (art. 1, III, da CF) e a promoo do bem de todos, sem discriminaes, um dos principais objetivos (art. 3, IV, da CF) , o combate violncia do gnero e a garantia dos direitos fundamentais o caminho que se impe.

Nesse contexto, j no mais possvel ignorar que o casamento deixou de ser um lugar de dominao sistemtica da mulher e, tampouco, que a violncia sexual diferencia-se das demais, haja vista ser capaz de destruir um indivduo sem derramar uma gota de sangue, isto , afetando, sobremodo, a constituio (psquica) e, conseqentemente, a identidade da vtima.

Em

apertada

sntese,

pode-se

dizer

que,

apesar

do

processo

de

(re)democratizao vivido pelo Brasil e pelos demais pases da Amrica Latina nestas ltimas dcadas, a atuao do Poder Judicirio continua reproduzindo acriticamente esteretipos e preconceitos sociais, isto porque, conforme

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apresentando no primeiro captulo, a (nova) principiologia constitucional ainda no foi devidamente apreendida por nossa comunidade jurdica.

da Constituio que exsurge o catlogo dos bens merecedores de tutela penal (PALAZZO, 1989, p. 84-85). A toda evidncia, a hierarquia e por que no dizer a prpria teoria dos bens jurdicos ainda predominante no direito penal vigente no se mostra harmnica com os valores constitucionais do institudo Estado Democrtico de Direito (CARVALHO, 1992, p. 31).

Segundo M. Carvalho, o direito penal que a est, sendo aplicado em dissociao com os atuais valores constitucionais, possui um rano do Estado Liberal, que no mais se coaduna com o Estado atual de cunho democrtico-social (CARVALHO, 1992, p. 143), razo pela qual sustenta a autora:
Vigente a Constituio de 1988, necessria se faz a reviso do Direito Penal anterior, com vistas a uma compatibilizao deste com a Lei Maior. Disto dever resultar um processo de descriminalizao e suavizao das penas e outro, simultneo, de criminalizao luz, sempre, dos interesses mais significativos visados pela Lei Maior (CARVALHO, 1992, p. 162).

Ademais, no se pode olvidar que a prpria Constituio aponta, expressamente, para a criminalizao de condutas que ofendam os direitos fundamentais:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.

Na mesma linha, Palazzo coloca em dvida a concesso de determinados favores legais, ao defender que aquilo que se acha no interior da ordem constitucional e impe a proteo penalsticas dos valores, mesmo no sendo objeto

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de uma clusula expressa de penalizao, deve ser entendido como parte integrante do que expressamente afirmou o constituinte (PALAZZO, 1989, p. 105).

Em relao modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro art. 107, VIII, do Cdigo Penal , resta, portanto, verificar a constitucionalidade do referido dispositivo frente ao novo paradigma estabelecido a partir 1988, com base na diferena (ontolgica) entre os planos da vigncia e da validade.

Para tanto, tecer breves consideraes a respeito das definies adotadas acerca dos princpios da dignidade da pessoa humana, da secularizao e do acusatrio, bem como da razoabilidade e da proporcionalidade, faz-se necessrio.

3.1.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

Em que pese as dificuldades existentes para definir o que se entende por dignidade da pessoa, haja vista que se trata de um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento (ROCHA, 1999, p. 24), tal tarefa mostrase indispensvel.

Essas dificuldades decorrem do fato de que, no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que acontece com as demais normas fundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana como, por exemplo,

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a integridade fsica ou a intimidade , mas de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente definida como o valor prprio que identifica o ser humano como tal (SARLET, 2002, p. 39).

Assim, conforme Sarlet, por ser a dignidade considerada qualidade intrnseca, irrenuncivel e indissocivel de todo e qualquer ser humano inclusive daqueles que cometem as aes mais indignas e infames , que o respeito e a proteo da dignidade da pessoa constituem-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito (SARLET, 2002, p. 27-28).

Desse modo, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa ser violada sempre que esta for objetificada, coisificada, reduzida a condio de mero instrumento, sendo descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.

Segundo lio de Sarlet,

onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana (SARLET, 2002, p. 61).

Adota-se, portanto, a definio proposta por Sarlet, para quem a dignidade da pessoa humana
a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, 2002, p. 62).

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Com efeito, a ordem jurdica que no leva a srio a dignidade da pessoa como qualidade inerente ao ser humano e, para alm disso, como valor e princpio jurdicoconstitucional fundamental no trata com seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, no leva a srio a prpria humanidade que habita em cada um e em todas as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e considerao recprocos (SARLET, 2002, p. 149).

Resta, portanto, a seguinte indagao: possvel que em um ordenamento jurdico, cuja dignidade da pessoa humana representa um dos principais fundamentos (art. 1, III, da CF), o casamento da vtima de um crime sexual com terceiro tenha o condo de extinguir a punibilidade de seu ofensor?

A resposta mais adequada Constituio nica: no. Por bvio que o casamento no o meio pode-se, inclusive, discutir se em alguma poca j o foi capaz de restituir vtima sua dignidade e, tampouco, de reparar o mal que lhe foi causado.

Observe-se o seguinte paradoxo: de um lado, nos pases desenvolvidos, o direito adequa-se s transformaes sociais, debatendo as questes relativas aos direitos decorrentes das relaes homossexuais; de outro, no Brasil, o direito no acompanha os avanos ocorridos na sociedade, de modo que vige ainda a crena de que a (mera) celebrao do matrimnio continua sendo o modo atravs do qual se pode devolver vtima (mulher) sua dignidade.

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Tudo est a indicar que a (conservadora) modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro incompatvel com o (progressista) princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, eis que tal dispositivo legal, alm de no alcanar o fim a que se prope, implica uma banalizao ainda maior das posies e das decises provenientes do Poder Judicirio.

3.1.2 Princpio da secularizao

A secularizao idia que, no sculo XVIII, foi trabalhada saciedade por Beccaria (1972) , antes de qualquer outra coisa, a principal caracterstica dos regimes republicanos e o pressuposto necessrio a qualquer teoria garantista.

O termo secularizao, para S. Carvalho, tem como finalidade

definir os processos pelos quais a sociedade, a partir do sculo XV, produziu uma ciso entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas (laicizao), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produo da(s) cincia(s) (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 5).

Na mesma linha terica, ao analisar as teorias axiolgicas utilitarismo jurdico relacionadas separao entre direito e moral, Ferrajoli afirma que o direito penal no tem a misso de impor ou de reforar uma determinada moral, mas apenas de impedir o cometimento de aes que lesem terceiros (FERRAJOLI, 1998, p. 222).

Mais, o mestre italiano sustenta

Para que se deba prohibir una accin no es por tanto suficiente, sino todo lo ms necesario, que sea considerada inmoral o en cualquier outro sentido reprobable, pudindose pretender que no se la prohba slo porque se la considera inmoral o en algn sentido reprobable [...] El Estado, en suma, no

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debe inmiscuirse coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampouco promover coactivamente su moralidad, sino slo tutelar su seguridad impidiendo que se daen unos a otros (FERRAJOLI, 1998, p. 223).

Com o processo de secularizao, operou-se a minimizao na interveno do direito penal. Vcios, comportamentos e meras condutas, por exemplo, no preenchem mais os requisitos necessrios criminalizao no (secularizado) Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que, aps a promulgao da Constituio, no se pode mais pensar em um direito penal que seja o guardio da moral e dos bons costumes (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 163).

Para tanto, merece destaque o ensinamento de Palazzo:

Em sntese, pode-se dizer que da influncia dos princpios constitucionais deve originar-se uma tendncia secularizao, secularizao no identificada apenas na vitria de certas incrustraes do sistema, de feio especificamente religiosa, mas como uma tendncia bem mais racional que busca ajustar a interveno penal a situaes efetivamente ofensivas das condies objetivas de existncia da sociedade civil, e a excluir, em conseqncia, os fatos reprovveis de um ponto de vista apenas ideolgico (PALAZZO, 1989, p. 87).

Nesse sentido, vale lembrar os importantes processos de derrogao de normas penais crimes de adultrio e concubinato, de homossexualidade, de bestialidade e sodomia, de incitamento prtica contrria procriao e divulgao de meios contraceptivos, etc. ocorridos na Alemanha, Espanha, Frana e Itlia, que revelam a preocupao de substituir o objetivo genrico de proteo da moralidade sexual (difusa) por bens jurdicos especficos que pretendam, de fato, preservar as condies de existncia da sociedade ou os inatingveis valores da personalidade (PALAZZO, 1989, p. 90-91).

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No Brasil, em que pese tardia, pode-se referir importante deciso prolatada pela Turma Recursal Criminal, que rompeu com o entendimento majoritrio acerca da prtica do delito de ato obsceno (art. 233 do CP):
ATO OBSCENO. RELAES SEXUAIS DENTRO DE VECULO. NOITE, EM LOCAL ERMO. ATIPICIDADE. No ofende o pudor pblico a relao sexual dentro de um automvel, somente perceptvel com a aproximao junto ao veculo. No caso dos autos, o casal somente foi flagrado porque uma senhora passou pelo local, s 23h, e, na companhia de um policial, em seu prprio carro, retornou ao local, interrompendo o ato. Tambm o Direito Penal no se destina represso de qualquer manifestao voluntria e natural do afeto. Este e o amor no tm limites, nem explicao racional. Apelo provido para absolver a apelante e estender os efeitos ao co-ru. Por maioria (Recurso n 71000200311 Rel. Des. Nereu Jos Giacomolli Turma Recursal Criminal Porto Alegre/RS j. em 09/08/01).

Do mesmo modo, no se pode olvidar o posicionamento firmado pela 5 Cmara Criminal do TJRS, que retirou a validade e a eficcia do tipo previsto no art. 229 do Cdigo Penal:
CASA DE PROSTITUIO. DESCRIMINALIZAO POR FORA SOCIAL. sociedade civil reconhecida a prerrogativa de descriminalizao do tipo penal configurado pelo legislador. A eficcia da norma penal nos casos de casa de prostituio mostra-se prejudicada em razo do anacronismo histrico, ou seja, a manuteno da penalizao em nada contribui para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, e somente resulta num tratamento hipcrita diante da prostituio institucionalizada com rtulos como acompanhantes, massagistas, motis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, no sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, j h muito, tolerada, com grande sofisticao, e divulgada diariamente pelos meios de comunicao, no crime, bem assim no ser as de origem mais modesta e mais deficiente economicamente. Apelao improvida. Unnime (AC n 70000586263 Rel. Des. Aramis Nassif 5 Cmara Criminal TJRS j. em 16/02/00).

E, tambm, a recente deciso, oriunda do mesmo rgo Fracionrio, que discute a secularizao do crime de rapto (hiptese de incidncia do art. 107, VIII, do Cdigo Penal):
APELAO-CRIME. RAPTO E ESTUPROS CONTINUADOS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CRITRIO DA SUBSIDIARIEDADE. INTERPRETAO DO ART. 222, DO CP. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. [...] RAPTO. DELITO AUTNOMO. CONCURSO MATERIAL (VOTO DIVERGENTE DA DES. REVISORA. [...]

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INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 219, DO CDIGO PENAL. PRINCPIO DA SECULARIZAO (DECLARAO DE VOTO DO DES. VOGAL). - O tipo penal trata da mulher honesta, ou seja, s tem liberdade sexual este tipo de mulher. A outra desonesta no tem liberdade sexual, se lida a lei em sua literalidade semntica e histrica. E o que mulher honesta? Ou melhor, o que mulher desonesta, ou seja, aquela que no pode ser vtima deste tipo (e outros) de crime? A dissoluta? A devassa? Pelo menos esta a inclinao jurisprudencial e doutrinria... Elas no tm o direito de eleger parceiros e oportunidades sexuais livremente? Onde est o interesse do direito penal? Entendo, pois, que o preceito insculpido no art. 219, do Cdigo Penal, viola o princpio da secularizao. - unanimidade, negaram provimento ao apelo ministerial e, por maioria, deram parcial provimento ao apelo defensivo (AC n 70005988795 Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho 5 Cmara Criminal TJRS j. em 21/05/03).

Nesse exato sentido, aps sustentar a necessidade de uma nova teoria do bem jurdico com base nos ditames constitucionais, M. Carvalho afirma que um processo de descriminalizao tambm medida que se impe:
Por esse processo de despenalizao, saem do Cdigo Penal, por exemplo tipos como o de casa de prostituio (art. 229), rufianismo (art. 230), adultrio (art. 240) e o curandeirismo (art. 284), no condizentes com o princpio da tolerncia existente no Estado Democrtico de Direito que, pondo o Direito Penal a servio de um marco mnimo de convivncia, no se compraz em sancionar penalmente, fatos mais afetos moral (CARVALHO, 1992, p. 47-48).

No que se refere aos tipos penais previstos nos arts. 215, 216, 217 e 218, do Cdigo Penal casualmente crimes aos quais se aplica o benefcio legal previsto no art. 107, VIII, do Cdigo Penal, o entendimento de A. Carvalho, no diferente:
Em relao aos crimes de seduo e corrupo de menores, h uma tendncia de no virem ao judicirio nas ltimas duas dcadas so crimes fora de moda! J os crimes mediante fraude e rapto sempre foram de insignificante presena no Foro. Alis, a simples consulta ao Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e outros, uma espcie de bblia (e competente bblia) dos operadores do direito na busca de precedentes, demonstra a escassez de decises e os julgados indicam a dificuldade de sua caracterizao, tanto que, em relao aos estelionatos sexuais posse sexual e atentado ao pudor mediante fraude tm basicamente apenas dois exemplos clssicos: profissionais da sade que abusam dos doentes e o surrealista que, noite, toma o lugar do marido e possui a vtima, sem que ela saiba que do esposo no se trata (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 109).

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O mesmo ocorre em relao aos crimes contra o casamento, que no aparecem nos tribunais desde h muito, e majorante prevista no art. 226, III, do Cdigo Penal, que, corretamente, afastada com base no princpio da secularizao e com fundamento na promulgao da Lei do Divrcio (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 153-174).

Contudo, a situao extremamente diferente quando sob a perspectiva feminina est-se a tratar do casamento como causa de extino da punibilidade, ocasio em que a comunidade jurdica conserva um significado idntico ao da primeira metade do sculo passado.

Observe-se, para tanto, que, se naquela poca as mulheres eram educadas para casar e a inocorrncia de tal (contr)ato implicava sua diminuio socioafetiva, hoje aps os processos de emancipao da mulher o que ocorre que as relaes tornaram-se mais saudveis, de modo que casar ou no-casar carece de importncia. Em outras palavras, no se pode continuar negando que o casamento perdeu sua qualidade de divino e sagrado, deixando de ser uma necessidade social, ou seja, transformou-se de causa em conseqncia da bem sucedida vida em comum (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 159).

O que dizer diante de tal cenrio da questionada causa de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro?

A toda evidncia no possvel acreditar que, mesmo aps todos os processos de transformao sociais e culturais por que passaram as relaes afetivas, que

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tiveram como resultado as mais variadas conquistas realizadas pelas mulheres, o casamento permanea a excluir a punibilidade do ofensor quando sua vtima casar com terceiro durante o trmite do processo, como se o direito tivesse permanecido inerte e, portanto, no-secularizado desde o final do sculo XIX, no que diz respeito s conseqncias oriundas do matrimnio na esfera criminal.

Assim, com base naquilo que se entende por secularizao do direito (penal), parece restar obsoleta tal modalidade de extino da punibilidade, haja vista ser sua aplicao absolutamente incompatvel com o novo paradigma constitucional.

3.1.3 Princpio do acusatrio

Antes de qualquer outra coisa, faz-se mister ressaltar que diferentemente dos princpios anteriormente apresentados o princpio do acusatrio, institudo com o advento do Estado Democrtico de Direito (PRADO, 2001), est ligado a uma questo secundria, haja vista que no se refere incompatibilidade entre a modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da ofendida com terceiro e o novo paradigma constitucional, mas apenas impossibilidade de uma das condies previstas em lei ausncia de manifestao da vtima para sua efetiva concretizao.

O princpio do acusatrio, conforme ensina S. Carvalho, revela-se como uma verdadeira e importante conquista da civilizao, eis que o homem, abdicando do

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seu direito de resolver o conflito individualmente (auto-tutela), confere este poderdever a um terceiro imparcial que atua como substituto (processual) (CARVALHO, 2001, p. 330).

Ademais, no se pode olvidar, em hiptese alguma, que a vtima por no ter capacidade de sublimao no faz parte do processo penal (contemporneo e democrtico), tendo em vista que o Estado, na qualidade de acusador, reivindica, para si, o jus puniendi.

Em outras palavras, quando se optou pela civilidade barbrie, admitiu-se e com razo que o Estado expropriasse o direito da vtima, uma vez que esta no tem qualquer interesse de ndole penal. A sano penal, como sabido, no est voltada para a satisfao retributiva da vtima; no tem carter reparatrio.

Nesse sentido, Jardim analisa a lenta trajetria evolutiva do processo penal brasileiro:
O processo penal, que hoje temos no Brasil, produto, ainda inacabado, de uma complexa evoluo histrica, caminhando dialeticamente de uma viso privatista para a concepo publicista que hoje domina o Direito Processual Penal. Em outras palavras, a evoluo se fez de um sistema acusatrio rgido e individualista para uma crescente publicizao deste sistema, decorrente do aparecimento do Ministrio Pblico como titular do direito de ao (JARDIM, 2001, p. 23).

Conforme lembra Boschi, o constituinte brasileiro, sensvel ao reclames da sociedade, deu ao Ministrio Pblico um perfil sem precedentes em nenhum pas do mundo:
A acusao, por fato de ao pblica, , em nosso Pas, privativa do Ministrio Pblico (art. 129, I, da CF), salvo na hiptese, tambm constitucionalmente prevista, em que o ofendido, no caso de inrcia da promotoria, fica autorizado a substitui-la e a provocar, subsidiariamente, a jurisdio, intentando a queixa (BOSCHI, 2002, p. 77).

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Assim, diante do monoplio da ao penal por parte do Ministrio Pblico (PRADO, 2001) e da legitimao extraordinria do ofendido (BOSCHI, 2002, p. 20), resta a seguinte dvida: prevalece, ainda, o princpio da oportunidade sobre o princpio da obrigatoriedade quando se est a tratar da prtica de crimes sexuais?

Responder que sim remete, inevitavelmente, a seguinte aporia: por uma lado, reconhece-se a inconstitucionalidade do recurso de ofcio, do assistente de acusao e da mutatio libelli, com base no princpio do acusatrio; por outro, crimes elevados condio de hediondos segundo posio firmada pelo STF no HC n 81.288 como, por exemplo, estupro e atentado violento ao pudor (em suas modalidades simples), permanecem sendo processados mediante ao privada.

A fim de solucionar tal problemtica, recentemente Lenio Luiz Streck, Procurador de Justia no RS, com substrato no Caso da escravinha Honorata (NEQUETE, 1988, p. 61), props a realizao de uma nulidade parcial sem reduo de texto ao art. 225 do Cdigo Penal (HC n 700005649306 Rel. Des. Maria da Graa Mottin Cmara Especial Criminal TJRS). Muito embora a (revolucionria) tese apresentada no tenha sido acolhida, esta parece ser a nica sada para que no haja crimes hediondos privatizados no ordenamento jurdico brasileiro, pelo menos enquanto no for devidamente examinado o Projeto de Lei n 6.909/02, ou tantos outros que tratam da matria.

Nesse exato sentido, merece destaque a posio de Jardim, que aponta para o fim da ao privada:
a manuteno da ao penal de exclusiva iniciativa privada fruto de uma viso privatstica do Direito e Processo Penal. Somos que o instituto da representao j atenderia aos ponderveis interesses que se procura

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tutelar atravs da ao privada. Quando muito, se poderia adotar o instituto italiano da querela, que preserva o monoplio do Estado com relao ao penal, dando, porm, grande margem de disponibilidade da persecutio ao ofendido (JARDIM, 2001, p. 28).

O que dizer, ento, do requisito legal (negativo) inrcia da vtima para que ocorra a extino da punibilidade em face do casamento da ofendida com terceiro? Ou melhor: possvel exigir-se que a ofendia requeira mesmo no sendo intimada para isso o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessentas dias)?

A resposta, mais uma vez, parece nica: no. Por um lado, caso seja a ao privada, parece evidente que no ser, hoje em dia, a celebrao do casamento o fato(r) que far com que a vtima manifeste o desejo de desistir do processo; por outro, caso seja a ao pblica, condicionada ou incondicionada, poder-se-ia discutir sua (in)disponibilidade por parte da vtima, uma vez que h, inclusive, previso legal no sentido da irretratabilidade da representao (art. 102 do CP).

Desse modo, tudo est a indicar que descabida a exigncia de que, aps a celebrao do casamento, a vtima manifeste seu interesse no prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal para que a punibilidade do ru no seja extinta, aps seu casamento com terceiro.

No bastassem as violaes aos princpios da dignidade da pessoa humana e da secularizao, a inrcia da vtima mormente em crimes guindados a qualidade de hediondos no pode ser condio de possibilidade para a aplicao do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, sob pena de afronta ao princpio do acusatrio e de

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retrocesso privatizao de um ramo do direito que se caracteriza por ser eminentemente pblico.

3.1.4 Razoabilidade e proporcionalidade

A razoabilidade e a proporcionalidade princpios redefinidos como postulados normativos aplicativos, segundo uma perspectiva analtica (VILA, 2003, p. 79-82) no escapam discusso acerca da constitucionalidade do art. 107, VIII, do CP, haja vista que a ponderao das normas jurdicas no decorre da prtica de uma metodologia silogstica-dedutivista-formalista do racional (SICHES, 2000, p. 217231).

Em relao razoabilidade, independentemente de sua insero no sistema jurdico, trs definies merecem destaque: a eqidade, que exige a harmonizao da norma geral com o caso concreto; a congruncia, que exige vinculao entre o mundo da vida e o mundo do direito; e a equivalncia, que exige uma relao entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona (VILA, 2003, p. 95-103).

No caso da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro, interessa, sobremodo, a acepo de razoabilidade como congruncia.

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Para tanto, a razoabilidade deve ser entendida como diretriz que requer uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, atravs da existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico (VILA, 2003, p. 99).

A congruncia exsurge, portanto, como critrio de aplicao cuja finalidade ltima solucionar o anacronismo legislativo que se verifica quando uma norma como a prevista no art. 107, VIII, do CP j no mais possui razo para ser aplicada, eis que emanada de um ordenamento jurdico cujo fundamento de validade j no mais o mesmo.

No que diz respeito proporcionalidade, a situao no se mostra diferente, sendo duas as condies de possibilidade para sua aplicao adequao e necessidade , que sempre decorre de uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis: um meio e um fim (AVILA, 2003, p. 104-117).

Exemplificando, no que se refere ao art. 107, VIII, do CP, a extino da punibilidade (meio) tem como objetivo nico a preservao da vtima e da constituio de sua famlia (fim).

Contudo, estabelecida a existncia da relao de causalidade entre meio e fim, resta perguntar: a extino do punibilidade promove a preservao da vtima e da constituio de sua famlia? Mais: dentre os meios disponveis para a promoo do fim, seria a extino da punibilidade aquele que o menos restritivo dos direitos fundamentais?

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A resposta s questes formuladas referentes adequao e necessidade , por bvio, negativa, o que aponta para a evidente desproporcionalidade.

Em sntese, se, por um lado, a razoabilidade e a proporcionalidade entendidas como critrios de aplicao imanentes Constituio jamais podem ser violados (VILA, 2003, p. 80); por outro, ambos servem de parmetros capazes de demonstrar a flagrante incompatibilidade do referido dispositivo legal com o (novo) fundamento de validade do ordenamento jurdico brasileiro.

3.2 Da inaplicabilidade do inciso VIII do art. 107 do Cdigo Penal

Feitas tais consideraes, resta saber quais os mecanismos de que dispe o jurista para que a modalidade de extino de punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro possa, mediante a realizao de uma filtragem hermenuticoconstitucional, com base na diferena (ontolgica) entre vigncia e validade, deixar de ser aplicada, sem a necessidade de aguardar pela vontade do Poder Legislativo, tendo em vista que o Projeto de Lei n 3.473/00 que pretende alterar a Parte Geral do Cdigo Penal mantm o questionado dispositivo legal, inclusive com a mesma redao.

Cabe ao jurista, realizar o devido controle de constitucionalidade no caso difuso, pois no se admite a inconstitucionalidade superveniente no ordenamento

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jurdico brasileiro das leis, eis que todo e qualquer ato judicial ato de jurisdio constitucional.

Ao examinar o art. 107, VIII, do CP, deve o juiz confront-lo com o novo fundamento de validade, realizando, assim, a necessria filtragem hermenuticoconstitucional da legislao precedente Constituio, e deixar de aplic-lo em face de sua revogao.

Ademais, no bastasse o dispositivo infraconstitucional violar os princpios da dignidade da pessoa humana, da secularizao, do acusatrio, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade, pode-se questionar a (in)coerncia existente entre suas hiptese de incidncia estupro, assdio sexual e corrupo de menores, por exemplo e tambm o fato de a qualidade da violncia perpetrada simples, ficta e real ser utilizada como critrio para que a punibilidade de um crime (hediondo) seja extinta.

Entretanto, deve-se reconhecer que, no obstante todos os argumentos expendidos, a no-recepo do art. 107, VIII, do CP, questo complexa e delicada cujo interesse corresponde, infelizmente, a uma parcela da sociedade que freqentemente tem seus direitos e garantias suprimidos , que depende, fundamentalmente, do sentido que o intrprete tem da Constituio e, portanto, de sua situao hermenutica no mundo.

CONCLUSO

H um sensvel descompasso entre aquilo que, cotidianamente, aplicam os tribunais atravs de uma relao de mutualismo que mantm com a doutrina e o novo paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito, institudo a partir da promulgao da Carta de 1988.

Com efeito, tal conjuntura decorre da situao hermenutica na qual se encontra o operador do direito, que, mergulhado na inautenticidade do sentido comum terico, ainda possui uma precria compreenso acerca do sentido da Constituio e, conseqentemente, do papel do Estado Democrtico de Direito.

No entanto, o aparecimento ou melhor, o acontecer (Ereignen) deste novo paradigma constitucional depende da realizao de uma filtragem hermenuticoconstitucional que adeqe o antigo ordenamento jurdico (legislao infraconstitucional precedente) ao novo fundamento de validade (Constituio).

Contudo, para tanto, faz-se mister a desmi(s)tificao da dogmtica jurdica que refm da herana da tradio metafsica ainda equipara a vigncia validade

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das normas, ignorando a diferena ontolgica existente entre tais planos, o que obstaculiza, mormente em pases como o Brasil, a implementao e a efetividade dos direitos e garantias fundamentais.

Tal questo mostra-se de relevante importncia quando, passados quinze anos desde o advento da Constituio, depara-se, por exemplo, com um dispositivo art. 107, VIII, do CP que concede o favor legal da extino da punibilidade, nos casos em que a vtima de crime sexual (inclusive os hediondos) casa com terceiro, antes do trnsito em julgado da ao penal.

Segundo a doutrina e a jurisprudncia, a modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro deve ser aplicada, eis que plenamente vigente, no havendo, at o presente momento, lei alguma que a tenha expungido do ordenamento jurdico brasileiro.

Nesse sentido, ilustrativa a pequena histria contada por Galeano, que retrata, de forma majestosa, os absurdos decorrente das idiossincrasias do sistema:
Sixto Martnez fez o servio militar num quartel de Sevilha. No meio do ptio desse quartel havia um banquinho. Junto ao banquinho, um soldado montava guarda para o banquinho. A guarda era feita por que sim, noite e dia, todas as noites, todos os dias, e de gerao em gerao os oficiais transmitiam a ordem e os soldados obedeciam. Ningum nunca questionou, ningum nunca perguntou. Assim era o feito, e sempre tinha sido feito. E assim continuou sendo feito at que algum, no sei qual general ou coronel, quis conhecer a ordem original. Foi preciso revirar os arquivos a fundo. E depois de muito cavoucar, soube-se. Fazia trinta e um anos, dois meses e quatro dias, que um oficial tinha mandado montar guarda junto ao banquinho, que fora recm-pintado, para que ningum sentasse na tinta fresca (GALEANO, 2002, p. 62).

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Com efeito, a histria contada evoca a realidade jurdica, que o presente estudo investiga, haja vista que, para uma norma ser aplicada, no basta que ela seja vigente; ela tem de ser vlida, isto , estar em conformidade com a Constituio, que seu topos hermenutico.

Contudo, em que pese nosso ordenamento jurdico disponibilizar de um dos sistemas de controle de constitucionalidade mais avanados do mundo, o jurista brasileiro no tem a tradio de garantir a soberania da Constituio, isto , a cultura de controlar a constitucionalidade das leis.

No caso da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro, por exemplo, observa-se flagrante violao aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da secularizao e do acusatrio, bem como da razoabilidade e da proporcionalidade, isto para no falar da indiscutvel afronta Conveno Interamericana para Previnir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, da qual o Estado brasileiro pas signatrio desde 1995.

Dito de outro modo, muito embora o art. 107, VIII, do Cdigo Penal, ainda esteja vigente, este no pode mais ser aplicado, eis que perdeu sua validade ao no ser recepcionado pela Constituio de 1988.

Se, por um lado, a criminalizao de uma dada conduta acarreta, necessariamente, admitir que determinado bem tem tamanha relevncia (social) que digno de tutela penal; por outro, a sua descriminalizao ou, no caso da extino

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da punibilidade, a concesso de uma benesse legal significa concordar que determinado bem no merece a proteo do direito penal.

Em sntese, a (in)aplicabilidade da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento da vtima com terceiro est diretamente vinculada situao hermenutica do jurista e ao papel que, tem para ele, a jurisdio constitucional na efetivao do Estado Democrtico de Direito.

Recentemente, a no-recepo constitucional do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, foi sustentada pelo Ministrio Pblico frente 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, atravs da Apelao n 70006451827, Rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura, em sesso ocorrida na data de 10 de setembro do corrente ano, que teve ampla repercusso nos meios de comunicao.

Na ocasio, alertou-se para o fato de que a discusso acerca da (in)constitucionalidade do art. 107, VIII, do CP, representava uma questo prejudicial e, portanto, deveria ser enfrentada, preliminarmente, pelo rgo Fracionrio, sob pena de que o prprio ru terminasse sendo prejudicado.

Todavia, medida processual diversa foi a adotada pela Colenda Cmara que, por unanimidade, converteu o julgamento em diligncia, adiando para outra

oportunidade a (remota) possibilidade da criao de um precedente histrico no cenrio jurdico nacional.

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Ademais, no se pode olvidar que o simples afastamento do art. 107, VIII, do CP, em face da constatao da ausncia de qualquer dos requisitos legais questo secundria , implica reconhecer, indiretamente, a validade do referido dispositivo legal.

Da mesma forma, sustentar que a inaplicabilidade da modalidade de extino da punibilidade decorrente do casamento com terceiro afronta os princpios bsicos do direito penal, afirmando tratar-se de interpretao restritiva norma que beneficia o mais dbil, significa adotar uma (ultrapassada) postura iluminista, opondo, ainda, a sociedade, na figura do homem (rousseauniano) bom, ao Estado, na figura do Leviat (hobbesiano) mau.

Resta comunidade jurdica, to-somente aguardar. O caminho, tudo indica, sombrio... Entretanto, preciso no esmorecer, pois o Direito no se concretiza atravs de mero idealismo, mas mediante a luta incansvel e permanente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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