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ANDRÉ KARAM TRINDADE

A FILTRAGEM HERMENÊUTICO-CONSTITUCIONAL

DO ARTIGO 107, INCISO VIII, DO CÓDIGO PENAL

CANOAS

2003

ANDRÉ KARAM TRINDADE

A FILTRAGEM HERMENÊUTICO-CONSTITUCIONAL

DO ARTIGO 107, INCISO VIII, DO CÓDIGO PENAL

Monografia Final apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito na Universidade Luterana do Brasil. Área de Concentração: Direito Penal.

ORIENTADORA: Profª Simone Schroeder

CANOAS

2003

PARECER DE ADMISSIBILIDADE

Examinando o Trabalho de Conclusão de Curso do acadêmico André Karam

Trindade, intitulado “A filtragem hermenêutico-constitucional do artigo 107, inciso

VIII, do Código Penal”, tenho a dizer que foi elaborado de acordo com os fins a que

se destina. Além de instigador, traz à discussão uma nova leitura das disposições

legais dentro da esfera penal, através de profunda investigação científica.

Verifica-se que, no contexto monográfico, o tema foi desenvolvido de forma

linear e harmônica, abordando o problema apresentado, sob a ótica constitucional-

penal, mediante um viés hermenêutico, capaz de enriquecer a dogmática jurídica.

Ademais, cumpre destacar a responsabilidade do acadêmico na pesquisa e o

seu compromisso na realização de uma visão crítica acerca do tema proposto, o que

denota conhecimento dentro das premissas conceituais e preocupação na busca da

temática desenvolvida.

Recomendo esta monografia jurídica à banca examinadora.

Simone Schroeder

Canoas, novembro de 2003.

Professora Orientadora

À Betiuska, que nunca me deixou, mesmo a uma distância intercontinental, desacreditar na extraordinária capacidade que temos de, através do Direito, construir um mundo melhor.

Agradeço

Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, pela inestimável amizade e colaboração no enriquecimento de minha pré-compreensão;

À Profª. Ms. Thais Rodrigues, pelas sugestões

apresentadas, que em muito contribuíram para a realização deste estudo;

À Henriete Karam, minha mãe, pela constante

interlocução e incansável auxílio na revisão do

texto;

Ao Amigo Fabrício Carlos Zanin, colega de Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ), pelas leituras e discussões realizadas;

À Profª. Simone Schroeder, pela competente

orientação desenvolvida ao longo deste difícil semestre.

Se podes olhar, vê. Se podes ver, repara.

José Saramago

RESUMO

O presente estudo aborda a necessidade de uma filtragem hermenêutico- constitucional do dispositivo que prevê a extinção da punibilidade em decorrência do casamento da vítima com terceiro (art. 107, VIII, do CP), em razão da instalação de uma nova ordem constitucional a partir da promulgação da Carta de 1988. Mediante a distinção entre os planos da vigência e da validade, com base naquilo que contemporaneamente se entende por hermenêutica jurídica, procura-se questionar a recepção – constitucionalidade – de tal causa de extinção da punibilidade em face dos princípios constitucionais instituídos com o advento do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: filtragem hermenêutico-constitucional – vigência e validade – extinção da punibilidade – casamento da vítima com terceiro – não-recepção constitucional.

RÉSUMÉ

Cette étude aborde la nécessité d'un filtrage herméneutico-constitutionnel du dispositif qui prévoit l'extinction de la punibilité en conséquence du mariage de la victime avec un tiers (art. 107, VIII, du CP), du fait de l'installation d'un nouvel ordre constitutionnel depuis la promulgation de la Charte de 1988. En s'attachant à faire la distinction entre le plan de la vigueur de la loi et celui de sa validité, avec comme base ce qui, à présent, s'entend par herméneutique juridique, on cherche à mettre en cause la réception – constitutionnalité – du motif de l'extinction de la punibilité confronté aux principes constitutionnels institués avec l'avénement de l'État Démocratique de Droit.

Mots-clès: filtrage herméneutico-constitutionnel – vigueur et validité – extinction de la punibilité – mariage de la victime avec un tiers – irrecevabilité constitutionnelle.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

10

CAPÍTULO 1 – PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E CONTEXTO DA

 

QUESTÃO

12

1.1 A situação da hermenêutica jurídica no Brasil

12

1.2 A crise da Constituição e Estado Democrático de Direito

19

1.3 A necessidade de uma filtragem hermenêutico-constitucional com base no restabelecimento da diferença (ontológica) entre vigência e validade ou entre texto e norma

25

CAPÍTULO 2 – DA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

 

DECORRENTE DO CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO

35

2.1

Do casamento da vítima com terceiro como causa de extinção da punibilidade do réu

36

2.1.1

Histórico

36

2.1.2

Jurisprudência

40

2.1.3

Doutrina

43

2.1.4

Legislação alienígena

45

2.2

Da aplicação do art. 107, VIII, do Código Penal

46

2.2.1

Das hipóteses de incidência

46

2.2.2

Dos requisitos legais

47

CAPÍTULO 3 – DA NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 107, VIII, DO CÓDIGO

 

PENAL, PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

52

3.1

O (tradicional) modo como a dogmática jurídica (mal)trata a mulher versus a (nova) principiologia constitucional

53

3.1.1

Princípio da dignidade da pessoa humana

59

3.1.2

Princípio da secularização

62

3.1.3

Princípio do acusatório

67

9

3.2

Da inaplicabilidade do inciso VIII do artigo 107 do Código Penal

73

CONCLUSÃO

75

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

80

INTRODUÇÃO

Pode um Estado – que se diz Democrático de Direito –, com fundamento em

dispositivo anterior à Constituição, extinguir a punibilidade daquele que comete

“crime contra os costumes”, nas ocasiões em que a vítima casar com terceiro antes

do término da ação penal?

A resposta à questão formulada é o objeto do presente (e pretensioso) estudo,

que se articula em três capítulos.

No primeiro, após uma análise panorâmica – sem a qual não seria possível

prosseguir

sobre

o

cenário

jurídico

brasileiro

na

atualidade,

procura-se

(re)estabelecer a diferença ontológica entre os planos da vigência e da validade,

construindo-se o principal pressuposto teórico para a realização daquilo que se

entende por filtragem hermenêutico-constitucional do direito.

Posteriormente, examina-se o objeto do trabalho, isto é, a modalidade de

extinção da punibilidade decorrente do casamento da vítima com terceiro, sob as

perspectivas histórica e dogmática.

11

Para facilitar a compreensão, o segundo capítulo restou dividido em duas partes:

a primeira trata do casamento da vítima com terceiro como causa extintiva da

punibilidade, sendo observada sua origem e evolução histórica, bem como sua

aceitação na jurisprudência, na doutrina e no direito alienígena; a segunda aborda

as possibilidades de aplicação do art. 107, VIII, do Código Penal, ou seja, quais são

suas hipóteses de incidência e seus requisitos legais.

No

terceiro

capítulo,

por

sua

vez,

partindo-se

da

contraposição

entre

o

(tradicional) modo como a dogmática jurídica (mal)trata a mulher e a (nova)

principiologia

constitucional

instituidora

daquilo

que

se

entende,

contemporaneamente,

por

Estado

Democrático

de

Direito

–,

questiona-se

a

recepção (e, portanto, a aplicação) do

Constituição de 1988.

art.

107, VIII, do Código Penal, pela

Em síntese, trata-se de um estudo cuja finalidade não se limita a apresentar uma

solução definitiva para a problemática levantada, mas, antes, busca construir um

discurso crítico capaz de corresponder às demandas oriundas de uma nova

sociedade, de um novo tempo e, inevitavelmente, de um novo direito.

CAPÍTULO 1

PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E CONTEXTO DA QUESTÃO

A abordagem do tema a que se propõe a presente monografia requer a definição

dos pressupostos teóricos que lhe são pertinentes, bem como a elaboração de um

adequado exame do contexto da questão.

Assim, mostra-se imprescindível observar o estado da arte da hermenêutica

jurídica no Brasil e a crise vivida pela Constituição, passados quinze anos desde sua

promulgação, para que se possa construir uma base (teórica) sólida e apropriada à

realização da pretendida filtragem hermenêutico-constitucional do art. 107, VIII, do

Código Penal.

1.1. A situação da hermenêutica jurídica no Brasil

O estudo da hermenêutica jurídica ainda é, sobremodo, deficiente no Brasil, eis

que, predominantemente, vinculado aos cânones da hermenêutica clássica.

13

Ignora-se, pois, a revolução paradigmática, ocorrida no século XX – linguistic

turn –, em que a linguagem, entendida historicamente como uma terceira coisa

interposta entre um sujeito cognoscente e um objeto a ser conhecido, passa a ser

condição de possibilidade de todo processo compreensivo (STRECK, 2003b, p. 197-

208).

Alheio a esta invasão da filosofia pela linguagem, o jurista permanece refém da

filosofia da consciência, acreditanto que o processo interpretativo é o produto de

uma operação realizada em partes: primeiro se conhece (subtilitas intelligendi);

depois se interpreta (subtilitas explicandi); por fim se aplica (subtilitas applicandi).

Pressupõe, ainda, a existência de métodos científicos – legado cartesiano – que,

oferecidos

pela

dogmática

jurídica,

seriam

capazes

de

garantir

uma

“correta

interpretação”, isto é, colocar à disposição do sujeito cognoscente várias técnicas

interpretativas: literal ou gramatical, histórica, sistemática, sociológica, teleológica ou

finalista, etc., que representam a crença no unívoco sentido da lei (STRECK, 2000a,

p. 81-84; 94-96).

Assim, sob a aparência de uma reflexão científica, os métodos têm o objetivo de

legitimar os resultados que o intérprete pretende alcançar, sendo a linguagem uma

mera instrumentalidade.

Dito de outro modo, os métodos de interpretação assumem o papel de álibi

teórico para a emergência das crenças que orientam a aplicação do direito, o que

termina por fazer com que o intérprete da lei – o juiz – sinta-se exonerado de

14

responsabilidade

sentenças.

e

atribua

ao

legislador

as

injustiças

decorrentes

de

suas

Nesse mesmo sentido, continua presente nas academias a discussão voluntas

legis (vontade e intenção da lei) e voluntas legislatoris (desejo e espírito do

legislador), travada entre as escolas objetivistas e subjetivistas, respectivamente, ja

no século XVIII.

Pode-se afirmar, portanto, que a hermenêutica jurídica consagrada no Brasil

através de autores como Carlos Maximiliano (2000), fortemente influenciada por

Emilio Betti, é sempre produto de um processo reprodutivo, que visa assegurar a

objetividade dos resultados da interpretação e não se confunde com atribuição de

sentido (STRECK, 2000a, p. 94-95).

Por óbvio que o papel exercido pelo cursos jurídicos em nosso país têm

contribuído de forma extraordinária para o agravamento desta situação, eis que, ao

invés de pretenderem construir um objeto de conhecimento sobre a realidade social,

visam apenas normatizá-la e justificá-la por meio de um conhecimento padronizado

(FARIA, 1987, p. 47).

Conforme o Relatório do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e

Tecnológico de 1986, as Faculdades de Direito

funcionam como meros centros de transmissão do conhecimento jurídico oficial e não, propriamente, como centros de produção do conhecimento jurídico. Neste sentido, a pesquisa nas Faculdades de Direito está condicionada a reproduzir a “sabedoria” codificada e a conviver “respeitosamente” com as instituições que aplicam (e interpretam) o direito positivo. O professor fala de códigos e o aluno aprende (quando aprende) em códigos. Esta razão somada ao despreparo metodológico dos docentes (o conhecimento jurídico tradicional é um conhecimento dogmático e as

15

suas referências de verdade são ideológicas e não metodológicas), explica porque a pesquisa jurídica nas faculdades de direito, na graduação e na pós-graduação, é exclusivamente bibliográfica, como exclusivamente bibliográfica e legalista é a jurisprudência de nossos próprios tribunais (Avaliação e perspectiva, Relatório do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico apud FARIA, 1987, p. 34).

O mesmo relatório afirma, ainda, que

Os juízes mais citam a doutrina consagrada que a sua própria jurisprudência (existem tribunais que em Direito Administrativo trabalham com um único doutrinador e, em Direito Comercial, por exemplo, abalizam sua decisões em autores (dois ou três) que, de modo predominante, escreveram seus trabalhos imediatamente após a Segunda Guerra Mundial). E os professores mais falam de sua prática forense do que das doutrinas e da jurisprudência dos tribunais. O casuísmo didático é a regra do expediente das salas de aula dos Cursos de Direito e o pragmatismo positivista o carimbo do cotidiano das decisões. Os juízes decidem com os que doutrinam, os professores falam de sua convivência casuísitca com os que decidem, os que doutrinam não reconhecem as decisões (Avaliação e perspectiva, Relatório do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico apud FARIA, 1987, p. 34).

Como facilmente se constata, a academia deixou de desempenhar a função de

espaço crítico por excelência para tornar-se um local de reprodução do status quo,

limitando-se a formar técnicos e não juristas, meros defensores e aplicadores da lei,

operadores da ideologia dominante, repetidores (ou reprodutores) de um discurso

jurídico uniforme e despreocupado, enfim, profissionais alienados do papel que o

Direito deve exercer no cumprimento das conquistas constitucionais.

Com efeito, trata-se de indiscutível manifestação daquilo que Warat denominou

de “sentido comum teórico dos juristas”, isto é, um “sistema de produção da

subjetividade que coloca os juristas na posição de meros consumidores dos modos

instituídos da semiotização jurídica” (WARAT, 1995, p. 69).

Dito de outro modo, ao estabelecer um conjunto de pré-conceitos, crenças,

ficções, fetiches, hábitos, estereótipos, representações que, por intermédio da

16

dogmática jurídica, disciplinam, anonimamente, a produção social da subjetividade

dos operadores da lei e do saber do direito (WARAT, 1995, p. 96), o sentido comum

teórico amputa as possibilidades interpretativas do jurista, uma vez que “nenhum

homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se não é (reconhecido) de

uma comunidade ‘científica’, de um monastério de sábios” (WARAT, 1995, p. 68).

Nesse sentido, parece razoável afirmar, com Streck, que

o discurso jurídico-dogmático, instrumentalizador do direito, é fator

impeditivo/obstaculizante do Estado Democrático de Direito em nosso país –

e, portanto, da realização da função social do Direito –, traduzindo-se em

uma espécie de censura significativa (STRECK, 2000a, p. 77).

Assim, mergulhado – e conformado – neste horizonte de sentido (pro)posto pela

dogmática jurídica, o jurista não consegue dar-se conta da radical transformação –

viragem ou guinada lingüística – ocorrida no campo da hermenêutica (jurídica) há

mais de século (STRECK, 2000a, p. 51).

Com a mudança do paradigma da filosofia da consciência para o paradigma da

filosofia da linguagem, a linguagem torna-se condição de possibilidade de todo o

processo interpretativo.

Conforme ensina Streck, interpretar deixa de ser um ato de reprodução de

sentido (Auslegung) e passa a ser um ato de atribuição de sentido (Sinngebung),

abandonando a idéia de mero processo de subsunção, que nada mais é do que a

repristinação metafísica de um dedutivismo-silogístico (STRECK, 2003b, p. 5; 180).

De forma mais clara, rompe-se com o pensamento metafísico – de que a

linguagem é um instrumento que fica à disposição do intérprete –, pela idéia de

17

antecipação de sentido, que ocorre no interior do círculo hermenêutico, em que o

intérprete fala e diz o ser na medida em que o ser se diz a ele.

Em outras palavras, para interpretar é necessário compreender e para que se

possa compreender, ensina Gadamer, é preciso ter uma pré-compreensão, que é

produto da relação intersubjetiva que o intérprete tem com o mundo, isto é, sua

tradição, sua situação hermenêutica, sua historicidade – temporalidade e faticidade

(STRECK, 2003b, p. 197-208; 246-273).

É a condição de ser-no-mundo que vai determinar o sentido do texto. A pergunta

pelo sentido do texto jurídico é uma pergunta pelo modo como esse sentido (ser do

ente) se dá, qual seja, pelo Dasein que compreende esse sentido (STRECK, 2003b,

p. 6; 200-201).

Assim, assentada em uma matriz filosófica heideggeriana e gadameriana, a

hermenêutica passa a ser compreendida como um modo-de-ser – existencialidade –,

superando-se a tradicional idéia de (mero) procedimento, cânone, método ou

técnica.

Desse modo, a viragem lingüística tem como principal mérito o deslocamento do

locus da problemática relacionada à fundamentação do processo compreensivo-

interpretativo do “procedimento” para o “modo-de-ser”.

No entanto, segundo lição de Streck, vige ainda no imaginário dos juristas uma

concepção

tradicional

de

racionalidade,

calcada

no

fundamentum

absolutum

18

inconcussum veritatis – fundamento último, princípios epocais –, que atravessa

milênios, desde a idéia platônica, a substância aristotélica, o ens creatur da Idade

Média,

o

cogito

cartesiano,

o

sistema

do

saber

absoluto

hegeliano,

o

eu

transcendental kantiano e, finalmente, a vontade do poder em Nietzsche, identificada

por Heiddeger como o último standard de racionalidade da era da metafísica

(STRECK, 2003b, p. 253).

Assim, refratário aos avanços decorrentes da viragem lingüística, o jurista falará

(d)o Direito sempre a partir de sua situação hermenêutica, de sua pré-compreensão,

de seu modo-de-ser-no-mundo; falará a partir do seu “já-sempre-sabido” sobre o

Direito, ou seja, de como o Direito ”sempre-tem-sido” (STRECK, 2003b, p. 217).

Lamentavelmente, são os pré-juízos do intérprete que acarretarão prejuízos à

compreensão do novo paradigma do Estado Democrático de Direito, obstaculizando

a efetivação das promessas da modernidade através da jurisdição constitucional,

que, como se verá, ainda não conseguiu assumir a função que lhe foi conferida no

constitucionalismo contemporâneo.

É do sentido que se tem da Constituição que dependerá o processo de

interpretação dos textos normativos do sistema jurídico, isto é, não se interpreta, sob

hipótese alguma, um texto jurídico desvinculado da antecipação de sentido que o

intérprete tem da Constituição.

19

Assim, uma “baixa compreensão” acerca do sentido da Constituição implica,

inexoravelmente,

aquilo

que

Streck

denomina

de

(STRECK, 2003b, p. 217-220).

“baixa

constitucionalidade”

Nessa mesma linha, pode-se concluir que a ausência de uma adequada

compreensão da Constituição é um dos principais elementos obstaculizadores do

acontecer (Ereignen) do novo paradigma do Estado Democrático de Direito.

1.2. A crise da Constituição e do Estado Democrático de Direito

Saramago, ao contar-nos a “História do cerco de Lisboa”, diferencia os diversos

modos de compreensão da realidade:

Olhar, ver e reparar são maneiras distintas de usar o órgão da visão, cada qual com a sua intensidade própria, até nas degenerações, por exemplo, olhar sem ver, quando uma pessoa se encontra ensimesmada, situação comum nos antigos romances, ou ver e não dar por isso, se os olhos por cansaço ou fastio se defendem de sobrecargas incomodas. Só o reparar pode chegar a ser visão plena, quando num ponto determinado ou sucessivamente a atenção se concentra, o que tanto sucederá por efeito de uma deliberação de vontade quanto por uma espécie de estado sinestésico involuntário em que o visto solicita ser visto novamente, assim se passando de uma sensação a outra, retendo, arrastando o olhar, como se a imagem tivesse de produzir-se em dois lugares distintos do cérebro com diferença temporal de um centésimo de segundo, primeiro o sinal simplificado, depois o desenho rigoroso, a definição nítida, imperiosa (SARAMAGO, 1989, p.

166).

Passados quinze anos desde a promulgação da Constituição de 1988, pode-se

dizer, utilizando as palavras de Saramago, que, embora muitos a vejam e, até

mesmo, a olhem, apenas alguns repararam em toda sua materialidade, o que é

imprescindível

para

compreender

os

detalhes

do

novo

paradigma

do

Estado

Democrático de Direito e efetivar as promessas incumpridas da modernidade.

20

Dito de outro modo, o jurista brasileiro, imerso na crise do paradigma da filosofia

da consciência, como anteriormente referido, parece não se ter dado conta também

do advento do Estado Democrático de Direito, estampado no preâmbulo e no art. 1º

da Constituição de 1988.

Com Streck, é possível afirmar que

não houve a devida compreensão do sentido do Estado Democrático de Direito, ou seja, o Estado Democrático de Direito não foi compreendido como (esse “como” é o hermenêutico “als”). Em face de uma “baixa constitucionalidade”, o ser do ente “Estado Democrático de Direito” – e suas possibilidades da realização da função social do Direito – ficou difuso, diluído, mal-compreendido (STRECK, 2003b, p. 43-44).

Com efeito, não houve no Brasil discussão como o “Debate de Weimar – do qual

resultou a (moderna) Teoria da Constituição –, razão pela qual ainda se utiliza, nos

principais cursos jurídicos do país, a superada (clássica) Teoria Geral do Estado

proposta por Georg Jellinek (1981), ignorando-se que a Constituição passou a ser

considerada o regime (ou agir) político do Estado; o contrato social firmado entre a

sociedade e o Estado (BERCOVICI, 2003, p. 84-88).

Desse modo, no constitucionalismo contemporâneo, não é possível compreender

a Constituição sem entender o Estado, eis que a existência histórica e concreta do

segundo é pressuposto – condição de possibilidade – da primeira (BERCOVICI,

2003, p. 132).

Segundo Jorge Miranda, houve uma verdadeira “revolução copernicana” no

direito público. Com a redemocratização ocorrida após a II Guerra Mundial, os

Estados soberanos instituíram em suas cartas magnas uma série de valores e

princípios vinculantes que representam o acordo e o consenso de uma comunidade

21

política e moldam o denominado Estado constitucional, cujas bases estão fundadas

nos ideais de democráticos e no respeito ao direitos fundamentais (STRECK, 2003b,

p. 18).

Supera-se, desse modo, a concepção liberal de um Estado ordenador, no qual o

que não é proibido é permitido, e cujo poder central é o Legislativo, bem como a

concepção social de um Estado promovedor, em que se investe em políticas

públicas e se intervém na economia, e cujo poder central é o Executivo (STRECK,

2000a, p. 44-45).

O Estado Democrático de Direito, muito mais do que um novo modelo, é uma

proposta emancipatória – e civilizatória –, visto que ultrapassa as formulações

anteriores,

impondo

à

ordem

jurídica

e

à

atividade

estatal

um

conteúdo

de

transformação

da

realidade

(social)

através

do

direito,

que

passa

a

ser

um

instrumento de ação concreta do Estado (STRECK; MORAIS, 2003, p. 94).

Ainda com Streck,

o Estado Democrático de Direito representa, assim, a vontade constitucional de realização do Estado social. É nesse sentido, que ele é um plus normativo em relação ao direito promovedor-intervencionista próprio do Estado social de direito (STRECK, 2000a, p. 39).

Nesse sentido, é inegável que o ordenamento constitucional brasileiro aponta

para um Estado forte, intervencionista e regulador, em que o Direito recupera sua

especificidade, onde se fazem presentes as conquistas democráticas, as garantias

jurídico-legais e a implantação das promessas da modernidade (STRECK; MORAIS,

2003, p. 79; 92).

22

Com efeito, apenas o cumprimento do texto constitucional é condição de

possibilidade para a implantação das promessas da modernidade, em um país como

o Brasil, onde o welfare state, ou Estado providência, sequer aconteceu (STRECK,

2000a, p. 21-32).

Pode-se dizer, então, que

na Constituição se coloca o modo, é dizer, os instrumentos para buscar/resgatar os direitos de segunda e terceira gerações, via institutos como substituição processual, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção (individual e coletivo) e tantas outras formas, é porque no contrato social – do qual a Constituição é explicitação – há uma confissão de que as promessas da realização da função social do Estado não foram (ainda) cumpridas (STRECK, 2003b, p. 85).

Em

outras

palavras,

no

Estado

Democrático

de

Direito

um

sensível

deslocamento da esfera do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder

Judiciário (STRECK; MORAIS, 2003, p. 98), que é elevado a um local de destaque

perante os demais poderes, transcendendo a clássica divisão do checks and

balances (STRECK, 2000a, p. 43-45).

Cabe

observar

que,

aqui,

assume-se

uma

postura,

inquestionavelmente,

substancialista – corrente defendida por juristas como Andreas Krell, Clémerson

Cléve, Dalmo Dallari, Eros Roberto Grau, Fábio Comparato, Gilberto Bercovici, Ingo

Sarlet, Jacinto Coutinho, Lenio Streck, Paulo Bonavides e outros, no Brasil; e como

Bruce Ackerman, Garcia Herrera, Jorge Miranda, Konrad Hesse, Laurence Tribe,

Luigi Ferrajoli, Mauro Cappelletti, e outros, no exterior –, que acredita, ainda, no

constitucionalismo

dirigente-social-compromissário

e,

portanto,

que

Constituição

deve resgatar sua força normativa, concretizando o Estado Democrático de Direito

mediante a jurisdição constitucional.

23

Ao contrário do sustentando por Habermas (1997) – que, justiça seja feita, nunca

pensou em aplicar sua teoria a países como o Brasil –, a (nova) função do Judiciário

não

implica,

de

modo

algum,

concorrência

com

o

sistema

tradicional

de

representação política, eis que os papéis desempenhados por ambos os poderes

têm, através de uma relação de complementariedade, como finalidade única o

fortalecimento do regime democrático.

Para tanto, Cappelletti ensina que mais cedo ou mais tarde o poder judiciário terá

de aceitar a realidade da transformada concepção do direito e da nova função do

Estado. Para isso, os juízes deverão controlar e exigir o cumprimento do dever do

Estado de intervir ativamente na esfera social. A atividade de interpretação e

realização das normas sociais na constituição implica, necessariamente, um alto

grau de criatividade do juiz, o que, por si só, não o torna legislador (CAPPELLETTI,

1993, p. 41-42; 92).

Nesse contexto, a jurisdição constitucional assume (ou desempenha) função

imprescindível para a concretização do Estado Democrático de Direito e para a

efetivação

das

promessas

constitucionais,

através

de

decisões

manipulativas,

construtivas, complementares, redutivas, aditivas, etc.

Dito de outro modo, no Estado Democrático de Direito compete, sobretudo, ao

poder Judiciário tornar efetivo o texto constitucional e fazer com que a Constituição

deixe de ser uma simples carta de declarações, intenções e propósitos, ou, pior

ainda, uma mera folha de papel.

24

Contudo, para isso, não é possível que o Supremo Tribunal Federal, em pleno

século XXI, continue a trabalhar com conceitos como normas-constitucionais auto-

aplicáveis (self-executing) e não auto-aplicáveis (not self-executinig), classificação

inspirada no sistema norte-americano e introduzida no Brasil por Rui Barbosa

(KRELL, 2000, p. 32-33); ou,

ainda, que se

recuse, até hoje, a controlar os

pressupostos constitucionais da edição de medidas provisórias pelo governo federal,

limitando-se a uma atitude de judicial self-restraint.

Com efeito, passados quinze anos desde a promulgação da Constituição, é

inquestionável

que

grande

parcela

dos

princípios

e

regras

nela

previstos

permanecem absolutamente ineficazes. Lamentavelmente, a Constituição – e tudo o

que representa o constitucionalismo contemporâneo – ainda não atingiu seu devido

lugar no cenário brasileiro.

Todavia, a efetivação das promessas constitucionais e o acontecer do Estado

Democrático de Direito dependem, fundamentalmente, de um acordar para a(s)

crise(s) que permeia(m) o universo jurídico.

Segundo

Streck,

dogmática

jurídica

ultrapassados

os

modelos

de

brasileira

e,

conseqüentemente,

Estado

liberal

os

operadores

e

social,

a

do

Direito

permanecem assentados em um paradigma liberal-individualista-normativista, que –

todos sabem – já não ser mais suficiente (STRECK, 2000a, p. 33).

Ocorre

que

a

sociedade

pós-moderna,

cujos

conflitos

são

de

índole

predominantemente transindividual, demanda soluções mais complexas, exigindo do

25

jurista uma mudança na percepção da própria função do Direito e de sua posição no

Estado Democrático de Direito, isto é, um novo modo de produção do Direito.

Em outras palavras, continua-se a olhar o novo paradigma constitucional com os

olhos do velho modelo de direito liberal-individualista-normativista (STRECK, 2003b,

p. 16-18).

Como proceder, então, diante de tais circunstâncias? O primeiro passo, como já

foi visto, é perceber a crise como crise (STRECK, 2000a, p. 68); o segundo, dentre

muitos, realizar urgentemente a necessária filtragem hermenêutico-constitucional do

direito.

1.3. A necessidade de uma filtragem hermenêutico-constitucional com base

no restabelecimento da diferença (ontológica) entre vigência e validade ou

entre texto e norma

Com efeito, restou evidente, até então, que a compreensão da Constituição em

toda sua materialidade e, conseqüentemente, o acontecer do Estado Democrático

de Direito exigem um novo modo de produção do direito.

Todavia, para tanto, não é possível olhar o novo (paradigma constitucional) com

os

olhos

do

velho

(paradigma

liberal-individualista-normativista),

sob

pena

de

envelhecer-se o novo antes mesmo que ele apareça (STRECK, 2003b, p. 212).

26

Nesse sentido, torna-se de relevante importância a discussão acerca das

condições de possibilidade que têm os juristas de construir um discurso (crítico) que

aponte para a superação das crises paradigmáticas apresentadas.

Imprescindível, pois, realizar uma filtragem hermenêutico-constitucional de todo

o sistema jurídico sob os auspícios de uma teoria garantista, isto é, urge uma

releitura constitucional de toda legislação precedente à Constituição que a afronte,

tal como ocorreu no processo de derrogação das normas fascistas operado pelo

Tribunal Constitucional italiano (PALAZZO, 1989, p. 90).

Conforme ensinam Canotilho e Moreira,

A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição

consiste em que toda a ordem jurídica deva ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conforme com ela. São três as componentes principais desta preeminência normativa da Constituição: (a) todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituição (princípio da interpretação conforme à Constituição); (b) as normas de direito ordinário desconformes com a Constituição são inválidas, não podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser anuladas pelo Tribunal Constitucional; (c) salvo quando não exequíveis por si mesmas, as normas constitucionais aplicam-se directamente, mesmo sem lei intermediária, ou contra ela e no lugar dela (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 45-46).

No que se refere ao direito anterior – e vigente, portanto – incompatível com a

nova Constituição, o problema pode, teoricamente, receber duas soluções distintas,

segundo lição dos mestres lusitanos,

(a) fazer cessar automaticamente, com a entrada em vigor da Constituição, a vigência do direito ordinário anterior que seja incompatível como ela; (b) considerar o direito anterior no mesmo pé que o direito posterior, pelo que

as normas incompatíveis com a Constituição continuam em vigor enquanto

não forem declaradas inconstitucionais nos termos gerais (CANOTILHO;

MOREIRA, 1991, p. 254).

No caso do direito brasileiro, entretanto, só é aceitável a primeira hipótese –

princípio lex posterior revogat priori –, eis que a segunda ocasião é inadmissível em

27

face

à

impossibilidade

de

ordenamento jurídico:

inconstitucionalidade

superveniente

em

nosso

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido (ADIn 02/DF – Rel. Min. Paulo Brossard – Tribunal Pleno – STF – j. em 06/02/92 – DJ 21/11/97).

Resta, portanto, concordar com Ferrajoli:

En un ordenamiento de constitución rígida como es el nuestro, frente a una ley dudosa de validez, tanto el juez como el jurista tienen ante sí dos caminos igualmente legítimos: pueden hacerla cuadrar com la Constitución, aportando interpretaciones que reduzcan su alcance normativo pero legitimando así su conservación; o pueden enfatizar el contraste com la Constitución, acentuando los apectos de invalidez de aquélla pero avalando de este modo, en tanto la norma no sea anulada, interpretaciones anticonstitucionales (FERRAJOLI, 1998, p. 879).

Em outras palavras, é preciso adequar o ordenamento jurídico vigente ao novo

fundamento de validade – topos hermenêutico – que é a Constituição, eis que um

texto jurídico somente é válido se estiver em conformidade com o novo paradigma

constitucional. Daí porque a necessária constitucionalização do direito (herdado).

Afinal de contas, há quem proponha – de modo até bastante radical, mas não

desarrazoado – que se deve fazer novos Códigos sempre que se promulgar uma

nova Constituição, a fim de evitar a aplicação de leis (anteriores) à revelia do novo

fundamento de validade do sistema jurídico (ASÚA, 1964).

28

Contudo, lamentavelmente, parece que no interior da tradição jurídica predomina

um certo fascínio em torno do direito infraconstitucional, de forma que diversas leis

têm – em face de uma timidez hermenêutica – permanecido intactas em nosso

ordenamento jurídico (PALAZZO, 1989, p. 88).

Observe-se, nesse sentido, a enorme quantidade de normas processuais-penais

anteriores à Constituição – e em total desconformidade com ela – que, muito embora

vigentes, perderam sua validade e, de modo reiterado, permanecem ainda sendo

aplicadas no cotidiano dos operadores do direito: (a) agravante da reincidência, que

implica indisfarçável bis in idem; (b) crimes hediondos (estupro, p. ex.) processados

mediante ação privada; (c) assistente de acusação, (d) recurso de ofício e (e)

mutatio libelli, que violam flagrantemente o princípio do acusatório; (f) a enorme e

proliferante quantidade de normas penais em branco, que ofendem o princípio da

legalidade; (g) contravenções penais e crimes de mera conduta, afrontando o

princípio da secularização; para não falar da (h) absoluta desproporcionalidade entre

as penas previstas no Código Penal (COPETTI, 2000).

Desse modo, enquanto o poder encarregado de fazer as leis não elaborar as

necessárias correções legislativas, cabe ao Poder Judiciário – através de sua função

transformadora, típica do Estado Democrático de Direito – adequar a legislação

ordinária, oriunda do velho ordenamento jurídico, ao novo paradigma constitucional,

utilizando-se

para

tal

de

modernos

mecanismos

hermenêuticos,

como

a

interpretação conforme à Constituição, a nulidade parcial sem redução de texto e a

declaração de inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a Constituição.

29

A jurisdição constitucional, portanto, mais do que uma forma de controle dos

poderes, é alçada à condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. O

juiz tem, através de um leque de opções hermenêuticas, o dever de aplicar a norma

tão-somente em seu sentido constitucional.

Com efeito, não há texto infraconstitucional imune à filtragem constitucional; não

há textos “blindados” (STRECK, 2003b, p. 81 e 668). Ao contrário do que se

imagina,

até

mesmo

leis

que

descriminalizam

estão

sujeitas

ao

controle

de

constitucionalidade, sem que isso viole o princípio da legalidade (TOLEDO, 2000, p.

21-29). O legislador (ordinário) não é livre para estabelecer tipos ou favores penais,

pois está vinculado – e, portanto, deve obediência – à Constituição.

Nesse sentido, não há “liberdade de conformação do legislador” (CANOTILHO,

1982, p. 215-287), eis que ele se encontra intrinsecamente preso aos limites

hermenêuticos estabelecidos na Constituição.

Observe-se, para tanto, recente manifestação do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES. CONDENADOS PELOS CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME. REFERENDO DE MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. A concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, limitado à vedação prevista no inciso XLIII do artigo 5º da Carta da República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, que tem como parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao §2º do artigo 7º do Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicação, assegurando-se legitimidade à indulgencia principis. Referendada a cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de férias forenses (ADIn 2795 MC/DF – Rel. Min. Maurício Corrêa – Tribunal Pleno – STF – j. em 08/05/03 – DJ 20/06/03).

30

Por outro lado, não se pode olvidar a existência de um fator que sustenta a crise

do modelo liberal-individualista-normativista de direito e enfraquece, sobremodo, a

realização de uma filtragem hermenêutico-constitucional: a metafísica equiparação

que faz a dogmática jurídica entre os planos da vigência e da validade (STRECK,

2003b, p. 384-385).

Conforme ensina Serrano, é possível, inclusive, estabelecer um paralelismo

entre vigência-democracia e validade-estado (constitucional) de direito. Com efeito,

há normas que, por mais majoritárias que sejam em relação à sua promulgação, são

inválidas de pleno direito (SERRANO, 1999, p. 109-116).

Dito de um outro modo, é possível afirmar que a legitimidade democrática de

uma determinada norma não é requisito suficiente para sua validade jurídica, e que,

por isso “a Constituição é um remédio contra maiorias eventuais” (STRECK, 2003b,

p. 572).

Assim,

de

acordo

com

aquilo

que,

contemporaneamente,

entende-se

por

hermenêutica jurídica, vigência e validade não podem mais ser entendidas de forma

entificada, como se a vigência fosse o ente, e a validade, seu ser.

Segundo Ferrajoli, uma teoria garantista do direito – não somente penal – inicia

pela diferença entre a vigência, a validade e a eficácia das normas, visto que esta

distinção é essencial para compreender a estrutura normativa do Estado de Direito,

que se carateriza

a) por la pertenencia de la normas vigentes a niveles diversos y jerárquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior y como fáctico en la relación com el superior;

31

b) por la incorporación a las normas superiores de obligaciones y prohibiciones que disciplinan la producción de las normas inferiores y cuya observancia es condición de la efectividad de las primeras y de la validez de

las segundas; c) por las antinomias producidas por las violaciones de las normas superiores por parte de las inferiores y por la simultánea vigencia de unas, aun cuando inefectivas, y de las otras, no obstante su invalidez; d) por la consiguinte ilegitimidad juridica que en alguna medida afecta siempre a los poderes normativos, legislativo y judicial y que es tanto mayor cuanto más amplia pero inefectiva resulte la incorporación limitativa de los deberes

a los niveles más altos del ordenamiento (FERRAJOLI, 1998, p. 872).

Nesse sentido, Ferrajoli denuncia:

La pobreza del lenguaje teórico, que ignora la categoría de la “vigencia” como concepto diferente tanto de la “validez” como de la “eficacia”, revela una incomprensión de la especificidad del “estado de derecho” (FERRAJOLI, 1998, p. 360).

O mestre italiano afirma, expressamente, que uma das particularidades do

Estado (constitucional) de Direito é a dicotomia vigência-validade:

La especificidad del moderno estado constitucional de derecho reside precisamente en el hecho de que las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no sólo requisitos de regularidad formal, sino también condiciones de justicia sustancial. Estos rasgos

sustanciales de la validez, inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones iuspositivistas de “derecho válido”, ya sean normativistas

o realistas, tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente

formales. La mayor parte de las objeciones o de las declaraciones de ilegitimidad o de invalidez de una ley, una sentencia o un acto administrativo no tinenen de hecho que ver com defectos formales, sino com defectos

sustanciales (FERRAJOLI, 1998, p. 358).

Da mesma forma, Serrano não admite qualquer das definições de validade

propostas pelas teorias reducionistas: (a) iusnaturalismo, que reduz a validade à

justiça; (b) formalismo ético, que reduz a justiça à validade; (c) realismo jurídico, que

nega a validade, submetendo-a à eficácia; e (d) positivismo legalista, cujo maior

expoente é Kelsen (1986), que equipara vigência à validade (SERRANO, 1999, p.

36-50).

Assim, através de uma teoria garantista, pode-se adotar a definição proposta por

Serrano, sendo juízo de vigência

32

aquel que va referido a la mera constatación de la existencia de una norma en el interior de un sistema jurídico. Es un juicio de hecho o técnico, pues se limita a constatar que la norma cumple los requisitos formales de competencia, procedimiento, espacio, tiempo, materia y destinatario; y como tal juicio de hecho es suscetible de verdad y falsedad (SERRANO, 1999, p.

51).

E, por outro lado, ainda com o mestre espanhol, aceitar como juízo de validade

aquel en virtud del cual se declara (si es positivo) que una determinada norma (cuya vigencia formal se há comprobado como verdadeira) se adecua además en su contenido a las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento com independencia de ques estas determinaciones sean reglas o principios, valorativas o neutras, justas o injustas, eficazes o ineficazes (SERRANO, 1999, p. 51).

Como se vê, o conceito de vigência encontra-se umbilicamente ligado ao de

validade formal, pois sempre que não houver condições formais – competência,

procedimentos, etc. – para a produção normativa, esta sequer poderá ingressar no

plano da vigência (FERRAJOLI, 1998, p. 359; 874).

A vigência é, portanto, um pré-requisito da validade (SERRANO, 1999, p. 49), eis

que pode uma norma ser vigente e inválida, porém não pode ser válida sem ser

vigente.

Conforme Serrano, incorre-se, inclusive, em pleonasmo quando se faz referência

a uma “norma jurídica vigente”, pois, desse modo, atribuem-se dois predicados

idênticos ao mesmo substantivo (SERRANO, 1999, p . 23-24; 102).

Da mesma forma, com base no que a fenomenologia hermenêutica denomina de

diferença ontológica, não é mais possível que o texto continue sendo equiparado à

norma, como se aquele carregasse esta (STRECK, 2003b, p. 242-244).

33

Todavia, sustentar que haja uma diferença ontológica entre texto e norma não

significa afirmar que exista uma separação entre ambos, mas apenas que os textos

não subsistem como textos. Não há textos (jurídicos) sem norma; eles só existem

normados, da mesma forma como o ser "é" sempre ser de um ente, e o ente só "é"

no seu ser.

Nesse sentido, pode-se inclusive dizer que um mesmo texto é capaz de, no

transcorrer do tempo, produzir diferentes normas. Observe-se, para tanto, que o

mesmo texto da Constituição norte-americana que, na década de 50, deu azo a uma

norma que sustentava a constitucionalidade da discriminação racial, décadas após,

oportunizou o surgimento de outra norma, com sentido diametralmente oposto,

dando pela inconstitucionalidade de tal discriminação (STRECK; FELDENS, 2003 p.

66-67).

Com efeito, segundo lição de Müller, a norma não está contida no texto, mas é

sempre o produto de sua interpretação. Ocorre que o intérprete não se depara com

um texto infraconstitucional sem um sentido da Constituição (MÜLLER, 1999, p. 68-

69).

Destaque-se que a filtragem hermenêutico-constitucional deve ser entendida

enquanto processo de compreensão que ocorre no interior do círculo hermenêutico,

não como mera operação de contraposição de um texto infraconstitucional à

Constituição (STRECK, 2003b, p. 220-221).

34

É a partir do modo-de-ser-no-mundo do intérprete e, conseqüentemente, de sua

compreensão da Constituição que exsurgirá a norma, válida ou não.

Para tanto, Hesse ensina que não é possível interpretar sem que haja uma

prévia teoria da Constituição. A pré-existência de uma teoria constitucional é

condição de possibilidade para que o intérprete compreenda a norma, que somente

será válida se o seu conteúdo apresentar-se em conformidade com a Constituição,

entendida em sua materialidade e substancialidade (HESSE, 1983, p. 40).

A filtragem hermenêutico-constitucional do direito a ser realizada pelo intérprete

– a partir do novo topos hermenêutico e com base na diferença ontológica entre

vigência e validade – dependerá, portanto, do sentido que este tem da Constituição

e

do

Estado

hermenêutica.

Democrático

de

Direito

e,

inevitavelmente,

de

sua

situação

Estes são, em síntese, os alicerces sem os quais não seria possível sustentar a

construção teórica que está por se desenvolver.

CAPÍTULO 2

DA MODALIDADE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECORRENTE

DO CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO

Visto que ainda há inúmeras normas no ordenamento jurídico brasileiro que não

foram devidamente confrontadas com o novo paradigma constitucional, razão pela

qual permanecem vigentes no interior do sistema, sendo aplicadas cotidianamente,

deve-se

perguntar:

a

modalidade

de

extinção

da

punibilidade

decorrente

do

casamento da vítima com terceiro – art. 107, VIII, do CP – restou recepcionada pela

Constituição de 1988?

Para responder à questão, é preciso realizar uma análise mais aprofundada

acerca de tal causa de extinção da punibilidade, isto é, sua origem e as posições

doutrinárias

e

jurisprudenciais

que

a

sustentam;

bem

como

acerca

de

suas

possibilidades de aplicação, ou seja, as hipóteses de incidências e os requisitos

previstos em lei.

Isto é o que se pretende desenvolver neste capítulo.

36

2.1 Do casamento da vítima com terceiro como causa de extinção da

punibilidade do réu

Para que se possa compreender a problemática referente à (não-)recepção do

art. 107, VIII, do Código Penal, faz-se mister refletir acerca das raízes de tal

modalidade de extinção da punibilidade. Mostra-se também necessário observar o

tratamento que a jurisprudência e a doutrina têm dispensado em relação à sua

aplicabilidade, bem como verificar a sua correspondência nos demais ordenamentos

jurídicos.

2.1.1

Histórico

Muito embora não houvesse qualquer previsão legal que extinguisse a pena em

face do casamento da vítima com terceiro (estranho ao crime), a aplicação analógica

da causa extintiva de punibilidade decorrente do casamento da ofendida com seu

ofensor gera controvérsias na jurisprudência e na doutrina brasileira desde a

vigência do Código Penal de 1890.

Francisco José Viveiros de Castro, ainda no século XIX, presidiu sessão do

Tribunal do Júri realizada em 25 de abril de 1896, na qual acolheu preliminar de

perempção da ação penal em face do casamento da vítima com terceiro. Na

ocasião, com fundamento no parecer exarado pelo Promotor de Justiça, Dr.

Esmeraldino Bandeira, o Magistrado decidiu que, com o advento do matrimônio e a

37

cessação do pátrio poder, o novo representante da ofendida passou a ser seu

marido, que, naquela oportunidade, não manifestara seu interesse em prosseguir na

ação penal (VIVEIROS DE CASTRO, 1986, p. 148-161).

Nesse mesmo sentido, em que pese tratar-se de posicionamento minoritário,

decidiram o Superior Tribunal de Justiça do Maranhão, em 18 de fevereiro e em 27

de outubro de 1916 (PIRAGIBE, 1931, p. 134-135); o Superior Tribunal de Justiça do

Paraná, em 05 de setembro de 1931 (PIRAGIBE, 1934, p. 70-76); e, também, a 1ª

Câmara

da

Corte

de

Apelação

do

Distrito

Federal,

em

1932,

dentre

outros

(PIRAGIBE apud CARVALHO FILHO, 1958, p. 320).

A

questão

foi,

então,

discutida

durante

a

Conferência

Brasileira

de

Criminologia, em 1936, no Rio de Janeiro, a fim de que o casamento da ofendida

com terceiro pudesse ser incluído como modalidade de extinção da punibilidade no

Projeto de Código Penal, de 1935 (CARVALHO FILHO, 1958, p. 322-323).

Contudo, apesar do esforço de juristas do porte de Álvaro Goulart de Oliveira,

posteriormente nomeado ministro do STF,

e de Bulhões Pedreira, renomado

advogado criminalista da época, e de aprovação à unanimidade no encontro

realizado, o então Presidente da República, Getúlio Vargas, confiou a Alcântara

Machado, emérito professor da Faculdade de Direito de São Paulo, a tarefa de

formular novo projeto (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 220-222).

Após a entrega do novo projeto, que sofreu incontáveis modificações em seu

texto, foi publicado, em 07 de dezembro de 1940, o Decreto-Lei nº 2.848 – atual

38

Código Penal –, no qual não constava a tão discutida modalidade de extinção da

punibilidade.

Todavia, a jurisprudência não suporta e cede diante da forte pressão exercida

por parte da doutrina, mormente no final da década de 50. Conforme lição de

Carvalho Filho, não é possível perder-se de vista que

o interesse da sociedade é o casamento da ofendida. Interesse preferente

ao da punição do sedutor, tanto que nos crimes contra os costumes a regra

é a queixa privada com a sua relevante conseqüência, o perdão. Do ponto

de vista social, propriamente, não importa case a ofendida com o ofensor, ou com o estranho. A família está constituída, sob a égide da lei, respeitada, sobremodo, a liberdade de escolha, essencial à validade de atos dessa natureza (CARVALHO FILHO, 1958, p. 325).

Desse modo, não obstante a falta de previsão legal, em 09 de agosto de 1961,

no (desapercebido) julgamento do AI nº 23.918-SP, o Supremo Tribunal Federal,

através de sua Segunda Turma, Rel. Min. Lafayette de Andrada, reconheceu pela

primeira vez a possibilidade de aplicar-se o casamento da vítima com terceiro como

causa extintiva da punibilidade do réu.

Um ano depois, em 1962, o Supremo Tribunal Federal discute a questão mais

detalhadamente e ratifica seu posicionamento:

SEDUÇÃO. Casamento da ofendida no curso da ação penal. Extinção da punibilidade. Recurso de habeas corpus. Seu provimento (RHC nº 39.071- MG – Rel. Min. Henrique D’Avilla – Tribunal Pleno – STF – j. em 05/09/62 – DJ 06/09/62).

Até que, finalmente, em 1964, o Supremo Tribunal Federal solidifica seu

entendimento através da decisão:

CORRUPÇÃO DE MENORES. Casamento da ofendida. Extingue a responsabilidade, determinando o arquivamento do processo, nos crimes de ação privada, o casamento da ofendida com terceiro que, no prazo de seis meses, deixa de exercer o direito de representação como chefe da sociedade conjugal, salvo se ela própria insistir no prosseguimento da causa

39

(RHC nº 40.326-PR – Rel. Min. Villas Bôas – Tribunal Pleno – STF – j. em 08/04/64 – DJ 07/05/64).

Com efeito, urge então a necessidade de consolidar a communis opinio, razão

pela qual, um dia após a decisão supramencionada, é emitida a seguinte orientação

jurisprudencial:

Súmula 388 – O casamento da ofendida com quem não seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ação penal só pode prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de decadência e perempção.

Ultrapassada mais de uma década, em 16 de outubro de 1975, a Súmula 388 é

cancelada a partir do seguinte julgamento:

HABEAS CORPUS. I. Crime de corrupção de menores. Ação pública. Condenação. II. O casamento da ofendida com terceiro não influi no andamento da ação penal pública, contra seu ofensor, face ao disposto nos arts. 225, §1º, I, e 104 do Código Penal, c.c. os arts. 25 e 42 do Código de Processo Penal. Revogação da Súmula nº 388. III. Habeas corpus denegado (RHC nº 53.777-MG – Rel. Min. Thompson Flores – Tribunal Pleno – STF – j. em 16/10/75 – DJ 10/09/76).

Todavia, em que pese o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal,

prevalece o sentido da (cancelada) Súmula 388, eis que, em 24 de maio de 1977 –

casualmente o mesmo ano da promulgação da Lei do Divórcio –, através da Lei nº

6.416, o casamento da ofendida com terceiro é inserido no Código Penal como

causa extintiva da punibilidade (GARCIA, 1977, p. 7):

Art. 108. Extingue-se a punibilidade:

[ ] IX – pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com violência ou grave ameaça e se ela não requerer o prosseguimento da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração.

Diante de tal alteração legislativa, o Supremo Tribunal Federal abdica do

posicionamento por ele firmado dois anos antes e – sem fazer o devido controle de

constitucionalidade – aplica o novo dispositivo legal:

40

CRIME DE SEDUÇÃO. Ação penal em andamento. Casamento da vítima

com terceiro. Inocorrendo violência e demonstrado o desinteresse da vítima,

extingue-se a punibilidade, consoante o disposto no art. 108, inc. IX, do Código Penal, com a modificação introduzida pela Lei nº 6.416/77. Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido (RE nº 90.221-DF – Rel. Min. Djaci Falcão – Segunda Turma – STF – j. em 18/09/79 – DJ 15/10/79).

Em face das controvérsias geradas em torno das hipóteses de incidência do

novo dispositivo (JESUS, 1979, p. 419), o legislador, em 11 de julho de 1984, com a

reforma do Código Penal mediante a promulgação da Lei nº 7.209, modifica-lhe a

redação, originando o texto atual:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

[ ]

VIII

– Pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no

capítulo anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde

que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da

ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.

Passados quase vinte anos, tal modalidade de extinção da punibilidade ainda

não teve sua constitucionalidade devidamente questionada; pelo contrário, como se

verá mais adiante ao analisar a jurisprudência pátria, as mais altas cortes do país

vêm, reiteradamente, aplicando-a, de modo que a atual discussão travada pela

doutrina gira em torno das possibilidades de aplicação analógica do referido

dispositivo aos casos em que houver a caracterização da união estável da vítima

com terceiro.

2.1.2

Jurisprudência

A jurisprudência, por sua vez, nunca negou validade ao dispositivo depois de sua

entrada em vigência, isto é, desde maio de 1977 até os dias de hoje.

41

Em relação à extensão do favor legal aos casos de união estável, já manifestou-

se, inclusive, o Supremo Tribunal Federal:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Penal. Processo penal.

Estupro. Negativa de autoria. Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida.

4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da

ação penal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por

analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado

da decisão condenatória. O recorrente só fez após o trânsito em julgado.

Concubinato. [

]

Negado provimento ao recurso (RHC nº 79788-MG – Rel. Min. Nelson Jobim – Segunda Turma – STF – j. em 02/05/00 – DJ 17/08/01).

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. Responsabilidade. Crime de estupro. Violência presumida. União estável da vítima com terceiro. Extinção da punibilidade. Possibilidade. Recurso desprovido. I. Não obstante o Código Penal prever como forma de

extinção da punibilidade, nos crimes contra os costumes, o casamento civil

da vítima com terceiro, deve-se admitir, para o mesmo efeito, a figura

jurídica da união estável (precedentes do STF e desta Corte). II. Hipótese em que a vítima do crime de estupro, cometido mediante violência presumida, casou-se com o réu somente no âmbito religioso, restando configurada a união estável e, portanto, extinta a punibilidade. III. Recurso desprovido (RESP nº 493149-AC – Rel. Min. Gilson Dipp – Quinta Turma – STJ – j. em 19/08/03 – DJ 22/09/03).

Entre outros, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. Estupro. Violência presumida (artigo 213

c/c o 224, alínea “c”, e artigo 226, inciso III, todos do código penal).

Estupro praticado sem violência ou

grave ameaça. Casamento da vítima com terceiro. Analogia in bona partem.

Equiparação. União estável. Extinção da punibilidade. [

penal, nos crimes contra os costumes cometidos sem violência ou grave ameaça, preceitua que, casando-se a vítima com o autor do fato ou com terceiro, se desejar o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal deve requerer expressamente no prazo de 60 (sessenta) dias. Verifica-se o

sentido unívoco da norma em prestigiar mais uma vez a vítima dessa espécie de crime, ao tentar reestruturar sua vida emocional, contraindo matrimônio posteriormente, não mais deseja se submeter ao strepitus fori, deixando de requerer o prosseguimento do feito. Invocando-se a analogia in bona partem, pode-se equiparar o matrimônio à união estável, importando

na extinção da punibilidade do denunciado nos termos do artigo 107, incisos

VII e VIII do Código Penal. Rejeitada a preliminar de intempestividade e

negado provimento ao recurso. Unânime (RSE nº 007895-5 – Rel. Des. Vaz

de Mello – Segunda Turma Criminal – TJDF – j. em 22/05/02).

] A lei processual

Preliminar. Recurso ministerial. [

]

E, também, o Tribunal de Justiça do Estado do Acre:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. Apelação criminal. Estupro. União estável da vítima com terceiro. Extinção da punibilidade. Admissibilidade. 1. Em sede de crime de estupro, a união estável da vítima

42

com terceiro ocorrida após o delito acarreta a extinção da punibilidade, mesmo se o enlace for de natureza religiosa. 2. Inteligência do art. 107, inc. VIII, do Código Penal. 3. Recurso a que se dá provimento, declarando-se extinta a punibilidade, à unanimidade (AC nº 02000786-8 – Rel. Des. Eliezer Scherrer – Câmara Criminal – TJAC – j. em 20/09/02).

Ademais,

com

o

passar

dos

anos

a

vítima

passou

a

poder

requerer

expressamente o término da ação penal – mesmo nos casos de ação pública –,

transformando a restrita hipótese de perdão do ofendido (art. 105 do CP) em uma

espécie de disponibilidade da acusação.

Nesse sentido, observe-se, por todas, a seguinte decisão:

HABEAS-CORPUS. Crime de estupro praticado contra menor, com treze anos de idade. Violência presumida. Conhecimento e indeferimento. Ordem de habeas-corpus concedida ex-offício: casamento da vítima com terceiro. 1. No caso de estupro praticado contra menor de 14 anos, a violência, que é circunstância elementar do crime (Código Penal, art. 213), não precisa ser

] 4. Ordem de

real, pois é presumida pela Lei (Código Penal, art. 224, a). [

habeas-corpus concedida ex-offício em face da extinção da punibilidade, pelo casamento da vítima com terceiro, eis que o crime foi praticado sem violência real ou grave ameaça e que a vítima demonstrou, expressamente,

desinteresse no prosseguimento da ação penal (HC nº 747000-PR – Rel. Min. Maurício Corrêa – Segunda Turma – STF – j. em 04/03/97 – DJ

09/05/97).

Do mesmo modo, nos demais cantos do país, à unanimidade, o art. 107, inciso

VIII, do Código Penal, permanece sendo cotidianamente aplicado, através de mero

processo de subsunção, sem que haja uma única decisão em sentido contrário.

Para tanto, observe-se as decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio

de Janeiro, Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Norte, respectivamente:

APELAÇÃO CRIMINAL. Atentado ao pudor mediante fraude. Casamento da vítima com terceiro. Extinção da punibilidade. Extingue a punibilidade pelo casamento da vítima com terceiros desde que não haja violência real ou grave ameaça à vítima e que esta não requeira, no prazo de 60 dias o prosseguimento da ação, não havendo necessidade da intimação da vítima, não só por não ser prevista em lei, não tendo amparo legal, como pode ser inconveniente por perturbar a tranqüilidade do casamento a que a extinção visa (AC nº 199805001565 – Rel. Des. José Carlos Watzl – Primeira Câmara Criminal – TJRJ – j. em 09/05/00).

43

ESTUPRO. Violência presumida. Casamento da vítima com terceiro antes mesmo da prolação da sentença. Extinção da punibilidade decretada. Inteligência do art. 107, inc. VIII, do Código Penal (AC nº 181876-4/00 – Rel. Des. Kelsen Carneiro – Terceira Câmara Criminal – TJMG – j. em 06/03/01).

REVISÃO CRIMINAL. Peticionário condenado pela prática dos delitos previstos no art. 213, c/c o artigo 224, alínea “a”, ambos do Código Penal, que alega, preliminarmente, que a punibilidade se encontra extinta pelo casamento da vítima com terceiro (art. 107, inciso VIII do Código Penal) e, no mérito, que não ficou caracterizada a violência presumida. Preliminar acolhida. Prova do casamento da ofendida com terceiro e aresto que reconheceu não ter ocorrido violência real ou grave ameaça. Ofendida que não requereu o prosseguimento do inquérito ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração. Dispositivo legal que tem por objetivo o resguardo da família. Preliminar acolhida. Revisão deferida (RC nº 320753/0 – Rel. Des. Debatin Cardoso – Terceiro Grupo Criminal – TJSP – j. em 24/10/02).

APELAÇÃO CRIME. Crime de atentado violento ao pudor. Presunção de violência. Art. 214 c/c 224, "a", do cp. Preliminar de extinção da punibilidade por decadência do direito de representação rejeitada. Preliminar de extinção

2.

da punibilidade pelo casamento da vítima com terceiro. Acolhida. [

Vítima menor de quatorze anos que sofre atentado violento ao pudor, sem violência real ou grave ameaça, e contrai matrimônio com terceiro, se quer o prosseguimento da ação penal tem que requerê-la. 3. Decretação da

extinção da punibilidade do apelante (AC nº 02000938-0 – Rel. Dr. Nilson Roberto Cavalcanti Melo – Câmara Criminal – TJRN – j. em 18/10/02).

]

Em síntese, pode-se afirmar que a discussão ora proposta parece não ser de

interesse da comunidade jurídica brasileira, uma vez que a (in)constitucionalidade da

modalidade de extinção da punibilidade decorrente do casamento da vítima com

terceiro ainda não foi devidamente realizada passados quinze anos desde a

promulgação da Constituição.

2.1.3

Doutrina

De sua parte, a doutrina não se diferencia do teor das decisões prolatadas pelos

tribunais, uma vez que estas são embasadas por aquela.

44

Os mais vendidos manuais de direito penal do país, portanto, também passam à

margem de qualquer discussão crítica a respeito da (in)aplicabilidade do art. 107,

VIII, do CP, limitando-se, através de um discurso harmônico, uníssono e imutável, a

realizar uma análise dogmática de caráter meramente reprodutivo.

Monteiro de Barros, preocupado com a data do início da contagem do prazo para

que a vítima não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal e

com a desnecessária intimação da mesma por um meirinho, elenca apenas a

ocorrência do casamento com terceiro e o desinteresse da vítima, como requisitos

para a extinção na punibilidade, esquecendo-se da ressalva presente no dispositivo

em

relação

aos

crimes

praticados

(BARROS, 2001, p. 542-544).

mediante

violência

real

ou

grave

ameaça

Já Bitencourt, procura aprofundar a discussão, afirmando que o casamento da

vítima com terceiro extingue apenas a pretensão punitiva, isto é, a ação, não a pena.

Aduz também que a finalidade de tal previsão legal é a proteção da privacidade e da

estrutura

familiar

da

ofendida,

tendo

em

vista

que

a

instauração

ou

o

prosseguimento da ação penal poderá causar males mais graves do que a

impunidade do ofensor (BITENCOURT, 2000, p. 698).

No mesmo sentido, Celso Delmanto (2002, p. 107), Damásio de Jesus (2002b, p.

400-401), Fernando Capez (2000, p. 546-547), Júlio Fabbrini Mirabete (2001a, p.

717-720) e Paulo José Costa Jr. (1997, p. 232-233), apresentam tão-somente as

hipóteses de incidência, os requisitos necessários e os efeitos relativos à aplicação

da modalidade de extinção da punibilidade decorrente do casamento da vítima com

45

terceiro; Luiz Carlos Betanho (FRANCO, 2001, p. 1883-1887), Heráclito Antonio

Mossin (2002, p. 244-250) e Luiza Nagib Eluf (1999, p. 78-79), por sua vez,

responsabilizam-se por compilar a doutrina e a jurisprudência nacional.

2.1.4 Legislação alienígena

Feu Rosa, desembargador e doutrinador capixaba, sobre a modalidade de

extinção da punibilidade em face do casamento da vítima com terceiro, surpreende

com a seguinte asserção:

Esta medida, adotada pela legislação penal de inúmeros países civilizados, consubstancia uma política envolta nos mais elevados propósitos. De um lado, facilita a reconciliação entre o agressor e a agredida, evitando maiores repercussões em sua vida, da agressão sofrida. Os comentários sobre a violência sexual ocasionam conseqüências muitas vezes irrecuperáveis na personalidade, na psique e no próprio ajustamento social na mulher. De outro lado, incentiva a constituição da família legítima, que provém exatamente do casamento (FEU ROSA, 1995, p. 552).

Entretanto, ao investigar-se a afirmação de que existem outros ordenamentos

jurídicos que também admitem tal causa de extinção da punibilidade, verifica-se a

total ausência de cientificidade nos ensinamentos supramencionados, haja vista que

não guardam qualquer correspondência com a realidade. E isto parece ser grave!

Com efeito, ao analisar-se os códigos penais de países como Alemanha,

Argentina, Áustria, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Equador, Espanha, El

Salvador,

França,

Itália,

México,

Paraguai,

Peru,

Portugal,

Suíça,

Uruguai

e

Venezuela, constata-se a inexistência de dispositivo legal sequer semelhante ao

encontrado na legislação brasileira.

46

Em outras palavras, muito embora a pesquisa aqui realizada não abarque todos

os sistemas jurídicos, tudo indica ser o Brasil um dos poucos – quiçá o único – em

que o casamento da vítima com terceiro foi alçado a condição de modalidade de

extinção da punibilidade.

2.2 Da aplicação do art. 107, VIII, do Código Penal

Conforme já referido, dispõe o Código Penal:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

[ ]

VIII

– Pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no

capítulo anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde

que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da

ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.

Vejamos, agora, de forma pormenorizada, as hipóteses de incidência e os

requisitos legais necessários à sua aplicação.

2.2.1 Das hipóteses de incidência

À unanimidade, a doutrina afirma que os crimes aos quais se aplica o referido

dispositivo são todos aqueles dispostos nos Capítulos I, II e III, do Título VI, da Parte

Especial, do Código Penal, em que não houver violência real ou grave ameaça.

47

Dito de outro modo, o casamento da vítima com terceiro tem o condão de

extinguir a punibilidade de uma amálgama de crimes, muitos deles – como se verá

mais

adiante

de

duvidosa

recepção

constitucional:

estupro

com

violência

presumida (art. 213 c/c art. 224), atentado violento a pudor com violência presumida

(art. 214 c/c art. 224), posse sexual mediante fraude (art. 215), atentado ao pudor

mediante fraude (art. 216), assédio sexual (art. 216-A), sedução (art. 217), corrupção

de menores (art. 218), rapto com violência presumida ou mediante fraude (art. 219) e

rapto consensual (art. 220).

2.2.2 Dos requisitos legais

Os requisitos necessários para a aplicação do art. 107, VIII, do Código Penal,

são basicamente três: (a) o casamento da vítima com terceiro antes do trânsito em

julgado da sentença condenatória, (b) que o crime não seja praticado mediante

violência real ou grave ameaça e (c) que a ofendida não manifeste interesse no

prosseguimento do feito no prazo de 60 (sessenta) dias. Importa, sobremodo,

examinarmos um a um.

Em relação ao casamento da vítima com terceiro propriamente dito, merece

destaque o fato de exigir-se a celebração do matrimônio antes do trânsito em

julgado da sentença condenatória, haja vista que não existe previsão legal expressa

que determine tal particularidade.

48

Segundo Capez (2000, p. 546), ao condicionar a extinção da punibilidade ao

prosseguimento do inquérito policial e da ação penal, o legislador estabeleceu ser

necessária ocorrência do casamento antes do trânsito em julgado (CAPEZ, 2000, p.

546).

Na mesma linha Damásio de Jesus aduz que “não há extinção da punibilidade

quando já tiver transitado em julgado a sentença condenatória, uma vez que é

irrelevante, na execução da pena, qualquer pedido da vítima” (JESUS, 2002b, p.

401).

Outra discussão relativa ainda ao primeiro requisito, diz respeito equiparação

operada pelo art. 226, §3 º , da Constituição de 1988, entre a união estável e o

casamento civil.

Parte da dogmática jurídica e da jurisprudência, como visto anteriormente, têm

admitido, analogicamente, a possibilidade de extensão do benefício legal aos casos

em que verificada a união estável da vítima com terceiro.

Nesse sentido, Fayet Jr. afirma que

Tradicionalmente, a doutrina sempre sustentou que o casamento da vítima com terceiro deveria eliminar a punibilidade do comportamento delituoso. E a ratio legis deste comando – que permite a extinção da punibilidade pelo subsequens matrimonium – traduz-se na “reparação que o agente pode conceder à ofendida (que seria posta a salvo da desonra), correspondendo ao “interesse social da constituição da família”, ou, ainda, importando no interesse do Estado na “paz familiar”. Ora, o mesmo objetivo pode ser alcançado por meio da união estável, devendo ser emprestada a este vínculo, pois, a mesma força de extinção do jus puniendi, agasalhando-se a thesi da analogia in bonam partem (FAYET JR., 2001, p. 289).

49

Por outro lado, em que pese simpatizar com tal corrente, entendendo ser

absolutamente justa, Delmanto justifica a impossibilidade da analogia in bonam

partem, eis que na união estável a dificuldade de estabelecer-se o dies a quo para

contagem do prazo, no qual a vítima possa manifestar seu interesse de prosseguir a

acusação, obstaculiza a sua aplicação (DELMANTO, 1997, p. 207).

No que se refere à ausência de violência real ou grave ameaça durante a prática

delitiva para a caracterização da extinção da punibilidade, a questão não enseja

grandes debates.

Ensina a dogmática que violência real é toda e qualquer violência física, não se

confundindo, portanto, com a violência que é elementar dos tipos de estupro (art.

213), atentado violento ao pudor (art. 214) e rapto violento (art. 219).

Contudo, diante de tal ressalva legal, a doutrina entende cabível a aplicação da

extinção da punibilidade decorrente do casamento da vítima com terceiro em todos

os casos mencionados nas hipóteses de incidência, cuja violência for considerada

ficta pela lei, conforme dispõe o Código Penal:

Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Cumpre destacar, ainda, que recentemente o legislador (ordinário), ao aprovar o

(“novo”) Código Civil, (re)criou autorização legal que corrobora com a modalidade de

extinção da punibilidade ora questionada:

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem anda na alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

50

Por fim, no que tange ao terceiro requisito – inércia da vítima –, duas breves

considerações mostram-se necessárias.

A primeira é referente à necessidade de a vítima ser devidamente intimada do

início do prazo para que manifeste, ou não, seu interesse no prosseguimento da

persecução penal.

Em que pese pareça a dispensa da intimação um contra-senso, a posição

encontrada pela dogmática jurídica é a mesma de Delmanto, para quem a vítima

deve ser preservada, não tendo sua tranqüilidade conjugal e familiar perturbada pelo

crime sexual sofrido:

Esclareça-se que a ofendida não deve ser intimada para tal providência. A medida, que não é prevista em lei, poderia até ser prejudicial à vítima, perturbando-lhe a tranqüilidade objetivada pela lei nesta causa extintiva (DELMANTO, 2002, p. 207).

Ademais, pode-se ainda acrescentar que, não bastasse o início do prazo

coincidir impreterivelmente com a data da celebração do casamento, a intimação da

vítima mostra-se – além de desnecessária – extremamente inconveniente (JESUS,

2002, p. 401).

Já a segunda é saber se o favor legal pode ser também aplicado à ação penal

pública condicionada e incondicionada.

A resposta oferecida por Monteiro de Barros encerra a questão:

Quer na ação pública, quer na ação privada, o benefício deve ser aplicado ao réu. O dispositivo seria inútil se a lei o limitasse apenas à ação penal privada, pois para esse tipo de ação, já é prevista a perempção (BARROS, 2001, p. 544).

51

Assim sendo, uma vez analisadas as particularidades do casamento da vítima

com terceiro como causa de extinção da punibilidade e da aplicação do art. 107, VIII,

do

Código

Penal,

torna-se

imprescindível

questionar

a

validade

do

referido

dispositivo legal através de uma filtragem hermenêutico-constitucional capaz de

revogar a legislação precedente em desconformidade com o novo paradigma do

Estado Democrático de Direito.

CAPÍTULO 3

DA NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 107, VIII, DO CÓDIGO PENAL,

PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Discutir a constitucionalidade – no caso, recepção – do art. 107. VIII, do Código

Penal,

demanda

uma

abordagem

crítica

acerca

da

(nova)

principiologia

constitucional e, conseqüentemente, de seu alcance e efetividade.

Entretanto, além da necessidade de examinar profundamente uma série de

princípios – dignidade da pessoa humana, secularização, acusatório, razoabilidade e

proporcionalidade – cuja importância é destacada apenas com o advento do Estado

Democrático de Direito, faz-se mister refletir um pouco acerca do tratamento que a

dogmática jurídica tem dispensado às mulheres em pleno século XXI, ou seja, o

modo

como

o

direito

continua

a

(mal)tratar

a

mulher

apesar

de

todas

as

transformações sociais e culturais ocorridas desde a segunda metade do século

passado.

À diante pois, ja que o caminho se faz ao andar

53

3.1 O (tradicional) modo como a dogmática jurídica (mal)trata a mulher versus

a (nova) principiologia constitucional

Ensina Vigarello que a virgindade era a condição do casamento da mulher na

França do Ancien Régime e que, portanto, uma jovem “deflorada” tornava-se,

inevitavelmente, uma mulher “perdida” (VIGARELLO, 1998, p. 19).

Desse modo, o estupro – para o direito clássico – é uma transgressão moral,

associada aos crimes contra os costumes (pertencentes ao universo do impudor e

do pecado), não aos crimes de sangue; é “gozo ilícito, antes de ferimento ilícito”

(VIGARELLO, 1998, p. 36).

Em análise aprofundada, o pensador francês descreve a dificuldade que o direito

tem para lidar com a violência sexual exercida na França dos séculos XVI a XIX:

Os processos por estupro na França clássica acabam, na maioria, recusados pelas cortes. A queixa é pouco ouvida, os fatos pouco aprofundados, o acusado pouco interrogado, principalmente quando a vítima é uma mulher adulta, e também quando não há nem assassinato nem ferimento físico grave. Muitas penas, quando há processo, se limitam a uma compensação financeira para os mais afortunados, à chibata para os mais humildes. Os textos que prometem atrozes suplícios aos estupradores muitas vezes são esquecidos, como também o são, sem dúvida alguma, para outras violências (VIGARELLO, 1998, p. 21).

Contudo, a partir do emblemático processo de Aix, em 1978, ocorre uma

verdadeira revolução, que termina por subverter o código penal francês de 1810,

dando

início

a

uma

série

de

modificações

legislativas

novas

definições

e

procedimentos legais – a fim de garantir a liberdade sexual das mulheres.

54

O mesmo infelizmente não acontece no Brasil

Se na França, depois de quatro

séculos, com a promulgação do novo código francês (séc. XX) substituiu-se por

completo a legislação relativa à violência sexual, adotando-se, inclusive, uma nova

terminologia e suprimindo-se qualquer referência ao masculino e ao feminino; no

Brasil, em pleno século XXI, o estupro – assim como uma série de outros delitos da

mesma natureza – continua sendo considerado um crime contra os (bons) costumes,

eis que o Projeto de Lei nº 1.609, que está inerte na Comissão de Constituição e

Justiça de Redação (CCJR) desde a sua apresentação no ano (já distante) de 1996,

tem como único propósito o mero (e parcial) deslocamento de determinados tipos

penais.

Radicalizando, pode-se afirmar que ainda vige no imaginário dos operadores do

direito – instrumentalizados pela dogmática jurídica – a idéia de Voltaire (séc. XVIII),

para quem a física dos corpos seria suficiente para convencer os tribunais:

Quanto às moças ou mulheres que se queixassem de ter sido estupradas, penso que bastaria contar-lhes como uma rainha evitou outrora a acusação de uma queixosa. Ela tomou uma bainha de espada e, movimentando-a continuamente, mostrou à dama que seria impossível pôr a espada na bainha. Ocorre com o estupro o mesmo que com a impotência: há certos casos que os tribunais nunca devem conhecer (VOLTAIRE apud VIGARELLO, 1998, p. 48).

Em outras palavras, encontram-se decisões, ainda hoje, cujas fundamentações

parecem continuar se sustentando – na mesma linha dos médicos legistas do final

do século XIX (VIGARELLO, 1998, p. 206) – na impossibilidade de que um homem

(sozinho) consiga estuprar uma mulher (sozinha), que esteja na posse de suas

forças e que saiba o que são relações sexuais.

55

Não

bastasse

isso,

as

vítimas

permanecem

sendo

julgadas

durante

os

processos, através de um discurso construído pela dogmática jurídica que inverte o

ônus probatório de tal forma que a mulher é quem deve comprovar que seu passado

(recatado) não deu causa à violência de que foi vítima.

Investiga-se, assim, sem nenhum constrangimento, a vida pregressa da vítima,

com o intuito de verificar se seus comportamentos estão em conformidade com

aqueles pré-determinados pelos “costumes” da sociedade.

Prevalece, pois, o julgamento moral da vítima em detrimento de uma análise

objetiva acerca dos fatos, utilizando-se de um conjunto enorme de repertórios

doutrinários e jurisprudenciais cuja finalidade é justamente solucionar este tipo de

conflitos de forma estandardizada (STRECK, 2003a, p. 138).

Em suma, pode-se afirmar que, neste contexto, a idoneidade – ou reputação –

da vítima é, a toda evidência, mais importante do que a violência cometida.

Observe-se, nesse sentido, julgamento oriundo da comarca de Goiânia (GO),

onde o Juiz de Direito proferiu a seguinte decisão absolutória em processo-crime,

cuja imputação era o crime de estupro:

A vítima é analfabeta e se mostrou simplória nos contatos com este juízo

não encontro nos autos provas suficientes para condenar o acusado

Celso Alberto, embora reconheça não seja elemento sociável nem de boa vida pregressa. Entretanto, pelos outros delitos a ele imputados, está respondendo processo. Finalizando, custa a crer que o acusado, um rapaz ainda jovem e casado, tenha querido manter relações sexuais com a vítima, uma mulher de cor e sem qualquer atrativo sexual para um homem. Ante o exposto e com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, absolvo o acusado Celso Alberto da imputação a ele feita na denúncia (ANDRADE, 1997, p. 24).

] [

56

Outro caso – esse mais recente e próximo – bastante ilustrativo acerca do

tratamento dispensado aos crimes sexuais é o do processo-crime que ensejou

recurso interposto por Themis Assessoria Jurídica e Estudos de Gênero à Corte

Interamericana de Direitos Humanos, em São José (Costa Rica), contra o Estado

brasileiro, em face de decisão assim ementada:

ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE. MÉDICO. PACIENTE. DEPOIMENTOS DISCREPANTES. 1. A discrepância entre a narrativa policial dos fatos – mais singela – e os acréscimos introduzidos pela ofendida, em juízo, retiram a credibilidade para sustentar a condenação. 2. Tratando-se de exame de médico em paciente adolescente, com dores nas costas, poderá haver toques em partes mais íntimas, sem que, com isto, ocorra o delito de abuso por ato libidinoso, inexistindo o dolo. Apelo provido (AC nº 70002059764 – Rel. Desª. Elba Aparecida Nicolli Bastos – Câmara Especial Criminal – TJRS – j. em 26/09/01).

Desse modo, não há como discordar de Alcover, que sintetiza a problemática

através de uma perspectiva sistêmica:

La sociedad, el derecho y el lenguaje operan seleccionando, es decir incluyendo y excluyendo, operan com códigos o esquematismos binarios y ello presupone la utilización básica del esquema identidad/diferencia. La unidad del código sólo puede reflejarse como tautología – algo es lo que es – o como paradoja – algo es lo que no es. La simetría inicial de todo código se rompe com la selección de uno de sus polos. La mujer es uno de los polos, en la mayoría de los casos el excluido y el disvalorado (ALCOVER, 1998, p. 95).

O direito penal – através da dogmática jurídica que o alimenta – é, portanto, um

instrumento que reflete não só uma orientação classista, senão também uma

orientação sexista (SMAUS, 1998, p. 73); trata-se de um ideal normativo da

masculinidade (STRECK, 2000b).

Nesse sentido, Alcover estanca a questão:

Las nuevas democracias se construyen sobre los principios de libertad y de igualdad y postulan el acceso de todos a los diversos sistemas funcionalmente diferenciados en la sociedad. Este principio de acceso universal tiene un reflejo harto incompleto en la realidad y una notoria excepción: el ama de casa y madre de familia burguesa. La mujer sólo tiene asignado un rol, pertenece a la sociedad porque pertenece a la familia, ésta es su única sociedad, un sistema total. La familia, a su vez, está

57

estructurada jerárquicamente y su representante es el cabeza de familia. El nuevo ciudadano del nuevo orden era el burgués: hombre, mayor de edad,

propietario

(ALCOVER, 1998, p. 95).

Na mesma linha, Smaus complementa, afirmando que

La ciencia/el derecho penal moderno ha ignorado explícitamente el

concepto de género mientras que de forma implícita y en aras de sus intereses ha utilizado atribuciones de significado de los fines jurídico- penales que son específicamente masculinas. La ciencia/el derecho penal

se

concentra preferentemente en los prestigiosos ámbitos de la vida pública

y

descuida situaciones que caracteriza como ámbitos “privados e

inoficiales”. Qué causalidad que éstos sean los ámbitos de vida atribuidos a

las mujeres! (SMAUS, 1998, p. 78-79).

Todavia, a partir da promulgação da Constituição de 1988 e com o advento do

Estado Democrático de Direito – cuja dignidade da pessoa humana é um dos

fundamentos

(art.

1°,

III,

da

CF)

e

a

promoção

do

bem

de

todos,

sem

discriminações, é um dos principais objetivos (art. 3°, IV, da CF) –, o combate à

violência do gênero e a garantia dos direitos fundamentais é o caminho que se

impõe.

Nesse contexto, já não é mais possível ignorar que o casamento deixou de ser

um lugar de dominação sistemática da mulher e, tampouco, que a violência sexual

diferencia-se das demais, haja vista ser capaz de destruir um indivíduo sem

derramar uma gota de sangue, isto é, afetando, sobremodo, a constituição (psíquica)

e, conseqüentemente, a identidade da vítima.

Em

apertada

síntese,

pode-se

dizer

que,

apesar

do

processo

de

(re)democratização vivido pelo Brasil e pelos demais países da América Latina

nestas últimas décadas, a atuação do Poder Judiciário continua reproduzindo –

acriticamente

estereótipos

e

preconceitos

sociais,

isto

porque,

conforme

58

apresentando no primeiro capítulo, a (nova) principiologia constitucional ainda não

foi devidamente apreendida por nossa comunidade jurídica.

É da Constituição que exsurge o catálogo dos bens merecedores de tutela penal

(PALAZZO, 1989, p. 84-85). A toda evidência, a hierarquia – e por que não dizer a

própria teoria – dos bens jurídicos ainda predominante no direito penal vigente não

se

mostra

harmônica

com

os

valores

constitucionais

do

instituído

Estado

Democrático de Direito (CARVALHO, 1992, p. 31).

Segundo

M.

Carvalho,

“o

direito

penal

que

está,

sendo

aplicado

em

dissociação com os atuais valores constitucionais, possui um ranço do Estado

Liberal, que não mais se coaduna com o Estado atual de cunho democrático-social”

(CARVALHO, 1992, p. 143), razão pela qual sustenta a autora:

Vigente a Constituição de 1988, necessária se faz a revisão do Direito Penal anterior, com vistas a uma compatibilização deste com a Lei Maior. Disto deverá resultar um processo de descriminalização e suavização das penas e outro, simultâneo, de criminalização à luz, sempre, dos interesses mais significativos visados pela Lei Maior (CARVALHO, 1992, p. 162).

Ademais, não se pode olvidar que a própria Constituição aponta, expressamente,

para a criminalização de condutas que ofendam os direitos fundamentais:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[ ] XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Na mesma linha, Palazzo coloca em dúvida a concessão de determinados

favores

legais,

ao

defender

que

aquilo

que

se

acha

no

interior

da

ordem

constitucional e impõe a proteção penalísticas dos valores, mesmo não sendo objeto

59

de uma cláusula expressa de penalização, deve ser entendido como parte integrante

do que expressamente afirmou o constituinte (PALAZZO, 1989, p. 105).

Em relação à modalidade de extinção da punibilidade decorrente do casamento

da vítima com terceiro – art. 107, VIII, do Código Penal –, resta, portanto, verificar a

constitucionalidade do referido dispositivo frente ao novo paradigma estabelecido a

partir 1988, com base na diferença (ontológica) entre os planos da vigência e da

validade.

Para tanto, tecer breves considerações a respeito das definições adotadas

acerca dos princípios da dignidade da pessoa humana, da secularização e do

acusatório, bem como da razoabilidade e da proporcionalidade, faz-se necessário.

3.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Em que pese as dificuldades existentes para definir o que se entende por

dignidade da pessoa, haja vista que se trata de um conceito em permanente

processo de construção e desenvolvimento (ROCHA, 1999, p. 24), tal tarefa mostra-

se indispensável.

Essas dificuldades decorrem do fato de que, no caso da dignidade da pessoa,

diversamente do que acontece com as demais normas fundamentais, não se cuida

de aspectos mais ou menos específicos da existência humana – como, por exemplo,

60

a integridade física ou a intimidade –, mas de uma qualidade tida como inerente a

todo

e

qualquer

ser

humano,

de

tal

sorte

que

a

dignidade

passou

a

ser

habitualmente definida como o valor próprio que identifica o ser humano como tal

(SARLET, 2002, p. 39).

Assim, conforme Sarlet, por ser a dignidade considerada qualidade intrínseca,

irrenunciável e indissociável de todo e qualquer ser humano – inclusive daqueles

que cometem as ações mais indignas e infames –, é que o respeito e a proteção da

dignidade da pessoa constituem-se em meta permanente da humanidade, do Estado

e do Direito (SARLET, 2002, p. 27-28).

Desse modo, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa será violada sempre

que esta for objetificada, coisificada, reduzida a condição de mero instrumento,

sendo descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.

Segundo lição de Sarlet,

onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana (SARLET, 2002, p. 61).

Adota-se, portanto, a definição proposta por Sarlet, para quem a dignidade da

pessoa humana

é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, 2002, p.

62).

61

Com efeito, a ordem jurídica que não leva a sério a dignidade da pessoa – como

qualidade inerente ao ser humano e, para além disso, como valor e princípio jurídico-

constitucional fundamental – não trata com seriedade os direitos fundamentais e,

acima de tudo, não leva a sério a própria humanidade que habita em cada um e em

todas as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e consideração recíprocos

(SARLET, 2002, p. 149).

Resta, portanto, a seguinte indagação: é possível que em um ordenamento

jurídico,

cuja

dignidade

da

pessoa

humana

representa

um

dos

principais

fundamentos (art. 1°, III, da CF), o casamento da vítima – de um crime sexual – com

terceiro tenha o condão de extinguir a punibilidade de seu ofensor?

A resposta mais adequada à Constituição é única: não. Por óbvio que o

casamento não é o meio – pode-se, inclusive, discutir se em alguma época já o foi –

capaz de restituir à vítima sua dignidade e, tampouco, de reparar o mal que lhe foi

causado.

Observe-se o seguinte paradoxo: de um lado, nos países desenvolvidos, o direito

adequa-se às transformações sociais, debatendo as questões relativas aos direitos

decorrentes

das

relações

homossexuais;

de

outro,

no

Brasil,

o

direito

não

acompanha os avanços ocorridos na sociedade, de modo que vige ainda a crença

de que a (mera) celebração do matrimônio continua sendo o modo através do qual

se pode devolver à vítima (mulher) sua dignidade.

62

Tudo está a indicar que a (conservadora) modalidade de extinção da punibilidade

decorrente do casamento da vítima com terceiro é incompatível com o (progressista)

princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, eis que tal dispositivo legal,

além de não alcançar o fim a que se propõe, implica uma banalização ainda maior

das posições e das decisões provenientes do Poder Judiciário.

3.1.2 Princípio da secularização

A secularização – idéia que, no século XVIII, foi trabalhada à saciedade por

Beccaria (1972) – é, antes de qualquer outra coisa, a principal característica dos