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CURSO A DISTNCIA MDULO VI DIREITO COMERCIAL I - PROF.

SLVIO ANTNIO MARQUES

DIREITO DE EMPRESA As atividades empresariais podem ser realizadas por empresrios individuais e por sociedades empresrias (sociedades em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima e comandita por aes). H duas espcies societrias (sociedade simples e sociedade cooperativa), que no so consideradas empresrias, mas que tm importncia para o Direito Comercial e por isso devem ser analisadas. EMPRESRIO INDIVIDUAL CONCEITO Nos termos do Cdigo Civil, considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966).O empresrio individual exerce sozinho a empresa e responde pessoal e ilimitadamente com seus bens pessoais para o pagamento de dvidas empresariais, se for o caso. A partir do texto legal possvel compreender em que consiste o empresrio. EXERCCIO PROFISSIONAL DA ATIVIDADE Para que algum seja considerado empresrio, deve realizar atividade econmica de forma no eventual, e sim como um ofcio. No ser empresrio, por isso, aquele que pratica atos mercantis ou de prestao de servios esporadicamente, como, por exemplo, aquele que aliena seu automvel a outrem. Segundo Fbio Ulhoa Coelho1 so requisitos do profissionalismo a habitualidade (exerccio habitual da atividade) e a pessoalidade (o empresrio, para assim ser considerado deve contratar empregados). ATIVIDADE ECONMICA A atividade econmica mencionada na lei aquele empreendimento que visa o lucro, consistente na produo ou na circulao de bens ou de servios. Em verdade, quaisquer atividades, inclusive as filantrpicas ou religiosas, necessitam de recursos ou meios para que possam ser realizadas. Mas a atividade empresarial visa obteno de tais recursos e tambm vantagens econmicas (lucros), consistentes nos valores ou bens obtidos aps o pagamento das despesas e custos de produo. ATIVIDADE ORGANIZADA
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Manual, p. 11.

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A organizao diz respeito juno do capital e trabalho, prprios ou alheios. Ser considerado empresrio aquele que aplica capital (bens ou valores) e mo-de-obra de empregados ou prpria na produo de bens ou servios. Os profissionais liberais (mdicos, engenheiros, famacuticos etc.), os cientistas, os escritores e os artistas, em princpio, no so empresrios, exceto se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Assim, o arquiteto que trabalha em seu escritrio, ainda que tenha a ajuda de auxiliares, mas sem a preocupao de desenvolver sua atividade de forma organizada, ser considerado apenas um profissional liberal. Mas aquele que se estabelece de forma profissional e organizada, visando a produo de projetos ou a construo de imveis mediante a utilizao de mo-de-obra e capital prprios ou alheios, ser considerado um empresrio individual. Neste ltimo caso, o exerccio da profisso constitui elemento de empresa, ou seja, de uma atividade organizada e profissional, enquanto que no primeiro prevalece apenas o trabalho intelectual. Nada impede, contudo, que o profissional liberal possa iniciar sua atividade e posteriormente passe a se organizar, criando departamentos de produo, de recebimento e pagamentos de contas, de contato com clientes e outros, tornando-se empresrio individual. PRODUO OU CIRCULAO DE BENS OU DE SERVIOS A produo ou circulao de bens ou de servios constitui o principal elemento identificador do empresrio. Considera-se empresrio aquele que, de forma profissional e organizada, produz e vende a outros empresrios ou ao consumidor, como, por exemplo, os industriais, os produtores agrcolas e os agentes do comrcio em geral. Tambm ser considerado empresrio aquele presta servios a outros empresrios e aos consumidores, como os bancos e as seguradoras. A circulao de bens ou de servios consiste na intermediao entre produo e o consumo. Assim, ser considerado empresrio aquele que adquire bens e os revende a empresrios e consumidores (lojistas do comrcio), ou aqueles que apenas intermedeiam a prestao de servios prestados por outros profissionais ou outros empresrios (como aos profissionais de turismo ou os corretores). REGISTRO DO EMPRESRIO INDIVIDUAL Antes do exerccio da atividade, o empresrio deve, obrigatoriamente, inscrever-se no Registro Pblico de Empresas Mercantis.

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Tal inscrio dever ser feita mediante requerimento dirigido Junta Comercial do Estado, contendo: I - o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II - a firma, com a respectiva assinatura autgrafa; III - o capital; IV - o objeto e a sede da empresa. A inscrio ser tomada por termo no livro prprio da Junta Comercial, e obedecer a nmero de ordem contnuo para todos os empresrios inscritos. O empresrio que instituir sucursal, filial ou agncia, em outro Estado, dever tambm inscrev-la na Junta Comercial deste, com a prova da inscrio originria. A pessoa que no se enquadra no conceito de empresrio, por no exercer atividade econmica de forma organizada (como, por exemplo, o encanador, o eletricista e outros), no tem a obrigao de se registrar perante a Junta Comercial, mas devero pagar os tributos decorrentes da sua atividade (imposto sobre servios, imposto de renda etc.). NOME O empresrio individual, conforme mencionado anteriormente, somente pode adotar firma, composto por seu nome civil, completo ou abreviado, e acrescido, se quiser, de expresso que demonstre o ramo de atividade. Assim, se uma pessoa chamada Fernando Meirelles resolver exercer a empresa, no ramo de venda de automveis, poder adotar o nome empresarial Fernando Meirelles Veculos ou F. Meirelles Veculos. SOCIEDADES NOES GERAIS Chama-se sociedade a entidade resultante de um acordo de vontade de duas ou mais pessoas, que se comprometem a reunir capital e trabalho para a realizao de operaes com fim lucrativo. Nos termos do Cdigo Civil de 2002 (art. 981), celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. A sociedade nasce com o acordo de vontades, mas somente adquire personalidade jurdica aps o arquivamento de seu contrato ou estatuto social, conforme se tratar de sociedade contratual ou por aes, no registro prprio (Junta Comercial, em se tratando de empresrias, e Registro Civil de Pessoas Jurdicas, em se tratando de simples). Exceto casos especficos, a sociedade pode ser formada por pessoas fsicas, que devem ser capazes, e por pessoas jurdicas, que devem ser regulares.

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Uma vez constituda e arquivado no registro prprio o seu ato constitutivo, a sociedade passa a ter "vida" prpria, distinta da vida dos scios. De acordo com Rubens Requio2, formada a sociedade pelo concurso de vontades individuais, a sociedade transforma-se em um "novo ser", estranho individualidade das pessoas que participam de sua constituio. A sociedade se distingue de seus scios, possuindo suas prprias obrigaes e seus prprios direitos. Inclusive, a sociedade sempre tem responsabilidade ilimitada por atos realizados em seu nome. Em regra, somente depois de excutidos os bens da sociedade que os scios podem ter seus bens pessoais atingidos por dividas sociais. No Brasil, as sociedades so consideradas legalmente no personificadas (sociedade em comum e sociedade em conta de participao) e personificadas (sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima, sociedade em comandita por aes e sociedade cooperativa, sendo a primeira e a ltima no-empresrias)3. As sociedades devidamente registradas so pessoas jurdicas de direito privado. Ainda que tenham sido constitudas por recursos pblicos, esto sujeitas s regras de direito privado, exceto no que tange ao controle exercido pela Administrao Pblica. Por isso, uma sociedade de economia mista federal, estadual ou municipal est em situao de igualdade em relao a uma sociedade constituda exclusivamente por particulares no que tange ao tratamento tributrio, por exemplo, mas est obrigada a obedecer a Lei de Licitaes (n. 8.666/1993) 4. A sociedade pode ser constituda para realizar um ou mais negcios determinados (art. 981, pargrafo nico, do Cdigo Civil). possvel, por exemplo, a constituio de uma sociedade empresria com a finalidade de construir uma usina hidreltrica ou para executar determinada obra particular. SOCIEDADE EMPRESRIA E SOCIEDADE NO-EMPRESRIA Nos termos do Cdigo Civil (art. 982), salvo casos expressos, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes, e simples, a cooperativa.
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Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 372- 373. Nos termos do art. 2.031 do Cdigo Civil (com redao dada pela Lei n. 11.127, de 28 de junho de 2005), as associaes, sociedades e fundaes e empresrios constitudos de acordo com a legislao, devero se adptar ao novo sistema at o dia 11 de janeiro de 2007.
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As pessoas jurdicas so de direito pblico, interno ou externo, e de direito privado. So pessoas jurdicas: a) de direito pblico interno - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, os Municpios, as autarquias e as demais entidades de carter pblico criadas por lei; b) de direito pblico externo - os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico; c) de direito privado - as associaes, as sociedades e as fundaes (arts. 41/44 do Cdigo Civil).

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A principal distino entre sociedades empresrias e as sociedades simples est calcada na atividade. Alm disso, as normas da sociedade simples constituem um arqutipo genrico de regras aplicveis s sociedades empresrias contratuais, as quais, todavia, possuem regras especficas. Como ensina Ricardo Negro5, a sociedade simples "foi concebida com dupla finalidade, a primeira de se distinguir das sociedades empresrias, adotando objeto diverso da atividade empresarial, e a segunda de servir de modelo ou fonte supletiva dos demais tipos societrios, como idealizou o autor do projeto que deu origem nova legislao". Considera-se empresria a sociedade cuja atividade consista na produo ou na circulao de bens ou de servios, com fins lucrativos. As atividades desenvolvidas pela indstria (fabricao de bens e mercadorias para venda) e pelo comrcio (compra e venda) so prprias de empresrios individuais ou sociedades empresrias, que devero se organizar profissionalmente e esto sujeitos ao registro mercantil perante a Junta Comercial. A prestao de servios, todavia, pode ser desenvolvida por sociedade empresria ou por sociedade simples, dependendo da organizao. Na lio de Ricardo Fiza6, jurista e ex-deputado que participou da elaborao do Cdigo Civil, se for adotado um paralelismo simtrico, a antiga sociedade comercial passou a ser denominada sociedade empresria, enquanto a sociedade civil, regulada pelo Cdigo de 1916, passou a ser definida como sociedade simples. A sociedade empresria aquela que tem por finalidade o exerccio de atividade empresarial, isto , voltada para a produo ou circulao de bens ou de servios, e sujeita a registro perante a Junta Comercial (art. 966 do Cdigo Civil). A sociedade simples, por sua vez, aquela que tem por objeto o exerccio de atividade no-empresarial, relacionada profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica (art. 966, pargrafo nico), desde que o exerccio da profisso, em si, no constitua elemento de empresa. A sociedade simples est sujeita a registro perante o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, e no perante a Junta Comercial. Destarte, uma sociedade que, por exemplo, foi constituda por dois ou mais scios com a finalidade de vender peas para automveis e prestar servios de consertos de veculos ser considerada empresria, pois seu objeto consiste em atividade prpria de empresrio sujeito a registro perante a Junta Comercial (Lei n. 8.934/1994). As sociedades de engenheiros, de mdicos, de publicitrios, de corretores de imveis e outros prestadores de servios, sero consideradas simples, e estaro sujeitas ao registro perante o Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas. Mas estas
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Curso de Direito Comercial e de Empresa, p. 302. Novo Cdigo Civil Comentado, p. 888-889.

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sociedades sero consideradas empresrias e estaro sujeitas a registro empresarial se a atividade intelectual de prestao de servios for considerada elemento de empresa, isto , fizer parte de uma atividade organizada e profissional. Assim, dois engenheiros podem formar uma sociedade simples e desenvolver sua atividade sem a participao de capital ou de mo-de-obra de terceiros, predominando a atividade intelectual dos mesmos. Eles tambm podem formar uma sociedade empresria, desenvolvendo a atividade de forma organizada e profissional, por exemplo, contratando outros engenheiros e empregados e elaborando projetos para outras empresas ou pessoas. No primeiro caso o contrato social dever ser arquivado no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas e no segundo perante a Junta Comercial. A sociedade annima, independentemente de seu objeto (fabricao de produtos, compra e venda de bens ou prestao de servios), considerada mercantil, motivo pelo qual ser sempre empresria e, por isso, dever ser registrada na Junta Comercial. As sociedades annimas, em verdade, so prprias de grandes investimentos e desde a sua fundao devem desenvolver sua atividade de forma organizada e profissional. A prpria LSA exige, por exemplo, que possuam, na maioria dos casos, alguns rgos sociais (Assemblia-Geral, Conselho de Administrao, Conselho Fiscal e Diretoria). A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima e sociedade em comandita por aes). A sociedade simples pode constituir-se de conformidade com qualquer um dos tipos de sociedades empresrias, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias, segundo o art. 983, do Cdigo Civil. Assim, a sociedade simples formada, por exemplo, por arquitetos ou publicitrios pode adotar o regime de responsabilizao dos scios, quorum de deliberao, alienao da participao societria e fiscalizao iguais aos da sociedade empresria limitada, registrando-se na Junta Comercial. A sociedade cooperativa, que nos termos do art. 4 da Lei n. 5.764/1971, "so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil", foram equiparadas sociedade simples, mas devem ser registradas perante a Junta Comercial, em funo de determinao contida em lei especial (art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/1994). A sociedade em conta de participao, por sua vez, no est sujeita a qualquer registro e exerce atividade econmica no-organizada. Trata-se de tipo societrio que tambm est sujeito s suas prprias regras ou s regras da sociedade simples. A sociedade que tenha por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio rural e seja constituda, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresria, pode, com as formalidades do art. 968 do Cdigo Civil, requerer inscrio na Junta Comercial da sua sede,

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caso em que, depois de inscrita, ficar equiparada, para todos os efeitos, sociedade empresria. Se constituda a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrio se subordinar, no que for aplicvel, s normas que regem a transformao (art. 984 do Cdigo Civil). Em resumo, pode ser apresentado o seguinte quadro: Natureza Espcie Objeto Caractersticas da societria Sociedade Empresria Em nome Produo ou - Atividade econmica coletivo Circulao de organizada e profissional, bens ou de com fins lucrativos Comandita servios - Aplicao de capital e simples mo-de-obra prprios ou Limitada alheios Annima - Atos constitutivos Comandita por registrveis na Junta aes Comercial NoSimples Atividades - Atividade econmica empresria intelectuais, com fins lucrativos artsticas, - Ato constitutivo cientficas etc. registrvel no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas Cooperativa Produo de - Atividade econmica de bens ou natureza no-empresria prestao de e sem fins lucrativos servios - Ato constitutivo registrvel na Junta Comercial Como visto, a sociedade simples constitui uma espcie societria prpria, mas, de acordo com o Cdigo Civil, suas regras so aplicveis, subsidiariamente, s sociedades em conta de participao (art. 996), em nome coletivo (art. 1.040), em comandita simples (art. 1.046), limitada (art. 1.053 caput) e cooperativa (art. 1.096). A sociedade limitada, em verdade, pode adotar alternativamente como diploma supletivo a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/1976) ou as regras da sociedade simples, dependendo do que dispuser o seu contrato social (art. 1.053 e pargrafo nico do Cdigo Civil). CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES As sociedades podem ser classificadas de acordo com vrios critrios, sendo considerados principais os relativos a responsabilidade dos scios, regime de constituio, alienao da participao societria e nacionalidade. QUANTO RESPONSABILIDADE DOS SCIOS

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Os scios no respondem, em regra, pelas dvidas da sociedade. Se a sociedade solvente, o patrimnio particular de seus membros no atingido. Quando se diz que o scio tem responsabilidade subsidiria, entende-se que o mesmo apenas ter seus bens privativos atingidos quando exaurir a patrimnio da sociedade ou quando o capital social no estiver integralizado por um de seus membros (scio remisso). Ao ingressar numa sociedade, o scio deve subscrever o capital, de acordo com sua participao. Subscrever o mesmo que se comprometer a entregar sociedade, a vista ou a prazo, bens correspondentes s quotas ou aes. A integralizao do capital ocorrer quando os scios entregarem o dinheiro ou bens sociedade, conforme a subscrio. Quanto responsabilidade dos scios aps a integralizao, as sociedades podem ser classificadas da seguinte forma: Responsabilidade ilimitada: a sociedade em nome coletivo nica em que todos os scios respondem ilimitadamente pelas dvidas sociais. Em verdade, os scios respondem com seus bens particulares aps o exaurimento do patrimnio da prpria sociedade, em funo do benefcio de ordem. Os scios das sociedades em comum tambm respondem ilimitadamente, mas esta no um tipo societrio. Responsabilidade limitada: todos os scios respondem limitadamente e subsidiariamente at o limite do capital social subscrito. So sociedades deste tipo a annima e a limitada. O acionista da sociedade annima responde apenas pelo capital que subscreveu, mas no pelo subscrito pelos demais. O scio de sociedade limitada responde at o total do capital social, mas subsidiariamente, caso esta venha a falir, e desde que algum scio no tenha integralizado sua parte. Responsabilidade mista: parte dos scios responde limitada (ou nem responde por nenhuma dvida) e parte responde ilimitadamente com seus bens particulares. So sociedades deste tipo: a sociedade em comandita simples, em que o comanditrio responde limitadamente e o comanditado ilimitadamente, e a sociedade em comandita por aes, em que os sciosadministradores respondem ilimitadamente e os demais respondem pelo preo de emisso das aes, limitadamente. QUANTO AO REGIME DE CONSTITUIO As sociedades podem ser classificadas em contratuais e institucionais. Contratuais so aquelas que tm como ato constitutivo o contrato social. A participao societria chamada de "quota". So sociedades desse tipo: as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada. As sociedades simples e a cooperativa, que no so empresrias, tambm so contratuais. Institucionais so aquelas que tm como ato constitutivo o estatuto social. A participao societria chamada

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de "ao". So institucionais a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. QUANTO S CONDIES DE ALIENAO SOCIETRIA H sociedades em que a vontade do scio relevante, quanto alienao da participao societria, mas em outras no interessa essa vontade, e sim o capital. H, ainda, sociedades que podem ou no atribuir ao scio o poder de restringir a entrada de terceiros no-scios, conforme dispuser o contrato social. Assim, algumas so chamadas de sociedades de pessoas e outras de capital. Essa distino importante, pois s vezes um scio pode impedir a entrada de uma pessoa na sociedade. claro que, no plano material a sociedade formada pela conjugao de dois elementos: pessoas e capital. So sociedades de pessoas a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples. So sociedades de capital a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. A sociedade limitada considerada hbrida, pois pode ser de capital, se o contrato social no exigir a manifestao da vontade do scio para que outra pessoa ingresse na sociedade, e ser de pessoas se exigir. Uma questo relevante consiste na possibilidade ou no da penhora das quotas sociais do scio por dvidas. Antes da entrada em vigor do Cdigo Civil, a jurisprudncia, em sua maioria, entendia que as quotas dos scios das sociedades de pessoas eram impenhorveis, pois isso poderia representar o possvel ingresso de elemento estranho no quadro social. Atualmente, a questo encontra-se resolvida pelo art. 1.026 e pargrafo nico, do Cdigo Civil: o credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidao. Pode, ainda, se a sociedade no estiver dissolvida, requerer a liquidao da quota do devedor, ainda que o capital no esteja totalmente integralizado, sendo que o valor ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at noventa dias aps aquela liquidao. Portanto, sem embargo dos entendimentos doutrinrios diversos, as quotas de scios das sociedades contratuais no so penhorveis. QUANTO NACIONALIDADE As sociedades podem ser classificadas em nacionais ou estrangeiras. Nacionais so aquelas constitudas de acordo com as leis brasileiras e com sede e administrao no Brasil, independentemente da origem dos scios ou do dinheiro, ainda que seja subsidiria de uma empresa multinacional. Estrangeiras so as constitudas de acordo com leis

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estrangeiras e que tenham sede no estrangeiro, ainda que o capital e os scios sejam brasileiros. Atualmente, tem se tornado comum a utilizao, por sociedades brasileiras, de sociedades do tipo offshore, que so sediadas em parasos fiscais (Ilhas Cayman, Ilhas Virgens Britnicas, Uruguai etc.) e que geralmente funcionam em outros territrios (outros parasos fiscais ou no). Tais empresas tm suas quotas ou aes ao portador, portanto transmissveis por mera tradio, e so usadas licitamente para fins de planejamento tributrio (tax planing), ou ilicitamente, sobretudo na prtica de crimes de corrupo e lavagem de dinheiro. Trata-se de sociedades que podem, por exemplo, abrir no Brasil contas correntes do tipo CC5 (Carta Circular n. 5 do Banco Central do Brasil) e, assim, remeter dinheiro para o exterior, onde seus scios dificilmente so identificados.

QUESTES

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Como responde o empresrio individual quanto s dvidas empresariais? Quais os requisitos para que uma pessoa possa ser considerada empresrio individual? O que atividade empresarial para efeitos legais? Qual a diferena entre profissional liberal e empresrio? Qual o principal identificador do empresrio? Como e onde feito o registro do empresrio individual? Quando a sociedade empresarial adquire personalidade jurdica? O que significa que a sociedade se distingue de seus scios? Qual a principal distino entre sociedades empresrias e as sociedades simples? Onde ser feito o registro da sociedade simples? Por que a sociedade annima dever sempre ter registro na Junta Comercial? O que uma sociedade cooperativa? Qual a caracterstica prpria das sociedades em conta de participao? Como podem ser classificadas as sociedades quanto responsabilidade dos scios? O que sociedade de responsabilidade mista? O que uma sociedade contratual? Qual a importncia de uma sociedade ser de pessoas ou ser de capital? So penhorveis as quotas dos scios das sociedades contratuais?