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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.

. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

SUMRIO PRIMEIRA PARTE ESTUDOS SOBRE O PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

AS PROVAS ILCITAS NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: PRIMEIRAS REFLEXES Andre Vasconcelos Roque............................................................................................................. 5 ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA Desir Bauermann..................................................................................................................... 32 OS PRINCPIOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL: BREVES CONSIDERAES ACERCA DOS ARTIGOS 1 A 12 DO PLS 166/10 Humberto Dalla Bernardina de Pinho...................................................................................... 49 BREVES COMENTRIOS AOS PRIMEIROS 51 ARTIGOS DO PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (PROJETO DE LEI DO SENADO 166/2.010) Leonardo Greco......................................................................................................................... 93 A TEMPESTIVIDADE DO PROCESSO NO PROJETO DE LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E A COMISSO DE JURISTAS NOMEADA PARA SUA ELABORAO: QUEM FICOU DE FORA? Marco Flix Jobim.................................................................................................................... 116 FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL Trcia Navarro Xavier Cabral................................................................................................... 135

SEGUNDA PARTE TEMAS GERAIS

A INTERVENO DO FIADOR NA EXECUO CIVIL COM BASE NO ART. 834 DO CDIGO CIVIL Antonio Adonias Aguiar Bastos................................................................................................. 166 RACIONALIDADE JURDICA E DIREITO: UM PRESSUPOSTO PARA ESTUDAR O PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO SOB A GIDE DO FORMALISMOVALORATIVO Carolina Machado Cyrillo da Silva.......................................................................................... 184 INSTRUMENTOS HETEROTPICOS DE IMPUGNAO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS ESTADUAIS: O MANDADO DE SEGURANA NOS TRIBUNAIS DE JUSTIA E A RECLAMAO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Celso Jorge Fernandes Belmiro................................................................................................ 222 LA MEDIAZIONE ITALIANA: DEFINIZIONI E TIPOLOGIE Chiara Besso............................................................................................................................. 248

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EFETIVIDADE DA SENTENA CONSTITUTIVA Darci Guimares Ribeiro.......................................................................................................... 270 A NOVA LEI DE MEDIAO ITALIANA Flvia Pereira Hill.................................................................................................................... 294 JUZO DE ADMISSIBILIDADE E A TEORIA GERAL DO DIREITO Fredie Didier Jnior.................................................................................................................. 322 UM ESTUDO DE DIREITO E LITERATURA: A BUSCA DOS PRINCPIOS NORTEADORES DA EXECUO EM SHAKESPEARE Guilherme Luis Quaresma Batista Santos................................................................................ 355 A CONDENAO COM RESERVA DE EXCEES COMO TCNICA DE SUMARIZAO DA TUTELA COGNITIVA Jos Aurlio de Arajo.............................................................................................................. 392 A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 475 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: VIOLAO AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA, PROPORCIONALIDADE E EFETIVIDADE DO PROCEDIMENTO. Magno Federici Gomes e Mrcia de Azevedo Martins ............................................................ 428 A DURAO RAZOVEL DOS FEITOS: UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAO NA BUSCA DE SOLUES CRISE DO PROCESSO Mrcio Carvalho Faria............................................................................................................ 475 OS QUORA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES E A LEGITIMIDADE DE SEUS PRECEDENTES: A DECISO SOBRE O RECURSO PREMATURO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Nelson Rodrigues Netto............................................................................................................ 497 DURAO RAZOVEL E INFORMATIZAO DO PROCESSO NAS RECENTES REFORMAS Paulo Henrique dos Santos Lucon............................................................................................ 514 ATIVISMO JUDICIAL: DO NEOCONSTITUCIONALISMO AO NEOPROCESSUALISMO Victor Augusto Passos Villani Crtes....................................................................................... 546

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PRIMEIRA PARTE ESTUDOS SOBRE O PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

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AS PROVAS ILCITAS NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: PRIMEIRAS REFLEXES

Andr Vasconcelos Roque Advogado, consultor e professor de Direito Processual Civil no Rio de Janeiro. Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e da Association of the Bar of the City of New York.

Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir a constitucionalidade do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010. Prope-se, ainda, uma interpretao, a partir do instituto denominado neste estudo de estado de necessidade processual, que permita, em casos excepcionais, a admisso de provas aparentemente ilcitas no processo civil mediante uma ponderao de interesses baseada em critrios minimamente lgicos e racionais, evitando a prtica de abusos e o esvaziamento de direitos fundamentais. Abstract: This article aims to discuss the constitutionality of art. 257, single paragraph of the Draft Law n 166/2010. It is proposed also an interpretation, elaborated based on the institute called in this study "estado de necessidade processual", that permits, in exceptional cases, the admission of apparently illegally obtained evidence in civil proceedings by a balancing of interests based on criteria minimally rational and logical, avoiding the practice of abuse and the undermining of fundamental rights. Palavras-chave: Provas ilcitas - Direitos fundamentais - Processo civil Keywords: Illegally obtained evidence - Fundamental rights - civil procedure Sumrio: 1. Introduo 2. Uma questo terminolgica preliminar: provas ilcitas e provas ilegtimas 3. Respostas tradicionais para a questo das provas ilcitas; 3.1 A diviso estanque entre o direito processual e material; 3.2 A inadmissibilidade das provas ilcitas; 3.3 O princpio da proporcionalidade e as provas ilcitas 4. A constitucionalidade do dispositivo em anlise 5. Uma proposta de interpretao para a norma em discusso 6. Consideraes finais 7. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo

Encontra-se em tramitao, no Senado Federal, o Projeto de Lei n 166/2010, que tem por finalidade instituir um novo Cdigo de Processo Civil no Brasil. Resultante 5

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dos trabalhos realizados por eminente Comisso de Juristas presidida pelo Min. Luiz Fux, o projeto foi elaborado com o declarado objetivo de: estabelecer verdadeira sintonia fina do processo civil com a Constituio Federal, criar condies para o julgamento de forma mais rente realidade ftica subjacente causa; simplificar subsistemas do processo civil, como, por exemplo, o sistema recursal; otimizar o rendimento de cada processo e, por fim, imprimir maior coeso e organicidade ao sistema processual1. Entre as diversas inovaes apresentadas no Projeto de Lei n 166/2010, cuja anlise extrapolaria os estreitos limites do presente estudo, destaca-se a previso, em seu art. 257, pargrafo nico, a respeito da inadmissibilidade das provas ilcitas no processo civil, nos seguintes termos: Art. 257 (...) Pargrafo nico. A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito ser apreciada pelo juiz luz da ponderao dos princpios e dos direitos fundamentais envolvidos. Como se pode facilmente observar, o dispositivo acima destacado deixa entrever a possibilidade excepcional de admisso das provas ilcitas no processo civil, desde que tal soluo seja recomendada pela ponderao dos princpios e dos direitos fundamentais envolvidos no caso concreto. Esta possibilidade, entretanto, no se encontra prevista no art. 5, LVI da Constituio Federal, que dispe, de forma aparentemente peremptria, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Por conta disso, j h quem sustente a possvel inconstitucionalidade do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010 ou, pelo menos, o risco de que venham a ocorrer abusos na aplicao da norma em anlise, frustrando a proibio constitucional contra a admisso das provas ilcitas2. Alm disso, superada eventual incompatibilidade da regra em discusso com a Carta Magna, h ainda autores sustentando a necessidade
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Esses objetivos esto todos relacionados na exposio de motivos apresentada pela Comisso de Juristas ao Presidente do Senado Federal, Senador Jos Sarney. 2 V. ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JR., Luiz Manoel. Um Novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil. Rio de Janeiro: GZ, 2010, p. 174/175 ( Em termos de prova ser adotada a regra de que a inadmissibilidade da prova dever ser analisada frente aos princpios e direitos fundamentais em discusso, o que pode encontrar obstculo na regra do art. 5, inciso LVI, da CF/88 provas ilcitas. A regra constitucional peremptria e temos receio de que a opo pela anlise caso a caso v ampliar a utilizao de expedientes ilcitos na obteno da prova.)

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de maior explicitao dos critrios especficos para a admisso excepcional da prova ilcita no processo civil, a fim de que no sejam suscitadas dvidas desnecessrias na aplicao do dispositivo destacado acima3. Como se pode observar, a norma em anlise j vem ocasionando controvrsias a respeito de sua constitucionalidade e de sua interpretao. Diante disso, a proposta do presente estudo consiste em discutir a compatibilidade da norma em questo com a Constituio Federal, bem como explicitar os critrios pelos quais se poderia admitir, em carter excepcional, uma prova (aparentemente) ilcita no processo civil, propondo uma nova categoria, o estado de necessidade processual, como uma resposta para a possvel ponderao de valores em nosso ordenamento jurdico, sem agredir o texto constitucional.

2. Uma questo terminolgica preliminar: provas ilcitas e provas ilegtimas

Sem dvida, o instituto da prova sempre teve uma importncia extraordinria para o desenvolvimento do Direito Processual em nossa sociedade. A prova um conceito que transcende o Direito, comum a todas as cincias e atividades reconstrutivas de fatos ocorridos no passado. O historiador, o paleontlogo, o arquelogo, o jornalista e muitos outros profissionais utilizam provas para demonstrar a si mesmos e a seus leitores o acontecimento de fatos no passado prximo ou distante4. Com o processo, que nada mais do que uma atividade reconstrutiva de fatos juridicamente relevantes, no poderia ser diferente. Com efeito, os fatos integram as relaes sociais que o Direito pretende regulamentar e harmonizar. Consequentemente, para que o processo possa exercer sua funo e seja um instrumento de atuao concreta das normas jurdicas, indispensvel investigar a veracidade dos fatos que so narrados pelas partes litigantes. Entre as diversas discusses possveis sobre o instituto da prova, o estudo estar restrito anlise das provas ilcitas, a fim de investigar se o nosso ordenamento vedou

V. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC crticas e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 98 (sustentando que deveriam ser explicitados os seguintes critrios para a admisso excepcional da prova ilcita no processo civil: a devida identificao e explicitao dos valores em jogo e inexistncia de outro meio para a prova das alegaes em questo). 4 V. ECHANDA, Hernn Devs. Teoria general de la prueba judicial. Medeln: Dik, 1987, t. 1, p. 10.

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de forma peremptria a sua admisso no processo ou se, pelo contrrio, seria possvel afastar a proibio genrica prevista na Constituio em casos excepcionais. Para atuar como um elemento complicador, a doutrina se debate em uma imensa confuso terminolgica nesta matria5: designaes como provas proibidas, provas ilcitas, provas ilegtimas ou provas vedadas so utilizadas de forma promscua, sem nenhum rigorismo tcnico. bastante comum na doutrina brasileira a distino entre provas ilcitas e provas ilegtimas6 que remete a um estudo feito pelo processualista italiano Pietro Nuvolone e publicado em 1966 na Rivista di Diritto Processuale, intitulado Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino7. Para Pietro Nuvolone, existe uma categoria genrica de provas vedadas pelo ordenamento jurdico, que compreendem as provas ilcitas e as provas ilegtimas 8. A vedao prova pode ser estabelecida na lei processual ou na lei material. A distino fundamental para Pietro Nuvolone. A violao do impedimento configura, em ambos os casos, uma ilegalidade. Contudo, enquanto na primeira hiptese existir um ato ilegtimo, no segundo caso, estar-se- diante de um ato ilcito9.

V., a propsito da confuso terminolgica do conceito, GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 126/129 e AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes clandestinas. 3 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43. 6 Diversos autores adotam esta terminologia de forma expressa. Nesse sentido, entre outros, GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., p. 99; AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. Cit., p. 42; FLORES, Thompson. Os meios moralmente legtimos de prova. Revista de Informao Legislativa do Senado Federal , Braslia, n 97, p. 219, 1988. 7 V. NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di diritto processuale, Padova, Volume XXI (II Serie), 1966. 8 Na verdade, a distino no foi propriamente uma criao de Pietro Nuvolone, que faz referncia em seu artigo a uma discusso que j existia na doutrina italiana de sua poca a respeito da admissibilidade ou no das provas obtidas por meios ilcitos. Veja-se, nesse sentido: NUVOLONE, Pietro. Op. Cit., p. 472: La dottrina italiana, gi oscillante fra linammissibilit e lammissibilit delle pr ove illecitamente conseguite, si ora ancorata a una posizione intermedia com gli studi del Cordero, Prove illecite nel processo penale cit. e del Vassali, La protezione della sfera della personalit nellera della tecnica cit.. Grifos no original. Nada obstante, o estudo de Pietro Nuvolone o primeiro que se tem notcia em que a distino est sistematizada, da a sua relevncia para o presente estudo. 9 V. NUVOLONE, Pietro. Op. Cit., p. 448 ( Prova vietata significa prova che, in senso assoluto, o in senso relativo, contraria a una specifica norma di legge o a un principio del diritto positivo ) e p. 470 (Un divieto ha natura esclusivamente processuale, quando posto in funzione di interessi attinenti unicamente alla logica e alle finalit del processo; un divieto ha natura sostanziale, allorch, pur servendo mediatamente anche interessi processuali, posto essenzialmente in funzione dei diritti che lordinamento riconosce al singoli, indipendentemente dal processo. La violazione del divieto costitu isce in entrambi i casi unillegalit; ma mentre, nel primo caso, sar solo un atto illegittimo, nel secondo caso sar anche un atto illecito.)

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A primeira concluso que se poderia imaginar seria a de que somente nas hipteses de ilicitude material da prova e no nos casos de simples ilegitimidade processual que poderia vir a ocorrer um choque entre direitos fundamentais e o princpio da busca da verdade real e do direito prova. Nada obstante, esta concluso provisria est a merecer maiores reflexes. Do ponto de vista ontolgico, no existe diferena entre um ato ilcito e um ato ilegtimo. Ambas as hipteses revelam proibies produo de determinado meio de prova. A diferena que se pe est apenas na origem da proibio, ou seja, se a vedao probatria est contida em uma norma processual ou de direito material. Pelo menos no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, parece que a distino de Nuvolone restou superada pela insero de uma norma proibitiva admissibilidade das provas ilcitas no art. 5, LVI da Constituio da Repblica. Como a Constituio uma norma hierarquicamente superior a todas as outras normas processuais e de direito material, pouco importa saber a origem da ilegalidade da prova porque, de qualquer forma, ela acarretar tambm a sua inconstitucionalidade10. Tambm no parece ser correto utilizar uma interpretao literal para limitar o alcance do texto constitucional s provas ilcitas, na concepo de Nuvolone. Primeiro, porque a interpretao literal justamente o meio mais pobre de desvendar o significado de uma norma jurdica. Segundo, porque a Constituio constitui um texto jurdico e poltico. Sua linguagem, por natureza, se apresenta de forma mais aberta e menos tcnica que a de outras normas jurdicas11. Nada indica que o constituinte originrio quis adotar a distino de Nuvolone para excluir as chamadas provas ilegtimas da proibio constitucional. Pelo contrrio, tudo indica que o que se pretendeu foi excluir do processo toda e qualquer prova obtida de forma ilegal, tendo em vista o nosso trgico retrospecto histrico.

3. Respostas tradicionais para a questo das provas ilcitas

3.1 A diviso estanque entre o direito processual e material

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Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. III, p. 224. 11 V. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 101/102.

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Quando o tema das provas ilcitas mereceu, pela primeira vez, a ateno dos juristas, o condicionamento ao dogma da verdade real fazia com que um eventual balanceamento de interesses pendesse em favor do princpio da investigao da verdade, ainda que baseada em meios ilcitos. Os direitos fundamentais, como uma proteo conferida ao indivduo contra as atividades estatais, ainda no estavam consolidados, processo este que s iria ter incio com a Revoluo Francesa de 1789. Nesta conjuntura, a produo de provas ilcitas era largamente admitida, pois o interesse pblico determinava a apurao de todos os fatos juridicamente relevantes pelo juiz. Mesmo aps a Revoluo Francesa e a consagrao dos direitos fundamentais, no houve um grande avano no tema das provas ilcitas. De fato, vivia-se o dogma da infalibilidade da razo e o mito da neutralidade do julgador, motivo pelo qual no se justificava retirar do juiz a possibilidade de apreciar todos os fatos juridicamente relevantes no processo, ainda que com algum prejuzo aos direitos fundamentais em jogo. Embora a sociedade j no mais tolerasse a produo de provas que ofendessem a integridade fsica e moral, os sistemas jurdicos da poca ainda no haviam estabelecido proibies sua admisso no processo. Foi somente com a Segunda Guerra Mundial e o horror trazido pelos regimes polticos totalitrios que o quadro comeou a se alterar de forma radical. Um dos primeiros trabalhos a sustentar a inadmissibilidade das provas ilcitas foi justamente o estudo de Pietro Nuvolone, que sistematizou a distino entre as provas ilcitas e as provas ilegtimas12. Para o processualista italiano, os atos ilcitos e os atos ilegtimos configuram uma ilegalidade e no se poderia admitir no processo uma prova obtida por meios ilegais. Nada obstante, em que pese a posio defendida por Nuvolone, curioso observar que a distino entre a ilegitimidade processual e a

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V. NUVOLONE, Pietro. Op. Cit., p. 473. O processualista italiano faz, inclusive, elogios soluo adotada no art. 233 do Cdigo de Processo Penal brasileiro: A nostro avviso, lidolatria del principio del libero convincimento ha portato spesso in questa materia a risultati aberranti (v. anche sopra n. 6). Qualora si debba riconoscere che una prova stata illecitamente ottenuta dall organo di giustizia (lilliceit fuori del processo ad es. furto di documenti a nostro avviso, non ha rilievo) questa prova deve considerarsi illegale: e se illegale non pu essere utilizzata. Molto felice ci sembra la formula da noi gi richiamata del codice brasiliano (art. 233): As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitdas em juzo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ilicitude material da prova sistematizada em seu estudo foi um dos principais argumentos utilizados na poca para defender a admisso das provas ilcitas. Para os autores que defendiam a admisso das provas ilcitas 13, da violao de uma norma protetora de direito material no haveria razo lgica para aplicar sanes de natureza processual, como a sua inadmissibilidade. Assim sendo, a prova somente seria inadmitida se o impedimento estivesse contido na lei processual. A transgresso de normas de direito material para a obteno de provas ilcitas gerava apenas sanes para o infrator, mas este fato, por si s, no prejudicaria a sua admisso no processo. Como se pode verificar, as teorias englobadas sob a rubrica da admissibilidade das provas ilcitas postulam a sua utilizao no processo, reservando ao infrator as sanes de natureza civil, penal ou administrativas cabveis pelas violaes cometidas no momento em que se obteve a prova. Neste sentido, Franco Cordero14 entendia que, para verificar a admissibilidade de uma prova no processo, o fundamental era observar se sua introduo era consentida em abstrato pela lei processual, no importando os meios que foram utilizados para sua obteno (male captum bene retentum). Entre ns, tambm houve quem defendesse a utilizao das provas ilicitamente obtidas no processo, ainda que em casos especficos. Entre os doutrinadores que emprestaram apoio a esta corrente, se encontra Pontes de Miranda15, que entendia ser possvel, por exemplo, utilizar em juzo a carta da mulher casada destinada a seu cmplice no adultrio. Asseverava o autor que o sigilo postal no possua o condo de sobrepor o interesse individual ao familiar, embora ficasse ressalvada a hiptese de o remetente ser um terceiro e no o cnjuge infiel, quando ento a prova j no poderia ser produzida Continuando a exposio, Yussef Said Cahali entendia, em obra publicada antes da Constituio atual, que o juiz cvel no poderia determinar o desentranhamento de

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V., entre outros, CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penali. Milano: A. Giuffr, 1963, p. 147171; GUASP, Jaime apud AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. Cit., p. 44. 14 CORDERO, Franco. Op. Cit., p. 163: Il risultato conseguito non cancella lormai indelebile qualifica dilliceit dellazione; ma la prova casualmente emersa deve essere adotta al processo, apunto perc h si tratta duna res a cui incombe un vincolo istruttorio. 15 Nesse sentido, MIRANDA, Francisco Pontes de. Direito de famlia. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1939, t. I, p. 380.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 provas ilcitas, pois estaria invadindo competncia do magistrado competente em matria criminal, ao deliberar sobre a prtica do delito in limine16. Hlio Tornaghi tambm entendia admissveis as provas ilcitas, sustentando que todo elemento instrutrio deve submeter-se livre valorao do juiz. Defendia que se, por exemplo, uma confisso foi extorquida ou uma testemunha renitente foi levada fora para prestar depoimento, a soluo correta seria promover a responsabilidade do coator, sem desconsiderar o valor indicirio do que foi dito17. De uma forma geral, todas as teorias em torno da admissibilidade da prova ilcita colocam-se substancialmente na mesma posio. Inadmissveis seriam apenas as provas que encontrassem uma vedao expressa de ordem processual. No que se refere s provas ilcitas, segundo a terminologia de Nuvolone, como a vedao se encontrava apenas na lei material, no haveria impedimento sua valorao pelo juiz, sem prejuzo de eventuais sanes contra quem tivesse se utilizado de meios ilcitos para obter tal prova. Conforme observam Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho, uma das possveis explicaes para essas teorias que a tradicional dicotomia entre a verdade formal e a verdade material, que poderia resultar em uma simples impreciso tcnica, acabou se transformando em algo muito mais grave. A liberdade do juiz no processo penal para efeito de acertamento dos fatos e a realizao da pretenso punitiva do Estado acabaram se tornando valores mais preciosos do que a proteo liberdade individual do prprio acusado18. No Direito brasileiro, esta tese se encontra superada pela Constituio Federal, que tornou sem sentido a distino doutrinria entre ilicitude e ilegitimidade da prova19.

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V. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 265 e segs. 17 V. TORNAGHI, Hlio Bastos. Instituies de Processo Penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1978, v. 3, p. 465. 18 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9 ed. So Paulo: RT, 2006, p. 147/148. Conforme observam os autores, o termo verdade real ou verdade material deve ser compreendido como a busca da verdade subtrada influncia do comportamento processual das partes e nada mais do que isso. Isso significa, por exemplo, a inaplicabilidade de regras tpicas do processo civil ao processo penal, tais como o nus da impugnao especificada (art. 302 do CPC). Assim sendo, ainda que o acusado admita a autoria e a materialidade do delito, tais fatos continuaro a ser objeto de prova no processo penal. No processo civil, isso no ocorre, pelo menos em princpio. Se o ru admite a sua responsabilidade em um evento danoso, este ponto j no ser mais discutido em uma ao de indenizao, porque o mesmo se tornou incontroverso no processo. 19 V. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., p. 224.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos foi erigida em categoria constitucional, acima das leis de direito material e processual. No por acaso que os posicionamentos colhidos na doutrina brasileira so todos anteriores ao advento do novo texto constitucional. Dessa forma, no ordenamento jurdico ptrio, cai por terra o fundamento principal da tese da admissibilidade: em razo do princpio da supremacia do texto constitucional20, no necessria a existncia de uma regra de transposio na lei processual21, quando a prpria Lei Maior prev a inadmisso em juzo das provas ilicitamente obtidas.

3.2 A inadmissibilidade das provas ilcitas

Mesmo na ausncia de regras de transposio ou de proibio constitucional s provas ilcitas, no faltou quem sustentasse a sua inadmissibilidade processual. Esta tese tem como eixo principal a preocupao em assegurar a proteo legalidade na atividade processual. As sanes extraprocessuais, ainda que aplicadas de forma efetiva, no poderiam eliminar a incongruncia de que a jurisdio se realizaria mediante um ato ilcito, o que seria inaceitvel em um Estado de Direito. Partindo dessas premissas, Frederico Marques afirma que a liberdade dos meios de prova no significa a obteno da verdade real a qualquer preo22. Para estes autores, a ilicitude um conceito geral do direito, assim como ocorre com os conceitos de nulidade ou de invalidade. Para sustentar a inadmissibilidade das provas ilcitas em juzo, bastaria observar que ela foi obtida de por meios ilegais, pouco importando se a proibio se encontra em uma norma de natureza processual ou material. Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover conclui que sempre que a obteno
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O princpio da supremacia da Constituio, em apertada sntese, determina que nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for contrria ao texto constitucional. Esta ideia encontra origem no clebre caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1803. Sobre este princpio, que j se encontra consolidado na jurisprudncia e doutrina de nosso pas, entre outros: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao... Op. Cit., p. 150/161 e SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18 ed. rev. e atual. Malheiros: So Paulo, 2000, p. 47/48. 21 Uma regra de transposio seria uma norma processual proibindo expressamente a admisso das provas vedadas pelas normas de direito material. Um exemplo disso o art. 191.1 do Cdigo de Processo Penal italiano, que estabelece o seguinte: Art. 191 (Prove illegittimamente acquisite) 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. 22 V. MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Forense: Rio de Janeiro, 1965, v. II, p. 294.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 da prova resultasse em violao de normas jurdicas, o prejudicado teria o direito de pleitear sua inadmissibilidade e sua ineficcia em juzo23. Adotando esta tese, Pietro Nuvolone critica os autores que defendem a produo de provas ilcitas em juzo porque, muito embora o Direito Processual possua autonomia, o ordenamento jurdico no pode ser separado em compartimentos estanques. Por este motivo, os institutos processuais podem receber a sua qualificao (como o caso de sua ilicitude) tambm de outros ramos do ordenamento24. Entre ns, como assevera Lus Roberto Barroso, a admissibilidade de provas ilcitas chegou a ser questo controvertida na doutrina e na jurisprudncia. 25 Nada obstante, mesmo antes da atual Constituio, o entendimento predominante dos tribunais ptrios havia se consolidado pela inadmissibilidade plena das provas ilcitas26, com base nas restries contidas no art. 332 do Cdigo de Processo Civil em vigor27, aplicveis por analogia tambm ao processo penal. Aps a Constituio Federal de 1988, a inadmissibilidade em juzo das provas ilicitamente obtidas foi erigida de forma expressa no texto constitucional, de sorte que no haveria mais sentido investigar se a inadmisso de uma prova sano de natureza exclusivamente processual ou se poderia ser cominada pela lei material28. Ainda no campo da inadmissibilidade, uma construo interessante do Supremo Tribunal Federal a chamada teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), engendrada a partir de julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos. Segundo essa doutrina, tambm devem ser repudiados todos os efeitos decorrentes de uma prova ilicitamente obtida, ainda que indiretamente produzidos. Por esta teoria, por exemplo, qualquer outra prova que venha a ser descoberta no futuro pela obteno de uma prova ilcita deve ser tambm excluda do processo29.
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V. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas... Op. Cit., p. 109. V. NUVOLONE, Pietro. Op. Cit., p. 474: A nostro avviso, la premessa che deve cadere: il diritto processuale ha una sua autonomia, ma lordinamento giuridico non fatto a compartimenti stagni; e quindi gli instituti processuali ricevono la loro qualificazione anche da altri rami dellordinamento giuridico. 25 V. BARROSO, Lus Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilcitas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n 213, jul./set. 1998, p. 159. 26 Neste sentido: STF, RE 85.439-RJ, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 84/609; STF, RE 100.094, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 110/978; STF, RHC 63.834-SP, Rel. Min. Clio Borja, RTJ 122/47. 27 Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provas a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. 28 V. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas... Op. Cit., p. 111. 29 Aps algumas oscilaes, a teoria dos frutos da rvore envenenada foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, pela apertada maioria de um voto, em verdadeiro leading case (STF, HC 69.912-RS, Rel. Min.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Apesar da proibio constitucional em termos aparentemente peremptrios, no entanto, a questo ainda est longe de receber uma resposta definitiva. Estabelecida a inadmissibilidade das provas ilcitas na Constituio da Repblica, seria possvel ainda promover a sua ponderao com outros direitos fundamentais em casos excepcionais? a partir dessa questo que se poder analisar a compatibilidade do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010 com a Carta Magna.

3.3 O princpio da proporcionalidade e as provas ilcitas

Uma das respostas s possveis distores que a teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas poderia provocar em casos extremos a aplicao do chama do princpio da proporcionalidade (em alemo, Verhltnismassigkeitsprinzip), construdo a partir da experincia dos tribunais alemes. Na Alemanha, tal como em outros sistemas jurdicos na poca, partiu-se de uma postura favorvel ao acatamento das provas ilcitas no processo. De incio, a doutrina estava dividida quanto possibilidade de extrair diretamente da ilicitude material da prova a sua inadmissibilidade processual. Ocorre que a jurisprudncia alem, em especial as cortes ordinrias daquele pas, interpretavam a inadmissibilidade da prova ilcita de forma restritiva. De acordo com o sistema das vedaes probatrias vigente, em princpio, os destinatrios da proibio de produo de provas ilcitas eram apenas os rgos pblicos, no os particulares. Alm disso, a legitimidade para pleitear a excluso da prova ilcita era relativa, por competir apenas ao sujeito passivo do ato ilcito, no j parte processualmente prejudicada pela admisso desses meios probatrios. Como se isso no bastasse, no se concebia um princpio anlogo ao fruits of the poisonous tree da Suprema Corte dos Estados Unidos. A doutrina alem ainda se dividia quanto circunstncia de o impedimento se estender, ou no, s provas indiretamente derivadas de atividades ilcitas30.

Seplveda Pertence, DJU 25.03.1994). Aps o julgamento desse caso, o STF reafirmou a tese dos frutos da rvore venenosa em outros julgados. Confira-se, por exemplo: STF, HC 73.510-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 12.12.1997 e STF, HC 73.351-SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 19.03.1999. A este respeito, ver o estudo de KNIJNIK, Danilo. A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16-12-93. Revista Ajuris, So Paulo, n. 66, p. 61-84, mar. 1996. 30 Sobre a evoluo da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos na Alemanha, veja-se o estudo de GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas... Op. Cit., p. 134 e segs.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Progressivamente, esboou-se uma nova orientao: doutrina e jurisprudncia mais recentes passaram a distinguir os conceitos de Beweisverfahrensverbote, concebida como uma vedao probatria infraconstitucional e de Beweisverfolgungsverbote, como impedimento voltado a preservar a esfera de direitos fundamentais. Esta distino apresentou importantes consequncias na jurisprudncia alem: no primeiro caso, a infrao seguia o esquema tradicional, podendo ser arguida apenas pela parte diretamente interessada contra os agentes pblicos; j no segundo caso, por implicar ofensa a valores superiores do ordenamento jurdico, a inconstitucionalidade resultava na inadmissibilidade de qualquer prova direta ou indiretamente derivada do ato ilcito, vedao esta dedutvel de ofcio ou por qualquer interessado31. A distino entre os dois conceitos apenas foi possvel a partir de um esforo de concretizao das regras constitucionais, uma vez que a Lei Fundamental de Bonn, ao contrrio da Constituio brasileira atual, no apresentava nenhuma vedao expressa admissibilidade processual de provas ilicitamente obtidas. Entretanto, para coibir os excessos que poderiam acontecer em casos extremos, o Tribunal Constitucional Federal alemo veio a admitir excees inadmissibilidade das provas ilcitas, exemplificando com a legtima defesa e com a tutela de interesses superiores: estas excees constituem o denominado Verhltnismssigkeitsprinzip, ou seja, o princpio de proporcionalidade. De uma forma geral, o Tribunal Constitucional alemo aplicava este princpio sob o fundamento de que, em casos extremos, os direitos fundamentais se contrapunham ao direito prova e prestao jurisdicional, que tambm possuem fundamento constitucional. Por esta razo, a questo deveria ser resolvida pelo sopesamento dos valores fundamentais em jogo. No Brasil, a doutrina encontra-se dividida entre os que admitem a aplicao do princpio da proporcionalidade e os que a rejeitam, de forma quase absoluta32.
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V. GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.Cit., p. 135. Encontram-se entre os que admitem a aplicao do princpio da proporcionalidade em relao s provas ilcitas, entre outros, ARAGO, Egas Dirceu Moniz de . Exegese do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, v. IV, t. I, 1999; JNIOR, Nelson Nery. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 3 ed. So Paulo, Saraiva, 1991, p. 178; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Constituio e as provas ilicitamente adquiridas. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n 205, jul./set. 1996, p. 15, SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 182 e MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 240/259. Por outro lado, entre aqueles que afirmam que a Constituio brasileira rejeitou a ponderao de valores em matria de provas ilcitas de forma praticamente absoluta, se encontram: BARROSO, Luis Roberto. A viagem redonda... Op. Cit., p. 160; CMARA, Alexandre

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Por sua vez, a jurisprudncia tradicional dos tribunais brasileiros, em geral, se mostra refratria aplicao da proporcionalidade para admitir no processo as provas obtidas por meios ilcitos33. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posio no Habeas Corpus n 69.912-RS, em cujo voto condutor, de lavra do Ministro Seplveda Pertence, consta a seguinte passagem:

E a Constituio de 1988 explicitou peremptoriamente, no art. 5, LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No ponto, legem habemus: toda a discusso a respeito ter, no Brasil, sabor puramente acadmico.34 Todavia, existem tambm manifestaes em sentido contrrio na jurisprudncia, inclusive no mbito do Superior Tribunal de Justia. No Habeas Corpus n 3.982-RJ35, discutiu-se a possibilidade de recebimento de uma denncia baseada essencialmente em interceptaes telefnicas, que apuraram a prtica de crime de corrupo ativa. O acusado, que j se encontrava preso por um outro crime, havia corrompido funcionrios pblicos, a fim de poder desfrutar de mordomias na priso. Na deciso que indeferiu o habeas corpus, ficou assentado que a proibio constitucional s provas ilcitas era relativa36:

O inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que so inadmissveis... as provas obtidas por meio ilcito no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A prpria Constituio Federal Brasileira, que dirigente e programtica, oferece ao juiz, atravs da
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 7 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002, v. 1, p. 354; GRINOVER, Ada Pellegrini. A eficcia dos atos processuais luz da Constituio Federal . Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So Paulo, n 37, jun. 1992, p. 46 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., p. 220/225. 33 V., nesse sentido: TJRJ, AI 1802/93, Rel. Des. Semy Glanz, DOERJ 06.10.1994; STJ, REsp 55.156GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 12.12.1994. 34 V. STF, HC 69.912-RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 25.03.1994. 35 V. STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU 26.02.1996. Sem embargo, entende-se neste estudo que a aplicao da proporcionalidade no Processo Penal, pelo menos a princpio, no poderia levar admisso de provas ilcitas em favor da acusao, sob pena de frustrar um bem jurdico relevantssimo, que a liberdade corporal do ru. No mesmo sentido: SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 182. 36 No mesmo sentido: STJ, ROMS 6129/95, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 12.08.95.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 atualizao constitucional (Verfassungsaktualisierung) base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranquila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade (Reasonableness). O princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (Exclusionary Rule) tambm l pede temperamentos.

Em 2002, o Supremo Tribunal Federal decidiu um interessante caso envolvendo o conflito entre o direito honra e os direitos intimidade e integridade fsica 37. A cantora mexicana Glria Trevi engravidou na priso, sob a custdia da polcia federal, tendo acusado os carcereiros de terem praticado estupro. Quando do nascimento da criana, os policiais solicitaram o exame de DNA, de forma a demonstrar que nenhum deles era o pai da criana e que as acusaes eram falsas. O STF deferiu o pedido, entendendo que a invaso da integridade fsica do menor e de sua me era mnima, enquanto os policiais haviam sido acusados publicamente de um crime da maior gravidade. No campo especfico do processo penal, observa-se certa tendncia em se admitir a aplicao do princpio da proporcionalidade com relao produo de provas ilcitas em favor do ru, quando este se apresenta como o nico meio de prova que resta para demonstrar a sua inocncia. Nesse sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo j teve a oportunidade de admitir como prova a fita gravada de uma conversa telefnica, sob o fundamento de que o direito intimidade, como de resto todas as demais liberdade pblicas, no tem carter absoluto e pode ceder em confronto com outros direitos fundamentais como, por exemplo, o da ampla defesa..38

4. A constitucionalidade do dispositivo em anlise


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V. STF, RCL 2.040-DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 21.2.2002. Este caso tambm se encontra relatado em: BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 54. 38 O caso est referido em GRINOVER, Ada Pelegrini et al. As nulidades..., p. 159/160. Nada obstante, observam os autores que o mesmo Tribunal de Justia de So Paulo inadmitiu a produo de prova pro reo no processo penal no acrdo publicado em RT 698/344, ao determinar o desentranhamento de cartas obtidas por meios ilcitos e escritas pela vtima, cujo contedo poderia denegrir a sua memria.

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Como visto, a doutrina e a jurisprudncia tradicionalmente conferem trs tipos de respostas questo das provas ilcitas. A primeira alternativa a sua admissibilidade, sem prejuzo das sanes penais, cveis e administrativas cabveis ao infrator, posio est que j est superada, pelo menos no ordenamento jurdico brasileiro. Uma segunda opo consiste na inadmissibilidade de plano dessas provas, o que pode vir a gerar excessos em casos extremos, como na hiptese de prova produzida pelo acusado para demonstrar a sua inocncia no processo penal. A terceira resposta possvel traduz aquilo que se poderia chamar de inadmissibilidade mitigada, segundo a qual a prova ilcita seria vedada no processo, salvo casos excepcionais que envolvam direitos fundamentais em conflito real, a serem sopesados atravs do princpio da proporcionalidade. Em sntese, a constitucionalidade do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010 depende da verificao de ser possvel ou no, luz da Constituio brasileira, adotar a soluo da inadmissibilidade mitigada para as provas ilcitas no processo civil ptrio. Uma das crticas possveis contra o dispositivo em questo que o princpio da proporcionalidade no est previsto em nosso ordenamento jurdico e que, portanto, a proibio constitucional s provas ilcitas no admitiria flexibilizaes. No entanto, sem embargo de entendimentos contrrios, esta crtica no pode prosperar, na medida em que existem na Constituio princpios implcitos, sendo o princpio da proporcionalidade inferido a partir do devido processo legal substantivo (substantive due process of law) e, ainda, do Estado Democrtico de Direito39. Uma outra crtica, esta provida de maior subsistncia, afirma que a aplicao do princpio da proporcionalidade poderia ensejar abusos e traria um risco de esvaziamento dos direitos fundamentais protegidos pela Carta Magna, ao torn-los sujeitos a restries de acordo com o caso concreto. Desta forma, se uma norma constitucional institui uma garantia, sem prever excees, no poderia o legislador permitir que o juiz flexibilizasse tal proibio, por mais relevantes que fossem os seus motivos40. No tema especfico das provas ilcitas, sintomtica a posio de Lus Roberto Barroso, para quem vista da trajetria inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausncia de um sentimento constitucional consolidado, no seria conveniente nem
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V. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 109. 40 V. SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 143.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 oportuno enveredar por flexibilizaes arriscadas41. Nesse mesmo sentido, j se afirmou que a ponderao pode ser nada mais do que uma caixa preta da qual o intrprete extrai qualquer coisa que ele quiser42, visto que ela se realiza sem critrios de ordem puramente lgica. Em anlise especfica do Projeto de Lei n 166/2010, Gregrio Assagra e Luiz Manoel Gomes Jr. sustentam que a regra em discusso poderia ampliar a utilizao de expedientes ilcitos para a obteno da prova43. No parece possvel, contudo, fugir da ponderao de interesses mesmo no campo das provas ilcitas. Isso porque muitas das normas constitucionais constituem verdadeiros princpios (e no regras44), que no comportam uma operao de subsuno direta aos fatos concretos45. Afigura-se necessria a mediao concretizadora do intrprete para atribuir eficcia ao contedo veiculado em muitas das normas no texto da Constituio46. E neste momento de interpretao que se opera a ponderao de interesses. Alm disso, existem na Constituio outros bens jurdicos igualmente relevantes aos direitos fundamentais preservados pela vedao s provas ilcitas, cuja proteo no pode ser negada no caso concreto. No se pode colocar esta vedao acima de todo e
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V. BARROSO, Lus Roberto. A viagem redonda... Op. Cit., p. 162. Grifos no original. Nesse sentido, MURPHY, Walter; FLEMING, James; BARBER, Sotirios apud SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 146. 43 V. ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JR., Luiz Manoel. Op. Cit., p. 175. 44 As regras e princpios, como espcies de normas jurdicas, se distinguem em vrios aspectos, tais como: a) proximidade da ideia de direito e dos valores: os princpios so fundados nas exigncias de justia ou na ideia de direito, enquanto as regras podem ser normas com contedo meramente funcional; b) os princpios so normas que esto na base do ordenamento jurdico e que possuem a capacidade de se concretizar na forma de regras; c) os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida; d) os princpios no possuem normatividade suficiente para simples operaes de subsuno e, por isso, dependem de mediaes concretizadoras do intrprete, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta e e) as regras agem na lgica do tudo ou nada (all or nothing), ou seja, eventual conflito ser resolvido no plano da validade, o que levar completa desconsiderao de uma das regras conflitantes, enquanto que os princpios possuem uma dimenso desconhecida das regras: a do peso ou da importncia, permitindo que eventuais conflitos no sejam resolvidos por simples relaes de validade, mas de preponderncia. Sobre a distino entre regras e princpios luz da doutrina contempornea v., entre muitos outros: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nlson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 23 e segs. 45 V. CANARIS, Claus-Wilheim. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Trad. Antnio Menezes Cordeiro. Lisboa: Caulouste Gulbenkian, 1989, p. 86/87. A subsuno revela uma atividade relativamente simples do intrprete, que pode ser resumida no seguinte esquema: premissa maior (norma), premissa menor (fatos concretos) e concluso (consequncias jurdicas). Nesse sentido: BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parmetros Normativos... Op. Cit., p. 55. 46 Sem embargo de tais consideraes, preciso observar que tambm as regras demandam uma atuao concretizadora em menor grau de intensidade, principalmente naqueles casos em que a regra possui um sentido vago, caracterizado pela presena de conceitos jurdicos indeterminados. Nesse sentido: AVILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 215, 1999, p. 161.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 qualquer outro valor constitucional (como, por exemplo, o direito de liberdade do ru acusado indevidamente no processo penal), at porque no existe hierarquia entre duas normas constitucionais, pelo menos em termos puramente normativos47. No campo do processo civil, um exemplo excelente de caso excepcional em que seria razovel sustentar a admissibilidade de provas (aparentemente) ilcitas seria uma ao de destituio de poder familiar, em que se alega a prtica de abusos contra a criana pelos seus prprios pais. A nica prova desse fato relevante so gravaes que foram realizadas clandestinamente. Nesta hiptese, parece que o direito de privacidade dos pais deve ceder dignidade e ao respeito do ser humano em formao48. Em casos excepcionais, por mais paradoxal que possa parecer, a ponderao de interesses precisamente o que garante a proteo dos direitos fundamentais previstos na Constituio. No entanto, para evitar abusos e subjetivismos judiciais, preciso de alguma forma promover esta ponderao utilizando critrios minimamente racionais. indispensvel ir alm da assertiva, que j se tornou verdadeiro lugar-comum no Direito, segundo a qual no existem valores absolutos na Constituio. Para que se possa estabelecer um controle racional sobre o processo de ponderao de interesses, necessrio estabelecer condies claras, sem as quais no ser possvel afastar a ilicitude da prova obtida com violao a qualquer norma jurdica, nem a sua inadmissibilidade processual. Para isto, necessrio ir alm da literalidade do texto contido no art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010, concretizandose o processo de ponderao em sede de provas (aparentemente) ilcitas.

5. Uma proposta de interpretao da norma em discusso

A exposio da proposta aqui apresentada tem incio na conceituao tradicional que se faz do princpio da proporcionalidade. Afirma-se na doutrina que o princpio da proporcionalidade possui uma trplice dimenso. Com efeito, comum na doutrina a construo dos chamados subprincpios da proporcionalidade: adequao, necessidade (ou vedao do excesso) e, por fim, proporcionalidade em sentido estrito49.
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Nesse sentido, v. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao..., p. 181 e segs. O exemplo consta na obra de SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 182. 49 Nesse sentido, entre muitos outros: OLIVEIRA, Fbio Corra de Souza. Op. Cit., p. 97 e segs.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 De modo geral, na esteira desta construo, que tem origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo50, o princpio da proporcionalidade exige que um ato seja adequado aos fins que se pretende alcanar (adequao), que seja o menos gravoso possvel para atingir a sua finalidade (necessidade) e que traga maiores benefcios do que desvantagens (proporcionalidade em sentido estrito). Aplicando estes postulados s provas ilcitas, poder-se-ia afirmar que o princpio da proporcionalidade exigiria que esta prova fosse capaz de influir na convico do julgador, que importasse no mnimo de restries aos direitos fundamentais em jogo e que se dirigisse proteo de um bem jurdico de maior valor que aquele que sofreu a compresso no caso concreto (por exemplo: a liberdade do acusado no processo penal, a dignidade da criana na ao de destituio de poder familiar). Como se pode verificar, a aplicao do princpio da proporcionalidade envolve a proteo de bens jurdicos de maior valor em detrimento a outros de menor relevncia51. A ideia no nova, sobretudo no campo do processo penal. Diversos autores52, buscando justificar a admisso de provas ilcitas destinada a demonstrar a inocncia do acusado, afirmam tratar-se de caso de legtima defesa ou de estado de necessidade, o que afastaria, em carter excepcional, a vedao constitucional das provas ilcitas.

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V. o julgado proferido pelo Tribunal Constitucional alemo em 1974 em BVerfGE 30, 292 (316): O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando, com o seu auxlio, se pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental. 51 No existe hierarquia normativa entre duas normas constitucionais. No entanto, isto no significa que a Constituio empreste a mesma relevncia a todos os interesses em conflito. Pelo menos em princpio, no caso de conflito, parece que o direito privacidade deve ceder, por exemplo, ao direito vida. Pode-se falar, assim, em uma hierarquia axiolgica de direitos fundamentais. Sobre a existncia de uma hierarquia axiolgica na Constituio, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A ordem econmica na Constituio de 1988. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 42, 1990, p. 59. Ainda nesse sentido, cabe observar que na jurisprudncia norte-americana se consolidou a doutrina das preferred freedoms, atribuindo um peso superior s liberdades individuais (ex: liberdade de expresso, intimidade, etc.) em relao s liberdades econmicas (ex: propriedade, liberdade de contratar), sem que isto signifique que, em toda e qualquer ponderao, as liberdades individuais devam prevalecer. Sobre a doutrina das preferred freedoms, confira-se a obra de TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. Mineola: The Foundation Press, 1988, p. 769/784. 52 Confira-se, entre outros: AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. Cit., p. 67/68; JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal: estudos e pareceres. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 316; STRECK, Lnio Luiz. As Interceptaes Telefnicas e os Direitos Fundamentais. 2 ed., rev. e amp. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2001, p. 19. Cabe observar que at mesmo autores que se posicionam contrariamente ponderao de interesses no tema das provas ilcitas admitem que a hiptese do ru inocente no processo penal mereceria maior reflexo. Nesse sentido, confira-se, entre outros: BARROSO, Luis Roberto. A viagem redonda... Op. Cit., p. 162.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A proposta deste estudo consiste em ir mais alm das solues casusticas, utilizando para isso o instituto do estado de necessidade processual. O que se sustenta aqui que, preenchidos os requisitos para a configurao do estado de necessidade processual, que nada mais do que uma excludente de ilicitude com especficas consequncias processuais, a prova produzida de forma

(aparentemente) ilcita deve ser admitida no processo, porque no se aplica a ela a vedao contida no texto constitucional, j que no se trataria, a rigor, de uma ilicitude. Resta apenas saber quais seriam estes requisitos especficos. Como se sabe, o estado de necessidade, tal como concebido no direito material, consiste em uma das hipteses de excluso da ilicitude, cujos requisitos se encontram bem definidos: a) ameaa a direito prprio ou alheio; b) existncia de perigo atual e inevitvel; c) inexigibilidade de exigir o sacrifcio do bem que est ameaado; d) situao no provocada voluntariamente pelo agente; e) inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo e f) conscincia de agir para evitar leso a um bem jurdico de maior valor em detrimento de outro de menor valor53. Para estabelecer as condies necessrias para a ocorrncia do chamado estado de necessidade processual, preciso adequar estes requisitos realidade processual. Os dois primeiros requisitos (ameaa a direito prprio ou alheio e perigo atual e inevitvel) esto traduzidos no processo pela possibilidade real de formao de um convencimento judicial contrrio aos interesses da parte envolvida. Isto quer dizer que, para configurar o estado de necessidade processual, indispensvel que a prova no somente seja capaz de simplesmente influenciar o convencimento do juiz, como ainda seja determinante e decisiva para o resultado do processo. Se existir qualquer outro meio de prova lcito que possa conduzir ao mesmo resultado, a prova obtida ou produzida por meio ilcito no poder ser admitida54. O terceiro requisito (inexigibilidade de exigir o sacrifcio do bem ameaado) , sem dvida alguma, o que suscita maiores questionamentos. Em sntese, adequandose este requisito ao direito processual, a prova a ser admitida dever ter o objetivo de resguardar um bem jurdico de maior relevncia em detrimento de um outro interesse de
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Sobre os requisitos do estado de necessidade material, v. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2000, v. 1, p. 177 e JESUS, Damsio de. Direito Penal: Parte Geral. 27 ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 373/374. 54 Nesse mesmo sentido, embora sem fazer a construo aqui apresentada, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. Cit., p. 98.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 menor valor. No processo penal, pelo menos em princpio, o direito de liberdade do ru se sobrepe aos valores eventualmente resguardados pela inadmissibilidade de uma prova ilcita. O mesmo no se d com relao pretenso punitiva do Estado, pois a atividade persecutria deve se dar sempre atravs de meios lcitos. A violao a normas jurdicas para acusar o ru seria incompatvel com a existncia de um Estado de Direito. Por esta razo, no seria possvel a produo de provas ilcitas contra o acusado no processo penal, pelo menos em linha de princpio. Tambm por isso que, no campo do processo civil, a configurao do estado de necessidade processual somente seria possvel em casos absolutamente excepcionais, como no exemplo j apresentado de defesa da dignidade da criana que est sofrendo abusos de seus prprios pais. Nada obstante, h que se fazer algumas ponderaes de difcil resoluo, as quais no possvel responder no presente estudo, dados os seus estreitos limites. Por exemplo, ser que o ru acusado injustamente numa ao penal pode chegar ao extremo de produzir provas mediante expedientes condenveis, como a tortura? Ou a flexibilizao apenas se daria com algumas espcies de provas ilcitas, tais como gravaes clandestinas? Temos aqui dois interesses que, a princpio, so de igual relevncia: a liberdade do acusado e a integridade fsica da vtima de uma tortura. Qual seria a soluo mais adequada neste caso? Talvez a soluo mais prudente fosse no admitir a prova produzida, reservando-se o estado de necessidade processual para aqueles casos em que o direito fundamental a ser tutelado pela produo de uma prova supostamente ilcita seja manifestamente superior em termos de relevncia axiolgica ao direito relativizado. O quarto requisito (situao no voluntariamente provocada pelo agente) de difcil configurao na prtica processual. De qualquer forma, o que se quer dizer aqui que no seria possvel admitir as provas ilcitas, caso se verifique que foi o prprio interessado na sua produo quem impossibilitou a produo de outras provas lcitas que poderiam ser decisivas para a formao do convencimento favorvel do juiz. Tratase de consequncia do princpio da lealdade processual no campo das provas ilcitas. O quinto requisito do estado de necessidade (inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo) impertinente com a realidade processual. No h como imaginar

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 que algum tenha o dever de ser preso injustamente no processo penal ou de ver formado contra si um convencimento judicial contrrio a seus interesses. Por fim, a ltima condio (conscincia de agir para evitar leso a bem jurdico de maior valor) tambm no pode ser exigida da parte interessada na admisso da prova supostamente ilcita. que a deciso de admitir ou no provas obtidas mediante violao a normas jurdicas caber exclusivamente ao juiz. o julgador, portanto, que ter que possuir esta conscincia de preservar os interesses de maior relevncia no caso concreto, em detrimento a bens jurdicos de menor importncia. Tal conscincia do julgador em preservar bens de maior relevncia, todavia, se encontra implcita no terceiro requisito (inexigibilidade de exigir o sacrifcio do bem jurdico ameaado). Dessa forma, a ltima condio acaba perdendo a sua razo de ser na seara processual. Assim, para a configurao do estado de necessidade processual, que permitir a admisso, em carter excepcional, das provas ilcitas no processo civil, nos termos do art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010, necessrio que estejam preenchidas as seguintes condies mnimas e indispensveis: a) possibilidade real e efetiva de formao de um convencimento judicial contrrio aos interesses da parte interessada na admisso da prova; b) existncia de prova obtida mediante violao a normas jurdicas cujo contedo seja decisivo para o resultado do processo; c) sopesamento de bens jurdicos envolvidos no processo, cujo resultado final seja favorvel admisso da prova questionada; d) inexistncia de conduta voluntria da parte que tenha impossibilitado a produo de outras provas lcitas e decisivas em seu favor. A proposta do estado de necessidade processual aqui apresentada decorre de uma leitura sistemtica de todo o ordenamento jurdico. Em outras palavras, assim como ocorre com o estado de necessidade tradicional no direito material, sustenta-se aqui que o chamado estado de necessidade processual uma excludente de ilicitude com efeitos processuais. Logo, atendidos os seus requisitos mnimos e necessrios, a prova produzida em tais condies apenas aparentemente ilcita. Consequentemente, inadmitir toda e qualquer prova obtida mediante violao a normas jurdicas, ainda que se verifique estar configurado este estado de necessidade

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 processual, implicaria em rejeitar a utilizao de provas lcitas55 no processo, violando o direito prova, tambm constitucionalmente assegurado56. Advirta-se, porm, que o estado de necessidade processual apenas se configura em hipteses absolutamente excepcionais. A regra para a generalidade dos casos, como no poderia deixar de ser diante da vedao na Constituio Federal, foi e sempre ser a inadmissibilidade das provas obtidas mediante violao a normas jurdicas.

6. Consideraes finais

Como exposto ao longo deste estudo, a norma contida no art. 257, pargrafo nico do Projeto de Lei n 166/2010, sem embargo de posicionamentos contrrios na doutrina, plenamente compatvel com a Constituio Federal. O dispositivo em anlise reconhece que a inadmissibilidade peremptria das provas ilcitas poderia ocasionar solues indesejveis em hipteses excepcionais, abrindo espao para a aplicao do princpio da proporcionalidade quando em jogo direitos fundamentais relevantes. Nada obstante, a utilizao do princpio da proporcionalidade em matria de provas ilcitas poderia ensejar a prtica de abusos e esvaziar direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal. Para diminuir esses riscos, recomendvel que a ponderao contemplada no dispositivo em anlise envolva a utilizao de critrios mais ou menos lgicos, minimamente racionais, para que se possa realizar um controle objetivo sobre as decises judiciais que enfrentarem este tema to sensvel. A proposta do presente estudo densificar a ponderao de interesses no campo das provas ilcitas atravs do chamado estado de necessidade processual. Partindo dos

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Nesse sentido, reconhecendo a existncia de excludentes de ilicitude que possibilitam a admisso de provas aparentemente ilcitas, h precedente no Supremo Tribunal Federal: Habeas corpus. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de consequncia, lcita e, tambm consequentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). Habeas corpus indeferido. (STF, HC 74.678-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 16.08.1997) 56 O direito prova pode ser entendido, entre outros aspectos, como o direito admisso e produo dos meios de prova, tpicos e atpicos, pertinentes e relevantes e a proibio de limitaes probatrias que imponham obstculos no razoveis demonstrao dos fatos relevantes para o processo. Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. O direito prova e a garantia do duplo grau de jurisdio. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 326 e CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 137.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 requisitos prprios do estado de necessidade no direito material, chegou-se concluso de que a prova (aparentemente) ilcita somente poderia ser admitida no processo em casos excepcionais, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) possibilidade real e efetiva de formao de convencimento judicial contrrio parte interessada na admisso da prova; b) existncia de uma prova obtida mediante violao a normas jurdicas, cujo contedo seja decisivo para o processo; c) sopesamento de bens jurdicos em jogo cujo resultado final seja favorvel admisso da prova obtida por violao a normas jurdicas; d) inexistncia de conduta da parte interessada que tenha impossibilitado a produo de outras provas lcitas e decisivas em seu favor.

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ESTABILIZAO DA TUTELA ANTECIPADA

Desir Bauermann Doutoranda Direito Processual UFMG Mestre Direito Processual - UERJ

Resumo: O presente texto examina os benefcios e tambm os perigos advindos da possibilidade de a tutela antecipada adquirir estabilidade, bem como analisa o projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, que visa introduzir tal instrumento na legislao processual brasileira. Palavras Chave: tutela antecipada, estabilizao, projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Abstract: This text examines the pros and cons of grant stability to the decision taken in anticipation of tutelage, as well analyses the statute project that intend to introduce the instrument in the Brazilian Code of Civil Procedure. Keywords: anticipation of tutelage, stability, New Code of Civil Procedure Project. Sumrio: 1. Introduo. 2. Tutela antecipada estabilizada: benefcios e contraindicaes 3. Da estabilizao da tutela antecipada no direito italiano 4. Da concesso de tutela antecipada preparatria 5. Do projeto de novo Cdigo de Processo Civil e a adoo da estabilizao da tutela antecipada no Brasil 6. Breves concluses.

1. Introduo

A possibilidade de concesso generalizada de tutela antecipada foi positivada expressamente no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei 8952/94, que alterou a redao do art. 273 do CPC. Desde tal evento, inmeras discusses se desenvolveram acerca desse instituto, bem como foi levada a cabo sua alterao pela Lei 10.444/02, a fim de conceder a ele maior uso, efetividade e tecnicidade. Atravs da reforma realizada se adequou a forma de cumprimento das decises que antecipassem a tutela ao sistema utilizado pelo CPC, permitiu-se tutela antecipada quando um ou mais dos pedidos cumulados fossem incontroversos, alm de positivar a fungibilidade entre medidas cautelares e medidas antecipatrias. 32

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Todavia tal alterao no foi suficiente para regular de forma plena o instituto em anlise. Tanto que o projeto de Novo Cdigo de Processo Civil visa modificar mais uma vez nosso ordenamento jurdico, revisando todo o regramento da tutela de urgncia, a fim de positivar, entre outros, a possibilidade de emisso de tutelas antecipadas preparatrias, bem como de decises antecipadas que tendam a tornar-se definitivas. Essas mudanas proporcionariam o alcance de processos mais efetivos? Quais os resultados que podemos esperar das mudanas propostas? A essas questes procuraremos obter resposta, analisando a regulao do instituto da antecipao de tutela no Brasil, bem como a forma como se deu a implementao de mudanas semelhantes s propostas pelo legislador ptrio na Itlia. 2. Tutela antecipada estabilizada: benefcios e contra-indicaes

Quando falamos em estabilizao da tutela antecipada nos referimos possibilidade de o sistema processual permitir conserve a medida antecipada sua eficcia independentemente de confirmao por deciso posterior de mrito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida anlise jurisdicional. O processo principal apenas ser proposto se as partes tiverem interesse na obteno de deciso definitiva sobre o direito controvertido, aps cognio exauriente. justificada a opo por limitar a estabilidade apenas s medidas antecipatrias dos efeitos da deciso de mrito, no a estendendo s medidas meramente acautelatrias. A antecipao da execuo da medida que em situao normal apenas seria permitida depois de proferida deciso em processo principal sob rito ordinrio. Logo, por haver coincidncia entre os objetos buscados em ambos os momentos processuais, a deciso do processo principal pode ser dispensada se as partes assim optarem, visto que ela ir apreciar, aps cognio plena, a mesma questo analisada quando da apreciao do pedido de concesso de tutela antecipada1. Todavia, tal

Lea Querzola afirma que o elemento distintivo fundamental est no fato de que, enquanto o provimento cautelar antecipatrio tem sempre como finalidade aquela de assegurar os efeitos da deciso de mrito, o provimento antecipatrio no cautelar no possui essa finalidade, ele tem luz prpria, pois os seus efeitos no se acabam com a realizao prtica dos efeitos do provimento final, mas determinam por si mesmo a satisfao, mesmo que provisria, das pretenses da parte que pareceu ter razo, e justamente tal distino que torna possvel a opo de se estabilizar a tutela antecipada concedida. Tutela cautelare e

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 possibilidade no poderia ser dada s medidas acautelatrias, pois seu objeto no o mesmo do processo principal. A estabilizao da tutela antecipada apresenta como primeiro ponto positivo afastar do requerente que demonstrou ab initio ter razo em seu pleito o nus de propor processo principal dentro do prazo previsto pela legislao processual apenas para garantir que a medida obtida no perca sua eficcia2, mesmo que no tenha interesse na cognio plena sobre a matria e na obteno de deciso definitiva sobre o mrito, em virtude de a medida antecipada ter satisfeito o seu direito3. Ou seja, si ottiene il vantaggio di permettere loro ogni pi articolata ed opportuna valutazione circa la convenienza di agire o di resistere nel processo, com la conseguenza che, in molti casi, sar facilitata uma definizione concordata del contenzioso4. E como a estabilizao apenas transfere ao requerido contra quem a medida foi deferida o nus de propor a ao principal, em assim querendo, para obter deciso de mrito sobre a questo aps amplo contraditrio, sem impedir o exerccio da ampla defesa quando assim quiser, no ofende tal garantia constitucional5.
distoni: contributo All nozione di <<provedimento anticipatorio>>. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. Milo: Giuffre, Set. 2006, pp. 806/807. 2 Refere Franco Cipriani que ognuno infatti avverte che, quando un provvedimento stato dato da un giudice monocratico e confermato da un collegio, piuttosto difficile che in sede di giudizio sul merito si abbia una decisione del tutto opposta. Certo, il provvedimento cautelare, a differenza del definitivo, presuppone una cognizione meramente sommaria, ma, io direi, solo in teoria, perch nella realt applicativa le cose vanno in modo bem diverso, in quanto in sede cautelare si scrive, si discute e si documenta come e pi che nel processo ordinario, s che non ha evidentemente molto senso addossare alla parte che abbia ottenuto il provvedimento cautelare lonere di ottenere anche il provvedimento definitivo di mrito, ch al massimo pu aver senso assicurare alla controparte (pi che il diritto di far valere le proprie ragioni in un ordinario giudizio sul merito) il d iritto dinpugnare. Il procedimento cautelare tra efficienza e garanzie. Il giusto processo civile. Rivista quadrimestrale, n. 1/2006, pp. 24/25. 3 O julgamento da AC 1.0479.06.114246-5/001 pelo TJMG, DJ 11.12.2007, Rel. Des. Nilson Reis, reflete claramente essa situao. Uma gestante, dada a gravidez de risco, interpe ao cautelar preparatria visando a obteno de medicamentos a serem ingeridos durante a gravidez. A concesso e cumprimento da liminar determinando o fornecimento dos medicamentos pelo Estado, bem como o termo da gravidez, afastou quaisquer interesses da requerente em propor processo principal, j que seu objeto havia sido totalmente exaurido com a concesso da liminar em sede de ao cautelar. Essa situao ftica ilustra como a parte pode ter que inventar um processo principal para preencher as formalidades exigidas pela lei, mesmo no tendo nenhum interesse no prosseguimento da discusso da questo em juzo. 4 BIAVATI, Paolo. Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Jun. 2006, p. 573. 5 Bedaque, todavia, adotando posio inversa, afirma que como soluo genrica, em funo de fatores econmicos e culturais existentes no Brasil, parece-me mais adequado o regime nico para a eficcia da tutela sumria, seja conservativa, seja antecipatria. Mant-la como soluo provisria e instrumental, impondo a quem obteve a situao de vantagem o nus de iniciar o processo (CPC, art. 808), ou conduzilo at o final (CPC, art. 273), representa tcnica adequada e eficiente, pois assegura o resultado final do processo e preserva as garantias do devido processo legal, especialmente o contraditrio e a ampla defesa. (...) A proposta de tornar a tutela sumria mecanismo processual genrico arriscada, pois, no s

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Por tornar eventual a continuidade da discusso da questo sub judice aps a concesso da medida, a estabilizao pode ter tambm como efeito positivo a diminuio do nmero de processo em trmite perante o Poder Judicirio. Ressaltamos que para esse resultado ser sentido na prtica necessrio que a medida concedida seja apta a satisfazer plenamente o direito da parte, pois s assim o requerente no ter interesse em propor processo principal, e como em inmeros casos submetidos juzo a antecipao se d com relao a apenas parte do pedido, no podemos afirmar em que escala o efeito esperado ser observado6. Depois, para que a medida antecipada adquira definitividade necessrio que o requerido no d continuidade ao processo, o que na prtica no temos como afirmar se ocorrer. Mas, levando-se em considerao que no Brasil a maior parte das decises emitidas no decorrer do processo objeto de recurso, afastando o resultado final o mximo possvel, podemos prever que, embora sem dados estatsticos para tanto e levando em conta apenas o que normalmente se observa na prtica forense, dificilmente teremos a estabilizao da tutela sem que seja proposto processo principal pelo requerido, a no ser que ocorra mudana de mentalidade no sentido de valorizar a deciso antecipada, e o convencimento de que o prejuzo com a manuteno da discusso maior do que aceitar a deciso judicial emitida nesse primeiro momento. Embora em anlise superficial a adoo do instituto pelo sistema de tutelas de urgncia brasileiro no implique necessariamente no alcance de decises mais cleres e na diminuio do nmero de processos em trmite no Judicirio, em razo de retirar do autor que obteve a medida antecipada o nus de interpor processo principal mesmo sem

subverte todo o sistema como, tambm, compromete garantias constitucionais do processo. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia . 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 284/285. 6 Lea Querzola preleciona nesse sentido, ao afirmar que na praxe concreta, a parte no resta satisfeita por um provimento que antecipa apenas de forma parcial a tutela que ela poderia obter (penso, por exemplo, no caso de para um scio ser suficiente a obteno de um provimento que afasta os administradores, sem que se queira obter a condenao ao pagamento dos danos causados pelos mesmos, conscientes da sua situao de insolvncia; ou ainda todas as hipteses em que a parte fique satisfeita com o contedo inibitrio da deciso que havia requerido sem ter vontade de propor posterior demanda de mrito); nessas hipteses, a deciso pode ser definida de bom direito e tambm antecipatria, mesmo se o resultado que se consegue atravs dela no exaurir toda a tutela que a parte poderia re ceber. Tutela cautelare e distoni: contributo alla nozione di <<provedimento anticipatorio>>. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. Milo: Giuffre, Set. 2006, p. 814.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 interesse, e potencialmente diminuir o nmero de processos como um todo, j se mostra vlida a adoo do instituto. Ademais, a estabilizao medida proporcional e razovel, pois desestimula a propositura de processos inteis, bem como resulta em atendimento ao princpio do processo sem dilaes indevidas positivado no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal, sem que com isso afaste a possibilidade de as partes obterem cognio plena sobre o objeto do processo, em assim querendo.

3. Da estabilizao da tutela antecipada do direito italiano

A opo de conceder estabilidade s medidas antecipatrias foi adotada pelo sistema processual italiano, inspirada no sistema dos rfrs franceses, com o intuito de afastar os males decorrentes da excessiva demora para se obter deciso definitiva da lide naquele pas, bem como evitar a propositura de processos principais quando as partes estivessem satisfeitas com o provimento obtido em sede de antecipao de tutela7. Para tanto se alterou o CPC no ano de 2005, dando-se nova redao aos seus artigos 669-octies e 669-novies, estabelecendo que, uma vez deferida tutela antecipada, tal deciso no perder sua eficcia caso no proposto o processo principal no prazo peremptrio previsto por lei, adquirindo estabilidade e, por conseqncia, perdendo seu carter instrumental/acessrio. Assim, tornou-se facultativa a propositura do processo principal tanto pelo requerente como pelo requerido, que iro interp-lo apenas se tiverem interesse na continuidade do processo para obter deciso definitiva sobre a questo j apreciada sumariamente. No foram criados novos requisitos para a concesso das medidas antecipadas, que continuaro a ser deferidas com base no poder geral de cautela previsto no art. 700 do CPC italiano; apenas dispensou-se a propositura de ao principal pelo autor no prazo peremptrio previsto por lei para garantir que a medida no perdesse sua eficcia.

Importante assinalar que o CPC italiano no possui regramento especfico para a concesso de tutela antecipada. Tal medida de urgncia sempre foi concedida com base no poder geral de cautela previsto no art. 700 do CPC, que autoriza a adoo, pelo juiz, de quaisquer medidas que paream, segundo as circunstncias, mais idneas a assegurar provisoriamente os efeitos da deciso de mrito. Assim, na Itlia no h requisitos especficos a serem preenchidos para a concesso de medida antecipada, seno os mesmos exigidos para a concesso das cautelares.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Dessa forma, possvel seja proposta ao sumria autnoma para se obter decises que antecipem os efeitos de eventual ao de mrito, pelo que atualmente, perante o ordenamento jurdico italiano, as medidas antecipatrias constituem uma forma generalizada, rpida e sumria de tutela jurisdicional dos direitos que se pe ao lado e alternativamente ao ordinrio processo de cognio 8.

Alm disso, na Itlia a lei claramente disciplina que tal deciso no restar acobertada pela coisa julgada, podendo ser revista em sede de processo principal enquanto no prescrito o direito material9. Tal opo meramente poltica, no havendo clusula constitucional que impea o reconhecimento da eficcia da coisa julgada de deciso antecipatria no submetida cognio plena quando as partes optarem por no discutir exaustivamente a questo sub judice10.

4. Da concesso de tutela antecipada preparatria Conforme analisado no item 2, a estabilizao da medida antecipada autoriza que em sendo ela deferida antes de proposto processo principal, permita-se que esse seja dispensado sem que tal atitude acarrete parte a perda da eficcia da tutela provisria obtida11. Assim, necessrio verificar em primeiro lugar se existe a possibilidade de obteno de tutela antecipada preparatria ante o ordenamento jurdico brasileiro.

MONTELEONE, Girolamo. Manuale di diritto processuale civile. Vol. II, Milo: CEDAM, 2007, p. 357. 9 O art. 669-octies do CPC italiano claramente dispe que Lautorit del provvedimento cautelare non invocabile in un diverso processo. 10 Paolo Biavati observa que a opo por no reconhecer eficcia de coisa julgada s decises estveis que anteciparam tutela meramente legislativa e poltica, no havendo a seu ver impedimento constitucional para que fosse adotado entendimento diverso. Prime impressioni sulla riforma del processo cautelare. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Jun. 2006, p. 569. Por outro lado, defende Comoglio que non avendo alcuna vocazione ad incidere in forma definitive sul rapport o sul diritto controverso, i provvedimenti cautelari non hanno alcuna attitudine ad acquisire lautorit della cosa giudicata. Essendo perci sprovvisti della definitivit e della decisoriet proprie di una <<sentenza>> in senso formale o sostanziale, essi non sono soggetti ad alcuna impugnazione tipica delle <<sentenze>> (ne, tanto meno, al ricorso straordinario per cassazione, previsto dallart. 111, comma 7, cost.), neppure quando possano configurarsi come <<abnormi>> per essere stati adottati al di fuori degli schemi di legge. Lezioni sul processo civile. Vol. II. 3. ed. Bologna: Il Mulino, 2005, p. 45. 11 Ressaltamos que h proposta no sentido de permitir a estabilizao da tutela antecipada mesmo se concedida no curso de um processo principal. Todavia, tal no o principal alvo da estabilizao, j que o seu objetivo primeiro justamente dispensar a parte da propositura de processo principal se ela j obteve a satisfao do seu direito via concesso de antecipao de tutela. Analisaremos melhor tal questo no item 5 do presente trabalho.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O art. 273 do CPC concede ao juiz o poder de antecipar, de forma total ou parcial, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. Assim, dada a redao de tal artigo, temos o entendimento de que o pedido antecipatrio deve ser elaborado incidentalmente petio inicial, no sendo possvel requer-la de forma antecipada. Na prtica, todavia, h situaes em que, embora a situao de urgncia exija a concesso de medida antecipada para a tutela do direito sub judice, no se dispe ou do tempo necessrio, ou dos elementos necessrios para a propositura de processo principal. E so protocolados diariamente inmeros pedidos de concesso de tutela antecipada preparatria com base no disposto no art. 798 do CPC, que concede ao juiz o poder de determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Ao assim proceder, recamos novamente na questo inicialmente posta por nossos doutrinadores antes da previso do instituto da tutela antecipada pelo art. 273 do CPC: diante da concesso de autonomia ao processo cautelar realizada pelo cdigo processual brasileiro, cujo objeto exclusivo garantir a efetividade de outro processo, pode ele ser utilizado para a concesso de tutela antecipada preparatria? Ovdio Baptista da Silva, ao comentar o contedo do art. 798 do CPC, afirma claramente que no existe a possibilidade de se conceder tutela antecipada com base no poder geral de cautela desde a introduo dos arts. 273 e 461 ao CPC, afirmando que a universalizao da ordinariedade que estimulava essa prtica, como observamos nas edies precedentes desta obra, acabou cedendo lugar s medidas provisrias previstas nestes dois preceitos legais, de modo que no mais se justifica a concesso de providncias antecipatrias com fundamento nos arts. 798-799. As medidas provisrias que antecipem efeitos da tutela pretendida pelo autor, como est dito no art. 273, devem ser postuladas com base neste dispositivo; ou, tratando-se de pretenses relativas ao cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer, com fundamento no art. 461.12

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Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 140. No mesmo sentido THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 485.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Mas, mesmo sendo tecnicamente incorreta, tal prtica vem sendo

constantemente acatada pelos tribunais13. Isso, porque embora haja diferenas entre as medidas cautelares e antecipatrias, como aquela se destinar a proteger o direito a ser reconhecido no processo principal, enquanto esta ter como funo conceder desde j os efeitos que apenas seriam obtidos com a sentena final de mrito, existem pontos em comum entre elas que justificam o uso do procedimento previsto no CPC para a obteno de medida cautelar a fim de que seja concedida tutela antecipada preparatria. Ambas so provisrias e instrumentais, alm de serem deferidas com o objetivo principal de afastar os prejuzos decorrentes da durao do processo, desenvolvendo a mesma funo constitucional, qual seja proporcionar que o Poder Judicirio aprecie leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV) de forma adequada, tempestiva e apta a atender na prtica os direitos dos cidados que acessam o Judicirio. A aplicao do pargrafo 7 do art. 273 do CPC, que permite a fungibilidade entre as medidas antecipatrias e cautelares, mais um fator a autorizar a utilizao do procedimento das medidas cautelares para viabilizar o requerimento e concesso de medida antecipatria preparatria14.
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A ttulo exemplificativo, foi admitida concesso de tutela antecipada em aes cautelares inominadas para fornecimento de medicamentos nos seguintes julgados: TJMG, AC 1.0317.03.023754-7/001(1), Rel. Desa. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ 30.08.2007, TJMG, AI 1.0024.09.5833361-2/001 , Rel. Des. Rogrio Medeiros, DJ 06.10.2009. 14 No julgamento da AC 70018285817, 3 Cm. Cvel do TJRS, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, julgado em 15/03/2007 foi aplicado o princpio da fungibilidade insculpido no par. 7 do art. 273 do CPC para reconhecer que o fato de o pedido de tutela antecipada ter sido elaborado em sede de ao cautelar inominada no era bice concesso da medida pleiteada, seno vejamos a ementa: APELAO CVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CAUTELAR INOMINADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICPIO. HONORRIOS ADVOCATCIOS DEFENSORIA PBLICA. 1- Preliminar de Carncia de Ao: Visando aos princpios da economia, da instrumentalidade e efetividade do processo, trouxe o legislador em 2002, atravs da LF n 10.444/02, a fungibilidade das pretenses cautelar e antecipatria. Deve-se conceder a medida postulada em cautelar inominada, ainda que satisfativa, uma vez presentes os seus ordinrios requisitos, em sobrelevo ao princpio da instrumentalidade do processo. Correta a via eleita, principalmente diante do bem protegido (vida e sade) (...). No mesmo sentido o julgamento do AgRg no REsp 1013299/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2. Turma, DJe 15.10.2009: Processo Civil. Recurso Especial. Tutelas de Urgncia. Fungibilidade. Inteligncia do art. 273, par. 7, CPC. Medida cautelar preparatria. Antecipao de tutela como meio adequado. Interesse de agir. Reconhecimento. 1. O art. 273, par. 7, do CPC, abarca o princpio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatrias da tutela e reconhece o interesse processual para se postular providncia de carter cautelar, a ttulo de antecipao de tutela. Precedentes do STJ (REsp 1011061/BA, Relator(a) Ministra Eliana Calmon, DJe 23/04/2009). 2. A interpretao da corte de origem, de que carece interesse de agir parte que apresenta pleito cautelar quando o correto antecipatrio, distancia-se da interpretao que o STJ confere matria. Em sentido contrrio o julgamento do AI 70021761432, 4 Cam. Cvel, TJRS, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, julgado em 19.12.2007: Agravo de instrumento. Fornecimento de medicamentos. Cautelar. Impropriedade da ao proposta. Infungibilidade da ao cautelar com a tutela antecipatria em ao de conhecimento. Responsabilidade do ente federado. Imprpria a ao cautelar

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Alm disso, a proteo aos direitos dos jurisdicionados deve ser garantida pelo Poder Judicirio, no havendo como afast-la sob o argumento de que o direito processual no prev instrumento adequado para tanto, pois formalidades processuais no podem impedir tenham as partes acesso Justia de forma adequada, tempestiva e efetiva. Nesse sentido o magistrio de Humberto Theodoro Jnior, seno vejamos: Para ater-se ao rigor tcnico classificatrio, o juiz pode correr o risco de denegar a tutela de urgncia somente por uma questo formal, deixando assim o litigante privado da efetividade do processo, preocupao to cara cincia do direito processual contemporneo. Com efeito, no nesse rumo que se orienta esse ramo da cincia jurdica, em nosso tempo. reiterado o entendimento jurisprudencial de que no pelo rtulo, mas pelo pedido de tutela formulado, que se deve admitir ou no seu processamento em juzo; assim como pacfico que no se anula procedimento algum simplesmente por escolha errnea de forma.(...) A regulamentao separada da tutela antecipatria no veio para o nosso Cdigo com o propsito de restringir a tutela de urgncia, mas para ampli-la, de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo seja ao direito material, se torne irremedivel e, por conseguinte, se transforme em obstculo ao gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional15. Assim, embora no prevista expressamente a possibilidade de concesso de medida antecipada preparatria em nosso ordenamento jurdico, ela tem sido admitida tanto pela jurisprudncia, todavia no de forma unnime, como por parte da doutrina em virtude da necessidade de o Judicirio garantir proteo adequada aos direitos dos jurisdicionados e da proximidade de objetivos e caractersticas existente entre as medidas cautelares e antecipatrias.
para obter declarao definitiva do direito material. O processo cautelar visa no a satisfao do prprio direito, mas sim promover garantias para impedir prejuzos efetividade futura da prestao jurisdicional. No h fungibilidade entre o processo cautelar e o processo de conhecimento porque no se trata apenas de adequar o rito, mas so processos distintos, com procedimentos e objetivos prprios. Negaram provimento. Unnime. 15 Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 666.

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5. Do projeto de novo Cdigo de Processo Civil e a adoo da estabilizao da tutela antecipada no Brasil

Conforme visto no item anterior, parte da doutrina e da jurisprudncia no Brasil admite a concesso de tutela antecipada preparatria com base no art. 798 do CPC, mas embora positivada a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatrias, no tecnicamente correta no sistema eleito pelo nosso cdigo de procedimento, j que o processo cautelar no seria sede para a obteno do que apenas poderia ser alcanado ao final de um processo de conhecimento. E, mesmo obtida medida antecipada preparatria, ela ser provisria e instrumental, no adquirindo estabilidade e exigindo a propositura de processo principal para que a medida mantenha sua eficcia16. Nesse sentido preleciona Jos Roberto dos Santos Bedaque, ao afirmar que a via cautelar, porm, no apta a satisfazer definitivamente. Sua funo no sistema processual to-somente garantir a satisfao, ou seja, possibilitar que o escopo jurdico e social da jurisdio seja alcanado plenamente. A tutela cautelar constitui importantssimo instrumento destinado a assegurar a efetividade do processo. Por isso necessita ser bem manejado, sem assumir, todavia, o papel substitutivo das modalidades de tutela satisfativa. No obstante autorizada doutrina defenda a possibilidade de a tutela cautelar atingir o plano material, o que tornaria desnecessrio outro pronunciamento judicial, no essa a orientao adotada no sistema processual brasileiro. Em princpio, tal medida provisria e instrumental, no prescindindo de outra, cuja funo solucionar definitivamente a crise de direito material17.

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Cndido Rangel Dinamarco acolhe tal posicionamento, ao afirmar que aceita a admissibilidade da tutela antecipada ainda antes da instaurao do processo principal, imperativa a limitao de sua eficcia, tanto quanto se estabelece para as cautelares, durao mxima de trinta dias, contados da efetivao de modo que, no proposta a demanda principal nesse perodo (CPC, arts. 806 e 808, inc. I), a medida urgente deixa de ser eficaz e os seus efeitos sero desconstitudos. O regime jurdico das medidas urgentes. Disponvel em www.direitoprocessal.org.br. Consulta em: 10 jun. 2008. 17 Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia . 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 243.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Certo que o projeto de novo CPC prope uma reformulao total da previso das tutelas de urgncia na legislao ptria, afastando a autonomia do processo cautelar e regulando toda a matria pertinente no item Tutela de urgncia e tutela da evidncia, situado na sua parte geral. E nessa nova regulao passa a permitir tanto a concesso de medidas antecipadas preparatrias de acordo com a melhor tcnica processual, como que elas adquiram estabilidade18. A concesso de tutela antecipada preparatria vem prevista nos artigos 286 e seguintes do projeto em comento, que positivam o procedimento para se requerer medidas de urgncia em carter antecedente, tornando esse proceder de acordo com a legislao processual ptria, afastando as interpretaes que, conforme j referido no presente ensaio, embora permitam a sua concesso hoje em nosso pas, fogem da tcnica imposta pelo CPC atualmente em vigor. Alm disso, prev que a antecipao de tutela concedida se estabilize caso o ru no impugnar a liminar, tornando desnecessria a apresentao do pedido principal, conforme o disposto no art. 289 pargrafo 2 do mesmo diploma. Ademais, o art. 290, pargrafo 2 afirma que nas hipteses previstas no art. 289, pargrafos 2 e 3, as medidas de urgncia conservaro seus efeitos enquanto no revogadas por deciso de mrito proferida em ao ajuizada por qualquer das partes. Quanto ao tema em comento, temos ainda a disposio do art. 293, que refere que a deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que a revogar, proferida em ao ajuizada por uma das partes. Por fim, o projeto de novo CPC determina, no seu art. 295, que no se aplicam medida requerida incidentalmente as disposies relativas estabilizao dos efeitos da medida de urgncia no contestada. Primeiramente, necessrio criticar a opo do projeto de permitir a estabilizao da liminar concedida apenas quando a mesma no for impugnada. Melhor seria a legislao exigir o uso de processo principal apenas quando as partes tivessem interesse,

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Importante referir que mesmo antes da apresentao do projeto de Novo Cdigo de Processo Civil j havia discusso sobre a possibilidade de adoo do instituto perante o direito brasileiro, existindo projeto apresentado por Athos Gusmo Carneiro, que foi discutido perante o Instituto Brasileiro de Direito Processual, e tambm projeto de autoria de Ada Pellegrini Grinover, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni, que recebeu o nmero PL 186/2005 e acabou sendo arquivado no Senado Federal.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 desobrigando-as de interp-lo para manter a eficcia da medida antecipada independentemente da impugnao ou no da medida pelo ru (alis, esse poderia propor a ao principal se fosse do seu interesse, aplicando-se o disposto no art. 289, pargrafo 3 do Projeto do CPC). Recordamos que as razes pelas quais se justifica a adoo da estabilizao da tutela antecipada so o afastamento do nus que possui o requerente, mesmo sem interesse, de propor processo principal para que a medida no perca sua eficcia, e a potencial diminuio no nmero de processos submetidos apreciao judicial. Buscase a definio da questo posta sub judice sem que haja embate entre as partes, visa-se o alcance do consenso entre elas no que tange desnecessidade de prolongar a discusso em juzo, incentivando o fim do processo nesse primeiro momento. E o fato de o requerido ter impugnado o pedido de concesso de tutela antecipada no significa que o requerente passar a ter interesse na continuidade do feito, ou que tenha de ser mantido o nus de ele propor processo principal. Se o requerido no se conformar com os argumentos esposados na deciso para afastar sua impugnao, caber a ele propor processo principal, se assim optar, no devendo esse nus recair sobre o requerente da medida. Sugerimos, assim, a reformulao da redao dos artigos 288, pargrafo 2; 289, pargrafo 2 e 291, I do projeto, que prevem o afastamento da possibilidade de a medida antecipada adquirir estabilidade em decorrncia de impugnao do requerido. Depois, impende ressaltar que a opo por no estabilizar as liminares concedidas incidentalmente ao processo principal (art. 295 do Projeto em comento) tambm no se coaduna com o esprito do instituto da estabilizao da tutela antecipada. Certo que o seu objetivo principal evitar a propositura de outro processo para garantir a eficcia da medida concedida, e no caso de ela ser deferida de forma incidental j teremos processo principal em curso. Todavia, no h bice na legislao processual e na Constituio Federal a impedir adquira estabilidade tambm a medida antecipada incidental, caso as partes optem pelo no prosseguimento do processo principal aps o seu deferimento. Ada Pellegrini Grinover, na justificativa do Projeto por ela apresentado e arquivado junto ao Senado Federal, escreve que o que se pretende, por razes eminentemente pragmticas mas no destitudas de embasamento 43

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 terico deixar que as prprias partes decidam sobre a convenincia, ou no, da instaurao ou do prosseguimento da demanda e sua definio em termos tradicionais, com atividades instrutrias das partes e cognio plena e exauriente do juiz, com a correspondente sentena de mrito19. A estabilizao da medida antecipada incidental, dada a facilidade em prosseguir com a discusso em juzo, e considerada a grande litigiosidade verificada em nossos tribunais, provavelmente no ocorrer em grande escala. Mas a opo mostrar-se-ia vlida por afastar a necessidade de prosseguimento de um processo no qual as partes no tm mais interesse, incentivando o consenso entre as partes na busca de soluo mais rpida do processo. Vale observar ainda a deciso acertada de no se conceder estabilidade de coisa julgada deciso que antecipar a tutela e no for objeto de posterior anlise em sede de processo principal. Certo que tal opo apenas poltica, no havendo bice constitucional para inclusive se reconhecer a formao da coisa julgada sobre a liminar estabilizada, j que ela alcanar essa fora apenas no caso de aquele contra quem a medida foi deferida optar por no estabelecer o contraditrio pleno sobre o direito sub judice no ofendendo, portanto, as garantias do contraditrio e do devido processo legal. Todavia, melhor nos parece a opo de no revestir essa deciso com a fora de coisa julgada20, visto que viabilizando a interposio de processos principais no prazo de prescrio do direito material, ao invs de determinar prazo exguo para tanto, pode incentivar a utilizao do instituto pelo Poder Judicirio, que no deixaria de conceder medidas antecipatrias pelo receio de que as mesmas tendessem a ser acobertadas pelo manto da coisa julgada, bem como evitar que a parte contra quem a medida foi deferida, por receio de aps algum tempo verificar que a opo por no interpor processo principal no foi bem refletida, propor o mesmo dentro do prazo previsto pela legislao para tanto simplesmente para afastar o perigo de no poder discutir aquela questo perante o Poder Judicirio posteriormente.

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Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao . Revista de Processo, n. 121, mar. 2005, p. 36. 20 o que ocorre, por exemplo, na Itlia, na Frana e na Blgica.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 6. Breves concluses

As medidas antecipadas e cautelares so espcies do gnero tutela de urgncia, e atualmente os processualistas tm procurado focar o seu estudo nas suas caractersticas comuns, a fim de utiliz-las de forma mais adequada e efetiva, evitando-se com isso que direitos deixem de ser tutelados em decorrncia de questes meramente formais. Verificamos que a jurisprudncia, para atender a esse intuito, na prtica tem acolhido pedidos de antecipao de tutela elaborados em aes cautelares inominadas com base no art. 798 do CPC, aplicando-se o princpio da fungibilidade para justificar a possibilidade de requerimento de tutela antecipada preparatria sob a forma de ao cautelar. Todavia a deciso antecipada, mesmo que concedida em processo antecedente, no adquire estabilidade, visto que o ordenamento jurdico brasileiro considera a medida antecipada, tal como a cautelar, provisria e instrumental, havendo a necessidade de a parte que a obteve propor, no prazo legal, processo principal para manter a eficcia da medida. O Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil prope seja admitida a estabilizao das medidas antecipadas independentemente de sua confirmao por deciso em outro processo, aps cognio exauriente. Tal opo teria por justificativa afastar o nus da parte que obteve o acertamento do seu direito pelo Judicirio de interpor outro processo no qual no possui interesse, com o objetivo nico de manter a eficcia da deciso concedida de forma antecipada. Alm disso, tem potencial para diminuir o nmero de processos e o tempo para julgamento das questes submetidas apreciao judicial, embora sejamos cticos quanto aos resultados que sero sentidos na prtica em decorrncia dessas alteraes, pelas razes j expostas no decorrer do trabalho. Mesmo assim consideramos vlida a proposta de concesso de estabilidade s medidas antecipadas, devendo apenas o Projeto ser alterado em um ponto, que a nosso ver aumentariam as chances de sucesso do instituto. Isso, porque o projeto no deveria estabelecer hipteses nas quais obrigatoriamente uma das partes dever propor processo principal exclusivamente para garantir a eficcia da medida antecipada. O objetivo da estabilizao da tutela 45

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 antecipada justamente afastar a necessidade de propositura de processos nos quais as partes no tenham interesse, pelo que no se justifica previso legal determinando que a parte requerente deva propor processo principal quando o pedido de tutela antecipada veiculado de forma antecedente tiver sido impugnado, tal como previsto . Importante anotar ao final ser acertada a opo por no conceder autoridade de coisa julgada material deciso estabilizada, a exemplo do que ocorre no direito italiano (e diferentemente do que propunham outros projetos anteriores sobre o tema em discusso no Brasil). que sua concesso ocorre mediante apreciao sumria da causa e, quase sempre, em mero despacho da petio inicial, antes mesmo da citao do ru, sendo por essa razo melhor que a medida se estabilize sem necessidade de propositura obrigatria de ao principal, mas sem adquirir a intangibilidade prpria da res iudicata. A no impugnao funcionaria como aquiescncia do ru medida pleiteada sumariamente pelo autor, a ttulo de negcio jurdico aperfeioado consensualmente em juzo. A previso da coisa julgada sumria, em lugar de estimular a soluo consensual, pode produzir efeito contrrio, isto , pode conduzir o ru a impugnar a medida apenas para evitar a intangibilidade do provimento sumariamente decretado. Melhor, portanto, a escolha feita pelos elaboradores do projeto de deixar s partes a deliberao de buscar, ou no, a coisa julgada, segundo suas prprias convenincias.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 OS PRINCPIOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO PROJETO DE CDIGO DE PROCESSO CIVIL: BREVES CONSIDERAES ACERCA DOS ARTIGOS 1 A 12 DO PLS 166/10.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho Professor Adjunto de Direito Processual Civil da UERJ e da UNESA. Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro

Resumo: Este trabalho examina os 12 primeiros artigos do Projeto de Lei do Senado n 166 de 2010, que trata do Novo Cdigo de Processo Civil. Esses dispositivos cuidam dos princpios e garantias constitucionais e tm por objetivo sintonizar a legislao infraconstitucional com as normas da Carta de 1988. feito um breve exame do alcance de tais dispositivos, problematizando ou antecipando algumas situaes concretas que podero ocorrer com a vigncia do novo texto. Abstract: This paper examines the 12 first rules of the Senates Project of Law number 166/10, that presents the New Civil Procedure Code. These rules deal with constitutional principles, and their aim is to adjust the Law to the constitutional norms. It is presented a brief review of the possible questions and the problems that can be expected at the arrival of these new rules. Palavras-Chave: Projeto. Cdigo. Processo Civil. Princpios. Garantias Fundamentais. Key-Words: Project. Civil Procedure Code. Principles. Fundamental Rights. Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Comentrios aos dispositivos. 3. Consideraes Finais. 4. Bibliografia.

1. Consideraes Iniciais

Em primeiro lugar preciso enfatizar, como alis tem sido exaustivamente repetido pelo Presidente da Comisso, Min. Luiz Fux, que no se trata de uma grande reforma, mas, sim, de um novo Cdigo. H uma nova ideologia, um novo jeito de compreender o processo civil. 49

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Pela leitura do texto, possvel perceber a preocupao em sintonizar as regras legais com os princpios constitucionais, revelando a feio neoconstitucional do trabalho. A rpida acolhida do Senado, que logo no dia seguinte ao da entrega do anteprojeto, j o autuou como Projeto de Lei (PLS 166/10), nos d uma idia da excelncia do trabalho. A anatomia do texto a seguinte: um total de 1008 artigos distribudos em cinco livros, a saber: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execuo, Processo nos Tribunais e meios de impugnao, e Disposies finais e transitrias. A Parte Geral dividida em 11 ttulos. O Ttulo I trata dos Princpios e Garantias, das normas processuais, da jurisdio e da ao. Neste primeiro comentrio, abordaremos os primeiros artigos do captulo I, intitulado "Dos Princpios e das Garantias Fundamentais do Processo Civil". Quero registrar que esse artigo foi elaborado a partir de comentrios que tenho feito sobre esses dispositivos em meu blog1, com as devidas adaptaes. A boa acolhida dos despretensioso comentrios nos animou a transform-los neste texto que agora submetido ao crivo da academia. Por outro lado, nosso trabalho tevepor base, inicialmente, a primeira verso do Projeto. A nova verso, que acolheu algumas das mais de 700 sugestes apresentadas durante as audincias pblicas realizadas, ou encaminhadas pelos mais diversos rgos governamentais e da sociedade civil, foi disponibilizada em fins de novembro de 2010, e ainda ser objeto de votao. Desse modo, usamos como texto base a verso original produzida pela Comisso de Juristas, anotando, quando for o caso, as alteraes sugeridas pelo Substititutivo2 ofertado pelo Senador Valter Pereira.

2. Comentrios aos Dispositivos:

http://humbertodalla.blogspot.com. Os comentrios comearam a ser postados em junho de 2010 e pretendem acompanhar a tramitao do Projeto nas Casas Legislativas. 2 No dia 24 de novembro de 2010 foi apresentado o Substitutivo pelo Senador Valter Pereira, acolhendo diversas modificaes e renumerando os dispositivos originalmente dispostos no PLS 166/2010. A ntegra do Substitutivo est disponvel em nosso blog: http://humbertodalla.blogspot.com.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 "Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princpios fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as disposies deste Cdigo." Observa-se uma preocupao em distinguir princpios de valores, que vem sendo acompanhada pela doutrina processual. Por todos, referimos Marinoni3. Ao dizer que o Cdigo ser disciplinado de acordo com os valores e princpios, o legislador est adotando, expressamente, a teoria do direito processual constitucional. Grandes expoentes do direito processual4 j sedimentaram a teoria segundo a qual o direito constitucional o tronco da rvore, e o direito processual um de seus ramos. Ou seja, no possvel conceber uma nica regra processual que no tenha sido inspirada na atmosfera constitucional5. Nesse passo, importante refletir sobre a necessidade da renovao do direito processual; tanto o novo CPC, como o novo CPP (PLS 156/09) cujos textos anteriores (na verdade os atuais, em vigor), foram editados antes da Carta de 1988. Como afirma Luis Roberto Barroso6, somos um pas de democracia tardia. A nova Constituio, e, sobretudo, a defesa intransigente das liberdades pblicas (direitos de primeira dimenso), bem como a implementao dos direitos sociais (segunda dimenso) fizeram com que nos encontrssemos na desagradvel situao de ter um p na modernidade e outro na ps-modernidade7.

MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo, in Estudos de Direito Processual Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13/66. 4 Merecem destaque, entre tantos doutrinadores, os seguintes: TROCKER. Nicol. Processo Civile e Costituzione, Giuffr, Milano, 1974; CAPPELLETTI. Mauro. TALLON. Denis. Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil, Giuffr, Milano, 1973; TARUFFO, Michele. COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado. Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., il Mulino, Bologna, 1998; MORELLO, Augusto M. Constitucin y Proceso - la nueva edad de las garantas jurisdiccionales, ed. Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1998. 5 ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional o modelo constitucional do processo civil brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 6 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), artigo disponvel em http://www.direitodoestado.com, acesso em abril de 2010. 7 Gisele Cittadino. Poder Judicirio, Ativismo Judicial e Democracia. Alceu (PUCRJ), Rio de Janeiro, 2004.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A edio de novos Cdigos um sinal de ruptura com a modernidade, reduzindo o abismo antes existente entre o direito constitucional (e a interpretao ativa que vem sendo feita de suas normas) e o direito infraconstitucional8. Significa, ainda, o esforo do legislador infraconstitucional para "densificar o direito de ao como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos", nas precisas palavras de Marinoni e Mitidiero9. O dispositivo diz ainda que o processo civil ser interpretado conforme a Constituio. o fim da hermenutica tradicional, baseada no silogismo: a norma a premissa maior e o fato a menor. Nessa concepo, caberia ao juiz fazer o exame deste, em acordo com aquela. Para tanto, seriam usados mtodos como a interpretao literal, sistmica, teleolgica e comparativa. Agora a hermenutica passa a ser neoconstitucional, pressupondo que as normas podem assumir a feio de regras ou princpios. As regras devem ser interpretadas de acordo com os Princpios. Havendo coliso de regras, usa-se a hermenutica tradicional. Havendo uma contraposio de princpios, preciso recorrer tcnica da ponderao, buscando ou uma composio destes ou a soluo que melhor se adeque ao esprito constitucional10. bem verdade que essa nova hermenutica aumenta, e muito, os poderes do juiz. Os mais alarmistas, falam em ditadura do juiz11. Cria-se, portanto, a necessidade de uma fundamentao mais profunda nas decises judiciais. Uma fundamentao analtica, como assevera Marinoni12. o que chamamos do "fundamento do fundamento": as partes tem o direito de saber quais as premissas que o juiz levou em considerao para tomar aquela deciso.

Por todos, BITTAR, Eduardo C. B.. O Direito na Ps-Modernidade, Forense Universitria, Rio de janeiro, 2005. 9 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crtica e propostas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 16. 10 BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica, artigo disponvel em http://www.migalhas.com.br, acesso em 28 de janeiro de 2009. 11 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. In: Novos Estudos, CEBRAP, n 58, novembro de 2000. 12 MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimenso da Igualdade, disponvel no endereo http://www.marinoni.adv.br, acesso em 05 de agosto de 2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 bem verdade que isso, embora j constitua um grande avano, no por si s suficiente. H uma enorme discusso sobre a natureza da atividade hermenutica, sobretudo a dificuldade da separao das fases da interpretao da aplicao13, bem como os pr-conceitos que influenciam14 internamente15 o juiz. De toda sorte, o dispositivo de suma relevncia e sua posio como artigo 1 tem enorme simbolismo. , sem dvida, o sinal de uma nova era, que merece, portanto, um novo Cdigo. O artigo 2 tem a seguinte redao:

Art. 2 O processo comea por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo excees previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial. A regra j consagrada em nosso ordenamento repetida, agora, no artigo 2 do Projeto. Como no poderia ser diferente, mantido o Princpio Dispositivo, tambm chamado de Princpio da Inrcia ou ainda Princpio da Demanda. As "excees" previstas em Lei devem ser examinadas. No CPC vigente, h dispositivos relativos abertura de inventrio, e no procedimento dos testamentos que autorizam o magistrado a agir de ofcio, provocando, ele mesmo, o aparelho judicial. No novo CPC, o dispositivo que mais chama a ateno, sem dvida alguma, o artigo 284, que assim enunciado: "Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poder conceder medidas de urgncia de ofcio". Apesar de ser uma forte tendncia doutrinria16, me parece que o Cdigo poderia ter explicitado um pouco mais os tais "casos excepcionais". Sem querer entrar ainda num comentrio aprofundado do referido artigo 284, parece que deve haver limites claros a essa iniciativa judicial, sob pena de se causar uma potencial insegurana jurdica.

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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, 3a edio. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso hermenutica do processo civil, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007 15 Para os que desejam se aprofundar nessa temtica, sugerimos vivamente a seguinte leitura: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 16 FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia , So Paulo: Saraiva, 1996. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Pensar em uma medida de urgncia de ofcio, envolvendo menores, idosos, hipossuficientes, ou ainda em hipteses com grande dano direito indisponvel ou da prpria coletividade perfeitamente aceitvel. Porm, em litgios que envolvam partes maiores e capazes, e direitos patrimoniais, me parece que a postura ativa do magistrado , de todo, desaconselhvel. Pelo menos essa restrio poderia ter sido includa no texto, adotando-se, assim, um critrio hbrido (meio ope legis, meio ope iudicis) Nunca demais lembrar que o juiz que age de ofcio deve ter um extremo cuidado para que, mesmo involuntariamente, no venha a se aproximar de uma das partes, ferindo a imparcialidade que deve nortear sua conduta na conduo do processo. Vulnerada a imparcialidade, comprometida tambm estar a isonomia, salvo se o juiz fundamentar analiticamente sua deciso, de modo a demonstrar que est a garantir a igualdade no sentido material. E mais, ainda que conceda uma medida de urgncia ex officio, restar ainda a necessidade de se deflagrar a execuo provisria, e, aqui, no pode o magistrado agir sem a provocao da parte interessada (art. 491, inciso I do Projeto e artigo 475-O, inciso I do atual CPC). A parte final do dispositivo menciona o desenvolvimento "por impulso oficial". Em outras palavras, o processo no deve ficar parado. Esse dever do juiz vem sendo objeto de inmeros estudos, sobretudo no vis administrativo e gerencial. Cada vez mais o juiz visto como um gestor, um gerente do juzo perante o qual exerce suas funes. E tal viso parece ser adotada pelo prprio CNJ, haja vista a quantidade de metas17 estabelecidas para este ano de 2010.

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Disponvel em http://www.cnj.jus.br: Meta 1: julgar quantidade igual de processos de conhecimento distribudos em 2010 e parcela do estoque, com acompanhamento mensal; Meta 2: julgar todos os processos de conhecimento distribudos (em 1 grau, 2 grau e tribunais superiores) at 31 de dezembro de 2006 e, quanto aos processos trabalhistas, eleitorais, militares e da competncia do tribunal do Jri, at 31 de dezembro de 2007; Meta 3:reduzir em pelo menos 10% o acervo de processos na fase de cumprimento ou de execuo e, em 20%, o acervo de execues fiscais (referncia: acervo em 31 de dezembro de 2009); Meta 4: lavrar e publicar todos os acrdos em at 10 dias aps a sesso de julgamento; Meta 5: implantar mtodo de gerenciamento de rotinas (gesto de processos de trabalho) em pelo menos 50% das unidades judicirias de 1 grau; Meta 6: reduzir a pelo menos 2% o consumo per capita com energia, telefone, papel, gua e combustvel (ano de referncia: 2009); Meta 7: disponibilizar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal; Meta 8: promover cursos de capacitao em administrao judiciria, com no mnimo 40 horas, para 50% dos magistrados; Meta 9: ampliar para 2 Mbps a velocidade dos links entre o Tribunal e 100% das unidades judicirias instaladas na capital e, no mnimo, 20% das unidades do interior; Meta 10: realizar, por meio eletrnico, 90% das comunicaes oficiais entre os rgos do Poder Judicirio.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 De se observar que h metas para o magistrado, para o Tribunal e para o prprio Poder Judicirio como um todo, de modo que o impulso oficial, se combinado com a garantia da razovel durao do processo, conduz a uma progressiva e elogivel melhoria das rotinas administrativas da esfera jurisdicional. S preciso cuidado, como adverte Boaventura de Souza Santos18, com os exageros e com os efeitos colaterais que advm desse mtodo de "rotinizao". O artigo 3 do PL 166/10 est assim enunciado: Art. 3 No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito, ressalvados os litgios voluntariamente submetidos soluo arbitral, na forma da lei. A redao repete o princpio insculpido no artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988, com a ressalva da arbitragem, que no disciplinada no Projeto, e continua regulada pela Lei n 9.307/96. A arbitragem consiste na soluo do conflito por meio de um terceiro, escolhido pelas partes, com poder de deciso, segundo normas e procedimentos aceitos por livre e espontnea vontade das partes19. No entendimento de Jos Cretella Jnior:20 o sistema especial de julgamento, com procedimento, tcnica e princpios informativos prprios e com fora executria reconhecida pelo direito comum, mas a este subtrado, mediante o qual duas ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, de direito privado ou de direito pblico, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o rbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendncia, anuindo os litigantes em aceitar a deciso proferida. Um conceito bastante difundido dado pelo Desembargador Cludio Viana de
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. SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo. Os Tribunais nas sociedades contemporneas, artigo disponvel em meio digital no seguinte endereo: http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm 19 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo, Rio de Janeiro, 3a edio: Lumen Juris, 2010, captulo 25. 20 CRETELLA JUNIOR, Jos. Da arbitragem e seu conceito categorial. In Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 25, n 98, 1988.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Lima.21 Utilizamos o seu ensinamento como forma de homenagem pstuma a um dos precursores da arbitragem no direito brasileiro, que merece todo respeito, principalmente, por ter sido integrante do poder judicirio e, ainda assim, ter rompido todos os obstculos e preconceitos, tornando-se uma das figuras que mais prestigiou o instituto. Para ele, arbitragem : a prtica alternativa, extrajudiciria, de pacificao antes da soluo de conflitos de interesses envolvendo os direitos patrimoniais e disponveis, fundada no consenso, princpio universal da autonomia e da vontade, atravs da atuao de terceiro, ou de terceiros, estranhos ao conflito, mais de confiana e escolha das partes em divergncia. Como se v, a arbitragem um procedimento fora da jurisdio; ela no se coloca nem abaixo nem acima, mas ao lado; um procedimento paraestatal. A arbitragem, como se costuma dizer, um degrau a mais em relao mediao, especificamente mediao ativa, pois o rbitro, alm de ouvir as verses das partes, alm de tentar uma soluo consensual, alm de interagir com essas partes, dever proferir uma deciso de natureza impositiva, caso uma alternativa conciliatria no seja alcanada. Vemos, ento, que a crucial diferena entre a postura do rbitro e a postura do mediador que o rbitro tem efetivamente o poder de decidir, ao passo que o mediador tem um limite: ele pode sugerir, ele pode admoestar as partes, ele pode tentar facilitar aquele acordo, mas ele no pode decidir aquela controvrsia. Qual seria a distino entre a funo do rbitro e a do juiz togado? certo que o legislador quis transferir ao rbitro praticamente todos os poderes que o juiz de direito detm. O legislador, na Lei n 9.307/96, chega mesmo a afirmar textualmente, no artigo 18, que o rbitro juiz de fato e de direito e a sentena que ele proferir no fica sujeita a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio. Esse dispositivo est em perfeita consonncia com o artigo 475-N, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, que diz ser a sentena arbitral um ttulo executivo judicial. Ou seja: por fora imperativa de Lei, um ttulo que originalmente no oriundo
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LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem: a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. Veja-se, tambm, do autor, o texto A arbitragem no tempo, o tempo na arbitragem que est publicado na coletnea A Arbitragem na Era da Globalizao, coord. Jos Maria Rossani Garcez, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 5.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de um processo jurisdicional, passa a ser tratado e equiparado a uma sentena. Assim se v que o legislador deixa claro que tudo aquilo que foi examinado e decidido no procedimento arbitral recebe o mesmo tratamento das matrias que foram examinadas e decididas num procedimento jurisdicional. Uma vez aberto o cumprimento de sentena elas no podem ser argidas pela parte inconformada. Mas, voltemos ao ponto inicial do raciocnio, ou seja, o quantum de poder do juiz e do rbitro. Uma das caractersticas principais da jurisdio a coercibilidade. O juiz, no exerccio de seu mister, tem o poder de tornar coercveis suas decises, caso no sejam cumpridas voluntariamente. Ele julga e impe sua deciso. O rbitro, assim como o juiz, julga. Ele exerce a cognio, avalia a prova, ouve as partes, determina providncias, enfim, preside aquele processo. Contudo, no tem ele o poder de fazer valer suas decises. Em outras palavras, se uma deciso do rbitro no voluntariamente adimplida, no pode ele, de ofcio, tomar providncias para assegurar a eficcia concreta do provimento dele emanado. No vamos entrar aqui na discusso poltica e constitucional do legislador ao no transferir a coertio ao rbitro. bem verdade que se, de um lado a opo legislativa representa um problema efetivao da deciso arbitral, por outro, mantm o sistema de freios e contrapesos e a prpria harmonia entre as funes do Estado, impedindo a transferncia de uma providncia cogente, imperativa, a um particular, sem uma forma adequada de controle pelos demais poderes constitudos, o que acabaria por vulnerar o prprio Estado Democrtico de Direito. Assim sendo, pelo sistema atual, o rbitro, ao ver descumprida sua ordem, deve buscar no Poder Judicirio, o auxlio, a complementao, em suma, a coertio a essa ordem. Vistas essas distines bsicas, cabe agora examinar a constitucionalidade do instituto. Alguns pontos da Lei n 9.307/96 foram objeto de argio incidental de inconstitucionalidade nos autos de homologao de sentena estrangeira, que tramitou pelo 57

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 STF por mais de cinco anos. Aps intensos debates, o Pretrio decidiu, por maioria, pela constitucionalidade22 desses dispositivos, garantindo a efetividade da arbitragem no ordenamento brasileiro. O ponto central da discusso dizia respeito autonomia da clusula compromissria, ou seja, o pacto de arbitragem, feito antes do surgimento do litgio. Pela letra da Lei, declarada constitucional pelo STF, ainda que por maioria, a recusa em cumprir a clusula daria ensejo ao ajuizamento de demanda especial, com o objetivo de obter em juzo o suprimento judicial da vontade no manifestada (realizao da arbitragem). Discutiu-se se no se tratava de mera clusula de contedo obrigacional, que deveria resolver-se em perdas e danos apenas, no ensejando a obrigatoriedade da utilizao da soluo arbitral em detrimento da soluo jurisdicional, sobretudo diante dos termos do artigo 5, inciso XXXV, da Carta de 1988. Contudo, prevaleceu o entendimento de que a livre manifestao de vontade, a previsibilidade das conseqncias do ato e a existncia de uma Lei clara sobre a matria seriam suficientes para afastar qualquer alegao de inconstitucionalidade. A questo foi ainda discutida sob o ngulo da autonomia da sentena arbitral e a desnecessidade de sua homologao pelo Poder Judicirio, na forma do artigo 31 da Lei n 9.307/96. Os principais argumentos utilizados para questionar a inconstitucionalidade so os seguintes: a. impossibilidade de algum ser processado ou sentenciado, seno pela autori22

Concludo o julgamento de agravo regimental em sentena estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria no momento da celebrao do contrato e a permisso dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso no ofendem o art. 5, XXXV, da CF (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a soluo do litgio, entendiam inconstitucionais a prvia manifestao de vontade da parte na clusula compromissria dada a indeterminao de seu objeto e a possibilidade de a outra parte, havendo resistncia quanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqentemente, declaravam, por violao ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o pargrafo nico do art. 6; 2) o art. 7 e seus pargrafos; 3) no art. 41, as novas redaes atribudas ao art. 267, VII, e art. 301, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil; 4) e do art. 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentena arbitral.SE 5.206-Espanha (AgRg), Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 12.12.2001. Informativo n 254 do STF.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dade competente (art. 5, LIII, CF); b. subtrao do juiz natural das partes (art. 5, XXXVIII, CF); c. subtrao do devido processo legal (art. 5, LIV, CF) e d. acesso s vias recursais (art. 5, LV, CF). Nessa perspectiva, no h como considerar inconstitucional o juzo arbitral, j que, se ambas as partes, de comum acordo, decidem utilizar-se da arbitragem, escolhendo pessoa idnea para decidir acerca do problema surgido, seria inconcebvel que o dispositivo trouxesse em si qualquer ilicitude ou abuso que pudesse ocasionar infringncia ao previsto na norma constitucional em questo. A inconstitucionalidade ocorreria se os jurisdicionados estivessem sempre obrigados a buscar a soluo de seus conflitos de natureza patrimonial por intermdio do juzo arbitral, o que significaria a inadmissvel excluso e, a, afronta ao art. 5, XXXV, da Constituio de 1988. Em relao irrecorribilidade da deciso proferida pelo rbitro, no h que se falar em violao a princpios constitucionais, pois ambas as partes acordaram em submeter seus litgios a rbitro de sua confiana. Presume-se, ento, que haja total fidcia das partes em relao a deciso que ser proferida. Como ltima observao ao artigo 3 do Projeto, devemos dizer que no apenas a arbitragem, mas tambm a mediao (art. 134 do Projeto), desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, na modalidade prvia e extrajudicial, pode ser utilizada como mecanismo de soluo alternativa de conflitos, sem que haja qualquer comprometimento da Garantia Constitucional. Comentaremos as questes mais tormentosas que cercam a mediao e a conciliao em outra oportunidade23. Chegamos ao art. 4: Art. 4 As partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa. O processo o instrumento pelo qual o Estado confere jurisdio na soluo de conflitos e isso deve ocorrer de maneira justa. Dentro desse modelo, surgiu no direito
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Estamos preparando trabalho indito sobre o tema no Projeto do CPC. Por enquanto, remetemos o leitor a nossa obra especfica sobre a matria, porm anterior ao PLS 166/10. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [org.]. Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ptrio o chamado processo justo que, em linhas gerais, refere-se ao ideal de que o processo seja formado em consonncia com os preceitos de dignidade da pessoa humana. Deve, portanto, respeitar o devido processo legal, nos seus seguimentos ampla defesa e contraditrio, alm das demais garantias fundamentais inerentes pessoa humana, dentre os quais se encontram a igualdade, a publicidade dos atos judiciais e a durao do processo por um perodo de tempo razovel. Esses elementos devem ser rigorosamente resguardados quando da busca do jurisdicionado pela tutela dos direitos que deve ser prestada por meio de uma jurisdio adequada. Pode ocorrer, contudo, a lentido na entrega da prestao jurisdicional, o que pode ser identificada como uma mazela pelos jurisdicionados, que fazem a imediata correlao entre a morosidade e a ineficincia estatal, gerando o conseqente descrdito na justia brasileira. Em ateno ao mandamento da efetividade processual, foi introduzido no art. 5 de nossa Constituio atravs do inciso LXXVIII, pela Emenda Constitucional n 45/2005, com o objetivo de combater a morosidade na entrega da prestao jurisdicional e garantir o acesso justia que, por sua vez, pressupe no apenas a tutela adequada, mas tambm a tempestiva. Na opinio de Barbosa Moreira24, a idia de que a justia brasileira morosa ou que aqui a prestao da tutela jurisdicional mais lenta do que em pases mais desenvolvidos, um mito que no se justifica ( bem verdade que a opinio foi exposta h algum tempo, mas quer nos parecer que se aplica tambm nos dias atuais, sobretudo em razo do forte controle exercido pelo CNJ, como visto acima). A Constituio norte-americana ao promulgar a 6 emenda evidencia tambm, a preocupao com o processamento em tempo hbil. O speedy trial uma das liberdades fundamentais trazidas pelo Bill of Rights, ainda que sua aplicao tenha, tradicionalmente, incidncia maior no processo penal. Por outro lado, os processos cveis na Itlia tm tido durao bem acima do razovel. Na busca por uma maior efetividade na prestao jurisdicional, a Itlia tem levado a cabo alteraes no ordenamento processual. As modificaes, contudo, no surtiram os efeitos pretendidos.
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BARBOSA MOREIRA. A Justia no Limiar do Novo Sculo, in Temas de Direito Processual, Quarta Srie, So Paulo: Saraiva, 1994.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Aduza-se o fato de que, por integrar a Comunidade Europia desde 1957, a Itlia submete-se Conveno Europia, que prev a razovel durao do processo (diritto ad um processo equo) em seu artigo 6, pargrafo primeiro. No foram poucas as decises da Corte Europia no sentido de condenar a Itlia pela violao ao direito fundamental, que tanto pode ser pleiteado pelo autor quanto pelo ru25. Os constrangimentos provocados pelas sucessivas decises da Corte fomentaram a reforma constitucional que culminou por alterar o artigo 111 da Constituio italiana, prevendo o justo processo a ser regulado pela lei. Explica Nicol Trocker26, ao comentar o referido artigo, que justo o processo que se desenvolve em respeito aos parmetros fixados na Constituio e nos valores da sociedade27. O advento da Legge Pinto28 no ordenamento italiano inovou ao prever a reparao do dano causa do pela excessiva durao do processo. Ao reformar o art. 375 do Cdigo de Processo italiano, reconheceu o Estado que a entrega da prestao jurisdicional tardia, por si s, tem o condo de gerar um dano aos demandantes. Alm disso, previu a obrigao do Estado indenizar as partes quando violada a razovel durao do processo desde que aqueles no tenham concorrido para a excessiva durao. Registre-se, por oportuno, que o ordenamento italiano adotou os mesmos critrios da Corte Europia para a mensurao de tal violao. Compreendemos que a demora na prestao jurisdicional gere a sensao de ser nociva, de submeter os sujeitos do processo, muitas vezes, a desconforto, angstia e leses de ordem material; por outro lado, sabemos que a prestao jurisdicional precisa de um tempo mnimo a fim de garantir que os mecanismos de processamento dos feitos seja realizado de modo a garantir que elementos inerentes a um Estado Democrtico de Direito sejam preservados. No que tange aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao (inciso LXXVIII, do art. 5, in fine, da CF), tem tido papel relevante o CNJ, por meio da
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Para um exame aprofundado de algumas dessas decises, bem como da evoluo do direito italiano, remetemos o leitor a SCHENK, Leonardo. Breve Relato Histrico das Reformas Processuais na Itlia. Um Problema Constante: a lentido dos processos cveis , artigo publicado na Revista Eletrnica de Direito Processual, 2 volume, 2008, p. 181, disponvel em http://www.redp.com.br, acesso em 12 de setembro de 2010. 26 TROCKER, Nicol. Il Nuovo Articolo 111 della Constituizone e il giusto processo in materia civili: profili generali, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2001. 27 Traduo livre do autor. 28 A Legge Pinto adotou o nome de um dos Senadores autores do projeto de lei. Trata-se da Lei n 89/01.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 instituio das Metas, no obstante, no que se refere Meta 2, no ter havido o integral cumprimento, nem mesmo pelo STF. Razovel ser o tempo necessrio para a cognio da causa at a efetiva entrega (ou no) do bem pretendido pela parte, ou seja, de todo o iter processual at a efetivao do provimento final. A razovel durao do processo tem como caractersticas: a) a universalidade, b) a limitabilidade, c) cumulatividade e d) irrenunciabilidade, e seu contedo deve ser harmonizado com o conceito de jurisdio, no intento da efetividade, ao concentraremse, seja na busca de formas diferenciadas de tutela de direitos, seja por meios alternativos de soluo de conflito, seja pela participao democrtica do cidado na persecuo da soluo do conflito submetido ao judicirio. Dessa forma, ser possvel viabilizar o Estado Democrtico de Direito e dar o tratamento adequado aos novos conflitos da sociedade moderna. Ainda sobre o que seria o tempo razovel, observamos que so aplicveis os princpios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre com o objetivo final de se garantir um processo realmente justo. Devemos ponderar, contudo, que apesar da demora na soluo do litgio apresentar seus elementos nocivos, o princpio da celeridade processual deve ser observado com cautela. No se deve buscar uma celeridade a qualquer custo, sob pena de comprometimento do devido processo legal e, conseqentemente, da prestao jurisdicional adequada, justa e eficaz. Nesse passo, importante distinguir o utilitarismo do instrumentalismo. Buscar uma deciso rpida, por si s, apenas para atender metas matemticas e estatsticas no significa, nem de longe, garantir o processo justo. Uma deciso rpida demais normalmente no poder ser tomada sob premissas justas. Isto utilitarismo processual e deve ser combatido, is que se trata de uma praga dos tempos ps-modernos. Em outras palavras, tudo tem que ser rpido, muito rpido, a jato, voando ... . O problema que no se sabe muito bem o motivo da correria e, no raras vezes, certos atos acabam tendo que ser refeitos, eis que declarados nulos (quer por falta de fundamentao, quer por inobservncia de forma prescrita em lei) pela instncia superior (que, paradoxalmente, a mesma que cobrava dos juzes que lhe so subordinados a tal pressa!). 62

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O que o Projeto busca o instrumentalismo. Vamos acelerar o processo ao mximo, desde que a nova velocidade imposta no gere prejuzo s partes, no cause surpresas, no inviabilize o exerccio de direitos legtimos e se justifique naquela situao processual especfica. Nessa linha de raciocnio, imprescindvel a leitura de Boaventura de Souza Santos29 e seu diagnstico preciso dos efeitos colaterais que podem ser nitidamente observados nas Cortes das sociedades contemporneas. O artigo 5 do Projeto traz a seguinte redao: Art. 5 As partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia. Este dispositivo trata do Princpio da Cooperao, decorrente dos Princpios da Boa F e da Lealdade. Somente num ambiente protegido pelas garantias constitucionais, e havendo um permanente monitoramento da incidncia dessas garantias que se poder ter o chamado processo justo30. Ocorre que, como elementos imprescindveis ao bom funcionamento desse sistema, encontramos a postura do juiz e a atitude das partes. Quanto a essas, no podem apenas provocar a jurisdio de forma despretensiosa, sem compromisso ou irresponsavelmente. Devem buscar de forma clara, leal e honesta a melhor soluo para aquele conflito. Devem participar da soluo. Quanto ao juiz, preciso atentar para evoluo de seu papel, ao longo das dimenses assumidas pelo Estado, desde a fase liberal, passando pela social, at chegar ao atual Estado Democrtico de Direito. Num modelo de justia adequado contemporaneidade, na viso de Franois Ost31, o juiz deve adotar uma postura de intermediao, facilitando a comunicao, o

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SANTOS, Boaventura de Sousa; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo; FERREIRA, Pedro. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O caso portugus. Porto: Ed. Centro de Estudos Sociais, Centro de Estudos Judicirios e Edies Afrontamento. 1996. 30 COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e "Giusto Processo" (Modelli a confronto) in Revista de Processo, vol. 90, ano 23, abr-jun/1998, So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 95/148.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dilogo entre as partes, que devem se utilizar do processo para interagir e buscar, uma soluo justa para o conflito. A proposta de soluo do Estado Democrtico de Direito pela busca de uma efetiva participao dos envolvidos na realizao dos fins estatais. Esta proposta representa para o sistema de pacificao dos conflitos a necessidade de interao entre as partes que compem a relao processual no mbito da jurisdio, alm da adoo de mtodos no-jurisdicionais de soluo das lides32. Nesse sentido falamos no dever de cooperao entre as partes. Nesse modelo prega-se a adoo de um procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade33. Desse modo, o peso da reconstruo jurdica, que no modelo do Estado Social deve ser suportado por um juiz Hrcules, deslocado para uma comunidade deliberante34. De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurdica para uma perspectiva da unio entre validade e legitimidade do direito como condio de sua eficcia e cumprimento de sua funo scio-integradora, o dever do juiz de justificar sua deciso tambm se altera. Passa-se de um dever de justificao interno, representado pela coerncia da deciso com o sistema de direitos para um dever que ao mesmo tempo interno e externo, este ltimo considerado como a necessidade de legitimao procedimentaldeliberativa das premissas pr-dadas deciso, o que no caso de um equivalente jurisdicional como a mediao j condio prvia para seu estabelecimento. O direito ps-moderno de Hermes35 uma estrutura em rede que se traduz em infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis, tal como pode ser um banco de dados. O presente modelo uma dialtica
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OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14 de novembro de 2006. 32 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. DURCO, Karol. A Mediao e a Soluo dos Conflitos no Estado Democrtico de Direito. O Juiz Hermes e a Nova Dimenso da Funo Jurisdicional, disponvel em http://www.humbertodalla.pro.br. 33 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 34 LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007. 35 OST, Franois. Op. cit.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 entre transcendncia e imanncia. A proposta de uma teoria do direito como circulao de sentido, um processo coletivo, ininterrupto e multidirecional de circulao do logos jurdico. Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da intermediao; um interprete, um mediador, um porta-voz. A idia a de que o direito, como signo lingstico que ontologicamente , sempre necessita de interpretao e, portanto, inacabado; permanece continuamente se realizando (carter hermenutico ou reflexivo do juzo jurdico). Portanto, o direito em um Estado Democrtico lquido e denso ao mesmo tempo. Convm mencionar que o correspondente latino de Hermes (grego) Mercrio, representado hoje por um metal de alta densidade que, no obstante, encontra-se no estado lquido. Esta liquidez jurdica se d por meio da eqidade e permite ao direito preencher os buracos nas relaes sociais. Esta capacidade de integrao social, contudo, s pode ser obtida por uma legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obedincia a um procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso. A mediao procedimental, no entanto, no constitui toda a legitimidade do direito. preciso se estabelecer um lao necessrio entre o respeito ao procedimento e os direitos fundamentais. O que constitui, precisamente, a idia de um formalismo valorativo que deve abranger ao menos quatro valores fundamentais: segurana jurdica, participao, liberdade e efetividade36. O juiz possui, tambm, o dever de equilibrar a relao processual. Sua atuao constitui-se num meio termo entre a inrcia de Jpiter e o egocentrismo de Hrcules. O juiz do presente modelo mais humano, reconhece suas limitaes e busca apoio nos interessados pelos desfeche da relao processual. Verifica-se, pois, que a superao do princpio monolgico que rege a atuao do juiz Hrcules exatamente pelo fato de que o mesmo afasta a idia de cooperao como condio para o desenvolvimento de um procedimento de bases racional, discursiva e valorativa de determinao da justia no caso concreto37.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. rev. So Paulo Saraiva, 2003. 37 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 E, aqui, fica claro que no basta que se garante a participao no momento da elaborao da norma. As partes tem que ter a possibilidade de influenciar, tambm, a outorga de sentido ao texto38. Retornando ao texto do Projeto, importante ressaltar que o art. 66 coloca como deveres de todos os que de alguma forma participem do processo no s expor os fatos em juzo conforme a verdade, como tambm "proceder com lealdade e boa-f" (art. 66, inciso II). Passamos ao exame do art. 6. Art. 6 Ao aplicar a lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, observando sempre os princpios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. Segundo o entendimento tradicional, o juiz primeiro interpreta e depois aplica a lei. Lenio Streck39 desconstri esse raciocnio. A atividade hermenutica muito mais complexa do que se pensa, e as etapas no podem ser simplesmente separadas, como se fossem atividades estanques, ou seja, incorreto afirmar que quando uma comea a outra necessariamente ter encerrado. Na verdade, a atividade da interpretao acaba ocorrendo concomitantemente com a aplicao. Contudo, como o objetivo aqui apenas comentar o texto do Projeto, no vamos nos aprofundar nessa questo. Interpretar a norma significa determinar seu contedo e alcance. A bem da verdade, como lembra Humberto vila40, a norma no o objeto, mas sim o resultado da interpretao, o sentido construdo a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.

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Nas palavras de Marinoni e Mitidiero: "a possibilidde de as partes influenciarem a reconstruo do sentido normaivo dos textos jurdicos e do Direito no legislado no processo. Trata-se de acrescentar dimenso representativo-legislativa da democracia a sua dimenso participativo-jurisdicional, cuja idia mais bem acabada se encontra hoje consubstanciada no direito fundamental ao contraditrio" (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. op. cit. p. 19). 39 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, 3a edio. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009. 40 VILA, Humberto. Teorias dos Princpios. Da Definio Ampliao dos Princpios Jurdicos . So Paulo: Malheiros, 2004.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 H diversos mtodos de interpretao da norma jurdica que tambm podem ser estendidos norma processual. Assim, de maneira resumida, podemos classific-los em: a) Literal ou gramatical: como o prprio nome j diz, leva em considerao o significado literal das palavras que formam a norma. O intrprete utiliza-se, tosomente, de sua sintaxe. Em virtude de sua precariedade, consiste mais em pressuposto interpretativo do que em mtodo propriamente dito. b) Sistemtico: a norma interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurdico, que devem compor um sistema lgico e coerente. Um dos aspectos mais importantes desse mtodo reside na relao entre a Constituio e as leis infraconstitucionais. A coerncia do sistema estabelece-se a partir da Constituio. Isso significa que a interpretao da lei infraconstitucional est condicionada pela interpretao da Constituio, como veremos a seguir. c) Histrico: a norma interpretada em consonncia com os seus antecedentes histricos, resgatando as causas que a determinaram. d) Teleolgico: objetiva buscar o fim social da norma, a mens legis, conforme determina o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Diante de duas interpretaes possveis, o intrprete deve optar por aquela que melhor atenda s necessidades da sociedade. e) Comparativo: baseia-se na comparao com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsdios interpretao da norma. Tais mtodos, de forma isolada, so insuficientes para permitir a completa e adequada exegese da norma, sendo necessria, portanto, a sua utilizao em conjunto. Conforme o resultado alcanado, a atividade interpretativa pode ser classificada em: a) declarativa atribuindo norma o significado de sua expresso literal; b) restritiva limitando a aplicao da lei a um mbito mais estrito, quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva conferindo-se uma interpretao mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hiptese em que o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razo de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princpio geral do ordenamento.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Alm dos mtodos de interpretao, no podemos esquecer os chamados meios de integrao. Com o advento do Cdigo Francs de Napoleo, em 1804, institui-se a importante regra de que o magistrado no mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos cdigos modernos, sendo tambm positivada em nosso ordenamento. Dessa forma, o art. 126 do atual CPC preceitua a vedao ao non liquet, isto , probe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento prolao da deciso. Para tanto, h de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas, previstos no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurdica prevista para hiptese semelhante), os costumes (que so fontes da lei a partir da observao de um comportamento repetido e socialmente aceito por uma sociedade em determinado tempo e lugar) e os princpios gerais do Direito (princpios decorrentes do prprio ordenamento jurdico, e que funcionam como diretrizes gerais aplicveis aos diversos ramos do direito, normalmente ligados defesa ou exerccio de direitos fundamentais). Ressalte-se, por fim, que interpretao e integrao tm funes comunicantes e complementares, voltadas revelao do direito. Ambas possuem carter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social. Ocorre que, tendo como premissa o neoconsitucionalismo, tais mtodos e resultados, ainda que auxiliados pelos meios de integrao, no podem mais ser avaliados independentemente do Texto Constitucional. Dessa forma, Luis Roberto Barroso41 afirma que a interpretao constitucional necessita de outros parmetros, a saber: 1. a superioridade hierrquica (nenhuma norma infraconstitucional pode existir validamente se for incompatvel com uma norma constitucional); 2. a natureza aberta da linguagem (ordem pblica, igualdade perante a lei, dignidade da pessoa humana, razoabilidade-proporcionalidade, moralidade);

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BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, So Paulo: Saraiva, 2009. Um extrato das lies pode ser obtido em paper disponibilizado em Migalhas: BARROSO, Luis Roberto. Transformaes da Interpretao Constitucional nos Pases de Tradio Romano-Germnica, em http://www.migalhas.com.br, edio de 27 de fevereiro de 2010, a partir de conferncia proferida em Poitiers, Frana. Acesso em 28 de fevereiro de 2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 3. o contedo especfico (organizao dos Poderes, definio de direitos fundamentais e normas programticas, estabelecendo princpios ou indicando fins pblicos); 4. o carter poltico (a constituio o documento que faz a interface entre a poltica e o direito, entre o poder constituinte e o poder constitudo). Ainda de acordo com Barroso42, tais peculiaridades levaram ao desenvolvimento de princpios especficos para a interpretao constitucional, que funcionam como premissas conceituais da interpretao constitucional. Tais princpios so os seguintes: (i) Princpio da supremacia da Constituio; (ii) Princpio da presuno de constitucionalidade das leis; (iii) Princpio da interpretao conforme a Constituio, o qual

operacionalizado por meio de trs grandes mecanismos: a) Adequao do sentido da norma infraconstitucional Constituio; b) Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, o que significa a declarao de inconstitucionalidade de um sentido possvel da norma, ou mais tecnicamente, de uma norma extrada de determinado enunciado normativo; e c) Declarao da no-incidncia da norma infraconstitucional a determinada situao de fato, sem declarao de inconstitucionalidade. (iv) Princpio da unidade; (v) Princpio da razoabilidade-proporcionalidade; (vi) Princpio da efetividade. Esses parmetros hoje devem ser observados por todos os ramos do direito, inclusive o direito processual43, sob pena de se violar as garantias constitucionais bsicas e, com isso, inviabilizar o processo justo44. Completando esse raciocnio, no modelo tradicional, ou seja, positivista, o papel do juiz era o de to somente descobrir e revelar a soluo contida na norma; em outras palavras, como ressalta Barroso45, formulava juzos de fato e no de valor.
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BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, disponivel em http://www.jus.com.br, acesso em 14 de dezembro de 2008. 43 ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional o modelo constitucional do processo civil brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 44 COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Minime del "Giusto Processo" Civile negli ordinamenti ispanolatinoamericani in Revista de Processo, vol. 112, ano 28, out/dez/2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 159/176.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Agora, no modelo ps-positivista, o magistrado deve estar preparado para constatar que a soluo no est integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na formulao da soluo para o problema. Ele se torna, assim, co-participante do papel de produo do direito, mediante integrao, com suas prprias valoraes e escolhas, das clusulas abertas constantes do sistema jurdico. Em razo dessa nova postura, como adverte Marinoni,46 imprescindvel que o juiz fundamente adequadamente suas decises. Esta fundamentao deve ser analtica47, ou seja, o julgador deve expor no apenas o fundamento de sua deciso, mas o que costumamos chamar do fundamento do fundamento, ou seja, as razes que levaram o juiz a fazer aquela interpretao, a optar por aquele caminho, quando tinha outras alternativas. O motivo pelo qual aquela providncia lhe pareceu mais apropriada do que as demais, diante do caso concreto. Voltando ao texto de Barroso48, a necessidade da adoo de Princpios na atividade hermenutica se faz necessria justamente em razo dessa

"discricionariedade" do intrprete. Isto torna toda a atividade mais complexa, e os fenmenos mais comuns so: (a) o emprego de clusulas gerais pelo Constituinte, sob a forma de princpios jurdicos indeterminados, aliado ao fato da fora normativa dos prprios princpios, que passam a ser aplicados diretamente ao caso, independentemente de norma infraconstitucional49. (b) a coliso de normas constitucionais (c) a ponderao, entendida como tcnica utilizada nos casos em que a subsuno no suficiente. Ser necessria para resolver os chamados "casos difceis" nas hipteses que envolvam ou a coliso de normas constitucionais ou quando se verificar um "desacordo moral razovel".

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BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica , artigo disponvel em http://www.migalhas.com.br, acesso em 28 de janeiro de 2009. 46 MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimenso da Igualdade, disponvel em http://www.professormarinoni.com.br, acesso em 21 de junho de 2010. 47 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, in Revista Panoptica, ano 1, nmero 6, disponvel no site http://www.panoptica.org, acesso em 30 de novembro de 2009. 48 BARROSO, Luis Roberto. Transformaes da Interpretao Constitucional nos Pases de Tradio Romano-Germnica, op. cit. 49 MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo, in Estudos de Direito Processual Civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 (d) argumentao jurdica: na medida em que a deciso judicial para a envolver uma atividade criadora do Direito, o juiz precisa demonstrar que a soluo dada por ele ao caso concreto a que realiza de maneira mais adequada a vontade constitucional. Nessa linha de raciocnio, de se observar que o prprio artigo 6 do Projeto do CPC determina que o magistrado, ao aplicar a lei, observe sempre os Princpios da (a) dignidade da pessoa humana, (b) razoabilidade, (c) legalidade, (d) impessoalidade, (e) moralidade, (f) publicidade; e (g) eficincia Parece uma tentativa de positivar princpios que tornem mais clara toda essa complexa atividade do juiz. Passamos ao exame do stimo artigo do Projeto. Art. 7. assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio. O art. 7 consagra o Princpio da Isonomia, que integra o rol de Garantias Fundamentais do Processo. As Garantias Fundamentais, que Comoglio50 classifica em estruturais e individuais representam um conjunto que pode ser sintetizado nas denominaes devido processo legal, adotada nas Emendas 5 e 14 da Constituio Norte-americana, ou processo justo, constante do art. 6 da Conveno Europia de Direitos Humanos, e, ainda, do artigo 111 da Constituio Italiana. Corolrio do princpio do devido processo legal e pilar da democracia, foi consagrado pelo constituinte de 1988, no art 5 caput, ao assegurar a todos a igualdade perante a lei.
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COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado. TARUFFO Michele. Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., il Mulino, Bologna, 1998.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Dirige-se ao legislador e ao juiz no que respeita sua efetividade, tendo sido previsto no plano infraconstitucional no art. 125, I, do vigente CPC. Do primitivo conceito de igualdade formal e negativa (ou seja, de que a lei no deve estabelecer diferenas entre os indivduos), clama-se, hoje, pela igualdade material, isto , por uma Justia que assegure tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais (na medida de suas diferenas), de forma a restabelecer o equilbrio entre as partes, conforme a mxima aristotlica, e possibilitar a sua livre e efetiva participao no processo. Daniel Hertel51, aps tecer consideraes sob os planos da isonomia, afirma que o intrprete deve atentar para os critrios da justia social. Leonardo Greco52 torna mais consistente esse conceito de igualdade, ao falar em "oportunidade concreta igual de sucesso final". Questes que costumam suscitar controvrsias diante do Princpio da Isonomia esto frequentemente relacionadas s prerrogativa de prazo gozada pela Fazenda Pblica e pelo Ministrio Pblico no tocante realizao de certos atos processuais em razo da burocracia estatal (art. 188, CPC).

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"o tratamento isonmico no deve redundar necessariamente na idia de tratamento dos iguais de forma igual. Na verdade, essa noo deve ser vista sob outro prisma - o da sua eficcia. H necessidade, portanto, de o exegeta interpretar o princpio da isonomia considerando os critrios da justia social. A igualdade, com efeito, deve ser avaliada sob o seu aspecto substancial ou material. necessrio tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida de suas desigualdades. Vale dizer: as pessoas ou as situaes so iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos. Nesse contexto, a tendncia do constitucionalismo contemporneo tem sido a de no se limitar enunciao de um postulado formal e abstrato de isonomia jurdica, mas sim de fixar nas Constituies medidas concretas e objetivas tendentes aproximao social, poltica e econmica entre os jurisdicionados." HERTEL, Daniel Roberto. Reflexos do princpio da isonomia no direito processual . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 761, 4 ago. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7112>. Acesso em: 02 out. 2010 52 "As partes devem ser tratadas com igualdade, de tal modo que desfrutem concretamente das mesmas oportunidades de sucesso final, em face das circunstncias da causa. Para assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir, em carter assistencial, as deficincias defensivas de uma parte que a coloquem em posio de inferioridade em relao outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condies de acesso tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalizao particularmente importante quando entre as partes exista relao ftica de subordinao ou dependncia, como nas relaes de famlia, de trabalho, de consumo. (...) Em julgado de 1994, a Corte Europia extraiu, como consequncia direta do processo justo garantido no artigo 6 da Conveno, o dever do rgo julgador de proceder ao exame efetivo dos meios, dos argumentos e das proposies de prova apresentados pelas partes, sem prejuzo da prvia apreciao da sua pertinncia em relao aos fins da deciso (Van de Hurk v.Pases Baixos, julgado em 19/4/94)" . GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Artigo disponvel no seguinte endereo: htttp://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto165.htm, Acesso em: 02 de maio de 2006.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Agapito Machado53, em posio crtica, afirma que todos os privilgios da Fazenda foram eliminados diante da redao do art. 5 da Carta. Para Greco54, os privilgios se justificam se so, de fato, necessrios para garantir a defesa plena do Estado em juzo. Alis, a Fazenda tem a seu dispor um verdadeiro arsenal de prerrogativas, como por exemplo, a remessa necessria, o incidente de suspenso de segurana, a intimao pessoal, a utilizao de embargos, mesmo quando se trata de execuo fundada em ttulo judicial, apenas para citar alguns exemplos. Voltando ao exame do dispositivo, gostaramos de chamar a ateno para a parte final do texto, assim expressa "competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio." Na verso original, antes do Substitutivo apresentado pelo Senador Valter Pereira, em 24 de novembro de 2010, constava, ainda, a seguinte e expresso " (...) competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio, em casos de hipossuficincia tcnica". Esta expresso, durante os debates e as audincias pblicas sobre a verso original, suscitou inflamados debates, e acabou por ser extirpada do texto. Chegamos ao art. 8. Art. 8 As partes tm o dever de contribuir para a rpida soluo da lide, colaborando com o juiz para a identificao das questes de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios. Numa primeira leitura do dispositivo, possvel aferir dois conceitos fundamentais: a) soluo rpida da lide; b) dever de colaborao das partes. A celeridade j estava assegurada no artigo 4. Com efeito, aps a positivao deste princpio no texto constitucional (art. 5, inc LVIII), o que se deu por fora da
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MACHADO, Agapito. O princpio da isonomia e os privilgios processuais . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 578, 5 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6242>. Acesso em: 02 out. 2010 54 "Os chamados privilgios processuais da Fazenda Pblica somente so legtimos na medida em que se fazem necessrios para que o Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juzo, em igualdade de condies com qualquer outro litigante. De nenhum modo so tolerveis para dar ao Estado posio de vantagem ou para dificultar ou retardar o acesso Justia do cidado ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres". GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo, op. cit.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Emenda Constitucional n 45/04, o conceito de devido processo legal na acepo procedimental55 passou a abranger, alm do contraditrio e da ampla defesa, tambm a durao razovel do processo. No s isso. Cndido Dinamarco56, revendo sua consagrada teoria da instrumentalidade do processo, sustenta que a celeridade um de seus pilares contemporneos. O dever de colaborao57, a seu turno, j havia sido referido no artigo 5 do PCPC, sob o nomen iuris de "cooperao". Esse princpio de cooperao vai funcionar como um formatador dos atos das partes, at mesmo porque o art. 66 do Proejto diz que dever da parte proceder com lealdade e boa f. O dispositivo menciona ainda o dever de se abster de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios. No custa lembrar que o art. 72 do Projeto dispe que o juiz condenar o vencido nas despesas de qualquer incidente suscitado. bem verdade que o Projeto reduz bastante o cabimento de incidentes, enxugando o procedimento, simplificando e deformalizando os atos. Importante mencionar ainda que o art. 111 do Projeto sanciona o ato simulado, ou seja, a hiptese de coluso entre as partes, criando uma tutela especfica ao dizer que o juiz "proferir sentena que obste aos objetivos das partes", cabendo ainda a aplicao da penalidade de litigncia de m f, de ofcio. Passamos ao exame do artigo 9. Art. 9. No se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito.

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PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo, 3 edio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, Captulo 3. 56 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 8 edio, So Paulo: Malheiros, 2000. Em palestra proferida nas Jornadas do IBDP, em Vitria, em junho de 2010, o professor assim manifestou seu entendimento. H algumas transcries desta palestra disponveis no stio do I.B.D.P., em www.direitoprocessual.org.br, acesso em 04 de agosto de 2010. 57 MITIDIERO, Daniel. Bases para a Construo de um Processo Civil Cooperativo: O Direito Processual Civil no Marco Terico do Formalismo Valorativo. Texto publicado no ano de 2007, p. 12, disponvel em http://www.bibliotecadigital.ufrgs.br).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Previsto no art. 5, inciso LV da Carta de 1988, o referido princpio to importante no direito processual a ponto de renomados doutrinadores como Elio Fazzalari58 e Cndido Rangel Dinamarco59 afirmarem que sem contraditrio, no h processo. Divergem, contudo, os dois doutrinadores supracitados, por que enquanto Cndido Dinamarco entende que processo todo procedimento em contraditrio animado por uma relao jurdica processual, Elio Fazzalari rejeita a teoria do processo como relao jurdica (Blow), afirmando que basta haver o procedimento em contraditrio para que haja processo. Esse princpio impe que, ao longo do procedimento, seja observado verdadeiro dilogo. Desse modo, permite que as partes, assim como eventuais interessados, participem ativamente da formao do convencimento do juiz, influindo, por conseguinte, no resultado do processo. Para Aroldo Plnio Gonalves60, a essncia do contraditrio encontra-se na simtrica paridade. Isso significa que se deve conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurdica possa ser atingida pelo resultado do processo, assegurando-lhe ainda igualdade de condies com os demais interessados. Assim, o contraditrio pode ser conceituado como a garantia de cincia bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou no), com a conseqente possibilidade de manifestao sobre os mesmos. Abrange a garantia de meios previstos em lei para a participao das partes no processo, a serem franqueados pelo juiz; bem como a participao do magistrado na preparao do julgamento, exercendo, ele prprio, o contraditrio. Trata-se, portanto, de direito das partes e dever do juiz61. Alm do mais, tal princpio deve ser visto sob dois enfoques, quais sejam: a) Jurdico: os fatos alegados e no contestados so tidos como verdadeiros, sendo declarada a revelia do ru.

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FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale, 8 ed. CEDAM: Padova, 1996. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, volume I . So Paulo: Malheiros, 2001. 60 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 115. 61 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I. So Paulo: Malheiros, 2002.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 b) Poltico: assegura s partes a participao na formao do provimento jurisdicional, ou seja, a possibilidade que o jurisdicionado possui de influir nas decises que iro repercutir em sua vida. Juntamente com o princpio da isonomia, o contraditrio constitui importante premissa democrtica que com ele se relaciona de modo a garantir um efetivo equilbrio entre as partes. Embora a garantia do contraditrio esteja relacionada a algumas premissas individualistas, tais como a legitimidade ad causam, a eficcia da sentena (restritas s partes que figuraram no processo) e os limites subjetivos da coisa julgada; modernamente, tais restries vo sendo depuradas do significado individualista. o que se verifica a partir da admisso de um processo conduzido por uma entidade idnea e com legitimidade adequada, permitindo a produo de seus efeitos sobre pessoas pertencentes a um grupo ou comunidade. Tal o fundamento da tutela coletiva atravs do exerccio das aes coletivas pelo Ministrio Pblico e outras entidades previstas em lei que atuaro no exclusivo interesse do grupo ou comunidade interessada, garantindo, com isso, a integridade do contraditrio. Para Leonardo Greco62, o contraditrio conseqncia do princpio poltico da participao democrtica e pressupe: a) audincia bilateral: adequada e tempestiva notificao do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais atravs de comunicaes preferencialmente reais, bem como ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos dos demais sujeitos, de modo que nenhuma questo seja decidida sem essa prvia audincia das partes; b) direito de apresentar alegaes, propor e produzir provas, participar da produo das provas requeridas pelo adversrio ou determinadas de ofcio pelo juiz e exigir a adoo de todas as providncias que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstncias da causa e as imposies do direito material; c) congruidade dos prazos: os prazos para a prtica dos atos processuais, apesar da brevidade, devem ser suficientes, de acordo com as circunstncias do caso concreto, para a prtica de cada ato da parte com efetivo proveito para a sua defesa;
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GRECO, Leonardo. As Garantias Fundamentais do Processo, op. cit.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 d) contraditrio eficaz sempre prvio, anterior a qualquer deciso, devendo a sua postergao ser excepcional e fundamentada na convico firme da existncia do direito do requerente e na cuidadosa ponderao dos interesses em jogo e dos riscos da antecipao ou da postergao da deciso; e) o contraditrio participativo pressupe que todos os contra-interessados tenham o direito de intervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa e que preservem o direito de discutir os efeitos da sentena que tenha sido produzida sem a sua plena participao. Importante observar que tal princpio ter aplicao especfica e de grande importncia em pelo menos duas situaes reguladas pelo Projeto. A primeira diz respeito s decises de inverso do nus da prova ou de aplicao da carga dinmica, as quais, em hiptese alguma, devem gerar surpresa 63 para a parte atingida. A segunda se refere aos provimentos de urgncia solicitados, nos quais a efetividade depende exatamente da no comunicao parte contrria. O juiz, num exame de ponderao de interesses entre o acesso justia e o contraditrio, vai avaliar, no caso concreto, qual deles deve prestigiar. Em sendo deferida a medida inaudita altera pars, ocorrer o fenmeno do contraditrio diferido ou postergado, que s admitido em casos excepcionais e acompanhados da devida fundamentao analtica, como lembra Marinoni64. Examinaremos, a seguir, o art. 10, que revela uma das grandes inovaes do Projeto. Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia e nas hipteses do art. 307.

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CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, op. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimenso da Igualdade, op. cit.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 No atual CPC, o art. 128 dispe que o juiz deve decidir a ao "nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes". Diante da restrio do atual art. 128, que se refere apenas s questes, a doutrina clssica invoca aqui o adgio iura novit curia, segundo o qual o juiz seria livre na escolha e na aplicao dos fundamentos jurdicos. Nesse sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci65 entende que no existe impedimento para que o juiz requalifique juridicamente a demanda, enquadrando-a em outros dispositivos legais. Assim, ao juiz seria concedida plena liberdade para aplicar o direito da maneira que entender pertinente, desde que respeitados os limites fticos aportados no processo. Fazendo uma excelente resenha do tema, Mario Gelli66 colaciona diversos autores que tratam do dessa delicada questo. Nesse contexto, Barbosa Moreira67 sustenta que a causa de pedir no integrada pela norma jurdica aplicvel espcie, tampouco pela qualificao jurdica dada pelo autor da demanda ao conjunto de fatos em que apia sua pretenso. Ainda no mesmo sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque68 afirma que a alterao da fundamentao jurdica pelo juiz no implica em modificao da causa de pedir. Ocorre que, com o passar do tempo, parte da doutrina evoluiu para o entendimento de que tal discricionariedade ampla do juiz poderia, em alguma medida, gerar prejuzo para uma das partes. Passou-se, ento, a trabalhar com a idia de que o princpio do contraditrio deveria ser utilizado para limitar esta liberdade do juiz. Leonardo Greco69 prope uma orientao mais restritiva, atentando para a liberdade das partes e tambm ao princpio da demanda, que atribui ao autor o poder de
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no processo civil, 2 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 160/161. 66 GELLI, Mario. A Vinculao do Juiz causa de pedir no processo justo: limites de aplicao do iura novit curia no processo civil. Dissertao de Mestrado. Orientador: Leonardo Greco. No publicada. Biblioteca da UERJ, 2009. 67 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro, 25 edio, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 17 68 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados luz do contraditrio, in Jos Rogrio Cruz e Tucci e Jos Roberto dos Santos Bedaque (coord.), Causa de pedir e Pedido no Processo Civil: questes polmicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 fixar seus limites objetivos e subjetivos. Nesse sentido, no se pode negar que a vontade do autor fator essencial na definio dos limites do objeto litigioso e, por isso mesmo, tem que ser respeitada. Nesse sentido, o litgio levado a juzo no o litgio real, in natura, mas sim aquele limitado pelos elementos fticos e jurdicos apresentados pelo autor; ademais, o objeto da jurisdio civil o pedido e no os fatos Bem a propsito lembrar, como faz Mario Gelli70, que esta idia acabou corporificada na obra de Augusto Jardim71, na qual sustenta o autor que, em verdade, o iura novit curia, permite que o magistrado altere a norma aplicvel ao caso, mas isso no significa dizer que o juiz pode alterar, tambm, o fundamento jurdico que integra a causa de pedir prxima. Diante desses conceitos, podemos observar que o texto do novo CPC busca uma espcie de consenso. Em minha viso, entre duas possveis solues extremadas, ou seja: (1) manter o sistema atual segundo o qual o juiz pode alterar a seu bel prazer os fundamentos jurdicos, ainda que sob o disfarce de modificar a norma aplicvel; ou (2) exigir que o juiz fique absolutamente adstrito aos fundamentos invocados pela parte, ainda que vislumbre outro, mais adequado, andou muito bem a Comisso ao buscar uma soluo intermediria e salomnica. Pela leitura que fao do dispositivo, embora estejamos ainda em fase embrionria, me parece que o juiz pode invocar fundamento no alegado pelas partes, mas deve propiciar a manifestao destas antes de decidir. Nessa hiptese, ou seja, quando o juiz traz para os autos um fundamento que no havia sido alegado, no est muito claro ainda quando, at que momento, e de que forma far ele essa insero. Por outro lado, preciso se atentar para a enorme mudana que ser ocasionada pela parte final do novel dispositivo, quando determina que tal providncia dever ser tomada pelo juiz, ainda que a matria possa ser examinada de ofcio.

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GRECO, Leonardo. A Teoria da Ao no Processo Civil. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 59. GELLI, Mario. A Vinculao do Juiz causa de pedir no processo justo: limites de aplicao do iura novit curia no processo civil, op. cit. 71 JARDIM, Augusto Tanger, A Causa de Pedir no Direito Processual Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 121

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Doutrina e jurisprudncia vem caminhando no sentido de que tais matrias, hoje, a partir da interpretao do atual art. 267, 3 do CPC seriam: condies para o regular exerccio do direito de ao, pressupostos processuais e as hipteses de nulidade absoluta. So, em verdade, os mesmos casos que autorizam a utilizao da objeo de pr-executividade, na viso da orientao72 que prevalece no Superior Tribunal de Justia. Me parece que esta redao prevista no art. 10 do PLS 166/10 est de acordo com os postulados de um processo justo, ou seja, fundado em garantias estruturais e individuais. Numa eventual coliso entre os princpios do livre convencimento do juiz e do contraditrio, a soluo preconizada exsurge como promissora ferramenta capaz de preservar a efetividade do processo, sem, contudo, lhe retirar o carter democrtico. O Substitutito apresentado pelo Sen. Valter Pereira, em 24.11.2010 inseriu o pargrafo nico no dispositivo, com a seguinte redao: "O disposto no caput no se aplica aos casos de tutela de urgncia e nas hipteses do art. 307". Trata-se do reconhecimento legal das hipteses excepcionais nais quais existe a necessidade de um provimento de urgncia no qual o contraditrio deve se dar na forma diferida, sob pena de frustrar o acesso justia, examinados os dois princpios numa escala de ponderao de valores. Chegamos ao art. 11. Art. 11. Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. Pargrafo nico. Nos casos de segredo de justia, pode ser autorizada somente a presena das partes, de seus advogados ou defensores pblicos, ou ainda, quando for o caso, do Ministrio Pblico. O art. 11 do Projeto traz dois grandes princpios constitucionais e que so replicados no ordenamento infra-constitucional. So eles a Publicidade e a Fundamentao das Decises Judiciais. Falemos, primeiramente, da publicidade. O atual art. 155 do CPC regula a matria, fazendo a previso, em casos excepcionais, do chamado "segredo de justia". Em regra, a Lei define algumas
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Entre tantos, pode ser referido o REsp 419.376-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/5/2002.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 hipteses bsicas, ficando ao prudente arbtrio do juiz, estender essa exceo a outros casos no contemplados especificamente no texto legal, desde que sua deciso seja fundamentada, pois estar restringindo uma garantia constitucional. A questo da publicidade dos atos processuais parece ganhar novos contornos se examinada sob a perspectiva do processo eletrnico, que, ao que parece, deve ser a tendncia dominante em bem pouco tempo. Aqui, achamos necessrio fazer algumas ponderaes73. Seguindo essa tendncia j presente em diversos Tribunais, em 2006, a Lei n. 11.419 regulamentou a informatizao do processo judicial, alterando, inclusive, dispositivos do CPC. Analisando a legislao, a doutrina vislumbrou o fim da morosidade, a economia processual, a transparncia, a concretizao do princpio da durao razovel do processo e a incluso digital do Poder Judicirio, gerando maior efetividade da atividade judicante. Por outro lado, alguns apontamentos negativos acerca da temtica j surgiram. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou, no ano de 2007, ao direta de inconstitucionalidade, que recebeu o nmero 3.880, com pedido de concesso in limine da tutela contra a norma supracitada. Em resumo, o Conselho da Ordem entendeu que o processo digital fere os princpios da proporcionalidade e da publicidade, bem como os preceitos constitucionais acerca do exerccio da advocacia, alm do artigo 5, caput e incisos XII, LX; do artigo 84, inciso IV e do artigo 133 da Carta. Em certa medida, somos obrigados a concordar que os processos virtuais podem ferir o princpio constitucional da publicidade, ao limitar o acesso s informaes processuais e aos documentos digitalizados somente s partes, seus procuradores e ao Parquet (Lei n. 11.419/06: "Artigo 11. (...) Pargrafo 6 Os documentos digitalizados juntados em processo eletrnico somente estaro disponveis para acesso por meio de rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministrio Pblico, respeitado o disposto em lei para as situaes de sigilo e de segredo de Justia".)

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PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. DUARTE, Marcia Garcia. Os Juizados Especiais Cveis e o eprocess. O exame das garantias processuais na esfera virtual, in Revista Eletrnica de Direito Processual, 3 volume, disponvel em http://www.redp.com.br, 2009, pp. 48/65.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Numa interpretao literal, ao se limitar o acesso do pblico s provas documentais, seja nos casos de segredo de justia ou no, haver violao ao princpio da publicidade, no entender de Petronio Calmon74. Por outro lado, o princpio da publicidade estar sendo respeitado, na medida em que confere conhecimento pblico aos atos praticados pelo Poder Judicirio de maneira mais ampla, uma vez que disponibiliza todas as etapas do processo judicial no s para as partes, mas tambm para toda a coletividade, como salienta Edilberto Clementino75. Talvez uma soluo intermediria seja facultar a todos os operadores do direito (a includos advogados pblicos e privados, promotores e defensores pblicos) a consulta a todos os processos e aos documentos digitalizados, reprise-se, desde que no cobertos por alguma hiptese de segredo de justia. Quanto aos jurisdicionados, esses poderiam consultar livremente os processos que figuram como sujeitos ativos ou passivos. Em complemento a isso, nos casos dos indivduos que tenham interesse, mas que no sejam partes da demanda, deveriam apresentar requerimento que seria submetido ao juzo, acompanhado das respectivas razes, para que seja feito o exame da pertinncia, tal como ocorre nos autos fsicos quanto interveno de terceiros. Coadunando-se as propostas acima, vemos claramente uma forma proporcional de acomodar os princpios da publicidade e da proteo intimidade, posto que salvaguarda o primeiro, sem que com isso seja mitigado o segundo. A partir dessa linha de raciocnio, no custa lembrar que, ultimamente, tm sido freqentes os choques entre esses princpios. Vejamos, por exemplo, as interceptaes telefnicas desregradas, a divulgao precipitada de diligncias policiais imprensa, antes que seja formado um juzo mnimo de acusao, e a manipulao de dados sigilosos, culminando com a desarticulao de quadrilhas que roubavam, vendiam e extorquiam pessoas, de posse de seus dados ntimos (extratos de cartes de crdito, contas telefnicas, informaes bancrias e outras). Isso sem contar os casos noticiados de acesso no autorizado e eventual manipulao de informaes fiscais com finalidade poltica.

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CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 117. 75 CLEMENTINO, Edilberto Barbosa. Processo Judicial Eletrnico. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 151.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Outro ponto que vislumbramos o de que devem ser pensadas medidas de segurana quanto ao acesso aos autos virtuais por pessoas estranhas ao processo, caso o texto legislativo que o restringe seja revisto. Para solucionar isso, pensamos ser possvel a criao de um sistema capaz de rastrear e de registrar todas as pessoas que acessaram o histrico de cada processo. No caso de divulgao indevida, fica muito mais fcil descobrir quem foi responsvel pela utilizao imprpria da informao ou do documento. Nos processos fsicos, os autos so acessados no balco cartorrio. Caso os autos sejam retirados para fotocpia, por exemplo, a identificao e o registro de quem os retira poder ser feita num Livro prprio. Nesses casos, em ocorrendo a hiptese de uso indevido de informaes e documentos, a identificao daqueles que manusearam os autos processuais fica mais fcil. Por outro lado, na via da justia virtual, esse acesso pode se dar a partir de provedor situado fora do pas ou mesmo utilizando-se uma lan house. Diante dessa hiptese, apontamos que h possveis solues para que os acessos sejam controlados e monitorados, resguardando-se com isso os princpios da publicidade, mas tambm o da intimidade. Nesse passo, medidas como a certificao digital, a identificao biomtrica e o cadastro e rastreamento do I.P. utilizado, so fundamentais para garantir um protocolo mnimo de segurana. Importante, tambm, que haja um mecanismo mais gil de comunicao entre provedores de acesso e provedores de contedo, a fim de que os dados referentes ao nmero do I.P. e a identificao do usurio possam ser cruzados o mais rpido possvel. Recentemente, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) estabeleceu, que os tribunais devem divulgar na internet, com amplo a acesso populao, os dados bsicos de todos os processos em tramitao, incluindo o interior teor das decises. Segundo o conselheiro Walter Nunes da Silva Jnior76, alm do acesso s informaes, a divulgao dos dados uma forma de a Justia prestar contas sociedade. De acordo com o entendimento, os dados bsicos que devem estar disponveis so: o nmero, classe e assunto do processo, nome das partes e dos advogados, movimentao processual, e teor das decises, sentenas, votos e acrdos, exceto nos
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Sesso realizada no dia 05 de outubro de 2010. A matria est disciplinada na Resoluo n o 121, editada no mesmo dia, disponvel no stio www.cnj.gov.br.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 casos que tramitam em sigilo de justia. A limitao vale tambm para processos criminais e trabalhistas. A deciso do CNJ77 procura conciliar os princpios do amplo acesso informao e da publicidade, com a preservao da privacidade das pessoas. Por isso, o acesso aos depoimentos gravados e decupados ficaro restritos s partes e aos advogados habilitados nos autos. Entretanto, para no prejudicar o exerccio da atividade da advocacia privada, da defensoria e do ministrio pblico, a resoluo garante o acesso dessas categorias, desde que os profissionais sejam registrados no sistema de informaes do tribunal. Vejamos agora o Princpio da Fundamentao, hoje previsto na Carta Maior, no art. 93, inciso IX. A fundamentao est intimamente ligada atividade cognitiva do juiz. um dos chamados requisitos da sentena, na forma do art. 458, inciso II do atual CPC. No Estado Contemporneo, o dever de fundamentao ganha uma especial relevncia, tendo em vista o agigantamento dos poderes dos magistrados, bem como a utilizao de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados nos textos legais. A partir das tcnicas utilizadas na hermenutica constitucional, torna-se imperativo que o magistrado revele em sua deciso mais do que uma simples adequao da norma ao caso concreto. At mesmo porque, essa tcnica puramente positivista, hoje no mais capaz de resolver grande parte dos conflitos. Se no se pode mais falar em um direito processual alheio Constituio, me parece que tambm no pode haver atividade hermenutica sem levar em conta as tcnicas advindas com o neoconstitucionalismo. Fixadas essas premissas, fica mais fcil compreender a relevncia que o dever de fundamentar ganha, enquanto garantia do devido processo legal. Essa afirmao ganha ainda novas cores, quando nos damos conta de que pode no haver lei especfica que discipline a matria que precisa ser decidida pelo juiz. Nesse sentido, o art. 108 do Projeto assim dispe: Art. 108. O juiz no se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide,

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Informao veiculada pela Agencia CNJ, em 05/10/10 e disponvel em nosso blog: http://humbertodalla.blogspot.com.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 aplicar os princpios constitucionais e as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. De se elogiar a redao do dispositivo pois coloca em primeiro lugar, como no poderia deixar de ser, a preocupao que o julgador deve ter com os princpios constitucionais. No resta nenhuma dvida que com normas como esta que o Cdigo pretende reivindicar seu lugar como um dos grandes Diplomas da Contemporaneidade, atento premissa sociolgica da ps-modernidade e plenamente inserido na dimenso ps-positivista. Contudo, a hiptese mais interessante para o estudo do dever de fundamentao est ligada ao momento e s condies que o juiz dispe para decidir. Kazuo Watanabe78 nos apresenta as possveis classificaes para a atividade cognitiva. Fala em cognio horizontal (relativa s matrias apreciadas pelo juiz) e vertical (quanto ao momento da prolao da deciso). No plano vertical, a cognio pode ser superficial, sumria ou exauriente. Cognio superficial se d nas hipteses em que o juiz forado e decidir quase que instantaneamente. O periculum in mora grande e no h tempo para diligncias complementares. Na cognio sumria, o juiz tem um pouco mais de conforto. No possvel aguardar o momento oportuno para a sentena (aps a fase instrutria), mas j h elementos que forneam a ele um pouco mais de segurana. Na tutela exauriente, a causa j est madura, o juiz teve todo o tempo para formar sua convico, levando em conta todos os elementos que poderiam ser alcanados. Embora o dever de fundamentar se aplique a todas as modalidades de cognio, o Projeto parece ter dado ateno especial s formas sumria e superficial, quando deferida ou negada medida de urgncia. Nesse sentido, veja-se o art. 279: Na deciso que conceder ou negar a tutela de urgncia e a tutela da evidncia, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. , a nosso ver, um belo exemplo daquilo a que nos referimos em comentrios anteriores: fundamentao analtica. Numa fundamentao sinttica, o juiz diria que concede a tutela de urgncia pois esto presentes os pressupostos legais.

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WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil, 2 edio, So Paulo: Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Se por um lado os Tribunais Superiores sempre insistiram na tese da necessidade de uma fundamentao mais profunda, por outro lado, muito raramente declaram a nulidade de uma deciso interlocutria mal fundamentada. corrente o pensamento segundo o qual s haver nulidade na hiptese de ausncia de fundamentao, no valendo essa regra para a "deficincia de fundamentao". Me parece que esse entendimento ser revisto. Agora o Cdigo dispor de forma expressa que o juiz deve indicar "as razes de seu convencimento" e isso deve se dar de "modo claro e preciso". a fundamentao analtica. No basta que o juiz indique o dispositivo legal que autoriza a concesso da medida. Deve expressar as razes de decidir. O motivo do motivo. No basta dizer que est presente o fumus boni iuris. Tem que identificar naquele caso, dentro daquelas circunstncias, e por que motivo se convenceu da presena dos requisitos. como se o magistrado passasse a ter o dever de externar o processo mental que o levou a decidir daquela maneira. De se registrar que esta obrigao vale tanto para as decises positivas quanto para as negativas. Caso contrrio, restaria arranhado o devido processo legal. A parte tem direito de saber por que motivo concreto o juiz decidiu daquela maneira. Em que premissa se baseou, qual foi seu raciocnio, que valores o influenciaram. De posse dessas informaes, poder exercer seu direito ao recurso, demonstrando junto ao Tribunal o eventual desacerto da deciso questionada. Por fim, chegamos ao ltimo dispositivo, que no constava da redao original proposta pela Comisso de Juristas, mas que foi inserido no Substitutito apresentado pelo Sen. Valter Pereira. Assim dispe o art. 12: Art. 12. Os juzes devero proferir sentena e os tribunais devero decidir os recursos obedecendo ordem cronolgica de concluso. 1 A lista de processos aptos a julgamento dever ser permanentemente disponibilizada em cartrio, para consulta pblica. 2 Esto excludos da regra do caput: I as sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo ou de improcedncia liminar do pedido; 86

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 II o julgamento de processos em bloco para aplicao da tese jurdica firmada em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou em recurso repetitivo; III a apreciao de pedido de efeito suspensivo ou de antecipao da tutela recursal; IV o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resoluo de demandas repetitivas; V as preferncias legais. O dispositivo autoexplicativo. Como regra, estabelece a chamada ordem cronolgica de concluso, impedindo alteraes na ordem de chegada dos autos ao exame do juiz. Em princpio, pensamos que tal dispositivo seja desnecessrio, na medida em que esta uma das caractersticas do procedimento eletrnico. Por outro lado, prev hipteses que no se submete a tal ordem cronolgica, quer pela relavncia do direito individual, quer pela repercusso coletiva do julgamento. De se criticar, apenas a redao genrica dada ao inciso V "preferncias legais", na medida em que h diversas normas em nosso ordenamento que mencionam as preferncias, como o caso do mandado de segurana, habeas data, habias corpus, processo envolvendo menores, idosos, pessoas portadoras de doenas graves, etc. Talvez fosse uma boa oportunidade para o legislador definir essas prioridades. Ou, talvez, quem sabe, sistematizar melhor, at mesmo porque, em tese, prioridade algo nico. Se vrias situaes ou pessoas passam a ter prioridade, a razo de ser do termo passa a ser questionvel, assim como a sua insero no texto do PLS 166/10.

3. Consideraes Finais:

J hora de encerrar esses comentrios. Buscamos apresentar uma viso geral dos Princpios e Garantias Constitucionais abraados pelo Projeto do novo CPC por meio do texto positivado nos artigos 1 a 12. Pelo que foi visto, possvel afirmar que se trata de um verdadeiro Diploma da Contemporaneidade ou da Ps-Modernidade.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O ps-moderno79 , por natureza, complexo80. Conceitos tem que ser vistos, revistos e amadurecidos. O Projeto d esse passo inevitvel e h muito esperado, cumprindo seu papel de retirar o processo civil da modernidade. Assim como j havia ocorrido com o direito civil, agora o direito adjetivo passa a contar com regras que se afinam e se adequam estrutura constitucional idealizada em 1988, e forjada pelo Pretrio Excelso nesses 22 anos. H, principalmente, eixos temticos bem definidos81: Estado Constitucional; tutela de direitos e processo justo. Ainda no temos a verso definitiva do Projeto, mas provavelmente essa parte principiolgica no ser (muito) alterada. Podemos dizer que se trata da espinha dorsal do novo Cdigo. Um Cdigo que se baseia, a meu ver, em duas grandes premissas. De um lado, a ampla liberdade do juiz de primeiro grau para conduzir o ; de outro, a vinculao deste mesmo juiz a um sistema rgido de precedentes. Essas duas premissas so (quase) paradoxais! Deseja-se um juiz ativo, num sistema que visa preservar os direitos fundamentais (garantismo processual) e criam-se, nesse mesmo sistema, diversas camadas de precedentes que, praticamente, impedem o juiz de ousar divergir do entendimento padronizado pelos Tribunais Superiores. Eis o desafio a que se props a notvel Comisso, liderada pelo brilhante Luiz Fux. No pretendemos, ainda, adiantar concluses. Pensamos que o tempo de reflexo, a fim de que a mudana legislativa se faa de forma madura, e nosso processo civil possa, finalmente, encontrar a to buscada efetividade. Assim seja!

4. Bibliografia:

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BREVES COMENTRIOS AOS PRIMEIROS 51 ARTIGOS DO PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (PROJETO DE LEI DO SENADO 166/2.010)

Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Em maro deste ano de 2010, atendendo a convite dos organizadores da audincia pblica sobre o anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil que se realizou nas dependncias da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, manifesteime, no curto e rigoroso prazo de dez minutos sobre alguns aspectos que considerava positivos e negativos das diretrizes a serem adotadas pelo referido anteprojeto, e que tinham sido divulgadas pela Comisso de Juristas encarregada de elabor-lo, concluindo por uma apreciao de conjunto otimista quanto aos rumos da futura reforma. Entreguei naquela ocasio Mesa dos trabalhos, presidida pelo Ministro Luiz Fux, uma nota escrita com a enumerao dos pontos que considerei positivos e dos que considerei negativos ou que me pareciam, pelo menos, deverem ser objeto de debate mais profundo e cuidadoso. No ms de junho seguinte foi divulgado o texto do anteprojeto que, por iniciativa da Presidncia do Senado, foi transformado no Projeto de Lei do Senado n 166 de 2010. A partir desse momento, como lder do Grupo de Pesquisa Observatrio das Reformas Processuais, e com a colaborao de todos os que dele participam, alunos do Mestrado, do Doutorado e da Graduao em Direito da UERJ, assim como alguns outros pesquisadores voluntrios convidados, passei a examinar artigo por artigo o referido projeto. O objetivo destes comentrios registrar em apertada sntese a minha primeira impresso sobre os primeiros artigos da referida obra, contribuindo assim para a discusso ampla que vem suscitando na comunidade jurdica brasileira, especialmente 93

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 junto aos processualistas e comunidade judiciria, bem assim para seu eventual aprimoramento ou aperfeioamento, de modo que, ao cabo da sua tramitao legislativa, o Pas seja aquinhoado com um diploma da melhor qualidade. De incio manifesto a minha convico de que o Projeto constitui uma obra majestosa, que engrandece os membros da Comisso de Juristas que o elaborou, em especial o Ministro e Professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Luiz Fux, que em to curto espao de tempo (cerca de seis meses) conseguiram formular uma proposta de elevado nvel terico e, ao mesmo tempo, de evidente pragmatismo, procurando sempre dar solues viveis para a maioria dos pontos de estrangulamento do nosso ordenamento processual. Num paralelo com o direito francs, em que o Cdigo de Napoleo foi alcunhado de cdigo dos prticos e o Nouveau Code do ltimo quartel do sculo XX de cdigo dos cientistas, eu diria que o projeto em exame encontrou um razovel ponto de equilbrio entre as exigncias de uns e de outros. Por outro lado, do ponto de vista ideolgico, no debate processual contemporneo entre publicistas e privatistas, entre autoritarismo e liberalismo, soube o projeto, de um modo geral, fortalecer os poderes do juiz sem comprometer a autonomia da vontade e a liberdade individual das partes. Do ponto de vista estrutural, sempre haver crticas a certas escolhas que o projeto fez, como, por exemplo, a de instituir uma parte geral, distinta da disciplina do processo de conhecimento, ou a de trazer para o processo de conhecimento a normatizao dos procedimentos especiais ou para a parte geral a da tutela da urgncia. So dilemas em que, qualquer que seja a via escolhida, sempre haver determinados fatores positivos e outros negativos a considerar. C tenho eu tambm a minha opinio sobre tais escolhas, mas acho que, no momento, mais vale debruar-se sobre os textos desses dispositivos e na sua anlise refletir sobre a utilidade de mant-los ou de sugerir outras escolhas, diversas das que fez a Comisso. Afinal de contas, no processo j se foi o tempo da construo de monumentos de uma suposta perfeio e racionalidade absolutas que, na prtica desmoronaram como castelos de cartas, como ocorreu com a tutela da urgncia do Livro III do Cdigo de 73, esvaziada pela tutela antecipada introduzida no Livro I, ou com a execuo de sentena do Livro II, transferida quase por inteiro para o mesmo Livro I. Essa busca frentica da racionalidade muitas vezes desbordou para discusses estreis e formalistas, mais preocupadas com os rtulos do 94

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 que com as essncias ou a crticas injustas que apontavam possveis erros do legislador, por ter encaixado este ou aquele procedimento em categoria supostamente imprpria. Tambm no pretendo dedicar-me crtica da elegncia da redao ou do estilo do projeto ou ao oferecimento de sugestes de aperfeioamento redacional incuas. Se o texto da norma proposta claro e compreensvel no recomendvel emend-lo. Pretendo formular propostas de redao apenas nos casos em que estas substancialmente possam melhorar a clareza e a compreenso das normas projetadas. Comecemos, pois.

1. Livro I, Ttulo I, Captulo I, Dos princpios e das garantias fundamentais do processo civil (arts. 1 a 11).

Algum poderia criticar que o projeto, em apenas 11 artigos, tivesse tratado de modo no exaustivo de alguns princpios e garantias, sem mencionar outros, sem enunciar em toda a devida extenso o seu alcance, bem como no distinguindo entre o que considera princpios e o que considera garantias. Em defesa do projeto responderia que este captulo inicial tem o escopo de firmar alguns princpios fundamentais de todo o sistema normativo, que a sua enumerao no excludente, que seria impossvel pretender mencionar todos e que ao legislador no cabe realizar distines tericas, mesmo porque no direito processual, como instrumento de realizao concreta dos direitos dos cidados e dos grupos sociais, em geral os seus princpios so tambm garantias, pois so meios de assegurar a sua efetividade.

No art. 2, no me agrada a outorga ao legislador da possibilidade de limitar a aplicao do princpio da inrcia da jurisdio civil para conferir ao juiz o poder de instaur-la ex-officio. Embora transportado do art.2 do Cdigo de 73, esse um rano do positivismo jurdico, que deve ser extirpado. A inrcia da jurisdio um imperativo que decorre do respeito liberdade humana no Estado Democrtico de Direito, no qual a jurisdio somente interfere na vida privada das pessoas quando provocada por algum interessado. As excees inrcia no podem ser estabelecidas arbitrariamente pelo legislador, mas decorrem do estado de necessidade de prover tutela jurisdicional de direitos indisponveis de indivduos que, por se encontrarem em situao de absolutos 95

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 abandono, desproteo e inconscincia dos seus direitos, impem ao juiz que, em carter assistencial, desencadeie o exerccio da funo jurisdicional de tutela dos seus direitos. o caso, por exemplo, do juiz da infncia e da adolescncia que, transitando pela rua noite, encontra um menor dormindo na calada e que, verificando o seu abandono e no tendo a quem acionar para tir-lo dessa situao, no pode simplesmente dar de ombros, mas tem o dever de adotar ex-officio as medidas necessrias proteo desse incapaz. Entretanto, tomada a iniciativa indispensvel, no momento imediatamente seguinte, deve ele dar-se por impedido, afastando-se do exerccio da jurisdio no caso concreto, porque a indispensvel imparcialidade do julgador, que caracteriza a jurisdio, estar irremediavelmente comprometida. Dir-se- que a limitao da jurisdio ex-officio aos casos previstos em lei seria um freio ao arbtrio do juiz, mas, a meu ver, nesse sentido, em face da supremacia da Constituio, seria um freio inteiramente incuo, que no impediria que este ou aquele juiz adotasse medidas judiciais ex-officio sem previso legal, sob o fundamento da necessidade de assegurar a mxima eficcia dos princpios e valores reconhecidos pela Carta Magna. Nesse captulo, considero especialmente convenientes os arts. 4 e 5, que consagram respectivamente o princpio da celeridade, incluindo na soluo integral da lide a atividade satisfativa, e o princpio da cooperao. No me parece feliz a redao da parte final do art. 7, que impe a paridade de armas, atribuindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica. Pelo efetivo contraditrio deve sempre velar o juiz, independentemente da conduta dos advogados. Se o dispositivo pretendeu autorizar o juiz a suprir as deficincias dos advogados no exerccio da defesa deveria ter sido mais claro e precisar em que medida e em que limites essa funo pode ser exercida sem comprometer os princpios da imparcialidade e da iniciativa das partes, pois h inmeras questes de direito que somente podem ser apreciadas com a iniciativa dos prprios litigantes. Por outro lado, mesmo sem a desdia ou a ignorncia do advogado e, portanto, mesmo sem hipossuficincia tcnica, deve o juiz suprir a ausncia de iniciativa probatria das partes quando lhe parecer possvel trazer aos autos algum elemento de convico no requerido, que venha a esclarecer ponto que se apresenta obscuro em seu entendimento, porque h um abismo de comunicao que impede as partes e os seus advogados de 96

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 perceber o que se passa no entendimento do juiz. Esse abismo somente seria superado sem necessidade de suprimento judicial da inrcia da parte, se este instaurasse no processo verdadeiro dilogo humano, que lhe permitiria efetuar o que a doutrina alem denomina de Hinweispflicht, o dever de advertncia, em que o juiz, sem carter impositivo, sugere a possibilidade de que alguma outra prova venha a elucidar este ou aquele ponto de fato controvertido, ficando ao arbtrio das prprias partes aceitar ou no a sugesto e requerer a produo da referida prova1. Tambm no aprecio a redao do art. 8, que gera a falsa impresso de que ao juiz caiba definir as questes de fato e de direito. O pedido, a causa de pedir, as excees substanciais so questes de direito ou de fato que tm de ser propostas pelas partes. O verbo identificar pode ter sido mal empregado, tentando significar apenas que as partes prestaro colaborao para que o juiz compreenda com exatido o teor das questes de fato e de direito envolvidas na causa, mas, para esse fim, o art. 5 me parece suficiente. O art. 9 merece alguma reflexo. Em certo sentido positivo restringir a postergao do contraditrio aos casos de urgncia, mas nesse caso seria dispensvel a parte final (a fim de evitar o perecimento de direito), j includa nas hipteses de urgncia. Mas no basta a urgncia. Se o juiz no formar de plano um juzo positivo sobre o bom direito do requerente, tambm no deve conceder a tutela jurisdicional sem ouvir a parte contrria. Por outro lado, o enunciado desse artigo entra em choque com os dispositivos do projeto que autorizam a tutela da evidncia liminar (art. 285, pargrafo nico), a rejeio liminar da demanda (art.317), que no so medidas ditadas pela urgncia nem pelo risco de perecimento de direito. Excelente o art. 10 que consagra a chamada proibio dos julgamentos de surpresa, em que o juiz invoca fundamento que as partes no tiveram a oportunidade de discutir. Entretanto, o princpio igualmente entra em choque com a rejeio liminar da demanda (art. 317) e, a meu dever, deveria ser aperfeioado para incluir, ao lado dos novos fundamentos, quaisquer novas questes, porque no basta impedir a invocao pelo juiz de fundamentos no apreciados de questes debatidas. preciso estender o contraditrio tambm s questes no apreciadas.

Peter L. Murray e Rolf Strner, German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004, p. 263.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O art. 11 parece limitar-se a reproduzir enunciados extrados do texto constitucional sobre o princpio da publicidade (Constituio, art. 93, IX). Todavia, a remisso lei, como fundamento da restrio presena das partes, me parece insuficiente. O texto constitucional somente a permite quando a privacidade de algum interessado no deva prevalecer sobre o interesse pblico informao. Seria conveniente verificar quais so as leis, que no consigo identificar, que estabelecem tal restrio, para verificar se satisfazem prescrio da Lei Maior, pois a ausncia da parte, apesar da presena do seu advogado, priva aquela do direito autodefesa e deve ser reservada a situaes extremas de proteo do ncleo mais intenso da privacidade de certas pessoas2.

2. Captulo II, Das Normas Processuais e da sua Aplicao (arts. 12 a 14).

Neste captulo, merece encmios a norma do art. 13, que estabelece a aplicao imediata das novas normas processuais aos feitos em andamento, respeitados os atos j praticados e as situaes jurdicas consolidadas na vigncia da lei revogada. conveniente a reafirmao desse princpio, pois, no advento de recentes reformas, como a da execuo, vozes autorizadas sustentaram a aplicao das novas normas apenas aos processos iniciados depois do incio da sua vigncia3, o que extremamente desaconselhvel por perpetuar a coexistncia de dois regimes processuais diversos.

Tambm me parece salutar o art. 14, que define a subsidiariedade das normas do processo civil em relao aos processos penal, administrativo e trabalhista. Ressalvo apenas, quanto ao processo administrativo, que, no tendo a Unio competncia para dispor sobre o processo administrativo dos Estados e dos Municpios, essa norma somente se aplicar ao processo administrativo federal que, apesar de no ser jurisdicional, cada vez mais se aproxima no respeito s garantias fundamentais do processo do processo judicial, em razo dos princpios constitucionais que atualmente regem a Administrao Pblica e da disciplina adotada na Lei 9.874/99.

V. sobre a teoria dos trs graus de privacidade as minhas Instituies de Processo Civil, vol. II, 2010, p. 147 e ss. 3 V. Athos Gusmo Carneiro, As novas leis de reforma da execuo algumas questes polmicas, in Revista Dialtica de Direito Processual, n 52, So Paulo, 2007, pp. 44-62.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

3. Captulo III, Da jurisdio (art. 15).

No se justifica um captulo composto de apenas um artigo, por sinal, bem menos afirmativo do que o art. 1 do Cdigo de 1.973, que incluiu na jurisdio tanto a contenciosa quanto a voluntria. Se o projeto no quis tomar posio a respeito da jurisdicionalidade da jurisdio voluntria, tendncia crescente no processo civil moderno, poderia o captulo da jurisdio, pelo menos, enunciar os seus mais relevantes princpios informativos, como o da investidura, o da indelegabilidade, o da sua aderncia ao territrio, o da indeclinabilidade e o da unidade.

4. Captulo IV, Da Ao (arts. 16 a 19).

O captulo corresponde ao do mesmo ttulo, composto dos arts. 3 a 6 do Cdigo de 73. De importante, destaco alguns pontos. O primeiro a repetio da exigncia de que a substituio processual sempre dependa de autorizao legal, ou seja, de que a legitimao extraordinria, que permite que algum venha a ser atingido por uma deciso desfavorvel resultante de um processo em que no exerceu diretamente a sua defesa, que foi exercida por um outro sujeito por ele no escolhido, no pode ser estendida alm das hipteses expressamente previstas pelo legislador. A regra, a meu ver, imperiosa, em face das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Entretanto, gostaria, coerente com a necessidade de implementao dessas garantias, que o projeto tivesse ido um pouco alm, para cuidar dos limites em que a deciso nas causas em que ocorreu a substituio processual deve vincular pela coisa julgada o substitudo4. Igualmente apropriada me parece a manuteno da possibilidade de ao meramente declaratria, mesmo que j tenha ocorrido a violao do direito (art. 18, pargrafo nico). Ningum pode obrigar o autor a pleitear o que ele no quer. A simples pretenso declaratria deve ser considerada absolutamente legtima, mesmo que o autor pudesse desde logo formular pretenso com eficcia mais ampla. Entretanto,

V. item 14.9.2.4. do volume II das minhas Instituies de Processo Civil, ed. Forense, Rio de Janeiro, 2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 recentemente no Brasil, com o advento da reforma da execuo empreendida pela Lei 11.232/2.005, a questo veio tona em razo da nova definio da sentena como ttulo executivo judicial, adotada pelo novo art. 475-N, I, do CPC de 73 (A sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao) e reproduzida no art.492, I, do projeto. A meu ver os dispositivos constantes dos arts. 18, pargrafo nico, e 492, I, do projeto, como os que lhes correspondem no Cdigo de 73, so inconciliveis. Ou se entende que a sentena que ttulo executivo judicial aquela que, alm de reconhecer a existncia de obrigao, impe ao ru uma prestao consistente em dar, fazer ou no fazer, e que somente pode ter resultado de um pedido condenatrio, e no meramente declaratrio, ou ento, como em outros sistemas processuais, e, ao contrrio do enunciado explcito do pargrafo nico do art. 18, se estabelece que, tendo havido leso ao direito, a pretenso de reconhecimento da existncia da obrigao inclui necessariamente a de seu cumprimento. O art. 19 inova substancialmente, dispensando o requerimento da parte para que o exame, como fundamento do pedido, da questo prejudicial, adquira a imutabilidade da coisa julgada, o que est enfaticamente reiterado no art. 484. Renasce questo muito antiga, retornando o projeto, seguramente com mais preciso tcnica, orientao, consagrada no Cdigo de 39 (art.287, pargrafo nico), de determinar a extenso da coisa julgada a determinados motivos da deciso. Tenho de reconhecer que essa extenso da coisa julgada alm do dispositivo adotada em outros pases, como os Estados Unidos, sendo a considerada um imperativo da boa f das partes, com o intuito benfico de que a sentena resolva definitivamente o litgio como um todo e no apenas o ponto ou questo que corresponde ao pedido5. Por outro lado, parece necessrio observar que nesses sistemas, a noo de objeto litigioso no est to intrinsecamente associada trplice identidade, como no nosso sistema (v.art. 301, 2, do CPC de 73; art. 338, 2, do projeto). Ademais, essa extenso dificulta enormemente a atuao dos advogados. Diferentemente do juiz e dos tribunais que, pela sua prpria iseno (terziet), se encontram em posio bastante propcia para analisarem a causa como um todo, em todos os seus aspectos, os advogados, no seu mister persuasivo, definem as suas estratgias em funo dos argumentos que lhes parecem mais eficazes a obter um resultado favorvel e, muitas vezes, deliberadamente ou no, deixam de lado outros
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V. Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane e Arthur R. Miller, Civil Procedure, 4 ed., Thomson-West, Saint Paul, 2005, pp. 653 e ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 argumentos ou o debate de outras questes que podem ser importantes do ponto de vista lgico, mas s quais deram menor ateno. A soluo do Cdigo de 73, nesse aspecto, deu bastante segurana s partes e aos seus advogados. O que no foi pedido por qualquer delas, ainda que apreciado incidentalmente, no vai adquirir a imutabilidade da coisa julgada. Imaginemos uma ao de cobrana de indenizao decorrente de um sinistro proposta pelo suposto segurado contra a seguradora, em que questo prejudicial a existncia e validade do contrato de seguro. Entendendo, com base em hipottica smula de um tribunal superior, que a ao est prescrita, a seguradora no se preocupa em demonstrar exaustivamente vcios no contrato de seguro, porque est tranqila de que a defesa mais eficaz ser a alegao da prescrio. Decretada a prescrio e apelando o autor, vem o recurso a ser provido julgado procedente o pedido, uma vez que o tribunal de 2 grau, tendo em vista a recente revogao da anterior smula, veio a entender que o prazo prescricional ainda no havia se esgotado. No futuro, em outra ao do mesmo segurado, pleiteando cobertura para outro sinistro, estaro acobertadas pela coisa julgada a existncia e a validade do contrato de seguro, sem que essa matria tenha sido exaustivamente discutida e comprovada no processo anterior. Se o intuito do projeto evitar a renovao de controvrsias sobre questes anteriormente examinadas e, assim, evitar a multiplicao de processos desnecessrios, parece que esse objetivo de simplificao e de conseqente agilizao da administrao da Justia poder vir a ser frustrado, porque obrigar as partes a discutirem exaustivamente tudo aquilo que, embora tendo pouca importncia prtica na causa em julgamento, possa vir a tornar-se imutvel em causas futuras, muitas ainda imprevisveis, qui improvveis, mas possveis. O advogado zeloso, em lugar de poder contribuir para a celeridade da justia, no ocupando o seu tempo com questes de pouca ou nenhuma utilidade imediata, ter de resguardar-se de eventual

responsabilidade futura, ainda que exigindo a prtica de atos dos quais acabar por no resultar nenhuma conseqncia.

5. Ttulo II, Captulo I, Dos Limites da Jurisdio Nacional (arts. 20 a 24).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Este captulo do projeto, que na verdade cuida da competncia internacional da justia brasileira e no exclusivamente dos limites da jurisdio nacional, bem superior ao que lhe corresponde no Cdigo de 73 (arts. 88 a 90). Favorece a propositura no Brasil de aes de alimentos e de aes de interesse de consumidores (art. 21), relativiza a proibio de litispendncia internacional, j que em alguns tratados, como os do Mercosul, ela tem sido admitida (art.23), exclui a competncia da justia brasileira nos casos de eleio de foro exclusivo estrangeiro, argido pelo ru na contestao (art.24). Sugiro, apenas, o aprimoramento da redao do inciso III do art. 21, que inclui na competncia da justia brasileira as causas em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem jurisdio nacional, porque no cabe tratar indistintamente as hipteses de submisso expressa e as de submisso tcita, pois o Brasil possui acordos de submisso expressa com alguns pases, como ocorre no Protocolo de Buenos Aires do Mercosul, e signatrio do Cdigo de Bustamante, que admite a submisso tcita. Nos casos em que exigida a submisso expressa, no basta a ausncia de oferecimento de exceo de incompetncia ou a sua argio em preliminar da contestao, como agora estabelece o projeto (arts. 49 e 338, I), para estabelecer a competncia da justia brasileira. A redao proposta pode levar m interpretao de que nos casos em que o tratado exige submisso expressa a competncia da justia nacional estaria firmada com a simples ausncia de argio oportuna da incompetncia.

6. Captulo II, Da Cooperao Internacional (arts. 25 e 26).

Os dois artigos deste captulo estabelecem as espcies de meios para que uma autoridade estrangeira requisite a cooperao de autoridade judiciria brasileira na obteno de provas: a carta rogatria (art.25) e o auxlio direto (art. 26). A primeira, mais solene, pressupe que a cooperao do juiz nacional seja autorizada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justia, por meio do exequatur, conforme exigncia do artigo 105, I, i, da Constituio, enquanto a segunda independe dessa formalidade. O Ministrio da Justia vem elaborando um anteprojeto de lei de cooperao jurdica internacional que pretende introduzir formalmente no Direito brasileiro um instituto, menos formal do que a rogatria, porque independente de 102

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 exequatur, que o auxlio direto, para a prtica no Brasil de atos considerados no jurisdicionais, requisitados por autoridade judiciria ou administrativa estrangeira. Noticia-se que esse veculo j vem sendo utilizado, especialmente em matria criminal, embora haja julgados do prprio Supremo Tribunal Federal que o desaconselham6. A redao dos arts. 25 e 26 do projeto no clara quanto ao uso de um ou outro instrumento, pois, em ambos os casos se refere a ato de produo de prova, distinguindo-os pela existncia ou no de deciso de autoridade estrangeira. Como ainda no temos uma lei que discipline o auxlio direto, a referncia no art. 26 ao seu procedimento cair no vazio. Por outro lado, se na disciplina especfica dos atos de cooperao interjurisdicional (arts.193, 194 e 216 a 227) o projeto somente se refere s rogatrias e no ao auxlio direto, lcito concluir que o auxlio direto deva aplicar-se apenas aos casos em que a autoridade estrangeira no seja judicial (v.art. 194, II), mas administrativa, sendo essa a distino substancial entre um e outro instituto e no o fato de haver ou no deciso de autoridade, pois em qualquer caso haver uma deciso ou uma requisio de uma autoridade estrangeira judicial ou no. Se se pretendeu no projeto que as requisies de produo de provas no Brasil por autoridades judicirias estrangeiras ficassem dispensadas do exequatur pela introduo do instituto do auxlio direto, seria o caso de diz-lo expressamente. Minha opinio pessoal a de que deveramos eliminar da Constituio a necessidade de homologao de sentena estrangeira e de exequatur de cartas rogatrias pelo STJ, porque j no mais existem receios de que os juzes inferiores possam comprometer a soberania nacional com a delibao cumprida no prprio rgo ao qual caiba atender requisio do juiz estrangeiro. Mas enquanto isso no ocorrer, ser difcil dispensar do procedimento da rogatria a prtica de quaisquer atos, decisrios ou no.

7. Ttulo III, Captulo I, Da Competncia (arts. 27 a 38).

O art. 27 corretamente dispe que os rgos jurisdicionais processam e decidem as causas nos limites da sua competncia, ressalvando a faculdade das partes de institurem juzo arbitral. A redao pode sugerir que o diploma projetado no atribua arbitragem natureza jurisdicional, o que mereceria a crtica dos que a defendem. Acho
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V. STF, Habeas Corpus 85.588/RJ, 1 Turma, Relator Min. Marco Aurlio, j. em 4/4/2006.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 que a crtica seria injusta, porque no me parece que a ressalva implique em definir a natureza da arbitragem. O texto me parece rigorosamente neutro, pois a liberdade das partes na instituio de juzo arbitral no pressupe que este no seja jurisdicional, existindo em qualquer caso, independentemente da natureza que se atribua arbitragem. Tanto mais vlida a ressalva porque a lei processual no estabelece qual seja o tribunal arbitral competente, o que cabe s prprias partes definir no mbito da conveno e do compromisso arbitral e desde que observados os regramentos da lei prpria. O caput do art. 28 reproduz o enunciado do art. 87 do atual Cdigo relativo perpetuao da competncia. Compreendido modernamente que esse instituto um dos instrumentos implementadores da garantia do juiz natural, poderia receber redao mais aprimorada, tendo em vista que a supresso do rgo judicirio ou a alterao da competncia absoluta, mesmo quando determinadas por lei, devem revestir-se da necessria impessoalidade para no servirem de instrumento condenvel de escolha arbitrria de um determinado julgador ou de fuga de um julgador indesejado para uma ou algumas causas determinadas. O pargrafo nico do art.28 admite a concesso de medidas urgentes por juzo incompetente, para evitar perecimento de direito. Esse dispositivo, que se harmoniza com o 3 do art. 49, abandonando a regra da nulidade absoluta de todos os atos decisrios na incompetncia absoluta, adota a chamada translatio judicii, por mim defendida em estudo recente7. Sou, pois, favorvel ao dispositivo. Entretanto, considero que a sua redao deva ser aprimorada, pois, tal como redigido, pode ensejar o entendimento de que a urgncia torne competente o juzo incompetente, o que j foi sustentado por reputada doutrina8, e permitiria que o requerente da medida de urgncia escolhesse o juzo que lhe parecesse mais favorvel, sem correr o risco da nulidade da deciso que este viesse a proferir. A boa f do postulante pressuposto indispensvel da preservao dos efeitos da medida de urgncia concedida por juzo incompetente. Por isso, ali sustentei que, na incompetncia absoluta, todas as decises sobre questes processuais, sobre matria probatria, assim como as decises provisrias sobre o direito material devam ser preservadas, salvo se a incompetncia atingir o prprio procedimento, se os atos j praticados no puderem ser aproveitados no procedimento
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A translatio iudicii e a reassuno do processo, in Revista de Processo, ano 33, n 166, dezembro de 2008, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, pp.9-26. 8 V. Ovdio A. Baptista da Silva, Do processo cautelar, 3 ed., Forense, Rio de Janeiro, 2008, p.155.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 adequado, por serem com ele incompatveis, e se o autor tiver proposto de m f a demanda no juzo incompetente ou este, ciente do vcio, ainda assim tiver exercido jurisdio9. Na competncia em razo do valor e da matria (Seo II, art. 29), o projeto se limita a reproduzir o teor do atual art. 91, no reiterando o do atual art. 92, que implicitamente admitia o exerccio da funo jurisdicional por juzes leigos ou temporrios, o que, pela Constituio de 1988 ficou restrito s hipteses e matrias nela previstas, como os jurados do Tribunal do Jri, os juzes leigos dos juizados especiais, os juzes de paz e os juzes temporrios dos tribunais eleitorais. A epgrafe da Seo III (arts. 30 e 31), competncia funcional, extrada do Cdigo atual (art. 93), no a ideal. Essa expresso tem sentido equvoco (competncia recursal ou hierrquica, competncia por fases do processo, competncia territorial absoluta), mas em todos esses artigos, ela utilizada como sinnima de competncia absoluta, de que tambm trata a Seo anterior, sob a epgrafe Da competncia em razo do valor e da matria. Observe-se, entretanto que, enquanto o art. 29, quanto competncia em razo do valor e da matria, admite que sejam objeto de normas do Cdigo de Processo, ou seja, de normas processuais, sem prejuzo da sua regncia pelas normas de organizao judiciria, o art. 30 remete a regncia da chamada competncia funcional s normas constitucionais e de organizao judiciria, sem prever qualquer espao para a sua disciplina pelo legislador processual, mas no pargrafo nico, atribui expressamente ao plenrio do tribunal ou ao seu rgo especial o julgamento do incidente de demandas repetitivas. Por outro lado, no art. 865 estabelece regra de afetao do julgamento a colegiado mais qualificado (atual art. 555), que no encontra suporte nas Constituies, nem possivelmente nas normas de organizao judiciria. Enfim, o que intento mostrar que a suposta diferena de tratamento dada s diversas espcies de competncia absoluta inteiramente intil, como intil tambm a tentativa de rotular algumas delas de competncia funcional. Nessa mesma seo o projeto dispe (art. 31) sobre a fora atrativa da interveno da Unio, suas autarquias, empresas pblicas e fundaes pblicas, nos processos em que intervierem, deslocando a sua competncia para a Justia Federal, reproduzindo, assim, o prescrito no art. 109, I, da Constituio Federal. Entretanto,
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Ob. cit., p. 26.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 exorbitando do texto constitucional, exclui da competncia da Justia Federal outros casos previstos em lei que confesso ignorar quais sejam. A Lei Maior, no dispositivo mencionado, ressalva da competncia da Justia Federal as causas de falncia, acidente do trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e do Trabalho. O art. 31 do projeto menciona ademais os processos de insolvncia que, na verdade, disciplinam a falncia dos que no so empresrios. E inclui na ressalva tambm outros casos previstos em lei. No cabe lei ampliar a ressalva a outros casos, exceto por expressa autorizao constitucional, como ocorre com os feitos da competncia da justia federal que correm nas comarcas do interior da justia estadual por expressa autorizao dos 2 e 3 do art. 109 da Lei Maior. Nas normas sobre competncia territorial (arts. 32 a 38) h preponderante reproduo das que lhes correspondem no Cdigo atual (arts. 94 a 100). Pode parecer curioso que o projeto mantenha a competncia territorial absoluta do foro da situao do imvel para a ao de nunciao de obra nova (art. 33, pargrafo nico), se esse procedimento especial deixou de ser regulado no projeto. Entretanto, o direito a embargar obra continua a existir no direito material, seja em conseqncia de abusos no exerccio do direito de construir que ofendem a direitos subjetivos de vizinhos ou condminos, seja por contrariedade a normas edilcias e posturas municipais. Entre os foros especiais, o projeto substitui o da residncia da mulher para a separao, a converso em divrcio e a anulao de casamento (artigo 100, I, do Cdigo de 73), pelo foro do ltimo domiclio do casal (art. 38, I, do projeto). Nesse ponto, parece que o projeto teria atendido a crticas de que a igualdade entre homens e mulheres no permitiria que se mantivesse o privilgio hoje conferido a estas ltimas. No sou favorvel inovao. As normas de competncia territorial so estabelecidas para compensar desvantagem presumida que a parte por elas beneficiada tenha no acesso justia ou no exerccio do seu direito de defesa. Desconhecer que na sociedade brasileira, ainda hoje, o cnjuge-mulher preponderantemente a parte maias fraca no casamento e a parte que tem mais dificuldade de acesso justia e ao exerccio do seu direito de defesa, pretender igualar os desiguais. O foro do ltimo domiclio conjugal no necessariamente aquele em que a mulher desfruta das melhores condies para litigar em face do marido, que quase sempre se apresenta como a parte mais forte. Algum poderia argumentar que muitas vezes a parte mais fraca pode ser o 106

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 marido e que, nesse caso, a norma do atual art. 100, I, pode coloc-lo em posio de franca desvantagem. Aqui identifico uma questo sobre a qual teria sido conveniente que o projeto tivesse se pronunciado. Como disse, as regras de competncia territorial relativa se baseiam em presunes humanas de que uma das partes provavelmente se encontra em posio de desvantagem no exerccio da sua defesa e, em benefcio da paridade de armas, deve ter a possibilidade de trazer a causa para o foro que lhe seja mais acessvel. o que normalmente ocorre com o ru, que, pego de surpresa pela citao, tem de procurar advogado, preparar e exercitar a sua defesa em prazo curto e em momento que no teve a possibilidade de escolher, enquanto o autor teve todo o lapso prescricional para preparar e ajuizar a demanda, escolhendo o momento que lhe parece mais oportuno. Mas essa uma presuno humana, decorrente da observao daquilo que comumente acontece. Entretanto, a realidade pode ser exatamente contrria. O autor pode ser a parte mais fraca e, no entanto, salvo em determinadas causas em que a regra especial de foro o beneficia, ter ele de perseguir o ru no seu domiclio. As regras do Cdigo atual e do projeto so boas, mas falta ao sistema uma vlvula de escape, uma norma de flexibilizao, que permita ao juiz decidir a competncia de foro em sentido diverso do legalmente prescrito, se reconhecer que a realidade desmente a presuno legal e que a parte mais fraca, cuja inferioridade exige compensao, exatamente aquela que no tem em seu favor a regra de competncia de foro. Foi essa a razo que levou a jurisprudncia a repudiar o foro de eleio nos contratos de adeso, permitindo ao juiz de ofcio reconhecer a nulidade da clusula contratual respectiva, o que afinal foi legalmente autorizado pela Lei 11.280/2006, com as alteraes introduzidas nos artigos 112 e 114 do atual Cdigo, cujo teor no foi reproduzido no projeto. Em benefcio da paridade de armas, o juiz deveria ter idntica faculdade em todas as hipteses de competncia territorial relativa. Essa flexibilizao tambm resolveria, em qualquer caso, mesmo que mantida a redao proposta pelo projeto para o inciso I do art. 38, aquelas situaes em que o cnjuge ficasse excessivamente onerado no exerccio da sua defesa pela necessidade de deslocar-se para o foro do ltimo domiclio conjugal em razo, por exemplo, da assistncia que deva prestar a filhos menores sob a sua guarda, de grave enfermidade ou deficincia fsica. Outro aperfeioamento que eu introduziria na disciplina da competncia territorial seria o escalonamento dos foros especiais que devem ser considerados 107

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 prioritrios, quando concorrerem duas ou mais regras diversas. Tive oportunidade de comentar essa questo alhures10, a respeito da competncia na execuo de ttulo extrajudicial, e retomo agora a questo. Na concorrncia de mais de uma dessas regras, deve observar-se, em primeiro lugar, que as normas dos artigos 32 e 38, III, a, b e c, do projeto, so regras gerais de competncia de foro. Sobre elas, prevalecem as demais, que so regras especiais. Entre as especiais, em primeiro lugar, prevalece sobre todas a do pargrafo nico do art. 33, foro da situao do imvel nas aes sobre propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao e nunciao de obra nova, em que essa competncia absoluta. Em seguida, como prioridade, deve prevalecer o foro de eleio (art.48). Na escala descendente prevalecem sobre as demais as regras de proteo especial de certas pessoas para compensar a desvantagem em que se encontram em razo da sua inferioridade jurdica, social ou econmica: o ausente (art.35), o incapaz (art.36), o alimentando (art. 38, II), a mulher (art.38, I) e os sucessores do falecido (art.34). Na ordem decrescente de preferncias, viriam na seqncia as regras de proteo da prova dos fatos do art.38, inciso IV, e a do respectivo pargrafo nico, sendo que esta ltima especial e, portanto, preferente, em relao primeira; abaixo delas, o foro das demais aes reais imobilirias (art.33) e o do cumprimento da obrigao (art.38, III, d). Na concorrncia de duas regras do mesmo grau de preferncia, poderia o autor optar por qualquer dos foros delas decorrentes, salvo se tornar excessivamente difcil o exerccio da defesa do ru ou de algum dos rus. A imposio ao ru de um foro que lhe torna a defesa excessivamente difcil tambm deveria ser levada em conta no litisconsrcio passivo, em face da regra do projeto inscrita no 4 do art. 32, correspondente ao atual 4 do art. 94. A soluo poderia ser anloga prevista no pargrafo nico do art.101 do projeto, correspondente ao pargrafo nico do art. 46 do Cdigo atual: recusabilidade do litisconsrcio passivo, salvo se necessrio, pelo co-ru demandado fora do seu domiclio, se houver comprovado prejuzo sua defesa.

8. Captulo I, Seo V, Das modificaes da competncia (arts. 39 a 48).

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O Processo de Execuo, vol. I, ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999, pp. 392-393.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Nesta seo sobressai o tratamento dado aos institutos da conexo e da continncia. O conceito de conexo adotado pelo projeto no art. 40 bem mais elstico do que o atual, pois identifica o instituto no por algum particular elemento essencial (identidade de pedido ou causa de pedir), mas pelo efeito, a saber, o risco de decises contraditrias que pode ser gerado pela deciso em separado de duas ou mais aes. Atende o projeto crtica de que o conceito do atual art. 103 excessivamente restrito, estendendo-o a hipteses de aes ou direitos que se originam de um ou mais fatos comuns, assim como de aes em que o ponto comum uma questo de direito alegada como defesa em uma ao e como fundamento em outra, como ocorre na atual reconveno, transformada pelo projeto em pedido contraposto (art.337). Da conjugao dos arts. 39, 40 e 43, parece lcito concluir que a conexo, pelo risco de decises contraditrias, possibilita a reunio das aes conexas no mesmo processo para nele serem decididas simultaneamente. Entretanto, dois problemas da decorrem: o primeiro a aplicao da conexo execuo de ttulo extrajudicial e ao anulatria do mesmo dbito, expressamente prevista no pargrafo nico do art. 40; o segundo a aplicao da conexo distribuio por dependncia regulada no art. 249 do projeto, que reproduz a redao do atual art. 253, oriunda das Leis 10.358/2001 e 11.280/2006. Quanto ao primeiro problema, tem-se entendido que a conexo no se destina a reunir as aes conexas para julgamento simultneo, nem isso seria possvel, porque a execuo no visa a uma sentena. Por outro lado, os procedimentos so diferentes, o que de qualquer modo impediria a cumulao de aes no mesmo processo, a teor do art. 292 do Cdigo atual, reproduzido no art. 312 do projeto. Na verdade, se a ao anulatria anterior ao ajuizamento da execuo, poderia ser esta suspensa pela prejudicialidade daquela, o que tem sido admitido em sede pretoriana, mas no se compatibiliza com o disposto no atual 1 do art. 585, reproduzido no 1 do art. 710 do projeto, segundo o qual a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. O que se extrai da em relao ao conceito e funo da conexo, sem prejuzo da soluo do problema em si, que a meu ver deveria ser objeto de disposio expressa do novo Cdigo, que a conexo moldada nos artigos referidos do projeto no adequada para a concorrncia da jurisdio de conhecimento e da jurisdio de execuo, embora disciplinada no 109

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Livro I do projeto que constitui a Parte Geral do Cdigo, onde deveriam estar regras comuns aos processos das duas jurisdies. Quanto ao segundo problema, verdadeiro tormento dos advogados que militam na Justia Federal, pelo menos no Estado do Rio de Janeiro, porque pela simples identidade de CPFs e CNPJs, o novo processo inicialmente distribudo a um juzo supostamente prevento por alguma das circunstncias previstas no atual art. 253, mesmo que o anterior j esteja findo ou j tenha sido julgado, e a comea uma busca interminvel de informaes, algumas de difcil acesso junto a todas as varas em que algum dia tramitaram processos entre as mesmas partes para confirmar a ocorrncia da preveno, retardando a citao e, muitas vezes, a apreciao de uma liminar, chegou a hora, numa nova codificao, de pr ordem na casa. Afinal, a que visa o dispositivo em comento, seno a impedir a chicana da escolha de um novo juzo mais favorvel pela parte que j teve o seu pleito rejeitado e que o mascara de pleito diverso ou desiste do primeiro para renov-lo com parcial alterao dos nomes das partes. Entretanto, nesse caso, a finalidade no a de reunir a causa posterior no mesmo processo com a anterior, o que, alis, em grande nmero de casos, absolutamente impossvel, conforme reconhece o prprio legislador ao determinar a distribuio por dependncia at no caso de processo anterior extinto. Assim, o risco de decises contraditrias no resulta do eventual julgamento em separado dessas aes, o que em geral ser inevitvel, mas do julgamento por juzos diversos, o que, convenhamos, um exagero do legislador, pois esse risco pode ser facilmente equacionado, sem necessria distribuio por dependncia e sem paralisao da continuidade do novo processo, com evidente e grave prejuzo ao acesso justia do autor, bastando que o registro de distribuio informe nos autos a existncia de processos anteriores entre as mesmas partes e que se explicite, na disciplina da litigncia de m f, que constitui ato ilcito, sujeito a multa aplicvel pelo juiz da causa, a repropositura de demanda idntica ou anloga a outra anterior, em que tenha sido denegada tutela de urgncia, sem, concorrentemente, informar a sua existncia e com o evidente intuito de obter provimento que de qualquer modo possa ser incompatvel com o anterior. Nesse sentido, poderia ser includo, no art. 66, entre os deveres das partes e dos seus procuradores, o de informar na petio inicial de qualquer ao a relao das aes anteriormente propostas em face do mesmo ru, com a explicitao do pedido nelas formulado. 110

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Outro aspecto desse esdrxulo dispositivo a forma imperativa nele adotada (Distribuir-se-o por dependncia, no art. 253 do Cdigo de 73: sero distribudas por dependncia, no art. 249 do projeto) a indicar o seu carter imperativo, incompatvel com a facultatividade da reunio de aes conexas, prevista no art. 105 do Cdigo atual e no art. 39 do projeto. Qual seria a conseqncia da inobservncia da distribuio por dependncia? Nulidade? A meu ver, no. Se o vnculo entre a ao anterior e a nova a mera conexo e esta tem a finalidade de reunir as aes no mesmo processo, desde que isso seja proveitoso para evitar decises contraditrias, em qualquer caso, mesmo naqueles em que a distribuio se efetuou por dependncia, a livre distribuio inicial ou posterior ser o resultado de um juzo discricionrio, no acarretando qualquer nulidade. Alis, a livre distribuio deve ser a regra geral, para assegurar a impessoalidade na definio do juzo competente, e a distribuio por dependncia a exceo. Considero, sob esse aspecto, que a previso do legislador de vinculao da distribuio nos casos de feito anterior extinto, viola essa impessoalidade e a prpria imparcialidade do juiz, merecendo censura luz da garantia constitucional do devido processo legal. Quanto continncia, noo hoje assente que ela no constitui um instituto processual autnomo, pois em parte ela litispendncia e em parte ela conexo. Se o processo anterior o de pedido mais amplo, o subseqente deve ser extinto pela litispendncia, o que est expresso no art.42 do projeto. Entretanto, em sua parte final, esse dispositivo estabelece que na hiptese inversa, ou seja, se o processo anterior for o de pedido menos extenso, as aes sero necessariamente reunidas. Ora, se no novo processo, h litispendncia parcial, nesta parte o novo processo deve ser extinto. E na parte em que o segundo processo mais amplo, com a mesma causa de pedir, h apenas conexo, devendo ser por essa razo facultativa a reunio de aes no mesmo processo, nos termos do art. 39. Ainda nessa seo, positiva a nova disposio do art.44, que retira dos efeitos da citao a preveno, determinando em qualquer caso que esse efeito resulte do despacho que ordenar a citao. No cdigo atual, h disposies diversas e pouco claras sobre a matria, conforme se verifica dos seus artigos 219 e 106. Tambm merece um comentrio a regra do art. 46 (idntico ao art.108 do Cdigo atual), segundo a qual a ao acessria ser proposta no juzo competente para a 111

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ao principal, que, em grande parte, vai atingir a tutela da urgncia, na qual o princpio repetido (art. 280). Se a efetividade do processo uma das metas do projeto, procede a crtica de Ovdio Baptista da Silva aos dispositivos correspondentes do Cdigo atual, segundo o qual, nas medidas de urgncia antecedentes, o legislador se preocupou mais com o processo principal do que com a funcionalidade e eficincia do processo cautelar, pois o legislador deveria permitir, ao menos alternativamente, que a medida de urgncia fosse proposta no lugar onde deva ser executada, onde deva ser abortado o perigo de dano ou onde se situarem os bens a serem por ela protegidos, solues encontradas no direito italiano, no direito alemo e no direito portugus11.

9. Seo VI, Da incompetncia (arts. 49 a 51).

Aparentemente, h pouco que comentar a respeito desta Seo, a no ser que, no intuito de simplificao e acelerao do procedimento, a incompetncia relativa deixa de ser objeto de uma exceo com suspenso do processo para integrar, ao lado da incompetncia absoluta, o rol das preliminares da contestao (arts. 49 e 338, II); e que, no intuito de propiciar o aproveitamento dos atos processuais, evitando repeties e retrocessos, a incompetncia absoluta deixa de determinar automaticamente a nulidade de todos os atos decisrios, preservando-se os efeitos das decises proferidas pelo juzo incompetente e cabendo ao juiz competente decidir se os mantm ou revoga.

Poucos compreenderam a razo de ser da exceo de incompetncia e, diante dos elevados objetivos a que se propuseram os autores do projeto, no serei eu que irei defender a sua conservao. Entretanto, observo no novo regime da incompetncia relativa alguns defeitos que precisaro ser equacionados. A exceo se oferecia em separado e suspendia o processo para que o ru, que alegasse incompetncia territorial, no tivesse de constituir advogado e defender-se perante o juzo que considera incompetente, em manifesta posio de desvantagem, longe do seu domicilio ou do foro onde o exerccio da sua defesa lhe fosse mais favorvel. Se a incompetncia relativa passa a ser uma preliminar da contestao, sem suspenso do processo, o ru ter de defender-se perante o juzo incompetente, at que essa preliminar seja decidida, tendo
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Ob. cit., pp. 155-156.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de constituir advogado, acompanhar o processo, comparecer audincia, em situao de ntida desvantagem em relao ao seu adversrio, o que viola a paridade de armas. Note-se que o projeto, tendo extinguido a exceo de incompetncia, transformou a regra do pargrafo nico do art.305 do Cdigo atual, introduzida pela Lei n 11.280/2006 - segundo a qual a argio dessa preliminar podia ser feita pelo ru em petio protocolizada no juzo do seu prprio domiclio, justamente para no obrig-lo a constituir advogado e a acompanhar o processo no juzo em que a causa foi proposta -, na regra da parte final do art. 49 que, nesse caso, permite que a contestao seja protocolada no juzo do domiclio do ru. Isso significa que o ru, que somente oferecer a contestao depois da audincia de conciliao, ter de comparecer a esta ou constituir advogado para estar presente, sem que ainda tenha tido oportunidade de suscitar a incompetncia relativa. No preciso ter imaginao muito frtil para prever o que faro os advogados para contornar esse problema: petio avulsa, protocolada antes da audincia de conciliao, requerendo que o juiz decline de sua competncia, frustrando, assim, o intuito do projeto de reduzir o numero das decises interlocutrias e de concentrar o exame de todas as questes processuais no julgamento conforme o estado do processo. Embora no seja aqui o local apropriado, anteveja-se o desdobramento. Da deciso antecipada ou proferida no momento prprio, que resolver a argio de incompetncia relativa, no caber recurso imediato, nos termos do art. 929 do projeto, o que significa que ter o ru de prosseguir a sua defesa em condies desfavorveis ou ter o autor de deslocarse para o novo juzo e a prosseguir a sua demanda, porque somente a final, quando sobrevier a sentena, que essa questo poder ser levada apreciao do tribunal de 2 grau. Tambm aqui, no necessria muita imaginao para prever o que faro os advogados. Quando se codifica, as improvisaes, os enxertos, as solues precrias e assistemticas adotadas por juzes e tribunais para resolver problemas reais que o legislador no anteviu devem ser substitudas por novas solues racionais e sistemticas dos mesmos problemas e, se possvel, sem criar novos problemas. Uma legislao que elimina alguns problemas e cria outros ainda maiores precisa ser repensada.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Quem sabe fosse o caso de manter-se a exceo de incompetncia, como se manteve a exceo de impedimento ou de suspeio (art. 116), embora sem esse nome, retirando-lhe o efeito suspensivo automtico e dispensando a sua autuao em apenso que, alis, vai tornar-se incua com a implantao do processo eletrnico, conservando a regra do atual pargrafo nico do art. 305. Ainda quanto incompetncia relativa, parece-me conveniente restaurar, como pargrafos no art. 50, as normas sobre a nulidade da clusula de eleio de foro nos contratos de adeso, embora no me parea que essa matria deva ser de apreciao oficiosa pelo juiz. Quanto ao aproveitamento dos atos na incompetncia absoluta (art. 49, 3), ela me parece francamente positiva. Conforme manifestei no meu estudo sobre a translatio iudicii, a meu ver esse aproveitamento deve estender-se tambm s atuais hipteses de inadequao do procedimento, evitando a frustrao de ter de comear tudo de novo e, com freqncia, no ter mais a possibilidade de faz-lo. Conviria, entretanto, complementar a nova regra com a definio de critrios para balizar o novo juiz na preservao ou no dos atos praticados no juzo incompetente, o que tentei esboar naquele estudo12.
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A nulidade dos atos decisrios, a que se refere o 2 do artigo 113 do nosso Cdigo de Processo Civil, se refere apenas aos atos decisrios para os quais o juzo de origem era incompetente. Se a incompetncia se restringia apenas apreciao da matria objeto da relao jurdica substancial, somente os atos decisrios provisrios ou definitivos que versaram sobre essa matria que sero nulos e devero ser renovados no juzo competente. Em princpio, todas as decises sobre questes processuais e sobre matria probatria sero preservadas, salvo se a incompetncia atingir o prprio procedimento e os atos j praticados no puderem ser aproveitados no procedimento adequado, por serem com ele incompatveis. No despacho em que determinar a continuidade do processo, em obedincia ao artigo 249 do CPC, o juiz declarar os atos atingidos pela inicial incompetncia ou inadequao do procedimento. A continuidade do processo, no caso de incompetncia, dever ser determinada de ofcio pelo juzo competente, por fora do princpio do impulso processual oficial, declarando nesse momento os atos que devam ser renovados em razo dessa nulidade. No caso de inadequao do procedimento, o juiz, ao reconhec-la, dever facultar ao autor a opo pelo procedimento adequado, determinando em seguida as providncias necessrias retomada do processo, declarando os atos que devam ser renovados e o seguimento do processo no procedimento adequado. Se necessria a reconfigurao dos elementos individualizadores da demanda, o juiz dever reconhec-la expressamente, antes ou depois da emenda da inicial pelo autor. A preservao dos efeitos processuais e substanciais do processo primitivo implica em projeo ao processo subseqente dos efeitos das precluses j consumadas e dos direitos subjetivos processuais anteriormente adquiridos, bem como resguarda na fase sucessiva as faculdades decorrentes de atos ou fases do processo primitivo, ainda que no previstas no procedimento adequado, que dever respeit-las. Mas essa proteo do direito adquirido ou da confiana legtima decorrente da presuno de boa f de que o erro de competncia ou de procedimento seja escusvel. Com a reassuno do processo, em qualquer caso, no mais ocorrer a caducidade de liminares e cautelares preconizada no artigo 808, inciso III, do CPC, salvo se diretamente contaminadas pelo vcio do processo primitivo e obtidas atravs do recurso abusivo ao juzo incompetente ou ao procedimento inadequado. ( A translatio iudicii e a reassuno do processo, p. 26).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Por fim, o conflito de competncia definido no art. 51 do projeto, mas seu procedimento foi deslocado para os arts. 869 a 877, no Livro IV, Ttulo II, sobre os processos nos tribunais. No pargrafo nico do art. 51 o projeto consagra a regra de que o segundo juiz no conflito, se no concordar com a sua competncia, mas a atribuir ao primeiro, dever necessariamente suscitar o incidente. norma salutar que j vinha sendo adotada.

Rio de Janeiro, 28 de outubro de 2010

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A TEMPESTIVIDADE DO PROCESSO NO PROJETO DE LEI DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E A COMISSO DE JURISTAS NOMEADA PARA SUA ELABORAO: QUEM FICOU DE FORA?1

Marco Flix Jobim Advogado e professor universitrio. Especialista, mestre e doutorando em direito.

Resumo: Este artigo demonstra que, alm da comisso de juristas designada para a elaborao do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil, havia outros, talvez mais qualificados na matria, que j trataram do tema da tempestividade no processo civil, que na verdade o objeto central da proposta e que ficaram de fora. Palavras-chave: Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro comisso tempo. Abstract: This article demonstrates that besides the commission of jurists appointed for the drafting of a new Civil Procedure Code, there were others, possibly more qualified, who had previously dealt with the theme of tempestivity within the Civil Procedure, which is in fact the central purpose for the draft, and were left out. Keywords: New Brazilian Civil Procedure Code the commission time.

1. Introduo

inegvel que um dos grandes problemas vivenciados hoje no pas em seu Poder Judicirio o da intempestividade do processo. Afeita a essa questo, a Comisso elaboradora do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro ergueu a bandeira da durao razovel do processo para ser o norte perseguido na conduo dos trabalhos a fim de dar a garantia ao jurisdicionado de que, ingressando no Poder Judicirio, seu processo ter um tempo de tramitao no mnimo razovel.
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Agradeo a leitura atenta e as crticas dos professores Jos Maria Rosa Tesheiner e Elaine Harzheim Macedo e do amigo Jlio Cesar Goulart Lanes.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Este estudo tentar demonstrar que, ao se alar um estandarte como do tempo do processo, vrios juristas que deveriam ter participado da elaborao do Projeto restaram de fora. No h absolutamente crtica negativa Comisso nomeada, o que alvo de captulo autnomo, no qual ser demonstrado que a qualificao dos referidos algo inquestionvel. O que ser alvo de crtica o fato de que outros tantos especialistas nas questes relacionadas ao tempo do e no processo ficaram de fora2, sendo que poderiam, de sobremaneira, auxiliar nas questes relacionadas a este problema da

intempestividade, que se frise desde j, no s brasileiro, mas global. Por fim, apenas para se ter uma idia do que se pretende criticar neste artigo, ser ressaltado um erro crasso num dos artigos introdutrios do projeto, que na realidade trata de pretensa regulamentao ao direito fundamental razovel durao do processo, o que demonstra que beber em outras fontes poderia ter sido altamente salutar para a elaborao final do projeto.

2. Existiu a real preocupao com o tempo do processo no Projeto 166/2010?

No pairam dvidas de que a bandeira levantada pela Comisso de juristas que elaboraram o Projeto de Cdigo de Processo Civil brasileiro que pretende substituir o atual datado de 1973 a da tempestividade processual. O documento elaborado pelo Senado Federal3, assinado pelo Senador Jos Sarney, apresentando a referida Comisso cristalino ao, nas palavras do ento presidente desta, Ministro do Superior Tribunal de Justia Luiz Fux, ressaltar este entendimento4.

O proponente do artigo estudou as questes relacionadas a tempestividade do processo pois foi alvo de sua dissertao de mestrado o tema, quando trabalhou sob o ttulo de O direito fundamental durao razovel do processo e a responsabilidade civil do Estado em decorrncia da intempestividade processual, razo pela qual, humildemente, sente -se habilitado a escrever sobre o tema. 3 http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/1a_e_2a_Reuniao_PARA_grafica.pdf 4 A ideologia norteadora dos trabalhos da Comisso foi a de conferir maior celeridade prestao da justia. Por isso que, luz desse iderio maior, foram criados institutos e abolidos outros que se revelaram ineficientes ao longo do tempo. Optou-se, por exemplo, pela incluso de nus financeiro visando desencorajar as aventuras judiciais que abarrotam as Cortes Judiciais do nosso Pas.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Ao relatar a celeridade5 como iderio maior, est-se diante de afirmao de que o tempo do processo deve ser respeitado, apesar dos princpios da celeridade e da tempestividade sequer ser sinnimos, o que confirmado logo aps no mesmo documento6. Pois bem, o paradigma com que se regeu a Comisso a preocupao com a tempestividade do processo7, razo pela qual se analisar se o grupo de renomados juristas que tratou da elaborao do documento tinha um rumo voltado a uma quebra real de paradigma8 com a antiga tradio das garantias9 inacabveis dentro do processo.

2.1. Da comisso de juristas e os escritos sobre o tempo do processo.

Por meio da iniciativa do Senador Jos Sarney foi nomeada a Comisso para elaborao do ento anteprojeto, hoje projeto, de novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, estando na presidncia dos trabalhos o Ministro Luiz Fux e, na seqencia, os

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. Apenas para se ter noo ao constar no documento celeridade ou invs de tempestividade, est-se confundindo os institutos, tendo em vista que no se tratam dos mesmos princpios. Esclarece Jos Afonso da Silva: Celeridade signo de velocidade no seu mais alto grau; processo clere seria aquele que tramitasse com maior velocidade possvel; mais do que isso, s um processo celrrimo. Processo com razovel durao j no significa, necessariamente, um processo veloz, mas um processo que deve andar com certa rapidez, de modo a que as partes tenham uma prestao jurisdicional em tempo hbil. p. 176. 6 Em suma, a Comisso concluiu nas diversas proposies por dotar o processo e, a fortiori, o Poder Judicirio, de instrumentos capazes, no de enfrentar centenas de milhares de processos, mas antes, de desestimular a ocorrncia desse volume de demandas, com o que, a um s tempo, salvo melhor juzo, sem violao de qualquer comando constitucional, visou tornar efetivamente alcanvel a durao razovel dos processos, promessa constitucional e iderio de todas as declaraes fundamentais dos direitos do homem, de todas as pocas e continentes, e, ainda, propiciar maior qualificao da resposta judicial, realizando o que Hans Kelsen expressou ser o mais formoso sonho da humanidade; o sonho de justia. 7 Segundo o ministro Luiz Fux, o novo cdigo pode reduzir em at 70% o tempo de tramitao das aes que tratem de temas repetitivos, e em 50% a durao de outras causas. 8 JOBIM, Marco Flix. A responsabilidade civil do Estado em decorrncia da intempestividade processual. in JOBIM, Geraldo; TELLINI, Denise Estrella; JOBIM, Marco Flix. Tempestividade e efetividade processual: novos rumos do processo civil brasileiro Estudos em homenagem Professora Elaine Harzheim Macedo. Caxias do Sul: Plenum, 2010. O autor explica a razo pela qual se deve dar a mudana de paradigma: A fsica chega num estgio atual de contagem do tempo em que est fracionando o segundo em 250 bilionsimos de um bilionsimo de segundo para chegar contagem do que hoje se denomina de attosegundo. Em contrapartida, vivendo-se numa era dessa velocidade, o Poder Judicirio ainda conta seus processos por meses, anos ou dcadas, o que apenas comprova que est na contramo da histria, repercutindo naquele que o procura, que necessita das garantias para ter um processo justo, ou seja, no jurisdicionado. p. 600. 9 O artigo 9 do projeto prova cabal disso onde atesta que no se proferir sentena ou deciso contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgncia ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito, no havendo, pois, pela redao do artigo, qualquer margem para interpretao extensiva em uma situao que mereceria uma deciso sem a oitiva da parte, sendo uma clusula totalmente fechada.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 seguintes membros: Teresa Arruda Alvim Wambier para relatar, Adroaldo Furtado Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Jnior, Jansen Fialho de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro. Assim, sabendo-se que a Comisso tinha por bem trazer novos paradigmas relacionados diminuio do tempo do processo, ela foi escolhida e produziu o anteprojeto. O que se questiona neste momento se ela tinha entre seus membros juristas que j elaboraram obras ou artigos, ou ainda, tinham sua formao de mestrado ou doutorado sobre o tempo do e no processo, assim como, posteriormente, demonstrar que outros tantos juristas voltados a esta rea, que pensaram com muita profundidade a idia da tempestividade processual, ficaram de fora. A qualidade da Comisso de juristas inegvel, conforme se passa a expor com a qualificao de cada um deles, assim como alguns escritos deixados pelos membros ao longo de suas carreiras. A Comisso foi assim composta: Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justia, livre-docente pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 1988, com a defesa da tese: A incapacidade processual do terceiro interveniente, sendo professor titular nesta mesma universidade. Entre os artigos publicados pelo Ministro, encontram-se: A smula vinculante e o Superior Tribunal de Justia; O novo microsistema legislativo das liminares contra o Poder Pblico; O descumprimento das decises judiciais e a criminalizao do Processo Civil; A tutela antecipada nos Tribunais Superiores, entre tantos outros. Entre os livros publicados, pode-se citar o novo processo de execuo o cumprimento da sentena e a execuo extrajudicial; a reforma do processo civil; curso de direito processual civil, entre outros. Tereza Arruda Alwim Wambier mestra (dissertao: das nulidades das sentenas de mrito tpicas no direito, ano de 1985), doutora (tese: o agravo de instrumento do cdigo de processo civil brasileiro, ano de 1990) e livre-docente (tese: omisso judicial e embargos de declarao, ano de 2004) pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, sendo professora assistente doutora desde 1990.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Dentre os artigos publicados pela processualista, poderiam ser citados mais de uma centena, referem-se apenas alguns, como: o novo cdigo de processo civil; interpretao da lei e de precedentes: civil law e commnon Law; tutela diferenciada; a influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao de sentena e de acrdo; hiptese de cabimento dos embargos infringentes; sob a subsistncia das aes cautelares tpicas, e, como livros so lembrados Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria; nulidades do processo e da sentena; os agravos no CPC brasileiro; entre outros. O importante aqui salientar que a jurista escreveu o artigo denominado Sobre a necessidade de cooperao entre os rgos do judicirio para um processo mais clere ainda sobre o prequestionamento, que aborda o tema da celeridade processual. Adroaldo Furtado Fabrcio doutor em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e considerado um dos grandes juristas de nosso tempo. Foi presidente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e dedica-se atualmente a exarar pareceres, palestras e advocacia. Entre os inmeros artigos e livros que so atribudos a autoria do jurista, pode-se citar as seguintes obras: A ao declaratria incidental; Doutrina e prtica do procedimento sumarssimo; Poder Judicirio: flagrantes institucionais; A nova ao consignatria, em preparao e Ensaios de Direito Processual. Benedito Cerezzo Pereira Filho mestre (dissertao: pressupostos tericos para a efetividade material da tutela executiva, ano de 1999) e doutor (tese: repensando o processo de execuo para uma maior efetividade da tutela do crdito pecunirio, ano de 2002), ambas pela Universidade Federal do Paran, sendo atualmente, professor da Universidade de So Paulo. Entre os artigos publicados podem-se citar: O poder do juiz: ontem e hoje; tutela antecipada: concesso de ofcio?; a natureza mandamental na execuo por soma; procedimento monitrio e sua executoriedade entre outros. Bruno Dantas mestre (dissertao: da repercusso geral: investigao sobre os aspectos processuais civis do instituto e a mudana do perfil imposta por seu advento ao Recurso Extraordinrio brasileiro, ano de 2007), e atualmente doutorando em direito e consultor-geral legislativo do Senado Federal.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Entre os artigos publicados tem-se: Smula vinculante: o STF entre a funo uniformizadora e o reclamo por legitimao democrtica; na contramo das reformas processuais: crtica ao novo pargrafo nico do art. 527 do CPC, com a redao dada pela Lei n 11.187, de 2005; a reforma processual comeou na contramo, e como obra a repercusso geral: perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado questes processuais. Elpdio Donizetti Nunes possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (1984) e mestrado Direito Processual tambm pela PUC - Minas (2002). Atualmente desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Entre suas principais obras se destacam: embargos execuo para a entrega de coisa: prazo e segurana do juzo; impugnar ou embargar? Os novos meios de oposio pelo devedor ao procedimento executivo introduzidos pela Lei n 11.232/2005; inovaes tecnolgicas a servio do credor: aspectos da penhora por meio eletrnico Lei 11.382/2006, entre outros artigos e curso didtico de direito processual civil, j em sua 13 edio, como exemplo de obra jurdica, no se esgotando a os escritos do jurista. Humberto Theodoro Jr doutor (tese: a execuo de sentena e o devido processo legal, ano de 1987), pela Universidade Federal de Minas Gerais, na qual professor. No h como resumir as dezenas de publicaes em artigos, obras e pareceres, razo pela qual se cita apenas seu festejado curso de processo civil brasileiro que j ultrapassou a 50 edio em alguns de seus volumes, assim como um artigo especfico sobre a matria denominado Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional: insuficincia da reforma das leis processuais. Jansen Fialho de Almeida foi advogado durante oito anos antes de ingressar na magistratura e professor de diversos cursos jurdicos. Autor de diversos artigos jurdicos. Jos Miguel Garcia Medina: mestre (dissertao: o prequestionamento no contexto dos recursos extraordinrio e especial, ano de 1987), doutorado (tese: sobre os princpios fundamentais da tutela jurisdicional executiva) e ps -doutorado pela

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Universidade de Sevilha em 2009, professor da Universidade Paranaense UNIPAR. (orientao mestrado e doutorado Teresa Arruda Alvim Wambier). Entre os artigos escritos podem ser destacados: a sentena declaratria como ttulo executivo consideraes sobre o art. 475-N, I, do CPC; ao civil pblica improbidade administrativa possibilidade de indeferimento da petio inicial ante a ausncia de ato de improbidade inteligncia do art. 8 e 11 da Lei 8.429/1992 c/c art. 295 do CPC; sobre o processamento dos recursos extraordinrio e especial luz da Lei 10.352/2001 entre outros e como livros a coleo processo civil moderno; o prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial; execuo civil teoria geral: princpios fundamentais, entre tantos outros que poderiam ser citados. Marcus Vinicius Furtado Coelho graduou-se em Direito pela Universidade Federal do Piau, ps-graduado em Direito Processual, pela Universidade Federal de Santa Catarina, em Direito Fiscal e Tributrio, pelo Instituto de Ensino Jurdico. Doutorando em Direito Processual pela Universidade de Salamanca na Espanha (Tese: casos de casacin de mandato del gobernador en Brasil por la corrupcin electoral). professor de diversas instituies. Entre suas principais obras destacam-se a inviolabilidade do direito de defesa; direito eleitoral e processo eleitoral; eleies: abuso de poder instrumentos processuais; processo civil reformado, entre outras obras jurdicas. Paulo Cesar Pinheiro Carneiro graduado, livre-docente e doutor em Direito pela Universidade do Rio de Janeiro, com ambas as teses relacionadas teoria geral do processo, professor titular de Teoria Geral do Processo nesta mesma universidade, advogado. Entre os artigos publicados podem-se citar desconsiderao da coisa julgada: sentena inconstitucional; a tica e os personagens do processo; ao civil pblica: instrumento para o controle das clusulas contratuais abusivas, entre outros e livros: acesso justia: juizados especiais e ao civil pblica: uma nova sistematizao da teoria geral do processo; a atuao do Ministrio Pblico na rea cvel; o Ministrio pblico no processo civil e penal, entre outros. Acima foi analisado o currculo de cada um dos integrantes da Comisso, sendo que, na grande maioria dos casos a pesquisa foi baseada no Lattes de cada um, documento este alimentado pelo prprio autor, o que demonstra que nenhum deles tinha 122

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 escrito obra ou formao de ps-graduao direcionada s ilaes do tempo do e no processo, salvo raras excees onde houve a produo de artigos jurdicos. Diante disso, apesar de os referidos serem efetivamente grandes juristas e pensadores do processo civil brasileiro, ao hastearem o tema da tempestividade processual, no seria de melhor alvitre que outros juristas fossem convidados a uma participao mais efetiva na elaborao do Projeto, outros que, h muito tempo, dedicam-se ao tema da tempestividade do processo? O que parece ter ocorrido foi a concentrao da maior parte da Comisso dentro da escola paulista de processo civil10, quando poderia ter mesclado seus membros entre outras, como a gacha, a mineira, a paranaense, a baiana, para que, por meio do dilogo, se chegasse a concluses mais especficas acerca do tempo e da efetividade do processo.

2.2. Juristas que j dedicaram estudos sobre a temtica do tempo no e do processo: quem ficou de fora?

A Comisso de juristas nomeada para a elaborao do Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, conforme acima analisado, tem uma qualificao considervel, quer seja pela titulao, experincia de vida ou da prpria produtividade intelectual de cada um de seus membros.
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PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Histria do direito processual brasileiro: das origens Lusas escola crtica do processo. So Paulo: Manole, 2002. Assim refere o aut or sobre a escola paulista: A Escola Paulista formou-se a partir dos jovens processualistas da dcada de 40 do sculo XX, com os trabalhos de Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques, discpulos diretos de Liebman. A respeito do primeiro, por ocasio de ser autor do Projeto do Cdigo de Processo Civil, ficou clara sua influncia em Liebman, quando adotou-se a teoria ecltica da ao, acolhendo-se as condies gerais da ao (legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido), conforme proclama o artigo 267, VI, do CPC. Em seguida vieram outros processualistas de imenso calibre, filiados escola que j no mais se limitavam ao Estado de So Paulo, como Moacyr Amaral dos Santos, Lus Eullio de Bueno Vidigal, Celso Agrcola Barbi, Arruda Alvim, Teresa Arruda Alvim, Alcides de Mendona Lima, Egas Dirceu Moniz Arago, Galeno Lacerda, Hlio Tornaghi, Fernando da Costa Tourinho Filho e Romeu Pires de campos Barros. Tambm os processualistas trabalhistas no escaparam ascendncia da escola, como Antnio Lamarca, Coquijo Costa, Wagner Giglio, Amauri Mascaro Nascimento e Wilson de Souza Campos Batalha. E continua o autor: Variantes do pensamento paulista se manifestaram nos estudos de Jos Joaquim Calmon de Passos, Ovdio A. Baptista da Silva, Adroaldo Furtado Fabrcio e Donaldo Armelin. Em continuidade: Modernamente, percebe-se que a Escola Paulista apresenta uma nova tendncia, a instrumental, que se apresenta ao lado da tendncia tcnica, ainda vinculada com as origens da escola. A tendncia instrumental, que especula as reformulaes do processo por escopos polticos, sociais e jurdicos, tem entre seus integrantes nomes de escol, como Cndido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, ambos vinculados Universidade de So Paulo. E finaliza: A nova gerao escola abrange os estudos realizados por Teresa Alvim Wambier, Flvio Luiz Yarshell, Kazuo Watanabe, Celso Neves, Vicente Grecco Filho, Antnio Carlos Marcato, Jos Carlos Barbosa Moreira, entre outros. p. 356.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Contudo, em que pese tamanha qualificao, em nenhum deles encontrou-se um estudo aprofundando das conseqncias do tempo no processo. A Comisso poderia ter se valido de outros tantos processualistas que dedicaram parte de sua vida acadmica preocupao com a tempestividade do processo. E mais, no so poucos aqueles que j dedicaram estudos acerca das inferncias do tempo no e do processo. Teses, dissertaes, livros e artigos j foram escritos, demonstrando uma real preocupao relacionada ao tempo, conforme se passa a relatar. Inicialmente fala-se em Samuel Miranda Arruda que possui graduao em Direito pela Universidade de Fortaleza (1994), mestrado em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Cear (1999) e doutorado em Direito pela Universidade de Coimbra (2005). A tese de doutoramento de Samuel denomina-se O direito fundamental ao processo em tempo razovel: fundamentos e contedo. Uma anlise luz do constitucionalismo luso-brasileiro que teve como orientador o professor portugus da Universidade de Coimbra Jos Carlos Vieira de Andrade, tese que virou obra de importante relevncia para o estudo do tempo do processo com diversos conceitos e idias acerca da temtica. Paulo Hoffman outro nome que poderia ter sido lembrado para fazer parte da Comisso. Possui especializao pela Universit Degli Studi di Milano, com a monografia La riparazione consequente alla irregionevole durata del processo La Legge Pinto Uma prospettiva Brasiliana, mestrado pela Universidade Catlica de So Paulo com a dissertao o direito razovel durao do processo e o doutorado pela mesma universidade com a tese saneador compartilhado. Cristiano Otavio Paixo Araujo Pinto formado em direito pelo Centro Universitrio de Braslia, mestre pela Universidade Federal de Santa Catarina com a dissertao a dimenso temporal do direito um estudo a partir da teoria da sociedade moderna de Niklas Luhmann; doutor em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais e ps-doutor pela Scuola Normale Superiori Di Pisa. Sua dissertao foi publicada em 2002 com o ttulo modernidade, tempo e direito e se trata de um dos estudos mais importantes sobre a matria. Talvez um dos grandes nomes do Processo Civil contemporneo e um dos juristas mais preocupados com as ilaes do tempo no processo seja Luiz Guilherme 124

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Marinoni, por meio dos seus estudos direcionados s tutelas de urgncia, com centenas de artigos e obras que poderiam ser citadas, alm de mestre pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (dissertao: tutela cautelar e tutela antecipatria), doutor pela mesma universidade (tese: acesso justia e os institutos fundamentais do processo) e dois ps-doutorados, o primeiro pela Universit degli Studi di Milano e o segundo pela Columbia University School of Law. Outro grande nome a ser chamado para a Comisso seria o de Jos Rogrio Cruz e Tucci que dedica grandes escritos sobre o tempo no e do processo e tem uma obra de peso sobre a matria denominada tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal), j esgotada. mestre pela Universidade de So Paulo (dissertao: da suplicatio ao agravo ordinrio: contribuio para a histria dos recursos cveis), doutor pela Universit di Roma (tese: Lordinamento giuziario e Le impugnzioni nella legislazione di Constantino Il Grande (306-337 d.C.) (profilo storico)) e livre-docente pela Universidade de So Paulo (tese: a motivao da sentena no processo civil). Entre outros autores que dedicaram suas teses e dissertaes ao tempo do processo esto: Srgio Massaru Takoi (dissertao: o princpio constitucional da durao razovel do processo (art. 5 LXXVIII da CF/88) e sua aplicao no direito processual Civil), mestrado em Direito da FADISP; Luiz Antnio dos Santos Bezerra (tese: tempo, direito e processo bases filosficas e polticas para as tutelas de urgncia), programa de doutorado da Universidade Federal do Paran; Adriana Grandinetti Viana (dissertao: a razovel durao do processo como mecanismo de desenvolvimento social), programa de ps-graduao da Pontifcia Universidade catlica do Paran; Rafael Fernandes Esteves (dissertao: o direito fundamental razovel durao do processo e os mecanismos processuais garantidores de sua eficcia aps a emenda constitucional n 45/2004), pelo programa de ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Maringela Guerreiro Milhoranza (dissertao: as reformas do cdigo de processo civil e o direito intertemporal: relaes entre tempo e direito (Lei n 8.455/1992 at a Lei n 11.341/2006), pelo mesmo programa.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Poderiam ter sido convocados aqueles que apenas, de alguma forma, pensaram a tempestividade do processo e escreveram obras sobre o tema, sendo eles: Flvio Beal11, Fabiana Rodrigues Silveira12, Ricardo Quass Duarte13, Carlos Henrique Ramos14, Frederico Augusto Leopoldino Koehler15, Andr Luiz Nicolitt16, Ivan de Oliveira Silva17 e Fabiana Marion Spengler18. Tambm restaram de fora alguns profissionais do direito que se valeram de artigos jurdicos para melhor compreender o tema, como: Araken de Assis com o artigo durao razovel do processo e reformas da lei processual civil; Gisele Mazzoni Welsch com o artigo a razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII da CF/88) como garantia constitucional; Paulo Caliendo com o artigo durao razovel do processo em matria tributria; Cludia Marlise da Silva Alberton com o artigo O princpio da durao razovel do processo sob o enfoque da jurisdio, do tempo e do processo; Jos Carlos Barbosa Moreira com o artigo A durao razovel do processo: alguns dados comparativos; Andrea Nrriman Cezne com o artigo celeridade, prazo razovel e efetivao do direito tutela jurisdicional: o caso dos juizados especiais federais; Mirna Cianci com o artigo A razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao; Simone Rodrigues Ferreira com o artigo A efetividade do direito fundamental razovel durao do processo; Elaine Harzheim Macedo com os artigos Processo efetivo e tempestivo: reformas processuais ou o novo paradigma da jurisdio? e o outro em co-autoria com Marco Flix Jobim denominado de Aes coletivas X aes individuais: uma questo de efetividade e tempestividade processual conforme a Constituio Federal; Francisco Peanha Marins com o artigo Morosidade do judicirio; Rodrigo Mazzei com o artigo Aspectos panormicos do tempo na realizao do direito; Eduardo Von Muhlen e Gustavo Masina com o artigo O princpio da durao razovel do processo; Jos Renato Nalini com o artigo
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BEAL, Flvio. Morosidade da Justia = impunidade + injustia . Florianpolis: OAB/SC, 2006. SILVEIRA, Fabiana Rodrigues. A morosidade no poder judicirio e seus reflexos econmicos. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2007. 13 DUARTE, Ricardo Quass. O tempo inimigo no processo civil brasileiro. So Paulo: LTr, 2009. 14 RAMOS, Carlos Henrique. Processo civil e o princpio da durao razovel do processo . Curitiba: Juru, 2008. 15 KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. A durao razovel do processo. Bahia: JusPODIVM, 2009. 16 NICOLITT, Andr Luiz. A durao razovel do processo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. 17 SILVA, Ivan de Oliveira. A morosidade processual e a responsabilidade civil do Estado . So Paulo: Pillares, 2004. 18 SPENGLER, Fabiana Marion. Tempo, direito e constituio: reflexos na prestao jurisdicional do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Durao razovel do processo e a dignidade da pessoa humana; Ademar Nitschke Jnior e Ana Paula Pavelski com o artigo Razovel durao do processo e responsabilidade do Estado; Antnio de Pdua Notariano Jnior com o artigo Garantia da razovel durao do processo; M. B. Patto, com o artigo Aspectos da dimenso temporal do processo civil; Marcelo Terra Reis, com o artigo tempestividade da prestao jurisdicional como direito fundamental; Francisco Rosito com o artigo O princpio da durao razovel do processo sob a perspectiva axiolgica; Adriane Medianeira Toaldo com o artigo A razovel durao do processo frente efetividade e a celeridade da tutela jurisdicional; Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini com os artigos A dignidade da pessoa humana e o prazo razovel do processo: a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestao jurisdicional e O prazo razovel para a durao dos processos e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestao jurisdicional, entre outros que poderiam ser citados. Ainda poderia a comisso ter uma forma de melhor ouvir processualistas consagrados em nosso meio acadmico cujas obras levam a pensar as inferncias do tempo no processo, podendo-se citar Jos Maria Rosa Tesheiner com seus estudos sobre aes coletivas, Hermes Zanetti Jnior que estudou profundamente o processo constitucional, Athos Gusmo Carneiro com seus escritos sobre antecipao de tutela, Teori Albino Zavascki com seus estudos sobre antecipao de tutela e sobre processos coletivos, Darci Guimares Riberito com suas idias sobre a audincia preliminar e seu profundo estudo sobre efetividade do processo, Jaqueline Mielke Silva com sua tese de doutoramento onde discorre sobre tempo, assim como seus estudos acerca das tutelas de urgncia, Daniel Mitidiero com seu aprofundado estudo sobre a colaborao no processo, Guilherme Rizzo Amaral que estudos as multas processuais, Humberto Dalla Bernadinha de Pinho com os modos alternativos de resoluo de conflitos, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira com sua premiada tese sobre o formalismo no processo civil brasileiro, Fredie Didier Jr com as idias sobre boa-f no processo, Jlio Cesar Goulart Lanes com o estudo aprofundado sobre audincias, entre tantos outros que poderiam ser lembrados cujas obras auxiliariam na elaborao de um Projeto mais preocupado com o tempo do e no processo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Ao invs disso, preferiu a Comisso a elaborao de diversas audincias pblicas nas quais processualistas de renome tinham pouco mais de 5 minutos para expor, publicamente, suas idias em relao ao anteprojeto elaborado19 ou remeter suas idias por meio de um site criado para tal fim, demonstrando um total desacerto nesta forma de tentativa de criao de uma rede para o aprimoramento do Projeto20. Essa pressa na realizao das audincias ou at mesmo das propostas pelo site se justifica at mesmo pelo exguo prazo concedido pelo Senado Federal para elaborao do ento anteprojeto que foi de apenas 180 dias21. O que se pode criticar neste exguo prazo que a prpria Comisso, ao saber do espao de tempo adotado, poderia ter negado a incumbncia da elaborao pelo simples fato de um documento to importante no conseguiria alcanar perto de um modelo
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MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Assim foram as audincias pblicas: antes da entrega do Anteprojeto ao Senado Federal, a Comisso divulgou seus estudos iniciais contendo proposies temticas sobre as quais gravitariam as discusses a seu respeito. A partir delas, realizaram-se oito audincias pblicas a fim de que se pudesse ouvir a sociedade civil sobre as questes levantadas. Estas tiveram lugar em Belo Horizonte, Minas Gerais (26.02.2010), Fortaleza, Cear (05.03.2010), Rio de Janeiro (11.03.2010), Braslia, Distrito Federal (18.03.2010), So Paulo (26.03.2010), Manaus, Amazonas (09.04.2010), Porto Alegre (15.04.2010) e Curitiba (16.04.2010). p. 63. 20 Apesar de o prprio Senador Jos Sarney demonstrar satisfao no meio escolhido ao afirmar: Preparado com grande transparncia e da maneira mais participativa possvel com a realizao das audincias pblicas nas cinco regies de nosso Pas o trabalho que a Comisso de Juristas nos apresenta ser agora submetido aos ritos do processo legislativo. Tambm manifesta esse entendimento o Ministro Dias Toffoli ao afirmar: As proposies da Comisso de Juristas passaro pelo exame inicial dos Senadores e, depois, dos Deputados Federais, sob o influxo de sugestes da advocacia, da magistratura, do Ministrio pblico, dos cientistas e professores do Direito e de todas as foras sociais interessadas na modernizao da legislao processual e no progresso do pas. Seja por meio das emendas parlamentares ou pela sugesto direta em audincias pblicas, essas instituies ou demais foras polticas da sociedade influenciaro legitimamente o processo parlamentar. GUEDES, Jefferson Cars; DALLALBA, Felipe Camilo; AZEM, Guilherme Beux Nassif; BATISTA, Liliane Maria Busato. Novo Cdigo de Processo Civil: comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 9. 21 ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Um novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil: anlise Terica e prtica da proposta apresentada ao Senado Federal. 2. Tiragem. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. Tal fato foi ressaltado pelos autores ao afirmarem: O art. 1 do Ato n 379, de 30 de setembro de 2009, que instituiu a Comisso de Juristas para a elaborao do Anteprojeto do CPC, fixou o prazo de cento e oitenta dias para a sua finalizao, sendo que o art. 3 do mesmo ato estabeleceu: o prazo para a concluso dos trabalhos ser contado a partir de 1 de novembro de 2009. Complementam: Como se nota, um prazo muito curto para a elaborao de um Cdigo de processo Civil diante das complexidades sociais atuais. Certamente a Comisso deve ter trabalhado muito para a concluso dos trabalhos no perodo estabelecido. E finalizam: Todavia, verifica -se que impossvel construir uma proposta inovadora no referido prazo. Como afirmado anteriormente, faltaram anlises estatsticas, estudos de fatos e prognoses para se aferir os provveis impactos da nova proposta de Cdigo na sociedade, em especial na jurisprudncia. Esses estudos so fundamentais, pois, em um Estado Democrtico de Direito, a criao de um novo modelo normativo, como um Cdigo, e at mesmo de uma pequena legislao em geral, no deve prescindir do planejamento devido e da anlise dos dados reais sobre o funcionamento do sistema atual e dos possveis impactos positivos ou negativos do novo modelo normativo na sociedade em geral e na Justia em especfico. P. 143 -144.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 perfeito sem ouvir, um a um, os diversos processualistas de peso existentes em nosso pas.

2.3. O desconhecimento das relaes entre tempo e processo

Conforme acima relatado, defende-se que a Comisso escolhida para a elaborao do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, em que pese excepcional qualificao de seus membros, no era a que melhor espelhava o momento atual de quebra de paradigmas pela insero no ordenamento jurdico da regulamentao infraconstitucional do direito fundamental durao razovel do processo. A noo de tempo mudou. Gary Stix recentemente alertou que o tempo, no sculo XXI, tornou-se o equivalente do que foram os combustveis fsseis e os metais preciosos em outras pocas22, ou seja, o tempo o vetor da vida e vale muito para aquele que no o tem hoje em dia23. A partir desse novo paradigma, dever-se-ia pensar um Projeto de Cdigo de Processo Civil brasileiro que realmente levasse em considerao o fato de o tempo ser a moeda da vida do ser humano. Ao dar-se conta disso, naturalmente, seriam retirados do ordenamento jurdico conceitos j obsoletos de garantias processuais que concedem aos devedores direitos absolutos, deixando de lado

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STIX, Gary. Tempo real. Scientific American, So Paulo: Ediouro, ed. 21, 2007 ., p. 7. A passagem completa do texto refere: H mais de 200 anos Benjamin Franklin criou a famosa frase comparando a passagem de minutos e segundos aos xelins e libras. O novo milnio e as dcadas que o antecederam terminaram por dar s palavras de Franklin seu verdadeiro significado. O tempo, no sculo XXI, tornouse o equivalente do que foram os combustveis fsseis e os metais preciosos em outras pocas. Constantemente medida e valorada, essa matria-prima vital continua a fomentar o crescimento de economias construdas com base em terabytes e gigabits por segundo. 23 ZIMBARDO, Philip; BOYD, John. O paradoxo do tempo: voc vive preso ao passado, viciado no presente ou refm do futuro? Traduo de Saulo Adriano. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, p. 16. Os autores, aps analisarem mais de 15 mil questionrios realizados em pesquisa pelo mundo, conferem ao tempo o maior bem da vida. Dizem: O tempo nosso bem mais valioso. Na economia clssica, quanto mais escasso for um recurso, maior ser a quantidade de usos que se pode fazer dele e maior ser o seu valor. O ouro, por exemplo, no tem nenhum valor intrnseco e no passa de um metal amarelo. Entretanto, os veios de ouro so raros no planeta, e esse metal tem muitas aplicaes. Primeiramente o ouro era usado na confeco de jias, e mais recentemente passou a ser usado como condutor em componentes eletrnicos. A relao entre escassez e valor bem conhecida, e por isso o preo exorbitante do ouro no nenhuma surpresa. E continuam: A maioria das coisas que podem ser possudas diamantes, ouro, notas de 100 dlares consegue ser reposta. Novas reservas de ouro e diamante so descobertas, e novas notas so impressas. O mesmo no acontece com o tempo. No h nada que qualquer um de ns possa fazer nesta vida para acrescentar um momento a mais no tempo, e nada permitir que possamos reaver o tempo mal-empregado. Quando o tempo passa, se vai para sempre. Ento, embora Benjamin Franklin estivesse certo a respeito de muitas coisas, ele errou ao dizer que tempo dinheiro. Na verdade o tempo nosso recurso mais escasso muito mais valioso do que o dinheiro.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 princpios hoje mais importantes como o direito fundamental a tempestividade do processo. Apenas para exemplificar com uma situao concreta do Projeto, tem-se que a grande norma inserida em parte geral sobre a tempestividade do processo aquela do artigo 4, na qual afirma que as partes tm direito a obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa, ou seja, o Estado, por meio de seu Poder Judicirio, dever garantir ao jurisdicionado a durao razovel do processo tanto no conhecimento, como na fase de cumprimento de sentena ou no processo de execuo. Analisando a redao do art. 4, nota-se que existe uma diminuio da abstrao do direito fundamental durao razovel do processo inserta no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal que declara que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. O princpio altamente genrico do inciso LXXVIII agora apenas se comprime para informar ao jurisdicionado que a durao razovel do processo no significa ter o direito a uma sentena em tempo hbil, mas que tambm tem a parte o direito de satisfaz-la num tempo razovel. Pois bem, ser possvel o Estado, por intermdio do Poder Judicirio, garantir um direito de satisfatividade da sentena? Por evidente que a resposta no sentido negativo. No h como o Poder Judicirio garantir o tempo de durao razovel do processo em uma execuo de ttulo extrajudicial, ou na fase de cumprimento de uma sentena condenatria, se a parte contrria no tem bens, por exemplo. O artigo cria uma iluso ao jurisdicionado que no pode ser concretizada. Da forma como pensado o artigo 4, ter-se- quem defenda no futuro que o Estado dever garantir o valor envolvido em juzo caso a parte no tenha condies de faz-lo, tipo uma responsabilidade subsidiria deste, tendo em vista que o artigo regulamenta um direito fundamental de primeira dimenso, o que, por certo, no foi inteno da Comisso. O que deveria ter sido feito, por exemplo, era se basear no Cdigo de Processo Civil portugus que logo em seu artigo 2 refere que a proteo jurdica atravs dos 130

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 tribunais implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar. Ora, nisso que deveria ter-se fixado a Comisso, ou seja, garantir ao jurisdicionado, no mnimo, uma sentena transitada em julgado num tempo razovel, e deixado para a fase de cumprimento de sentena ou no processo de execuo, por exemplo, o espao para a celeridade processual, o que parece ainda confundir juristas, como se ambas tratassem do mesmo princpio, e no institutos totalmente diversos. Assim, num primeiro momento, garante-se, por uma sentena com fora de coisa julgada, o tempo razovel do processo para, num segundo momento, garantir ao jurisdicionado a celeridade das etapas do processo, para que ele possa ento e frise-se, apenas tentar a efetividade da sentena, pois esta pode depender de patrimnio da parte, o que foge alada do Estado. Isso se deu pela simples razo de na Comisso no ter um jurista com formao voltada ao estudo do tempo do e no processo, o que seria altamente proveitoso para a elaborao de to importante documento que poder conduzir a vida processual do jurisdicionado em tempo breve.

Consideraes finais

Tratou o presente escrito de mostrar: 1 - Os membros integrantes da Comisso nomeada para a elaborao do projeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro tm uma qualificao extraordinria. 2 - Em que pese a qualificao de cada um dos componentes, outros tantos, com maior tradio no pensar o direito fundamental durao razovel do processo, poderiam ter sido convocados para tarefa de tamanha importncia. 3 - A inconscincia das relaes entre tempo e processo fez com que a Comisso no conseguisse quebrar um paradigma j centenrio, arraigado nas garantias do contraditrio e da ampla defesa, no tendo o tempo, estandarte primordial levantado pela Comisso, conseguido um lugar de maior prestgio no Projeto, tendo em vista que ainda muito pouco entendidas as questes do tempo do e no processo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 4 Relacionado questo da tempestividade processual h um problema logo no incio do Projeto, que poder produzir uma iluso jurdica, ao afirmar que o jurisdicionado tem o direito a que seu processo seja efetivado num tempo razovel, uma promessa prt--porter totalmente incumprvel, salvo se o Estado for responsabilizado subsidiariamente. 5 Dever ser tratada com maior cuidado a diferena entre tempestividade processual e celeridade processual, ambos princpios processuais constitucionais elencados no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal, mas com contedos totalmente diversos. 6 O prazo para elaborao de um documento como um Cdigo de Processo Civil, que reger a atividade processual caso for aceito seu contedo pelo Congresso Nacional, nunca poderia ter sido to exguo, o que dificultou um pensamento mais reflexivo de toda a comunidade jurdica, inclusive da prpria Comisso nomeada que, apenas pelo fato do curto espao temporal, deveria ter negado sua elaborao.

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FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL

Trcia Navarro Xavier Cabral Doutoranda em Direito Processual pela UERJ Mestre em Direito Prcessual pela UFES. Juza de Direito no Estado do Esprito Santo

RESUMO: O presente estudo aborda o fenmeno da flexibilizao procedimental, novidade que vem prevista no Projeto do CPC. Essa tcnica processual permite que os atos e procedimentos sejam ajustados s peculiaridades da causa, proporcionando uma entrega mais eficiente da tutela jurisdicional. No h como se prever como ser a aceitao e a prtica da variao procedimental, at porque mais do que uma mudana legislativa necessita-se de uma mudana de mentalidade. Assim, resta aguardar a aplicao do instituto pelos operadores do direito e verificar se o nosso ordenamento comporta tamanha disponibilidade das formas processuais. Palavras-chave: flexibilizao procedimento mudana legislao mentalidade. Abstract: The present study is about the phenomenon of the procedural flexibility, news that is insert in the Civil Procedure Code project. This procedural technique permits that acts and procedurals get adjust on the cause peculiarity, provide a more efficient judicial tutelage. It does not know how to foresee the way it is going to be the acceptance and the practice of the procedural variation, because more than a legislative change it will need a mentality change. Then, remain wait for the institute application from the law operators and see if our legal system admit such a procedure form availability. Keywords: flexibility procedure change - law mentality. Sumrio: 1. Introduo - 2. Flexibilizao procedimental - 3. Flexibilizao do procedimento no Brasil 4. Variao procedimental no direito estrangeiro 5. Espcies de flexibilizao procedimental 6. Flexibilizao procedimental no Projeto do CPC brasileiro 7. Concluso 8. Referncias bibliogrficas.

1. Introduo

A multiplicao das relaes sociais e a diversidade dos conflitos fazem com que o direito tenha de estar sempre atento sua capacidade de prever a situao ftica, mas, tambm, de solucionar a eventual controvrsia estabelecida na sociedade. Esse 135

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dinamismo da vida e dos relacionamentos afeta a todos os ramos do direito, sendo que com o direito processual no poderia ser diferente. Com isso, as tcnicas processuais vm passando por importantes aprimoramentos normativos, doutrinrios e

jurisprudenciais, visando alcanar a adequada e justa prestao da tutela jurisdicional. Nessa transformao processual, dois valores so constantemente confrontados para fins de se identificar o que mais se ajusta com a finalidade do processo: a segurana jurdica e a efetividade. A segurana jurdica responsvel pela previsibilidade necessria s relaes processuais e garantia do devido processo legal. J a efetividade confere celeridade prestao jurisdicional e otimiza as formalidades procedimentais. Ambos os parmetros valorativos - segurana jurdica e efetividade - possuem relevncia e demandam cuidados quando da apreciao, mas, inegavelmente, a efetividade vem se destacando no cenrio das alteraes processuais, como forma de se atingir de modo mais eficaz no exerccio da jurisdio. O prestgio efetividade deve-se a vrios fatores, que vo desde uma justificativa axiolgica, em que se prima por mecanismos capazes de assegurar resultados satisfatrios, por meio de tcnicas processuais comprometidas com o escopo do processo, at a pragmtica, que leva em considerao a atual estrutura judiciria e as tentativas de melhor-la. Trata-se, na verdade, do desdobramento das alteraes ideolgicas sofridas no nosso Estado Democrtico de Direito e seus reflexos no campo do processo. Esse novo modelo de Estado fez com que vrios institutos processuais precisassem ser revisitados e reavaliados, para se adaptarem s exigncias e s necessidades que hoje esto presentes na disciplina processual. Nesse contexto surge a ideia de flexibilizao do procedimento, como uma alternativa para as tcnicas processuais que eventualmente sejam inapropriadas diante da relao jurdica apresentada. Como tal mecanismo, em tese, retira a previsibilidade inerente segurana jurdica e supostamente fere as garantias constitucionais do devido processo legal, h de se verificar a forma e as consequncias resultantes da utilizao das variaes

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 procedimentais destinadas prestao adequada da tutela jurisdicional de acordo com os escopos da jurisdio.1 Assim, o presente estudo aborda as consequncias processuais decorrentes da flexibilizao procedimental, sendo este fenmeno fruto da evoluo dos parmetros constitucionais e processuais, visando atingir o verdadeiro escopo do direito processual contemporneo.

2.Flexibilizao procedimental

Atualmente, o aparato normativo processual apresenta-se como um conjunto de procedimentos relativamente rgidos, em que se confere pouca margem de disposio da sequncia dos atos e das formas processuais. Trata-se do sistema da legalidade das formas em contraposio ao sistema da liberdade das formas2 procedimentais3. Isso porque, no ordenamento jurdico brasileiro, que segue o modelo da civil law, a forma encontra uma expresso diferenciada, na medida em que responsvel por conferir ordem social por meio do regramento das condutas humanas. Alm disso, a forma garante a previsibilidade legislativa, estabelecendo hipteses abstratas e gerais que conduzem as relaes sociais, de modo impessoal. Por fim, a importncia da forma est em evitar os arbtrios e preferncias dos agentes pblicos frente aos particulares, assegurando a necessria isonomia de tratamento entre todos os envolvidos na relao jurdica processual4.
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Nessa viso do direito processual, em que a preocupao fundamental com os resultados a serem produzidos de maneira eficaz e efetiva no plano material, assume enorme importncia o princpio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da causa, tambm denominado de princpio da elasticidade processual. Trata-se da concepo de um modelo procedimental flexvel, passvel de adaptao s circunstncias apresentadas pela relao substancial. No se admite mais o procedimento nico, rgido, sem possibilidade de adequao s exigncias do caso concreto. Muitas vezes a maior ou menor complexidade do litgio exige sejam tomadas providncias diferentes, a fim de se obter o resultado do processo. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 68-69). 2 Apesar da liberdade das formas e do progressivo abandono do formalismo, por todos defendidos, no h ato sem forma, porque a forma que introduz o ato no processo. (GRECO, Leonardo. O processo de execuo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. v. 1. p. 257). 3 Gajardoni assevera que no h sistemas puros, mas apenas tendentes rigidez (como o nosso). Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. So Paulo: Atlas, 2008. (Coleo Atlas de Processo Civil/ coordenao Carlos Alberto Carmona). p. 79-80. 4 Nas palavras de Antnio Cabral: Alm de proporcio nar ordem, previsibilidade e eficincia, a forma um freio legislativo aos impulsos humanos. Atravs do regramento legal, a vontade coletiva se impe aos mpetos dos litigantes e do juiz, num potente mecanismo de conteno de arbitrariedades. Especialmente

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Contudo, aps o reconhecimento da autonomia do direito processual frente ao direito substancial, houve um momento de apego excessivo s formas, tornando-as um fim em si mesmo e deformando os escopos do processo5. O processo ento passou a ser refm de suas prprias armadilhas e retirou de seu foco a finalidade para a qual foi concebida, que de servir ao direito material e proporcionar uma efetiva e adequada entrega da prestao jurisdicional.6 Com isso, a segurana jurdica que autorizava e justificava um procedimento mais esttico passou a ser questionada para dar ensejo a solues mais cleres e eficazes.7 Desse modo, a segurana jurdica sai de uma anlise de meio e fim para uma anlise apenas finalstica. Nesse passo repensa-se o emprego da rigidez das formas como um meio de se atingir uma tutela jurisdicional adequada, admitindo-se seja disponibilizado um procedimento menos previsvel e que sejam desconsiderados alguns vcios processuais por no terem o condo de abalar a segurana da tcnica utilizada e que, ao mesmo tempo, seja assegurado o comprometimento com o resultado jurisdicional desejado8.
num Estado de Direito, que aquele em que impera o rule of law, no pode o poder estatal, exercido por meio de agentes pblicos, permitir que as preferncias e vontades pessoais prevaleam sobre as prescries normativas. Formalidades legais talvez sejam o modo mais seguro de evitar-se o arbtrio dos julgadores. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 9. 5 A forma, no processo civil, est diretamente ligada idia de organizao e de previsibilidade do procedimento, bem como de controle contra o arbtrio do Estado e at como fator de equilbrio entre as partes (aspectos positivos de sua utilizao). No por outro motivo que se costuma afirmar que o processo eminentemente formal, no sentido de penhor da legalidade e segurana das partes. Quando, porm, utilizada em excesso, a forma pode levar ao formalismo, transformando-se em um mal, na medida em que pode at impedir a consecuo das finalidades do processo. (AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. Fungibilidade dos meios. So Paulo: Atlas, 2008. (Coleo Atlas de Processo Civil)). p. 14. 6 Pode-se dizer, pois, que o direito processual cincia que tem por escopo a construo de um mtodo adequado verificao sobre a existncia de um direito afirmado, para conferir tutela jurisdicional quelas situaes da vida efetivamente amparadas pelo ordenamento material. Trata-se de viso do direito processual preocupada com seus resultados e com a aptido do instrumento para alcanar seus fins. (BEDAQUE, 1995, p. 14). 7 A conscincia de que as exigncias formais do processo no passam de tcnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due process of law), manda que elas no sejam tratadas como fins em si mesmas, seno como instrumentos a servio de um fim [...]. (JARDIM, Augusto Tanger. Das nulidades processuais. Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Augusto%20Tanger%20Jardim%20-formatado.pdf. Acesso em: 01 jan. 2008. p. 10). 8 Da por que a absoluta rigidez formal regra estril e que dissipa os fins do processo, que o de oferecer em cada caso, processado individualmente e conforme suas particularidades, a tutela mais justa. A preocupao do processo h de se ater aos resultados, e no com as formas preestabelecidas e engessadas com o passar dos sculos. No se nega que certo rigor formal a es pinha dorsal do processo, e que seria impensvel o processo sem determinada ordem de atos e paralela distribuio de poderes entre os sujeitos. O que no parece certo vincular a fonte de emisso destas regras exclusivamente norma cogente, ou estabelecer que s assim h previsibilidade, conseqentemente

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Registre-se, aqui, o importante papel da jurisprudncia9, que atravs de inovaes corajosas, possibilitou que em muitos casos a justia fosse efetivamente alcanada e reconhecida. A doutrina, por sua vez, aprimorou cientificamente as evolues jurisprudenciais, e ainda identificou outros possveis caminhos para o direito processual10. Esse esforo conjunto foi responsvel por diversas alteraes normativas, que acompanharam a trajetria de um novo modelo de processo. Dentre elas, est a flexibilizao do procedimento, prevista no Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente convertido no Projeto de Lei do Senado PLS 166/10. Trata-se de intrigante iniciativa e que demandar muita reflexo e amadurecimento jurdicos, alm de grande observao de sua aplicao pela jurisprudncia. Isso porque, apesar das inmeras reformas processuais ocorridas ao longo dos anos desde a entrada em vigor do Cdigo de 1973, no havia at ento se admitido um instituto processual que permitisse tamanha disposio do procedimento e que s o cotidiano forense poder indicar o sucesso ou no da referida possibilidade processual. A insero da flexibilizao do procedimento no ordenamento brasileiro acompanha uma tendncia j vem sendo adotada por outros sistemas jurdicos,

segurana aos contendores, como se o juiz fosse um ser inanimado incapaz de ordenar adequadamente o rito processual. [...] Ademais, as variaes procedimentais implementadas por determinao judicial podero ser controladas pela finalidade e pelo j citado contraditrio obrigatrio, bem como pela possibilidade de reexame da deciso em sede recursal, at porque as alteraes do iter padro ordinrio, sumrio ou especial que como tal devem continuar a reger os processos em que no haja necessidade de variao ritual devero ser precedidas de convincente motivao pelo rgo condutor do procedimento. (GAJARDONI, 2008, p. 86). 9 No se pode negar que a jurisprudncia pode exercer influncia junto ao le gislador, mediante a sinalizao da necessidade de ser suprida a carncia legislativa em certas matrias ou evidenciando a convenincia ou mesmo a necessidade de modificao no direito positivo. Vigente. A aplicao do direito uma obra de acomodao do geral ao concreto, demandando incessante trabalho de adaptao e at mesmo de criao, j que a lei no pode prever todas as inumerveis possibilidades oferecidas pela inesgotvel riqueza da vida. (TEIXEIRA, Guilherme de Freire Barros. Teoria do princpio da fungibilidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Coleo temas atuais de direito processual civil; v. 13). p. 109). 10 Marcelo Bonicio, ao tratar da necessidade de uma postura ativa do juiz quando da adequao de meios, mas que obedea o princpio da proporcionalidade, acrescenta: A exigncia de adequao de meios, tal como estruturada no princpio da proporcionalidade, parece unir os antigos reclamos da doutrina processual com a moderna tendncia de instrumentalizao do processo, tornando ainda mais consistente a obrigao que o juiz tem de participar ativamente do processo. Esta busca por uma maior participao do juiz no processo deve contribuir para tornar o processo mais justo e quo, com uma fase instrutria conduzida com sabedoria e comprometimento com os ideais de justia que se esperam desta atividade. Tudo isso dever resultar num julgamento que se aproxime o mximo possvel da verdade. (BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimao do processo civil e o controle das decises judiciais. So Paulo: Atlas, 2008. (Coleo Atlas de Processo Civil/ coordenao Carlos Alberto Carmona). p. 94).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 especialmente nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Frana e em Portugal 11. Resta ento aguardar como ser o desenvolvimento da flexibilizao aqui no Brasil, j que no se sabe de antemo como ser a recepo pelos operadores do direito. Apesar disso pode-se afirmar, com segurana, que a flexibilizao do procedimento enseja uma concepo completamente distinta da que se tem atualmente em relao s nulidades processuais12 e precluso. Consequentemente, se antes da previso da referida novidade no havia um perfeito consenso principalmente na jurisprudncia sobre a aplicao das nulidades processuais e sobre o reconhecimento da precluso, agora ser necessria uma cautela ainda maior, a fim de que todas as instncias se convirjam para uma interpretao coerente sobre as referidas matrias. H, portanto, de existir um denominador comum entre os posicionamentos jurdicos para permitir que os benefcios da flexibilizao se sobressaiam e possam ser efetivamente teis na entrega da tutela jurisdicional. Apesar desses desafios, registre-se que a flexibilizao possui perfeita compatibilizao com a funo legitimante do procedimento13 e com o devido processo constitucional14 material e formal -, e representa uma tcnica processual que vem

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Esta nossa concluso sobre a ecloso de um novo sistema gerencial no estudo do processo civil se revelar pela anlise de alguns ordenamentos jurdicos (Inglaterra, Estados Unidos e Portugal), que, independentemente de se filiarem ao sistema adversarial ou inquisitorial, acabam permitindo que o procedimento seja flexibilizado em favor da adequada tutela de direitos, pouco se importando se isto representa ou no quebramento do modelo processual historicamente desenhado. (GAJARDONI, 2008, p. 112). 12 A funo do sistema de invalidades de harmonizar as garantias democrtica s do devido processo legal com a instrumentalidade e a efetividade do processo conduz a algumas regras que procuram articular as suas diversas espcies em um conjunto coerente, os impropriamente chamados princpios do sistema de nulidades ou invalidades processuais: legalidade, instrumentalidade das formas, economia processual, do interesse, da lealdade e da causalidade. (GRECO, 1999, p. 277). 13 A flexibilizao do procedimento processual no tornaria a deciso nele proferida menos legtima, tampouco afetaria a sua funo de desviar e amortizar as frustraes ao longo do iter. Em nenhuma passagem da elaborao da teoria sistmica-funcional de Luhmann se condicionou o poder legitimante do procedimento sua rigidez. Por isso, mesmo com um procedimento malevel conforme s circunstncias do caso concreto, a deciso final do processo estaria legitimada, j que curso procedimental teria neutralizado as expectativas de iluses e decepes das partes com o produto final da prestao jurisdicional. (GAJARDONI, 2008, p. 97). 14 Modernamente, a clusula do devido processo compreende o direito constitucional a um procedimento adequado, isto , conduzido sob o plio do contraditrio, aderente realidade social e consetneo com a relao de direito material controvertida. Exatamente por isso a adequao do procedimento abstratamente e rigidamente previsto em lei s peculiaridades ligadas ao direito material, caso a caso, acaba por favorecer o princpio do devido processo legal ao invs de esmorec-lo. (Ibidem, p. 100 ).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 atender s expectativas dos jurisdicionados de uma tutela judicial que efetiva e tempestivamente corresponda ao seu direito material.15

3. Flexibilizao do procedimento no Brasil

Os ajustes necessrios no so uma novidade em nosso ambiente jurdico, e costumam se manifestar como fenmenos denominados de converso, de fungibilidade16, ou de adaptao, expresses estas que geralmente so utilizadas como sinnimas pela doutrina. A primeira se revela no sentido de troca, substituio, e a segunda no sentido de escolha. J a terceira no sentido de flexibilizao ou de aproveitamento do meio como se fosse o mais correto. Apesar dessa diferenciao, os casos de fungibilidade so tratados na doutrina: ora como troca, substituio, ou seja, no sentido se converso formal; ora no sentido de possibilidade de utilizao de mais de um meio processual posto disposio pela lei; e ora para se aproveitar o ato inadequado.17 Amendoeira Jr. explica de forma clara dos referidos institutos:

Em resumo, existem casos em que h verdadeira fungibilidade de meios, ou seja, possibilidade de utilizao de mais de um meio (fungvel entre si) para atingir determinando fim (escolha da parte admitida), e existem outros casos em que se est diante de fungibilidade de meios entendida como troca do meio efetivamente utilizado pela parte para outro que se entende como mais correto ou adequado para aquele caso converso, seja ela concreta ou formal, seja ela apenas intelectual (converso propriamente dita)
15

Assim, em prol da justa adequao de meios, seria muito melhor que fosse estabelecido um procedimento especfico para cuidar dos assuntos mais recorrentes, na esfera da ao civil pblica, porque entre eles no h a mesma homogeneidade que h entre as demandas individuais, de maneira que o procedimento ordinrio, evidentemente, no tem condies de oferecer respostas adequadas aos problemas que surgem na esfera das aes civis pblicas. (BONICIO, 2008, p. 151). 16 Luiz Gustavo Tardin, em obra que destaca a fungibilidade das tutelas de urgncia, assevera: O princpio da fungibilidade, como mecanismo para flexibilizar a rigidez das formas processuais, tem sido aplicado no direito processual civil. Alm disso, tradicional o emprego do princpio da fungibilidade no mbito recursal e se aplica tambm na tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisas. No mais, o art. 922 do CPC autoriza a fungibilidade nas demandas possessrias. (TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 (Coleo temas fundamentais de direito; v. 4). p. 152.). 17 AMENDOEIRA JUNIOR, 2008, p. 4-5.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 para fins de aproveitamento deste ato. Essa diferenciao muito importante em termos de resultado e da necessidade de sanatria por parte do Poder Judicirio. No primeiro caso (escolha), no cabe ao juiz determinar a alterao do meio adotado pela parte porque, como se ver, qualquer meio, colocado disposio de parte pelo ordenamento jurdico processual, para aquela situao, igualmente idneo para que alcance os fins almejados (h verdadeira fungibilidade de meios, meios indiferentes com relao ao resultado pretendido). J no segundo caso (converso), a fungibilidade tem significado um pouco diverso, ou seja, no h essa indiferena entre os meios, de modo que no caberia, em tese, parte, escolher o meio que julga mais adequado para atingir os fins colimados, j que a lei processual determina de forma expressa o meio adequado para aquela situao. Por qualquer motivo (erro na utilizao da forma ou qualquer caracterstica especfica na relao material etc.), a parte utiliza-se de meio inadequado para tanto que, porm, pode ser convertido ou aproveitado.18 O autor supracitado ainda prev uma terceira figura jurdica, o princpio da adaptao do procedimento, seno vejamos:

Por fim, tambm estaria includa a possibilidade de aplicao do princpio da adaptao do procedimento (sua flexibilizao), o que, certamente, no se confunde com fungibilidade (como escolha entre diversos meios sendo todos idneos por previso ou omisso legal, ou ainda em funo de dvidas objetivas) e converso (somente um meio idneo ao qual o meio efetivamente utilizado convertido), tratando-se de mera adaptao (adequao ou flexibilizao) do meio considerado idneo e que foi efetivamente utilizado ao caso concreto. Ademais, nunca demais lembrar que isso no se confunde com a aplicao da teoria da substanciao ou com a irrelevncia do nomen iuris adotado pela parte, como visto acima.19

18 19

AMENDOEIRA JUNIOR, 2008, p. 11-12. Ibidem, p. 133.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O termo fungibilidade20 utilizado no processo civil ptrio em situaes pontuais, como nos recursos, em relao aos interditos proibitrios (art. 920 do CPC), entre as medidas cautelares (art. 805 do CPC), no recebimento de tutela antecipada como cautelar incidental ( 7 do art. 273 do CPC). J a expresso converso utilizada pelo legislador nacional nas seguintes hipteses como: art. converso do rito sumrio em ordinrio (art. 277, 4 e 5 do CPC), converso, pelo relator, do recurso de agravo denegatrio em Recurso Especial ou Extraordinrio para julgamento deste ltimo, se for o caso (art. 544 do CPC), converso da ao de execuo de obrigao de fazer em indenizao (art. 633), converso do arresto em penhora (art. 654), converso do mandado monitrio em mandado executivo (art. 1.102, c do CPC), converso da obrigao de fazer e no fazer em perdas e danos (art. 84, pargrafo terceiro, do CDC), converso da busca e apreenso em ao de depsito caso o bem no seja encontrado (art. 4 do Decreto-lei 911/69), converso da execuo de entrega em indenizao nos Juizados Especiais (art. 52, V, da Lei 9.099/95) etc. Por sua vez, quanto ao princpio da adaptao, poder-se-ia indicar na lei a conjugao do artigo 154 caput com os artigos 243 e seguintes que tratam das nulidades processuais.21 Essas normas dispem que, a princpio, os atos e termos processuais s ensejaro vcio se a forma, prevista em lei e com cominao de nulidade, no for atendida no processo. Por outro lado, inexistindo previso legal ou cominao de nulidade, a forma utilizada s causar nulidade se por outro modo no atingir sua finalidade ou se causar prejuzo parte. Em outras palavras, se os atos ou termos do processo previstos na lei sem cominao de nulidade atingirem sua finalidade ou no causarem prejuzo parte, ser considerado vlido22.
20

Guilherme Teixeira explica que so quatro as situaes que autorizam a aplicao prtica do princpio da fungibilidade: a) quando a lei no estabelece o instrumento processual a ser utilizado no caso concreto; b) quando h, teoricamente, mais de uma soluo possvel e legitimada pelo sistema; c) quando a natureza da relao jurdica de direito material ou a situao ftica permitem a adaptao do pedido ou da medida pedida pela parte; d) quando a parte utilizou inadequadamente um instrumento processual, no observando a forma prevista pelo legislador, mas esta no se faz necessria ao alcance do escopo do ato processual, no servindo como garantia s partes ou para a ordenao do processo. (TEIXEIRA, 2008, p. 277-278). 21 Salienta que a instrumentalidade das formas, ao contrrio do que pode fazer crer o artig o 244 do CPC, estende-se a todas as modalidades de nulidades. Embasa sua tese no fato de que a prpria lei prev, em determinados casos, a possibilidade de uma nulidade cominada ser sanada em face do alcance do objeto da norma, na dico do art. 249, 1 do CPC, que consagra a mxima pas de nullit sans grief, bem como na analogia, ao art. 249, 2 do mesmo diploma. (JARDIM, Acesso em: 01 jan. 2008, p. 11). 22 O que me parece importante salientar da leitura feita destas regras especialmente no tocante ao procedimento que o nosso prprio sistema parece ter dado ordenao dos atos processuais bem menos valor do que na prtica se tem emprestado a ela. E sendo assim, ainda que haja no sistema uma

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Fernando Gajardoni justifica as hipteses de maleabilidade das formas do processo civil brasileiro em razo de dois princpios, a saber: a) princpio da adequao: que a imposio dirigida ao legislador federal e estadual para que construa modelos procedimentais aptos para a tutela especial de certas partes ou do direito material ; e b) princpio da adaptabilidade (ou da elasticidade processual), para designar a atividade do juiz de flexibilizar o procedimento inadequado ou de reduzida utilidade para melhor atendimento das peculiaridades da causa. Acrescenta o autor que a flexibilizao do procedimento condio inexorvel da aplicao do princpio da adaptabilidade, bem como que ambos os princpios se operam do ponto de vista subjetivo (das partes) ou objetivo (direito material)..23 No bastasse, o autor classifica os sistemas de flexibilizao procedimental em: 1) flexibilizao por fora de lei, subdividido em a) flexibilidade procedimental legal genrica e b) flexibilidade procedimental legal alternativa; 2) flexibilizao procedimental judicial; e 3) flexibilizao procedimental voluntria das regras de procedimento24. Na flexibilizao por fora de lei o legislador, ou deixa a critrio exclusivo do juiz eleger, com a colaborao das partes, a melhor combinao de atos processuais (flexibilidade procedimental legal genrica), ou indica algumas variantes

procedimentais a serem judicialmente eleitas conforme o caso concreto (flexibilidade procedimental legal alternativa). Como exemplos da primeira hiptese seriam: o art. 153 do Estatuto da criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), o art. 1.109 do CPC (jurisdio voluntria), art. 21 e 1 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), art. 6 da lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), e a atipicidade das medidas executivas nas obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa (art. 461, 5, e art. 461-A, 3, ambos do CPC, e art. 84, 5, do CDC. Como exemplos da segunda hiptese, podem-se citar: a converso do procedimento sumrio em ordinrio (art. 277, 4 e 5, do CPC), a

forma predisposta tutela do direito, possvel se verificar se para o conjunto no admissvel outra escolha, mais adequada aos objetivos do prprio processo, j que o importante ao final que a forma se modele tutela, e no o contrrio. (GAJARDONI, 2008, p. 104). 23 Ibidem, p. 134-135. 24 Por vinculado ao sistema da legalidade das formas, nosso pas se filiou, preponderantemente, ao primeiro regime de flexibilizao procedimental, com ampla incidncia do modelo legal de tramitaes procedimentais alternativas em detrimento do modelo legal genrico de flex ibilizao. (Ibidem, p. 138139).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 faculdade da audincia preliminar (art. 331, 3, do CPC), o nus da prova (art. 333 do CPC) e a inverso (art. 6, VI, do CDC), a interrupo do curso procedimental pela resoluo antecipada do pedido (art. 285-A do CPC e art. 330 do CPC), smula impeditiva de recursos (art. 518, 1, do CPC), julgamento monocrtico dos recursos (arts. 527, I, 557, 1 e 1 A, do CPC), e converso legal dos recursos (art. 527, II e art. 544, 3, do CPC)25. Na flexibilizao procedimental judicial o julgador, na falta de previso legislativa, adqua o procedimento aos valores concebidos na Constituio. Citam-se como exemplos: os direitos difusos e coletivos e procedimento diferenciado26, a inverso da ordem de produo de provas, a fungibilidade procedimental, a fungibilidade entre ritos e demandas, a fungibilidade entre defesas, a fungibilidade entre procedimentos liquidatrios, a fungibilidade entre as cautelares tpicas e atpicas, a utilizao de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto, as variantes no mbito do procedimento recursal, a flexibilizao judicial dos prazos, e a flexibilizao das rgidas regras sobre precluso.27 Por ltimo, quanto flexibilizao procedimental voluntria, tem-se que a parte elege o procedimento ou o ato processual da srie que seja mais adequado tutela de seu direito. Assim, concilia-se o ativismo do juiz com o ativismo das partes.28 Com isso, verifica-se a possibilidade de: flexibilizao da cogncia em favor da eleio do

25 26

Ibidem, p. 140-180. As tcnicas diferenciadas existentes no Brasil que tentam, ou que se propem a uma adequao a essas demandas seriais ou em massa pode ser resumida do seguinte modo: (a) julgamento liminar de aes repetitivas (art. 285-A, CPC); (b) incidente de uniformizao (art. 476, CPC); (c) afetao de julgamento a rgo colegiado indicado no regimento interno do tribunal (art. 555, 1, CPC); (d) uniformizao de interpretao da lei federal no Juizado Especial Federal (art. 14, Lei 10.259/2001); (e) smula vinculante (art. 103-A, CF/1988 e Lei 11.417/2006); (f) julgamento por pinamento dos recursos especiais e extraordinrios (arts. 543-B e 543-C, CPC), entre outras. (NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciao procedimental a partir da diversidade de litigiosidade. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 35, n. 184, p. 109-140, junho/2010. p. 133). 27 GAJARDONI, 2008, p. 180-215. 28 Limites: A definio dos limites entre os poderes do juiz e a autonomia das partes est diretamente vinculada a trs fatores: a) disponibilidade do prprio direito material posto em juzo; b) ao respeito ao equilbrio entre as partes e paridade de armas, para que uma delas, em razo de atos de disposio seus ou de seu adversrio, no se beneficie de sua particular posio de vantagem em relao outra quanto ao direito de acesso aos meios de ao e de defesa; e c) preservao da observncia dos princpios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrtico de Direito. ( GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual Primeiras Reflexes. Revista Eletrnica de Direito Processual, 1 Edio Outubro/Dezembro de 2007. p. 4).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 procedimento pela parte, prorrogao convencional de prazos e eleio do ato processual da srie.29 Contudo essas regras, que mesmo sem previso legal j poderiam ser consideradas como implcitas em nosso ordenamento, tero sua potencialidade extremamente alargada para sustentar as possibilidades de ajustes que traz o novo CPC, e ainda demandaro uma reformulao da teoria das nulidades e da precluso30, j que tornaro o sistema processual infinitamente mais flexvel, inclusive quanto a algumas prescries legais tidas como intransponveis, se isso atender aos escopos da nova ideologia do processo. O objetivo desses institutos evitar as situaes de extino do feito sem resoluo do mrito e a propositura de novas demandas e sua perpetuao, e, ainda, permitir que o processo avance para produzir a coisa julgada material, com uma resoluo definitiva do conflito. Ora, as hipteses de fungibilidade e de converso, ou dos princpios da adequao e da adaptabilidade, sempre foram vistas com ressalva pela doutrina e pela jurisprudncia31, mas nem por isso deixaram de ser aplicadas ao caso concreto quando pudesse garantir a efetiva entrega da tutela jurisdicional sem que houvesse prejuzos para as partes. Entretanto, a nova previso legislativa promoo de ajuste s peculiaridades da causa - muito mais abrangente, uma vez que, alm de no trazer parmetros para a sua execuo na prtica, ainda inclui a possibilidade de ajuste do ato processual em si, o que merece bastante reflexo e cautela pelos atuantes do direito e demandar toda uma logstica operacional, inclusive, no que tange aos servios cartorrios. Sem dvida, o papel do juiz32 na aplicao do dispositivo em comento ser decisivo para o sucesso ou no do instituto, uma vez que tanto a atitude contida33 do
29 30

GAJARDONI, op. cit., p. 215-222, nota 27. Assim, o estudo da precluso est intimamente ligado ao formalismo, pela relao direta da elasticidade do procedimento com as prerrogativas dos sujeitos do processo. ( CABRAL, 2009. p. 257). 31 No obstante divergncia no STF quanto aplicao do princpio da fungibilidade fora do mbito recursal, foram observados seis acrdos e oito decises monocrticas no sentido da possibilidade de aplicao do princpio da fungibilidade em situaes onde a troca no feita entre recursos (CAMARA E SILVA, Erick Simes da. A dvida objetiva como nico requisito para a aplicao do princpio da fungibilidade dos meios no processo civil: posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, Ano 35, n. 181, p. 273-296, mar./2010. p. 294). 32 Numa viso bastante pessimista da figura do juiz, tem-se que: Outra falcia recorrente a da credulidade romntica no ativismo judicial tcnico processual, que permitiria flexibilizaes procedimentais solitrias pelo juiz no caso concreto em face das peculiaridades de aplicao. Tal crena

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 magistrado quanto os excessos judiciais34 podero determinar os rumos da nova experincia legislativa.

4. Variao procedimental no Direito estrangeiro

No estrangeiro, observa-se que alguns ordenamentos jurdicos j dispem de tcnicas processuais que permitem uma maior disposio dos atos e das formas processuais. Aqui sero analisados apenas quatro: o estadunidense, o ingls, o francs e o portugus. Esse movimento pela busca de meios capazes de aprimorar a tcnica processual e proporcionar uma prestao jurisdicionais mais adequada decorreu, antes de tudo, da mudana de paradigma ideolgico que afetou tanto os pases da common law como os da civil law. No liberalismo do sculo XIX, o processo se destinava a proteger a plenitude dos direitos subjetivos dos cidados, e no a observncia do direito objetivo ou salvaguarda do interesse pblico, em decorrncia da grande desconfiana em relao ao juiz, que deveria permanecer inerte no processo, submetendo-se integralmente iniciativa das partes. J no sculo XX, iniciou-se o movimento de publicizao do processo civil, que dominou a doutrina35 da poca, sob a alegao de que o incremento

na sensibilidade do juiz para fazer essas adequaes procedimentais solitrias, parte do dogma do protagonismo judicial, criticado por muitos em face dos ganhos constitucionais do ltimo sculo e que padece de um problema prtico bvio: o magistrado brasileiro no possui tempo e infraestrutura para sopesar no caso concreto quais as melhores opes procedimentais a seguir, alm de ser inevitvel a visualizao do impacto (poltico, econmico, social) de suas decises. Para o sistema que ele trabalha somente importa o cumprimento de metas e o julgamento em profuso! (NUNES, Dierle, 2010, p. 133). 33 Nesta mesma linha de raciocnio, se o direito processual no se flexibilizar em funo d o direito material, teremos um instrumento absolutamente ineficaz. preciso tomar conscincia de que instrumentalidade no se compatibiliza com neutralidade ou indiferena quanto s necessidades verificadas no plano material. No basta a previso em abstrato de um procedimento para possibilitar ao titular de uma situao substancial carente de proteo o acesso tutela jurisdicional efetiva. No se pode olvidar que o processo, nas suas vrias espcies, sempre voltado a uma situao de direito substancial. Como j se advertiu com muita propriedade, o processo no pode ser colocado no vcuo, sendo imprescindvel o reconhecimento, pelos juristas, de que as tcnicas processuais servem a funes sociais. (BEDAQUE, 1995, p. 65-66). 34 Na direo do processo, deve o juiz buscar flexibilizar a tcnica, nos limites da legalidade, com o objetivo de torn-lo efetivo. essencial que o sistema processual dote o juiz de poderes mais flexveis na direo e conduo do processo. Isso advm do interesse pblico que o pe rmeia. (OLIVEIRA, Swarai Cervone de. Poderes do juiz nas aes coletivas. So Paulo: Atlas, 2009. (Coleo Atlas de Processo Civil/ coordenao Carlos Alberto Carmona), p. 13) 35 Destaca Michele Taruffo que na maioria dos ordenamentos jurdicos comparados h tendncia em fortalecer de forma simultnea e com total compatibilidade os poderes do juiz e os direitos processuais dos jurisdicionados (Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes, Traduccin de Juan Andrs Varas Braun. Revista de Derecho, Valdivia, v. 15, n. 2, p. 205-213, dic. 2003. p. 1).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dos poderes do Estado na sociedade ensejaria o progresso social e justificaria o poder do juiz, aumentando o acesso e a qualidade da justia. Era o interesse pblico sobre o particular. Dentre os efeitos dessa guinada ideolgica destaca-se o incremento dos poderes do juiz de controlar e ajustar o desenvolvimento do procedimento de acordo com as peculiaridades da causa. Os poderes do juiz no adversary system36 norte-americano so controvertidos, uma vez que as eventuais mudanas na postura do magistrado individuais ao menos nas aes

importam no s em uma reavaliao do sistema judicirio norte-

americano, como ainda em um enfraquecimento de um sistema arraigado na cultura local (na qual a idia ligada ao sistema inquisitrio lembra a ofensa aos princpios bsicos e a Inquisio). Dessa forma, permanecem apegados ao modelo adversarial.37 Ainda assim, h notcia de interessante movimento que ocorre nos Estados Unidos, com os chamado juzes gerenciais. Esse movimento gerencial consiste no fato dos juzes, antes e depois do julgamento, tentarem modelar o litgio e influenciar resultados. Eles negociam com as partes o curso, o tempo e a extenso pr e psjulgamento. Essa responsabilidade gerencial d aos juzes grande poder. Eles trabalham longe da publicidade e sem registro, como tambm sem nenhuma obrigao escrita, motivao e fora do alcance recursal. uma nova forma de ativismo judicial, uma atitude que comumente atrai crticas substanciais. Judith Resnik alerta que os juzes gerenciais ensinam outros juzes a valorizar estatsticas, como o nmero de casos distribudos, mais do que a qualidade de sua distribuio. Finalmente, em razo de ser o julgamento gerencial menos visado e em geral no submetido a recurso, d s cortes de julgamento mais autoridade e, ao mesmo tempo, os litigantes so providos de menos garantias processuais para proteg-los do abuso de autoridade. Em resumo, o julgamento gerencial pode estar redefinindo os critrios do que constitui um racional, justo e imparcial julgamento. So utilizadas

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JOLOWICZ, J. A. On civil procedure. Cambridge: University Press, 2000. p. 175, apud AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney, Poderes do juiz e tutela jurisdicional, cit., p. 61. 37 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Temas de direito processual: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007, cit., p. 50.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 tcnicas gerenciais e informais, na tentativa de ganhar tempo e evitar as presses da controvrsia pblica. Os gerenciamentos pr-julgamento e ps-julgamento assemelham-se em algumas caractersticas. Em ambos, juzes interagem informalmente com as partes litigantes e recebem informaes que so consideradas inadmissveis na tradicional sala de audincia. Gerenciamento nas duas extremidades do processo judicial leva tempo e aumenta a responsabilidade dos juzes.38 Fernando Gajardoni informar que o case manegement das cortes federais norteamericanas, elaborado luz das Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) busca a soluo de conflitos por via dos meios alternativos das controvrsias (ADR) e tambm a flexibilizao judicial do procedimento (o juiz, juntamente com as partes, estipula previamente as etapas do desenvolvimento do feito, gerenciando-o)39, conclui: Para fins deste estudo, o que se sobreleva notar que o case manegement norteamericano parte do princpio que dado ao magistrado e no mais exclusivamente s partes ou lei, estabelecer qual a melhor rota a ser seguida para a soluo da demanda. Seja utilizando-se dos procedimentos gerenciais reconhecidos pelo Federal Judicial Center, seja estabelecendo por si mesmo qual o melhor encaminhamento da causa (elaborando-se um plano prprio de conduo do caso logo no incio do processado), o fato que no h vinculao do julgador aos rgidos modelos estabelecidos pelas leis processuais. A forma do procedimento to desimportante para o modelo de processo norte-americano (R. 61) o que demonstra no ser ela representao alguma de justia da deciso -, que eventuais vcios so incapazes de comprometer, como regra, o resultado dos julgamentos, sendo rarssimas as hipteses de anulao das decises prolatadas por vcio de forma.40

38

A autora entende que esse juzo gerencial altera drasticamente o mundo do litgio civil, de modo que deveria ser submetido a um debate pblico, bem como existir uma investigao maior sobre o que os juzes devem fazer e quais regras devem governar seu comportamento. Ela est preocupada em preservar a singular funo judicial, a fim de que ela no seja desnaturada e no est convencida do descrdito da virtude do juiz desinteressado, a qual forma a base da autoridade judiciria. Alega que a sociedade americana no est preparada e deliberadamente decidida a descartar o tradicional modelo contraditrio, em favor do modelo continental ou inquisitorial. Ela teme que esses movimentos se aproximem de uma administrao, colocando em risco de extino o julgamento (RESNIK, Judith. Managerial Judges. Harvard Law Review, v. 96, n. 2, p. 374-448, Dec. 1982. Disponvel em: <http://www.jstor.org/pss/1340797>. Acesso em: 14 jan. 2008. 39 GAJARDONI, 2008, p. 119. 40 Ibidem, p. 121.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 J na Inglaterra41, tambm houve significativa mudana na postura do juiz, antes habituado a agir e a falar pouco. A atual tendncia a de que o juiz ingls tenha maior contato com o processo, inclusive na produo de prova.42 Assim que, aps pesquisa elaborada pelo magistrado Lord Woolf sobre a situao da Justia civil inglesa, em que se constatou uma srie de deficincias (custo-lentido-complexidade), houve a elaborao, no ano de 1999, de um Cdigo de Processo Civil denominado Rules of Civil Procedure, que substituiu a fragmentria disciplina existente. Trata-se de uma importante transformao legislativa, que procurou utilizar linguagem uniforme e simples. Com a promulgao das Rules of Civil Procedure, inmeros poderes foram outorgados ao juiz ingls43. Esses poderes de gesto, alguns nomeados de case
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Sobre o assunto: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Uma novidade: o Cdigo de Processo Civil ingls. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 25, n. 99, p. 74-83, jul./set. 2000. 42 AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney, Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilizao racional dos poderes do juiz como forma de obteno da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. So Paulo: Atlas, 2006. (Coleo Atlas de Processo Civil), p. 55. 43 A regra 1.4.2 da Civil Procedure Rules (CPR) est implementado a postura ativa do juiz ingls na conduo do processo civil, em 12 itens a saber: Courts duty to manage cases 1.4 (1) The court must further the overriding objective by actively managing cases. (2) Active case management includes (a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings; (b) identifying the issues at an early stage; (c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others; (d) deciding the order in which issues are to be resolved; (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; (f) helping the parties to settle the whole or part of the case; (g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case; (h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it; (i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion; (j) dealing with the case without the parties needing to attend at court; (k) making use of technology; and (l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently. No bastasse, a regra 3.1 do CPR ainda especifica outras situaes autorizativas do poder de gesto do magistrado britnico, nos seguintes termos: The courts general powers of management 3.1. (1) The list of powers in this rule is in addition to any powers given to the court by any other rule or practice direction or by any other enactment or any powers it may otherwise have. (2) Except where these Rules provide otherwise, the court may (a) extend or shorten the time for compliance with any rule, practice direction or court order (even if an application for extension is made after the time for compliance has expired); (b) adjourn or bring forward a hearing; (c) require a party or a partys legal representative to attend the court; (d) hold a hearing and receive evidence by telephone or by using any other method of direct oral communication; (e) direct that part of any proceedings (such as a counterclaim) be dealt with as separate proceedings; (f) stay the whole or part of any proceedings or judgment either generally or until a specified date or event; (g) consolidate proceedings; (h) try two or more claims on the same occasion; (i) direct a separate trial of any issue; (j) decide the order in which issues are to be tried; (k) exclude an issue from consideration; (l) dismiss or give judgment on a claim after a decision on a preliminary issue; (ll) order any party to file and serve an estimate of costs; (m) take any other step or make any other order for the purpose of managing the case and furthering the overriding objective. (3) When the court makes an order, it may (a) make it subject to conditions, including a condition to pay a sum of money into court; and (b) specify the consequence of failure to comply with the order or a condition. (4) Where the court gives directions it will take into account whether or not a party has complied with the Practice Direction (Pre-Action Conduct) and any relevant pre-action protocol. (5) The court may order a party to pay a sum of money into court if that party has,

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 manegement, autoriza o juiz a regular a direo do litgio e a conduzir o processo de forma a se alcanar a justia substancial, conforme os objetivos estabelecidos.

A diretriz para a soluo dos problemas detectados o abrandamento dos excessos do adversary system. Incrementaram-se os poderes do juiz na direo formal do processo. Em relao instruo do processo44, o novo Cdigo no chega a conceder ao juiz o poder de determinar de ofcio a realizao de provas, mas lhe outorga amplas faculdades de controle da atividade probatria.45 Sobre o assunto, discorre Fernando Gajardoni:

Logo na regra n. 1.4.2 da Civil Procedure Rules (CPR), j so apresentados 12 itens para implementao do active case manegement no processo civil ingls, conferindo-se ao magistrado britnico, pois, papel ativo na conduo do processo. Desde j se adiante que em linhas gerais o case manegement ingls semelhante ao norteamericano. Ambos operam na outorga de poderes de direo ao juiz para o alcance de um processo justo, rpido e econmico, bem como incentivam o uso dos meios alternativos de soluo de controvrsias. A partir da reforma operada no sistema processual civil ingls, a diferena entre ambos os modelos a fonte normativa: o case manegement norteamericano, conforme veremos adiante, est fundado em disposies no legais editadas por um centro de acompanhamento do funcionamento das cortes federais (o Federal Judicial Center), enquanto o case manegement ingls tem incidncia por fora de disposio legal cogente (as Civil Procedure Rules). [...] Para entoar o escopo geral das CPR de permitir s cortes tratar dos casos individualmente e de forma justa (R.1.1.1), so estabelecidas diretrizes gerenciais para todos os julgadores: (a) identificar as
without good reason, failed to comply with a rule, practice direction or a relevant pre-action protocol. (6) When exercising its power under paragraph (5) the court must have regard to (a) the amount in dispute; and (b) the costs which the parties have incurred or which they may incur. (6A) Where a party pays money into court following an order under paragraph (3) or (5), the money shall be security for any sum payable by that party to any other party in the proceedings. (7) A power of the court under these Rules to make an order includes a power to vary or revoke the order. 44 Relatando os poderes instrutrios postos disposio do magistrado ingls ver: AMENDOEIRA JUNIOR, 2006 , p. 58. 45 BARBOSA MOREIRA, jul./set. 2000, p. 74-83.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 questes envolvidas nos casos; (b) resolver as questes simples rapidamente, e estabelecer parmetros para a resoluo das demais questes; (c) estabelecer cronogramas das providncias que sero adotadas no procedimento, inclusive determinando a ordem em que os atos sero praticados e os seus prazos; e (d) controlar o volume de provas, limitando-as ao necessrio.46 No bastasse, alerta o autor que as CPR estabelecem apenas trs procedimentos (tracks, procedures, ou courses of actions) para a soluo das demandas, com base no valor da causa, sendo que:

A eleio desses procedimentos, todavia, no ficou exclusivamente na esfera legislativa, ou estritamente atrelada ao valor da causa. Salvo nas situaes expressamente vedadas pelas CPR, as partes e o juiz podem optar por quaisquer destes procedimentos, respeitados alguns mnimos limites legais que indicam os dados tidos como relevantes para a opo procedimental (matters relevant to allocation to a track), nos termos da regra de n. 26.8. Entre eles, destacam-se a complexidade dos fatos, do direito ou das evidncias, o nmero de litigantes ou sua quantidade especial, os reflexos da deciso para pessoas que no sero partes, a quantidade de prova oral a ser produzida etc. Alm disso, na constatao desses dados tidos por relevantes no curso do processo, nada impede que o procedimento seja modificado (re-allocation track), com a adoo de iter padro diverso do inicial (R. 26.10), independentemente, repita-se, do valor da causa.47 Por fim, quanto ao xito da reforma inglesa, novamente Fernando Gajardoni48:

A reforma processual civil inglesa, de acordo com fontes do governo britnico, foi considerada exitosa logo aps trs anos de adoo da CPR. Acompanhamento estatstico da reforma mostrou que o tempo mdio de julgamento de um caso nas
46 47

GAJARDONI, 2008, p. 113-114. Ibidem, p. 114-115. 48 Ibidem, 2008, p. 117-118.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 cortes locais caiu de 639 dias em setembro de 1997 (antes das CPR) para 498 dias em 2000-2001. Revelou, ainda, que o tempo entre a reclamao e a audincia inicial nos juizados de pequenas causas, apesar de aumentar logo aps a introduo das CPR, comeou a cair a partir de 2002. E que a substituio do primeiro ano de vigncia da reforma, de um aumento significativo de casos submetidos aos meios alternativos de soluo das controvrsias (ADR), o que est contribuindo para a formao de uma cultura jurdica menos adversarial na Inglaterra e para a diminuio do nmero de demandas ajuizadas. Na Frana49, a preocupao contempornea est em enfrentar a inflao contenciosa, acelerando, ao mesmo tempo, o procedimento. Para tanto, foram reforados os poderes instrutrios do rgo judicial50. Segundo Roger Perrot:

Ao longo deste meio sculo, o processo civil francs foi consideravelmente renovado, por fora de uma reforma global que entrou em vigor em 1981. Essa reforma caracterizou-se antes de tudo pela notvel ampliao dos poderes do juiz, luz da idia diretriz, de origem alem, segundo a qual, se as partes tm o nus de alegar os fatos, em compensao o juiz tem a misso de dizer o direito.51 Ademais, iniciou-se no direito francs um movimento traduzido na necessidade da existncia de um modelo jurdico negocial ao lado de um modelo jurdico imposto pelo Estado. Em consequncia, passou-se a refletir sobre a contratualizao da justia, do processo e dos modos de regramento dos litigantes, tema aparentemente paradoxal com o processo, que um desacordo. Essa novidade representa um projeto de democratizao da justia, uma vez que harmoniza o princpio da cooperao dos juzes e das partes com o princpio do contraditrio, princpios estes que direcionam o

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Interessantes consideraes sobre o ordenamento jurdico francs, retratando as perspectivas do futuro, podem ser encontradas em: PERROT, Roger. O processo civil francs na vspera do sculo XXI. Traduo de Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 23, n. 91, p. 203-212, jul./set. 2000. 50 BARBOSA MOREIRA, 2007, p. 50. 51 PERROT, jul./set. 2000, p. 207.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 processo civil francs, atravs de tcnicas contratuais.52 A possibilidade de modificao contratual do procedimento no direito francs vem estabelecida no Dcret n. 2005-1678 du 28 dcembre 2005.53

Diferentemente dos dois sistemas primeiramente citados, no direito francs observa-se uma maior cooperao entre o juiz e as partes para fins de estabelecer acordos processuais. Alm disso, a contratualizao do processo ampla e se revela de vrias formas, como as convenes que visam evitar o processo, das que ocorrem durante o processo, de acordos relativos ao juiz, dentre outras.54-55 Verifica-se, pois, que os dois primeiros sistemas preferiram conferir um amplo poder discricionrio ao juiz para dirigir o processo da forma que melhor convier entrega da efetiva tutela jurisdicional. J no sistema francs, concede-se grande poder s partes de conduo do processo, atravs de contratos de procedimentos. Em Portugal, desde a reforma do CPC de 1995 (Decreto-lei n. 329-A/95, posteriormente retificado pela Lei n. 28/96, implementado pelo Decreto-lei n. 180/96)
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, foi institudo o art. 265-A, que trata do princpio da adequao formal, contendo

disposies bem semelhantes ao que ora se pretende instituir no Projeto do CPC brasileiro, ou seja, conferindo amplo poder de gesto processual ao juiz portugues57 para a promoo de adaptaes procedimentais.
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Cf. CADIET, Loc. Conventions relatives au process en droit franais. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano33, n.160, p. 61-82, jun./ 2008. 53 Estabelece o referido Decreto: Article 23. Le troisime alina de larticle 764 est remplac par les dispositions suivantes: Il peut, aprs avoir recueilli laccord des avocats, fixer un calendrier de la mise en tat. Le calendrier comporte le nombre prvisible et la date des changes de conclusions, la date de la clture, celle des dbats et, par drogation aux premier et deuxime alinas de la rticle 450, celle du prononc de la dcision. Les dlais fixs dans le calendrier de la mise en tat ne peuvent tre prorogs quen cas de cause grave et dment justifie. Le juge peut galement renvoyer laffaire une confrence ultrieure en vue de faciliter le rglement du litige. 54 CADIET, Loc. Conventions relatives au process en droit franais. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano33, n.160, p. 61-82, jun./ 2008. 55 E essa colaborao deve ser buscada espontaneamente pelas pa rtes e pelo Estado, tanto por mecanismos legais quanto por instrumentos consensuais. Nesse sentido, a jurisprudncia francesa desenvolveu o contrat de procdure, um acordo plural entre os sujeitos do processo em que todos deliberam sobre as regras que disciplinaro aquele processo especfico, como, por exemplo, prazo limite para alegaes, prazo para julgamento, troca de documentos, dispensa de recursos etc. ( CABRAL, 2009, p. 219). 56 O poder de adaptao do procedimento do juiz portugus est normatizado no Cdigo de Processo Civil lusitano, da seguinte forma: Art. 265-A: Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. 57 A circunstncia de o juiz poder agora fazer tudo tambm em matria de formas processuais no significa, bem entendido, que no haja limites sua gesto processual. Os direitos deciso da causa em

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Sobre o novo modelo processual afirma Fernando Gajardoni:

Com efeito, o novo princpio da adequao formal vem romper com o apertado regime da legalidade das formas processuais. Atravs dele, visa-se remover um obstculo ao acesso justia em obedincia natureza instrumental da forma do processo; se a tramitao prevista na lei no se adequar ao fim do processo. Conferem-se, ento, os correspondentes poderes ao juiz para adaptar a sequncia processual s especificidades da causa apresentada em juzo, reordenando os atos processuais a serem praticados no iter, inclusive com a determinao da prtica de ato no previsto ou a dispensa de ato intil previsto, ou ainda com a alterao da ordem dos atos abstratamente disciplinados em lei. [...] Acrescente-se a isso, ainda, o fato de que no h antecedentes histricos, tampouco paralelos em direito comparado, a facilitar a interpretao do novel princpio na extenso em que foi contemplado pelo CPC portugus. Por isso, a doutrina portuguesa vem se esforando para traar limites aplicao do dispositivo, bem como obviar as hipteses prticas de sua utilizao.58 No bastasse, em 16/10/2006 foi institudo o chamado regime processual civil experimental, que reforou os poderes do magistrado de direo e agilizao do processo, mitigando-se o formalismo e conduzindo o juiz para uma viso crtica das regras. Trata-se do estabelecimento de um processo comum regulado por lei especial59. Cabe registrar que nesse curioso fenmeno o ocorrido em Portugal, denominado regime processual experimental, a legislao processual portuguesa implementou um regime

prazo razovel e ao processo equitativo, acolhidos na Constituio (art. 20., n. 4), nomeadamente no que respeita aos princpios do contraditrio, de igualdade de armas, da imparcialidade, da economia processual e ao direito fundamentao das decises; o fim do processo e a natureza contenciosa da jurisdio constituiro exemplos desses limites. (MENDONA, Lus Correia de. Processo civil lquido e garantias (o regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 34, n.170, p. 215 -250, dez./ 2009. p. 234). 58 GAJARDONI, 2008, p. 126-127. 59 Cf. FARIA, Paulo Ramos de. Regime processual civil experimental comentado. Coimbra: Almedina, 2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 processual civil mais simples e flexvel, visando privilegiar a participao dos sujeitos do processo, estimulando o contraditrio. Suas caractersticas marcantes so a cooperao60 e a atribuio de poderes efetivos ao juiz, que assume a direo do processo, aplicando ao caso concreto a regra mais racional. Essas regras so aplicadas somente em tribunais de elevada movimentao processual e sero avaliadas pelo Ministrio da Justia, sendo que, inicialmente, as regras estavam previstas para serem revistas ao final do prazo de dois anos (nmero 2 do art. 20 do Decreto-Lei n 108/2006), mas tal dispositivo foi revogado pelo art. 1 do Decreto-Lei n 187/2008. A lio que se extrai do sistema lusitano a de que o direito processual portugus, pautado em certos costumes enraizados no sistema romano-germnico, no estava funcionando a contento, gerando a necessidade haver mudanas capazes de efetivamente atender aos consumidores da Justia. Nas palavras de Moreira Pinto: O modelo autoritrio do processo, calcado no individualismo, cedeu espao ao esprito humilde e construtivista, sob a participao de todos os sujeitos atuantes, em prol da efetiva realizao do direito material. A antiga tendncia, consubstanciada no paradigma liberal do processo, de situar as partes como as figuras centrais da demanda, relegando o juiz a um personagem passivo e desinteressado, no mais sobrevive na dinmica da realidade da moderna processualstica lusitana.61 Contudo, a doutrina62 indica que apesar dos dois esforos legislativos supracitados, observa-se dos anos j percorridos que, na prtica, no houve significativos avanos ou vantagens processuais, j que faltou uma efetiva adeso dos operadores do direito. Assim, os destinatrios da norma no souberam ou no quiseram coloc-la em funcionamento, seja por ainda no terem despertado para uma nova

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O art. 266 do CPC de Portugal aquele que melhor dispe sob re os deveres de cooperao, destacando que todos devem concorrer para a justa composio do litgio. Em seguida, expressa o dever de esclarecimento e menciona, no art. 266-B, deveres de urbanidade e correo recprocos entre os sujeitos do processo. (CABRAL, 2009, p. 252). 61 MOREIRA PINTO, Junior Alexandre. O regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 32. n. 148. p. 169-180, jun. 2007. p. 172. 62 MACHADO, Antnio Montalvo; PIMENTA, Paulo. O novo processo civil. 11 ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 277-290.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 perspectiva processual, seja por estarem presos aos paradigmas precedentes da concepo liberal do processo. Nesse passo, a iniciativa legislativa no surtiu o esperado efeito nos sujeitos processuais, o que comprometeu ou inviabilizou a adoo de uma postura diferente dentro do processo, a fim de possibilitar consequentes benefcios e resultados para a eficincia da justia. Em resumo, as inovaes processuais no foram acompanhadas do que os portugueses chamam de reforma de mentalidade. Concluindo o tpico, observa-se que os grandes sistemas jurdicos com as suas peculiaridades cada qual

esto gradativamente reconhecendo e/ou implementando o

aumento da iniciativa do rgo judicial, seja por partilharem das ideias do publicismo, seja sob a justificativa de se atender exigncia constitucional da efetividade. Como essas alteraes ideolgicas e prticas so relativamente recentes, tanto em relao legislao quanto em relao ao estabelecimento de uma cultura de flexibilizao nos ordenamentos mencionados, resta aos juristas apenas observar a evoluo dos novos institutos63, para, se for o caso, aprender as novas tcnicas e incorporar no processo civil brasileiro o que tiver xito e for compatvel com a nossa realidade jurdica. De qualquer modo, ainda que de forma incipiente, possvel que a doutrina e a jurisprudncia dos ordenamentos que adotam o liberalismo mitiguem os exageros do privatismo, a fim de que o processo e a verdade no fiquem to refns do voluntarismo e do capricho das partes.

5. Espcies de flexibilizao procedimental

So trs os modelos de flexibilizao identificados pela doutrina: (i) por imposio legal (ex.: art. 654, converso do arresto em penhora, do CPC brasileiro); (ii) decorrente de ato judicial (ex.: o case management ingls e as adaptaes do procedimento do direito portugus); e (iii) por ato das partes (ex.: contract de procdure do direito francs). Entretanto, parece que o Projeto do CPC estabelece uma quarta categoria de variao procedimental, que mistura a flexibilizao por imposio legal e a decorrente

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de ato judicial. Assim, tanto as hipteses expressamente autorizadas na lei como as que forem criadas pelo juiz podem ser consideradas como forma de adaptao procedimental.

6. Flexibilizao procedimental no projeto do CPC brasileiro

O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente convertido no Projeto de Lei do Senado PLS 166/10, prev em duas oportunidades a possibilidade de variao procedimental. A primeira referncia est estabelecida logo no Ttulo VI (Do juiz e dos auxiliares da justia), Captulo I (Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz), art. 107, V, nos seguintes termos:

Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: [...] V- adequar as fases e os atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa; J a segunda meno flexibilizao do procedimento est prevista no Ttulo VIII (Dos atos processuais), Captulo I (Da forma dos atos processuais), Seo I (Dos atos em geral), 1 do artigo 151 do Anteprojeto e vem assim redigido:

Art. 151. Os atos e os termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 1 Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste. Verifica-se, pois, que o modelo de flexibilizao procedimental adotado pelo novo Cdigo o por imposio legal, e atribui ao juiz poderes amplos e discricionrios 158

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 para modelar o procedimento e os atos processuais de acordo com as especificidades da causa, desde que observado o contraditrio e a ampla defesa. Entretanto, a lei no estabeleceu qualquer parmetro, exemplo ou limite sobre o tema, de modo que a flexibilizao procedimental ainda vai demandar muito amadurecimento cientfico e pragmtico, sendo que s o cotidiano forense ser capaz de modelar o desenvolvimento do instituto em nossa cultura jurdica. Conforme j mencionado, em Portugal, desde a reforma do CPC de 1995, foi institudo o art. 265-A, contendo disposies bem semelhantes ao que ora se pretende instituir no Projeto do CPC brasileiro, ou seja, conferindo amplo poder de gesto processual ao juiz para a promoo de adaptaes procedimentais. Posteriormente, em 16/10/2006 foi implementado o chamado regime processual civil experimental, que reforou os poderes do magistrado de direo e agilizao do processo, mitigando-se o formalismo e conduzindo o juiz para uma viso crtica das regras. Entretanto, constatouse que a referida novidade no trouxe grandes evolues ou benefcios para o direito processual lusitano pela falta de aderncia mental e prtica dos aplicadores do direito. Essa realidade faz com que fiquemos sem muitas referncias quanto ao sucesso do funcionamento da flexibilizao procedimental em outros ordenamentos e quanto segurana para desenvolver o referido instituto no Brasil, j que, alm de indito, traz consigo alteraes profundas e radicais em nosso sistema processual, afetando outros institutos como o da nulidade e o da precluso, o que muda completamente toda a dinmica estrutural e ideolgica do processo. Isso porque no h qualquer indicativo da forma e dos limites da flexibilizao do procedimento, o que poder, na prtica, trazer inmeras dvidas e problemas processuais, sem contar com risco de no se entender a mecnica do instituto ou ento de se causar um amplo dissenso de posicionamentos na doutrina e na jurisprudncia, ensejando uma indesejada insegurana jurdica que pode comprometer, em ltima anlise, a prpria aceitao dessa tcnica. Por outro lado, dever existir um controle pelo juiz em relao ao grau de disposio postulado pelas partes, a fim de que seja resguardado o interesse pblico inerente ao direito processual. Desse modo, no ser uma tarefa fcil nem para as partes que devero ser razoveis quando do requerimento de flexibilizao - e nem para os

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 juzes que devero estar atentos para no violarem ou para controlarem a ordem pblica processual.64 Ademais, a flexibilizao do procedimento acarreta, necessariamente, a alterao drstica de todo o sistema de nulidades processuais e de precluso, sendo que, sem a harmonizao dos trs institutos, no h como ser concebida a referida inovao processual. Assim, os conhecidos defeitos processuais no podero ser reconhecidos como antes, ou seja, isoladamente, sem que haja uma avaliao sistemtica do contexto processual em que a forma e/ou o ato se expressou de modo mais malevel.

7. Concluso

1) Na atualidade, repensa-se o emprego da rigidez das formas como um meio de se atingir uma tutela jurisdicional adequada, admitindo-se seja disponibilizado um procedimento menos previsvel e que sejam desconsiderados alguns vcios processuais por no terem o condo de abalar a segurana da tcnica utilizada e que, ao mesmo tempo, seja assegurado o comprometimento com o resultado jurisdicional desejado. 2) Dentre as diversas alteraes normativas que acompanharam a trajetria de um novo modelo de processo, est a flexibilizao do procedimento, previsto no Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente convertido no Projeto de Lei do Senado PLS 166/10. Trata-se de intrigante iniciativa e que demandar muita reflexo e amadurecimento jurdicos, alm de grande observao de sua aplicao pela jurisprudncia. 3) A insero da flexibilizao do procedimento no ordenamento brasileiro acompanha uma tendncia j vem sendo adotada por outros sistemas jurdicos, especialmente nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Frana e em Portugal.

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Portanto, nem as partes nem o juiz, solitariamente, so capazes de atingir um resultado melhor. necessrio trabalhar em conjunto. Identifica-se, no processo atual, uma mxima de cooperao (Sammelmaxime, na expresso de Holzhammer), que reflete no s uma diviso de trabalho, umas uma repartio de responsabilidades entre juiz e partes na conduo e nos resultados do processo. ( CABRAL, 2009, p. 217).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 4) Identificam-se quatro modelos de flexibilizao: (i) por imposio legal; (ii) decorrente de ato judicial; (iii) por ato das partes; e (iv) o sistema em que a lei autoriza a variao e, ao mesmo tempo, permite adaptaes decorrentes de ato judicial. 5) As hipteses de fungibilidade e de converso, ou dos princpios da adequao e da adaptabilidade, sempre foram vistas com ressalva pela doutrina e pela jurisprudncia, mas nem por isso deixaram de ser aplicadas ao caso concreto quando pudesse garantir a efetiva entrega da tutela jurisdicional sem que houvesse prejuzos para as partes. Entretanto, a nova previso legislativa promoo de ajuste s peculiaridades da causa - muito mais abrangente, uma vez que, alm de no trazer parmetros para a sua execuo na prtica, ainda inclui a possibilidade de ajuste do ato processual em si, o que merece bastante reflexo e cautela pelos atuantes do direito e demandar toda uma logstica operacional, inclusive, no que tange aos servios cartorrios. 6) O papel do juiz na aplicao da variao procedimental ser decisivo para o sucesso ou no do instituto, uma vez que tanto a atitude contida do magistrado quanto os excessos judiciais podero determinar os rumos da nova experincia legislativa. 7) Verifica-se que essas alteraes ideolgicas e prticas so relativamente recentes, tanto em relao legislao quanto em relao ao estabelecimento de uma cultura de flexibilizao nos ordenamentos mencionados, de modo que resta aos juristas apenas observar a evoluo dos novos institutos, para, se for o caso, aprender as novas tcnicas e incorporar no processo civil brasileiro o que tiver xito e for compatvel com a nossa realidade jurdica. 8) A flexibilizao do procedimento acarreta, necessariamente, a alterao drstica de todo o sistema de nulidades processuais e de precluso, sendo que, sem a harmonizao dos trs institutos, no h como ser concebida a referida inovao processual. Dessa forma, os defeitos processuais no podero ser reconhecidos como antes, ou seja, isoladamente, sem que haja uma avaliao sistemtica do contexto processual em que a forma e/ou o ato se expressou de modo mais malevel.

8. Referncias bibliogrficas

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SEGUNDA PARTE TEMAS GERAIS

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A INTERVENO DO FIADOR COMO ASSISTENTE NA EXECUO CIVIL COM BASE NO ART. 834 DO CDIGO CIVIL

Antonio Adonias Aguiar Bastos Doutorando e Mestre pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Teoria Geral do Processo e de Direito Processual Civil na psgraduao lato sensu e na graduao da Faculdade Baiana de Direito e da Faculdade de Direito da UNIFACS (Universidade Salvador). Advogado (adonias@adonias.adv.br). 1. Introduo

O presente texto visa a estudar a atuao do fiador na execuo civil com base no art. 834 do Cdigo Civil, que assim estatui:

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execuo iniciada contra o devedor, poder o fiador promover-lhe o andamento. Trata-se de questo controvertida na doutrina, havendo quem defenda tratar-se de hiptese de legitimidade extraordinria e concorrente, ao passo que outros juristas afirmam tratar-se de assistncia simples. Para tanto, examinaremos as espcies de interveno cabveis na atividade processual satisfativa, detendo-nos sobre a assistncia. Primeiramente, porque ainda no h consenso doutrinrio acerca da possibilidade da aplicao de tal instituto execuo. Em segundo lugar, porque consiste num dos posicionamentos defendidos pela doutrina acerca da incidncia do art. 834 do Cdigo Civil. Seguiremos, ento, para o nosso objetivo principal, abordando conceitos que lhe so indispensveis, como os da legitimidade ordinria e da legitimao extraordinria, para delimitar quais so os poderes que o fiador possui ao atuar em juzo com fulcro no mencionado dispositivo legal substantivo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 2. A interveno de terceiros na execuo civil1.

A doutrina pacificou o entendimento de que as formas de interveno de terceiros criadas para o processo de conhecimento e reguladas pelos arts. 50 a 80 do CPC so inaplicveis demanda executiva, exceo da assistncia, que objeto de divergncia entre os juristas.

2.1. Denunciao da lide e chamamento ao processo.

Com efeito, a execuo judicial visa prtica de atos concretos, forando o executado a cumprir determinada obrigao j certificada em ttulo judicial ou extrajudicial2. Neste passo, a certificao do direito em um ttulo judicial ou extrajudicial premissa para a atividade satisfativa, atendendo ao princ pio nulla executio sine titulo. De outro lado, a denunciao lide modalidade de interveno provocada de terceiros, nas hipteses do art. 70 do CPC, que permite ao autor ou ao ru da demanda cognitiva obter sentena condenatria em face do litisdenunciado, em demanda regressiva de garantia, na eventualidade de o denunciante sair sucumbente, como estatui o art. 76 do mesmo Codex. Tambm o chamamento ao processo visa obteno de certificao do direito de regresso do fiador ou do devedor acionado, em face daquele que deveria pagar em carter principal ou dos co-obrigados, segundo a dico do art. 80 do Cdigo. Como se v, denunciao e chamamento3 so incompatveis com a execuo, seja porque a certificao o fim daquelas e a premissa desta4; seja porque no h como

No estamos preocupados, aqui, com a interveno de terceiros na defesa do executado. Fizemos tal anlise no livro A defesa do executado de acordo com os novos regimes da execuo estabelecidos pelas Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006 (2008, p. 25). 2 Enrico Tullio Liebman (1968, p. 04) diz ser a execuo desenvolvida pelos rgos judicirios para dar a atuao sano (...); em especial, execuo civil aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem concurso da vontade do obrigado, o resultado prtico a que tenda a regra jurdica que no foi obedecida. Jos Carlos Barbosa Moreira (2005, p. 186 -187) afirma que a execuo visa atuar praticamente a norma jurdica que disciplina a situao litigiosa, aduzindo que, na maioria dos casos, ela precedida da respectiva formulao pelo rgo judicial, mas que existem hipteses em que a lei confere eficcia executiva a certos ttulos, considerando que neles j se acha contida a norma jurdica disciplinadora das relaes entre as partes, dispensando a prvia cognio judicial. 3 Nesta senda: 3 Cmara do TAMG, AI 304.370-9. Rel. Juiz Kildare Carvalho.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 operacionalizar certificao e satisfao simultaneamente num nico e mesmo procedimento5. No mbito dos ttulos cambiais que tambm sejam executivos, Humberto Theodoro Junior (2008, p. 99) anota que o direito cambirio j contm um sistema prprio de estabelecer os direitos regressivos, que dispensa a sentena judicial6. Referindo-se s lies de Antnio Rodrigues Porto, Humberto Theodoro Junior (2008, p. 101) aduz que a admissibilidade do chamamento implicaria em retirar todo o sentido do art. 595, pargrafo nico, do CPC. De acordo com este dispositivo, o fiador, que pagar a dvida, poder executar o afianado nos autos do mesmo processo. Para tanto, no precisar obter uma sentena de mrito, reconhecendo o direito de regresso. Se houvesse a necessidade de obt-la, incuo seria o dispositivo em comento.

2.2. Oposio.

Pela oposio, o terceiro que pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, ingressar espontaneamente no processo, postulando uma certificao a seu favor e excluindo o direito das partes originrias, que passaro a atuar como litisconsortes passivos e simples (art. 56). Com efeito, a procedncia da pretenso do opoente possuir eficcia declaratria em relao ao autor primitivo, na medida em que afirma no ter ele o direito postulado em sua inicial; e condenatria em relao ao ru originrio, determinando que transmita ao interveniente o direito ou a coisa litigiosa.
4

Neste sentido: Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 64; 2003, p. 274-275), Araken de Assis (2007, p. 387) e Teori Albino Zavascki (2004, p. 157). O primeiro doutrinador afirma: O objeto principal da denunciao da lide a instaurao, por iniciativa do demandante, de verdadeira ao de regresso exercitvel eventualmente em face do denunciado, valendo-se da mesma base procedimental em que aciona ou em que acionado. A doutrina no hesita em reconhecer a denunciao da lide como hiptese de cumulao sucessiva de aes (demandas) em um mesmo processo. Sua natureza condenatria, ademais, indisfarvel, no obstante a redao do art. 76 do Cdigo de Processo Civil. Se assim , no h como admitir a denunciao da lide nos processos de execuo, em que preexiste ttulo executivo, incabvel a formao de outro, sem enorme prejuzo para a economia processual. (2003, p. 274 -275) (itlicos j existentes na verso original). Quanto no aplicao do chamamento na execuo: A exemplo da denunciao da lide, o objetivo do chamamento ao processo a criao de ttulo executivo judicial em face dos chamados. Independentemente do entendimento sobre quem poder beneficiar este ttulo dizer: se s o chamante, em ao regressiva; ou se tambm o autor, que poder, a final, executar a sentena indistintamente contra qualquer dos rus, chamante(s) ou chamado(s) , no h como entender possvel o chamamento nos processos de execuo ou cautelar (BUENO, 2003, p. 311-312). 5 Neste sentido: Araken de Assis (2007, p. 387) e Celso Agrcola Barbi (1994, p. 212 e 219-220). 6 Tambm assim: 1 Turma do STF, RE 91.581/SP. Rel. Min. Xavier de Albuquerque.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Assim como as formas de interveno j analisadas, a oposio visa certificao de um direito de posse ou propriedade que o opoente entende ser seu, e no das partes originrias, razo pela qual no se coaduna com a finalidade da demanda executiva, que pressupe a certificao, rumo satisfao7. No exerccio da magistratura, Jos Roberto dos Santos Bedaque relatou o acrdo da apelao n. 728.587-4 (12 Cmara Cvel do 1 TACSP), cuidando do assunto:

Verifica-se, pois, que duas razes impedem seja a oposio admitida em processo executivo. Primeiro, porque no se discute a respeito de posse ou propriedade de bem. Alm disso, inexiste sentena reconhecendo direito a qualquer das partes. Se os apelantes pretendem seja-lhes assegurada a posse ou propriedade de imvel submetido a constrio judicial em processo de execuo, devem valer-se da via processual adequada. A oposio seguramente no se presta a esse objetivo. So eles, portanto, carecedores da ao, visto que pleitearam tutela jurisdicional inadequada para a situao ftica descrita na inicial. No tm interesse processual. (...) Se um terceiro entende possuir um direito em face do exeqente, dever, em outro processo, mover ao contra ele, seja executiva ou cognitiva, conforme possua, ou no, ttulo. Contudo, no pode pretender que o executado lhe entregue diretamente o bem da vida perseguido pelo seu credor. Se, diversamente, pretende retirar constrio sobre bem que entende seja seu e que no deveria ter sido objeto de penhora, dever manejar os embargos de terceiro.

2.3. Nomeao autoria.

A nomeao autoria, regulada pelos arts. 62 a 69 do CPC, consiste num dever processual do detentor ou do preposto, que foi acionado indevidamente, nas hipteses especficas de deteno e de preposio, visando correo do plo passivo da relao

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 276) e Teori Albino Zavascki (2004, p. 157).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 processual8, indicando o verdadeiro possuidor ou o preponente, que ocupar o lugar do ru originrio, sendo este excludo do processo. O conserto tem em vista o aproveitamento do processo j iniciado, em face da aparncia de correo quanto indicao do ru, sem lhe causar prejuzo defesa e permitindo a futura certificao do direito (resoluo do mrito)9. No configuradas as situaes expressamente previstas na legislao, haver a extino do processo por ilegitimidade passiva ad causam. No tendo sido positivado para a utilizao na execuo, o instituto lhe inaplicvel10. Neste passo, a indicao equivocada do executado implicar na extino da execuo por ilegitimidade11. Ademais, a identificao do executado d-se a partir da leitura do ttulo ou dele e de outros documentos, quando se tratar de legitimidade passiva derivada. Vale frisar, ainda, que no existe, na prpria execuo, momento adequado para a recusa da legitimidade atribuda pelo ttulo12.

2.4. Formas prprias de interveno de terceiros na execuo civil.

Dissemos alhures que as formas de interveno de terceiros criadas para o processo de conhecimento e reguladas pelos art. 50 a 80 do CPC so inaplicveis s demandas satisfativas, exceo da assistncia, que objeto de debate doutrinrio, como veremos a seguir. Contudo, isso no significa que no seja possvel a interveno na execuo. Em realidade, elas adquirem formas prprias e especficas (o que no significa que sejam exclusivas), estando diludas ao longo do Livro II do CPC13. Como exemplos, podemos mencionar as seguintes situaes: recaindo a penhora sobre bem hipotecado, far-se- necessrio convocar o respectivo titular do gravame, nos termos dos arts. 615, II, e 698 do CPC; o art. 626 do CPC determina que se expea mandado contra o terceiro adquirente de coisa alienada quando j litigiosa; o art. 634 autoriza o
8

Jos Roberto dos Santos Bedaque (In: MARCATO, 2004, p. 173) afirma que a finalidade da nomeao possibilitar que o real ocupante da situao legitimante integre o processo 9 Teori Albino Zavascki (2004, p. 157). 10 Nesta esteira: 3 Turma do TRF da 1 Regio. Apelao 93.01.33023-7/MG. Relator Juiz Olindo Menezes. 11 Neste sentido: Cassio Scarpinella Bueno (2003, p. 203). 12 Neste sentido: Cassio Scarpinella Bueno (2003, p. 203). 13 Araken de Assis (2007, p. 387) e Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 64).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 cumprimento de obrigao de fazer por terceiro indicado pelo exeqente; o art. 655, 2, determina a intimao do cnjuge do executado quando a penhora recai sobre imveis; o art. 685-A, 2, garante a possibilidade de a adjudicao ser realizada pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

3. A assistncia na execuo civil.

Como j adiantamos, o cabimento da assistncia na demanda satisfativa objeto de divergncia doutrinria. Sabe-se que ela consiste na interveno espontnea de terceiro que possui interesse jurdico14, com o fito de auxiliar uma das partes a sagrar-se vitoriosa, ou, nos termos do art. 50, para que a sentena seja favorvel a uma delas, em uma causa que esteja pendente, como define Athos Gusmo Carneiro (2000, p. 129):

A interveno por assistncia uma forma de interveno espontnea, e que ocorre no por via de ao, mas sim por insero do terceiro na relao processual pendente. (itlicos existentes na verso original) O interveniente deve ter, portanto, interesse jurdico na demanda, podendo este ser reflexo ou qualificado. Na primeira situao, caracteriza-se a assistncia simples, em que o assistente mantm relao jurdica com o assistido, e no com a parte adversa (art. 50)15. O direito litigioso no diz respeito diretamente ao terceiro. Sua relao jurdica material no objeto do processo16. Por isso, inclusive, ele subordina-se parte a quem auxilia. Caso haja contrariedade entre as manifestaes do assistente e do assistido, prevalecer as deste. Na segunda, a assistncia litisconsorcial, na medida em que o terceiro relaciona-se diretamente com o adversrio do assistido (art. 54), circunstncia
14

Jos Sebastio de Oliveira (2006, p. 81) frisa que s o interesse juridicamente protegido legitima a interveno. No basta o interesse econmico, moral, cientfico, ou qualquer outro. 15 Neste sentido: Jos Sebastio de Oliveira (2006, p. 81). 16 Athos Gusmo Carneiro (2000, p. 129) ensina que O terceiro, ao intervir no processo na qualidade de assistente, no formula pedido algum em prol de direito seu. Torna-se sujeito do processo, mas no se torna parte. O assistente insere-se na relao processual com a finalidade ostensiva de coadjuvar a uma das partes, de ajudar ao assistido, pois o assistente tem interesse em que a sentena venha a ser favorvel ao litigante a quem assiste (itlicos existentes na verso original).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 em que a relao jurdica inserida no processo tem por objetivo o mesmo bem da vida objeto da relao entre o assistente e o adversrio do assistido, como leciona Jos Sebastio de Oliveira (2006, p. 81). Aqui, o assistente direta e imediatamente vinculado relao jurdica objeto do processo17. Por tal razo, os poderes processuais do assistente so amplos, podendo praticar atos que visem a beneficiar o assistido, mesmo contra a vontade deste18. Humberto Theodoro Junior (2008, p. 80) entende no ser o instituto aplicvel demanda executiva, sob o fundamento de que o processo de execuo no tende obteno de sentena, mas apenas se destina prtica dos atos concretos de realizao coativa do crdito do autor. Inexistindo julgamento de mrito, faltaria a possibilidade jurdica de o assistente coadjuvar, a parte a obter sentena favorvel, que o objeto especfico do instituto da assistncia, admitindo-a apenas nos embargos, por serem uma ao de conhecimento. Alcides de Mendona Lima (1991, p. 90-96) no a admite na execuo, seja ela fundada em ttulo judicial ou extrajudicial, nem na impugnao execuo por ttulo judicial:

Entendemos, assim, que a assistncia, na execuo (...) deve ser vedada, se for baseada em ttulo judicial, porque a ajuda, o auxlio e a cooperao j se exauriram com a sentena exeqenda, nada mais restando a fazer em benefcio do credor ou do devedor e, conseqentemente, do prprio pretendido assistente, qualquer que seja a posio por ele assumida junto parte principal. (LIMA, 1991, p. 96) (itlico existente no original) O mencionado jurista apenas a admite nos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial, por tratar-se de ao de conhecimento. Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 64) afirma ser cabvel a assistncia na execuo, toda vez que houver espao ou necessidade de o juiz desenvolver alguma atividade cognitiva, exemplificando com o ingresso daquele que possui

responsabilidade pela dvida, pretendendo sustentar a posio jurdica do executado (assistido) em detrimento do adversrio comum (o exeqente). Araken de Assis (2007,
17 18

Athos Gusmo Carneiro (2000, p. 134). Debate a doutrina, sem concluso pacfica, se o assistente litisconsorcial figura como parte ou como terceiro ao ingressar espontaneamente no processo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 p. 406) aduz que os conceitos do Livro I do CPC foram calibrados para o proces so de conhecimento, j que o legislador considerou despicienda uma parte geral, onde os institutos afins s estruturas concebidas, ou seja, aos processos de conhecimento, de execuo e cautelar, fossem tratados equilibradamente. Nesta senda, cabe ao intrprete examinar as normas do Livro I, voltadas ao processo de conhecimento, rejeitando as incompatveis com a execuo e adaptando as demais, em que pesem umas e outras oscilarem, muita vez, em zonas duvidosas. O jurista afirma ser a assistncia cabvel na execuo. Primeiramente, por haver sentena em tal atividade (art. 795), podendo ela favorecer ao exeqente, no caso de satisfao (art. 794, I), ou ao executado, quando ocorre a extino sem perda patrimonial; e pela circunstncia de o art. 50 no aludir sentena de mrito, mas, simplesmente, sentena. Ainda no campo dos argumentos hermenuticos, Eduardo Jos da Fonseca Costa (2006, p. 35) entende que a expresso sentena no deve ser interpretada literalmente, devendo ser considerada como tutela jurisdicional, que, para o doutrinador, significa, em sntese, o resultado til final da experincia processual em favor de quem tem razo. Para ele, o essencial para a interveno adesiva simples a existncia do interesse jurdico na vitria do assistido, satisfazendo-se o seu direito por atos de execuo forada ou obtendo-se sentena favorvel de mrito (2006, p. 40). Com efeito, no podemos confundir sentena e tutela jurisdicional, ou jurdica. Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 203) afirma que o ltimo instituto consiste na efetiva concretizao, em benefcio do vencedor, de uma situao melhor que a existente antes do processo e do provimento jurisdicional que ali o juiz emite. Jos Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 19-20) distingue a prestao jurisdicional da tutela jurdica da seguinte maneira:

Sempre procurei distinguir a prestao da atividade jurisdicional da tutela jurdica. So coisas diversas. A primeira, um dever-poder a que o Estado est obrigado constitucionalmente e que corresponde deciso, sempre devida, em face do exerccio, por qualquer pessoa fsica ou jurdica, do seu direito de ao (direito de obter, do Estado-Juiz, um pronunciamento em face da postulao que lhe formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado pelo sujeito que exercitou o direito de ao, que lhe devido segundo prescrio 173

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 do direito positivo do sistema em que atua o julgador, ou seu indeferimento, por ser o ru o merecedor de ter seu patrimnio ou sua pessoa preservados da ingerncia nele pretendida pelo autor. A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. J a tutela jurdica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo e cuja obteno se pretende mediante o processo. A prestao jurisdicional, portanto, faz-se presente em todo processo. A tutela jurdica, diversamente, ainda quando se pretenda obt-la mediante o processo, pode deixar de nele ocorrer, sem que deixe de existir a prestao da atividade jurisdicional (sentena). E assim porque so coisas distintas o direito prestao da atividade jurisdicional, direito a uma resposta do juiz postulao que lhe dirigida (direito a uma sentena) e o direito ao bem da vida, atribudo a algum pelo ordenamento jurdico e perseguido mediante o processo, bem da vida que o objeto do direito subjetivo material que se quer ver certificado e aplicado no processo. Mas a pretenso prestao da atividade jurisdicional, que se formaliza com o processo , por seu turno, um bem da vida, uma vantagem, objeto de um outro direito subjetivo pblico, constitucionalmente assegurado a todo e qualquer sujeito de direito, pelo ordenamento o direito de ao (itlico existente no original). Neste passo, a sentena corresponde entrega da prestao jurisdicional (e no da tutela jurdica) pelo juzo de 1 grau. Na atividade cognitiva, ela pode ser terminativa, nos termos do art. 267 do CPC, caso em que o litgio no resolvido e no h a concesso da tutela jurdica, como tambm pode ser de mrito, nos termos do art. 269 do mesmo Diploma, situao em que se concede a tutela, afirmando a existncia do direito a uma das partes. Como vimos, a atividade satisfativa no voltada para o acertamento de uma relao jurdica, mas isso no a torna desprovida de resultado til em potencial, que consiste na efetivao do comando jurdico particularizado constante no ttulo. A tutela (o direito ao bem da vida, objeto da pretenso autoral) pode ser concedida ao exeqente. Caso isso acontea, o Estado ter protegido o seu direito no mais com a certificao, mas com a efetivao respectiva. Caso contrrio, o processo 174

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 chegar ao seu fim sem alcanar o resultado esperado em tese e sem que o demandante obtenha a efetivao do direito anteriormente certificado. Vitorioso, naquele processo, ser o executado. A interpretao do art. 50 no deve ser literal, nem restritiva. Parece-nos que o fundamental a existncia do interesse jurdico na vitria do assistido, que consiste no atendimento da sua pretenso. Ocorre que tal pretenso pode ser tanto a uma sentena como prtica de atos executivos, visando entrega da coisa, ao pagamento de uma quantia ou prtica ou absteno de um ato. Assim, concebemos ser possvel que terceiro intervenha espontaneamente para auxiliar o exeqente a sair vitorioso na satisfao do direito certificado, alcanando, em concreto, o resultado til da atividade satisfativa. Importa destacar que o interesse jurdico protegido no ser o do assistente, mas o do assistido, trao, alis, que caracteriza o instituto da assistncia simples. Assim, no pode ser considerado como tal o credor hipotecrio que ingressa na execuo para proteger o seu direito de preferncia19, na medida em que ele mesmo o titular daquele interesse.

4. A interveno do fiador como assistente na execuo civil com base no art. 834 do Cdigo Civil.

O art. 834 do Cdigo Civil permite que o devedor promova o andamento da execuo iniciada contra o devedor, quando o credor, sem justa causa, deixe de faz-lo. Indaga-se se aquele que garante a obrigao teria legitimidade extraordinria concorrente ou se lhe caberia o papel de assistente simples. Araken de Assis (2007, p. 395) e Nlson Godoy Bassil Dower (2008, p. 387388) defendem o primeiro posicionamento, como se extrai do seguinte excerto:

O fiador tem outros direitos contra o seu afianado. Por exemplo, se o credor inicia a execuo somente contra o devedor e, sem justa causa, comea a retardar o andamento do processo, o fiador que tem interesse em exonerar-se da responsabilidade assumida, pode dar prosseguimento no feito,
19

Exemplo de Eduardo Jos da Fonseca Costa (2006, p. 44).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 passando a ser parte legtima no mesmo. (DOWER, 2008, p. 387-388) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 976) e Teori Albino Zavascki (2004, p. 157) advogam a ltima tese. Releva estabelecer algumas distines para alcanarmos uma concluso. Primeiramente, no se pode confundir a situao prevista pelo art. 834 com a da sub-rogao. O art. 567, III, atribui legitimidade para o sub-rogado, adquira ele esta qualidade por determinao legal (art. 346 do Cdigo Civil) ou por conveno das partes (art. 347 do Cdigo Civil). Desta maneira, aquele solve a dvida de outrem, investe-se no direito do credor originrio, como pode ocorrer com o fiador, por exemplo. Em tais situaes, ele poder exigir do afianado, nos mesmos autos (art. 595, pargrafo nico), o pagamento da quantia j adimplida ao credor originrio, sem carter novativo, mas nos mesmos moldes da relao jurdica havida entre o credor primrio e o devedor. Neste caso, o fiador sub-rogado defende interesse prprio, e no o de outrem. Por isso, figurar com exeqente, possuindo legitimidade ativa, ordinria e derivada 20, at porque, j tendo adimplido a obrigao, perseguir o ressarcimento em face do devedor principal, ao passo que, na situao estabelecida pelo dispositivo legal, o fiador ainda no atua por sub-rogao do direito originrio do credor. Portanto, no busca a satisfao de um direito prprio. Aquele que garante a obrigao pretende ver expropriado o patrimnio do devedor principal para que o seu no seja atingido. Entendemos que a situao do art. 834 do Cdigo Civil tambm no verse sobre uma espcie de legitimidade extraordinria. Nesta, a lei autoriza que um sujeito atue como substituto processual de outro, postulando, em nome prprio, direito alheio. Este fenmeno tanto pode ocorrer na atividade judicial cognitiva, como na satisfativa. Jos Carlos Barbosa Moreira (1989, p. 9-18) a classifica em autnoma, caso em que o sujeito
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A legitimao ordinria derivada, tambm denominada de superveniente podendo ocorrer pela transferncia do direito prestao por ato inter vivos, por decorrncia da morte ou por sub-rogao. H um ncleo central que caracteriza o instituto: o credor no aquele que figura no ttulo executivo, mas que obteve o direito material por transmisso jurdica. Ele um estranho no que tange formao do ttulo (THEODORO JUNIOR, 2005, p. 40-41). Da a sua distino no que concerne legitimidade originria, em que o credor figura no ttulo (ou a lei lhe atribui direito autnomo) e postula, em seu nome, direito prprio. Diferencia-se, ainda, da legitimidade extraordinria, em que o exeqente, atuando em seu nome, postula o direito de outrem. Na legitimidade derivada, o credor, posto no figure no ttulo e nem a lei lhe atribua direito autnomo, atua em nome prprio, buscando a satisfao de direito seu, que lhe foi juridicamente transferido. requisito que o direito seja, pois, transmissvel. Caso contrrio, acontecer a extino da obrigao, com a conseqente extino do processo.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 legitimado atua com total independncia em relao ao titular o direito e em posio anloga que este ocuparia; ou subordinada, quando o legitimado extraordinrio s pode agir se o ordinariamente legitimado o fizer. A legitimidade autnoma subdivide-se em exclusiva, situao em que somente o substituto pode atuar em juzo, excluindo-se a legitimidade do substitudo (daquele que seria legitimado em carter ordinrio); ou concorrente, que acontece quando tanto o substituto como o substitudo podem promover a demanda satisfativa. Por fim, a legitimidade autnoma concorrente pode ser considerada como primria, permitindo que qualquer dos legitimados em carter extraordinrio possa atuar independentemente do outro; ou subsidiria, caso em que o legitimado em carter extraordinrio s pode agir na omisso daquele que possui legitimidade ordinria. So diversos os exemplos de legitimidade extraordinria para a execuo previstos no ordenamento ptrio. No campo dos direitos individuais, o art. 289, II e III, do Cdigo Civil de 1916, regulava uma hiptese de legitimidade autnoma e exclusiva do marido, ao permitir que executasse o crdito originado de bem dotal da esposa (tal dispositivo no encontra correspondncia no vigente Diploma Substantivo, que extinguiu a referida espcie de bem). Tambm desta espcie a legitimidade prevista pelo art. 68, 3, da Lei 6.404/76, conferida ao agente fiducirio diante do inadimplemento da companhia emissora de debntures. No mbito dos direitos metaindividuais, pode-se mencionar os litgios que versam sobre direitos coletivos em sentido estrito, como os que so veiculados no mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX, aliena b, da CF/88)21. Como expusemos anteriormente, a controvrsia acerca da atuao do fiador nos moldes do art. 834 do Cdigo Civil est compreendida entre a disparidade entre dois entendimentos: o primeiro, no sentido de tratar-se de legitimidade autnoma concorrente sobre direito individual do credor; e o ltimo, que afirma ser esta uma situao de assistncia simples.

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No se pode olvidar da sria divergncia doutrinria acerca da legitimidade nas aes coletivas, havendo trs correntes principais: a da legitimao extraordinria por substituio processual, liderada por Jos Carlos Barbosa Moreira (1977); a da legitimao autnoma para conduo do processo, defendida por Nelson Nery Junior (1990) e por Antonio Gidi (1995); e a da ordinria das formaes sociais, decorrente da interpretao ampliativa do art. 6 do CPC, capitaneada por Kazuo Watanabe (1984). As tenses entre as trs correntes podem ser encontradas nas obras de Hermes Zaneti Junior (2006), Luiz Manoel Gomes Jnior (2005) e Jos Marcelo Vigliar (2005).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 De um lado, a legitimidade extraordinria realmente consiste numa maneira de o substituto, atuando em nome prprio, litigar pelo direito de outrem. Tambm na assistncia, o interesse jurdico diretamente envolvido no processo o do assistido, e no o do assistente, como frisa o caput do art. 50 do CPC. Nas duas situaes, o objeto do processo no o interesse do sujeito legitimado em carter extraordinrio, nem do terceiro interveniente. Ao atuar em juzo, ambos defendem a posio jurdica do credor. At a, os dois institutos se amoldam ao art. 834 do Cdigo Civil, que a da execuo movida pelo credor em face do devedor principal, e na qual o fiador busca dar-lhe andamento para obter a satisfao de um direito alheio, afastando, portanto, a incidncia da legitimao ordinria, como j vimos. Contudo, importa relembrar que, na legitimidade extraordinria autnoma, o substituto age com total independncia em relao ao titular do direito (legitimado ordinariamente) e em posio anloga que este ocuparia. Eis aqui o primeiro motivo que impede o enquadramento da situao tipificada pelo art. 834 do Cdigo Civil a tal espcie de legitimidade. Com efeito, a atuao do fiador nos termos do dispositivo legal encontra-se subordinada do credor. Tomemos os exemplos em que o exeqente renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ao ou em que ele requeira expressamente a desistncia de toda a execuo ou de algumas medidas executivas, nos termos do art. 569 do CPC. O comando legal no autoriza que o garante d prosseguimento ao feito satisfativo em tais circunstncias. Ele no poder opor-se manifestao expressa do exeqente. Parece-nos, assim, que o art. 834 seja aplicvel aos casos de inrcia do credor, de sua omisso, amoldando-se ao regramento da assistncia simples, sobre o qual ensina Celso Agrcola Barbi (1994, p. 178):

Dispe o art. 52 que a atividade do assistente de auxiliar da parte principal, tendo os mesmo poderes e sujeitando-se aos mesmos nus. Sua condio de auxiliar lhe permite apresentar provas, impugnar atos da parte contrria, recorrer, promover o andamento do processo etc. Mas, sendo sua atividade subordinada, no pode praticar atos contrrios aos do assistido, recorrer quando o assistido tiver recorrido e, em seguida, desistido, recusar perito aceito por aquele etc. No acertado entendimento de Lopes da Costa, a contradio entre os dois atos o do assistente e o 178

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 do assistido deve ser positiva: necessria a existncia de um ato expresso do assistido para impedir a atividade do assistente; na dvida, deve ser permitido o ato do assistente. O dispositivo do Cdigo Civil diz que a atuao do fiador poder acontecer quando o credor, sem justa causa, no der andamento atividade executiva. Caso o exeqente d andamento ou entenda pelo seu encerramento, no poder o fiador questionar e requerer que a execuo siga outro caminho ou que permanea tramitando. Ademais, se fosse o caso de legitimidade extraordinria autnoma e concorrente, tanto o substituto como o substitudo poderiam promover a demanda satisfativa, iniciando-a. Eis aqui outra discrepncia entre o instituto da legitimidade extraordinria concorrente em relao hiptese tipificada pelo art. 834 do Cdigo Civil, que permite que o fiador promova o andamento da execuo j iniciada pelo credor contra o devedor, no o autorizando a deflagr-la. Assim que ele passar a integrar o processo j em curso na qualidade de terceiro interessado, como explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 609):

Baseada, porm, no mesmo esprito, foi mantida a regra de que o fiador detm a prerrogativa de promover o andamento da ao executiva iniciada contra o devedor, quando o credor, sem justa causa, sustar tal andamento ou demorar em sua promoo (art. 834 do CC-02; art. 1.498, CC16). No exerccio desta prerrogativa, passaria o fiador a integrar a lide na condio de terceiro juridicamente interessado. (grifos j existentes no original) No existe autorizao no ordenamento jurdico brasileiro para que o fiador inicie a execuo, postulando direito do credor, mas somente quando ele se sub-roga, situao em que atuar com interesse prprio, na qualidade de legitimado ordinrio e derivado, nos termos do art. 567, III, do CPC. Por fim, observamos que a fiana um negcio acessrio, celebrado diretamente entre o fiador e o credor, no precisando de anuncia do afianado (devedor), nos termos do art. 820 do Cdigo Civil, embora deva se lhe dar conhecimento da garantia

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 prestada, em observncia ao princpio da boa-f objetiva22. Neste passo, ele possui relao jurdica direta com o assistido (exeqente), e no com a parte adversa (executado), enquadrando-se perfeio no regramento da assistncia simples.

5. Concluso.

Como visto ao longo do texto, entendemos que, embora a denunciao da lide, o chamamento ao processo, a oposio e a nomeao autoria no sejam cabveis na execuo civil, admite-se outras formas de interveno de terceiros que lhe so prprias, como as que esto previstas nos arts. 615, II, 626, 634, 655, 2, 685-A, 2 e 698 do CPC. Alm delas, admitimos ser cabvel a assistncia em tal atividade processual. Neste passo, o art. 834 do Cdigo Civil tipifica uma hiptese de assistncia simples em que o fiador intervir no processo para auxiliar o credor a sair vitorioso na execuo movida em face do devedor. Com efeito, o mencionado dispositivo legal no tipifica uma situao de legitimidade ordinria derivada, j que o ingresso do garante no se d aps a subrogao, como prev o art. 567, III, do CPC. Desta maneira, ele no est litigando por direito seu, mas do credor, que figura como exeqente. Tampouco pode tratar-se de legitimidade extraordinria autnoma e concorrente. Em primeiro lugar, porque, em tal espcie de legitimidade, o substituto age com total independncia em relao ao titular do direito (legitimado ordinariamente) e em posio anloga que este ocuparia, ao passo que a atuao do fiador nos termos do art. 834 do Diploma Substantivo encontra-se subordinada do credor, de maneira que ele no pode opor-se manifestao do exeqente, aplicando-se aos casos de omisso injustificada do credor em dar andamento execuo. Em segundo lugar, porque o dispositivo legal no confere ao fiador a legitimidade para iniciar a execuo, mas somente para dar-lhe seguimento, uma vez deflagrada pelo credor, alinhando-se, pois, interveno espontnea da assistncia, regulada pelo art. 50, caput, do CPC, que tem como um de seus requisitos a pendncia da causa.

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Neste sentido: Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 587)

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Por fim, o fiador possui relao jurdica direta com o assistido (exeqente), e no com a parte adversa (executado), enquadrando-se no regramento da assistncia simples. Nos termos do art. 820 do Cdigo Civil, a fiana um negcio acessrio, celebrado diretamente entre o fiador e o credor, no precisando de anuncia do afianado (devedor).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 RACIONALIDADE JURDICA E DIREITO: UM PRESSUPOSTO PARA ESTUDAR O PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO SOB A GIDE DO FORMALISMO-VALORATIVO.

Carolina Machado Cyrillo da Silva Advogada. Doutoranda em Direito pela Universidad de Buenos Aires (UBA). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em Processo e Constituio pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professora do Centro Universitrio Metodista IPA, do Curso de Especializao em Processo e Constituio UFRGS e do Curso de Especializao em Processo Civil IMED.

Resumo: Este trabalho tem por objetivo estabelecer a relao entre a racionalidade jurdica, direito e o processo civil contemporneo. Para traar este objetivo ser apresentado o paradigma da cientificidade do direito como objetividade e exatido para ento trabalhar a crtica contempornea teoria do direito, bem como introduzir a comparao entre as fases metodolgicas do processo civil e a respectiva teoria da racionalidade jurdica associada para o fim desenvolver o direito processual civil contemporneo, sob a gide do Formalismo-Valorativo, como forma de resgate da racionalidade prtica para o direito. Palavras-chave: Racionalidade Prtica, Teoria do Direito, Processo Civil, FormalismoValorativo. Abstract: This study aims to establish the relationship between the legal reason, law an civil procedure. To trace this goal will be presented the paradigm of scientific objectivity of law and then work to contemporary critical theory of law and enter a comparison of the methodological steps of civil procedure and its associated of legal reason in order to develop the contemporary civil procedure, under the aegis of Formalism-values as a way to rescue the practical reason in Law. Keywords: Practical Reason,Theory of Law, Civil Procedure, Formalism-value Sumrio: I Introduo; II- Aorigem do problema da racionalidade jurdica; III Racionalidade jurdica no debate jurdico contemporneo; IV- O resgaste da racionalidade prtica como racionalidade jurdica; V- Fases metodolgicas do direito processual- praxismo, processualismo, instrumentalismo e formalismo-valorativo; VIConcluso; VII-Bibliografia. 184

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

I Introduo

Este trabalho tem como objetivo introduzir o tema sobre a racionalidade jurdica no estudo do Direito Processual Civil. Para que se tenha uma compreenso global do fenmeno processual contemporneo como efetividade da tutela jurisdicional, mister se faz precisar a metodologia envolvida como pressuposto chave para implementao de um saber jurdico aliado aos cnones da cultura e da justia. Neste sentido, brevemente, analisar-se- a questo da forma de racionalidade prpria do direito, focando a discusso nos debates contemporneos sobre o tema, identificando, contudo sua origem no modo de pensar o direito como justia como faziam os antigos. A preocupao com os modos de se alcanar o conhecimento, assim como todas as conseqncias resultantes, tanto na modernidade como nos debates contemporneos, j podem ser sentidas com a leitura dos pensadores antigos. E antigos no apenas referindo tradio da Grcia Antiga que deu origem ao pensamento do Ocidente, mas tambm no pensamento hebraico e no Oriente. Paulo Roney vila Fagundez1 vai dizer que para o Taosmo todo fenmeno da natureza possui polaridades, uma ying e outra yang, num verdadeiro desenrolar dialtico. Na tradio hebraica a forma como o Talmud, comentrio a Tor, redigido e interpretado pelas escolas talmdicas evidencia que nesta tradio o conhecimento se faz pelo dilogo e pela dialtica.2 Os textos talmdicos fazem da crise e do conflito um harmonioso acordo entre questes filosficas, religiosas e polticas. Na antiguidade grega as posies de Herclito e Parmnides sobre a natureza do movimento j exprimem um certo mtodo dialtico. Contudo, em seu mtodo de elaborao de paradoxos Zeno de Ela o inventor da dialtica. Scrates, com o jogo de perguntas e respostas na busca da verdade, utilizava a dialtica como forma

FAGNDEZ, Paulo Roney vila. Racionalidade e intuio: Ocidente, Oriente, Novos e Velhos Paradigmas, in FAGNDEZ, Paulo Roney vila (org). A crise do conhecimento jurdico perspectivas e tendncias do Direito Contemporneo. Braslia: OAB, 2004. p. 232. 2 Sobre a dialtica no Talmud consulte-se: FRYDMAN, Benoit. Les sens des lois. Bruxelas: Bruylant, 2005. p. 104.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 instrumental para ganhar os debates. Para Plato a dialtica sinnimo de filosofia, o mtodo mais eficaz de aproximao entre as idias particulares e as universais.3 Contudo, foi Aristteles quem sistematizou uma teoria da argumentao dialtica, que se desenrolou com maior ou menor sucesso em toda na tradio do Ocidente. A teoria dialtica de Aristteles, festejada pelos medievais, foi aos poucos perdendo fora na modernidade para uma outra concepo, tambm aristotlica, de demonstrao que atendia os ideais modernos de racionalidade como preciso, objetividade e exatido. No sculo XX, em especial aps a segunda guerra mundial, volta a baila a necessidade de se estudar a forma de argumentao prpria dos debates judiciais, uma vez que a humanidade constatou que as Leis de Nuremberg codificaram, num sistema jurdico logicamente vlido, a excluso de uma considervel parcela da humanidade. A partir disso, iniciaram-se diversos estudos sobre a metodologia do direito, em especial aquelas que se propunham a dar tratamento racional aos argumentos quem envolviam juzos de valores no sistema jurdico. neste plano que se pretende dar as primeiras linhas na construo de um Processo Civil Contemporneo assentado sobre os pilares ticos, culturais exigveis no Estado Constitucional e para isso, usar-se- o modelo proposto pelo FormalismoValorativo, teoria do Direito e do Processo que tem como precursor Carlos Alberto lvaro de Oliveira.4 A importncia do estudo do raciocnio jurdico e da racionalidade prtica, bem como sua construo est na necessidade de desenvolver a questo da racionalidade do saber jurdico de modo diverso daquele proposto pelas teorias demonstrativas de ver o direito, onde a pretenso de objetividade e exatido da cincia do direito levou a excluso de todas as consideraes sobre justia do mbito do objeto do conhecimento jurdico. Portanto, este texto vai estruturado em duas partes: a primeira apresenta o ideal de racionalidade jurdica contempornea e para isso ser utilizada a Lgica Jurdica de Cham Perelman, mostrando que seu surgimento se deu por fora da crtica psique matemtica e dedutiva aplicvel as disciplinas do conhecimento que tem por objetivo

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A este respeito consulte-se GADAMER, Hans-Georg. El inicio de la sabidura. Barcelona: Paidos, 2001 ALAVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. A obra encontra-se na 4 edio pela mesma editora com publicao em 2010, tambm publicada em lngua espanhola sob ttulo Del Formalismo en el Proceso Civil. Lima: Palestra editores, 2007.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 uma ao humana (cincias prticas). Esta racionalidade jurdica voltada para a ao humana a racionalidade prtica, identificada com raciocnios dialticos, capazes de dar conta das deliberaes judiciais que envolvem juzos de valores. A segunda parte apresenta a teoria do Formalismo-Valorativo no processo civil contemporneo, no modelo identificado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, com o objetivo de identificar que tal teoria se amolda ao pressuposto de racionalidade prtica desenvolvido na primeira parte, como forma de racionalidade jurdica prpria capaz de dar conta da percepo do processo civil contemporneo com o prisma da efetividade.

II - A origem do problema da racionalidade jurdica

A formulao do estatuto metodolgico do Direito, com suas implicaes epistemolgicas, fenmeno historicamente recente, cujas origens podem ser buscadas na chamada Escola Histrica do Direito5. A partir de ento, o tema da metodologia do saber jurdico vem se desenvolvendo como questo de suma importncia para a reflexo filosfica sobre Direito. Muito embora a discusso sobre como se deve proceder na metodologia e argumentao em Direito seja recente, o seu estudo e tratamento encontram-se presentes em todo o desenrolar da histria da filosofia e do Direito. A preocupao com os modos de se alcanar o conhecimento, assim como todas as conseqncias resultantes, tanto na modernidade como nos debates contemporneos, j podem ser sentidas com a leitura dos pensadores antigos. No sculo XVII, Descartes6, por sua vez, explica que a melhor ocupao cultivar a razo e o mtodo o meio para aumentar gradativamente o conhecimento, para que seja possvel verificar todas as coisas atravs da razo e no aceitar que as verdades reveladas estejam acima da inteligncia e do raciocnio do homem. O mtodo forma de libertar o homem pouco a pouco de uma poro de erros que ofuscam a luz natural e que tornam menos capazes de ouvir a razo. Assim, jamais se deve acolher algo como verdadeiro, a menos que no se tenha nenhuma razo para duvidar. Descartes considerava como falso tudo aquilo que era verossmil.

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VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 221. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 7.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Portanto, s era racional aquilo que fosse possvel de demonstrao a partir de claras e precisas provas apodcticas ou evidncias dos axiomas. O modelo more geomtrico era o padro a ser seguido para que fosse possvel aceitar algo como cincia. Portanto, com a filosofia de Descartes inaugura-se o ideal de racionalidade precisa e cientfica que est na base do pensamento da modernidade7. Com efeito, ainda no sculo XVII, Thomas Hobbes desenvolve o fundamento do que hoje se conhece como positivismo jurdico. Segundo Hobbes8 num estgio anterior formao do Estado, os homens so essencialmente iguais: igualdade de fato, na falta de recursos e no direito sobre o todo. Nesse contexto, na inexistncia de regras, no h a ntida noo de direitos, sejam eles sobre a propriedade ou sobre a vida. Ou seja, o homem tem direito a tudo e ao mesmo tempo direito a nada. Assim, os pressupostos do positivismo jurdico tiveram origem no momento em que o homem, atravs de seu consentimento, processou a passagem do estado de natureza para o Estado Civil, no cogitando mais a lei do mais forte. Como ensina Hobbes, atravs do contrato, cria-se uma pessoa de direito pblico, um ente artificial, uno e indivisvel, ou seja, um representante dos sditos que exerce a soberania. Diz Perelman9 que para Hobbes o direito no a expresso da razo, mas sim a manifestao da vontade do soberano. De fato a unificao das vontades individuais em uma s pessoa, para Hobbes, chama-se Estado o Leviat10. O Leviat, com efeito, necessita de representao para manuteno da unidade da vontade. Assim, o soberano a identificao dessa unidade num sujeito. Este soberano, que representa a unificao da vontade, o poder absoluto, sendo os demais membros do Estado Civil identificados como sditos. Por ser o soberano a unidade da vontade dos sditos, cada um autor de todos os atos praticados pelo soberano de modo que so obrigados, por fora da terceira lei natural hobbesiana, a aceitar os atos do soberano, pois se comprometeram a cumprir o pacto que celebraram. Este para o pensamento hobbesiano o postulado da justia. Nos dizeres de Hobbes11

PERELMAN, Chaim, Tratado da Argumentao Jurdica A Nova Retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.1. 8 HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. So Paulo: Martins Claret, 2002. p. 100. 9 PERELMAN, Chaim. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.18. 10 HOBBES, Thomas. Leviat. Op.Cit. p. 131. 11 Idem, p. 133.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 os homens tm de cumprir os pactos que celebraram. Sem esta lei os pactos seriam vos e no passariam de palavras vazias. Portanto, o racionalismo de Descartes e o individualismo de Hobbes fornecem a chave do contrato social considerado nos sculos XVII e XVIII o princpio gerador das sociedades polticas. Embora Deus seja o criador do mundo, no seu legislador imediato. O recuo do teologismo e do individualismo tamanho que, embora no seja suficiente para laicizar integralmente o direito, impe uma reviso da normatividade jurdica, cujos fundamentos pertencem racionalidade do homem sujeito. No contexto terico e puramente cognitivo em que se situa ento a investigao sobre o homem, o problema da ordem jurdica insere-se mais numa filosofia do conhecimento que numa filosofia prtica com finalidade tica. Por isso, o conceito de direito passou a ser problematizado no mbito de uma concepo da natureza humana em que a razo como instrumento do conhecimento se firma como pedra angular12. Neste sentido, j possvel falar em tecnicidade do Direito. O jusnaturalismo moderno, dos sculos XVII e XVIII, reflete o deslocamento do objeto do pensamento da natureza para o homem, e isto caracterstico da modernidade. O direito natural, como direito da razo, a fonte de todo o direito. Direitos inatos, estado de natureza e contrato social foram os conceitos que permitiram elaborar uma doutrina do direito e do Estado a partir da concepo individualista da sociedade e da histria. Tais conceitos marcam o mundo moderno.13 O Direito Natural Moderno ou Jusnaturalismo Moderno corresponde ao ideal de saber lgico-demonstrativo, numa corporificao do direito enquanto sistema. Na escola moderna do Direito Natural, racionalista, o direito deduzido de definies primeiras, ou de axiomas da razo pura a partir dos quais as leis se ordenam num sistema dedutivo.14 Os axiomas da razo pura so mximas gerais de conduta moral. Ensina Michel Villey que os tericos desta escola (de Pufendorf a Wolf, passando pelo francs Domat, autor das leis civis ordenadas segundo sua ordem natural) foram os primeiros construtores de sistemas de direito dedutivos. 15

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GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 45. 13 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das letras, 2001. p. 38 14 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito, op. cit. p. 248. 15 Ibidem.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Explica Yves Charles Zarka que a maioria dos tericos do direito natural do sculo XVII16 exprimem o projeto comum de fundar um sistema racional do direito e, a maioria das vezes, usam como referncia para isto o modelo demonstrativo das matemticas. A filosofia de Spinoza, explica Perelman,17 inspirada neste ideal de racionalidade universal e Leibniz o autor da formula cum Deus calculat, fit mundus (o mundo se realiza segundo clculos divinos). Ora, se Deus matemtico e o mundo conforme seu projeto matemtico, a regra dos homens de cincia deve se reportar s equaes divinas, e segundo estas (as equaes divinas) so formuladas as leis da natureza. A regra dos filsofos era taxar como confusas e incertas todas as opinies e idias que no fossem possveis de serem encaixadas a esses grandes quantificadores.18 Com o advento da modernidade cientfica e a exaltao das verdades racionais, acessveis a todos os seres dotados de razo, verifica-se a mudana do paradigma metodolgico. Ou seja, s digno de saber cientfico aquilo que pode ser verdadeiro para todos, que empregando corretamente um mtodo, encontrem uma mesma verdade correta. No direito a conseqncia deste ideal a reduo do objeto de investigao lei. A lei como objeto do direito deveria ser dotada de uma sistematicidade lgico formal, a fim de constituir uma cincia objetiva e precisa alheia aos conceitos irracionais e arbitrrios como a Justia. Isto , o direito s racional e cientfico se abandonar os juzos de valores que lhes so estranhos e dedicar-se ao estudo da lei positiva. Conclui-se, portanto, que o ideal de racionalidade que permeia o Ocidente na modernidade o de razo cientfica ligada s concepes matemticas de pensar todo o tipo de fenmeno.19 Nesta perspectiva, somente considerado racional aquilo que conforme os padres dessa cincia matemtica20. Assim, toda concepo que parte de

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ZARKA, Yves Charles. O direito natural moderno. In, RENAUT, Alain (Org.). Histria da Filosofia Poltica/2 Nascimentos da modernidade. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 234. 17 Idem, p. 4. 18 Idem,p. 6. 19 A este respeito consulte-se: FRYDMAN, Benoit. L sens des lois histoire de linterprtation et de laraison juridique. Bruxelas: Bruyant, 2005. p. 226.
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VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno . So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 588

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 uma dialtica, onde as premissas so opinies geralmente aceitas, vista como irracional ou metafsica.

III - Racionalidade jurdica no debate jurdico contemporneo.

No sculo XIX prosseguindo os esforos da escola de Savigny, o estudo histrico conduziu gradualmente mudana da compreenso do Direito propondo, como diz Chim Perelman,21 que o direito no constitui um sistema mais ou menos fechado, que os juzes devem aplicar utilizando os mtodos dedutivos, a partir de textos convenientemente interpretados. Portanto, no deve o juiz simplesmente deduzir a partir de textos legais, mas deve procurar no texto a vontade do legislador, pois o que importa ao direito o fim perseguido: o esprito da lei.22 A justificativa est no fato de que compreenso da Escola Histrica do fenmeno do Direito no diz respeito lei ou norma formulada e positivada pelo legislador, mas fonte originaria do direito como situao histrica em constante transformao.23 Na Frana em 1804, o Cdigo de Napoleo foi a consagrao das conquistas da Revoluo Francesa e serviu de base para toda postura positivista. Atravs da Escola da Exegese,24 a compreenso do direito foi reduzida anlise da lei. Essa concepo fundada na tradicional separao dos poderes identifica o Direito com a lei e confere aos tribunais a obrigao de julgar conforme esta lei, da a expresso juiz boca da lei. Neste sentido, o julgador satisfaz a necessidade da segurana jurdica e conduz a uma preciso que pode dar ao direito o estatuto de uma verdadeira cincia, j que a operao de aplicao da lei de natureza impessoal.25 Portanto, o silogismo judicirio da escola da exegese configurava-se da seguinte maneira: estabelecidos os fatos, a premissa maior deve ser fornecida pela regra de direito apropriada, a menor pela constatao que as condies previstas na regra haviam sido preenchidas, sendo a concluso dada pela resoluo do silogismo atravs da aplicao da lei ao caso concreto.

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PERELMAN, Cham, Lgica Jurdica, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 70. Ibidem. 23 FERRAZ JR, Trcio Sampaio . Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 76. 24 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. Op. cit, p. 31. 25 Idem. p. 33.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A sistematicidade permite que todas as disposies do Cdigo formem um conjunto ordenado e coerente, j que os detalhes podem ser deduzidos logicamente dele. Para alm do mtodo lgico, a sistematizao do direito significa que a inteligibilidade do todo, mesmo quando ainda no est realizado, repousa na fora dos princpios.26 O Cdigo uma representao lgica do universo jurdico que segue encadeamentos de razes e se pretende conforme as exigncias da razo. O positivismo da Exegese atendia aos interesses da nova classe dominante que atingiu o poder: a burguesia, que desconfiava dos juzes vinculados ainda ao Antigo Regime. Michael E. Tigar e Madeleine R. Levy explicam porque o positivismo jurdico foi uma atitude to conveniente para a jurisprudncia da burguesia no sculo XIX: uma classe social to firmemente enraizada, mas ainda assim to temerosa de seus contestadores, julgar especialmente til um sistema de pensamento que nega seu prprio passado revolucionrio e focaliza o carter concreto, no tempo presente, de seu poder.27 A interpretao exegtica, diz Norberto Bobbio, o primeiro modo com o qual se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido codificado ex novo pelo legislador.28 Mas a ambio de prever tudo o rigor sistemtico alm de impossvel tambm perigosa, pois pode anular a funo do juiz e eliminar o recurso razo natural,29 o que imobilizaria o direito num sistema fechado e lhe impediria qualquer evoluo. Desse modo, a postura exegtica do silogismo judicirio,30 cuja premissa maior fornecida por uma norma geral, sendo o caso particular subsumido ao termo escrito da lei, no dava conta da realidade, como foi percebido atravs dos problemas de lacuna do direito, obscuridade ou mesmo inadequao e desuso. O positivismo jurdico do sculo XIX, portanto, se caracteriza pela recusa de tudo aquilo que fosse extra-legal, bem como, de todo o direito que no fosse criado a partir de uma conveno humana, como o direito divino, natural ou racional. O pensamento em direito aqui o pensamento sobre a legalidade. E a fundao deste
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Ibidem. TIGAR, Michael E e LEVY, Madeleine R. Direito e Ascenso do Capitalismo, Rio de Janeiro: Zahar, 1977, p.282. 28 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 83. 29 GOYARD-FABRE, Simone, Os fundamentos da ordem jurdica. op. cit. p.114. 30 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Op. cit. p. 248.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 positivismo da legalidade oferece teoria do direito todo um pensamento voltado uma norma auto-suficiente, vontade da lei como um dado objetivo. Ou seja, o positivismo serve-se de um mtodo puramente jurdico, e esta pureza consiste em eliminar todo tipo de considerao metafsica e meta-jurdica e voltar sua ateno lei ela mesma. Portanto o terreno do direito slido, objetivo, seguro e estvel no se submetendo a moral, economia, ideologia e poltica.31 Por sua vez, Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito32 procurou entender o Direito como uma Cincia do Direito, que no seja equivalente sociologia do direito ou a histria do Direito. Logo no prefcio da Teoria Pura do Direito, Kelsen expe que seu projeto formular uma teoria acerca do Direito, que no seja uma doutrina poltica, evidenciando sua preocupao com a subordinao das cincias Poltica. Kelsen pretende fazer uma Cincia do Direito, pois, para ele, se existe alguma pretenso de entender o direito enquanto conhecimento verdadeiro essa pretenso s passar a ser considerada se o conhecimento do Direito for um conhecimento cientifico. Diz Kelsen:33 Desde o comeo foi meu intento elevar a jurisprudncia, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda cincia: objetividade e exatido. importante esclarecer que Hans Kelsen34 um homem do seu tempo e sofre a influncia inegvel do conhecido Ciclo de Viena que se origina de um movimento maior que a filosofia analtica de Bertrand Russel. Portanto, neste contexto hostil a toda forma de especulao metafsica que se deve compreender a cientificidade do projeto de Kelsen.

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SCHMITT, Carl. Les troi types de pense juridique. Paris: PUF, 1995. p. 85/86. KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2003. 33 KELSEN, Hans. Op. cit, p. XI. 34 Neste sentido e sobre a relao entre a Teoria Pura do Direito e o conceito de cincia em Kelsen consulte-se: HACK, Pierre. La philosophie de Kelsen Epistmologie de la Thorie Pure du Droit. Genev : Helbing & Lichtenhahn: 2003.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Metafsica, no sentido que Kelsen35 lhe d significa uma concepo religiosa do mundo, ou seja, no racional. Portanto, o Direito que o autor toma por base para a construo de uma teoria cientifica, alheia metafsica, concepo de direito criado e aplicado pelos homens, isto , sobre o direito positivo, pois a idia de justia e o direito natural no so cincia, mas sim metafsica.36 Dentro desta concepo a considerao sobre a justia, por no se tratar de um conhecimento cientfico, vista por Kelsen como sendo irracional. A cincia para Kelsen se define por criar seu objeto no como entidade real, mas como um todo intelegvel.37 Contrria poltica, que deve operar compondo interesses divergentes, a cincia tem por funo se preocupar com o inteligvel: a cincia racional, o que significa que pertence inteligncia e no vontade. Assim, neste contexto a cincia, que se ocupa do inteligvel, d aos fenmenos uma descrio precisa e objetiva, portanto, no contm valores. importante esclarecer que o conceito de cincia empregado pelo autor restrito aos domnios do conhecimento de duas categorias. A primeira delas que diz respeito s cincias naturais ou dos fatos causais e a segunda a cincia normativa.38 Explica Kelsen, do fato de a proposio jurdica descrever algo, no se segue que esse algo descrito seja um fato da ordem do ser, pois no s os fatos da ordem do ser, mas tambm as normas de dever ser (Soll-normen) podem ser descritos. 39 Assim, pode-se entender que para Kelsen existe uma separao metodolgica e duas espcies distintas de cincia. A primeira delas relaciona causalmente os elementos; e a outra o faz imputativamente. Explica-se que a cincia normativa por descrever o contedo normativo, o dever ser, no se vale de leis causais. Esta cincia utiliza, por outro lado, a mesma lgica, a mesma racionalidade e busca os mesmos ideais normativos de objetividade e exatido. As cincias sociais devem se ocupar de todo o contedo humano como a intuio, os sentimentos, desejos, paixes, que so indeterminados causalmente. Note-se que, no entanto, como afirma Luis Fernando Barzotto,40 em Direito oposio entre o fenmeno natural e o social no deve ser tomada de modo absoluto,
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HACK, Pierre, op. cit. p. 24. KELSEN, Hans, Op. cit.p. 87. 37 HACK, Pierre, op. cit. p. 24 38 KELSEN Hans. Op. Cit. p. 85. 39 Idem, p. 89.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 pois, em muitas vezes, os fatos jurdicos podem ser considerados numa dimenso espao-temporal. Portanto, Kelsen41 dispe que o Direito como norma ou sistema de normas deve ser limitado ao conhecimento, descrio das normas jurdicas, e s relaes por estas constitudas. Para tanto, pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.42 Eis o postulado metodolgico fundamental de sua teoria. O Direito , para o autor, um sistema de normas e no um mero conjunto. Isto quer dizer que dentro de sua composio interna dotado de lgica. Todas as normas de uma mesma ordem normativa tm o seu fundamento de validade em uma mesma norma fundamental. A norma fundamental uma norma pressuposta,43 ou seja, uma norma meramente pensada. Todo o Direito se fundamenta, portanto, sobre um pressuposto, uma norma que em nada mais se funda. A norma fundamental pressuposta por Kelsen no , portanto, jurdica, mas sim meta-jurdica. Tem-se nesta concepo, a seguinte caracterizao do direito: o direito uma ordem normativa. Uma ordem normativa um sistema de normas vinculadas por um fundamento comum de validade, que tido por objetivo por haver sido posto em conformidade com uma norma. Portanto, o positivismo voluntarista de Hans Kelsen, sustenta, dentre outras coisas, a impossibilidade de se fundar empiricamente os juzos de valor. Na afirmao de Hans Kelsen, so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia, ou por outras palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas.44 Como um representante tpico do cientificismo do sculo XIX, Kelsen insiste que o conhecimento jurdico para ser cientfico deve ser neutro, no sentido de que no pode emitir qualquer juzo de valor acerca da opo adotada pelo rgo competente para a edio da norma jurdica.45 Afirma tambm que o estudo dos fatores interferentes na produo normativa e a considerao dos valores envolvidos com a
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BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Jurdico Contemporneo uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 34. 41 KELSEN, Hans, op. cit. p.84. 42 Idem, p.1. 43 BARZOTTO, Luis Fernando. Op. Cit. 41. 44 KELSEN, Hans, op. cit, p. 79. 45 Idem, p. 80.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 norma, no so apenas inteis, incuos, dispensveis, mas podem viciar a veracidade das afirmaes. a celebrao ao extremo da neutralidade cientfica. Por isso, vai dizer Michel Waline,46 que a regra de ouro do positivismo jurdico coloque entre parnteses todas as questes filosficas. Hans Kelsen, construiu uma Teoria do Direito capaz de garantir status de uma verdadeira cincia ao Direito, livre de toda ideologia, de toda interveno de consideraes meta-jurdicas. Uma cincia do Direito no possvel, segundo Hans Kelsen, a no ser que seu objeto seja fixado sem interferncias estranhas ao direito positivo, razo pela qual, a Teoria Pura do Direito conhecida como o Positivismo Jurdico.47 A cincia do Direito, como conhecimento de um sistema de normas jurdicas, no pode constituir-se, segundo expe Kelsen, se no for excludo tudo aquilo que estranho ao seu objeto.48 O Direito, sendo um sistema de normas coercitivas vlidas em um Estado determinado, pode ser diferenciado nitidamente, por um lado, das cincias que estudam os fatos, a diferena entre o ser e o deve ser (o Sein oposto ao Sollen). Nessa perspectiva, o Direito consiste em um sistema de normas diverso da moral ou do direito natural. A Teoria Pura do Direito se caracteriza, por um intransigente dualismo que ope, por um lado, o ser ao dever ser, a realidade ao valor (e conseqentemente as cincias da natureza s cincias do esprito, a natureza sociedade, bem como causalidade imputao) e, por outro, o direito moral e o direito positivo ao direito natural.49 A cincia do Direito, enquanto conhecimento do Direito Positivo, deve eliminar taxativamente todas as consideraes que so essencialmente estranhas a seu objeto e que introduzem, por intermdio de ideologias de toda espcie, posies decorrentes da poltica, moral e tica.50

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A expresso no original em francs Mettre entre parenthses. WALINE, Michel. Positivisme philosophique, juridique et sociologique. In, Melanges Carr de Malberg. Paris: Sirey, 1933, p. 517. 47 KELSEN, Hans, op. Cit. p. 80. 48 Idem, p. 1 49 PERELMAN, Chaim. tica e Direito. op. cit., p. 475. 50 Ibidem.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 O objeto da cincia do direito para o positivismo claro: o direito positivo, a saber, a Constituio e as leis. Ora, longe de consideraes filosficas, a cincia do direito positivo pode alcanar um status epistemolgico das outras cincias.51 Foi extraindo as conseqncias lgicas que Hans Kelsen concebeu a Teoria Pura do Direito, em que o ponto de partida (a norma fundamental) bem como todos os pontos de passagem (de uma norma geral a uma norma particular, ou de uma norma a um caso de sua aplicao), dependem de decises, de atos de vontade, que no se fundam em Direito, mas se justificam por consideraes de ordem poltica ou moral52 (da por que se questiona a pureza metodolgica do Direito). Ocorre que a Teoria Pura do Direito no d conta da obrigao de decidir que tem o juiz num determinado caso concreto. Ou seja, em determinadas situaes o direito no pode ser aplicado no caso concreto, pois, dentro da perspectiva desta teoria quando nem uma nem outra interpretao da lei possvel, pois, legislador prescreveu algo sem sentido, no existe qualquer norma jurdica objetivamente vlida, ainda que tenha sido posta em harmonia com a norma fundamental.53 No havendo norma vlida o juiz no vai julgar conforme o Direito, mas a partir de um ato de sua vontade, amparado em valores meta-jurdicos e, portanto a deciso tomada no ser racional e sim subjetiva ou metafsica. A preocupao com a concluso acima que vai motivar os autores da segunda metade do sculo XX a romperem com o paradigma de exatido, preciso certeza e cientificidade pura aplicvel ao direito. Ou seja, tais autores no estavam satisfeitos com o fato de que para tornar-se cincia o direito deveria abandonar de sua racionalidade a investigao e tratamentos dos juzos de valores, dentre eles a justia.

IV- O Resgate da Racionalidade Prtica como Racionalidade Jurdica.

No sculo XX, por sua vez, Cham Perelman se props a adaptar o modelo dialtico de Aristteles como forma de argumentao prpria dos debates judiciais.

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GOYARD-FABRE, Simone. De quelques ambiguits du positivisme juridique, In, Cahiers de philosophie politique et juridique n. 13. Caen: Centre de Publications de LUniversit de Caen, 1990. p. 26. 52 PERELMAN, Chaim. tica e Direito. op. cit p. 481. 53 KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 231.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Perelman formado na tradio do positivismo lgico54 surpreendeu-se ao constatar que as Leis de Nuremberg codificaram, num sistema jurdico lgicamente vlido, a excluso de uma considervel parcela da humanidade. A partir disso entendeu que nenhum sistema de direito que no visasse a justia poderia ser considerado como vlido e razovel. Passou a desenvolver em seus estudos uma metodologia do direito que fosse capaz de dar conta do envolvimento dos juzos de valores, de forma racional, no sistema jurdico. Chegou a concluso que atravs da lgica formal tal envolvimento no seria possvel55. Foi estudando Aristteles que Cham Perelman entendeu que a dialtica seria o meio apropriado para tratar racionalmente os juzos de valores e, portanto, seria a forma adequada de raciocinar em direito sem abandonar a justia. Assim, tomando o pensamento de Cham Perelman como fio condutor, principalmente em seus escritos sobre a Justia e em sua Lgica Jurdica, que ser desenvolvido o estudo, que tem como objetivo estabelecer uma relao entre a filosofia do direito e a teoria do processo civil como efetividade da tutela jurisdicional56. A Teoria da Argumentao Jurdica surge como alternativa entre o positivismo lgico voltado ao direito e o absoluto irracionalismo dos embates judicirios baseados no direito natural.57 Sua ecloso sob o nome de Lgica Jurdica d-se no debate psguerra quando, como nos diz Cham Perelman ps em evidncia o fato de que um Estado e sua legislao podiam ser inquos, e mesmo criminosos....58

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Antes de tornar-se jursta Cham Perelman defendeu na Universidade Livre de Bruxelas tese sobre o pensamento de Gottlob Frege. A tese de doutorado intitulada Etude sur Frege foi apresentada em 1938. 55 Noutra oportunidade desenvolvi a relao entre a teoria do direito de Cham Perelman e a Aristteles, que foi fruto de investigao do meu curso de Mestrado em Direito no PPG da Universidade Federal de Santa Catarina, publicado em 2007. CYRILLO DA SILVA, Carolina. Cham Perelman Da argumentao a Justia um retorno a Aristteles. Porto Alegre: Linus Editores, 2007. 56 Para uma aplicao da racionalidade argumentativa nos domnios do Direito processual Civil, nadoutrina brasileira, consulte-se: ALVRO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio in, Do formalismo no processo civil, 2 edio, so Paulo: saraiva, 2003, p.227/243. ZANETI JR, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelo de prova e procedimento probatrio in, Gnesis Revista de Direito Processual Civil n 31. Curitiba: Gnesis, 2004, p.34/68. MITIDIERO, Daniel Francisco. Processo e Cultura: praxismo, processualismo, e formalismo em Direito Processual Civil in, Gnesis Revista de Direito Processual Civil n 33, Curitiba: Gnesis, 2004, p. 484/510. Na doutrina italiana, consulte-se: GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova: contributo alla logica giuridica. Milano: Giuffr, 1971. PICARDI, Nicola. Processo Civile diritto moderno in, Enciclopdia Del Diritto vol. XXXVI. Milano. 57 ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao Jurdica, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. So Paulo: Landy, 2002. p. 109. 58 PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 184.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Nesta perspectiva argumentativa mais flexvel que se inicia o debate a cerca da argumentao jurdica e da metodologia aplicvel ao Direito travado, principalmente, com o chamado ps-positivismo jurdico. Esta corrente da teoria do Direito, que surgiu como crtica, principalmente ao positivismo normativista jurdico de Kelsen, segue ganhando fora ainda hoje e merece ateno especial daqueles que se interessam pela velha questo: o que o Direito? Sob o ttulo Lgica Jurdica aparecem, contemporaneamente, as mais diferentes teorias. Na segunda metade do sculo XX h uma exploso das teorias lgicas e da argumentao jurdica. Apenas para citar alguns exemplos: a retomada Tpica de Theodor Viehweg,59 A Lgica do Razovel de Luis Recasens Siches,60 as teorias da Argumentao de Stephen Toulmin, Robert Alexy e Manuel Atienza. a dialtica anti-dedutivista de Michel Villey e a Lgica Jurdica e a Nova Retrica de Cham Perelman61 Tais teorias so responsveis por notveis contribuies renovao da Teoria do Direito na segunda metade do sculo XX, ligadas perspectiva da compreenso do Direito como argumentao, como forma de soluo dos conflitos e da controvrsia atravs do critrio corretivo da Justia, dando efetividade aos direitos fundamentais.62 De fato, as lgicas jurdicas tm em comum a preocupao com um tipo de racionalidade prtica mais aproximada das tcnicas da refutao, da controvrsia ou argumentao do que com lgica formal, que a modernidade considera como a nica capaz de ser chamada de lgica63 e, portanto, nica forma racional de tratar os fenmenos cientficos. Este movimento de retomada de um raciocnio prtico para determinadas matrias do conhecimento humano no restrita ao direito. Ensina Enrico Berti 64 a reabilitao da filosofia prtica de Aristteles, sobretudo vinculada metodologia,
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VIEHWEG,Theodor.Tpica y Jurisprudncia, op. cit. Luis Recasns Siches alm de propor a teoria que chamou de lgica razonable fez o maior estudo histrico da considerao dos raciocnios jurdicos nas teorias do Direito do ocidente. A meu ver o mais completo trabalho sobre o tema e o que oferece a melhor abordagem do assunto. SICHES, Luis Recasns. Experencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1971. 61 idem. 62 Tentar-se-, como dito na introduo, provar que Perelman prope a soluo dos conflitos das normas jurdicas atravs da Regra da Justia, o que ser objeto especifico do terceiro captulo do presente trabalho. 63 VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Op. Cit. p. 235. 64 BERTI, Enrico, As razes de Aristteles. Op. Cit. XIV.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ocorre por volta dos anos 60 em diversas obras como a Teoria da Argumentao65 de Cham Perelman e em Verdade e Mtodo66 de Hans-Georg Gadamer. Com efeito, para Cham Perelman67 o filsofo, o terico e o operador do Direito devem voltar suas atenes para as razes de decidir do juiz, ou seja, para a argumentao no processo e nos conflitos judiciais68 bem como, com a relao entre o Direito e a Justia. Como ele prprio diz:

a concepo positivista tinha como conseqncia inevitvel restringir o papel da lgica, dos mtodos cientficos e da razo a problemas de conhecimento puramente tericos, negando a possibilidade de um uso prtico da razo. Opunha-se, por isso, tradio aristotlica, que admitia uma razo prtica, que se aplica a todos os domnios da ao, desde a tica at a poltica, e justifica a filosofia como a busca da sabedoria. 69 Chaim Perelman interessou-se, portanto, pela criao de uma lgica dos juzos de valor, ou seja, uma lgica que pudesse fornecer critrios objetivos e universais para a aferio de valores, ao invs de trat-los como arbitrrios e irracionais. Seguindo este caminho, por discordar da posio positivista que, ao limitar o papel da lgica, do mtodo cientfico e da razo soluo de problemas de fundo meramente terico, abandona a soluo dos problemas humanos emoo, aos interesses e violncia.70 Para o autor tal postura [...] equivale renncia a qualquer filosofia prtica, no podia satisfazer-me, pois significava abandonar s emoes, aos interesses e, no final das contas, violncia o controle de todos os problemas relativos
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PERELMAN, Cham. Teoria da Argumentao a Nova Retrica. Op.cit. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Rio de Janeiro: Vozes, 2003. 67 PERELMAN, Cham, Retricas. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p 299. 68 Em Aristteles, o silogismo dialtico aquele que no parte de premissas necessrias, mas de premissas admitidas, a partir das opinies geralmente aceitas. O silogismo analtico, ou demonstrativo, toma por premissas proposies universais, primeiras e necessrias. O silogismo dialtico, por sua vez, toma por premissas opinies. Portanto, da utilidade prtica que surge a sua necessidade e o que interessa ao presente estudo. Porm, para uma compreenso global do que vem a ser a Dialtica de Aristteles e sua aplicao na teoria do direito consulte-se: CYRILLO DA SILVA, Carolina. Cham Perelman Da argumentao a Justia um retorno a Aristteles. Porto Alegre: Linus, 2007. 69 PERELMAN, Cham, Lgica Jurdica. Op.cit. p. 136. 70 Ibidem.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ao humana, especialmente ao coletiva, todos aqueles relacionados tradicionalmente a moral, ao direito e a poltica.71 Segundo Luis Recasns Siches,72 a idia de que a nica forma de racionalidade admitida aquela do pensar matemtico do tipo cartesiano, onde no havia interesse cientfico por aquilo que fosse opinvel e varivel, mas apenas naquilo que fosse verdadeiro empregando um clculo, fez com que Perelman considerasse que estes filsofos entendiam que a razo se limitava ao conhecimento e aplicao de frmulas. Nessa perspectiva, o campo de interveno da faculdade humana de raciocinar e provar atravs de atos decisrios no era uma atividade racional. Chaim Perelman formulou, portanto, uma pequena distino entre o racional e o razovel. Aquilo que racional pode ser descrito como o que corresponde s relaes necessrias, associadas s verdades evidentes,73 como a razo matemtica, por exemplo. Por sua vez, o razovel aquilo influenciado pelas situaes contingentes, como o senso comum ou o bom senso. O razovel muda conforme as circunstncias que se apresentam. O razovel muda na medida em que a humanidade se modifica74. Explica Cham Perelman que em direito o critrio de deciso razovel aquele vinculado eqidade, pois quando a aplicao de uma lei parece desarrazoada legitimo que se recorra a eqidade como forma de correo da aplicao. 75 Do que se conclui que na matria prtica e contingente como o direito o critrio de aplicao deve guardar relao com aquilo que razovel e no necessariamente com aquilo que racional, no sentido acima empregado. Nos seus dizeres76 Assimilar o raciocnio judicirio a um silogismo, cuja concluso seria verdadeira, porque pode ser demonstrada formalmente a partir de premissas verdadeiras, mascarar a prpria natureza do raciocnio prtico, transform-lo num raciocnio impessoal, do qual se ter eliminado todo o fator de deciso, que , contudo essencial. O que h de
71 72

PERELMAN, Chaim. Lgica Juridica. Op. Cit. p. 137 SICHES, Luis Recasns. Op. Cit. p. 378. 73 Idem, p. 28. 74 O Razovel, digo eu, forma de manter no ciclo cientfico a formulao e relao entre direito, sociedade e cultura. 75 PERELMAN, Chaim. tica e Direito. Op. Cit. p. 435. 76 PERELMAN, Cham. tica e Direito, op. cit., 481.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 especificamente jurdico no raciocnio do juiz no de modo algum a deduo formalmente correta de uma concluso a partir de premissas nisso a deduo em direito nada tem de particular mas so os raciocnios que conduzem ao estabelecimento de premissas no mbito de um sistema de direito em vigor. Com efeito, o direito no direito sem se manifestar na prtica e como prtica, do que se v atravs de Castanheira Neves, pois a efetiva dimenso da prtica humanosocial que transforma a juridicidade em direito77. Desse modo, como salienta Manuel Atienza a importncia da obra de Perelman, ... reside em seu objetivo de reabilitar a razo prtica, ou seja, introduzir algum tipo de racionalidade na discusso de questes concernentes moral, ao Direito, poltica etc., que venha a significar algo assim como uma via intermediria entre razo terica (a das cincias lgicoexperimentais) e a pura e simples irracionalidade. 78 Destarte, como a prtica jurdica oferece padres para a razo prtica, cabe ao estudioso do Direito e aos seus aplicadores no deixar de perceber que a razo prtica a perspectiva adequada a um pensamento vinculado ao, logo, sua aplicao no arbitrria nem irracional. Portanto, da necessidade do resgate da racionalidade prtica para o direito que se deve partir para tratar da questo da efetividade do processo como se passar a expor. V - Fases metodolgicas do direito processual Praxismo, Processualismo, Instrumentalismo e Formalismo-Valorativo.

Feita a introduo ao sobre o pressuposto metodolgico do direito falta fazer a relao com o Direito Processual Civil.

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CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais. Coimbra : Coimbra Editora, 1993, p. 25. 78 ATIENZA, Manuel.op. cit, p. 109.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Nesta parte do trabalho tratar-se- de mostrar que o resgate da racionalidade prtica do direito operada no sculo XX por Cham Perelman e pelos seguidores do resgate da racionalidade prtica para o direito compatvel com o tratamento contemporneo dado ao direito processual civil na perspectiva do FormalismoValorativo79. Ensina Daniel Mitidiero nos Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileiro80que existe uma intima relao entre direito e cultura e que tal fica evidente quando trabalha-se com o direito processual civil, que parafraseanto Pontes de Miranda, entende ser o ramo das leis mais rente vida. Nesta perspectiva pretende trabalhar a histria da cultura do direito processual civil no que entende serem fases metodolgicas de compreenso do fenmeno processual. A teoria das fases metodolgicas trabalhadas por Daniel Mitidiero nos seus Elementos .. vai revista e ampliada na tese de doutoramento do autor 81, como a seguir ser exposto. A importante contribuio de Daniel Mitidiero nessa sistematizao, trabalhada com esteira nas bases fundantes Do Formalismo no Processo Civil82 de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, esta em identificar o modelo de racionalidade jurdica que permeia toda a formao da cultura jurdica, de modo a relacionar a Filosofia do Direito ao Direito Processual Civil, como sendo a primeira base de sustentao terica da ordem fundamental do Direito e o segundo meio de concretizao da Justia (efetividade), buscada como fim ultimo do Direito83. Num primeiro momento tem-se o modelo processual do praxismo que antecede ao aparecimento do direito processual enquanto cincia. Nesta perspectiva trabalha-se

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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2003. Consulte-se, ainda, MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contempornea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, 80 MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contempornea do Processo Civil Brasileir.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.p. 11. 81 A tese de doutorado em questo encontra-se publicada em portugus MITIDIERO, Daniel. Colaborao no Processo Civil pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: RT, 2009. Em espanhol MITIDIERO, Daniel. Colaboracin en el Proceso Civil - Presupuestos Sociales, Lgicos y ticos. Lima: Communitas, 2009. 82 ALVARO DE OLIVERIA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil. So Paulo : Saraiva, 2003. 83 Ao assumir que a Justia fim ltimo do direito estou me filhiando a uma visao Aristotelico-TomistaPerelmaniano do fenomeno juridico o que absolutamente proposital.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 com o iudicium e no com o processus84. Metodologicamente podia se dizer que no praxismo a postura era a do processo sincrtico, isto , o processo tendo sua existncia ligada ao direito substantivo. Em relao racionalidade envolvida tinha-se na fase praxista um modelo de racionalidade prtica, vinculada a soluo dos casos concretos, com possibilidade dos atores processuais lanarem argumentos na persecuo do justo particular, donde seguese que no modelo praxista o sentido tico da jurisdicidade encontra-se arraigada ao prprio modelo de direito envolvido. So expresses do praxismo as adoes pelo direito romano da legis actiones, o agere per formulas e a cognitio extra ordinem.85 Num segundo momento o processo praxista foi sucedido pelo modelo do processualismo86. Tal modelo identifica-se com a modernidade e marcado por todo o ideal de cincia que permeou o perodo, como visto no parte I do presente trabalho. No rigor cientifico da psique matemtica o processualismo d cientificidade ao direito processual civil, o mtodo era o cientfico, atravs do qual seria possvel extirpar do direito processual todo e qualquer resduo de direito material, uma vez que a idia era justificar a possibilidade cientfica do direito processual civil como um ramo prprio e autnomo. Em relao racionalidade jurdica, essa se identificava com uma racionalidade terica, do tipo dedutivo87, apta a retirar do plano da relao jurdica processual o problema da justia, colocando em seu lugar o problema da norma jurdica ou do ordenamento jurdico positivo, ou seja da norma estatal e das suas relaes internas a partir do preceito da validade formal.88 No processualismo verdadeiro falar que o processo civil fora relegado a um expediente de ndole tcnica. O modelo do processualismo tem especial influncia no direito processual civil brasileiro, em especial pela formao do Cdigo de Processo Civil de 1973, o chamado cdigo Buzaid.
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MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementosp. 17 KASER, Max. Direito Privado Romano. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1999. p. 433. 86 MITIDIERO, Daniel Francisco. ElementosOp.Cit. p. 19. 87 Quando Daniel Francisco Mitidiero na obra Elementosp. 19 explica o modelo de racionalidade envolvida no processualismo faz referencia a uma racionalidade do tipo positivo, querendo expressar que tal racionalidade se amolda a corrente do possitivismo juridico normativista que pretende aplicar o modelo dedutivo (ou silogismo) ao Direito. Aqui optou-se por questes de rigor cientifico e similitude de linguagem com a primeira parte do trabalho a chamar de racionalidade do tipo dedutivo, ainda que querendo significar a mesma corrente. 88 A respeito da validade do ordenamento juridico e sua relao com a validade das normas de justica consulte-se KELSEN, Hans. A Justica e o Direito Natural. Lisboa : Almedina, 2006.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Ensina Daniel Francisco Mitidiero89 Ao apresentar o Projeto do Cdigo de Processo Civil de 1973, expondo-lhe os motivos, Alfredo Buzaid asseverava que a elaborao de um Cdigo de Processo encerra uma empresa `eminentemente tcnica. Em outra oportunidade, ao gizar as linhas fundamentais de nosso Cdigo, em conferncia na Universidade de Keyo, Buzaid fora mesmo mais enftico: o `processo civil uma instituio tcnica. Ressai de logo, nessas assertivas, o esprito de toda uma poca: o processualismo cientfico, de incio incontestvel em Oskar Blow, no final do sculo XIX, parcialmente sistematizado ainda quele tempo por Adolf Wach, desembarcado no Brasil pela mo da Escola Italiana do sculo XX, cujo mestre maior fora Giuseppe Chiovenda, trazido na bagagem de seu discpulo Enrico Tullio Liebman. Com efeito, o modelo do processo civil como tcnica, ou processualismo, se encaixa na na perspectiva de cientificidade do ideal moderno de exatido, preciso e certezas. No modelo do processualismo o papel do jurista o de trabalhar com o conjunto das normas (e pelo momento histrico normas entendidas como regras, ou seja trabalhadas a partir do conceito de validade e de invalidade formal, com dependncia dos critrios de solues de antinomias do ordenamento jurdico). Neste sentido, mister se faz lembrar que o papel do jurista no pugnar pela justia, uma vez que esta no objeto da cincia do direito. Ao juiz dado aplicar a lei (ou a vontade da lei) sem que haja questionamento sobre sua legitimidade. O processualismo exerce no processo civil os mesmos efeitos que a Escola da Exegese e Teoria Pura do Direito exerceram sobre a Teoria e Filosofia do Direito, a saber: reduzir o conceito de direito ao conceito de cincia do direito expurgando da investigao todo carter axiolgico e prtico dos embates jurdicos.
89

MITIDIERO, Daniel Francisco. Bases para construo de um processo civil cooperativo: o Direito processual civil no marco terico do formalismo valorativo. Disponvel em www.lume.ufrgs.br/handle/10183/13221 acessado em 15.11.2008. Neste sentido consulte-se BUZAID, Alfredo. Projeto do Cdigo de Processo Civil de 1973 : exposio de motivos. Braslia, 1972, n. 5. BUZAID, Alfredo. Linhas fundamentais do sistema do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. In: ESTUDOS e pareceres de direito processual civil, com notas de adaptao ao direito vigente de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Evolucin de la doctrina procesal In: ESTUDIOS de teora general e historia del proceso (1945-1972). Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, v. 2, p. 308. Alude Niceto conhecidssima obra de BLOW, Oskar. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Traduo Miguel Angel Rosa Lichtschein. Buenos Aires: Ejea, 1964).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Diz Daniel Mitidiero90 As grandes linhas do direito processual civil enquanto disciplina autnoma foram traadas no processualismo, tambm por isso normalmente chamado de perodo conceitualista ou autonomista. As discusses inerentes ao, verdadeiro plo metodolgico da nova cincia, e caracterizao de inmeros outros institutos do processo civil (atos processuais, litispendncia, eficcia de sentena, coisa julgada et coetera) dominou a ateno dos processualistas, crentes de que estavam a praticar uma cincia pura, de toda infensa a valores uma cincia, enfim, eminentemente tcnica (o nosso Cdigo de Processo Civil, a propsito, fruto eloqente dessa postura cientfica). Do que se segue que tal modelo o que garante autonomia e cientificidade ao direito processual civil e garante a supremacia da fiel separao de poderes, tpica do modelo europeu.91 Por sua vez, em crtica ao processualismo surge o modelo instrumentalista do processo civil, que tem por objetivo resgatar em certa medida o vnculo entre processo e direito material, que havia sido rompido pelo processualismo. Este modelo do instrumentalismo, ou instrumentalidade ou ainda instrumentalidade garantista92 o modelo proposto por Cndido Range Dinamarco93 e tem como objetivo romper com a autonomia extrema do processo em relao ao direito material, relativizando o binmio direito x processo. A instrumentalidade garantista no processo civil, todavia, no resgata a racionalidade prtica do direito, tampouco rompe com o normativismo cientificista que foi trabalhado na parte I do presente estudo.

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MITIDIERO, Daniel Francisco. Basesop. cit. Sobre a discusso da rgida separao dos poderes no modelo europeu em contrapartida ao direito da common law, em especial sobre a discusso do sistema de freios contrapesos dos poderes, consulte-se : CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladires ? Porto Alegre : Fabris, 1999. 92 Daniel Francisco Mitidiero usa em sua tese de doutorado o termo perspectiva instrumentalista, aqui opto por tratar a perspectiva com o nome de Instrumentalidade Garantista seguindo o vocabulrio amplamente aceito em Direito processual penal que tem a mesma matriz terica. Neste sentido : FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razao. So Paulo : RT, 2003 ; LOPES JR. Aury. Introduo ao processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. 93 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros, 2008.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco o clima de legalidade ditado constitucionalmente no Estado-de-Direito repele a institucionalizao de sentenas contra legem, ainda que a lei vigente conduza a resultados viciados ou injustos94 Da se segue que o modelo da instrumentalidade garantista no tem inteno de romper com o normativismo nem totalmente com o processualismo, uma vez que no devolve a Justia como objetivo do direito e da racionalidade jurdica, nem conduz a um papel ativo do juiz na efetividade de direitos, ainda que rompa com a idia processualista de que processo um direito autnomo em relao ao direito material. A instrumentalidade garantista d ao julgador o mesmo papel que os processualistas pretendiam: a saber, o juiz preso a boca da lei. Com efeito, o modelo de racionalidade envolvida ainda o da racionalidade terica, onde o papel do julgador o de exprimir o direito atravs dos modelos dedutivos e silogsticos. Por sua vez, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira95 inicia uma corrente metodolgica do processo civil nos moldes do Estado Constitucional, que posteriormente tratada como Formalismo-Valorativo96. Constatou o autor que a racionalidade do direito processual no deveria ser a racionalidade meramente tcnica, mas a orientada por uma validade normativa que a fundamente e ao mesmo tempo fundamentada, pelo discurso racional do juzo, de modo a que a sociedade possa controlar tanto a correo material, quanto a concordncia dogmtica da deciso97, no desconhecendo que o valor justia, espelhando a finalidade jurdica do processo, encontra-se intimamente relacionado com a atuao concreta e eficiente do direito material, entendido em sentido amplo como todas as situaes subjetivas de vantagem conferidas pela ordem jurdica aos sujeitos de direito. Nesta senda, propugna por uma construo de um modelo processual civil baseado em duas premissas, a saber: 1) o abandono do formalismo exacerbado; 2) a cooperao entre o rgo judicial e as partes98.
94 95

DINAMERCO, Cndidi Rangel. A Instrumentalidade p. 199. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismop. 254. 96 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira em diversas manifestaes se diz influenciado pelo jurista Nicola Picardi na formulao da teoria do formalismo valorativo. A este respeito consute-se. PICARDI, Nicola. I Processo Civile: c) Diritto Moderno. In: ENCICLOPEDIA del diritto. Milano: Giuffr, 1987, p. 106, v. 36. 97 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismop. 246. 98 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismop. 246.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Por sua vez, Daniel Mitidiero na sua tese de doutorado
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explica que dado o

carter histrico da experincia jurdica, cada modelo de organizao social corresponda um determinado papel atribudo magistratura. Os poderes e deveres do juiz nessa ou naquela sociedade esto inequivocamente atados organizao poltica desse ou daquele agrupamento social. Assim sendo, a clusula do devido processo legal encontra-se na Constituio da Repblica do Brasil no art. 5, inciso LIV, tal princpio que exige como corolrios a proibio de juzos de exceo e o princpio do juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII), a igualdade (art. 5, caput), a compreendida a paridade de armas, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, inciso LV), consideradas inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, inciso LVI), devendo o litgio ser solucionado por meio de deciso fundamentada (art. 93, inciso IX). No sistema constitucional ptrio a prestao jurisdicional indeclinvel. Ao juiz defeso recusar decidir alegando lacuna ou conflito entre as leis.100 Alm disso, as decises judiciais requerem motivao, sob a conseqncia de se decretarem nulas. Ao ser obrigado a julgar e a motivar suas decises101 deve o juiz fazer a aplicao do Direito tomando-o como um sistema, interpretando-o de modo a remover as incompatibilidades e contradies internas e motivando as sentenas de modo que elas sejam aceitas como legtimas.102 O juiz, para a correta aplicao do Direito, dever recorrer a vrios elementos, principalmente quando vier a se deparar com conflitos de difcil soluo. Dentre os elementos a serem utilizados devem estar o sistemtico, o lgico e o justo. Interpretar o

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MITIDIERO, Daniel Francisco. Bases para construo de um processo civil cooperativo: o Direito processual civil no marco terico do formalismo valorativo. Disponvel em www.lume.ufrgs.br/handle/10183/13221. acessado em 15.11.2008. 100 Na Constituio Federal o art. 5, inciso XXXV, dispem que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o que, em combinao com o expresso no art. 126, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que dispe: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito constitui o chamado princpio da proibio do non liquet, herana do art. 4 , do Cdigo Civil Francs, que por sua vez, a anttese de todo o processo romano. 101 Constituio Federal art. 93, inciso, IX, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; 102 PERELMAN, tica e Direito, op. cit., p. 472

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 texto legislativo pressupe vontade e raciocnio. Dar efetividade aos direitos ir alm da interpretao. Nesta perspectiva, imperioso lembrar que na busca de tomada de decises no mbito da racionalidade jurdica deve-se ter em mira uma questo fundamental para a Teoria do Direito no Estado Constitucional, a saber a efetividade do direito. Com apoio em Carlos Alberto lvaro de Oliveira103 possvel dizer que no plano processual, a questo da efetividade ganha corpo a partir da conscincia adquirida no incio do sculo XX quanto ao carter pblico do processo. Assim, segue o autor, se o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica mas, sim, como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais 104, impe-se consider-lo como direito constitucional aplicado. Com efeito, conclui que sob a perspectiva contempornea do Direito Processual Civil, em especial sob a gide do formalismo-valorativo, h de se pensar o direito como garantia da busca da justia no caso concreto, da efetividade, empreendendo o processo justo, alado aos valores constitucionais como um procedimento em contraditrio. Constata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira105 que o estabelecimento, como principio geral do processo, do principio da adequao formal, facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitao processual prevista na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada, a possibilidade de amoldar o procedimento especificidade da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem inidneos para o fim do processo. Assim, pode-se dizer que a contempornea teoria do direito processual civil intitulada Formalismo-Valorativo vai ao encontro das teorias Lgico Jurdicas, em especial a de Cham Perelman trabalhada na parte antecedente, uma vez que resgata a funo da racionalidade prtica para os embates judiciais e atribui um novo poder-dever ao julgador: a necessidade de trabalhar no caso concreto a efetividade do direito, nos limites da racionalidade, da razoabilidade e no reconhecimento cultural dos preceitos de justia.

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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Efetividade e Processo de Conhecimento. Disponvel em www.mundojuridico.com.br acessado em 15.11.2008. 104 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo...p. 83 e seguintes. 105 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo...p.254.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 A necessidade Constitucional de motivao nas sentenas judiciais, nesta banda, no se amolda mais com o simples emprego do silogismo judicirio, ao juiz imposto o dever se raciocinar, argumentar e efetivar direitos, dando-lhe um papel para alm do boca da lei transformando-o em ator poltico efetivador de direitos.106 VI Concluso

Na busca da soluo justa a dialtica meio, pois a estrutura da argumentao dialtica, que motiva uma deciso, diferente do silogismo cientfico, pelo qual se passa das premissas concluso necessariamente. A passagem dos argumentos dialticos deciso, ao contrrio, no obrigatria, pois uma deciso envolve sempre a possibilidade de decidir de outro modo ou, simplesmente, de no decidir. Quando as premissas so enfraquecidas, atravs da dialtica, no se impe uma deciso como obrigatria, mas como a mais provvel, razovel, ou como sendo a melhor possvel naquele caso concreto. Portanto a estrutura acima que Cham Perelman vai resgatar no sculo XX, ao reinventar uma teoria da argumentao jurdica nos moldes propostos pela relao entre dialtica e justia. Perelman constatou que a tradicional filosofia do Ocidente, desde o sculo XVII, sofreu influncia do desenvolvimento da psique matemtica e das cincias naturais baseadas na experincia, na medida, o pensamento e o clculo. Tudo aquilo que no fosse possvel de ser reduzido a uma quantidade deveria ser considerado como vago e confuso. A partir disso, Perelman traa uma evoluo histrica tanto do conceito de Direito quanto das tcnicas do raciocnio jurdico. Em Roma e na Idade Mdia, mostra como o Direito elaborado segundo um modelo dialtico ou argumentativo; nos tericos jusracionalistas dos sculos XVII e XVIII que se ocuparam em construir uma jurisprudncia universal, fundada em princpios racionais destaca um modelo de raciocnio dedutivo. Explica que ao ideal de jurisprudncia universal se opuseram trs teses: a de Hobbes, a de Montesquieu e a de Rousseau. Tais idias confluram na Revoluo Francesa e determinaram a nova concepo de direito: o conjunto de leis. O conjunto de
106

A tese aqui apresentada de forma superficial tem o condo apenas de apresentar o problema que ser objeto de futuras pesquisas, dado a limitao de objeto de pesquisa do presente trabalho monogrfico.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 leis marcou a finalidade das grandes codificaes. Com o Cdigo de Napoleo surge a escola da exegese que dominou o conhecimento jurdico continental at aproximadamente 1880, concebendo o direito como um sistema dedutivo e o raciocnio judicial, segundo a teoria do silogismo. No sculo XX, por sua vez, inspirado no modelo do positivismo cientfico Hans Kelsen estuda o direito enquanto cincia. A Teoria Pura do Direito tinha como misso conceber o direito segundo o ideal de toda cincia, com objetividade e exatido. Para tanto, pretendia libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe fossem estranhos, como a considerao sobre os juzos de valor. Este era o postulado

metodolgico fundamental de sua teoria do direito enquanto cincia. Portanto, se o direito um sistema cientfico exato e objetivo um sistema de normas dotado de lgica formal. Aps a Segunda Guerra Mundial Cham Perelman interessou-se pela criao de uma lgica dos juzos de valor, que pudesse fornecer critrios objetivos e universais para a aferio de valores, ao invs de trat-los como arbitrrios e irracionais. Seguiu este caminho, por discordar da posio positivista de limitar o papel da lgica, do mtodo cientfico e da razo soluo de problemas de fundo meramente terico. Chegou concluso inesperada de que no h uma lgica formal dos juzos de valor, mas que, em todos os campos do conhecimento onde ocorre controvrsia de opinies, seja na filosofia moral ou no direito, possvel recorrer argumentao. Ficou convencido da existncia de tcnicas de argumentao e persuaso, em particular aquelas estudadas por Aristteles nos Tpicos e na Retrica, do tipo dialtico, como forma de racionalidade peculiar das cincias morais como a poltica, a tica e o direito. Assim, a dialtica pode ser utilizada como instrumento para se chegar a um acordo sobre os valores e sua aplicao. A partir de ento, passou a estudar como desenvolver, no domnio do Direito, a retrica (ou dialtica) concebida como uma maneira de discutir e alcanar a um acordo sobre valores, sem abandonar o campo da razo, mas transcendendo as categorias da lgica formal baseada na demonstrao cientfica. Com efeito, ao efetuar a reabilitao do mtodo que regula os raciocnios argumentativos do tipo dialtico estabeleceu a relao da argumentao com a noo de justia.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Para compatibilizar o direito positivo e o fim da justia, Cham Perelman focalizou sua teoria nas razes de decidir o juiz no processo judicial. Explicou que o raciocnio jurdico se d primordialmente nas razes do juiz em aplicar o direito no caso concreto. O juiz no deve apenas se contentar em deduzir a partir de texto legais, mas dever recorrer a vrios elementos, principalmente quando vier a se deparar com conflitos de difcil soluo. Esta lgica que se ocupa das controvrsias, das decises e das razes de escolha dos juzes no uma lgica formal baseada na busca de uma verdade, no sentido de preciso, mas uma lgica que deve procurar a verdade prtica, ou seja, aquela que trabalha para estabelecer como melhor agir numa determinada situao concreta, por isso foi chamada de Lgica Jurdica. Assim, ao chegar a uma deciso concreta que seja possvel, aceita, razovel explica-se a relao entre justia e dialtica, que Aristteles legou a Cham Perelman. A justia o fim ltimo do Direito. Para que o direito realize o seu fim os raciocnios jurdicos devem formar-se nas bases dialticas, atentos aos casos concretos e no apenas de modo a contemplar o universal. O justo aqui o concreto do ato particular. Portanto, nesse ponto que Cham Perelman se afasta daquilo que chamou de positivismo e retoma o uso da razo prtica no domnio do direito. Esta a grandeza de sua obra. Por sua vez, no domnio especfico do Direito Processual civil este debate a cerca da racionalidade jurdica no ficou esquecido. Com efeito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Francisco Mitidiero se propuseram a estudar o Direito processual civil para alm de sua vinculao como mera tcnica. Para tanto, analisaram a vinculao entre direto e cultura e identificaram que o processo civil contemporneo do Estado Constitucional, no poderia estar vinculado e amarrado a cientificidade e tecnicidade que lhes fora imposta pelo modelo cientfico da preciso e certeza da psique moderna da racionalidade humana. Isto , para persecuo do processo no Estado Constitucional a racionalidade processual tem que ir alm da simples deduo silogstica Ou seja, o direito processual civil no , para os autores, mera tcnica e sim meio de efetivao de direitos fundamentais. A efetividade de direitos requer que a Justia volte a pautar os julgamentos e os atos processuais, devolvendo, com isso a

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Justia como fim do direito e resgatando no ramo do direito mais prtico racionalidade jurdica prtica. Para tanto, cunharam uma nova forma de compreender o processo civil, a saber: O Formalismo-Valorativo, que tem como sustentao a racionalidade prtica como mtodo prprio de compreenso do direito. Neste sentido, possvel concluir que a relao entre Direito Processual Civil e racionalidade dialtica da Filosofia do Direito ganha relevo, uma vez que no h como pensar o processo civil no Estado Constitucional, sem entender o direito como justia. Em outras palavras, o processo civil como cultura, como justia no caso concreto no pode pressupor um modelo matemtico de derivao/demonstrao pena de desnaturlizar-se o real sentido de ser de tal ramo do direito, a saber, a tutela efetiva aliada aos valores mximos do sistema Constitucional.

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INSTRUMENTOS HETEROTPICOS DE IMPUGNAO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS ESTADUAIS: O MANDADO DE SEGURANA NOS TRIBUNAIS DE JUSTIA E A RECLAMAO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Celso Jorge Fernandes Belmiro Mestrando em Direito Processual pela Universidade Estcio de S/RJ. Ps-graduado em Direito Pblico e Privado pela Escola da Magistratura EMERJ. Notrio no Rio de Janeiro e ex-Procurador da Fazenda Nacional.Professor de Direito Processual Civil da EMERJ, ESA/OAB e dos cursos CEJ e Masterjuris Resumo: O presente estudo busca analisar a possibilidade de reviso, pelos Tribunais de Justia e pelo Superior Tribunal de Justia, das decises proferidas no mbito dos juizados especiais cveis, atravs da utilizao de instrumentos de impugnao que no guardam natureza recursal, como o mandado de segurana e a reclamao constitucional, considerando-se a jurisprudncia que vem sendo construda no pas acerca do tema. Palavras-Chave: Juizados Especiais. Impugnao. Recursos. Mandado de Segurana. Reclamao. Abstract: The present study aims to analyze the possibility of review by the Courts and by the Superior Tribunal de Justia of the decisions rendered by the Small Claim Courts of the states, through the use of impugnment instruments which dont have appeal nature, like the writ of mandamus and the reclamao constitucional, considering the jurisprudence that has being constructed in the country about this matter. Keywords: Small Claim Courts. Impugnment. Appeals. Writ of Mandamus. Reclamao.

1. Consideraes iniciais

O sistema de impugnao das decises proferidas no mbito dos Juizados Especiais cveis apresenta-se, desde a edio da Lei 9.099/95, bastante incompleto e 222

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 reiteradas vezes dependente da atividade integrativa da doutrina e da jurisprudncia, com vistas a lhe conferir uma necessria lgica estrutural e sistmica. Por certo que uma das possveis causas para o fenmeno reside na forma pela qual historicamente so criados os procedimentos especiais cveis em nosso Direito, via de regra atravs da utilizao do procedimento ordinrio como estrutura mestra e, a partir dele, com a modificao de um ou outro dispositivo, pretende-se a criao de um modelo totalmente novo de procedimento, resolvendo-se eventuais omisses pela aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.1 Ocorre, porm, que a atividade nem sempre se revela exitosa. Especificamente em relao aos juizados especiais, a maior dificuldade parece ter sido a ausncia de percepo, por parte do legislador, de que no se cuidava tosomente da criao de um novo procedimento, mas sim de toda uma nova modalidade de prestao jurisdicional, revelando-se a prtica muito mais fecunda e inovadora do que a tmida previso legislativa e os dispositivos nela elencados foram capazes de regular. Assim um novo microssistema era forjado, com princpios prprios e estrutura bastante diferenciada do que at ento se encontrava em termos de jurisdio civil. Uma nova modalidade de tutela jurisdicional que os 59 (cinquenta e nove) artigos da parte cvel da Lei 9.099/95 no foram capazes de regulamentar em sua inteireza, especialmente em relao ao tema dos recursos e dos outros meios de impugnao das decises ali proferidas. Com efeito, em relao ao sistema recursal que pretendeu instituir, a lei limitouse a dedicar ao tema duas nicas sees, a saber: a Seo XII, tratando da sentena (e dentro desta seo o recurso inominado cabvel contra tal provimento) e a Seo XIII, tratando dos embargos de declarao. Nada se tratou, portanto, acerca do cabimento de recurso contra decises interlocutrias eventualmente proferidas pelo juiz em atuao no primeiro grau de jurisdio ou de decises deste tipo proferidas monocraticamente pelo relator do recurso na Turma/Conselho Recursal e menos ainda sobre os recursos eventualmente cabveis contra o acrdo proferido pelas Turmas/Conselhos Recursais. Quanto a estas questes

Observe-se que a lei dos juizados especiais fez tal previso ao final da disciplina dos juizados especiais criminas, sem seu art. 92, mas no o fez em relao aos juizados especiais cveis e o Cdigo de Processo Civil (art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 e a diversos outros questionamentos e dificuldades surgidas na praxis diria, a lei simplesmente se omitiu. Todos os contornos do sistema recursal estruturado para os juizados especiais, tiveram, ento, de ser traados pela atuao pontual e especfica da jurisprudncia, em especial aquela oriunda das turmas recursais, dos enunciados do FONAJE (Frum Nacional dos Juizados Especiais) 2, alm dos enunciados da smula da jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STJ e STF), compondo-se com isso um conjunto razoavelmente coeso de regras que visam a suprir as lacunas da legislao e a disciplinar a impugnao das decises proferidas no mbito daqueles rgos jurisdicionais. Ocorre, porm, que a despeito do trabalho de integrao levado a efeito ao longo dos mais de 15 anos de vigncia da Lei 9.099/95, algumas questes ainda restavam no inteiramente resolvidas, em especial a possibilidade de exerccio de poder revisional pelos Tribunais de Justia estaduais e pelo Superior Tribunal de Justia sobre as decises proferidas no mbito dos juizados especiais, havendo forte tendncia a se afirmar, de forma categrica (e, qui, precipitada), que os provimentos emanados do microssistema dos juizados seriam insuscetveis de qualquer tipo de controle por parte daqueles tribunais. O que se pretende atravs do presente ensaio , num primeiro passo, a demonstrao de que possvel que seja efetivamente revista pelo Tribunal de Justia, em carter excepcional, a deciso proferida por aqueles rgos, nos casos em que se discute a competncia do prprio juizado especial cvel, cabendo, desta deciso, recurso ordinrio constitucional ao Superior Tribunal de Justia. Em outro passo, demonstrarse- que tambm possvel a reviso por este tribunal superior nos casos em que sua jurisprudncia no seja observada nas decises proferidas nos juizados, valendo-se a parte prejudicada, para este fim, da reclamao constitucional prevista na Constituio da Repblica. Os caminhos para esta reviso sero abordados nos tpicos seguintes.

Todos os enunciados do FONAJE so extrados de reunies sistemticas e programadas de juzes em atuao nos juizados especiais cveis estaduais por todo o Brasil e disponibilizados no stio www.fonaje.org.br

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 2. Brevssimos apontamentos sobre o mandado de segurana e sua impetrao contra atos judiciais

2.1 O mandado de segurana como instrumento de impugnao de atos do Poder Pblico

Nos estreitos limites do que se pretende demonstrar atravs do presente estudo, no se revela indispensvel uma anlise minuciosa de todos os contornos do mandado de segurana, tampouco as diversas questes controvertidas que sobre ele se instauraram ao longo dos vrios anos de sua aplicao. Porm, para efeito de introduo s investigaes levadas a efeito nos tpicos seguintes, algumas noes introdutrias se fazem necessrias, em especial aquelas acerca de seu objeto como um todo e do cabimento do mandado de segurana contra atos judiciais, especificamente. Assim que, positivado nas Constituies da Repblica desde 1934 3, quando no possua qualquer instrumento idntico no direito estrangeiro, constitui o mandado de segurana ao/remdio constitucional de natureza civil4 e processual5, tendo sido suas regras gerais regulamentadas originariamente pela Lei 1.533/51 e mais recentemente pela Lei 12.106/09. A ttulo ilustrativo e como forma de homenagem ao grande jurista que foi, relembra-se aqui clssica definio doutrinria dada ao instrumento por Helly Lopes Meirelles, que perpassou toda a doutrina processual e constitucional e que, a despeito de sua longevidade, permanece atual:

Mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade
3

Na Constituio de 1988, o mandado de segurana previsto no captulo dos direitos e garantias fundamentais, no art. 5. LXIX, cuja redao a seguinte : Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. 4 Pouco importando, sob esse aspecto, a natureza que ostente o ato impugnado (penal, trabalhista, eleitoral etc.) 5 Sobre a natureza eminentemente processual do mandado de segurana, os ensinamentos de Barbosa Moreira, para quem O mandado de segurana, embora consagrado na Constituio, como se consagra na Constituio a ao popular, hoje a ao civil pblica, e vrios outros institutos, de cuja natureza jurdica ningum at agora teve a ousadia de duvidar, embora seja um instituto de assento constitucional, de base constitucional, um remdio processual, um instituto evidentemente processual. Trata-se de um processo. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Mandado de Segurana uma apresentao in Mandado de Segurana. Coord. Aroldo Plnio Gonalves. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 83

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.6 Apresentado o conceito perene e na linha da restrio temtica j identificada, cumpre que sejam analisados assim, de forma mais detida, os atos de autoridade que esto efetivamente sujeitos impetrao, vale dizer, o objeto do mandado de segurana, investigando-se que categorias de autoridades tem seus atos sujeitos ao questionamento judicial atravs deste instrumento e que espcie de atos podem ser questionados, vale dizer, uma breve abordagem acerca da noo de autoridade coatora e de ato coator. Com efeito, em funo da prpria redao da Constituio da Repblica, o mandado de segurana dever ser impetrado para impugnao de ato de autoridade acoimado de ilegalidade ou abuso de poder, devendo ser considerada autoridade, para fins de impetrao, todo agente pblico que detenha o poder de decidir, pouco importando a categoria ou as funes exercidas, sendo igualmente desimportante a esfera em que atua, se federal, estadual ou municipal ou ainda se administrao direta ou indireta (autarquias e fundaes, por excelncia), admitindo-se at mesmo que seja pessoa privada, mas desde que esteja investido de atribuies prprias do Poder Pblico7. A noo de autoridade coatora , pois, bastante ampla. Quanto ao tema do ato coator, ele um ato praticado ou omitido por pessoa investida de uma parcela do poder pblico8 sendo certo que, embora inicialmente houvesse tendncia para s aceitar o mandado de segurana quando o ato coator proviesse de autoridade administrativa (integrante do Poder Executivo), houve significativa evoluo no sentido de admitir-se a sua impetrao tambm quando o ato coator fosse praticado por integrantes dos Poderes Legislativos e Judicirio, embora com maiores restries quanto aos atos tpicos desses poderes, que so a lei e o ato jurisdicional.

6 7

MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de Segurana... So Paulo: Malheiros, 1990. 21.ed. p. 21 Como o caso sempre citado dos reitores de universidades ou diretores de faculdades privadas 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Mandado de Segurana: Ato Coator e Autoridade Coatora in Mandado de Segurana. Coord. Aroldo Plnio Gonalves. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 147

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Observa-se, assim, que a noo de ato coator era originariamente associada ao ato administrativo praticado de forma ativa ou de forma omissiva pelo agente do Poder Executivo. Somente com o desenvolvimento das investigaes doutrinrias e da atuao jurisprudencial que passou-se a entender que o ato administrativo coator poderia provir de qualquer dos Poderes estatais, bem como de agentes a quem se houvesse delegado a execuo das atribuies prprias e tpicas do Poder Pblico9. A questo adquire contornos mais relevantes quando se procede anlise sob o ponto de vista da impetrao do mandamus contra ato judicial tpico, vale dizer, para impugnao de uma deciso proferida em um processo judicial, por fora de restries que vieram a ser estabelecidas pela legislao infraconstitucional regulamentadora da matria (especialmente a existncia de um sistema de recursos stricto sensu, estabelecido em lei para impugnao dos atos judiciais), como ser visto no item seguinte.

2.2 A impetrao de mandado de segurana como forma autnoma de impugnao de atos judiciais

Por certo, mais adequada a encabear o tema do qual se pretende tratar seria a epgrafe A impetrao de mandado de segurana contra atos jurisdicionais, uma vez que o que se est a investigar o cabimento do mandamus contra o ato jurisdicional tpico, vale dizer, aquele atravs do qual o Estado exerce jurisdio, aplicando a lei ao caso concreto e, no mais das vezes (ainda que no exclusivamente), solucionando conflitos de interesse. Atos jurisdicionais que pertencem ao gnero mais amplo dos atos judiciais, mas com os quais no se confundem, uma vez que, a ttulo ilustrativo, tambm ostentam a classificao de judiciais os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio10 e contra os quais no resta qualquer dvida quanto ao cabimento de mandado de segurana. O que se vai analisar, portanto, a possibilidade de impetrao do remdio constitucional contra o ato jurisdicional, mantendo-se o ttulo apenas em homenagem tradio da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema.
9

FERRAZ, Srgio. Mandado de Segurana (individual e coletivo aspectos polmicos). So Paulo: Malheiros, 1992. p.68 10 Dos quais so exemplos a licitao para a realizao de obras na edificao em que sediado ou tribunal, ou mesmo a simples nomeao de servidor ou sua apenao atravs de procedimento administrativo disciplinar.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Sobre a questo acerca do qual j se travou intenso debate no Direito brasileiro, mas que hoje parece superado, tendo em vista a maturidade adquirida pela utilizao exaustiva do instrumento ao longo dos anos possvel a afirmao de que viola os mais comezinhos princpios de direito processual e constitucional a eventual proibio de impetrao de mandado de segurana contra o ato judicial, pretendo-se uma suposta limitao do mesmo aos atos administrativos (tpicos ou atpicos) violadores de direitos lquidos e certos, tendo em vista que a leso pode-se dar to ou mais intensamente no processo estatal de prestao jurisdicional, se feita a comparao com um simples ato administrativo sujeito que , em ltima anlise, ao prprio controle jurisdicional posterior. Vlidas e definitivas, neste sentido, as palavras sempre esclarecedoras de Srgio Ferraz:

A possibilidade de arrasadora ofensa ou ameaa a direito lquido e certo muito mais aguda no ato jurisdicional que no ato legislativo tpico ou at mesmo no ato administrativo. As caractersticas e os efeitos dos atos jurisdicionais so de tal natureza que a ilegalidade ou o arbtrio, neles eventualmente manifestados, so suscetveis de gerar teratologias permanentes e irreversveis o que raramente se d, p.ex., com o ato administrativo. S por a j se teria justificao suficiente para uma postura intensamente liberal quanto admisso do mandado de segurana contra ato jurisdicional.11 Assim, admitida em tese a impetrao do mandamus contra o ato judicial12, o que pode eventualmente variar so os pressupostos a serem observados para a efetiva utilizao do remdio constitucional em tais casos, tornando-se necessria a investigao acerca da velha noo limitadora segundo a qual o mandado de segurana no se presta a ser substitutivo de recurso (vale dizer, no possvel a utilizao do mandamus quando a lei prev determinado recurso para atacar o ato judicial), interpretao esta decorrente da antiga redao do art. 5., II da revogada Lei 1.533/5113,

11 12

FERRAZ, Srgio. op.cit., p. 85 A bem da verdade, o ato impugnvel pode provir de autoridade de qualquer dos trs poderes, s no sendo admissvel, em princpio e na esteira dos ensinamentos de Helly Lopes Meirelles, contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de rgos colegiados. MEIRELLES, op. cit., p. 37 13 A redao do dispositivo revogado e tantas vezes analisadas pela doutrina era a seguinte (art. 5. , II da Lei 1.533/51): Art. 5. No se dar mandado de segurana quando se tratar (...) II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correio.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ou ainda da impossibilidade de sua utilizao quando a lei preveja recurso com efeito suspensivo, nos exatos termos da vedao hoje contida no art. 5., II da Lei 12.016/09, segundo o qual no se dar mandado de segurana quando se tratar (...) deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo14. H que se investigar, portanto, em um primeiro momento, a constitucionalidade da norma restritiva da garantia constitucional. Sobre a questo proposta, traz-se colao a posio apresentada pelo eminente jurista baiano Calmon de Passos que, em trabalho magistral, sustentou, de forma fundamentada e sistematizada, que a existncia de recurso no impede a impetrao da segurana, tenha ele ou no efeito suspensivo (alm do que a parte no est obrigada a interpor o mesmo como requisito prvio impetrao do MS)15. Trata-se de entendimento defendido luz da redao original contida no art. 5., II da Lei 1.533/51, mas que no se tornou em nada prejudicado ou obsoleto pela revogao da antiga lei do mandado de segurana, pois o contedo atual do dispositivo tambm cria condicionamento, de forma aparentemente inconstitucional, impetrao do mandado de segurana, estabelecendo restrio (a inexistncia de recurso com efeito suspensivo) no expressamente prevista em sede constitucional. Adota o ilustre processualista baiano, entre outros fundamentos, tradicional regra de hermenutica segundo a qual no pode o legislador infraconstitucional estabelecer condies ao exerccio de um direito constitucionalmente assegurado.16 Ocorre, porm, que ainda que sedutora e juridicamente bem estruturada a tese, no esta a posio reconhecida pela doutrina majoritria e, em especial, pela jurisprudncia dos tribunais superiores17 no que tange possibilidade (ao menos em

14

De se observar que a restrio legal hoje bem menor do que na redao anterior. Nos estritos limites do texto legal revogado, no se daria mandado de segurana se houvesse recurso previsto em lei (a restrio por certo foi mitigada pela jurisprudncia), ao passo que a restrio da lei em vigor limitada hiptese em que haja recurso E tenha este recurso efeito suspensivo. 15 CALMON DE PASSOS, J. Joaquim. O mandado de segurana contra atos judiciais. RePro n 33 16 Na doutrina de Srgio Ferraz, cabe mandado de segurana contra o ato jurisdicional que, praticado com ilegalidade ou abuso de poder, ameace ou viole direito lquido e certo. E s! A irreparabilidade do dano ou da inexistncia de recurso com efeito suspensivo no so critrios de admisso em tese do mandamus. op.cit., p. 86 17 Cita-se, como exemplo de restrio infraconstitucional hgida, a questo do prazo limite para impetrao (120 dias), tambm regulado na legislao de regncia a despeito de qualquer previso constitucional neste sentido. O Supremo Tribunal Federal, atravs do enunciado 632 da smula de sua jurisprudncia, entendeu como plenamente constitucional a limitao prevista na Lei 1.533/51. Este o teor do enunciado 632: constitucional a lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 tese) de limitao infraconstitucional de um tal direito, entendendo-se como plenamente constitucional a restrio em questo, especialmente quando se tem em mente que o condicionamento previsto na nova lei do mandado de segurana significativamente menor que aquele outro da disciplina anterior. Com efeito, superando-se a questo e considerando-se como vlida e de acordo com a Lex legum o dispositivo contido no art. 5, II da Lei 12.016/09, de forma a impedir-se efetivamente a impetrao nos casos em que h previso expressa de recurso ao qual a lei atribua efeito suspensivo, pode-se afirmar que, em tentativa inicial de sistematizao da matria, que trs sero as hipteses em que restar efetivamente cabvel a impetrao do mandado de segurana contra ato judicial, a saber: a) quando a lei expressamente dispuser que contra o ato no cabe nenhum recurso, vale dizer, o ato considerado pela lei como irrecorrvel18; b) quando a lei silenciar quanto ao recurso a ser eventualmente interposto para atacar o ato, ou seja, a lei no prev qualquer recurso para a impugnao do ato (o que diferente de expressamente determinar sua irrecorribilidade, como na hiptese anterior); e c) quando a lei disciplina o recurso adequado para a impugnao do ato, porm retira-lhe o efeito suspensivo, quando ento a impetrao do MS ter como fim exclusivo a atribuio de tal efeito ao recurso19. Para a aplicao do remdio constitucional mandado de segurana no mbito dos juizados especiais torna-se relevante a segunda das hipteses aqui mencionadas, como ser visto no tpico seguinte.

3. A possibilidade de impetrao de mandado de segurana no mbito dos juizados especiais cveis

Nas consideraes iniciais ao presente ensaio, fez-se aluso precariedade do sistema de impugnao das decises proferidas no mbito dos juizados especiais, especialmente pelo fato de a Lei 9.099/95 ter sido bastante tmida na regulamentao de sua estrutura recursal, prevendo to-somente o recurso inominado, cabvel contra a
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Como de fato acontece com os despachos judiciais ou ainda em situaes outras em que, a despeito de se tratar de deciso judicial stricto sensu, a lei veicula a sua irrecorribilidade, citando-se para tanto os artigos 519, pargrafo nico, 527, pargrafo nico, e 543, 2. e 3., todos do CPC 19 Apesar de reconhecida pela tradio jurisprudencial brasileira, a impetrao do mandado de segurana apenas para dar efeito suspensivo a recurso dele desprovido , para Calmon de Passos, no trabalho citado (no que seguido por autores como Celso Agrcola Barbi e Lcia Vallle Figueiredo) atentatria lei e tcnica processual.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 sentena ali proferida e os embargos de declarao, oponveis contra a sentena e o acrdo proferido pelas turmas recursais. Por conta desta incompletude sistmica (ao menos no que se refere previso legal), vrias indagaes surgiram quando da implementao daquela nova via de prestao jurisdicional, grande parte delas solucionadas pela jurisprudncia, seja atravs dos enunciados do FONAJE Frum nacional dos juizados especiais cveis, seja atravs dos julgados das prprias turmas recursais e dos tribunais superiores. Com efeito, um dos tantos questionamentos levantados sobre os recursos no mbito dos juizados especiais foi a ausncia de previso, na Lei 9.099/95, acerca da recorribilidade das decises interlocutrias e, em caso positivo, qual o instrumento efetivamente utilizvel para esta impugnao, sendo certo que, diante da ausncia de previso acerca da possibilidade de interposio de agravo de instrumento, passou-se a vislumbrar a impetrao do mandado de segurana para a impugnao de decises que viessem a causar graves prejuzos a uma das partes. Para tanto, porm, os requisitos constitucionais e legais haveriam de ser observados. Assim que, repisando sistematicamente a anlise feita no tpico anterior, trs so as hipteses prticas em que se admite a impetrao de mandado de segurana contra ato judicial: a) a lei expressamente determina que o ato judicial irrecorrvel e b) a lei silencia quanto recorribilidade do ato judicial ou quanto ao recurso que deva ser utilizado e c) a lei estabelece que o recurso desprovido de efeito suspensivo e o mandado de segurana utilizado especificamente para este fim. Como exemplo da primeira das hipteses de cabimento de mandado de segurana, tem-se o despacho judicial que, na conformidade do art. 504 do CPC, no desafia qualquer recurso. Desta forma, provando a parte estar sofrendo algum prejuzo com o despacho proferido e diante de sua irrecorribilidade, abrem-se as portas para a impetrao do mandado de segurana. Outrossim, como exemplo da segunda das hipteses indicadas de utilizao do writ, surge a questo envolvendo as decises interlocutrias proferidas no mbito dos juizados especiais, tendo em vista que a lei absolutamente silente quanto ao cabimento do agravo de instrumento, entendendo-se que, de tal silencio, deve-se extrair a concluso de que o agravo (retido ou de instrumento) contra a deciso interlocutria proferida em primeiro grau de jurisdio no recurso passvel de interposio no 231

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 mbito daquele microssistema. Com este fundamento, editou-se o enunciado 15 do FONAJE, cujo teor original o seguinte: Enunciado 15 Nos juizados especiais cveis no cabvel o recurso de agravo20. Trata-se, portanto, de vedao peremptria de utilizao do agravo contra a deciso interlocutria proferida pelo juiz em primeiro grau de jurisdio21. Com efeito, fora de dvida que despachos e, no caso dos juizados especiais, as decises interlocutrias podem, concretamente, causar dano irreparvel a um dos sujeitos do processo, configurando situao inequivocamente antijurdica impedir-se, de forma absoluta, a reviso do ato judicial em tais casos. Em outras palavras, percebeu-se a necessidade premente de se colocar disposio da parte, em situaes excepcionais, um instrumento jurdico adequado para que a deciso pudesse ser objeto de efetiva impugnao e de modificao em novo julgamento, ainda que no fosse pela via recursal tradicional. Diante disso, para hipteses que ao menos em tese so excepcionais, passouse a admitir a utilizao de mandado de segurana contra a deciso interlocutria proferida nos juizados especiais. E tal possibilidade de impetrao do remdio constitucional somente possvel, reafirme-se, tendo em vista o fato de que a Lei 9.099/95 no previu qual o recurso cabvel para a impugnao da deciso, ao que se soma a posio jurisprudencial firmada quanto ao no cabimento do agravo em tais hipteses. Outrossim, uma vez abertas as portas do microssistema para a utilizao do mandamus, uma questo ainda restava por ser analisada. Tratava-se da competncia para julgamento do mandado de segurana interposto contra a deciso proferida nos juizados especiais, especialmente em funo da regra geral fixada para os casos de sua utilizao contra ato judicial, ou seja, a competncia originria que detm os tribunais para o julgamento do writ impetrado contra ato de magistrado ao qual o mesmo se
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A redao do enunciado foi posteriormente alterada para possibilitar a acomodao do art. 557 do CPC, permitindo-se ao relator do recurso inominado negar seguimento ou dar provimento ao recurso sem submeter a deciso ao rgo colegiado, nas hipteses reguladas ali versadas (e o agravo interno a ser interposto contra esta deciso monocrtica), e tambm para que fosse contemplado o agravo de instrumento contra a inadmisso do recurso extraordinrio, de que trata o art. 544. Essa a nova redao do enunciado 15 do FONAJE: Nos Juizados Especiais, no cabvel o recurso de agravo, exceto nas hipteses dos artigos 544 e 557 do CPC. 21 Seja mencionada, porm, a posio em sentido contrrio do Colgio Recursal da capital do Estado de So Paulo, que igualmente editou enunciados de interpretao, sendo certo que, no enunciado de n. 2, assim estabeleceu: " admissvel, no caso de leso grave e difcil reparao, o recurso de agravo de instrumento no juizado especial cvel".

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 encontra vinculado (Tribunais de Justia ou Tribunal Regional Federal em se tratando de juzes federais), regra esta acabou sendo excepcionada pela jurisprudncia dos prprios juizados especiais e do STJ. Assim, sufragando o entendimento de que no cabe ao Tribunal de Justia (ou ao TRF) se imiscuir nas decises tomadas no mbito dos juizados especiais, no sendo possvel inicialmente a estes rgos fazer a reviso de qualquer provimento (sentena, deciso interlocutria ou mesmo acrdo, como ser visto) oriundo daquele microssistema, foi pacificado o entendimento de que o mandado de segurana contra o ato praticado nos juizados especiais, em primeiro grau de jurisdio, da competncia, tambm originria, das turmas recursais. Neste sentido, os exatos termos do enunciado 62 do FONAJE, abaixo transcrito, posteriormente corroborado pela smula 376 do STJ: Enunciado 62 Cabe exclusivamente s Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurana e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais. Smula 376 do STJ Compete turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. Em concluso quanto a este tpico, a impetrao do writ admissvel no mbito dos juizados especiais contra as decises interlocutrias ali proferidas, sendo certo que a competncia para julgamento originria das Turmas Recursais, revelando-se assim o mandado de segurana como instrumento de grande valia no sistema de impugnao das decises judiciais dos juizados especiais, no s pela sua utilizao mais elementar (contra a deciso do juiz de primeiro grau contra a qual o sistema no admite o agravo), mas principalmente por sua utilizao, em hiptese especfica, como via de acesso aos Tribunais de Justia que passam a atuar, pontualmente, na reviso das decises sobre a competncia daqueles rgos, como ser visto no tpico seguinte, onde se pretende abordar os novos caminhos que se abrem na jurisprudncia para a reviso judicial daqueles atos, principalmente a atuao dos Tribunais de Justia e do Superior Tribunal de Justia em tais hipteses.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 4. O acesso aos tribunais de justia e ao Superior Tribunal de Justia das demandas oriundas dos juizados especiais

4.1 O Mandado de Segurana impetrado originariamente no Tribunal de Justia e o recurso ao Superior Tribunal de Justia as questes relativas competncia dos juizados especiais

Fixadas que foram as premissas acerca da no-ingerncia dos Tribunais de Justia sobre o que restou decidido nos juizados especiais cveis, tendo em vista que todo o sistema recursal voltado para a reviso pelas turmas recursais e que tambm o mandado de segurana impetrado para julgamento pelas turmas/conselhos recursais, cumpre que seja analisada a hiptese especfica de violao de lei federal no mbito dos juizados especiais. Com efeito, adquire importncia a questo quando se tem em mente que, no sistema recursal previsto em lei para os juizados especiais e integrado pela jurisprudncia o nico recurso admissvel contra o acrdo proferido pelas turmas recursais o recurso extraordinrio22, que cabvel, como cedio, quando se est diante de violao de norma ou dispositivo constitucional. Porm, se for o caso de violao de dispositivo de lei federal, quais as alternativas que se apresentam parte prejudicada? A resposta a este questionamento estruturalmente frustrante, tendo em vista que o sistema recursal dos juizados especiais, ao no autorizar o manejo de recurso especial ao Superior Tribunal de Justia, esgota a questo na esfera solipsista daquele microssistema, independentemente de ter ou no havido violao de lei federal, ainda que flagrante23. Contudo, um problema ainda maior surge quando se trata de deciso proferida no mbito dos juizados especiais que transborde da competncia prevista em lei para aquela modalidade de procedimento. Uma eventual demanda que, de acordo com a legislao federal e com as normas de organizao judiciria, devesse ser ajuizada
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A Constituio da Repblica exige, em seu art. 105, III, para o cabimento do recurso especial, que a deciso atacada tenha sido proferida por Tribunal (de Justia dos Estados ou Regional Federal), o que impede a reviso de acrdos proferidos pelas turmas recursais dos juizados especiais cveis, j que, apesar de serem rgos colegiados, no ostentam esta qualificao. 23 De se observar, ainda, que a parte no poder nem mesmo ajuizar ao rescisria, j que esta incabvel no mbito dos juizados especiais, conforme expressamente dispe o art. 59 da Lei 9.099/95, in verbis: no se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 perante uma vara cvel, seja porque o valor pretendido no se enquadra na competncia dos juizados, seja porque esta incompetncia decorre da incompatibilidade em razo da matria ali veiculada, ou mesmo por fora de uma prova tcnica de maior complexidade impossvel de ser produzida nos estreitos limites dos juizados especiais. Estar-se-ia, ento, diante de um absurdo fechamento do sistema de impugnao da deciso quando no haveria sequer competncia para a sua prolao. Se houver a sustentao da posio de que em hiptese alguma ser possvel a ingerncia do Tribunal de Justia ou do Superior Tribunal de Justia sobre esta deciso repita-se: deciso que trata da prpria competncia dos juizados especiais estar-se- criando um sistema blindado, impermevel, inexpugnvel, que ser soberano no julgamento das causas para as quais se afirmar competente, em funo de que esta declarao de competncia no poder ser objeto de qualquer tipo de reviso ou questionamento fora do mbito dos prprios juizados especiais, especialmente porque a matria competncia costuma se esgotar na seara infraconstitucional (a prpria competncia dos juizados prevista na Lei Federal 9.099/95), impossibilitando o acesso nico, ainda possvel ao Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio. Referida preocupao foi refletida no julgamento, pela Segunda Turma do E. Superior Tribunal de Justia, do Recurso em Mandado de Segurana 26.665/DF, relatoria do Min. Herman Benjamin, onde aquele tribunal superior, reiterando posio j sedimentada na Corte Especial no julgamento no RMS 17.524/BA, relatoria da Min. Nancy Andrighi, sufragou o entendimento de que, apesar de ser da competncia das Turmas Recursais o julgamento dos mandados de segurana impetrados contra atos dos juzes em atuao nos juizados especiais, ou mesmo contra atos dos membros daquele rgo colegiado, se excepcionalmente o writ versar sobre a competncia dos prprios juizados especiais para o conhecimento da lide, o mandado ser impetrado diretamente nos Tribunais de Justia ou aos Tribunais Regionais Federais, j que referidas decises no podem ficar absolutamente desprovidas de controle externo ao microssistema. Do voto condutor do acrdo da Corte Especial, colhem-se as seguintes passagens:

No se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela justia comum, sobre o 235

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 mrito das decises proferidas pelos juizados especiais. Exceo feita apenas em relao ao controle de constitucionalidade dessas decises, passvel de ser promovido mediante a interposio de recurso extraordinrio. - A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a deciso acerca de sua prpria competncia para conhecer de causas que lhe so submetidas. necessrio estabelecer um mecanismo de controle da competncia dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcional: o de decidir, em carter definitivo, inclusive as causas para as quais so absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil. - No est previsto, de maneira expressa, na Lei 9.099/95, um mecanismo de controle da competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais. , portanto, necessrio estabelecer esse mecanismo por construo jurisprudencial. - Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma mais adequada a do mandado de segurana, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilizao, em alguns casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado nas hipteses em que no existe, no ordenamento jurdico, outra forma de reparar leso ou prevenir ameaa de leso a direito. (grifos na transcrio) Desta forma, assentada na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia a possibilidade de reviso por parte dos Tribunais de Justia, de deciso dos juizados especiais que envolva a fixao de sua prpria competncia, torna-se imprescindvel a anlise do mecanismo atravs do qual feito este controle e, a partir da, como possvel o acesso ao Superior Tribunal de Justia em tais casos. Com esta finalidade, exsurge o Recurso em Mandado de Segurana (denominao dada a uma das espcies de Recurso Ordinrio de que trata a Constituio da Repblica em seus art. 102, II e 105, II, quando dirigidos ao STF ou ao STJ, respectivamente) como forma de permitir esta reviso por parte do STJ. Assim, no mbito do presente trabalho, importa a abordagem da modalidade recursal prevista

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 especificamente no art. 105, II, b da Lex legum24, que veicula espcie de recurso que demanda: a) mandado de segurana impetrado originariamente nos Tribunais Regionais Federais ou nos Tribunais de Justia dos Estados; e b)) deciso denegatria da segurana25 Assim, para que se possa aventar, no caso concreto sob anlise, a possibilidade de acesso ao Superior Tribunal de Justia, atravs de Recurso em Mandado de Segurana, h necessidade como parece elementar de um mandado de segurana impetrado originariamente no Tribunal de Justia Estadual. Sobre o tema, as lies sempre precisas de Barbosa Moreira: A expresso em nica instncia evidencia que se trata de causas de competncia originria dos tribunais mencionados. (...) Precisa a deciso ser denegatria. Est consolidado na jurisprudncia o entendimento de que a palavra assume aqui sentido amplo, compreensivo no s das decises que julgam improcedente o pedido, mas tambm das que extinguem o processo sem apreciao do mrito.26 Assim, a interposio de Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana capaz de alar ao STJ questes que, na concepo originria dos juizados especiais cveis, jamais chegariam quele tribunal superior. Reitere-se, porm, que este caminho somente possvel quando se est diante de questionamento acerca da competncia dos prprios juizados especiais, matria nica passvel de enfrentamento pelo Tribunal de Justia no mandado de segurana e, via de conseqncia, pelo Recurso em mandado de segurana no STJ. Afirmando-se a necessidade de um mandado de segurana impetrado no Tribunal de Justia contra o ato praticado nos juizados especiais, torna-se imperiosa a definio de qual provimento oriundo daquele microssistema estar efetivamente sujeito a esta impetrao. Vale dizer, possvel a impetrao contra uma deciso interlocutria

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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: II julgar, em recurso ordinrio:b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; 25 Por deciso, aqui, entenda-se o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia, e no eventual deciso monocrtica proferida pelo relator do mandamus. 26 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2008

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dos juizados que trate de competncia? Seria necessria, quando menos, a prolao da sentena nos juizados especiais? Ou ainda, somente contra o acrdo das turmas recursais que poderia vislumbrar a impetrao do MS no Tribunal de Justia? O tema no de todo elementar, dando azo algumas concepes equivocadas, como a que se depreende da notcia veiculada no stio do STJ que, noticiando a edio da smula 376, fez publicar a seguinte passagem, citando inclusive o mencionado RMS 17.524/BA:

Corte Especial aprova smula referente aos juizados especiais (...) A nova smula, relatada pelo ministro Nilson Naves, resultado de entendimento j consolidado na Corte sobre a competncia de processar e julgar mandado de segurana contra ato de juizado especial. O novo enunciado define que compete turma recursal esse procedimento. Entre os vrios precedentes legais utilizados, esto os CC 40.199-MG, 39.950-BS, 41.190-MG, 38.020RJ e tambm os RMS 17.524-BA, RMS 17.254-BA e RMS 18.949. No mandado de segurana 17.524, relatado pela ministra Nancy Andrighi, entendeu-se ser possvel a impetrao de mandado de segurana no Tribunal de Justia contra sentena de Juizados Especiais Cveis. A exceo foi autorizada para casos em que a ao ataca a competncia do Juizado Especial para processar e julgar caso que envolva valores acima dos atribudos por lei a esses juizados, e no o mrito da deciso. O entendimento no conflita com a jurisprudncia pacfica do Tribunal em relao impossibilidade de reviso do mrito das decises dos Juizados Especiais. Observe-se, portanto, que anunciada a possibilidade de impetrao do mandado de segurana contra sentena proferida nos juizados especiais, o que absolutamente equivocado. Em verdade, a impetrao de mandado de segurana contra a sentena (e com mais razo ainda, contra eventual deciso interlocutria) revela-se como uma impetrao per saltum, j que ignora a possibilidade de reviso do julgamento pela prpria Turma Recursal a quem compete julgar o recurso inominado interposto (ou a ser interposto) contra a sentena. Em tais hipteses, estaria sendo 238

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 utilizado o acesso ao Tribunal de Justia para uma questo que ainda poderia ser solucionada no mbito dos prprios juizados especiais, o que no parece ser a inteno da jurisprudncia do STJ. Com efeito, sustenta-se aqui a necessidade de prvio esgotamento da matria no mbito dos juizados especiais para que se possa e ainda assim excepcionalmente acessar o Tribunal de Justia e, a partir da, ao Superior Tribunal de Justia, atravs do Recurso em Mandado de Segurana. Assim, o caminho aberto para a impetrao de mandado de segurana no contra a sentena proferida nos juizados especiais (ou contra uma eventual deciso interlocutria, repita-se), mas sim contra o acrdo do recurso inominado proferido pelas turmas recursais. Esta a condio. Referida questo restou assentada no Recurso em Mandado de Segurana 27.609/MG, relator o Min. Teori Zavascki, assim ementado:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ATO DE JUIZ SINGULAR DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. CONTROLE DE COMPETNCIA. 1. No julgamento do RMS 17.524-BA, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, a Corte Especial decidiu pela competncia de Tribunal de Justia para o processamento de mandado de segurana impetrado contra deciso de turma recursal de Juizado Especial Estadual que no reconheceu a competncia da justia comum. No caso concreto, entretanto, a impetrao foi contra deciso de juiz singular. Aplicar o precedente da Corte Especial tambm a essa hiptese seria transformar em ordinrio um mecanismo que foi admitido para situaes absolutamente extraordinrias. 2. Recurso ordinrio a que se nega provimento Mais adiante, em seu voto, o relator Min. Teori Zavascki, citando o RMS 17.524-BA, deixa clara a tese aqui defendida:

O mandado de segurana que lhe deu origem foi impetrado contra deciso de Turma Recursal de Juizado Especial, e no contra deciso de juiz singular. Foi justamente porque estavam esgotadas todas as vias ordinrias no mbito do Juizado Especial que se abriu a excepcional via do mandado 239

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 de segurana. No fosse assim, estar-se-ia permitindo que qualquer deciso de juiz singular, sobre competncia, fosse atacada diretamente por mandado de segurana perante o Tribunal de Justia. Isso importaria transformar o mandado de segurana em via recursal ordinria, substitutiva do recurso prprio, previsto na lei, para a Turma Recursal. Seria transformar em ordinrio um mecanismo que a Corte Especial admitiu para situaes absolutamente extraordinrias. No caso, convm ressaltar, a impetrao foi contra ato de juiz singular de Juizado. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto. Por todo o exposto e em sntese, pode-se aqui estabelecer, quanto ao procedimento para o acesso ao STJ de demandas que so processadas originariamente nos juizados especiais, algumas observaes fundamentais: a) a nica matria passvel de verificao pelo Tribunal de Justia via mandado de segurana ali impetrado a relativa competncia dos juizados especiais para o processo e julgamento daquela demanda especificamente considerada, no havendo a possibilidade de se questionar qualquer outra matria perante aquele rgo revisor, especialmente as que se refiram ao mrito da deciso proferida nos juizados especiais. b) Referido mandado de segurana pressupe o prvio esgotamento das vias ordinrias no mbito dos juizados especiais. Significa isto que o Mandado de segurana impetrado perante o Tribunal de Justia dos Estados, para atacar o acrdo proferido pelas turmas recursais, sendo absolutamente invivel a sua impetrao contra a sentena ou eventuais decises interlocutrias proferidas pelo juiz naquele procedimento especial, ainda que tratem especificamente da competncia dos juizados especiais cveis. c) Nestes casos, o instrumento para o acesso ao STJ o Recurso em Mandado de Segurana previsto no art. 105, II, b da Constituio Federal. Assim, no se chega ao STJ, via Tribunal de Justia, atravs de recurso especial, no havendo que se exigir qualquer suposta e eventual violao de lei federal com vistas a uma possvel reviso da deciso. Esta se revela impossvel em tais hipteses, esgotando-se a questo no julgamento das turmas recursais. Eventuais violaes da legislao federal continuam sem instrumento adequado para reviso pelos tribunais superiores.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 4.2 A Reclamao constitucional para a garantia da autoridade das decises do STJ

Como caminho alternativo de acesso ao STJ de demandas oriundas dos juizados especiais cveis, surge a reclamao constitucional para a garantia da autoridade das decises proferidas por aquele tribunal superior e que tem previso no art. 105, I, f da Constituio da Repblica27. A utilizao da reclamao constitucional em demandas originrias dos juizados especiais representa, em essncia, uma soluo jurisprudencial para um grave problema que se apresentava em termos de administrao judiciria e de uniformizao de entendimentos acerca da interpretao da legislao federal, funo precpua entregue pela Carta Magna ao Superior Tribunal de Justia28. Em outras palavras, uma vez fechadas as portas a esta reviso por fora da impossibilidade de interposio de recurso especial, a jurisprudncia daquele tribunal superior passa a no alcanar as decises proferidas no mbito daquele microssistema, uma vez que no facultada parte prejudicada pela deciso a utilizao de qualquer instrumento para fazer prevalecer o posicionamento diversas vezes reiterado pelo tribunal que, por fora de dispositivo constitucional, tem a misso de uniformizar a interpretao da lei federal. Desta forma, os entendimentos reiterados e at mesmo sumulados por aquele tribunal superior acabam, em anlise extrema, no tendo aplicao no mbito dos juizados especiais. Diante da constatao de tal perplexidade que foi necessria a criao de entendimento segundo o qual rompido o isolamento dos juizados especiais e possibilitada a reviso da deciso em casos absolutamente especficos e diferenciados. Assim, em deciso proferida nos autos de Embargos de Declarao opostos no Recurso Extraordinrio 571.572/BA, sob a relatoria da Min. Ellen Gracie, o E. Supremo Tribunal Federal entendeu que, enquanto no criado por lei o rgo uniformizador das
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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; 28 Sob a natureza jurdica da reclamao constitucional, verifique-se a concluso a que chegou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2212/CE, relatora a Min. Ellen Gracie, assim sintetizada: A natureza jurdica da reclamao no a de um recurso, de uma ao e nem de um incidente processual. Situa-se ela no mbito do direito constitucional de petio previsto no artigo 5, inciso XXXIV da Constituio Federal.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 decises dos juizados especiais cveis estaduais29, cabvel, em carter excepcional, a reclamao prevista no art. 105, I, f, da Constituio da Repblica para que prevalea a jurisprudncia do STJ na interpretao da legislao federal tambm em relao aos juizados especiais cveis estaduais. Do voto condutor do acrdo e de sua ementa extraem-se as seguintes passagens elucidativas:

(...) 2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida pela Carta Magna da misso de uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional, embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial contra as decises proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais 3. No mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformizao da Jurisprudncia, que pode ser acionada quando a deciso da turma recursal contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel, ainda, a provocao dessa Corte Superior aps o julgamento da matria pela citada Turma de Uniformizao. 4. Inexistncia de rgo uniformizador no mbito dos juizados estaduais, circunstncia que inviabiliza a aplicao da jurisprudncia do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes quanto interpretao da legislao federal, gerando insegurana jurdica e uma prestao jurisdicional incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio eficaz para resolv-la. 5. Embargos declaratrios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em carter excepcional, da reclamao prevista no art. 105, I, f, da Constituio Federal, para fazer prevalecer, at a criao da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia na interpretao da legislao infraconstitucional. Nestes termos, observa-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento acima transcrito, passou a admitir a utilizao da reclamao constitucional a ser dirigida ao STJ quando sua jurisprudncia no for observada no julgamento proferido pelas turmas recursais no mbito dos juizados especiais.
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semelhana do que ocorre com as Turmas de Uniformizao da Jurisprudncia, previstas na Lei 10.259/01 para os juizados especiais federais.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 De sua parte, o E. Superior Tribunal de Justia, com vistas a implementar o que restou decidido pelo pretrio excelso, fez editar a Resoluo n 12, de 14 de dezembro de 2009, cuja ementa determina que a mesma dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta corte. Em linhas gerais, o procedimento ento criado prev o prazo de 15 (quinze) dias para o ajuizamento da reclamao, que ser possvel nas hipteses de contrariedade entre o julgamento da turma recursal e a jurisprudncia do STJ, suas smulas ou orientaes decorrentes do julgamento de recursos repetitivos, na forma do art. 543-C do CPC. A competncia para julgamento da reclamao da Seo, sendo inicialmente dirigida ao Min. relator que exercer o juzo de admissibilidade e poder, em caso positivo, conceder liminar comunicando aos Tribunais de Justia a deciso e determinando a paralisao dos processos em que tenha sido estabelecida a mesma controvrsia. Aps a abertura facultativa de vistas ao MP, o processo ser includo em pauta, tendo preferncia sobre os demais, exceo de habeas corpus, mandados de segurana e os recursos repetitivos a que alude o art. 543-C do CPC. Prev ainda a Resoluo 12/2009 a irrecorribilidade das decises proferidas pelo relator e a edio de smula contendo o resultado do acrdo proferido, alm da comunicao aos presidentes e corregedores-gerais da justia de cada estado membro. Cuida-se, assim, de instrumento salutar estabelecido pela jurisprudncia para a omisso contida na Lei 9.099/95 para os casos de decises discrepantes da posio reiterada do STJ em seus julgamentos. Trata-se, porm, de instrumento que demanda uma prvia manifestao do STJ sobre a matria, que ter chegado quele tribunal por outros meios, fundamentalmente por recursos especiais interpostos contra acrdos dos Tribunais de Justia ou Tribunais Regionais Federais em matrias que sejam correlatas ou tenham mesmo suporte ftico ou jurdico daquelas demandas que se processam perante os juizados especiais. Importa observar, porm, que no se trata de instrumento que venha a suprir a lacuna criada pela Constituio da Repblica ao no permitir o acesso de demandas oriundas dos juizados especiais ao STJ via recurso especial, nos casos de violao de dispositivo de lei federal. Em tais casos, continua lamentavelmente presente a 243

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 impossibilidade de questionamento perante o STJ de uma tal deciso, tendo em vista os exatos termos do art. 105, III da Lex legum, ainda que a violao seja evidente e a situao concretamente criada seja de profunda injustia. Seja como for, a possibilidade de reclamao constitucional para as hipteses em que a deciso viola jurisprudncia j consolidada naquele tribunal superior um alento para diversas situaes inquas observadas na prtica cotidiana dos juizados especiais.

5. Concluso

Pretendeu-se atravs do presente ensaio proceder a uma anlise dos instrumentos de impugnao dos provimentos judiciais proferidos no mbito dos juizados especiais, especialmente aqueles que no guardam natureza recursal, como o mandado de segurana e a reclamao constitucional. Para tanto, procedeu-se a breve introduo acerca dos objetivos do mandado de segurana como instrumento geral de impugnao de atos do Poder Pblico, como instrumento de impugnao de atos jurisdicionais em particular para, ao fim, tratar-se da possibilidade de impetrao do mandamus no mbito dos juizados especiais, num primeiro momento para se buscar a reviso da deciso interlocutria proferida em primeiro grau de jurisdio, tendo em vista a reconhecida impossibilidade na esmagadora maioria das turmas recursais de interposio de agravo de instrumento. Estabelecida esta possibilidade efetiva, buscou-se a demonstrao de que, para alm do sistema recursal composto pela Lei 9.099/95 e pela jurisprudncia das turmas recursais e dos tribunais superiores e da hiptese mais simplificada de impetrao do mandado de segurana, acima mencionada percebeu a jurisprudncia a necessidade de se reconhecer a possibilidade de utilizao de outros instrumentos para reviso, pelos Tribunais de Justia e pelo Superior Tribunal de Justia, da deciso proferida naquele microssistema, em determinados casos especficos. Assim, naqueles casos em que se discute a prpria competncia daquela justia especializada, eventual impossibilidade de reviso da deciso por rgo externo aos juizados especiais criaria situao de verdadeira blindagem do provimento, a autorizar que fosse invadida a competncia de outros rgos do Poder Judicirio, at mesmo de Tribunais, sem que fosse autorizada qualquer espcie de modificao de uma deciso 244

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 eventualmente teratolgica. Para evitar tais situaes, passou-se a possibilitar a impetrao de mandado de segurana nos Tribunais de Justia para o questionamento de acrdos das turmas/conselhos recursais que tratem da competncia dos juizados especiais para o julgamento da causa e, por certo, afirmem indevidamente esta competncia. Desta deciso do tribunal estadual possvel a interposio do Recurso Ordinrio de que trata o art. 105, II, b da Constituio da Repblica. Em outra senda, verificando-se a necessidade de se fazer aplicar aos juizados especiais a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e, em especial, como decorrncia do no cabimento de recurso especial para a impugnao de decises oriundas daquele microssistema, passou-se a reconhecer e possibilitar parte prejudicada a utilizao de um instrumento efetivo de impugnao de decises que contrariem entendimento pacificado sobre determinada matria no mbito daquele tribunal superior, atravs da Reclamao constitucional, prevista no art. 105, I, f da Carta Magna, sendo certo que esta possibilidade veio a ser expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 571.572, que resultou na edio da Resoluo 12, de dezembro de 2009, pelo STJ. Por todo o exposto, verifica-se que o sistema de impugnao das decises proferidas no mbito dos juizados especiais representa tema complexo e palpitante, informado que , ante a limitada previso legal, pelas mais diversas fontes, em especial o relevante trabalho integrativo da jurisprudncia, no s dos prprios juizados especiais, mas tambm do STJ e mesmo do STF, em atividade que, ao menos ao nvel do que se vem observando, parece longe de acabar.

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LA MEDIAZIONE ITALIANA: DEFINIZIONI E TIPOLOGIE

Chiara Besso Prof. ordinario dell'Universit di Torino

SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Mediazione: listituto delineato dal decreto n. 28/2010. 2.1. Mediazione facilitativa e mediazione aggiudicativa. 2.2. La conciliazione giudiziale non mediazione. 3. La mediazione obbligatoria. 3.1. La compatibilit con il diritto di accesso alla tutela giurisdizionale. 3.2. Efficacia dell'istituto. 4. La mediazione delegata. 5. La mediazione di classe.

1. Premessa

I gravi problemi del sistema giustizia hanno portato da alcuni anni il legislatore italiano a vedere i sistemi alternativi di soluzione delle controversie come strumento per deflazionare la giustizia statuale e ottimizzare in tal modo la sua efficienza ed offrire un migliore servizio al cittadino. Il percorso iniziato negli anni 90 del secolo scorso con la legge n. 580 /1993 sul riordinamento delle camere di commercio ha trovato un punto di arrivo importante nel d.legisl. n. 28/2010, che, superando la logica dellintervento settoriale che ha sino ad oggi caratterizzato loperato del legislatore, pone una disciplina generale della mediazione in materia civile e commerciale. La figura di mediazione costruita dal legislatore italiano, pur ponendosi sulla scia del modello statunitense e dei modelli propri di altri ordinamenti, presenta elementi di originalit. Il modello italiano, infatti, imperniato sugli organismi di mediazione pi che sui mediatori, che degli organismi sono semplici ausiliari. Gli organismi di mediazione, che possono essere enti pubblici o privati, operano in un mercato libero, ma controllato dallo Stato attraverso l'iscrizione in un registro tenuto presso il Ministero della giustizia. Anche la formazione dei mediatori profilo estremamente delicato e 248

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 decisivo per la riuscita della mediazione posta sotto il controllo dello Stato, ancora attraverso la necessaria iscrizione in un apposito registro degli organismi di formazione. Il modello, inoltre, con evidente intento deflativo del contenzioso proponibile o gi proposto al giudice, compie una decisa scelta in favore della obbligatoriet del procedimento di mediazione: lesperimento della mediazione infatti requisito di procedibilit della domanda proposta davanti al giudice in una serie rilevantissima di controversie civili. Viene anche prevista la possibilit che, iniziata la causa davanti al giudice, questi inviti le parti a procedere alla mediazione. La mediazione c.d. delegata, applicabile alla generalit delle materie, per, a differenza di quella che precede il processo, subordinata allaccordo delle parti, che sono libere di aderire o meno allinvito del giudice. In unottica di incentivazione della partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e di raggiungimento della composizione della lite in tale sede, il decreto prevede che dalla mancata partecipazione al procedimento possano, dal giudice, essere ricavati argomenti di prova e che la mancata accettazione della proposta di mediazione comporta conseguenze sotto il profilo della attribuzione delle spese, in ogni caso premiando, con vantaggi anche fiscali, la conclusione dell'accordo in sede di mediazione. Le seguenti riflessioni sono volte ad una breve illustrazione delle scelte definitorie operate e delle categorie di mediazione disciplinate dalla nuova legge 1. 2. Listituto delineato dal decreto n. 28/2010

Il decreto n. 28/2010, con approccio sistematico, dedica il primo articolo del capo I (Disposizioni generali) alle definizioni, iniziando, anzitutto, con la spiegazione del termine mediazione, seguita da quella dei termini mediatore e conciliazione. Mediazione l'attivit, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o pi soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

1 Per un esame dettagliato del d. legisl. n. 28/2010 cfr. Castagnola-Delfini, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, Padova, 2010; Besso (a cura di), La mediazione civile e commerciale, Torino, 2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Mediatore, a sua volta, la persona fisica che svolge la mediazione, rimanendo, in ogni caso, privo del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti. Conciliazione, infine, la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione. evidente l'intento del legislatore italiano di porsi saldamente nel solco della tradizione nord-americana dell'ADR. La definizione che viene offerta di mediazione quanto meno nella sua prima parte infatti quella classica 2, imperniata sull'attivit di assistenza alle parti posta in essere dal terzo privo del potere di decidere la lite. Anche dal punto di vista linguistico, la scelta a favore del termine di origine anglosassone mediazione. Sino ad oggi, il legislatore, per la materia civile e commerciale, aveva preferito, per indicare il procedimento ed il terzo neutrale, utilizzare i termini conciliazione e conciliatore - storicamente appartenenti al linguaggio giuridico italiano attraverso l'istituto della conciliazione ad opera del conciliatore -, invece del termine mediazione, che nel sistema del codice civile individua il contratto di cui all'art. 1754 e segg. c.c. 3. Lespressione conciliazione non viene per abbandonata: essa indica il risultato del procedimento, ossia laccordo eventualmente raggiunto dalle parti 4.

2 La prima parte della definizione di mediazione, come quella di mediatore, riprende, direi in modo letterale, la spiegazione dei termini conciliation e conciliator offerta dall'art. 1 della Model Law on International Commercial Conciliation della Commissione delle Nazioni Unite sul diritto del commercio internazionale (UNCITRAL) del 2002. All'art. 1, infatti, leggiamo: conciliation means a process, whether referred to by the expression conciliation, mediation or an expression of similar import, whereby parties request a third person or persons (the conciliator) to assist them in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute arising out of or relating to a contractual or other legal relationship. The conciliator does not have the authority to impose upon the parties a solution to the dispute. Nel paragrafo 9 si specifica che la Model Law e la stessa previsione presente nella direttiva europea n. 52/2008 all'art. 3 (supra, il par. 6.1. del precedente capitolo) non trova applicazione nei casi in cui siano il giudice o l'arbitro, nel corso del processo o dell'arbitrato, a tentare la conciliazione della lite. 3 Ai sensi dell'art. 1754 c.c. mediatore colui che mette in relazione due o pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. 4Si osservato in dottrina che la rigorosa scelta linguistica operata con il d.legisl. n. 28 gi presente nella legge delega rispecchia le scelte definitorie del legislatore francese che, con esprit de geometrie, contrappone conciliation e mediation nei titoli VI e VI bis del primo libro del nouveau code de procdure civile (cos Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione, in www.ilcaso.it, 3). Mi sembra che in tal modo si attribuisca al legislatore francese una chiarezza terminologica che non possiede. Con il termine conciliation, infatti, il codice francese fa riferimento, agli artt. da 127 a 131, alla conciliazione posta in essere dal giudice, mentre mediation termine evidentemente tratto dallidioma anglosassone indica il procedimento, regolato agli artt. da 131-1 a 131-12, posto in essere da un terzo diverso dal giudice, appunto il mediatore che usa le tecniche della moderna mediation.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Se guardiamo lutilizzo dei termini mediazione e conciliazione nei vari ordinamenti, possiamo osservare che essi, spesso usati come sinonimi, talvolta si distinguono a seconda che il tentativo di composizione della lite sia posto in essere dal giudice o da un suo ausiliario ovvero da un terzo estraneo alla funzione giurisdizionale, talaltra ancora indicano il diverso ruolo svolto dal terzo facilitativo ovvero valutativo nel procedimento 5. Certamente, la scelta del nostro legislatore coglie il diverso significato semantico dei due termini. Come dice Resta, la conciliazione meno procedimento e pi effetto, piuttosto orientata al risultato, mentre la mediazione guarda al procedimento, orientata, appunto, al mezzo 6. Solo lesperienza applicativa del nuovo istituto, per, potr dirci se i due termini si imporranno nella prassi con il significato loro attribuito dallart. 1 del decreto n. 28. 2.1. Mediazione facilitativa e mediazione aggiudicativa Il mediatore cos l'art. 1 del decreto assiste le parti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della controversia. Sino qui siamo nell'ambito della definizione classica della mediazione c.d. facilitativa 7. Il dettato dell'articolo per prosegue: sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
5 Mi limito ad alcuni esempi. Anche negli Stati Uniti viene usato il termine conciliation, talvolta per enfatizzare il ruolo svolto dal terzo nel convincere le parti a negoziare, ma perlopi come sinonimo di mediation (cos Cole-McEwen-Rogers, Mediation: Law, Policy and Practice, 2009, in westlaw.com, cap. 1, 1; si veda anche Chase, ADR and the Culture of Litigation: the Example of the United States of America, in Cadiet [a cura di], Mdiation et arbitrage, Paris, 2005, 140). In Austria i due termini si differenziano, in modo rigoroso, in base al ruolo del terzo, che di mera assistenza alle parti nella mediazione e invece di tipo valutativo-propositivo nella conciliazione (cfr. Bajons, La lite tra mediazione e processo, in Varano (a cura di), Laltra giustizia, Milano, 2007, 55 s.). Lo stesso vale per il Giappone, ove nel procedimento di chotei o conciliazione il terzo che assiste parti formula una proposta di accordo, mentre nel procedimento di assenn o mediazione il terzo si limita ad assistere le parti (cfr. Maeda, ADR in Japan, in www.jcaa.or.jp/jcaa-j/jigyou/textadrinjapan.html). La relativit delle scelte linguistiche operate nei diversi ordinamenti sottolineata nella Guida allegata alla Model Law on International Commercial Conciliation dellUNCITRAL (supra menzionata). 6 Resta, Giudicare, conciliare, mediare, in Politica del diritto, 1999, par. 10. Briguglio ( Conciliazione giudiziale, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. III, Torino, 1988, 205) sottolinea invece che conciliazione un termine che ha una doppia accezione, potendo indicare sia il risultato che lattivit tendente a quel risultato. 7 Nella mediazione facilitativa il conio del termine facilitativa, insieme a quello di valutativa, viene attribuito a Riskin (Understanding Mediators Orientations, Strategies and Techniques, in 1 Harward Negotiation Law Review, 1996, 7 ss.) - il mediatore fa domande, ascolta i punti di vista delle parti, le aiuta a individuare gli interessi sottostanti le loro posizioni, le assiste nel trovare possibili soluzioni; non fa raccomandazioni, non d consigli o opinioni e nemmeno anticipazioni di quella che potr essere la decisione del giudice. Se il mediatore ha la responsabilit del procedimento che in

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Il legislatore italiano, pertanto, riconosce in modo espresso il ruolo valutativo del mediatore 8, ruolo che tutt'altro che pacifico nella letteratura nord-americana del settore 9, nella sua versione pi estesa: l'enunciazione di una proposta rappresenta infatti, nel continuo delle possibili attivit svolte dal terzo, quella che pi si allontana dalla semplice assistenza alle parti 10. L'attribuzione di tale compito non rappresenta una novit per l'ordinamento italiano: essa ha infatti costituito il profilo pi controverso, per quanto concerne la conciliazione, della disciplina di cui al decreto societario. L'art. 40 del decreto disponeva appunto che il procedimento, in caso di mancato raggiungimento dell'accordo, si chiudesse con una proposta del conciliatore. La disposizione, a seguito dei rilievi critici formulati dagli operatori del settore, stata poi modificata, ad opera del d.legisl. n. 37/2004, nel senso di subordinare la proposta alla concorde richiesta delle parti. La vicenda si ripetuta in relazione al decreto n. 28. Lo schema di decreto presentato all'esame del Senato e della Camera prevedeva che al mancato accordo facesse necessariamente seguito la proposta, per di pi accompagnata da rigidi adempimenti formali (comunicazione per iscritto della proposta e dell'accettazione o rifiuto delle parti) e con possibili conseguenze negative in punto spese. Anche in questo caso le critiche avanzate hanno portato ad una modifica della disposizione. All'art. 11, comma 1, del decreto n. 28 stato infatti aggiunto, come nel decreto societario, il presupposto della concorde richiesta delle parti, ma a questo stato premesso, ambiguamente, che il mediatore pu formulare una proposta di conciliazione.

genere si svolge attraverso sessioni congiunte e sessioni separate la responsabilit del risultato spetta totalmente alle parti. 8 Nella mediazione c.d. valutativa il mediatore non si limita a dirigere il procedimento, ma assume un ruolo anche in relazione al risultato: valuta la posizione giuridica delle parti, fa delle anticipazioni circa lesito della causa nelleventuale processo davanti al giudice, arriva ad avanzare proposte di composizione della lite. Lattenzione, cos, tende a spostarsi dalla individuazione degli interessi e dei bisogni delle parti alla determinazione della fondatezza o meno dei diritti da loro vantati. Cambiano anche le modalit del procedimento: il mediatore-valutatore, molto spesso un avvocato, privilegia, rispetto alle sessioni congiunte, gli incontri con ciascuna parte o, meglio, con il suo legale che viene ad assumere un ruolo attivo, cos che la parte, quando non addirittura assente, viene ad essere relegata sullo sfondo del procedimento. 9 Cfr., in termini riassuntivi, Della Noce, Evaluative Mediation: In Search of Practice Competencies, in 27 Conflict Resolution Quarterly, 2009, 193 ss. 10 Sulla distinzione tra le figure di mediazione, cfr. nella letteratura italiana Luiso, La conciliazione nel quadro della tutela dei diritti, in Riv. trim dir. proc. civ., 2004, 1216 ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Perch mai questa affezione del legislatore delegato per un modello di composizione delle liti che si chiude, in mancanza di accordo delle parti, con una proposta del terzo
11

? Evidentemente non per motivi di propensione teorica per la


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mediazione valutativa, ma perch l'obiettivo del legislatore, come riconosce la relazione illustrativa del decreto , quello di deflazionare il carico di lavoro dei giudici civili

attraverso una riduzione della domanda di giustizia,. La relazione illustrativa parla di mediazione non valutativa, ma aggiudicativa. L'utilizzo dell'aggettivo differente da quello che in genere usato dalla letteratura di settore significativo. Aggiudicativo, infatti, deriva da adjudication, il sostantivo che nella lingua inglese indica il processo davanti al giudice o all'arbitro
13

. Ci significa

che, dal punto di vista semantico, ci troviamo di fronte ad un ossimoro: accanto alla mediazione facilitativa, vi sarebbe infatti la mediazione-processo. Che non si tratti solo di un abbaglio linguistico trova conferma nel punto della relazione ove leggiamo che la proposta si concreta in una soluzione della controversia, come tale fondata sulla logica c.d. adversarial della distribuzione delle ragioni e dei torti 14. Quindi, secondo la relazione, prima il mediatore dovrebbe assistere le parti nel raggiungimento dell'accordo, poi, ove a questo non si giunga, potrebbe e la facolt di trasforma in dovere a fronte alla richiesta delle parti decidere la lite sulla base della fondatezza o meno delle rispettive pretese 15. Questo per significa che ci troviamo allora di fronte non alla mediazione, ma ad una figura ibrida, una sorta di mediazione-arbitrato: ad una prima fase di mediazione, ove il terzo aiuta le parti a comporre la lite, seguirebbe una seconda fase,

11 L'intento deflativo, con abbandono di qualsiasi riferimento al carattere proprio della mediazione classica - della partecipazione delle parti sta poi alla base del disposto dell'art. 7, comma 2, lettera b) dellattuativo decreto ministeriale, a norma del quale l'organismo pu prevedere nel regolamento che la proposta pu essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o pi parti al procedimento di mediazione. 12 Relazione illustrativa, 1, 14. Cfr. pure l'analisi tecnico- normativa che accompagnava lo schema di decreto, secondo la quale lobiettivo finale della novit sta nella capacit deflativa dellistituto, sia per la prevenzione di specifiche liti, sia per la prevenzione generale cui sotteso un cambio nella cultura della gestione dei conflitti sociali. 13 The Forms and Limits of Adjudication infatti il titolo del famoso saggio di Fuller sulle caratteristiche del processo giurisdizionale, in 92 Harvard Law Review, 1978, 353 ss. 14 Relazione illustrativa, 12. 15 Si veda al riguardo Monteleone, La mediazione forzata, in www.judicium.it, 3, il quale osserva che il mediatore, quando le parti non si accordano, non formula in realt una proposta di conciliazione, ma di decisione della controversia; solo cos potrebbe accadere che nel giudizio successivo la sentenza corrisponda interamente al contenuto della proposta.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 sostanzialmente un arbitrato, che sfocia in una decisione non vincolante del terzo
16

. Il

problema, per, che, per come strutturato il procedimento, il mediatore non ha a disposizione gli elementi di fatto e di diritto - per decidere la controversia e, quindi, la proposta non potr che basarsi sugli elementi sorti dall'incontro con le parti e avere un contenuto fortemente transattivo 17. La mediazione aggiudicativa, comunque, presente soltanto nella relazione illustrativa e non nel dettato del decreto n. 28. Sar pertanto la prassi a dirci quale modello di mediazione verr applicato dai mediatori: se si limiteranno a facilitare le parti nel raggiungimento della conciliazione, se si avvarranno della facolt di formulare la proposta anche in assenza della richiesta delle parti, se la proposta sar circoscritta alla sintesi delle posizioni espresse dalle parti nel procedimento o avr invece natura di decisione della lite.

2.2. La conciliazione giudiziale non mediazione

Il decreto n. 28 introduce nell'ordinamento italiano, in via generale, la mediazione delegata dal giudice
18

. Non considera, invece, la conciliazione posta in

essere dallo stesso giudice, in coerenza d'altro canto con la direttiva europea n. 52/2008, che all'art. 3 esclude dalla definizione di mediazione i tentativi di composizione della lite ad opera del giudice del processo. Con il decreto n. 28, pertanto, l'accento sulla composizione amichevole della lite si sposta fuori dal processo. Non sempre stato cos 19. Se gi il codice di rito del 1940 aveva privilegiato, rispetto al tentativo non contenzioso, quello svolto dal giudice all'interno del processo, l'impostazione, in parte abbandonata con la c.d. controriforma del 1950, stata ripresa con la riforma del 1990, che sul modello del rito del lavoro
16 In effetti, il d.m. attuativo prevede, all'art. 7, comma 2, lettera b), la possibilit che il regolamento dell'organismo prescriva che in caso di formulazione della proposta, questa provenga da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione. 17 Cos Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo , cit., par. 4.1. Afferma che nella legge delega non vi nulla da cui si possa ricavare che laccordo vada proposto dal conciliatore e, soprattutto, che il contenuto della proposta debba essere omogeneo rispetto ad una soluzione aggiudicativa della controversia Luiso, La delega in materia di mediazione e conciliazione, in www.judicium.it, 4. 18 Cfr. infra il par. 5. 19 Al riguardo cfr., ampiamente, Trocker, La conciliazione come metodo alternativo di risoluzione delle controversie nellesperienza dellordinamento italiano , in Varano (a cura di), Laltra giustizia, cit., 323 ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ha imposto all'inizio del processo il tentativo di conciliazione, ad opera del giudice, per tutte le cause, per essere poi di nuovo abbandonata a fronte dell'insuccesso dell'istituto (con la legge n. 263/2005 il tentativo divenuto meramente eventuale). Sono note le obiezioni avanzate contro lo svolgimento del ruolo di conciliatore/mediatore da parte del giudice
20

: le modalit di composizione della lite

sarebbero troppo lontane, e poco conosciute dal giudice, professionalmente preparato a decidere sulla base di argomenti razionali e non ad ascoltare i bisogni e le necessit delle parti, che d'altro canto non si sentirebbero libere di esprimersi di fronte a chi, nel caso di mancato raggiungimento dell'accordo, deve poi giudicare. L'osservazione di altri ordinamenti, per, fornisce esempi di superamento di tali obiezioni: in Germania, ad esempio, il giudice del processo, invece di rinviare le parti di fronte ad un mediatore esterno al sistema giudiziario, pu rinviarle di fronte ad un giudice con una specifica preparazione in materia di mediazione 21.

3. La mediazione obbligatoria

Il decreto n. 28/2010 compie una scelta netta in favore del ricorso obbligatorio al procedimento di mediazione: a far tempo dal 20 marzo 2011 - ossia decorsi, ai sensi dell'art. 24 del decreto, dodici mesi dall'entrata in vigore del provvedimento legislativo chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilit medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicit, contratti assicurativi, bancari e finanziari deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione (art. 5, comma 1).

20 Per tutti cfr. Taruffo, La composizione delle liti: la conciliazione, in Autodisciplina, conciliazione, arbitrato, Milano, 1997, 27 s.; Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in www.judicium.it, 4. 21 Cfr. al riguardo Malte von Bargen, Gerichtsinterne Mediation. Eine Kernaufgabe der rechtsprechenden Gewalt, Tbingen, 2008. Cfr. pure il Canada, ove si parla di JDR, ossia Judicial Dispute Resolution per indicare l'attivit di mediazione svolta dai giudici (al riguardo si veda LanderkinPirie, Judges and Mediators. Whats the problem?, in www.royalroads.ca, secondo i quali l'attivit di JDR parte importante del ruolo contemporaneo del giudice).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Numerose critiche e perplessit
22

sono state sollevate nei confronti della scelta

operata dal legislatore, scelta a favore della obbligatoriet che, percorsa pi volte (pensiamo al tentativo obbligatorio in materia di subfornitura o, pi recentemente, in tema di telecomunicazioni), era stata di recente, con il precedente dichiarato del d.legisl. n. 28 ovvero il decreto societario n. 5/2003 abbandonata. Rilievi sono stati anzitutto sollevati per quanto concerne la legittimit costituzionale della mediazione obbligatoria, sia sotto il profilo dellosservanza dei criteri e principi enunciati dallart. 60 della legge n. 69/2009, sia sotto il profilo del rispetto del canone fondamentale dellaccesso al giudice. Critiche che si accompagnano a perplessit circa lelenco delle materie assoggettate al tentativo obbligatorio di mediazione: lelenco infatti stato considerato poco omogeneo e comunque comprensivo di materie che mal si adattano ad essere mediate 23. Ancora, stata ribadita, rispetto allistituto disegnato dal decreto n. 28, lobiezione in genere sollevata contro le forme di conciliazione obbligatoria, ossia il fatto che la mediazione pu avere successo solo ove sostenuta da una reale volont conciliativa, cos che quando sia invece svolta per ottemperare a un obbligo si trasforma in un mero adempimento formale che ritarda la definizione delle controversie 24.

3.1. La compatibilit con il diritto di accesso alla tutela giurisdizionale

Vediamo, in modo pi dettagliato, il profilo di, possibile, illegittimit costituzionale della mediazione obbligatoria ex art. 5 che attiene alla violazione del canone fondamentale dellaccesso alla tutela giurisdizionale, garantito a livello nazionale dallart. 24 della nostra Carta costituzionale e, a livello europeo, dallart. 6 della Convenzione dei diritti delluomo e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

22 Cfr. Chiarloni, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo di attuazione della delega in materia di mediazione ex art. 60 legge 69/2009, cit., 4 (a). Un giudizio, prudentemente, positivo invece stato espresso da Caponi, La giustizia civile alla prova della mediazione. Quadro generale , in Foro it., 2010, V, 89. 23 Cfr. Consolo, La improcrastinabile riforma della Legge-Pinto, in Corr. giur., 2010, 431. 24 Cos il Consiglio Superiore della Magistratura nel Parere sulla legge delega (reso l11 marzo 2009).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Come sottolinea la relazione illustrativa al decreto legisl. 28/2010, il giudice delle leggi italiano intervenuto pi volte in materia dettando alcune linee-guida
25

. In

particolare nella pronuncia n. 276/2000, la Corte costituzionale italiana ha precisato, richiamando la propria precedente giurisprudenza, che lart. 24 non comporta lassoluta immediatezza dellesercizio del diritto di azione, ben potendo la legge imporre oneri finalizzati a salvaguardare interessi generali con le dilazioni conseguenti 26. Da ultimo, stata la Corte di giustizia dell'Unione europea a pronunciarsi sulla compatibilit tra procedure di mediazione obbligatoria e diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva
27

e proprio in relazione ad un procedimento obbligatorio di

conciliazione italiano, ossia quello imposto, nel settore delle telecomunicazioni, dal regolamento 2007 dellautorit garante per le comunicazioni 28. La Corte europea, dopo aver premesso che imporre come condizione di ricevibilit della domanda al giudice
29

il previo esperimento di un procedimento di conciliazione significa in effetti incidere

sull'esercizio dei diritti conferiti ai singoli, ha osservato che il diritto di accesso al giudice al pari degli altri diritti fondamentali non assoluto, ma pu essere limitato, purch le limitazioni da un lato rispondano ad effettivi obiettivi di interesse generale e dallaltro lato non siano sproporzionate rispetto agli obiettivi perseguiti. Limposizione del tentativo di conciliazione risponde ha affermato la Corte europea - a interessi generali: anzitutto quello di una risoluzione delle liti in modo spedito e meno oneroso rispetto al processo davanti al giudice e poi lalleggerimento del carico di lavoro degli uffici giudiziari.

25 Si vedano in particolare Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276; Corte cost., 4 marzo 1992, n. 82; Corte cost., 19 dicembre 2006, n. 436. 26 Unopinione radicalmente differente invece stata espressa dalla Court of Appeal inglese (nella sentenza 11 maggio 2004, Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, in EWCA [Civ], 2004, 576) circa la sussistenza o meno del potere del giudice di imporre alle parti la mediazione. Al riguardo la Corte inglese ha osservato che obbligare le parti a svolgere un procedimento di mediazione significa violare il loro diritto di adire il giudice garantito dallart. 6 della Convenzione europea dei diritti delluomo. 27 Pronuncia 18 marzo 2010, Rosalba Alassini e altri. La pronuncia pu essere letta, insieme alle conclusioni dell'Avvocato Generale Kokott, in http:\\curia.europa.eu. 28 La rimessione della questione pregiudiziale alla Corte europea infatti avvenuta ad opera di un giudice italiano, il Giudice di pace di Ischia (le domande di pronuncia pregiudiziale, proposte il 15 luglio 2008, possono essere lette in Gazz. uff. comunit europee, 13/9/2008, C 236/10) che, a fronte delleccezione di improcedibilit della domanda sollevata da Telecom e Wind in quattro controversie che le vedevano chiamate in causa da utenti che lamentavano il loro inadempimento, ha chiesto alla Corte di verificare la compatibilit con la normativa europea della prescrizione che appunto subordina la procedibilit della domanda giudiziale al preventivo esperimento del tentativo di conciliazione. 29 In realt nellordinamento italiano l'esperimento del tentativo obbligatorio non tanto condizione di ricevibilit della domanda (che ne comporterebbe il rigetto) quanto condizione di procedibilit del giudizio.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 La Corte ha escluso che nel caso ad essa sottoposta vi sia una sproporzione tra gli obiettivi dellistituto e le limitazioni del diritto di azione che esso comporta, giungendo a questa conclusione sulla base di un esame della configurazione normativa del procedimento di conciliazione obbligatoria ad opera del regolamento dellAutorit garante per le comunicazioni. Questi sono i profili del procedimento considerati dalla Corte: la procedura non sfocia in una decisione vincolante e non incide sul diritto ad un ricorso giurisdizionale, che unicamente diviene improcedibile sino a quando il tentativo di conciliazione non viene esperito
30

; il tentativo di conciliazione non comporta un

ritardo sostanziale nella proposizione della domanda giurisdizionale (la procedura deve infatti concludersi in trenta giorni
31

); durante il procedimento il termine per la

prescrizione del diritto sospeso 32; i costi del procedimento sono inesistenti 33. La normativa italiana in esame conclude la Corte - rispetta il principio di effettivit della tutela giurisdizionale. In chiusura, la Corte ha osservato richiamando le conclusioni dellavvocato generale
34

che non vi una alternativa alla

predisposizione di una procedura obbligatoria, dato che lintroduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale meramente facoltativa non costituisce uno strumento altrettanto efficace per il raggiungimento degli obiettivi generali sopra ricordati. Indubbie sono le analogie tra i criteri-guida elaborati dalla nostra Corte costituzionale e quelli espressi dalla Corte di giustizia, con lunico ulteriore riferimento, in sede europea, al profilo dei costi. Unaltra differenza va, a mio avviso, colta nel diverso rilievo che riveste, nella valutazione della compatibilit tra la conciliazione obbligatoria e il diritto fondamentale di agire in giudizio, lefficacia pratica dellistituto.

30 Art. 3, comma 1, del regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti (il regolamento pu essere letto sul sito dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, www.agcom.it). 31 Art. 3, comma 3, del regolamento. 32 Art. 6 del regolamento. 33 La procedura che si svolge davanti ai Comitati regionali per la comunicazione (Co.re.com) ossia gli organismi cui lAutorit delega lo svolgimento della funzione conciliativa infatti gratuita. 34 Secondo lavvocato generale, lintroduzione della conciliazione obbligatoria necessaria solo quando quella meramente facoltativa non sia egualmente adeguata a raggiungere gli obiettivi generali ricordati in testo. A questo proposito, afferma Kokott seguendo le indicazioni offerte dal governo italiano, occorre riconoscere che le procedure di conciliazione meramente facoltative non si sono dimostrate efficaci quanto quelle obbligatorie, tanto pi che losservazione del governo tedesco lesperienza dimostra come anche in situazioni in cui le parti non concilino la lite, laver esperito il tentativo fa s che, nel corso del processo, emergano opportunit di composizione della controversia che altrimenti non si sarebbero presentate.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Se la Corte di giustizia, come abbiamo appena visto, assume questo profilo come uno degli elementi della sua analisi, una posizione diversa stata assunta dal nostro giudice delle leggi. Nella sentenza n. 276/2000 la Corte costituzionale ha infatti affermato in relazione al tentativo obbligatorio di conciliazione previsto per le cause di lavoro che linefficienza pratica dellistituto non pu comunque valere a porre le norme che lo prevedono in contrasto con il parametro di cui allart. 24 Cost.: lineffettivit del modo di tutela pu risolversi nella violazione della norma costituzionale in quanto derivi direttamente dalla legge cos come formulata e strutturata e non dalle modalit, pi o meno efficaci, della sua applicazione. La Corte di giustizia ha concluso per la legittimit dellistituto della conciliazione obbligatoria in materia di comunicazioni. La medesima conclusione va estesa al procedimento di mediazione di cui allart. 5 del decreto legislativo n. 28? Quanto agli obiettivi che listituto si prefigge di raggiungere, essi sono indubbiamente i medesimi, ossia la deflazione del lavoro dei giudici e lofferta ai cittadini di procedure semplici e poco costose per la risoluzione delle liti 35. Venendo alle modalit di svolgimento del procedimento, ritroviamo i caratteri ritenuti dalla Corte europea indispensabili per il rispetto del diritto di accesso al giudice, ovvero: il mediatore privo del potere di rendere decisioni vincolanti 36; la mediazione condizione di procedibilit della domanda giudiziale, il che comporta, in caso di suo mancato espletamento, il rinvio del processo 37; listanza di mediazione ha effetti di sospensione della prescrizione e di impedimento della decadenza 38; lobbligatoriet della mediazione non priva il titolare del diritto della tutela cautelare 39.

Vi sono due profili che per differenziano il procedimento disegnato dal decreto n. 28 rispetto alla conciliazione obbligatoria delle cause in materia di telecomunicazioni:
35 Si veda al riguardo la Relazione illustrativa al decreto legislativo n. 28/2010, sub art. 5. 36 Art. 1 del decreto. 37 Art. 5, comma 1, del decreto. 38 Art. 5, comma 6, del decreto. 39 Art. 5, comma 3, del decreto.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 i tempi, indubbiamente pi lunghi (il procedimento deve infatti chiudersi in quattro mesi
40

), e i costi, che in relazione ad alcune delle controversie elencate nel primo comma Sono sufficienti questi due profili per rendere listituto incompatibile con il

dellart. 5 possono essere di entit non lieve 41.

diritto di accesso alla giurisdizione? Ritengo di no. Quanto ai costi, la mediazione obbligatoria gratuita per i cittadini non abbienti
42

e comunque lindennit dovuta


43

allorganismo di mediazione in questi casi ridotta di almeno un terzo

. Circa la

durata, unattesa di quattro mesi un lasso di tempo senza dubbio significativo (e un lasso di tempo che non va computato ai fini del rispetto del canone della ragionevole durata del processo
44

).

Tuttavia,

occorre

considerare

che

la

sanzione

dellimprocedibilit della domanda giudiziale che comunque determina il semplice differimento delludienza scatta ove nel frattempo non sia stata presentata listanza di mediazione e il procedimento non si sia concluso ovvero non siano comunque decorsi quattro mesi
45

, il che, se si considera che in ogni caso i termini minimi a difesa del

processo di cognizione sono di novanta giorni, comporta, volendo, una posticipazione delludienza di soli trenta giorni.

3.2. Efficacia dell'istituto Rimane il profilo dellefficacia dellistituto. Il dibattito sullefficacia di forme obbligatorie di mediazione un dibattito da tempo aperto in Italia
46

, che si subito

40 Cfr. lart. 6 del decreto. 41 I costi del procedimento di mediazione sono determinati dalla tabella A allegata al decreto attuativo del Ministro della giustizia e, per ciascuna parte, vanno da un minimo di 45 euro (per le cause dal valore sino a 5.000 euro) sino a un massimo di 11.000 euro (per le cause di valore superiore ai 5 milioni di euro). 42 Ai sensi dellart. 17, comma 5, del decreto n. 28, quando la mediazione condizione di procedibilit della domanda allorganismo di mediazione non dovuta alcuna indennit dalla parte che si trova nelle condizioni per lammissione al patrocinio a spese dello Stato. 43 Cfr. lart. 16, comma 4, lettera d), del decreto del Ministro della giustizia supra menzionato. 44 Si veda lart. 6 del decreto n. 28. 45 Il 1 comma dellart. 5 del decreto distingue infatti lipotesi in cui la mediazione sia gi iniziata, ma non sia ancora conclusa (con fissazione delludienza da parte del giudice dopo i quattro mesi dal deposito dellistanza) dalla diversa ipotesi in cui la mediazione non sia stata esperita. 46 Il dibattito aperto anche negli altri ordinamenti. Un esempio per tutti: lInghilterra, ove alle opinioni contrarie (ricordiamo lopinione, menzionata supra alla n ota 16, espressa dalla Court of Appeal nel caso Halsey v. Milton, nonch, in dottrina Brunsdon-Tully, There is an A in ADR but Does Anyone Know What it Means Anymore?, in Civil Justice Quarterly, 2009, 218 ss.) si contrappongono opinioni nettamente favorevoli al ricorso obbligatorio alla mediazione. Cos Sir Anthony Clark, Master of the Rolls, ha sostenuto che A horse (even a very obstinate horse) is more likely to drink if taken to water. We should be doing more to encourage (and perhaps direct) the horse to go to the trough. The

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 riacceso alla luce delle prospettive aperte dal decreto n. 28/2010. Cos, se secondo la relazione che illustra il decreto legislativo soltanto la previsione della mediazione come condizione di procedibilit della domanda davanti al giudice per una vasta serie di rapporti pu garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflativa e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie, ad avviso dellopposta opinione vi invece il rischio assai elevato che imporre la mediazione per una cos larga platea tipologica di liti sortisca leffetto opposto di aggravare i costi e la durata dei processi 47. Certamente, il quadro italiano delle esperienze dei procedimenti obbligatori di conciliazione un quadro a tinte contrastanti. Fallimentare si rivelata lesperienza del tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie di lavoro
48

. Ampiamente

positiva invece lesperienza del tentativo obbligatorio in materia di telecomunicazioni di cui si occupata la Corte europea di giustizia con la sentenza in commento: non soltanto rilevante il numero delle liti chiuse in sede conciliativa
49

, ma in relazione a

tali controversie si riscontra circa i procedimenti che si svolgono presso gli organi conciliativi delle camere di commercio la stessa percentuale di raggiungimento di un accordo che presente nelle procedure conciliative volontariamente scelte dalle parti 50. Lo stesso successo avr la mediazione obbligatoria disegnata dal decreto n. 28/2010? E difficile dirlo e solo lesperienza concreta dellistituto potr darci la risposta.

4. La mediazione delegata

more horses approach the trough the more will drink from it . (Speech to the Second Civil Mediation Council National Conference: The Future of Civil Mediation, 8 maggio 2008, in www.judiciary.gov.uk). 47 Cos Consolo, op. loc. cit. 48 Per tutti, cfr. Chiarloni, Stato attuale e prospettive della conciliazione stragiudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 461 ss. Per un esame della disciplina si veda Luiso, Il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle controversie di lavoro, in Riv. italiana dir. lav., 1999, 375 ss. 49 Le imprese partecipano al procedimento di conciliazione nell'82,7% dei casi e la percentuale di accordo raggiunto tra le parti del 65%. 50 Cfr. al riguardo Luiso, Interpretazione dei dati e tendenze evolutive, in ISDACI, Terzo rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia, Milano, 2010, 128 ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 La direttiva europea n. 52/2008 individua nella mediazione suggerita o ordinata dal giudice una delle tre possibili forme di mediazione
51

, accanto a quella

liberamente scelta dalle parti e a quella prescritta dal legislatore. Sul punto ha taciuto la legge delega. Il d.legisl. n. 28/2010, invece, prevede listituto, dettando al riguardo una disciplina, alquanto sintetica, nel comma 2 dellart. 5 52. La disposizione prescrive che, fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice possa invitare le parti a procedere alla mediazione, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti. Linvito pu essere rivolto alle parti anche in appello 53, ma in ogni caso prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o, se questa non prevista, prima della discussione della causa. Ove poi le parti aderiscano allinvit o, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza dei quattro mesi previsti dallart. 6 per lo svolgimento del procedimento, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dellistanza di mediazione 54. La relazione che accompagna il decreto 55 precisa che la mediazione delegata e richiama come fonte la direttiva comunitaria si affianca, ma non sostituisce il tentativo di conciliazione posto in essere dal giudice, rispetto al quale avrebbe per potenzialit ulteriori legate alle soluzioni facilitative che sono invece tendenzialmente estranee ai poteri del giudice
56

. La mediazione delegata precisa ancora la relazione non ,

circa le materie per le quali la mediazione preventiva obbligatoria, impedita o vietata dal fatto che questa sia fallita.
51 Ricordo il testo dellart. 5 della direttiva 52/2008: lorgano giurisdizionale investito della causa pu, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. 52 Il fatto che listituto sia previsto dalla direttiva europea esclude, a mio avviso, ogni dubbio di illegittimit costituzionale dellistituto sotto il profilo del rispetto della delega. 53 Linciso anche in appello non era presente nelloriginario schema di decreto legislativo. Daltro canto pensiamo che negli Stati Uniti stata l'esperienza positiva dei programmi di mediazione delegata dalle corti dappello federali a suggerire l'introduzione di analoghi programmi anche per le corti federali di primo grado (cfr. al riguardo l'Alternative Dispute Resolution Act del 1998, sezione 2, comma 3). 54Sulla natura dilatoria di questo termine cfr. Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, cit., 10. 55 Relazione illustrativa, 8 s. 56 Non sono daccordo su questo punto con la relazione: il fatto non che il giudice, tentando di conciliare le parti, sia privo del potere di utilizzare tecniche facilitative (il legislatore nulla dice sulle modalit del tentativo di mediazione), ma piuttosto che tali modalit, incentrate sullindividuazione degli interessi invece che sullaccertamento dei diritti, sono estranee alla preparazione e allesperienza del giudice.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 La mediazione delegata dal giudice non rappresenta una novit assoluta nel nostro ordinamento. Da un lato lart. 155-sexies, comma 2 del codice civile 57 siamo nellambito del giudizio di separazione prevede che, qualora ne ravvisi lopportunit, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, pu rinviare ladozione dei provvedimenti di cui allart. 155 (riguardo ai figli) per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo 58. Dallaltro lato erano gi presenti prassi di mediazione delegata, che, facendo leva sulla valorizzazione da parte del nuovo art. 183 c.p.c. della comune intenzione delle parti di procedere a un tentativo di conciliazione e sui poteri di direzione del processo di cui allart. 175 c.p.c., contemplavano la possibilit per il giudice di rinviare la trattazione della causa per consentire alle parti di esperire il tentativo stragiudiziale di conciliazione, facolt esercitabile in limine litis ex art. 183 c.p.c. ovvero nel successivo corso del giudizio ex art. 185 c.p.c. 59 Come ho detto, la disciplina dettata dal d.legisl. n. 28 piuttosto sintetica. Da essa ricaviamo che: linvito a ricorrere alla mediazione rientra nei poteri discrezionali del giudice; necessario laccordo delle parti; linvito deve essere fatto, in primo grado e in appello, prima delludienza di precisazione delle conclusioni ovvero, se questa manchi, delludienza di discussione; qualora le parti aderiscano allinvito, la successiva udienza viene fissata alla scadenza del termine previsto per lo svolgimento del procedimento di mediazione (quattro mesi).

57 La disposizione stata inserita dalla legge n. 54/2006 in tema di affidamento condiviso dei figli. 58 Al riguardo cfr. Cuomo Ulloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova, 2008, 287 s.; Lupoi, Aspetti processuali della normativa sull'affidamento condiviso , in Riv. trim. dir. proc.civ., 2006, 1063; Occhiogrosso, Mediazione e affidamento condiviso, in Minori e Giustizia, 2006, 185 ss. 59 Il riferimento a due esperienze. La prima costituita dal Progetto Conciliamo, sviluppatosi dal 2007 con il supporto della Corte dappello di Milano (informazioni al riguardo possono essere lette in www.progettoconciliamo.it). La seconda esperienza invece costituita dal Progetto Nausicaa, frutto di un protocollo dintesa, sottoscritto nel dicembre 2009, tra magistrati, avvocati, commercialisti e docenti universitari fiorentini, con il sostegno della Regione Toscana (ulteriori notizie sul Progetto possono essere lette sul sito www.progettonausicaa.it.).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 La lettera dellart. 5 muta su tutto il resto. In particolare, nulla dice circa la scelta del mediatore, ossia se la nomina spetta al giudice o invece alle parti, seguendo le regole di cui al d.legisl. n. 28 e nulla, neppure, viene detto circa un eventuale controllo del procedimento da parte del giudice. Dalle esperienze gi presenti nel nostro ordinamento, daltro canto, traiamo indicazioni contrastanti. Quanto alla disposizione dettata dal codice civile allart. 155-sexies, sono controversi sia la qualificazione degli esperti che lambito del controllo operato dal giudice sul procedimento di mediazione. Accanto a chi vede nella mediazione unattivit del tutto esterna al processo con gli esperti nominati dalle parti, vi invece chi ritiene che la mediazione si svolga sotto il controllo del giudice che provvede lui a nominare gli esperti, opinione questultima che ha trovato avallo nella giurisprudenza di merito. L esperto sarebbe quindi un ausiliario del giudice, la cui natura giuridica va inquadrata sistematicamente nellambito dellart. 68 c.p.c. sia alla luce del dato normativo sia in base ad un esame sistematico delle disposizioni di legge 60. Quanto invece alle prassi gi presenti nei nostri tribunali, netta la scelta verso un modello di procedimento ove il giudice si limita a suggerire alle parti di procedere al tentativo di conciliazione stragiudiziale presso uno degli organismi aderenti alla sperimentazione, organismo che poi amministra il procedimento provvedendo alla nomina del mediatore 61. Tornando al d.legisl. n. 28, mi pare che un punto debba essere considerato fermo. Il mediatore non pu essere ricondotto alla figura del consulente tecnico, ausiliario del giudice. Se tale soluzione infatti ipotizzabile in relazione allart. 155 sexies c.c., ove da un lato manca una disciplina del procedimento e dallaltro lato il legislatore parla di esperto, alla stessa conclusione non possibile giungere per l'istituto di cui al decreto n. 28. Qui infatti l'istituto della mediazione delegata previsto allinterno di una disciplina che identifica la figura del mediatore, con compiti e obblighi che per certi aspetti sono incompatibili con quelli invece propri del consulente tecnico. Pensiamo all'obbligo di riservatezza proprio del mediatore circa le dichiarazioni rese dalle parti durante il procedimento di mediazione ex art. 9 decreto n. 28 rispetto all'obbligo, ex art. 200 c.p.c., del consulente tecnico di riportare nella relazione le
60 Cos Trib. Lamezia Terme, 5 dicembre 2007, in Fam. e dir., 2008, 265. 61 Cfr. al riguardo sia il Progetto Conciliamo che il Progetto Nausicaa.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 dichiarazioni delle parti, dichiarazioni che poi possono essere valutate dal giudice ai sensi del secondo comma dell'art. 116 c.p.c. Sempre seguendo quella che la disciplina in generale dettata dal d.legisl. n. 28, il mediatore, anche quando il procedimento delegato dal giudice, viene nominato dall'organismo di mediazione scelto dalle parti. Certamente, auspicabile che, come gi avviene per i Tribunali di Milano e di Firenze
62

, siano stipulati dei protocolli che

vedano coinvolti determinati organismi di mediazione ai quali le parti possano essere indirizzate dal giudice. Questo per, a mio avviso, non significa che il giudice, una volta che abbia raccolto il consenso delle parti e fissato la successiva udienza ai sensi del comma 2 dellart. 5, perda i suoi poteri di direzione del processo. Cos, qualora la mediazione dovesse ad esempio chiudersi immediatamente perch una delle parti, che pure ha dato il suo consenso, non si presentata all'incontro
63

, al giudice pu essere chiesto di

revocare il proprio provvedimento di fissazione dell'udienza anticipandone la data.

5. La mediazione di classe Lazione di classe, dopo una lunga e tormentata vicenda, divenuta realt in Italia. Il dettato normativo di cui allart. 140-bis del codice del consumo, nella formulazione introdotta dallart. 49 della legge n. 99/2009, infatti efficace a partire dal 1 gennaio 2010 64. Ora, se la precedente formulazione dellart. 140-bis dedicava specifica attenzione al tema della conciliazione (sia pure con una disciplina da molti giudicata ambigua e foriera di difficolt applicative 65), nulla invece dispone lattuale testo, che si limita al comma 15 a prevedere che le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito.
62 In relazione ai Progetti Conciliamo e Nausicaa cui abbiamo fatto cenno. 63 Non mi sembra infatti che le parti che pure abbiano consentito davanti al giudice alla mediazione siano poi obbligate a partecipare al procedimento, salva ovviamente l'applica zione dell'ultimo comma dell'art. 8. 64 Le azioni di classe sinora proposte sono poche e i provvedimenti emessi soltanto due. Cfr. al riguardo Menchini, I primi provvedimenti relativi allazione di classe dellart. 140 -bis cod. consumo, in www.judicium.it. 65 Si vedano Gitti, Conciliazione e transazione nellazione collettiva, www.judicium.it.; Santagada, La conciliazione dellazione collettiva risarcitoria: note a margine di una proposta di riforma dellart. 140bis cod. consumo, ibidem.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Nella disciplina del decreto legisl. 28/2010 listituto dellazione di classe ricorre due volte. Anzitutto, lultima parte del primo comma dellart. 5 esclude lobbligatoriet del preventivo tentativo di mediazione per lazione di cui allart. 140-bis (cos come per le azioni previste dagli artt. 37 e 140 del codice del consumo) 66. In secondo luogo, lart. 15 del decreto rubricato mediazione nellazione di classe afferma che quando esercitata l'azione di classe prevista dall'articolo 140bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l'adesione, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito 67. Certamente, a confronto con le scelte operate in altri ordinamenti anzitutto, ma non soltanto, gli Stati Uniti 68 il nostro legislatore stato molto prudente nel prevedere la mediazione di classe. Come ha scelto il sistema di c.d. opt-in per la formazione della classe (il singolo consumatore deve infatti prestare espressa adesione allazione
69

), allo stesso modo il

legislatore ha infatti imposto che gli aderenti prestino espresso consenso alla conciliazione intervenuta tra lattore collettivo e limpresa convenuta affinch questa possa avere efficacia nei loro confronti. Al riguardo, per, non viene dettata alcuna regola. In particolare, se chiara la necessit di una procura ad hoc, il testo dellart. 15 cos come lart. 140-bis
70

non

66 Al riguardo, la relazione illustrativa del decreto afferma che non concepibile una mediazione nellazione di classe fino a quando questultima non ha assunto i connotati che permetterebbero u na mediazione allargata al maggior numero dei membri della collettivit danneggiata, fino dunque alla scadenza del termine per le adesioni. 67 La relazione precisa che la mediazione intervenuta tra attore e convenuto in unazione di classe non distinguibile da una normale mediazione individuale. Affinch la mediazione possa divenire mediazione di classe occorre anzitutto attendere la scadenza del termine per ladesione degli altri membri della classe e poi che ciascun aderente dia il suo consenso allaccordo raggiunto. 68 Pensiamo allOlanda ove nel 2005 stato disciplinato il c.d. procedimento collettivo di conciliazione: si tratta di un procedimento che pu essere attivato senza che sia necessaria una previa pronuncia giurisdizionale sia da una associazione o da una fondazione che rappresenti gli interessi dei titolari del diritto che dalla controparte, con lobiettivo di raggiungere un accordo che possa essere ratificato dal giudice (la Corte dappello di Amsterdam). La conciliazione, una volta ch e sia stata ratificata, vincola tutti i membri della classe, a meno che questi abbiano manifestato la volont di essere esclusi dallaccordo. 69 Cfr. il comma 3 dellart. 140-bis. 70 Sui rapporti tra il disposto dellart. 15 del d.legisl. n. 28 e il 15 comma dellart. 140-bis, e se il primo si limiti a riprodurre il secondo ovvero abbia una propria, autonoma portata precettiva, cfr. Zulberti, Art. 15, in Castagnola-Delfini, La mediazione nelle controversie civili e commerciali, cit., 237 ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ci dice se tale procura possa gi essere conferita al momento delladesione o se invece sia necessario che il consenso sia prestato dopo che laderente ha avuto conoscenza della proposta conciliativa e in ogni caso non fissa un termine scaduto il quale si possa concludere che il consenso non sia stato dato 71. Circa la proposta, poi, lart. 15 tace circa la sua pubblicit e, in particolare, non impone che laccordo sia portato a conoscenza degli aderenti in modo che questi possano valutare se aderirvi o meno 72. Si giustamente osservato
73

che realistico pensare che limpresa convenuta,

dopo la valutazione di ammissibilit dellazione e una volta che sia decorso il termine per ladesione da parte dei membri della classe, sar fortemente interessata a chiudere la lite con parte attrice, e probabilmente a condizioni di favore rispetto agli altri membri della classe. Una volta che si sia conclusa la conciliazione tra le parti, il processo si estingue infatti nella sua totalit: per l'attore collettivo e l'impresa convenuta, in relazione ai quali si avr cessazione della materia del contendere, e anche per tutti gli aderenti, sia per quelli che hanno dato il loro consenso che per quelli che tale consenso non l'abbiano invece dato (l'art. 140-bis non prevede infatti la possibilit di una prosecuzione dell'azione con la nomina di un nuovo rappresentante
74

). Con la conseguenza, per

questi ultimi, della definitiva consumazione dellazione collettiva: ai sensi del 14 comma dell'art. 140-bis, infatti, non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa dopo la scadenza del termine per l'adesione assegnato dal giudice ai sensi del comma 75.

71 Consolo, Come cambia, rivelando ormai il suo volto, lart. 140 -bis e la class action consumeristica, in Corr. Giur., 2009, 1306 s., il quale osserva in relazione al comma 15 dellart. 140 -bis che aperta la questione, dato il silenzio al riguardo della disposizione, circa la possibilit, e le eventuali modalit, del ritiro delladesione e se sia possibile per il singolo consumatore porre in essere una autonoma transazione e se ci comporti la revoca delladesione. 72 Cfr. Fiorio, Lazione di classe nel nuovo art. 140-bis bis e gli obiettivi di deterrenza e di accesso alla giustizia dei consumatori, in www.ilcaso.it. cit. 73 Fiorio, op.loc. cit. 74Tale soluzione viene avanzata come quella che avrebbe dovuto adottare il legislatore da MenchiniMotto, Art. 140-bis, in www.judicium.it. 75 Opposta era invece la soluzione ricavabile sulla base della precedente formulazione dellart. 140bis (cfr. Consolo, La transazione dellazione collettiva: difetti e pregi, in Analisi giur. Economica, 2008, 188, secondo il quale la transazione comportava la rinuncia alla proposizione dellazione da parte dellattore collettivo, ma non comprometteva la possibilit di avviare una nuova azione di classe da parte di altri soggetti legittimati).

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Il legislatore, pertanto, tutela efficacemente il convenuto (che conciliando la lite con l'attore pu definitivamente chiudere ogni azione di classe), ma non possiamo concludere lo stesso per i componenti della classe, diversi dall'attore, che abbiano aderito all'azione. vero che essi non sono vincolati da accordi ai quali non hanno prestato il proprio consenso, ma anzitutto non scontato che tale accordo venga da loro conosciuto e poi non certo tutelato da un lato il loro diritto ad ottenere una sentenza nell'azione di classe e dall'altro ad avere un accordo transattivo adeguato, con la conseguenza che possono trovarsi a dover scegliere tra l'accettare una composizione magari poco soddisfacente della lite e l'avviare un nuovo ed autonomo giudizio individuale. Si sottolinea come a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti
76

laccordo raggiunto nel procedimento di mediazione (o a seguito di una semplice negoziazione tra parte attrice e parte convenuta) non sia soggetto ad alcun controllo da parte del giudice. Questo vero se stiamo alla disciplina contenuta nell'art. 140-bis e nell'art. 15 d.legisl. 28. In realt, vi a mio avviso un percorso interpretativo che consente di porre la mediazione di classe sotto il controllo del giudice. Il d.legis. n. 28/2010, come abbiamo appena visto, ha introdotto nellordinamento italiano la mediazione delegata. L'art. 5, comma 2, dice che essa viene disposta dal giudice valutata la natura della causa. Ora, mi pare che per l'azione di classe la natura dell'azione debba portare il tribunale, una volta che la domanda abbia superato il filtro di ammissibilit, ad esplorare la volont delle parti di giungere ad una composizione della lite
77

e in caso positivo (la mediazione delegata presuppone infatti

l'adesione delle parti 78) a disporre la mediazione.

76 Per una panoramica dei nei quali le conciliazioni delle azioni collettive sono sottoposte allapprovazione da parte del giudice cfr. Cappiello, La composizione stragiudiziale dellazione collettiva risarcitoria, in Analisi giuridica delleconomia, 1, 2008, 196. 77 Al riguardo se veda anche la gi menzionata Guida allUNCITRAL Model Law, che sottolinea il ruolo fondamentale che pu essere svolto dalla conciliazione in relazione alle liti che coinvolgono una pluralit di parti. 78 Bove (La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo , cit., 10) pone il dubbio che per disporre la mediazione delegata sia necessario che l'invito del giudice debba essere accolto non solo dalle parti, ma da tutti gli aderenti e conclude che imporre tale estensione sarebbe poco ragionevole perch non di facile attuazione ed in contrasto con la logica della stessa azione classe.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 In tal caso, mi sembra che i maggiori poteri discrezionali che il comma 11 dell'art. 140-bis riconosce al tribunale in relazione all'azione di classe
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, insieme al

compito, affidato al tribunale sempre dal comma 11, di tutela degli aderenti, portino a sottoporre il procedimento sotto il controllo del giudice. Cos, se non si vuole pensare ad una nomina del mediatore da parte del tribunale in quanto ipotesi non contemplata dall'art. 5 d.legisl. n. 28 -, sicuramente l'accordo una volta raggiunto in sede di mediazione andr sottoposto alla verifica del giudice che, oltre al rispetto dell'ordine pubblico e delle norme imperative imposto dall'art. 12 d.legisl. 28, dovr anche accertare che l'accordo si ponga come equo per l'intera classe chiuder l'azione di classe. Mi pare inoltre che, una volta riportato l'accordo sotto il controllo del tribunale, sia possibile superare la lacuna relativa alla comunicazione dell'accordo conciliativo: usando i poteri conferitigli dall'art. 140-bis, comma 11 81, il tribunale ordiner alle parti di comunicare agli aderenti il contenuto dell'accordo in modo che questi possano prestare il loro eventuale consenso.
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e solo in tal caso

79 Ai sensi del comma 11, infatti, il tribunale determina il corso della procedura assicurando, nel rispet to del contraddittorio, l'equa, efficace e sollecita gestione del processo (..) e disciplina ogni altra questione di rito. 80 Ricordiamo i parametri dettati dalla rule 23 delle statunitensi Federal Rules of Civil Procedure, ossia che l'accordo sia fair, reasonable, and adequate. 81 Cos la disposizione: il tribunale onera le parti della pubblicit ritenuta necessaria a tutela degli aderenti.

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EFETIVIDADE DA SENTENA CONSTITUTIVA

Darci Guimares Ribeiro Advogado. Doutor em Direito pela Universitat de Barcelona. Especialista e Mestre pela PUC/RS. Professor Titular de Direito Processo Civil da PUC/RS e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual Civil. Membro representante do Brasil no Projeto Internacional de Pesquisa financiado pelo Ministrio da Educao e Cultura MEC da Espanha.

Ms all del derecho procesal no hay derecho civil o derecho penal, sino pura y simple sociologa (GUASP, La pretensin procesal. In: Anuario de Derecho Civil, 1952, t. V, fasc. 1, p. 26).

Sumrio: 1. A eficcia preponderante como critrio classificador; 2. Direitos potestativos; 3. Sentena constitutiva; 3.1. Contedo e direitos potestativos; 3.2. Sentena constitutiva e sentena declaratria; 3.3. Sentena constitutiva e sentena condenatria; 3.4. Execuo e sentena constitutiva. 1. A eficcia preponderante como critrio classificador Desde o direito romano as pretenses (rectius, aes1) eram classificadas de acordo com a natureza do direito, ou seja, pessoais, reais, mista, pretoriais, etc2.
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Por questes metodolgicas e ontolgicas preferimos utilizar a expresso pretenso ao invs de ao. A justificativa dessa opo extremamente complexa e foge aos propsitos do presente artigo, mas pode ser encontrada em DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva, Barcelona Bosch, 2004, n 9.5, p. 158 a 161. 2 Para aprofundar melhor o estudo da classificao das aes no direito romano, consultar IHERING, El espritu del derecho romano. Trad. Enrique Prncipe y Satorres. Granada: Comares, 1998, t. III, 56, p. 757 a 778 e t. IV, 61, p. 810 a 825; SCIALOJA, Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sants

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Depois da idia fundamental dos direitos potestativos anunciada por Chiovenda em sua famosa conferncia pronunciada na Universidade de Bolonha, em 3 de fevereiro de 1903, se substituiu a antiga forma que tinha por base a natureza do direito4, pela modalidade que leva em considerao os efectos jurdicos existentes5. Desde ento, os autores comearam a classificar as sentenas a partir dos efeitos jurdicos produzidos por elas. Aqui necessrio, se quisermos evitar confuso, identificar claramente a noo de contedo da sentena, seus efeitos e ainda a eficcia da mesma. Em primeiro lugar, devemos precisar que os efeitos de uma sentena se diferenciam de seu contedo e de sua eficcia, pois, enquanto o contedo e a eficcia so elementos internos da sentena6, sua essncia, algo que a integra, os efeitos so algo

Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: Ejea, 1954, 14 e ss, p. 131 e ss; VAN WETTER. Cours lmentaire de droit romain. Paris: Marescq, 1893, t. I, 96 a 104, p. 201 a 215; MURGA, Derecho romano clsico - II. El proceso. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1989, p. 211 a 246; BIONDO BIONDI, Istituzioni di diritto romano. Milano: Giuffr, 1952, 20 e 21, p. 79 a 84; SCHULZ, Derecho romano clsico. Trad. Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960, Cap. II, p. 27 a 47; e, especialmente, WENGER, Actio iudicati. Trad. Roberto Goldschmidt e Jose Julio Santa Pinter. Buenos Aires: Ejea, 1954. 4 Diversamente do que ocorre nos demais pases da Europa Continental, o direito francs classifica tradicionalmente as aes em 1. actions relles, personnelles et mixtes; 2. actions mobilires et immobilires; 3. actions possessoires et ptitoires, como nos demonstra a classificao de VINCENT e GUINCHARD, Procdure civile. Paris: Daloz, 1999, n 73, p. 124, com uma pequena crtica por parte de SOLUS-PERROT, que denunciam nesta classificao a excluso dos droits extrapatrimoniaux: droits de la personnalit, droits de famille, droits intellectuels, etc... , Droit judiciaire prive. Paris: Sirey, 1961, t. I, n 121, p. 117. 5 CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos. Trad. Santiago Sants Melendo. Bogot: Temis, 1986, n 11, p. 29 e ss, e tambin o n 13, p. 37 e ss. Este o sentido de BARBOSA MOREIRA quando o mesmo afirma que efeito e eficcia so coisas distintas, po is, todo ato jurdico , em tese, suscetvel de produzir efeitos no mundo do direito caracterstica pela qual, justamente, se distinguem os atos jurdicos dos que no o so. Os efeitos podem ser considerados em potncia (como passveis de produzir-se) ou em ato (como realmente produzidos). (...) Eficcia, enfim, palavra que se costuma usar, na linguagem jurdica, para designar a qualidade do ato, enquanto gerador de efeitos. Em correspondncia com o duplo enfoque dos efeitos, acima exposto, pode-se falar de eficcia como simples aptido para produzir efeitos (em potncia) ou como conjunto de efeitos verdadeiramente produzidos (em ato). Menos freqente o uso de eficcia como sinnimo de efeito, isto , para designar cada um dos efeitos (em potncia ou em ato) particularmente considerados, o que leva a conferir-se ao mesmo ato jurdico numa pluralidade de eficcias, Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema . In: Ajuris, n 35, 1985, p. 204 e 205. 6 Sobre este particular, aderimos doutrina de OVDIO B. DA SILVA, que amplia o contedo da sentena no o limitando exclusivamente a declarao ou constituio pronunciada pelo juiz, pois, segundo o autor as eficcias de uma dada sentena fazem parte de seu contedo. Atravs delas que uma sentena declaratria ou constitutiva, ou condenatria, ou executiva, ou mandamental, diferente das demais, Curso de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. I, p. 464. Da concluir o autor que: O contedo de cada sentena formado pelos verbos que o compem, Curso de processo civil. So Paulo: RT, 1998, v. II, p. 424. Com uma postura distinta PONTES DE MIRANDA, para quem a eficcia a energia automtica da resoluo judicial. (..) A eficcia compreende, portanto, a fra (e. g. , a eficcia consistente na fra da coisa julgada material da sentena declarativa) e o efeito (e. g., a eficcia consistente no efeito de execuo da sentena condenatria, efeito que as sentenas declarativas

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 externo, que se projetam fora da mesma7. Por isso a eficcia, que est no contedo da sentena, a causa8 dos possveis efeitos que, originados de seu contedo, se projetam e se manifestam fora da mesma sentena, mas com ela no se confunde9. Em conseqncia, o contedo da sentena, por ser causa, maior que os efeitos por ela produzidos10, isto , uma sentena pode conter diversas eficcias e produzir, por via de conseqncia, efeitos tambm diversos que podem ocorrer ou no, e. g., de acordo com a doutrina majoritria, a sentena condenatria11 se caracteriza pela declarao de existncia de uma prestao e por conseqente imposio de uma sano estabelecida na lei, em virtude do ato ilcito cometido pela outra parte, pertencendo estas duas eficcias ao contedo da sentena. Este contedo, por sua vez, produz, entre outros possveis efeitos, o executivo, que consiste na criao de um ttulo, pois ainda predomina o princpio nulla executio sine titulo, porm, que pode no se produzir, uma vez que o vencedor no realize a pretenso executiva. Teremos, por tanto, dois momentos distintos na sentena condenatria: o primeiro constitudo por seu contedo (rectius, declarao de culpa + imposio de uma sano legal), e o segundo, constitudo por seu efeito executivo que, apesar de haver nascido do contedo, se projeta fora da sentena condenatria12.

de ordinrio no tm, Tratado das aes. So Paulo: RT, 1972, t. I, 32, p. 160 e 161. 7 A este respeito, afirma acertadamente BARBOSA MOREIRA, que o efeito algo que est necessariamente, por definio, fora daquilo que o produz, quer se trate de fato natural, quer de ato jurdico, Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema , ob. cit., p. 205. De igual modo, OVDIO B. DA SILVA, para quem: Os efeitos ho de ser, por definio, exteriores ao ato que os produz, medida que, at mesmo, o pressupe existente e capaz de produzi-los, vale dizer, eficaz, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 461. 8 A palavra causa, dentro das diversas acepes descritas por ARISTTELES, empregada no sentido de entidad, de esencia, Metafsica. Trad. Toms Calvo Martnez. Madrid: Gredos, 2000, L. I, n 983a25, p. 67, e significa, nas palavras do autor, aquello de -lo-cual se hace algo, siendo aquello inmanente <en esto>, Metafsica, ob. cit., L. V, n 1013a-25, p. 195. 9 Da afirma BARBOSA MOREIRA, que: Contedo e efeito so verdadeiramente entidades inconfundveis. Aquilo que integra o ato no resulta dele; aquilo que dele resulta no o integra, Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema, ob. cit., p. 206. 10 Esta idia tem sua origem a partir da afirmao de ARISTTELES, s egundo a qual <es mayor> lo que es principio que lo que no es principio y lo que es causa que lo que no es causa; porque sin causa ni principio es imposible existir o llegar a ser, Retrica, Trad. Quintn Racionero. Madrid: Gredos, 2000, L. I, n 1364a-10, p. 92. 11 Sobre este particular, consultar DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva, ob. cit., n 9.5.3.1.3, p. 182 a 186. 12 No mesmo sentido, LORCA NAVARRETE, quando afirma: Dos son los momentos que pueden distinguirse en este tipo de pretensin declarativa: la declaracin de condena por parte del rgano jurisdiccional civil en la sentencia y la ejecucin de sta cuando el condenado no cumple, Introduccin al derecho procesal. Madrid: Tecnos, 1991, tema IV, n 2, p. 90. Igualmente LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1984, t. I, n 84, p. 162 e 163; e BARBOSA MOREIRA, Contedo e efeitos da sentena: variaes sobre o tema, ob. cit., p. 206.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Em segundo lugar, tambm devemos precisar a essncia da eficcia para diferenci-la dos possveis efeitos produzidos a partir do contedo da sentena. A eficcia o elemento atravs do qual o contedo de uma sentena se diferencia de outros contedos, o componente que qualifica seu contedo e permite, por exemplo, distinguir uma sentena constitutiva de uma condenatria, ou uma sentena declarativa de uma constitutiva, e assim sucessivamente. Por isso, a eficcia o elemento central do contedo da sentena, sua energia, que est representada pelos diferentes verbos existentes nos contedos das sentenas13, e indica, de acordo com OVDIO B. DA SILVA, mais do que a validade, ou a pura aptido para ser eficaz, perante seus destinatrios, indica a qualidade do ser eficaz, porque no se diz simplesmente que tal sentena tem eficcia, e sim que tem esta ou aquela eficcia, que ela declaratria, constitutiva etc14. Deste modo, podemos concluir dizendo que enquanto as eficcias esto caracterizadas pelos verbos especficos que traduzem as peculiaridades de cada um deles dentro do contedo das sentenas, os efeitos esto fora do contedo das sentenas, j que so posterius com relao s eficcias, algo externo que se projetam a partir delas. Da que as eficcias sejam os comandos, por assim dizer, geradores dos possveis efeitos, e por tanto, a existncia de uma eficcia, por exemplo, mandamental (ordem) produz o efeito mandamental que est caracterizado pela expedio do mandado, porm, pode ocorrer que este efeito jamais se produza, basta pensar nas hipteses de que este mandato no seja expedido. De forma idntica ocorre com a eficcia executiva, anteriormente analisada, que est dentro do contedo de uma sentena condenatria e produz como conseqncia natural o efeito executivo caracterizado na vis executiva (hoje realizada atravs da fase do cumprimento de sentena, art. 475-I e ss do CPC), que pode no se produzir, vez que o vencedor pode no se utilizar da fase do cumprimento de sentena, e assim sucessivamente com todos os demais efeitos nascidos das respectivas eficcias.
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A idia de OVDIO B. DA SILVA, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 463 e ss. Sobre o tema o autor afirma, acertadamente, que: Se quisermos saber se o verbo ordenar (ordeno) integra o contedo da sentena mandamental, simples: basta retir-lo e verificar se a sentena em si mesma permaneceu imodificada. bvio que ela s mandamental por conter a ordem em seu contedo, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 464; ou ento: se a sentena fosse apenas declaratria em seu contedo, no poderia estar o verbo condenar (condeno). Se retirssemos dela o verbo condenar, a sentena continuaria condenatria ou, tendo ficado reduzida declarao de que o ru era responsvel por indenizao, deixaria de ser condenatria para ser simplesmente declaratria (art. 4 do CPC)? Certamente a perda do verbo condenar, significaria reduo de seu contedo ou de sua eficcia, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 463 e 464. 14 Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 463.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Parte da doutrina processual moderna ainda classifica as diversas pretenses processuais (rectius, aes processuais) como se o contedo de cada uma delas tivesse somente uma eficcia, v. g., a pretenso declarativa porque contm uma eficcia declarativa. Porm, o certo que, na realidade, como indicamos, os contedos das pretenses e das sentenas sugerem conter em si mais de uma eficcia15. A partir da PONTES DE MIRANDA afirmou categoricamente que: No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura16. Sem ser to radical, podemos concluir que as pretenses e, em conseqncia, as sentenas so hbridas, ou seja, geralmente possuem mais de uma eficcia. E se as pretenses e as sentenas possuem mais de uma eficcia, qual o critrio mais adequado para classific-las? Cremos que o critrio mais adequado, por uma questo lgica e metodolgica, o que toma por base a eficcia preponderante entre todas as demais eficcias contidas dentro da declarao petitria do autor, a eficcia maior17 a que empresta seu nome pretenso ou a sentena18, ou
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Neste sentido GUASP, quando afirma que: La relatividad j urdica de los tipos de accin, complemento de la relatividad de la accin en general, como ha demostrado Calamandrei, se corrobora pensando en la posibilidad de que la funcin de cada uno de estos tipos se obtenga a travs de la estructura, ms o menos forzada, de los otros; as, por no citar sino el caso ms significativo, la funcin de la accin declarativa, a travs de la accin de jactancia: accin de condena, que tenda a obtener no una mera declaracin, sino una verdadera imposicin judicial, La Pretensin procesal. Madrid: Civitas, 1985, p. 79, nota 79, e tambm nos Estudios Jurdicos, Madrid: Civitas, 1996, n 20, p. 606 e 607, nota 79; SENTS MELENDO, ao dizer: No hay sentencias totalmente declarativas, como no las hay totalmente de condena; se trata, por regla general, de un pronunciamiento mixto o promiscuo, Accin y pretensin. In: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1967, n 11, p. 39; PRIETO-CASTRO, quando afirma que na ao constitutiva el efecto de la sentencia es doble. De un lado, declara el derecho del actor al cambio jurdico, como en las otras sentencias; pero contemporneamente provoca aqul, con la constitucin, modificacin o extincin, e tambm quando assevera que: En s, la sentencia constitutiva se basta y sobra para la finalidad a que tiende, no siendo precisa la ejecucin. Pero no excluye la necesidad de realizar actos consecuenciales que no tienen carcter ejecutivo, sino ms bien de acreditamiento, de constancia y publicidad del cambio ocurrido (v. gr., inscripcin de la separacin de los cnyuges y de los bienes en el Registro, artculos 82 y 1437 Cd. Civ; del cambio de propietario en el de la Propiedad, por virtud del retracto, mandamientos y notificaciones a otros organismos, etc.), Acciones y sentencias constitutivas. In: Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1964, n 7, p. 139; e W. GOLDSCHMIDT, Guerra, duelo y proceso. In: Revista de Estudios Polticos, ano X, v. XXXIV, n 54, p. 80. 16 Tratado das aes, ob. cit., t. I, 26, p. 124. 17 PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, ob. cit., t. I, 26, p. 124. Para o autor: No h outro meio cientfico, de classificar as sentenas, que por sua fra, pesando -se-lhes, por bem dizer, a eficcia (fra e efeitos), ob. cit., t. I, 32, p. 162. 18 A classificao das sentenas a partir da eficcia preponderante defendida por LANGHEINEKEN, apud CLVIS DO COUTO E SILVA, A teoria das aes em Pontes de Miranda . In: Ajuris, n 43, p. 75; PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, ob. cit., t. I, 25 e ss, p. 117 e ss, BARBOSA MOREIRA, A sentena mandamental. Da Alemanha ao Brasil. In: Repro, n 97, p. 255, nota 20; OVDIO B. DA SILVA, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 152; ATHOS GUSMO CARNEIRO, Da antecipao de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, n 31, p. 39 e CARLOS A. A. OLIVEIRA, em que pese o autor no negar a eficcia preponderante, prefere o mesmo utilizar a classificao com base nas formas de tutela jurisdicional, Teoria e prtica da tutela jurisdicional, Rio de Janeiro: Forense, 2008, n 27, p. 137 a 140, entre outros autores.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 mais especificamente: a eficcia preponderante uma consequncia natural do que realmente o autor pede. A classificao que toma por base s a specie e alla natura del provvedimento che viene domandado, como se fosse lunica classificazione legittima19, tem sido bastante criticada20, pois cuando los conceptos dogmticos empiezam a predominar en la ciencia puede predecirse la rpida decadencia de la misma. Dogma y ciencia son por esencia contradictorios21. Do nosso ponto de vista, esta classificao no adequada no utilizamos a expresso ilegtima, porque consideramos todas as formas de classificao, como mnimo, legtimas desde sua perspectiva. Basicamente os autores partem do binmio cognio-execuo para classificar os diversos tipos de tutela jurisdicional22. Porm, o certo que estas duas atividades, conhecer e executar, por
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LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, ob. cit., t. I, n 76, p. 143. O autor considera que lunica classificazione legittima aquela que toma por base le azioni di cognizione; le azioni esecutive; le azione cautelari, ob. cit., t. I, n 76, p. 143 e 144. Esta teoria, bastante difundida, que classifica a tutela cautelar como um tertium genus, encontra em CALAMANDREI, seu opositor mais conhecido, uma crtica bastante acertada, segundo a qual las providencias cautelares no constituyen un tertium genus, que se pueda contraponer en el mismo plano lgico a las providencias de cognicin y a las de ejecucin, de modo que, al calificar una providencia como cautelar, se excluya con esto que la misma sea declarativa o ejecutiva; sino que constituyen una categora formada a base de un carcter de diferenciacin, que es diverso del carcter por el cual las providencias de cognicin se distinguen de las de ejecucin, por lo que la calificacin de cautelar dada a las providencias de este grupo no excluye que cada una de ellas pueda, a base de un criterio diverso de clasificacin, aparecer como perteneciente a las providencias de cognicin o a las de ejecucin. Quien, sin esta necesaria advertencia, quisiera hacer una divisin tripartita de las providencias jurisdiccionales en declarativas, ejecutivas, y cautelares, hara una clasificacin ilusoria por heterogeneidad de los trminos, como quien dijera, por ejemplo, que los seres humanos se dividen en hombres, mujeres y europeos, La sentencia declarativa de quiebra como providencia cautelar. In: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, apndice II, p. 191. Com uma crtica mais ampla e contundente COMOGLIO que censura no s a cautelar como um tertium genus seno principalmente a classificao das tutelas que tomam por base o tipo di giudizio instaurabile (ad es., di cognizione, conservativo od esecutivo, come si esprime lart. 2943 c.c.), Note riepilogative su azione e forme di tutela, nellottica della domanda giudiziale . In: Riv. Dir. Proc., 1993, n 2, p. 489. 20 Entre as diversas crticas convm mencionar, por sua profundidade, as realizadas por OVDIO B. DA SILVA, quando o mesmo afirma que: O equvoco que tem levado os juristas a afirmar que a nica classificao legtima, do ponto de vista da cincia processual, seria aquela que distingue as aes e sentenas por suas respectivas cargas de eficcia, decorre da suposio de que a separao entre o chamado processo de conhecimento e o processo de execuo seja um fenmeno apenas processual e que nada tenha a ver com o direito material de que o processo se ocupe; supondo-se que o processualista, e o legislador, sejam soberanos absolutos neste domnio, podendo fazer e desfazer as coisas, criando ou extinguindo aes condenatrias ou executivas ou declaratrias; ou transformando-as de uma categoria em outra. (...) Jamais poder o legislador do processo mudar a natureza constitutiva de uma ao de separao judicial, ou de anulao ou resciso de um contrato, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 149.0 21 BENABENTOS na obra Teora general unitaria del derecho procesal, Rosario: Juris, cap. II, n 5, p. 97. 22 O fato de a lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, ter alterado a concepo tradicional sobre este binmio que exigia uma execuo ex intervallo, no significa que o mesmo tenha, atualmente,

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 questes de ordem scio-econmica podem, em algumas situaes, estar juntas, sendo inclusive impensvel separ-las, como ocorre, por exemplo, na tutela cautelar23, no despejo24, etc25. A relatividade desse binmio, cognio-execuo, j foi apontada pelo prprio LIEBMAN, quando disse: As duas atividades distintas de conhecer e executar podem reunir-se e misturar-se em nico procedimento, examinando-se e resolvendo-se as dvidas e as questes medida que surgirem: ou podem separar-se e suceder-se numa ordem nem sempre fixa e invarivel. O direito vigente deu a estes problemas solues que so o resultado de longa e interessante evoluo histrica26. De igual modo FABRCIO destaca: ao direito legislado que, sensvel inclusive a razes de convenincia scio-econmica, cabe prover sobre a necessidade ou no, com

desaparecido. O que ocorre que o credor, ao invs de propor uma demanda executiva autnoma, dever requerer, dentro da mesma relao processual, conforme caput do art. 475-J, do CPC, o cumprimento da sentena. Essa alterao legislativa produziu escassos resultados prticos na vida dos operadores do direito, pois, como acertadamente evidencia ARAKEN DE ASSIS ainda existe actio judicati do art. 475I, caput, c/c art. 475-J, Cumprimento da sentena, Rio de Janeiro: Forense, 2006, n 10, p. 26. Tambm DANIEL MITIDIERO, com grande propriedade, aponta a insignificncia da reforma atravs da advertncia de Pontes de Miranda, para quem o valor da dicotomia procedimento de cognio, procedimento de execuo, no plano terico e no prtico, quase nenhum, A nova execuo. Coord. Carlos A. A. Oliveira, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 2. Por isso ainda podemos considerar vlida, seno em termos absolutos ao menos relativo, a crtica feita por THEODORO JNIOR quando o mesmo disse que: Embora o que queira de fato o credor seja a concretizao efetiva de seu direito, s no possvel, por exemplo, o autor de uma ao de indenizao pedir desde logo a condenao do devedor ao pagamento do prejuzo, com a cominao de penhora e praceamento de bens e conseqente pagamento do que lhe devido, porque teima em prevalecer o dogma de que o processo de conhecimento e o processo de execuo so atividades distintas e que s devem ser tratadas em relaes processuais diversas, A execuo de sentena e a garantia do devido processo legal, Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 237. 23 Neste sentido LIEBMAN, ao disser: Nella tutela cautelare non si pu perci distinguere una fase di cognizione ed unaltra di esecuzione; essa si svolge in ogni caso attraverso un procedimento unitari o, in cui si trovano congiunte ed eventualmente frammiste le attivit di diversa indole che, a seconda dei casi, concorrono a conseguire la piena attuazione della cautela, Manuale di diritto processuale civile, ob. cit., t. I, n 96, p. 195. 24 Sobre o tema PREZ-CRUZ MARTN quando afirma: Por lo que respecta a la ejecucin de la sentencia dictada en juicio de desahucio hemos de recordar que, conforme dispone los arts. 1596 de la L.E.Cv., la sentencia dictada en dicho procedimiento cuando declare haber lugar al desahucio se ejecutara en cuanto al lanzamiento del demandado, previo apercibimiento del desalojo, en los plazos (...), El desahucio arrendaticio urbano. Aspectos sustantivos y procesales, Oviedo: Forum, 1999, p. 120. 25 Sobre este aspecto, afirma acertadamente VERDE que nel caso del contratto preliminare si ottenuto costruendo una fattispecie legale che ha fuso i due momenti, qui si deve attuare riconoscendo linevitabile interconnessione tra cognizione ed esecuzione, Attualit del principio nulla executio sine titulo. In: Riv. Dir. Proc., 1999, n 4, p. 987. 26 Processo de execuo, So Paulo: Saraiva, 1946, n 5, p. 24. bastante conhecida a tese de MANDRIOLI, segundo a qual uma das caractersticas da tutela constitutiva la massi ma concentrazione formale tra il momento della cognizione e il momento esecutivo, Lazione esecutiva, Milano: Giuffr, 1955, n 121, p. 618.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 respeito a determinada pretenso de direito material, de manter ou suprimir a dicotomia cognio-execuo27. Deste modo, quando existirem pretenses que se realizem (rectius, produzem transformaes no mundo dos fatos) dentro da mesma relao processual sem necessidade de outra relao processual futura, a classificao que toma por base o binmio cognio-execuo inadequada, j que no explica de maneira coerente nem as caractersticas nem a funo que estas pretenses devem ocupar dentro do ordenamento jurdico. Alm do mais, podemos acrescentar que esta classificao comete o equvoco, antes apontado, de considerar o contedo das pretenses e das sentenas como se cada uma delas tivesse somente uma eficcia. Do que foi dito se conclui claramente que a classificao mais adequada s novas demandas de uma sociedade ps-moderna, cada vez mais preocupada com a efetividade de seus direitos, aquela que parte da natureza hbrida das sentenas e adota, como critrio mais seguro, a eficcia preponderante entre todas as demais eficcias contidas dentro da pretenso processual, independente do binmio cognioexecuo. E isso deve ser assim, pois, como indica COMOGLIO, ao criticar as diversas classificaes denominadas tradicionais, ormai inevitabile la necessita di ricorrere ad altri parametri classificatori, i quali tengano conto dei possibili risultati del processo, in rapporto a quelle forme di tutela, che rappresentano loggetto variabile della 1domanda giurisdizionale28.

2. Direitos potestativos

Como bem demonstrou CHIOVENDA, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: direitos a uma prestao e direitos potestativos29. Estes

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Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. VIII, t. III, p. 36. Esta realidade pde ser percebida no direito brasileiro com a aprovao da Lei 8.952, de 1994, que reformou o art. 461 do CPC, e trata das obrigaes de fazer ou no fazer, bem como a Lei 10.444, de 2002, art. 461-A do CPC, que trata das obrigaes para entrega de coisa. Seguindo a opinio de ZAVASCKI, a primeira ao era tradicionalmente condenatria e sujeita, por isso mesmo, a posterior execuo autnoma, porm, a partir da reforma de 1994, assumiu, em grande nmero de casos, caracterstica de tpica ao executiva lato sensu ou mandamental, conforme se ver, reunindo, em procedimento unificado, cognio e execuo, Antecipao da tutela, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 13. 28 Note riepilogative su azione e forme di tutela, nellottica della domanda giudiziale . In: Riv. Dir. Proc., 1993, n 2, p. 489. 29 Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Eugenio Jovene, 1960, v. I, n 4, p. 12.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 tambm so conhecidos como direitos formativos30 e se diferenciam substancialmente daqueles que se dividem em direitos absolutos e relativos31. Entre as inmeras definies de direito formativo destacamos o conceito precursor de CHIOVENDA para quem direito potestativo significa o poder del titular del derecho, de producir, mediante una manifestacin de voluntad, un efecto jurdico en el cual tiene inters, o la cesacin de un estado jurdico desventajoso; y esto frente a una persona, o varias, que no estn obligadas a ninguna prestacin respecto de l, sino que estn solamente sujetas, de manera que no pueden sustraerse a l, al efecto jurdico producido32. Ou como quer ZAFRA VALVERDE: el derecho potestativo supone la posibilidad subjetiva, en su titular, de producir, mediante una conducta propia, la creacin, la modificacin o la extincin de una situacin jurdica33. Aqui o titular de direito tem, por sua prpria vontade, o poder de produzir um efeito jurdico na esfera de outro, criando, modificando ou extinguindo uma situao jurdica. Tal efeito jurdico, para que se produza, no est condicionado ao comportamento do sujeito passivo, que deve simplesmente ser submisso, nem to pouco pode ser impedido por sua oposio, de maneira que para alcanar o objeto de sua vontade o titular do direito potestativo no necessita exigir do obrigado um fazer ou no fazer. Com isso, uma das principais caractersticas dos direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria para outra ou outras pessoas, independentemente ou at contra sua vontade. Como esclarece AGNELO AMORIM, no mximo a pessoa que sofre a
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Sobre a teoria dos direitos potestativos consultar por todos CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., p. 29 a 39 e tambm na obra, Istituzioni di diritto processuale civile , ob. cit., v. I, n 4, p. 13 e ss; SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurdico. Trad. Santiago Sants Melendo e Marino Ayerra Redn. Buenos Aires: Ejea, 1964, p. 304 e ss, PAR FILHO, Toms. Estudo sobre a sentena constitutiva, So Paulo: Obelisco, 1973; LEMOS FILHO, Flvio P. Direito potestativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, e AMORIM FILHO, Agnelo, As aes constitutivas e os direitos potestativos. In: Revista Forense, v. 216, p. 23 e ss, e tambm no artigo Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. In: Revista dos Tribunais, edio histrica, dezembro de 2009, p. 474 e ss. H autores, como VON THUR, que preferem utilizar o nome derechos secundarios, Derecho civil. Trad. Tito Rav. Madrid: Marcial Pons, 1998, 7, p. 164. Em minha opinio, esta expresso no adequada porque no representa o contedo dos direitos potestativos, mas, simplesmente, se contrape existncia de uma relao jurdica primria que anterior. 31 Para identificar melhor as caractersticas de cada uma das espcies de direito consultar DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva , ob. cit., n 4.2.2.1 a 4.2.2.3, p. 58 a 62. 32 La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., p. 31. 33 Sentena constitutiva e sentena dispositiva, Madrid: Rialp, 1962, p. 40. De igual modo, ENNECCERUS, L; KIPP, T.; WOLFF, M. Tratado de derecho civil. Trad. Hans Carl Nipperdeg. Barcelona: Bosch, 1953, t. I, v. II, 222, p. 962; SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurdico, ob. cit., p. 304 y 305; PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, ob. cit., t. I, 4, p. 40; VON THUR, Derecho civil, ob. cit., 7, p. 165 e LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 155.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 sujeio pode, em algumas hipteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito pode exerc-lo por outra forma34. Existem diversas formas de exerccio dos direitos potestativos. O autor que melhor as identificou foi AGNELO AMORIM, quando disse:

a) em alguns casos o titular do direito potestativo s pode alcanar o objetivo (criao, modificao ou extino da relao jurdica), por meio de uma ao constitutiva; b) outras vezes, o uso da ao facultativo: dispensa-se quando o sujeito passivo concorda em que a criao, modificao ou extino se faa por meio de ato jurdico extra-judicial e bilateral: c) h um terceiro grupo de direitos potestativos que so exercitveis por meio de excees substanciais; finalmente, aqueles direitos potestativos que no comportam, em hiptese alguma, exerccio por via judicial35. Dentro destas quatro categorias de exerccio dos direitos potestativos, convm destacar trs. Na hiptese (a), a ao, por determinao da lei, obrigatria para o exerccio do direito potestativo que no pode prosperar sem o uso daquela e a razo simples, j que visa dar maior segurana para determinadas situaes jurdicas que estendem seus reflexos na ordem jurdica, como soe acontecer no direito que qualquer dos cnjuges tem de invalidar os casamentos nulos ou anulveis, bem como o direito que assiste ao pai de contestar a legitimidade do filho de sua mulher, etc. Na segunda hiptese (b), em no havendo concordncia, o titular do direito potestativo pode utilizar a via judicial para exercit-lo. Aqui a via judicial funciona subsidiariamente. So exemplos desta forma de exerccio o direito que o condmino tem de dividir a coisa comum, o direito que tem o doador de revogar a doao, etc. Na terceira hiptese (d), o uso da via judicial para o exerccio do direito potestativo se mostra totalmente dispensvel, como ocorre no caso da aceitao da herana, da aceitao da oferta para dar vida a um contrato, revogao do mandato, etc. Em conseqncia, nos direitos potestativos no existe pretenso, porque o titular do direito no necessita exigir do obrigado qualquer comportamento positivo ou
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Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, ob. cit., 475. 35 As aes constitutivas e os direitos potestativos, ob. cit., p. 23.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 negativo para obter a satisfao de seu direito, bastando para isso somente sua vontade36. Aqui estamos diante de um caso em que mesmo no havendo pretenso material haver ao material, porque para que o efeito jurdico se produza o titular do direito dever, por sua prpria vontade, agere37.

3. Sentena constitutiva

3.1. Contedo e direitos potestativos As sentenas constitutivas38 so aquelas que sem se limitar a simples declarao de uma relao jurdica, e sem estabelecer uma condenao ao cumprimento de uma obrigao, criam, modificam ou extinguem um estado jurdico39. O essencial neste tipo de sentena , segundo CHIOVENDA, la produzione di uno stato giuridico che prima della sentenza non era40.
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Assim ZAFRA VALVERDE, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 30; VON THUR, Derecho civil, ob. cit., 15, p. 250; ENNECCERUS, L; KIPP, T.; WOLFF, M. Tratado de derecho civil, ob. cit., t. I, v. II, 222, p. 962; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 4, p. 11 y ss; LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, ob. cit., p. 155; CLVIS DO COUTO E SILVA, A teoria da aes em Pontes de Miranda, ob. cit., p. 73, nota 8; FREDIE DIDIER, Sentena constitutiva e execuo forada. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, v. XLIX, n1 e 2, p. 314 e 315; e PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, ob. cit., t. I, 24, p. 115. Se bem que este ltimo autor apresenta contradio em seu pensamento porque em uma passagem de seu livro sustenta que existe pretenso nos direitos potestativos, ob. cit., 5, p. 50. 37 Neste sentido PONTES DE MIRANDA, Tratado das aes, ob. cit., t. I, 24, p. 115. 38 Para aprofundar melhor o estudo das origens dessa sentena, consultar ZAFRA VALVERDE, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 89 e ss; CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., n 13, p. 37 e ss, especialmente nota 118, p. 151 e ss; PAR FILHO, Toms. Estudo sobre a sentena constitutiva, especialmente Cap IV e VII, p. 51 a 55 e 75 a 111. CLVIS DO COUTO E SILVA, A teoria das aes em Pontes de Miranda, ob. cit., p. 72 e ss; e PRIETO-CASTRO, Acciones y sentencias constitutivas. In: Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, ob. cit., p. 126, nota 1. 39 Para ZAFRA VALVERDE que escreveu um dos melhores estudos sobre o tema, a sentena constitutiva, por ele denominada constitucin procesal sustancial, indica o fenmeno de formalizacin o desformalizacin jurdica, relativo al orden de las situaciones jurdicas materiales, que, siendo directamente provocado por el acto de voluntad estatal contenido en una sentencia, da sustantividad independiente a una forma particular de la funcin procesal declarativa, por cuanto realiza plenamente un modo de la tutela jurisdiccional de intereses subjetivos, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 79. No direito italiano esta modalidade de sentena est prevista no art. 2908 do Cd. Civ., segundo o qual: Effetti costitutivi delle sentenze. Nei casi previsti dalla legge, lautorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. 40 Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 53, p. 172. De igual modo, GUASP, para quem a caracterstica destas pretenses consistem en que lo que pide la parte al rgano jurisdiccional es que la declaracin de voluntad de este ltimo produzca un estado jurdico que antes no exista en la situacin o conjunto de situaciones a que la pretensin se refiere, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid: Aguilar, 1943, t. I, p. 344; PRIETO-CASTRO, quando afirma que atravs destas pretenses se

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 De forma idntica as sentenas declaratrias, as constitutivas apresentam a peculiaridade fenomnica de consumir-se em si mesma, ou seja, se esgotam no mundo normativo do dever ser41, no necessitando nenhuma outra deciso jurisdicional para realizar-se42. As sentenas constitutivas esto ligadas, como bem vimos, aos direitos potestativos43, tambm denominados formativos, e significam o poder que o titular de um direito tem de produzir, mediante uma conduta prpria, a criao, modificao ou extino de uma situao jurdica. A caracterstica essencial destes direitos est no

declara la existncia dos pressupostos legais para que se produzca la nueva situacin jurdica predeterminada en ley, Acciones y sentencias constitutivas, ob. cit., p. 127; e tambm na obra Derecho procesal civil, Madrid: Tecnos, 1989, n 70, p. 109; e STEFAN LEIBLE, ao dizer que as pretenses constitutivas (Gestaltungsklagen) estn dirigidas a la inmediata creacin de una modificacin jurdica Proceso civil alemn. Trad. Rodolfo E. Witthaus. Medeln: Dik, 1999, p. 173. Desde uma perspectiva monista possvel afirmar como fez RAMOS MNDEZ, que en las acciones constitutivas no existe ningn derecho material preexistente, pues precisamente lo que se pretende es la creacin de un nuevo estado no existente. Esta crtica tambin se puede superar, puesto que incluso en las acciones constitutivas las teoras dualistas han tratado de identificar la preexistencia de un derecho a la modificacin jurdica. Ni que decir tiene que, si se adopta una perspectiva monista, todas las sentencias son constitutivas, esto es, creadoras del derecho en cada caso, Enjuiciamiento civil, Barcelona: Bosch, 1997, t. I, n 12.2.1, p. 230. Da concluir o autor que el significado de la sentencia en el mbito del ordenamiento jurdico es siempre, en mi opinin, la creacin del derecho, esto es, el cl sico efecto constitutivo, Enjuiciamiento civil, ob. cit., t. I, n 23.10, p. 477. 41 Em sentido contrrio W. GOLDSCHMIDT, quando afirma que las acciones constitutivas, si bien reclaman, en primer lugar, una mera transformacin en el sistema normativo por ejemplo, disolucin del vnculo matrimonial -, en ltimo lugar tienden hacia anloga transformacin del mundo material por ejemplo, pago de alimentos, nuevo matrimonio, etctera-. Las acciones declarativas parecen alejarse de nuestros ideales de controversias normativas. Pero inclusive en ellas se encuentra siempre en el fondo el deseo de una reforma del mundo material, hecho que plasma en el requisito de un inters jurdico para la fundabilidad de la accin y en la vetusta accin de jactancia de las Partidas, con su condena del jactancioso al perpetuo silencio, Guerra, duelo y proceso, ob. cit., p. 80. Esta postura do autor, por um lado, merece ser criticada e, por outro, elogiada. Merece censura na medida em que confunde as diversas cargas de eficcias existentes no contedo de uma sentena e digna de elogio quando reconhece mais de uma carga de eficcia no mesmo contedo. Para aprofundar melhor o estudo do mundo do ser e do dever-ser, vide por todos DEZ-PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona: Ariel, 1993, p. 36 e ss. Sobre este particular, merece destaque o estudo realizado por ENGISCH acerca do dualismo metdico do ser e do dever -ser desde o prisma da concreo do direito, La idea de concrecin en el derecho y en la ciencia jurdica actuales. Trad. Juan Jos Gil Cremades. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968, cap. IV, n 3, p. 203 e ss. 42 De acordo com a opinio de PONTES DE MIRANDA: A sentena s constitutiva se a deciso do juiz elemento do suporte ftico do exerccio do direito formativo, Tratado das Aes, ob. cit., t. III, n 1, p. 10. De igual modo FREDIE DIDIER, porm com a ressalva de que, em verdade, o que dispensa execuo o direito potestativo reconhecido na sentena constitutiva, e no ela mesma, Sentena constitutiva e execuo forada, ob. cit., p. 315. 43 Sobre este particular consultar por todos CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., n 13, p. 37 e ss; e tambm na obra Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 52, p. 169. PONTES DE MIRANDA critica a vinculao indiscriminada que Chiovenda realiza entre sentenas constitutivas e direitos potestativos pois, de acordo com o autor, no h direito formativo, dito potestativo, nas aes de nulidade, na de interdio e em muitas outras, Tratado das Aes, ob. cit., t. III, p. 4.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 estado de sujeio que o exerccio dele cria sobre outra pessoa, independentemente ou inclusive contra sua vontade, que no pode legalmente impedir a realizao do direito e que certamente no se confunde com o contraditrio. Se o interessado puder obter a constituio de seu direito independentemente de uma sentena constitutiva, ento no existe necessidade da interveno estatal, e, portanto, no h interesse na tutela jurdica44, bastando simplesmente sua declarao unilateral de vontade, como ocorre, por exemplo, nos ttulos de crdito45, ou na promessa de recompensa46. As pretenses constitutivas podem ser positivas, quando criam uma nova situao jurdica, e.g., na servido de passagem, na filiao; modificativas, quando trocam o estado jurdico existente, v.g., na incapacidade; e negativas, quando cancelam ou deixam sem efeito um estado jurdico anterior, por exemplo, na resoluo de contratos, dissolues de sociedade, nulidade de matrimonio, etc47. A sentena s constitutiva porque entre todas as eficcias possveis compreendidas em seu contedo (a eficcia declarativa, da existncia dos requisitos previstos na lei para que possa produzir-se a modificao jurdica; a mandamental, contida na ordem do juiz48, e.g., para a inscrio da separao dos cnjuges e dos bens no Registro Civil, art. 1.124 do CPC; a executiva, que permite a alterao de um estado jurdico atravs da execuo no forada; a condenatria, que se encontra na criao tanto do ttulo executivo de condenao em custas, como na criao da via executiva para realizar este ttulo); a eficcia preponderante ou em maior grau pretendida pela
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De igual modo, GOLDSCHMIDT, quando afirma que no existe necesidad de tutela jurdica (...) cuando el interesado puede lograrla por s mismo, es decir, cuando posee un derecho constitutivo de carcter privado, Derecho procesal civil. Trad. Catalina Grossmann. Buenos Aires: Depalma, 1959, 15, p. 110 e 111, e CARLOS A. A. OLIVEIRA, Teoria e prtica da tutela jurisdicional, ob. cit., n 45, p. 167. 45 No direito brasileiro esta possibilidade est prevista no art. 905 do Cdigo Civil. 46 Esta possibilidade est prevista no art. 854 do Cdigo Civil. 47 A este respecto, merece aprovao o exposto por GUASP, quando afirma: Realmente la distincin entre los tres grupos sealados no puede llevarse a sus ltimos lmites; cuando se crea una situacin jurdica inexistente se modifica o extingue a la vez una situacin jurdica anterior y a la inversa; la sentencia que declara la prodigalidad de una persona supone el nacimiento de una nueva situacin jurdica pero al mismo tiempo la extincin de una situacin jurdica anterior, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, ob. cit., t. I, p. 345, nota 2. Para aprofundar melhor no estudo dos casos particulares de sentenas constitutivas, consultar por todos, ZAFRA VALVERDE, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 247 e ss. 48 A este respecto, o art. 755 da LEC espaola prev que: Cuando proceda, las sentencias y dems resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Ttulo se comunicarn de oficio a los Registros Civiles para la prctica de los asientos que correspondan. A peticin de parte, se comunicarn tambin a cualquier otro Registro pblico a los efectos que en cada caso p rocedan.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 parte a modificao jurdica de um estado jurdico, criando assim, um estado jurdico novo que antes da sentena no existia. Por isso, esta forma de tutela jurisdicional representada pelo verbo decretar, resolver, rescindir, revogar, anular ou outro similar49. Para concluir, convm destacar que toda sentena intrnseca e objetivamente coercitiva50, razo pela qual, em toda sentena constitutiva existe uma coao
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De igual modo, OVDIO B. DA SILVA, Curso de processo civil, ob. cit., v. I, p. 465 e FREDIE DIDIER, para quem suficiente que o juiz diga anulo, rescindo, dissolvo, resolvo, para que as situaes jurdicas desapaream, se transformem ou surjam, Sentena constitutiva e execuo forada, ob. cit., p. 315. Para CHIOVENDA, quando o juiz diz: resolvo, rescindo, revogo, anulo, essas e outras frases no passam de simples frases representativas da eficcia que, por lei, tem a formulao da vontade da lei, Instituies de direito processual civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969, n 52, p. 197. 50 A este respeito, merece aprovao o exposto por IHERING, quando o mesmo diz que: La coaccin ejercida por el Estado constituye el criterio absoluto del derecho; una regla de derecho desprovista de coaccin jurdica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra. Poco importa que esta coaccin sea ejercida por el juez (civil o criminal) o por la autoridad administrativa, El fin en el derecho. Buenos Aires: Heliasta, 1978, v. I, n 145, p. 159 e 160. O autor, de maneira correta, se refere coao e no sano, porque a sano no um conceito exclusivamente jurdico, enquanto que a coao alm de ser um conceito jurdico tambm um elemento indispensvel para a criao dos direitos subjetivos mediatos (consultar DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva, ob. cit.,, n 3.3, p. 49 a 51). De igual modo, KELSEN, para quem: El orden estatal se diferencia, ante todo, de los dems rdenes sociales, en que es coactivo, Compendio esquemtico de una teora general del estado. Trad. Lus Recasns Siches e Justino de Azcrate Flores. Barcelona: Nuez y Comp. S. en C., 1927, n 11, p. 40, vale dizer, el derecho se distingue de otros rdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coaccin, Teora pura del derecho, Trad. Moiss Nilve. Buenos Aires: EUDEBA, 1973, cap. III, n 3, letra c, p. 74. Para KELSEN, la caracterstica esencial del derecho como un orden coercitivo consiste en establecer un monopolio de la fuerza comn, La paz por medio del derecho. Trad. Luis Echvarri. Buenos Aires: Losada, 1946, p. 28. Da que para ele, el derecho es una tcnica de coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener, Teora pura del derecho, ob. cit.,cap. III, n 3, letra b, p. 74. E o Estado moderno o modo mais perfeito para garantir a ordem social, exatamente porque su perfeccin se debe a la centralizacin del empleo de la fuerza, La paz por medio del derecho, ob. cit., p. 29. Sem lugar para dvidas, um dos primeiros autores que vinculou o direito fora, coao foi KANT, (o primeiro foi Christian Thomasius, Fundamentos de derecho natural y de gentes. Trad. Salvador Rus Rufino e Maria Asuncin Snchez Manzano. Madrid: Tecnos, 1994, L. I, cap. V, XXI, p. 216) quando disse: Si un determinado uso de la libertad misma es un obst culo a la libertad segn leyes universales (es decir, contrario al derecho (unrecht)), entonces la coaccin que se le opone, en tanto que obstculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad segn leyes universales; es decir, conforme al derecho (recht): por consiguiente, al derecho est unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, segn el principio de contradiccin, La metafsica de las costumbres. Trad. Adela Cortina Orts e Jess Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 1993, p. 40 e 41 (na edio do original alemo [VI, 231]). Por isso o autor afirma que derecho y facultad de coaccionar significan, pues, una y la misma cosa, La metafsica de las costumbres, ob. cit., p. 42 (na edio do original alemo [VI, 232]). Nesta ordem de idias, MANDRIOLI, quando afirma que: La tutela giurisdizionale, nelle sue forme concrete poste dallordinamento giuridico, il mezzo per la realizzazione delle sanzioni, ma mezzo fuori dei casi di legittima autotutela esclusivo e concretamente limitado, Lazione esecutiva, ob. cit., n 27, p. 187. De acordo com MANDRIOLI, a teora de Chiovenda tambm podera ser interpretada neste sentido, na medida em que la attuazione effettiva della volont della legge implica gi, in quanto avviene in via giurisdizionale, la caratteristica di realizzarsi indipendentemente dalla volont della persona che la subisce, ossia mediante coazione (in senso ampio), Lazione esecutiva, ob. cit., n 109, p. 563. E o autor tem razo na medida em que o prpri o CHIOVENDA afirma literalmente que Con esto

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 potencial51, v.g., a pretenso que constitui uma servido de passagem52. Aqui, a sentena exerce uma presso psquica sobre a vontade do obrigado, atravs da modificao do

la declaracin de certeza ha adquirido una importancia por s propria; es ella misma actuacin de derecho, en cuanto, por obra de un rgano pblico, la voluntad colectiva es, no concretada, como suele decirse inexactamente, sino expresada como voluntad concreta: y en cuanto tal, la misma ejercita ya por s un grado ms o menos grande de coaccin sobre el nimo del obligado, tanto que a menudo el mismo basta para determinar el cumplimiento, La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., p. 54 e 55, nota7. Para entender melhor estas idias consultar DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva, ob. cit., n 3.2, p. 39 a 49. A respeito da fora, convm destacar, de acordo com ROUSS EAU, que el ms fuerte no es, sin embargo, lo bastante para ser siempre el amo, si no convierte su fuerza en derecho y la obediencia en deber, El contrato social. Trad. Mara Jos Villaverde. Madrid: Tecnos, 2000, L. I, cap. III, p. 7. 51 A coao pode ser atual (exercida) ou potencial (virtual). Existir coao atual ou exercida quando a sentena produza uma presso fsica direta sobre a vontade do obrigado de maneira concreta e real, modificando, segundo PEKELIS, forzatamente uno stato di fatto, Il diritto come volont costante, Padova: Cedam, 1930, p. 109, como por exemplo, as sentenas nas aes possessrias de manuteno e reintegrao de posse. Ao contrrio, existir coao potencial ou virtual quando a sentena exera uma presso psquica sobre a vontade do obrigado de forma condicional, ou seja, la posibilidad jurdica de la coaccin en potencia, no en acto, nas palavras de DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, Trad. Lus Legaz y Lacambra. Barcelona: Bosch, 1969, p. 359, e ocorre, e. g., nas sentenas condenatrias no civil. De igual modo W. GOLDSCHMIDT, quando afirma que nas sentenas judicias, a diferena das arbitrais, no slo disponen de coaccin psquica, sino tambin, y directamente, de coaccin fsica, Guerra, duelo y proceso, ob. cit., p. 93. Com base nisso que HENKEL afirma corretamente que: Como la forma de actuacin del Derecho no consiste en aplicar continuamente la coercin actual, el momento coercitivo que se pone en relacin con el Derecho ha de ser entendido, por regla general, como coercin potencial; y sta, a su vez, no como coercin fcticamente posible, sino como coercin jurdicamente posible, Introduccin a la filosofa del derecho. Trad. Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Taurus, 1968, 12, p. 163. O direito est intimamente ligado coao, seja fsica ou psquica, posto que, segundo LOPEZ DE OATE, il diritto non solo si serve della forza per farsi rispettare, ma organizza e prevede tale uso della forza, Compendio di filosofa del diritto. Milano: Giuffr, 1955, 42, p. 181. No mesmo sentido, admitindo como caracterstica do ordenamento jurdico tanto a coao atual como a potencial, KANT, quando afirma: slo puede llamarse derecho estricto (restringido) al derecho completamente externo. (...) que se apoya por tanto en el principio de la posibilidad de una coaccin exterior, que puede coexistir con la libertad de cada uno segn leyes universales, La metafsica de las costumbres, ob. cit., p. 41 (na edio do original alemo [VI, 232]); CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma: Foro Italiano, 1951, n 13, p. 32 e 33; DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, ob. cit., p. 359; MIGUEL REALE, porm afirmando que o direito lgicamente coercvel, por haver possibilidade ou compatibilidade de execuo forada, e no jurdicamente coercvel como se expressa Del Vecchio, Filosofia do direito, So Paulo: Saraiva, 1969, v. II, n 241, p. 600; HART, quando afirma: dondequiera haya un sistema jurdico es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que emitan rdenes generales respaldadas por amenazas y que esas rdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas sern probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia, El concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carri. Mxico: Editora Nacional, 1980, cap. II, p. 32; LOPEZ DE OATE, ao dizer: essa non vuol dire che il diritto si attua sempre per mezzo della coazione, ma semplicemente che insita al diritto la possibilit di coazione, ossia che il diritto coercibile, Compendio di filosofa del diritto, ob. cit., 42, p. 185; CASTANHEIRA NEVES, que adota as posies dos autores anteriores quando a norma jurdica no exige uma sano concreta, Curso de introduo ao estudo do direito, Coimbra: Coimbra, 1976, p. 22, nota 22; BONSIGNORI, quando afirma que na execuo forosa la coerzione non significa esclusivamente impiego di forza materiale, ma attivit di organi giurisdizionali contro un privato obbligato, per procacciare al credor un bene a lui dovuto, Esecuzione forzata in genere. In: Estratto dal Digesto. Torino: Utet, 1992, v. VII, p. 8; e, em certo sentido, BOBBIO, que caracteriza o ordenamento jurdico tanto pela existncia de sanes negativas como pela existncia das sanes positivas, Contribucin a la teora del derecho, Trad. Alfonso Ruiz Miguel. Valencia: Fernando Torres, 1980, p. 383 e ss.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 estado jurdico anterior, no lhe permitindo que se oponha a passagem do demandante. Nas sentenas constitutivas, a coao potencial consiste na imposio de um estado jurdico novo a quem deve suport-lo. Melhor dito, atravs desta sentena se produz a modificao jurdica de um estado jurdico, onde se cria um estado novo a favor do demandante que antes da sentena no existia, da que esta exera uma presso psicolgica potencial quebrando assim a vontade do demandado no sentido de imporlhe esta modificao jurdica53. A prpria sentena contm em si a alternativa de uma eleio com a excluso de outras eleies potencialmente possveis por parte do obrigado, consequentemente o querer volitivo do obrigado, para a realizao do direito subjetivo mediato um elemento a ser desconsiderado.

3.2. Sentena constitutiva e sentena declaratria


Em sentido contrrio, admitindo como caracterstica do ordenamento jurdico s a coao atual, KELSEN, quando afirma: En este sentido, el trmino coercin no debe confundirse con la coercin en el sentido psicolgico de la palabra, es decir, con el hecho de que la idea que los hombres tienen del Derecho es un motivo suficiente o efectivo para obligarlos a comportarse de acuerdo con la ley. En lo que se refiere a esta coercin, el Derecho no difiere de otros rdenes sociales. El orden moral tambin puede y, en verdad, ejerce coercin en el sentido psicolgico de la palabra sobre aquellos cuyo comportamiento regula, Introduccin a la teora pura del derecho, ob. cit., p. 22; e tambin na obra Problemas escogidos de la teora pura del derecho, ob. cit., cap. III, n 3, p. 62; PEKELIS, ao dizer que, solo quella detta fisica veramente coazione; ne occorre aggiungervi alcun aggettivo. Laltra, la coazione psichica non veramente coazione: laggettivo psichico basta per dimostrarlo, por isso o autor utiliza a palavra coazione solo in un senso proprio; nel senso di unazione che modifica forzatamente uno stato di fatto. In quanto alle azioni che agendo sulla psiche umana la possono indurre mediante un calcolo di convenienza a determinati atti, le indicheremo col termine sanzione, Il diritto come volont costante, ob. cit., 20, p. 109 e 110; e DABIN, para quem o la regla est sancionad a por la coaccin, o no lo est. Tertium non datur. Slo la coercin efectiva da la respuesta. La <tendencia a la coercin> deja la regla sin coaccin, y desde ese momento, y frente a la regla sancionada por la coaccin, no es ms que una regla de otra especie o, al menos, una regla jurdica imperfecta, Teora general del derecho. Trad. Francisco Javier Osset. Madrid: Revista de Derecho Privado.1955, n 32, p. 54. Para o autor, a justificao de tal soluo evidente: se busca defender, de este modo, e l concepto de un derecho natural diferente de la regla moral, que se caracterizara por la simple exigibilidad, independientemente de la intervencin de la regla positiva, Teora general del derecho, ob. cit., n 32, p. 54. Tambm em sentido contrrio, porm admitindo como caracterstica do ordenamento jurdico s a coao, por ns, denominada potencial, DUGUIT, quando afirma: Or il ny a pas de puissance au monde qui puisse contraindre directement une volont vouloir ou ne pas vouloir une certaine chose. Donc, en ralit, il ny a jamais de force contraignante susceptible dassurer directement lapplication de la loi, Trait de droit constitutionnel, Paris: Anciennes Maison Thorin, 1923, t. II, 19, p. 205. 52 Tambm podemos citar o exemplo bastante frequente trazido por ZAFRA VALVERDE em que el Juez anula un contrato en la sentencia, actuando una pretensin impugnatoria, por estimar alguna de las causas que provocan la ineficacia relativa de los negocios jurdicos, el demandado se ve afectado por la sentencia en el sentido de perder los derechos que del contrato nacieron a su favor, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 75. 53 De igual modo, ZAFRA VALVERDE, quando afirma que: Con la satisfaccin positiva de la pretensin de constitucin jurdica, el demandado vencido queda sometido a la ineludibilidad de la creacin, la modificacin o la extincin de una forma jurdica que le afecta. La realidad jurdica que se le impone es esa transformacin operada en el mundo del Derecho, cuya existencia es actual y automtica, efecto inmediato de la sentencia, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 75.

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Toda sentena constitutiva possui uma eficcia declarativa que consiste na declarao da existncia dos requisitos previstos na lei para que se possa produzir a modificao jurdica, e, a partir desta declarao, que obrigatria, a eficcia constitutiva produz um quid novi, uma nova situao jurdica que antes da sentena no existia.54 Da que a eficcia constitutiva seja uma quid novi em relao eficcia declaratria, e com ela no se confunde, pois, enquanto que as sentenas meramente declaratrias tm por objetivo a eliminao de uma incerteza jurdica atravs da declarao de existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, a constitutiva se vale da declarao como causa anterior e necessria para produzir, como objetivo, a mudana jurdica.55 Em conseqncia, a eficcia declaratria nas sentenas de mera declarao o fim desejado pelo demandante para eliminar uma incerteza, enquanto que nas sentenas constitutivas o meio, a causa necessria para que o demandante possa alcanar o fim desejado, que a modificao jurdica56. Alm disso, como indica L. MAZEUAD l jugement dclaratif se borne reconnatre lexistence dun droit antrieur, enquanto que le jugement constitutif cre au contraire un droit57. Por isso, os efeitos daquele jugement so ex tunc, e os destes so, habitualmente, ex nunc, podendo excepcionalmente produzir efeitos ex tunc, ou seja, retroativos58.
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Nesta ordem de idias, L. MAZEAUD, para quem: Sans doute le jugement constitutif, en mme temps quil cre des droits, reconnat-il des droits prexistants; mais ceux-ci ne servent que de motifs la cration des droits nouveaux, De la distinction des jugements dclaratifs et des jugements constitutifs de droits. In: Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, p. 21; PONTES DE MIRANDA, quando afirma que: Tda sentena constitutiva declara, porque no se poderia conceber que a prestao jurisdicional pudesse consistir em modificar o mundo jurdico sem partir do conhecimento dsse e da afirmao de existir a relao jurdica correspondente ao direito constituio positiva, modificativa ou extintiva, Tratado das aes, ob. cit., t. II, 29, p. 143; e J. GOLDSCHMIDT, ao dizer que toda sentena constitutiva contm una declaracin de existir el derecho a la accin constitutiva (derecho a exigir la constitucin judicial de una situacin jurdica), Derecho procesal civil, ob. cit., 15, p. 111, entre tantos outros autores. 55 De igual modo, CARNELUTTI, para quem existe jurisdiccin de declaracin consti tutiva cuando la existencia de la situacin jurdica declarada judicialmente depende de la declaracin judicial, la cual es, por lo tanto, un hecho constitutivo de la misma, Instituciones del nuevo proceso civil italiano . Trad. Jaime Guasp. Barcelona: Bosch, 1942, v. I, n 33, p. 55. 56 Em termos similares, CHIOVENDA, quando afirma que a sentenza daccertamento accerta una volont di legge preesistente e non le tiene dietro altro effetto che la cessazione dellincertezza del diritto, enquanto que la sentenza costitutiva accerta una preesistente volont di legge che tende al mutamento dunaltra volont di legge, e le tiene dietro questo mutamento stesso , Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 52, p. 171. 57 De la distinction des jugements dclaratifs et des jugements constitutifs de droits, ob. cit., p. 23. Analogamente HABSCHEID, Droit judiciaire priv suisse, Genve: Lniversit Georg et Cie S.A, 1981, 53, p. 333. 58 Como toda sentena constitutiva cria, modifica ou extingue um estado jurdico, normal que seus efeitos comecem a contar a partir da firmeza da criao, modificao ou extino deste estado jurdico ( ex nunc), pois o novo estado jurdico no deve existir at que seja criado, modificado ou extinto pela

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Deste modo, ao analisar a sentena constitutiva encontramos dois elementos: a eficcia declarativa e a constitutiva. O primeiro consiste na declarao de existncia dos requisitos previstos na lei para que se possa produzir a modificao jurdica, e o segundo, refere-se produo de uma nova situao jurdica que antes da sentena no existia.

3.3. Sentena constitutiva e sentena condenatria A sentena constitutiva tambm se diferencia da sentena condenatria59. A caracterstica essencial desta ltima no propriamente a criao do ttulo executivo,
sentena. Contudo, existem algumas excees em que os efeitos da sentena constitutiva retrotraem ( ex tunc) em trs momentos distintos: a) ao momento da origem do fato extraprocessual; b) ao momento da sentena no definitiva; e c) ao momento da demanda. Seguindo a opinio de CHIOVENDA, estes trs momentos so: a) talvolta fino al momento della pronuncia non definitiva (sentenza dinterdizione, art. 328, cod. civ., e analogamente, secondo alcuni, la sentenza dinabilitazione); b) talora fino al momento della domanda giudiziale (ad esempio, per la separazioni dei beni fra i coniugi, cod. civ., art. 1420 e 1442; per lespropriazione, a favore degli artefici, dell azione dellimprenditore verso il committente, cod. civ., art. 1645; per lo scioglimento della societ nel caso dellart. 99 cod. comm.); c) talora fino al momento della nascita dello stato giuridico che ora viene a cessare (ad es., per la cessazione della qualit derede per indegnit, cod. civ., art. 727 e 933; per lannullamento degli atti giuridici), Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 53, p. 172; e tambm na obra La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., n 13, p. 37. Nesta ordem de idias, PRIETRO-CASTRO, que descreve estes trs momentos como: el de la originacin del hecho extraprocesal, el de la demanda (interposicin o admisin?) y el de la sentencia no definitiva. As, por ejemplo, el de la sentencia que pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (art. 760 Cdigo civil); el de la que pronuncia la prodigalidad, a la demanda ( art. 226 Cd. civ.), y en la de alimentos (si se la estima como consecutiva), para lo que se refiere a la percepcin de ellos, es decisivo el momento de la interposicin de la demanda ( art. 148, I, Cd. civ.), y por lo ataente a los derechos adquiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (art. 148, II, Cd. civ., y 1617 L. e. c.). En cada caso habr que atenerse a lo que la ley disponga, y ante su silencio, a la teora general expuesta, Acciones y sentencias constitutivas, ob. cit., p. 134, nota 14, e CARLOS A. A. OLIVEIRA, que acertamente aponta que o efeito pode ser excepcionalmente: 1) desde a concesso de alguma medida antecipatria ou cautelar (v.g., os efeitos da separao judicial se produzem desde a data da deciso concessiva da separao de corpos, Lei n 6.515, de 26.12.1977, art. 8, 2 parte); 2) desde a prolao da sentena (v.g., sentena de interdio, art. 1.184 do CPC); 3) desde o trnsito em julgado (v.g., sentena que julgar a separao judicial, se no tiver sido concedida antes a separao de corpos, Lei 6.515, de 26.12.1977, art. 8, 1 parte); 4) desde a celebrao do negcio jurdico nulo ou anulvel ( Cdigo Civil, art. 182, antes art. 158 do Cdigo Civil de 1916), Teoria e prtica da tutela jurisdicional, ob. cit., n 45, p. 168. Com razo HABSCHEID indica que: La question effet <ex tunc> ou effet <ex nunc> trouve sa rponse dans le droit matriel, Droit judiciaire priv suisse, ob. cit., 53, p. 333. 59 Sobre este particular, existe uma tese muito sugestiva que cada vez mais tem o meu apreo. a tese bastante conhecida de L. MAZEAUD, segundo a qual s existem dois tipos de decises judiciais:: Le jugement, par lequel un tribunal, tranchant un diffrend, reconnatra l'existence d'un droit antrieur contest, sera dclaratif de droit. Le jugement, par lequel un tribunal attribuera des droits nouveaux, sera constitutif de droits, De la distinction des jugements dclaratifs et des jugements constitutifs de droits , ob. cit., p. 17. Da que si le juge se contentait daffirmer lexistence du droit contest, le but poursuivi par le demandeur ne serait pas rempli. Ce que veut le demandeur, c'est contraindre son dbiteur lexcution. Aussi le juge va-t-il user de la puissance publique, qui lui est confre par la loi, mme dans son rle darbitre; le jugement dclaratif cre un droit qui nexistait pas auparavant, le droit lexcution

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force; par l le jugement dclaratif est en mme temps constitutif de ce droit. E tambm le jugement dclaratif donne en outre au crancier une garantie nouvelle, lhypothque judiciaire; il est donc par l encore constitutif: il cre une hypothque, De la distinction des jugements dclaratifs et des jugements constitutifs de droits, ob. cit., p. 19. Por isso, le jugement dclaratif, qui cre le droit lexcution force et qui cre des garanties, nen reste pas moins essentiellement dclaratif, car ces droits crs ne sont que les accessoires du droit prexistant reconnu; ils n'ont pour but que de permettre ce droit prexistant de produire ses effets, De la distinction des jugements dclaratifs et des jugements constitutifs de droits , ob. cit., p. 21. Esta tese foi adotada e melhor desenvolvida por CALAMANDREI. De acordo com a opinio do autor, la caratteristica della sentenza di condanna trovata non tanto in quello che essa , quanto in quello che essa prepara, da a necessaria correlazione che passa tra la sentenza di condanna e la esecuzione forzata. Para o autor, a situao do condenado prima della condanna, non altro che un obbligato: cio il soggetto passivo di un rapporto giuridico sostanziale, vincolato, in forza di questo, a tenere volontariamente un certo comportamento, vale dizer, a realizao da obrigao depende da sua vontade. Ma, dopo la condanna, la volont del debitore, sulla quale finora il diritto sostanziale faceva affidamento per ottenere ladempimento dellobbligato, si trasforma, da soggetto attivo di volont, in oggetto passivo di una volont altrui. In questa trasformazione dellobbligo, per il cui adempimento il diritto contava sulla volont attiva dellobbligato, in assoggettamento passivo alla forza altrui, contro la quale la volont del condannato non conta pi, mi pare che consista la caratteristic a essenziale della condanna, comune alla condanna civile ed a quella penale. (...) La trasformazione dellobbligo in soggezione, questa mi pare che sia veramente la funzione specifica della condanna. Com base nisso que o autor conclui sua exposio afirmando que la funzione della sentenza di condanna sia quella di costituire quello stato di soggezione, in forza del quale il condannato posto alla merc degli organi esecutivi, e costretto a subire passivamente la esecuzione forzata come un male inevitabile. In questo senso si pu dire veramente che la sentenza di condanna ha natura costitutiva, La condanna. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1972, v. V, p. 491 e 492 (este artigo tambm est publicado nos Estudios sobre el Proceso Civil. Trad. Santiago Sents melendo. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 551 e ss). Tambm adota esta tese, MONTESANO, quando diz: Sicch lazione esecutiva non solo accertata, ma anche costituita dalla condanna, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli: Jovene, 1965, 8, p. 26. Para o autor, la condanna preordinata a far conseguire allavente diritto il resultato della prestazione non compiuta, ed impone, perci, di riferire lefficacia (processualmente costitutiva) della condanna non ad una dichiarazione di volont del giudice n ad una sfera estranea a quella della condanna stessa nella sua specifica natura di atto giurisdizionale, ma, insieme, alla funzione che lordenamento assegna alla tutela in esame ed alla qualit dichiarativa propria della tutela medesima, Condanna civile e tutela esecutiva, ob. cit., 8, p. 28. Deste modo, o autor conclui sua idia afirmando que de acordo com o ordenamento em vigor, la sanzione esecutiva , appunto, applicata dalla condanna: applicazione che, avvenendo, come pure s visto, in via di accertamento (processualmente) costitutivo, non perfezionata se non col giudicato, giacch a questo inerisce, o da questo necessariamente sorretto (lo si gi accennato) laccertamento, che il risultato proprio della funzione giurisdizionale cognitiva, Condanna civile e tutela esecutiva, ob. cit., 9, p. 35. No mesmo sentido, SATTA, Lesecuzione forzata nella tutela giurisdizionale dei diritti. In: Scritti Giuridici in Onore di Francesco Carnelutti. Padova: Cedam, 1950, v. II, p. 9. Para conhecer a posio do autor, consultar DARCI G. RIBEIRO, La sentencia ejecutiva como garantia constitucional del princpio de la efetividad . In: Da tutela jurisdicional s formas de tutela, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, n 2.4. Um dos opositores desta tese ZAFRA VALVERDE, para quem: El concepto riguroso de la sentencia constitutiva ha de quedar delimitado en el sentido de que el fenmeno de formalizacin o desformalizacin jurdica de la sentencia se refiere a una situacin jurdica de naturaleza material (no procesal, como la de la accin ejecutiva, ni jurdico-constitucional, como la de la potestad abstracta de accin procesal) y es el objeto directo y exclusivo del inters del demandante al dirigirse al Organo jurisdiccional (cosa que no sucede en los casos de condena, en los cuales lo que el demandante persigue directamente es la efectividad de un derecho subjetivo material conculcado), Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 79.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 seno a criao da via executiva, ou seja, confere ao titular do direito uma nova pretenso: a executiva60. Deste modo, na sentena condenatria o juiz no pode realizar o direito do demandante na mesma fase processual porque depende de uma nova fase processual, iniciada obrigatoriamente por um requerimento realizado pelo credor, para produzir as devidas alteraes no mundo dos fatos, segundo art. 475-J do CPC, enquanto que na sentena constitutiva o juiz realiza a modificao da situao jurdica na mesma relao processual, j que esta no exige uma alterao no mundo dos fatos, seno somente uma alterao no mundo normativo do dever ser61. Por isso que as sentenas condenatrias para que produzam uma alterao no mundo dos fatos devam ser realizadas atravs da execuo forada, enquanto que as constitutivas, ao produzir uma alterao no mundo normativo, so satisfeitas atravs da execuo denominada no forada62. Alm do mais, tambm podemos acrescentar que as sentenas condenatrias tm por base direitos prestao oportere - por parte de uma pessoa, enquanto que as constitutivas um direito potestativo63.

3.4. Execuo e sentena constitutiva


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Para analisar com mais profundidade a essncia da sentena condenatria, consultar DARCI G. RIBEIRO, La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva , ob. cit.,, n 9.5.3.1.3, p. 182 a 186. 61 Se orienta neste sentido, CALAMANDREI, ao afirmar que mentre la sentenza costitutiva assoggetta a effetti giuridici immediati, che la stessa sentenza determina ed attua, la sentenza di condanna assoggetta a effetti giuridici differiti, che la stessa sentenza determina, ma che altri organi (esecutivi) attueranno in un momento successivo, La condanna, ob. cit., p. 494; MANDRIOLI, quando indica que mentre con la condanna il giudice non pu che rimandare lattuazione effetiva del diritto ad unattivit tutelatrice ulterior, da compiersi in quanto destinata ad operare nel mondo materiale dallorgano esecutivo, nel caso della sentenza costitutiva, lulteriore attuazione del diritto accertato pu compiersi subito e direttamente dal giudice, dal momento che per attuarla non occorre operare nel mondo materiale, ma solo nel mondo degli effetti giuridici, ossia in un mondo in cui lorgano giurisdizionale senzaltro onnipotente, Corso di diritto processuale civile, Torino: Giappichelli, 2000, v. I, 15, p. 54; e CELSO NEVES, quando diz: A partir da, se a sentena foi de acolhimento, o juiz anula o ato ou negcio jurdico. Executa, portanto, a modificao propiciada pela declarao, mediante uma atividade de natureza inteiramente diversa da precedente, de carter eminentemente prtico e satisfativo. (...) A execuo constitui, pois, atividade que, ou interior ao processo de declarao, ou exterior a ele, ex intervallo e, neste caso, complementar de atividade executria nele j ocorrida, Estrutura fundamental do processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 34 e 36. Para este autor, em ambas as hipteses (de execuo), a atuao do rgo do Poder Judicirio no jurisdicional, mas jurissatisfativa, Estrutura fundamental do processo civil, ob. cit., p. 36 e 37. Em igual sentido, MONTERO AROCA, quando trata da execuo afirmando que: En las constitutivas la sentencia produce por si misma el cambio jurdico y no precisa de actividad posterior, Derecho jurisdiccional, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, t. II, Lio 51, p. 452. 62 Assim, ALLORIO, Esecuzione forzata in genere. In: Nuovo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1938, t. V, p. 505 e 506; e MANDRIOLI, Lazione esecutiva, ob. cit., n 121, p. 619. 63 Em termos similares, CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ob. cit., p. 153, nota 118; ALLORIO, Esecuzione forzata in genere, ob. cit., t. V, p. 505 e 506; e DENTI, La giustizia civile, Bologna: Il Mulino, 1989, cap. IV, n 7, p. 125.

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Para sabermos se a sentena constitutiva possui atividade executiva necessrio, antes de tudo, delinearmos o conceito de execuo. Inegavelmente a doutrina aponta duas concepes de execuo: uma ampla e outra estrita. A concepo de execuo em sentido lato ou ampla infelizmente no goza de muitos adeptos, ao contrrio da concepo em sentido stricto ou estrita que acolhe a maioria dos autores. Em sentido estrito, a execuo concebida como toda aquela atividade que produz uma alterao no mundo dos fatos, ou como quer CALAMANDREI, la actividad de ejecucin forzada, traduce este mandato em modificaciones prcticas del mundo exterior64, sendo denominada de execuo forada. Em sentido amplo, a execuo entendida como toda aquela atividade que produz uma alterao tanto no mundo dos fatos (conceito stricto ou execuo denominada forada), como no mundo jurdico (conceito lato ou execuo denominada no forada)65. Toda sentena constitutiva produz inegavelmente um estado jurdico novo que antes dela no havia, mas o que significa produzir uma nova situao jurdica que antes da sentena no existia? Para que a mudana jurdica ocorra necessria uma atividade judicial maior que a simples cognio, necessria uma atividade executiva, que, de acordo com CALAMANDREI, no consiste en una actividad material que tenga existencia real en el mundo de los sentidos, sino en una actividad meramente jurdica que existe solamente en el mundo del derecho.66 E isso assim porque a declarao petitria do demandante (rectius, o bem da vida querido pelo demandante) consiste exatamente em querer produzir uma mudana simplesmente jurdica e no ftica67, logo, esta mudana no produz uma satisfao ftica, seno uma satisfao jurdica com a mudana no estado jurdico querido pelo autor. Por essa razo podemos facilmente
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Instituciones de derecho procesal civil. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1986, v. I, 20, p. 167. 65 A denominao execuo non forzosa, no sentido limitado de execuo dei mezzi istruttori, foi criada por CHIOVENDA, quando disse que existe uma execuo que non forzata, ma spontanea , Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 85, p. 245. Porm, sem lugar a dvidas, foi ALLORIO quem melhor desenvolveu esta teoria em um sentido inovador e totalmente distinto de Chiovenda, como a seguir veremos. 66 Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil. In: Estudios sobre el proceso civil. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 35. 67 De acordo com a opinio de CHIOVENDA, o bene pu essere la modificazione dello stato giuridico esistente, quando si abbia interesse a toglier di mezzo un rapporto giuridico o a costituirne uno nuovo, Istituzioni di diritto processuale civile, ob. cit., v. I, n 4, p. 8.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 conceber que a finalidade da atividade executiva produzir uma alterao tanto no mundo dos fatos (conceito stricto ou execuo denominada forosa), como no mundo jurdico (conceito lato ou execuo denominada no forosa). A este respeito merece aprovao o exposto por ALLORIO quando o mesmo afirma que: la sentenza costitutiva, mentre atto daccertamento, in quanto accerta il diritto potestativo, atto desecuzione, in quanto lattua (e, si noti, lo consuma)68. De acordo com a acertada opinio do autor, a sentena constitutiva se realiza atravs da execuo non forzosa que se diferencia da execuo forada tanto no aspecto funcional como no aspecto estrutural, pois: sotto laspetto funzionale: lesecuzione forzata preordinata ad attuare diritti dobbligazione di specie o di genere lesecuzione non forzata ad attuare diritti potestativi. Dal punto di vista strutturale, la distinzione dellesecuzione forzata dalla non forzata consiste in ci che, nella prima e non nella seconda, non tanto si ha sempre, quanto pu sempre aversi impiego di forza (ossia: compimento datti materiali, oltre che emissione di provvedimenti)69. Desse modo, no podemos confundir a execuo que realiza os direitos no mundo dos fatos, e que geralmente levada a cabo em uma fase processual sucessiva e distinta, com a execuo que realiza os direitos no mundo jurdico, e levada a cabo na mesma relao processual. Tanto assim que CALAMANDREI utiliza a parte dispositiva de uma sentena constitutiva para demonstrar esta duplicidade de funo: afirmo existente el derecho de la parte a obtener la anulacin del contrato (declaracin), y por conseguinte, anulo (ejecucin).70 A mudana criada pela sentena
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Esecuzione forzata in genere, ob. cit., p. 505. Esta teoria aceita, entre outros, por MANDRIOLI, quando afirma que: Sembra anche a me che il riferimento al posibile uso della forza valga a distinguere in modo adeguato le forme propriamente forzate dellezecuzione, Lazione esecutiva, ob. cit., n 109, p. 562. 69 Esecuzione forzata in genere, ob. cit., p. 505 e 506. Esta teoria aceita, entre outros, por MANDRIOLI, quando afirma que: Sembra anche a me che il riferimento al posibile uso della forza valga a distinguere in modo adeguato le forme propriamente forzate dellezecuzione, Lazione esecutiva, ob. cit., n 109, p. 562. 70 Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, ob. cit., p. 36. Para CALAMANDREI, la sentencia constitutiva, segn esto, acumulara en s una actividad perteneciente al proceso de cognicin (declaracin de la existencia de un derecho al cambio jurdico) con una actividad perteneciente al proceso de ejecucin (actuacin forzada de este derecho), Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, ob. cit., p. 36. Porm, o autor conclui dizendo que en el primer momento el juez realiza una actividad jurisdiccional; en el segundo momento el juez realiza una actividad administrativa, Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil , ob. cit., p. 38. Esta concluso do autor deve ser atribuda ao seu conceito de jurisdio, pois segundo o professor florentino, a funo jurisdicional consiste na funcin mediante la cual un rgano del Estado sustituye la propia actividad a la actividad ajena al actuar concretas voluntades de ley ya nacidas antes del proceso, las cuales no se dirigen a ese rgano sino a los sujetos de la relacin jurdica sometida a decisin, Lmites entre jurisdiccin y

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 constitutiva realiza o direito do autor na medida em que produz uma nova situao jurdica, modificando juridicamente uma situao jurdica anterior71. Por anlogas consideraes me parece acertada a opinio de MANDRIOLI que se baseia fundamentalmente no fato de que na sentena constitutiva existe a imposio de uma sano modificativa, isto , le particolari caratteristiche dellattivit realizzatrice della sanzione a mezzo di modificazione giuridica, ossia a mezzo di esecuzione non forzata, suggeriscono al legislatore lopportunit che essa sia affidata non allorgano dellattivit materiale, ma allorgano dellattivit propriamente giuridica, che il medesimo organo dellaccertamento, nulla impedisce pi che allunit finale corrisponda lunit formale72. Outro no o entendimento de HABSCHEID, para quem a sentena constitutiva une fois entr en force de chose juge, un tel jugement na plus besoin daucune intervention de lautorit publique pour tre excut: il porte en quelque sorte son excution en lui-mme73. A sentena constitutiva tambm pode produzir efeitos anexos ou secundrios, pois, de acordo com a acertada opinio de FREDIE DIDIER, a efetivao de um direito potestativo pode gerar um direito a uma prestao. A situao jurdica criada aps a efetivao de um direito potestativo pode ser exatamente um direito a uma prestao (de fazer, no-fazer ou dar)74. E os exemplos so vrios: a deciso que

administracin en la sentencia civil, ob. cit., p. 22. Vale dizer, a funo jurisdicional compe-se de dois caracteres: uma atividade secundria e tem natureza declarativa. Da que a sentena constitutiva, em sua atividade executiva, no seja jurisdicional, pois, de acordo com o autor, se tiene, precisamente, por definicin en aquellos casos en que la ley quiere que el cambio jurdico pueda ocurrir solamente jussu judicis: de modo que no se pueda hablar nunca de sustitucin, Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, ob. cit., p. 37. Para uma crtica sobre a postura do autor no que se refere ao carter no jurisdicional desta segunda fase da sentena constitutiva, consultar por todos as acertadas consideraes desenvolvidas por ZAFRA VALVERDE, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 180 e ss. 71 No mesmo sentido, entendendo que a sentena constitutiva compe-se dos elementos declarativo e executivo, ALLORIO, Esecuzione forzata in genere, ob. cit., p. 505 e 506; CALAMANDREI, Lmites entre jurisdiccin y administracin en la sentencia civil, ob. cit., p. 34 e ss; MANDRIOLI, Lazione esecutiva, ob. cit., n 109, p. 522 e ss, HABSCHEID, Droit judiciaire priv suisse, ob. cit., 53, p. 331; entre outros, como HELLWIG e RASELLI, apud ZAFRA VALVERDE, Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva, ob. cit., p. 186 e ss. 72 Lazione esecutiva, ob. cit., n 121, p. 618 e 619. Convm esclarecer que o autor adota o conceito de sano descrito por MINOLI, segundo o qual la sanzione non, rigorosamente, come reazione allillecito vero e proprio, imputabile ad una persona determinata, ma come reazione ad una situazione di fatto antigiuridica, che il diritto intende sia rimossa (almeno, ove ricorrano certi presupposti: ad es. la domanda di un interessato) anche se non imputabile a titolo di illecito, a nessuno (si pensi ad un contratto annullabile per errore o rescindibile per sopravvenuta onerosit, Contributo alla teoria del giudizio divisorio, Milano: Giuffr, 1950, cap. II, n 7, p. 60 e 61. 73 Droit judiciaire priv suisse, ob. cit., 53, p. 331. 74 Sentena constitutiva e execuo forada, ob. cit., p. 316.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 rescinde uma sentena gera, por efeito anexo, a obrigao de o credor ressarcir o devedor dos danos que este sofreu, art. 574 do CPC; a anulao de um ato jurdico com base no art. 182 do Cdigo Civil pois em no sendo possvel as partes voltarem ao estado jurdico anterior, sero indenizadas, etc. Agora, o fato de a sentena constitutiva produzir um efeito anexo que gere o direito a uma prestao, no implica necessariamente reconhecer que a mesma possa ser executada na forma forada. Uma coisa o efeito anexo como efeito da sentena constitutiva que se realiza mediante a execuo forada e outra, bem diferente, afirmar que a prpria sentena constitutiva pode ser executada foradamente75. No podemos confundir aqui causa com efeito, porquanto a execuo forada far-se- ineludivelmente sobre o efeito anexo, cuja causa a sentena constitutiva.

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Em sentido contrrio, afirmando que a prpria sentena constitutiva pode ser realizada atravs da execuo forada, FREDIE DIDIER, quando afirma: O que, na verdade, dispensa execuo o direito potestativo reconhecido na sentena constitutiva, e no ela mesma, Sentena constitutiva e execuo forada, ob. cit., p. 315. Mais adiante o prprio autor afirma textualmente que a sentena constitutiva pode servir como ttulo executivo, pois a sentena constitutiva pode ter por efeito anexo um direito a uma prestao e, assim, servir como ttulo executivo para efetivar a prestao contedo deste direito que acabou de surgir. Data mxima vnia, o autor confunde aqui causa com efeito.

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A NOVA LEI DE MEDIAO ITALIANA

Flvia Pereira Hill Tabeli. Mestre e Doutoranda em Direito Processual pela UERJ. Professora de Direito Processual da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ e da Universidade Candido Mendes - UCAM. Parte I. Introduo e histrico legislativo sobre o tema
Il cittadino che ritiene di avere subito un torto e si reca da un avvocato per ricevere aiuto ed assistenza, specie in uno Stato libero di diritto, vuole un giudice, non un mediatore e neppure un conciliatore per levidentissima ragione che, se lo avesse voluto e fosse stato possibile, la lite poteva prevenirla da se stesso senza laiuto di terzi. (MONTELEONE, Girolamo. La mediazione forzata.) The good lawyer also needs to consider whether adjudication will best serve her client. For many clients, the answer will be no, and the lawyer who reflexively files a lawsuit will often disserve the client. Even if a lawsuit is the right solution, the lawyer needs to be aware of ways other than adjudication to end the suit. (YEAZELL, Stephen. LANDERS, Jonathan. MARTIN, James. Civil Procedure. 3rd Edition. Boston: Little Brown & Company. p. 668)

Sendo um dos ordenamentos jurdicos nacionais mais tradicionais pertencentes ao sistema romano-germnico ou de civil law, o ordenamento italiano demonstra, at nossos dias, especial apreo tradio de soluo de conflitos pela via judicial, mediante a prolao de sentena por rgo jurisdicional, em substituio vontade das partes litigantes. Podemos afirmar que, atualmente, a estrutura processual italiana de soluo de conflitos encontra-se ancorada no Poder Judicirio. Embora no imune a crticas entre juristas italianos, foroso reconhecer que a figura do magistrado italiano, e, por via de consequncia, as solues dele emanadas, despertam particulares respeito e confiana por parte tanto dos cidados quanto da comunidade jurdica, a ponto de soar

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 quase que curiosa aos jurisdicionados a meno possibilidade de solues consensuais e extrajudiciais de conflitos.

Ainda hoje, a possibilidade de soluo consensual de conflitos na Itlia causa surpresa e, tambm, certa insegurana na sociedade italiana em geral, tamanhas a credibilidade e a confiana depositadas em seus juzes e malgrado as reiteradas ressalvas sua atuao, especialmente quanto durao dos processos judiciais naquele pas. O fato que a sociedade italiana confia profundamente nas solues dadas por seus magistrados, quer elas tardem ou no. Sob esse cenrio e, portanto, no sem algum ceticismo e resistncia, a Itlia presenciou, em pouco mais de dois anos, a edio de uma sucesso de atos normativos, a ponto de culminar com a edio do Decreto-Lei no 28/2010, que regulamentou internamente na Itlia o instituto da mediao. Com efeito, esse influxo foi desencadeado a partir da Diretiva no 52, de 21 de maio de 2008, da Unio Europeia. Verifica-se que o Direito Comunitrio Europeu expande-se e aumenta o seu espectro de influncia sobre os ordenamentos nacionais de forma significativa, sendo responsvel, por vezes, pela insero de ideias e princpios que, at ento, no integravam a tradio jurdica de alguns de seus pases membros. E esse justamente o caso da poltica de valorizao da soluo consensual de conflitos, que, a partir da Diretiva n 52, entrou na ordem do dia na rea Judicial Europeia (European Judicial Area), fazendo com que seus Estados-membros passassem a refletir e se debruar sobre os meios alternativos de soluo de conflitos. J em seus Considerandos, a referida Diretiva adota como premissa o reconhecimento de que os assim chamados procedimentos extrajudiciais alternativos consistem em instrumento de facilitao do acesso justia, cabendo aos Estadosmembros dedicar especial ateno em prol da implementao do instituto da mediao. Na Diretiva, o Parlamento Europeu e o Conselho da Unio Europeia destacam como principais vantagens da mediao: i) a rapidez; ii) os baixos custos, iii) a maior disposio das partes envolvidas ao cumprimento espontneo; e iv) a preservao da relao amigvel entre os interessados. Embora a Diretiva vise a regular, precipuamente, os litgios transfronteirios ou transnacionais, ou seja, aqueles que envolvam mais de um Estado-membro, nada obsta 295

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 que estes a apliquem em seus litgios internos. Muito ao revs, tem-se que o princpio da isonomia recomenda que os jurisdicionados envolvidos em litgios com contornos essencialmente internos desprovidos, pois, de elementos de estraneidade disponham do mesmo leque de instrumentos processuais conferidos queles que, ocasionalmente, dependam da soluo de litgios transfronteirios ou transnacionais e vice-versa. No h argumento que baste para fundamentar entendimento contrrio. Lembre-se que um mesmo cidado europeu pode, em um dado momento, envolver-se em um litgio transnacional, e, portanto, optar por solucion-lo atravs da mediao, por fora da Diretiva no 52, e, ao depois, pode perfeitamente envolver-se em um outro litgio, agora essencialmente interno. No haveria sequer como explicar-lhe que, neste litgio interno, eclodido justamente em um Estado-membro da Unio Europeia, no poderia ele valer-se do instituto da mediao, o mesmo utilizado anteriormente, com sucesso, por fora de norma comunitria de que signatrio o seu pas. O jurisdicionado no pode ser considerado cidado de primeira categoria, enquanto cidado europeu sob o plio do ordenamento jurdico comunitrio, dispondo de inmeros instrumentos processuais sua disposio, e, de certa forma, de segunda categoria, se analisado o ordenamento jurdico interno de seu Estado-membro. Os princpios processuais que norteiam o Direito Processual contemporneo, contemplados, com acuidade, nos Principles of Transnational Civil Procedure, elaborados pelo American Law Institute (ALI) e pelo International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), vm buscar aproximar os ordenamentos processuais quanto s garantias mnimas que devem ser conferidas aos jurisdicionados em geral, independentemente da circunstncia ocasional de seu litgio dever ser solucionado em tal ou qual pas. Conferir ao jurisdicionado a garantia de que lhe amparam alguns princpios mnimos essenciais adequada soluo dos litgios, no obstante as particularidades de cada ordenamento interno, consiste em projeo do prprio princpio da dignidade da pessoa humana e se compatibiliza com o atual estgio de aperfeioamento dos ordenamentos jurdicos modernos e com a intensa dinmica de relaes entre pases verificada na atualidade. A Diretiva adota como conceito de mediao, em seu artigo 3, um processo estruturado, independentemente da sua designao ou do modo como lhe feita referncia, atravs do qual duas ou mais partes em litgio procuram voluntariamente 296

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 alcanar um acordo sobre a resoluo do seu litgio com a assistncia de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito de um Estado-membro1. Dentre suas linhas mestras, a Diretiva destaca: i) ser a mediao precipuamente voluntria, cabendo aos litigantes optar livremente por esse meio de soluo de conflitos, ressalvada a faculdade de os Estados-membros previrem a mediao obrigatria, desde que esta no obste o acesso justia ii) informalidade, detendo as partes ampla liberdade de organizao do procedimento de mediao; iii) ausncia de prazo, podendo as partes encerrar a mediao a qualquer tempo, ressalvando-se apenas a possibilidade de os tribunais fixarem prazo mximo; iv) possibilidade de os tribunais recomendarem a mediao s partes, quando oportuno; v) dever de os Estados-membros incentivarem a formao e a capacitao de mediadores, bem como controlar a qualidade dos servios por eles prestados; vi) executoriedade do acordo de mediao em todos os Estados-membros cujo ordenamento jurdico interno confira tal carter a acordos internos similares; vii) confidencialidade da mediao, inclusive em relao divulgao de informaes para instruo de processo judicial, salvo quando esteja envolvido interesse de menor ou a execuo do acordo de mediao, situaes em que ser possvel divulgar as informaes. A Diretiva excepciona a possibilidade de mediao quanto a matria tributria, administrativa e responsabilidade civil do Estado. Depreende-se, ainda, que a referida norma comunitria confere destaque para a promoo de ampla divulgao por parte dos Estados-membros a respeito da figura do mediador e das hipteses em que possvel recorrer mediao, como forma de tornar esse mecanismo mais familiar e confivel aos olhos dos cidados europeus. A Diretiva no 52/2008 tem como principais mritos, a nosso sentir, primeiramente, ter reconhecido a importncia dos meios alternativos de soluo de conflitos na atualidade e, a partir dessa constatao, t-los trazido formalmente para o mbito do Direito Comunitrio Europeu, como instrumentos hbeis a bem solucionar os litgios transnacionais. De fato, a Unio Europeia, particularmente no mbito do Direito Processual, ramo do Direito de que aqui tratamos, vem se mostrando especialmente empenhada em estudar e pesquisar os diferentes mecanismos processuais que esto na
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Texto oficial em portugus disponvel no endereo eletrnico: http://eur-lex.europa.eu/pt/index.htm. Consulta realizada em 01/08/2010.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 ordem do dia em todo o mundo para, fundamentada e escrupulosamente, adotar aqueles que lhe paream verdadeiramente teis e efetivos na busca de genuinamente garantir o acesso justia aos cidados europeus. Parece-nos que, felizmente, a Unio Europeia no recaiu no grande risco de permanecer atada s amarras das tradies seculares dos ordenamentos internos de seus membros, postura essa que lhe impediria de trazer baila muitas das discusses em torno da adoo de instrumentos processuais, alguns dos quais hoje, inclusive, em vigor, como os juizados de pequeno valor europeus, as medidas de urgncia europeias, o ttulo executivo europeu e, agora, a mediao europeia. Isso faz com que o Direito Processual Europeu se mostre extremamente atual e moderno, estando, muitas vezes, frente dos ordenamentos internos de seus Estados-membros e, portanto, sendo responsvel pelo arejamento de ideias e pela modernizao. Curiosamente, um ordenamento comunitrio, que, portanto, se origina da congregao de diferentes pases, vem se mostrando mais aberto e sensvel na deteco das expectativas do cidado moderno a respeito do Direito Processual e mais gil em apresentar respostas essa legtima expectativa do que alguns de seus Estados-membros isoladamente considerados. Em ateno ao artigo 12 da Diretiva n 52/2008 da Unio Europeia, que prev o dever de os Estados-membros criarem normas que lhe deem cumprimento, o Parlamento Italiano editou a Lei n 69, de 18 de junho de 2009, que, dentre outras disposies em matria de desenvolvimento econmico e alteraes ao Cdigo de Processo Civil, versou sobre a mediao em seu artigo 60. Nesse dispositivo, o Parlamento Italiano delegou ao Governo a instituio de decreto legislativo destinado a regulamentar a mediao no mbito civil e comercial no prazo mximo de seis meses a partir da entrada em vigor da referida lei. A Lei n 69 traz regramentos gerais que devem nortear as disposies contidas no Decreto-Legislativo que viria a ser, logo aps, editado pelo Governo italiano, dentre os quais: i) contemplar a mediao a soluo de litgios envolvendo direitos disponveis, ii) a instituio de um Registro dos organismos de mediao, mantido pelo Ministrio da Justia, iii) possibilidade de a Ordem dos Advogados e os conselhos profissionais institurem rgos de mediao, iv) possibilidade de desenvolvimento da mediao por meios eletrnicos, v) possibilidade de o mediador nomear peritos, caso seja necessrio conhecimento especfico, vi) previso dos honorrios dos mediadores em regulamento, 298

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 sendo majorado o valor em caso de celebrao de acordo, vii) previso do dever de o advogado informar seu cliente sobre a possibilidade de mediao antes da instaurao do processo judicial, viii) concesso de vantagens fiscais para a celebrao de acordo, ix) previso da condenao do vencedor no processo judicial ao reembolso das despesas em favor do vencido, caso tenha recusado, por ocasio da mediao, proposta feita pelo mediador cujo contedo corresponda inteiramente soluo judicial, x) vedao a que a mediao tenha durao superior a quatro meses, xi) garantia de imparcialidade, neutralidade e independncia do mediador, xii) previso de que o acordo de mediao tenha eficcia executiva e constitua ttulo executivo para fins de hipoteca judicial.

Exercendo a delegao outorgada pela Lei n 69/2009, o Governo italiano editou o Decreto Legislativo n 28, de 4 de maro de 2010, a fim de regulamentar a mediao na Itlia, cujos dispositivos sero a seguir analisados.

Parte II. A disciplina atual da Mediao na Itlia: Decreto Legislativo n 28, de 4 de maro de 2010.

1. Conceito do instituto e papel do mediador:

Segundo o artigo 1, item 1, alnea a, do Decreto Legislativo n 28/2010, a mediao consiste em atividade desenvolvida por um terceiro imparcial (mediador), com a finalidade de auxiliar dois ou mais sujeitos, seja na busca de um acordo amigvel para a composio da controvrsia, seja na formulao de uma proposta de soluo consensual. O Decreto adota conceito abrangente do instituto, contemplando a mediao dita facilitadora pela doutrina italiana2, na primeira parte do dispositivo, ao mencionar a funo do mediador de auxiliar as partes no alcance de uma soluo consensual, bem como a mediao chamada de valorativa ou adjudicatria, em sua parte final, ao aludir possibilidade de formulao de proposta pelo mediador. Em outras palavras, na primeira hiptese, so as partes que diretamente formulam as propostas, contando com a ajuda do mediador para estabelecer e fortalecer o canal de dilogo, enquanto que, na
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MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Pdua: Cedam. 2010. p. 10. No Brasil, alude-se ainda a mediao passiva para a primeira hiptese e a mediao ativa, para a segunda.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 segunda, o mediador quem elabora a proposta com base em sua avaliao a respeito das posies apresentadas, cabendo s partes aceit-la ou no. De fato, o Decreto refere-se mediao como sendo o processo de tratativas presidido pelo mediador e a conciliao, por seu turno, como sendo o resultado buscado, ou seja, a celebrao de um acordo3. A conciliao seria, pois, nos termos do Decreto, a etapa final de um processo de mediao bem sucedido. De acordo com o artigo 2 do Decreto Legislativo, podem ser submetidas mediao as controvrsias civis e comerciais relativas a direitos disponveis. A doutrina italiana defende a aplicao de interpretao ampliativa, considerando contempladas todas as controvrsias de natureza civil, inclusive falimentares na parte que no exija procedimento especial e industriais. Considera-se direito disponvel, para fins de cabimento da mediao, aquele que comporte transao por ser a celebrao de um acordo o principal objetivo da mediao -, vale dizer, quando seja conferido ao titular do direito o poder de transferi-lo a terceiros4. Para tanto, baseia-se a doutrina italiana em dois critrios, a saber: i) carter patrimonial do direito, ou seja, a possibilidade de sua avaliao econmica; e ii) ausncia de vedao legal sua disposio. Regula o Decreto a modalidade de mediao extrajudicial, desenvolvida externamente ao Poder Judicirio, sem a participao direta do magistrado. luz da norma ora em anlise, o mediador consiste na pessoa fsica que, individual ou colegiadamente, desenvolve a mediao prosseguindo em seu mister em caso de conciliao -, no podendo, em qualquer caso, proferir deciso que vincule os sujeitos envolvidos, conforme disposto no artigo 1, pargrafo 1, alnea b. Na mediao, o mediador dedica-se a criar um ambiente favorvel ao amplo dilogo entre as partes, procurando compreender os seus interesses e necessidades reais, acima das pretenses exclusivamente econmicas que, em um primeiro momento, so apresentadas e a que, normalmente, se atm os processos judiciais5. Trata-se da meticulosa atividade maiutica do mediador, que promove um dilogo aberto e contnuo como forma de perscrutar os interesses das partes.

MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 03. 4 CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco. La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 25. 5 MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 12.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Os mediadores devem integrar um dos organismos inscritos em registro mantido e controlado pelo Ministrio da Justia e, em matria consumerista, tambm pelo Ministrio do Desenvolvimento Econmico (art. 16). Portanto, segundo o Decreto Legislativo, no h que se falar na figura de mediadores autnomos, desvinculados de entidades voltadas prtica da mediao. Os organismos de mediao, por seu turno, podem ser entes pblicos ou privados que demonstrem seriedade e eficincia no exerccio de suas funes, podendo desempenhar a mediao exclusivamente na rea de sua especialidade. A fim de obter inscrio no registro de mediao, os organismos devero depositar, perante o Ministrio da Justia, o regulamento de procedimento adotado para a mediao, o Cdigo tico de Mediadores e a tabela de honorrios e custas. Quaisquer eventuais alteraes em tais atos devero ser igualmente comunicadas ao rgo fiscalizador. A exigncia da apresentao de um cdigo de tica demonstra a preocupao do legislador italiano com o bom exerccio da atividade da mediao por seus profissionais e, por consequncia, com a prpria credibilidade do instituto. De acordo com os artigos 18 e 19 do Decreto Legislativo, a Ordem dos Advogados, bem como outros conselhos profissionais e as Cmaras de Comrcio, Indstria, Artesanato e Agricultura, podem instituir organismos de mediao nos limites de sua competncia, devendo utilizar instalaes e pessoal prprios. Constata-se, assim, no haver exigncia de que o mediador pertena a uma categoria profissional especfica, como a advocacia, por exemplo6. A leitura do pargrafo 1 do artigo 8 do Decreto Legislativo 7 faz parecer, primeira vista, que podero as partes escolher apenas o organismo de mediao, cabendo ao responsvel deste rgo nomear um ou mais dentre os mediadores que compem seus quadros. Vale dizer, a escolha da pessoa do mediador seria conferida ao prprio organismo e no diretamente aos sujeitos envolvidos. Embora tal soluo seja compreendida e at mesmo referendada pela doutrina italiana como sendo uma disposio complementar exigncia de inscrio do
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TORREPADULA, Nicola Gianalfonso Rocco di. ROMANO, Stefania. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 214. 7 Art.8 Procedimento 1. Allatto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dellorganismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate allaltra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, lorganismo puo nominare uno o piu mediatori ausiliari.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 mediador em organismo de mediao8, ousamos discordar da opo adotada no Decreto. Entendemos a opo do legislador de exigir a vinculao dos mediadores a um organismo de mediao, como forma de garantir o controle de sua imparcialidade e de sua qualificao. No entanto, acreditamos que a designao de um mediador dentre aqueles integrantes de seus quadros no deve caber exclusiva e precipuamente ao dirigente do organismo de mediao, mas sim s prprias partes interessadas. De fato, considerando-se que a confiana depositada na pessoa do mediador consiste em fator decisivo para o sucesso da mediao, sendo esta uma caracterstica imanente ao prprio instituto, entendemos que melhor seria permitir que, caso as partes tenham preferncia por algum dos mediadores inscritos no organismo - sendo, qui, justamente a presena deste profissional nos quadros da instituio que tenha conduzido as partes a escolh-la -, no haja qualquer bice indicao do mediador pelas partes no requerimento de mediao apresentado. A sistemtica do artigo 8 deveria ser aplicvel no caso de no haver indicao expressa por parte dos sujeitos diretamente interessados, ostentando, pois, carter subsidirio. Consideramos que a soluo prestigiada no Decreto Legislativo compromete, em grande parte, a autonomia da vontade que rege a adoo dos meios alternativos de soluo de conflitos e reduz as chances de a mediao resultar frutfera. Permitir que as partes escolham apenas o organismo e furtar-lhes a prerrogativa de escolher o mediador, compelindo-as a se submeter mediao conduzida por pessoa que lhes seja desconhecida ou em relao qual no se sintam to confiantes, pode deix-las menos vontade e, portanto, menos propensas a revelar amplamente as suas posies e reais pretenses, postura esta indispensvel para o bom desfecho desse procedimento. Depreende-se, a partir da leitura sistemtica do Decreto Legislativo, que os mediadores se submetem aos princpios da imparcialidade, confiana, pessoalidade (arts. 3 e 14), idoneidade (art. 3), sigilo (art. 3), competncia ou eficincia (art. 16), informalidade9 (art. 3) e celeridade (arts. 6 e 7).

MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. cit. p. 15. 9 Embora a informalidade seja um objetivo do Decreto legislativo, h vozes em sentido contrrio, afirmando ter o legislador institudo um modelo de mediao extremamente processualizado. SCARSELLI, Giuliano. La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno . Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. Afirma o autor, in verbis: (...) altra cosa la mediazione che si intende introdurre in Italia, non libera e invece assai processualizzata. (...) Processualizzata, perch si immagina che nel corso della mediazione il mediatore possa nominare altri

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 No mbito da Unio Europeia, merece registro a instituio do Cdigo Europeu de Conduta para os Mediadores, impondo-lhes observncia aos princpios da independncia, imparcialidade, competncia, idoneidade e sigilo. A norma de deontologia europeia mencionada frequentemente pela doutrina italiana como um valioso parmetro de conduta para os mediadores italianos10. No intuito de resguardar a imparcialidade do mediador, o artigo 14 do Decreto Legislativo n 28 adota as seguintes medidas: i) proibio de os mediadores e seus auxiliares assumirem direitos ou obrigaes relacionadas, direta ou indiretamente, com as questes tratadas na mediao, salvo aquelas estritamente inerentes prestao dos servios como mediador; ii) proibio de os mediadores receberem seus honorrios diretamente das partes, mas apenas do organismo ao qual pertenam; iii) dever de o mediador assinar uma declarao de imparcialidade; iv) dever de o mediador informar imediatamente s partes e ao organismo qualquer motivo que possa macular a sua imparcialidade. Caber ao mediador franquear a todas as partes igual oportunidade para se manifestar e eximir-se de exercer juzo de valor a respeito das opinies ou pretenses das partes, para que elas no se sintam constrangidas ou desencorajadas de manter o canal de dilogo estabelecido atravs da mediao11. No obstante tais providncias de carter preventivo, havendo suspeita de parcialidade in concreto, podem as partes requerer ao responsvel pelo organismo a substituio do mediador designado. No havendo qualquer restrio no Decreto Legislativo quanto ao prazo, conclui-se que o mediador poder ser substitudo a qualquer tempo. Prev o citado dispositivo legal, em sua alnea c, que caber ao mediador formular proposta de conciliao em observncia ordem pblica e s normas imperativas, com o propsito de evitar a pecha de nulidade. Tal exigncia considerada
mediatori ausiliari, se non addirittura degli esperti (art. 8), con una tecnica non molto diversa a quella con la quale il giudice nomina un CTU, nonch si lascia intendere che le parti, nel corso della mediazione, possono produrre documenti e redigere atti difensivi e memorie (art. 3, 3 comma, art. 17, 2 comma). (...)Si ha, cos, una specie di pre-processo, fatto da una specie di pre-giudice, per evitare il processo ed evitare il giudice; ed anzi il d. lgs. inserisce dei meccanismi volti a penalizzare chi non si accontenta del pre-processo, e vuole il processo a tutela dei suoi diritti. La mediazione (normalmente) non questo, e, a parere di chi scrive, fatta cos destinata a non funzionare. pp. 01-02. 10 TORREPADULA, Nicola Gianalfonso Rocco di. ROMANO, Stefania. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 221. 11 MENICHINO, Cristina. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. pp. 06/07.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 incongruente, com razo, pela doutrina italiana12, e se mostra de difcil implementao, uma vez que, no tendo o Decreto exigido formao jurdica por parte do mediador nem tampouco previsto assistncia obrigatria das partes por advogado -, afigura-se difcil para o mediador com formao profissional em outras reas certificar-se quanto observncia dos parmetros legais previstos no Decreto. Como a legitimidade do instituto da mediao repousa, em grande medida, no bom desempenho das funes pelo mediador, o Governo italiano previu a necessidade de que os organismos de mediao promovam a qualificao profissional e a atualizao constantes de seus mediadores (art. 16, 5), a fim de zelar pela manuteno de um elevado nvel tcnico e de um permanente aperfeioamento da categoria. autorizada a nomeao de mediador auxiliar, tambm denominado comediador, caso a questo objeto da mediao demande conhecimento tcnico alheio rea de formao do mediador nomeado. Podero ser nomeados tantos mediadores auxiliares quantas forem as reas de conhecimento relacionadas matria controversa. Embora o Decreto Legislativo no preveja expressamente, podemos concluir que o mediador auxiliar se submete aos mesmos deveres impostos ao mediador, devendo estar igualmente cadastrado no Registro de Mediadores, como forma de garantir a higidez e a qualidade dos servios por ele prestados. Embora o mediador auxiliar atue sob as coordenadas do mediador principal, que preside o procedimento, cumpre ressaltar que, quanto s questes tcnicas relacionadas sua rea de expertise, as partes e o mediador principal depositaro integral confiana nas assertivas tecidas pelo mediador auxiliar, o que demonstra a necessidade de se dispensar igual zelo postura e qualificao deste profissional. Entendemos que, por coerncia, assim como, a nosso ver, podem escolher o mediador principal, podem as partes, caso haja preferncia, indicar o mediador auxiliar de sua confiana, desde que este tambm integre os quadros do mesmo organismo de mediao perante o qual se desenvolvem as atividades de mediao j iniciadas 13. Caso contrrio, caber ao responsvel pelo organismo proceder a tal nomeao.

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TORREPADULA, Nicola Gianalfonso Rocco di. ROMANO, Stefania. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 216. 13 Entendemos que o mediador auxiliar deve integrar o mesmo organismo de mediao do mediador principal, pois deve ele estar ciente e observar o Cdigo tico e o Regulamento desse organismo. A pluralidade de organismos de mediao envolvidos em uma mesma mediao traria grandes dificuldades prticas e jurdicas para a mediao e no nos parece ter sido o objetivo do Decreto.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 No sendo possvel a nomeao de mediadores auxiliares, o mediador pode utilizar-se de laudos tcnicos escritos elaborados por peritos inscritos no tribunal. Podemos vislumbrar impedimentos de ordem financeira, como o elevado custo para a nomeao de mediadores auxiliares, o que poderia conduzir as partes a preferir a elaborao apenas de laudos escritos com esclarecimentos sobre as questes tcnicas, ou, ainda, em razo de as partes assim preferirem por se considerarem mais vontade para negociar diretamente entre si e o mediador principal, sem o ingresso de outro profissional no processo de dilogo.

2. Mediao obrigatria

O Decreto Legislativo prev, no artigo 5, a mediao prvia como condio de procedibilidade para o ajuizamento de ao judicial quando a controvrsia envolver as seguintes matrias: i) condomnio; ii) direitos reais; iii) diviso; iv) sucesses hereditrias; v) acordos de famlia; vi) locaes; vii) comodato; viii) arrendamento de empresas; ix) ressarcimento de dano decorrente da circulao de veculos automotores e barcos; x) responsabilidade mdica; xi) difamao por meio de imprensa escrita ou outro meio de divulgao; xii) contratos de seguro, bancrios e financeiros. Nessas hipteses, caber ao autor, antes do ajuizamento da demanda judicial, instaurar previamente o procedimento de mediao, na forma do Decreto Legislativo n 28 ou de legislao especial aplicvel. Em caso de inobservncia, poder o ru suscitar a questo nos autos do processo judicial, bem como o juiz conhec-la de ofcio at a data da audincia designada. Uma vez reconhecida a ausncia de preenchimento dessa condio de procedibilidade, caber ao magistrado fixar o prazo de quinze dias para que seja instaurada a mediao pelas partes. Vale dizer, o processo judicial no prosseguir enquanto no tiver sido tentada a mediao pelas partes, sempre que esta seja obrigatria. Caso as partes tenham iniciado o processo de mediao, mas no o tenham encerrado, o magistrado designar audincia para data posterior ao prazo de quatro meses, previsto no artigo 6 do Decreto Legislativo como tempo mximo de durao da mediao. Nesse interregno, caber s partes dar continuidade s tratativas j iniciadas e 305

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 encerr-las dentro do prazo legal, aps o que ser dado prosseguimento ao processo judicial em caso de insucesso na celebrao de acordo. Trata-se de soluo que busca compatibilizar a tentativa de mediao, que j est em curso, com o andamento do processo judicial ajuizado, evitando comprometer qualquer das duas vias de soluo de conflitos. Soluo semelhante , ainda, adotada no Decreto Legislativo quando houver, no contrato firmado entre as partes, clusula de mediao ou conciliao no cumprida. Dever o juiz, mediante requerimento da parte interessada, fixar o prazo de quinze dias para que seja instaurada a mediao, designando a audincia no processo judicial para data posterior ao prazo de quatro meses de durao da mediao, previsto no artigo 6 do Decreto Legislativo14. Caso a mediao j tenha se iniciado, mas esteja ainda em andamento, caber ao magistrado igualmente fixar a audincia para data posterior ao prazo legal de trmino da mediao (art. 5, 5). No firme propsito de estimular a mediao, o Decreto Legislativo atribuiu ao advogado o dever de informar por escrito ao seu cliente sobre a possibilidade de adotar esse meio de soluo de conflitos e, caso seja obrigatria, fazer expressa meno a essa condio de procedibilidade, sob pena de anulabilidade do contrato de prestao de servios entre ambos firmado, consoante dispe o artigo 4, 3. Tal soluo, nas hipteses de mediao obrigatria, consiste em uma forma de evitar que a parte instaure a ao judicial prematuramente, inobservando a condio de procedibilidade por desconhecimento, embora no sem crticas por parte da doutrina. De fato, argumentam os juristas que a exigncia de informao por escrito denota
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O jurista italiano Lotario Dittrich critica o prazo de quatro meses previsto no artigo 6, considerando-o longo, no caso de mediao obrigatria, em que as partes no pretendem mediar, e curto, na mediao facultativa, pois pode se mostrar insuficiente para que as partes alcancem um acordo, in verbis: Il termine di quattro mesi previsto dallart. 6 insieme troppo breve e troppo lungo. Troppo breve, poich numerose saranno le ipotesi in cui la definizione del procedimento di mediazione richieder una maggiore lasso di tempo; troppo lungo, poich altrettanto numerose saranno le ipotesi in cui le parti non avranno alcuna seria intenzione di transigere, e almeno una di loro sar costretta ad attendere linutile decorso del termine di quattro mesi. pur vero che il procedimento di mediazione potrebbe chiudersi prima, anche nellipotesi di esito infausto, laddove una delle parti dia immediatamente e spontaneamente atto della sua totale assenza di volont conciliativa: ma lecito ritenere che tale ipotesi sar statisticamente irrilevante, sia per la connaturata tendenza delle parti convenute a guadagnare tempo, sia per il probabile affollamento delle procedure di mediazione, che fatalmente conseguir allobbligatoriet del tentativo stesso per lampio novero di materie di cui allarticolo 5. Nulla impedir poi alle parti, anche nellipotesi di mediazione obbligatoria, di coltivare il procedimento di mediazione anche oltre i quattro mesi previsti dalla norma come termine massimo, se del caso anche parallelamente alla prosecuzione del processo avanti al giudice ordinario. DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010. Revista Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. p. 18.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 censurvel desconfiana em relao classe dos advogados, alm de o vcio da anulabilidade ser extremamente gravoso e irrazovel, podendo, inclusive, ser utilizado por clientes de m f como motivo para se eximir do pagamento dos honorrios advocatcios pelos servios efetivamente prestados por seu representante, especialmente na hiptese de este ter prestado todas as informaes pertinentes, embora no tenha adotado a forma escrita15. A instituio da mediao como condio de procedibilidade teve como escopo disseminar a prtica da mediao na sociedade italiana, bem como reduzir a sobrecarga de trabalho nos tribunais daquele pas, prestigiando a economia processual16, mesmo propsito que, antes, motivara a adoo de soluo semelhante para as controvrsias trabalhistas (art. 410, do Cdigo de Processo Civil Italiano) e agrrias (art. 46, da lei 203, de 03/05/1982)17. No entanto, tal soluo vem sendo duramente criticada pela doutrina italiana, sendo um dos pontos mais controversos contemplados no Decreto Legislativo18. A doutrina italiana chega ao ponto de lhe atribuir a pecha de inconstitucionalidade19, em razo de a Corte Constitucional Italiana entender que
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DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010. Revista Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. p. 10. 16 ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 83. 17 ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 80. 18 Bastante ilustrativas acerca da viso dos italianos em relao aos meios alternativos de soluo dos litgios, em geral, e da obrigatoriedade da mediao, em particular, so as palavras do jurista italiano Monteleone, in verbis: Il cittadino che ritiene di avere subito un torto e si reca da un avvocato per ricevere aiuto ed assistenza, specie in uno Stato libero di diritto, vuole un giudice, non un mediatore e neppure un conciliatore per levidentissima ragione che, se lo avesse voluto e fosse statopossibile, la lite poteva prevenirla da se stesso senza laiuto di terzi. Nessuno arde dal desiderio di impi egare tempo e danaro per impelagarsi in cause civili. Con la mediazione obbligatoria, invece, lo Stato gli nega il giudice e ci non pu avere altro effetto che esacerbare gli animi, creare chicane dilatorie, e alimentare nei cittadini una senso di frustrazione e di sfiducia verso le istituzioni. pp. 02-03. MONTELEONE, Girolamo. La mediazione forzata. In Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. Grifos nossos. 19 O jurista italiano Lotario Dittrich entende que a previso contida no artigo 3 do Decreto Legislativo deve ser interpretada no sentido de exigir a mediao prvia apenas em relao ao ajuizamento da demanda principal, ficando as demandas incidentalmente propostas - como reconveno e interveno de terceiros - salvo de tal exigncia, sob pena de inconstitucionalidade flagrante do citado dispositivo. Assim discorre o autor, in verbis: Lart. 3 condiziona la procedibilit della domanda giudiziale, e non la semplice instaurazione del processo, al tentativo di mediazione: di talch, ove si versi in materie soggette alla mediazione preventiva obbligatoria, in tutti i casi in cui vi sia lintroduzione di nuove domande dovrebbe essere, a rigore, necessario lesperimento del tentativo di media zione. Il pensiero corre alla domanda riconvenzionale, alla reconventio reconventionis dellattore, allintervento autonomo dei terzi (art. 105 primo comma c.p.c.), alla chiamata del terzo ad opera di una delle parti e, ove si accompagni alla proposizione di una nuova domanda, anche alla chiamata iussu judicis (16). Le

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 somente seria inconstitucional a imposio de um procedimento prvio como condio de procedibilidade, caso viesse a retardar injustificadamente a submisso da questo ao Judicirio, ocasionando prejuzo para as partes20, o que, a princpio, no ocorreria com a mediao obrigatria, pelas seguintes razes: i) a mediao possui durao mxima de quatro meses (art. 6); ii) no obsta a concesso de medidas urgentes (art. 5, 3); iii) obsta que se operem a precluso e a decadncia (art. 5, 6). No entanto, ressalvada a questo da constitucionalidade, verifica-se que diversos juristas fazem coro ao afirmar que, nessa parte, o Governo, ao menos, transbordou a delegao legislativa da Lei no 69/2009, em razo de a lei no ter previsto expressamente a possibilidade de condicionamento do ajuizamento da ao previa tentativa de mediao21-22. Por fim, pontua-se, ainda, que tal previso, quando menos, serviria apenas para retardar a soluo da controvrsia, colocando-se a mediao como uma fase prvia ao judicial. Isso porque a mediao depende inexoravelmente da vontade e da disposio das partes para dela participar. Logo, se as partes no se mostram interessadas em buscar uma soluo consensual, muito provavelmente a instaurao da mediao, apenas por ser obrigatria, no restar frutfera. Com isso, a questo ser, do mesmo modo, submetida ao Poder Judicirio, embora com maior gasto de tempo e recursos. O 2 do artigo 5 prev ainda a possibilidade de o juiz, mesmo em grau recursal, recomendar que as partes busquem solucionar a controvrsia atravs da
conseguenze di una tale interpretazione della normativa in esame sono nefaste e certamente incostituzionali, se si pensa che una semplice chiamata in garanzia ad opera del convenuto, per effetto del cumulo dei tempi della mediazione ante causam, dei termini minimi a comparire delloriginario convenuto e del terzo, nonch del procedimento di mediazione nei confronti del terzo stesso, porterebbero a celebrare la prima udienza quattordici mesi (1 7) dopo lintroduzione della prima domanda di mediazione (!). Mi sembra che lunica soluzione, che possa salvare la norma da una sicura censura di incostituzionalit (18), sia quella di ritenere che il tentativo obbligatorio si ponga come condizione di procedibilit della domanda giudiziale che introduce il processo, mentre tutte le domande successive, che possono sorgere allinterno del processo stesso, non siano soggette a tale onere (19). Lalternativa solo la pronuncia di incostituzionalit dellart. 5, nella parte in cui assoggetta al tentativo obbligatorio di mediazione anche domande proposte nel corso del processo dalle parti o da terzi. DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010. Revista Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. pp. 13-14. 20 ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. cit. pp. 81-82. 21 SCARSELLI, Giuliano. La nuova mediazione e conciliazione: le cose che non vanno . Revista Judicium. Disponvel no endereo eletrnico: www.judicium.it. p. 02. 22 ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. cit. p. 83.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 mediao, caso a natureza da causa, o estado da fase instrutria e o comportamento das partes o recomendarem. Cuida-se, aqui, da mediao facultativa, tambm denominada solicitada ou delegada23. Podero ser concedidas medidas urgentes pelo magistrado (art. 5, 3), ainda que a mediao no tenha sequer sido iniciada, pois garantem a prpria efetividade da tutela jurisdicional, tendo relevncia constitucional24. No ser adotada a mediao nas hipteses elencadas no 4 do artigo 5. Afasta o Decreto Legislativo a realizao de mediao nos procedimentos de injuno, concesso de licena e despejo (at a converso de rito do artigo 667 do CPC italiano) e aes possessrias (at a apreciao judicial da medida urgente). Nesse momento inicial, entendeu o Decreto que a realizao de mediao poderia acarretar um atraso na entrega da prestao jurisdicional incompatvel com a sumariedade da tutela garantida ao incio do procedimento, alm de poder desviar a tnica da discusso nesta primeira fase, que se atm ao cabimento ou no da concesso da medida25. Todavia, tendo sido ultrapassadas a fase sumria e a exigncia inicial de celeridade, pode ser realizada a mediao em um segundo momento, com tranquilidade. De igual sorte, restou afastada a mediao nos procedimentos de impugnao da execuo forada ou quaisquer outros procedimentos cognitivos incidentes execuo, na forma dos artigos 615, 617 e 619 do Cdigo de Processo Civil Italiano. O legislador pretendeu, com isso, evitar que a tentativa de mediao ocasione o retardamento da satisfao do direito do credor. Excepcionou o Decreto, ainda, a mediao nos procedimentos denominados in camera di consiglio, cujo rito encontra-se previsto no artigo 737 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e se aplica, primordialmente, a alguns processos de jurisdio voluntria26, e, por fim, na ao civil ex delicto, com o propsito de evitar que a mediao acabe por influenciar, em alguma medida, o juzo penal27.

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ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. cit. p. 88. 24 Idem. pp.91-92. 25 Ibidem. pp. 104-105. 26 Nesse sentido, MANDRIOLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. Numero III. Torino: Giappichelli Editore. 2010. pp. 285-287. 27 ANDREONI, M. M. BATTAGLIA, G. GIAVARRINI, S. ROMANO, S. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Pdua: Cedam. 2010. p. 107.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 3. O Sigilo na Mediao.

O artigo 3, em seu 2, bem como os artigos 9 e 10, garantem o sigilo das declaraes e informaes prestadas durante o procedimento de mediao, com o objetivo de encorajar as partes a dialogar abertamente, cooperando integralmente com o mediador na busca de uma soluo consensual para o conflito. Conforme destacamos antes, a colaborao das partes, informando os seus reais interesses e revelando ao mediador todas as circunstncias e elementos adjacentes ao conflito, contribui decisivamente para que este profissional componha o cenrio do conflito em sua real dimenso e, por conseguinte, consiga bem exercer o seu mister de auxili-las a encontrar um ponto comum. O conforto e a segurana trazidos pelo dever de sigilo, ao garantir que declaraes e informaes apresentadas em um ambiente de cooperao no sejam divulgadas a terceiros tampouco usadas contra as partes em um segundo momento, criam um ambiente propcio para o estreitamento do canal de dilogo colaborativo. Todos os envolvidos esto submetidos ao dever de sigilo, cabendo, pois, tanto s partes, quanto ao mediador e ao comediador, quando houver, observar tal princpio com igual diligncia. Tendo o mediador realizado sesso separada com cada qual das partes mediandas, dever ele observar o sigilo das declaraes nela prestadas em relao s partes ausentes. Coerentemente, no admissvel arrolar prova testemunhal, a fim de obter, em juzo, as mesmas declaraes protegidas pelo sigilo da mediao. A se admitir tal expediente, estaria a parte interessada valendo-se do conhecimento obtido durante a mediao para forar a sua revelao, agora em carter pblico, nos autos de processo judicial. Estaria ela obtendo, por via transversa, um objetivo vedado pela lei, em verdadeira fraude. Do mesmo modo, o mediador, e igualmente o comediador, no pode ser convocado, nem mesmo por magistrado, a prestar depoimento em relao s informaes ou declaraes prestadas durante a mediao por ele conduzida. Tratar-seia de prova ilcita28.

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FERRARIS, Federico. SODDU, Filippo. In CASTAGNOLA, Angelo. DELFINI, Francesco (orgs.). La Mediazione nelle controversie civili e commerciali. Op. Cit. p. 156.

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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume VI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636 Para tanto, estendem-se ao mediador as prerrogativas de segredo profissional previstas nos artigos 103 e 200 do Cdigo de Processo Penal Italiano, as quais, segundo o jurista italiano Domenico Borghesi, seriam, em verdade, no propriamente prerrogativas, mas sim deveres do mediador