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Jefferson Viana

EUVOUPASSAR NA OAB - Questes comentadas do VII Exame Unificado - Dir. Tributrio


02/03/2013

Meus alunos e alunas, Segue mais um mdulo de questes comentadas, agora do VII exame unificado da OAB (FGV). Vamos em frente.

VII EXAME UNIFICADO Questo 52 Dentre as alternativas abaixo, indique aquela que corresponde a um crdito que deve ser classificado como extraconcursal: A) Multas por infrao do Cdigo de Postura Municipal. B) Custas judiciais relativas s aes e execues em que a massa tenha sido vencida. C) Crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuaram a prov?lo normalmente aps o pedido de recuperao judicial. D) Os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento. B

Comentrios: A questo No. 52 do VII Exame Unificado cobrou do examinando o conhecimento a respeito das ?Preferncias? do Crdito Tributrio (Art. 186/193 ? CTN), especificamente, o conhecimento do artigo Art. 188, que define como extraconcursais os crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falncia. Mostra-se importante, neste ponto, lembrar que mesmo depois de

decretada a falncia, ou a recuperao judicial, a empresa pode continuar praticando suas atividades comerciais, atividades estas que sero fatos geradores de novos tributos, como o ICMS, IPI etc. Assim, esses fatos geradores tributrios ocorridos no curso do processo de falncia, ou recuperao judicial, devem ser considerados extraconcursais (Art. 188 ? CTN), inclusive figurando como crdito preferencial, segundo o pargrafo nico, do artigo 186, do CTN, in verbis: Art. 186. O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho. Pargrafo nico. Na falncia: I ? o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais ou s importncias passveis de restituio, nos termos da lei falimentar, nem aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; Ao se analisar todos os itens da questo, pode-se afirmar que o nico que tem relao com fato gerador tributrio o item B, tendo em vista que as custas judiciais figuram como Taxa (espcie tributria), segundo consolidada jurisprudncia do STF, in verbis: EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: L. 959, do Estado do Amap, publicada no DOE de 30.12. 2006, que dispe sobre custas judiciais e emolumentos de servios notariais e de registros pblicos, cujo art. 47 - impugnado determina que a "lei entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 2006": procedncia, em parte, para dar interpretao conforme Constituio ao dispositivos questionado e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 1 de janeiro de 2006, a eficcia dessa norma, em relao aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciar somente aps 90 dias da sua publicao. II. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurdica. da jurisprudncia do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tem carter tributrio de taxa. III. Lei tributria: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de taxas, devem observar-se as limitaes constitucionais ao poder de tributar, dentre essas, a prevista no art. 150, III, c, com a redao dada pela EC 42/03 - prazo nonagesimal para

que a lei tributria se torne eficaz. (ADI 3694, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2006, DJ 06-11-2006 PP-00030 EMENT VOL-02254-01 PP-00182 RTJ VOL-00201-03 PP-00942 RDDT n. 136, 2007, p. 221)

Questo 53 No que se refere aos emprstimos compulsrios, NO correto afirmar que A) so restituveis. B) podem ser institudos por medida provisria, desde que haja relevncia e urgncia. C) a competncia para sua instituio exclusiva da Unio Federal. D) podem ser institudos em caso de guerra externa ou sua iminncia e, neste caso, no respeitam o princpio da anterioridade. B Comentrios: A questo No. 53 do VII Exame Unificado cobrou do examinando o conhecimento a respeito da espcie tributria Emprstimo Compulsrio. Apesar de no ser uma receita pblica em sentido estrito, ou seja, apesar de no ser um dinheiro entregue de forma definitiva para o Estado, o emprstimo compulsrio considerado tributo, pois: a) O emprstimo compulsrio previsto na CF/88 no captulo referente ao Sistema Tributrio Nacional (Art. 148). Art. 148. A Unio mediante lei complementar, poder instituir emprstimos compulsrios: I? para atender as despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia; II ? no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, respeitando o art. 150, III, b. Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que

fundamentou sua instituio. b) O emprstimo compulsrio est em perfeita correspondncia com o conceito legal de tributo estabelecido no artigo 3 do CTN j que uma prestao pecuniria compulsria, que no constitui sano de ato ilcito, instituda em Lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Neste momento, o examinando deve atentar para o fato de que ENCONTRA-SE SUPERADA A SMULA No 418 DO STF: O EMPRSTIMO COMPULSRIO NO TRIBUTO, E SUA ARRECADAO NO EST SUJEITA EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DA PRVIA AUTORIZAO ORAMENTRIA. O prprio STF j se manifestou confirmando a natureza tributria dos emprstimos compulsrios, bem como que a restituio nsita ao citado tributo e deve ser feita em dinheiro, merecendo conhecimento, porm, o julgado STF/AGRRE ? 193.798/PR ? Eletrobrs, no qual o Excelso Pretrio reconheceu uma exceo, aceitando a devoluo em aes da citada empresa.

H que se ressaltar, tambm que o emprstimo compulsrio de COMPETNCIA EXCLUSIVA DA UNIO a ser exercida mediante LEI COMPLEMENTAR ESPECFICA.

A hiptese de incidncia do emprstimo compulsrio pode ser a de qualquer tributo federal (nominado ou residual), ou seja, qualquer fato presuntivo de riqueza, com exceo apenas daqueles fatos prprios dos tributos dos outros entes federados. Porm, da mesma forma que ocorre com o Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG ? Art. 154, inciso II - CF), o Emprstimo Extraordinrio por Motivo de Guerra pode ser criado com incidncia sob fato compreendido ou no na competncia da Unio. Vale o brocardo jurdico: Quem pode o mais (instituir imposto de guerra), pode o menos (instituir emprstimo compulsrio de guerra que ser devolvido ao particular). Por fim, no se pode confundir a hiptese de incidncia dos emprstimos compulsrios com os seus pressupostos de instituio, que so:

Despesa extraordinria provocada por: Calamidade Pblica Guerra externa declarada ou iminente Necessidade de Investimento Pblico

Assim, a questo 53 tem como nico item incorreto o item B ( os emprstimos compulsrios podem ser institudos por medida provisria, desde que haja relevncia e urgncia ), j que a exigncia de Lei Complementar afasta absolutamente a possibilidade de utilizao da MP, conforme prescreve a Carta Magna no artigo 62, 1, inciso III, in verbis: Art. 62 ? omissis 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: III - reservada a lei complementar; Questo 54 A Lei X, promulgada em 20 de outubro de 2008, determinou a majorao do ISS. J a Lei Y, promulgada em 16 de novembro de 2009, reduziu o ICMS de servios de telecomunicao. Por fim, o Decreto Z, de 8 de dezembro de 2007, elevou o IOF para compras no exterior. Diante dessas hipteses, correto afirmar que A) o ISS poder ser cobrado somente quando decorridos 90 dias da publicao da Lei X, ao passo que os novos valores do ICMS e do IOF podero ser cobrados a partir da publicao dos diplomas legais que os implementaram. B) todos os impostos mencionados no enunciado somente podero ser cobrados no exerccio financeiro seguinte publicao do diploma legal que os alterou por fora do princpio da anterioridade. C) na hiptese do enunciado, tanto o ISS como o ICMS esto sujeitos ao princpio da anterioridade nonagesimal, considerada garantia individual do contribuinte cuja violao causa o vcio da inconstitucionalidade. D) o IOF, imposto de cunho nitidamente extrafiscal, em relao ao princpio da anterioridade, est sujeito apenas anterioridade nonagesimal, o que significa que bastam 90 dias da publicao do decreto que alterou sua alquota para que possa ser cobrado. A Comentrios: A questo No. 54 do VII Exame Unificado cobrou do examinando o

conhecimento a respeito dos princpios da Anterioridade Comum e Nonagesimal, e suas excees constitucionais. Para responder corretamente a questo ora em anlise importante que o aluno tenha conhecimento do 1, artigo 150 - CF, que elenca uma srie de excees aos supracitados Princpios Constitucionais, in verbis: Art. 150 ? omissis 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

Analisado o 1, artigo 150, CF, vamos aos enunciados da questo, analisando um por um, isoladamente:

(i) A Lei X, promulgada em 20 de outubro de 2008, determinou a majorao do ISS.

O ISS, segundo o supracitado o 1, artigo 150, CF, no figura como exceo aos princpios da anterioridade comum e nonagesimal, logo somente poder ser cobrado quando decorridos 90 dias da publicao da Lei X, situao que resultaria em uma cobrana a partir de 20 de janeiro de 2009, respeitando, assim, os Princpios da Anterioridade Comum e Nonagesimal.

(ii) A Lei Y, promulgada em 16 de novembro de 2009, reduziu o ICMS de servios de telecomunicao

Percebe-se, claramente, que a banca cobrou do aluno o conhecimento do papel protetivo da Constituio Federal de 88, que elencou os princpios constitucionais tributrios como verdadeiros limites ao poder de tributar do Estado. Na afirmao ora analisada, constata-se que a situao positivada pela Lei Y benfica ao contribuinte (reduo do ICMS). Logo, esse novo valor do ICMS pode ser cobrado a partir da publicao do diploma legal que o implementou. (iii) O Decreto Z, de 8 de dezembro de 2007, elevou o IOF para compras no exterior.

O IOF, imposto federal previsto no artigo 153, inciso V, CF/88, figura entre os impostos federais considerados extrafiscais (impostos que tm como finalidade prioritria servir como instrumento para a implementao e proteo da ordem econmica). Esses impostos federais extrafiscais (II, IE, IPI e IOF) figuram como excees aos Princpios Constitucionais da Anterioridade Comum e Nonagesimal, conforme constata-se pela simples leitura do supracitado 1, artigo 150 - CF, inclusive, tambm figurando como excees ao princpio da Legalidade, tendo em vista que podem ter as suas alquotas alteradas por ato do Poder Executivo, conforme autoriza o 1, artigo 153, CF/88, in verbis: Art. 153 ? omissis 1 facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.

Assim, pela combinao do 1, artigo 150 e do 1, artigo 153, ambos da CF/88, pode-se asseverar que esse novo valor do IOF pode ser cobrado a partir da publicao do diploma legal que o implementou. Desta forma, com base na explicao supra elencada, mostra-se como nico item realmente correto o item A. Questo 55 A expirao do prazo legal para lanamento de um tributo, sem que a autoridade administrativa fiscal competente o tenha constitudo, caracteriza hiptese de A) remisso. B) prescrio. C) decadncia. D) transao. C Comentrios: A questo No. 55 do VII Exame Unificado cobrou do examinando o conhecimento a respeito da Decadncia, modalidade de extino do crdito tributrio prevista no artigo 156, inciso V CTN, e que ocorre exatamente em razo da inrcia do

Fisco em efetivar a constituio do crdito tributrio atravs do Lanamento no prazo de 5 (cinco) anos. Mostra-se importante que o aluno tenha conhecimento dos artigo s que tratam da decadncia no CTN (Art. 173, incisos I e II Lanamentos De Ofcio e Por Declarao e Artigo 150, 4 Lanamento por Homologao - CTN) Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento. Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. Assim, a expirao do prazo legal para lanamento de um tributo, sem que a autoridade administrativa fiscal competente o tenha constitudo, caracteriza hiptese de decadncia, motivo pelo qual o item C o item correto da questo. Questo 56 Determinada pessoa fsica adquire de outra um estabelecimento comercial e segue na

explorao de suas atividades, cessando ao vendedor toda a atividade empresarial. Nesse caso, em relao aos tributos devidos pelo estabelecimento comercial at a data da aquisio do referido negcio jurdico, o novo adquirente responde A) pela metade dos tributos. B) subsidiariamente pela integralidade dos tributos. C) integralmente por todos os tributos. D) solidariamente, com o antigo proprietrio, por todos os tributos. C Comentrios: A questo No. 56 cobrou do examinando o conhecimento a respeito da responsabilidade tributria no tocante a Aquisio de PJ (Sucesso Comercial), previsto no Art. 133 do CTN. Vejamos inicialmente a redao do citado dispositivo legal, in verbis:

Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso (benefcio de ordem). 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: I ? em processo de falncia; II ? de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de

recuperao judicial. 2o No se aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for: I ? scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial; II ? parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou III ? identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria. 3o Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio. Pois bem. Como a questo afirma que determinada pessoa fsica adquire de outra um estabelecimento comercial e segue na explorao de suas atividades, cessando ao vendedor toda a atividade empresarial, se aplica ao caso ora em anlise o inciso I do artigo 133, que assevera que o adquirente responder integralmente pelos dbitos tributrios, at a data da aquisio do referido negcio jurdico, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade, motivo pelo qual se tem como resposta correta o item C. Neste ponto, mostra-se importante ressaltar que somente se fala em responsabilidade subsidiaria do adquirente, se o alienante prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso, situao que no aconteceu na questo ora em tablado.

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