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SEGUNDA SALA DE LO PENAL. I Resolucin N 160-2000. Juicio N 139-99. Juicio penal que por estafa, sigue Gary Charles Arteaga contra Luis Gonzalo Aveiga Garca. SNTESIS: La Segunda Sala de lo Penal, casa el fallo recurrido, pues consta de autos claramente que se trata del giro de un cheque posfechado, dentro de una relacin de prstamo de dinero. Declara la Sala, que es importante recalcar que el giro de cheques por si solo no constituye estafa, si no se prueba que tal giro constituye la maniobra fraudulenta para la conducta posterior que encaje en los elementos de la estafa; por lo que, conforme el Art. 219 del C.P.P. casa el fallo y absuelve al encausado. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL PENAL. CUARTO TRIBUNAL PENAL DE MANAB. Chone, 9 de febrero 1999; las 10h00. VISTOS: El diecisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco, el seor abogado Willington Macas Alvarado, Juez

Dcimo Segundo de lo Penal de Manab, mediante auto cabeza de proceso, inicia el presente enjuiciamiento penal teniendo como antecedente la acusacin particular deducida por Gary Charle Arteaga en contra de Luis Gonzalo Aveiga Garca y en cuya relacin circunstanciada de los hechos se determina que el acusador es portador legtimo del cheque nmero 0277594, girado por el acusado Luis Gonzalo Aveiga en esta ciudad de Chone, el veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, por la cantidad de diez millones de sucres, cheque que lo gir de su cuenta corriente nmero 0220023824, del Banco Nacional de Fomento, Sucursal Chone, el mismo que al ser presentado al cobro por medio de la cuenta nmero 11171824, fue protestado por cuenta cerrada del girador, con fecha veintisis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, conforme se desprende de la nota correspondiente puesta en el anverso del prenombrado documento; agrega el acusador, que ha agotado varias gestiones personales para que dicho Seor le cancele el valor del cheque, pero que ste se niega hacerlo. Concluida la etapa del sumario y previo dictamen de la seora abogada Gladys P. Zambrano Rodrguez, Agente Fiscal Dcimo Segundo de lo Penal de Manab (fojas 29) y en el cual acusa al sindicado Luis Gonzalo Aveiga Garca de ser el autor del delito de estafa, infraccin tipificada y sancionada por el Art. 368 del Cdigo Penal, el seor Juez de derecho, Abogado Willington Macas Alvarado, a fojas 31 y 31 vuelta, dicta auto de apertura del plenario contra el prenombrado sindicado por haber infringido con su accin el delito tipificado y sancionado por el Art. 563 del Cdigo Penal. Tramitada que

ha sido la etapa del plenario y habindose realizado la audiencia pblica de juzgamiento, siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: En la tramitacin de la causa no hay omisin de solemnidad alguna que la invalide. SEGUNDO: La existencia material de la infraccin se encuentra justificada en autos con las siguientes piezas procesales: a) Fotocopia certificada del cheque de fojas 1; b) Reconocimiento del lugar de los hechos de fojas 12 vuelta y 13; y c) Comunicaciones dirigidas por la seora Ruth Alcvar de Solrzano, Directora del Departamento de Servicios Bancarios del Banco Nacional de Fomento, Sucursal Chone, al seor Abogado Willington Macas Alvarado, Juez Dcimo Segundo de lo Penal de Manab, de fojas 23 y 24, y en las cuales se informa que la cuenta corriente nmero 0220023824 del doctor Gonzalo Aveiga Garca fue cerrada el 16 de febrero del de 1994 por lmite de cheques protestados. el TERCERO: En lo que dice relacin a la responsabilidad penal encausado, procesalmente consta nicamente testimonio instructivo del presunto agraviado de fojas 12 y en el cual se afirma y se ratifica en su escrito de acusacin particular presentada en contra del encausado y agrega que el da 20 de septiembre de 1994, sin determinacin de hora, fecha en la cual le gir el cheque el procesado en su establecimiento comercial de las calles Vargas Torres y Washington, aparte del declarante y del doctor Luis Gonzalo Aveiga Garca, se encontraban los seores Mario Corral y Kenny Bermdez Figueroa; con la circunstancia de que no dice por qu causa o motivo le gir el referido documento. A esto

hay que agregar que a peticin del encausado, en la audiencia pblica de juzgamiento se presenta a declarar Limber Jhonny Barbern Vega y quin al responder a un cuestionario dice: que conoce al encausado desde hace unos 32 o 33 aos; que es verdad que el da catorce de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en el establecimiento comercial del seor Gary Charles Arteaga Barbern, a eso de las diez de la maana, Gonzalo Aveiga mantuvo un dialogo por varios minutos con aqul y le pidi que le cambie un cheque que le haba girado en das anteriores por la suma de diez millones de sucres; reconoce el declarante de que est hablando de hechos de casi cuatro o cinco aos atrs, es decir desde el 14 de febrero; pues lo recuerda porque en esa fecha se celebra el da del amor y el declarante haba salido a hacer un obsequio para su esposa y que si la mente no le falla, pasaba por all, por la tienda del seor y estaban conversando y por lo que por ese detalle cree que s es la fecha y est en lo correcto; agrega que el seor Arteaga se comprometi a cobrar el cheque hasta el 20 de septiembre de 1994; dice adems, de que luego de que el doctor Luis Gonzalo Aveiga le entreg el cheque a Gary Charles Arteaga Barbern, ste procedi a devolverle otro cheque que le tena por la suma de diez millones de sucres, documento que se encontraba protestado por insuficiencia de fondos; que hubo un cambio de cheques y que el doctor le dio un cheque nuevo. Los otros testigos que declaran en la audiencia, como son: Laura del Roco Jurado Hidalgo, Limber Jhonny Barbern Vega, al responder a las preguntas para ellos formuladas, se limitan a

afirmar de que Luis Gonzalo Aveiga Garca, es una persona que siempre ha demostrado ser respetuosa, cumplidora de sus obligaciones y de conducta intachable. CUARTO: En la audiencia pblica de juzgamiento, las partes expusieron sus argumentos jurdicos en favor de los intereses que representan; as, la seora Agente Fiscal Dcimo Segundo de lo Penal de Manab, al sostener que mediante los testigos se ha demostrado de que el cheque fue entregado en garanta, por lo que ya viene a cambiar la figura de lo que se est acusandoya no sera correcto seguir por la va penal el trmite, se abstiene de acusar y que si hay que reclamar algo, ya es cuestin del Tribunal en sentencia que le sindique a l y, por su parte, el abogado defensor del procesado, Jaime Barbern Barbern, considerando la prueba testimonial aportada en la audiencia, as como tambin la documental y los elementos de juicio, de que su defendido el doctor Luis Gonzalo Aveiga Garca no ha incurrido en delito alguno, solicita al Tribunal la absolucin. QUINTO: De todo lo que se deja expresado en lneas precedentes, hay para convenir en lo siguiente: a) Que el propio defensor del procesado, en su intervencin en la audiencia pblica de juzgamiento, admite que: El da catorce de febrero de 1994, luego de que el seor Gary Charles Arteaga Barbern y el doctor Luis Gonzalo Aveiga Garca mantuvieron en el establecimiento del primero de los nombrados un dilogo para aclarar ciertas deudas que se venan manteniendo, el doctor Luis Gonzalo Aveiga Garca le entrega al seor Arteaga Barbern un cheque por la suma de diez millones de sucres. El seor Arteaga Barbern, a su

vez, tena otro cheque girado por el doctor Aveiga y ese cheque se encontraba con el sello de haber sido protestado por insuficiencia de fondos; entonces se plantea un canje de documentos y el doctor Gonzalo Aveiga le entrega el cheque que es materia de este proceso al seor Arteaga Barbern, y el seor Arteaga Barbern le devuelve el cheque que mantena, en su poder del doctor Aveiga, pero el cheque fue emitido el 14 de febrero de 1994 y se le puso como fecha de emisin el 20 de septiembre de 1994; es decir, ese cheque tena una condicin de tiempo para ser cobrado; es decir, ese cheque era un cheque posdatado; y, si de acuerdo con la Ley de Cheques, que es una Ley especial, el cheque es una orden incondicional de pago, se estaba desnaturalizando ese documento que se entregaba a favor del seor Arteaga Barbern; y, agrega, que esta accin penal se inicia luego de varios meses desde que fue protestado el cheque; se da por entendido que aqu los dilogos subsistieron, de que aqu los dilogos persistieron entre el tenedor del cheque y su girador, DESAFORTUNADAMENTE LA SITUACIN ECONMICA POR LA QUE CRUZABA EL DOCTOR GONZALO AVEIGA, A ESA POCA, NO LE PERMITA CANCELAR EL VALOR QUE SEALA EL CHEQUE, es decir, la suma de diez millones de sucres; afirmacin esta que demuestra, con claridad meridiana, que tanto el primero como el segundo de los cheques fue entregado a cambio de dinero recibido por el encausado y en las circunstancias anotadas; es decir y por el mismo concepto, si el uno fue girado con anterioridad al 14 de febrero de 1994, fecha en la cual se produjo el canje por otro cheque y aquel

ya haba sido protestado por insuficiencia de fondos, mal poda el encausado entregar otro para ser cobrado el 20 de septiembre de 1994 si su cuenta corriente le fue cerrada el 16 de febrero de 1994. por lmite de cheque protestados; o lo que es lo mismo y as resulta, remediar el mal menor con otro mayor; por manera que, probado el propsito de apropiarse de fondos ajenos empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la existencia de fondos en una cuenta corriente cerrada ya, hace que tal conducta se adecue en el tipo penal establecido en el Art. 563 del Cdigo Penal; en consecuencia, el Cuarto Tribunal Penal de Manab, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara a LUIS GONZALO AVEIGA GARCA, ecuatoriano, mayor de edad, de profesin mdico, de estado civil casado, nacido y domiciliado en esta ciudad de Chone, autor responsable del delito tipificado y reprimido en el Art. 563 del Cdigo Penal y en concordancia con los artculos 29, numerales seis y siete; y, 73 del Cdigo antes invocado que modifica la pena, se le impone ocho das de prisin correccional, pena que la cumplir en el Centro de Rehabilitacin Social de El Rodeo, en Portoviejo, debindose computar el tiempo que haya estado privado de su libertad por esta causa. La acusacin particular declarada en abandono de conformidad con el Art. 290, inciso segundo, del Cdigo de Procedimiento Penal, no es maliciosa, ni temeraria. Con costas. Notifquese. f) Abs. Pedro Cornejo Dueas. Winston Nevarez R. Adolfo Flores de Valgaz A.

RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de junio del 2000. Las 10h00. VISTOS: Este juicio llega a esta Sala por recurso de casacin interpuesto por el doctor Luis Gonzalo Aveiga Garca respecto de la sentencia por la cual el Cuarto Tribunal Penal de Manab en aplicacin del artculo 563 del Cdigo Penal le impone la pena modificada de ocho das de prisin correccional. Encontrndose la causa en estado de resolver se considera: PRIMERO: El recurso de casacin, procede de acuerdo al artculo 373 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1983, cuando hubiere existido violacin de la Ley en la sentencia, por contravenir expresamente a su texto, o por hacerse una falsa aplicacin de ella, o por haberla interpretado errneamente. SEGUNDO: Al fundamentar el recurso (fojas 3 y 3 vuelta), el recurrente manifiesta que el cheque objeto de la presente causa fue entregado al acusador en respaldo por un prstamo que ste me haba realizado, con anterioridad, y luego dice que al momento de girar el cheque, esto es el 14 de febrero de 1994, mi cuenta corriente contra la que gir (Sic) dicho cheque no se encontraba cerrada (Sic), ya que el mismo Banco Nacional de Fomento certifica que la fecha de cierre fue el 16 de febrero de 1994, es decir despus de la emisin del cheque, concluyendo que de acuerdo a la Ley de Cheques se trataba de un cheque posdatado. TERCERO: El Ministro Fiscal General Subrogante, luego de hacer una

relacin de los hechos y varias reflexiones sobre la naturaleza de la casacin, en el considerando tercero de la contestacin a la fundamentacin dice que el recurrente no fundamenta su recurso pues no constan las disposiciones legales que constituyan propiamente impugnaciones a la sentencia (fojas 8), para en forma subjetiva considerar que est debidamente justificado el propsito de apropiarse de fondos ajenos por parte del procesado, al emplear manejos fraudulentos, para hacer creer en la existencia de fondos en una cuenta corriente cerrada, para concluir que debe declararse el recurso improcedente. CUARTO: Revisada la sentencia recurrida, aparece claramente que hay el giro de cheque posfechado, dentro de una relacin de prstamos de dinero. Por otro lado, es importante sealar que el giro de cheques en cuenta cerrada para que rena las condiciones de tipo penal de estafa contenida en el artculo 563 del Cdigo Penal, exige que el giro del cheque constituya una maniobra fraudulenta para hacerse entregar fondos, muebles, finiquitos, etc., y por tanto el giro de cheques como en este caso y en los hechos sealados en la sentencia, por si solo no constituye estafa, si no se prueba que tal giro constituye la maniobra fraudulenta para la conducta posterior que encaje en los elementos de la estafa. En la especie existe ms que una duda razonable, como para afirmar que existi una maniobra fraudulenta con el afn de perjudicar, sino que aparecen los hechos como los propios de una obligacin civil que tiene otras vas procesales, ms an cuando las fechas de giro del cheque y del cierre de la cuenta, muestran que el giro del cheque no se hizo cuando

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la cuenta estaba cerrada, siendo obligacin del Juez velar por el cumplimiento del artculo 219 del Cdigo de Procedimiento Penal ibdem; inclusive en la especie, eventualmente podra haberse originado una accin penal por otro tipo de tipificacin penal pero no la que corresponde a las situaciones constantes de la sentencia recurrida. Por tales consideraciones la Segunda Sala de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, enmendando el error de derecho que vicia la sentencia, declara procedente el recurso de casacin interpuesto, al tenor de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1983 y absuelve a Luis Gonzalo Aveiga Garca, ordenando devolver el proceso al Tribunal Penal de origen. Djase a salvo la accin civil que pudiera ejercitar el acusador particular. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln. Jorge A. Gallegos Tern. Milton Moreno Aguirre.

II Resolucin N 289-2000. Juicio N 260-99. Juicio penal que, por falsificacin de firmas de Rosa Pazmio se sigue en contra de Daro Javier Reino Caldern. SNTESIS:

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La Segunda Sala de lo Penal, declara improcedente el recurso de casacin. Por ser evidente la equivocacin, en la aplicacin de la norma penal que deba ser aplicada; esto es, en lugar de los artculos 339 y 340 del Cdigo Penal, debi aplicarse el Art. 326 ibdem; declarando la concurrencia de infracciones; y en observancia de lo ordenado en el Art. 24 # 13 de la Constitucin Poltica del Estado, que impide empeorar la situacin del recurrente, declara improcedente el recurso y llama severamente la atencin al Tribunal ad quem. En fallo de minora, se declara que por no haberse deliberado sobre el delito que trata el Art. 339 y 340 del C.P., corresponde casar el fallo, e, imponer al sindicado la pena que prescribe el Art. 326 ibdem, con la modificatoria del Art. 72 inciso 4 por hallarse dos atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria en el proceso. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL PENAL. PRIMER TRIBUNAL PENAL DE CHIMBORAZO. Riobamba, mayo 05 de 1999. Las 09h00. VISTOS: El seor Juez Primero de lo Penal de Chimborazo dicta auto cabeza de proceso sindicando con orden de prisin a Hugo Heriberto Guaraca Pinduisaca y Daro Javier Reino Caldern, teniendo como antecedente la denuncia presentada por Rosa Pazmio Flores y el informe de la OID-CH, de donde se conoce que en los primeros das del mes de diciembre de

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1998,

del

almacn

de

la

denunciante

llamado

Electrodomsticos San Francisco, ubicado en la calle Juan de Velasco 22-23, entre las calles Primera Constituyente y Diez de Agosto de esta ciudad de Riobamba, del escritorio personal de Rosa Pazmio que se hallaba en el interior del almacn, aprovechando un descuido antisociales se han sustrado de su chequera, de la cuenta corriente N 1030022576, del Banco Popular, Sucursal Riobamba, ocho cheques en blanco, que van desde el N 545 al 548 y del 657 al 660, llenando el cheque N 657 por la suma de dos millones quinientos mil sucres el que han cobrado en las ventanillas del banco pese a la diferencia existente entre la firma autntica y la falsificada. Que la denunciante se ha percatado de este acto porque ha revisado el estado de cuenta, reclamando en la gerencia del Banco Popular y al revisar la chequera se ha dado cuenta de la desaparicin de los cheques, por lo que ha presentado la denuncia en la OID y en el banco, solicitando el no pago de los siete cheques, realizando investigaciones para dar con el paradero de la persona, que cobr el cheque 657, de ah que el 13 de enero de 1999, hacia las 15h15 el encausado, Hugo Heriberto Guaraca se ha presentado en una de las ventanillas del Banco Popular sucursal Riobamba, ubicado en la calle Larrea sin nmero de esta cuidad de Riobamba a tratar de cobrar el cheque N 000659, por la suma de cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres, girado a nombre de Danilo Calvache Falcon, en el que tambin se ha falsificado la firma y rbrica de la denunciante, pero Hugo Guaraca se ha presentado con la cdula adulterada o falsificada hacindose

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pasa como Danilo Javier Calvache Falcon y, como los personeros del Banco Popular tenan conocimiento de este particular le han detenido a Hugo Guaraca, viendo que en reverso del cheque ha firmado Hugo Guaraca como que fuera Danilo Calvache, de ah que al ser detenido; ante los empleados del banco ha expuesto que el coautor del delito es Daro Reino Caldern quien ha sido detenido posteriormente y en cuyo poder se han encontrado los cheques N 000658 y 000660, en blanco, quien ha sabido trabajar como agente vendedor en el almacn de la denunciante Rosa Pazmio, lo que ha aprovechado para hurtarse los cheques. A fojas 114 a 115, consta el dictamen emitido por el seor Agente Fiscal Primero de lo Penal de Chimborazo, en el que acusa a Daro Reino Caldern como autor y a Hugo Guaraca Pinuisaca como cmplice, por infringir lo tipificado en los Arts. 547, 548 y 339 del Cdigo Penal, obrando de fojas 119 a 125 vuelta, el auto interlocutorio expedido por el seor Juez de origen, en el que califica a la conducta de Daro Reina de infringir lo tipificado en el Art. 548 y 389 del Cdigo Penal, mientras que a Hugo Guaraca por violar el Art. 341, y sancionado por el Art. 339 del mismo Cdigo, auto que ha sido apelado a la H. Corte Superior por Hugo Guaraca Pinuisaca; no as por Daro Reino Caldern, para quien ha causado ejecutoria dicho auto, motivo por el cual se ha remitido los autos a los Tribunales Penales para la tramitacin del plenario, por tanto la competencia del Tribunal se radica a conocer nicamente la conducta de Dario Reino Caldern. Encontrndose la causa para sentencia una vez que se ha llevado a efecto la audiencia

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pblica

de

juzgamiento

se

hacen

las

siguientes

consideraciones. PRIMERO: La competencia del Tribunal se halla legalmente radicada como se observa de la razn de fojas 127 vuelta. SEGUNDO: Se declara la validez procesal por haberse observado las solemnidades de ley y no existir violacin de trmite que influya en su decisin. TERCERO: La existencia material de la infraccin se halla comprobada conforme a derecho con las piezas procesales que siguen: a) Cheques de fojas 20 a 23, signados con los nmeros 000660, 000658, 000659, 000657; de los cuales los dos primeros se encuentran en blanco, mientras que el 659 se halla lleno y por la suma de cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres, observndose supuestamente la firma de Rosa P. de Burgos, girado el 30 de enero de 1999 en esta ciudad de Riobamba, mientras que al reverso existe una firma de Danilo Calvache, con cdula N 060291115-8, devuelto por orden del girador el 13 de enero de 1999, mientras, que el cheque N 000657 girado a la orden de Marco Puma Vega por dos millones quinientos mil sucres el 29 de diciembre de 1998, se ha cobrado el 4 de enero de 1999, supuestamente firmado por Rosa P. de Burgos, constando al reverso la supuesta firma del beneficiario del cheque Marco Puma, con cdula N 171302915.3. b) Cdula de Hugo Heriberto Guaraca Pinduisaca de fojas 24, la que no tiene la fotografa de dicho titular, la que ha sido extrada, observndose que incluso la mica ha sido cortada a la altura de la foto. c) Cdula de Danilo Javier Calvache Falcon de fojas 25, en la que se ha colocado la fotografa de Hugo Heriberto Guaraca Pinduisaca. d) Copia

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certificada de la tarjeta ndice de Marco Gualberto Puma Vega de fojas 76, es decir de la supuesta persona que cobr el cheque de fojas 23, coincidiendo el nmero de cdula de la tarjeta ndice con la que se hace constar al reverso del cheque, desprendindose claramente la diferencia de las firmas. e) Licencia de conducir del procesado Daro Reino de fojas 26 en el que presenta una firma y su cdula de fojas 27 en la que consta otra firma. f) Examen grafolgico entre las firmas existentes en los cheques del Banco Popular con la firma del encausado Daro Reino que obra a fojas 61, al igual que con la firma del manuscrito de fojas 62 e informe de fojas 80 y vuelta, en donde se concluye que corresponden a la misma persona, es decir el mismo autor, en este caso a Daro Reino Caldern, sin que las firmas existentes en los cheques de fojas 22 y 23 sean de Rosa Pazmio de Burgos. g) Reconocimiento del lugar de los hechos de fojas 102 vuelta a 103 e informe de fojas 107, de donde se conoce que el almacn de la ex acusadora se halla ubicada en las calles Juan de Velasco 22-23 entre Diez de Agosto y Primera Constituyente, en donde funciona el almacn en el que vende artefactos y electrodomsticos, existiendo un escritorio de madera que no tiene seguridades de donde se han sustrado los cheques. CUARTO: Del testimonio instructivo rendido por Rosa Pazmio Flores de fojas 58 vuelta a 59 vuelta, se tiene conocimiento que es propietaria del almacn de electrodomsticos San Francisco y, que el 20 de noviembre de 1998 por recomendacin de un seor Medina ha aceptado que el encausado Daro Reino trabaje en su local haciendo todos lo

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mandados, laborando hasta el 18 de diciembre de 1998, fecha en la que ha salido por ser incompetente. Que el 11 de enero de 1999 cuando el Banco Popular le ha entregado su estado de cuenta se ha percatado que le han cobrado un cheque de dos millones quinientos mil sucres, por lo que al ir a reclamar se ha dado cuenta que el cheque 000657 se ha girado a la orden de Marco Puma a quien no le conoce y al presentarle el documento bancario ha visto que no era su firma ante lo cual les ha reclamado porque no se han dado cuenta de la falsificacin, de ah que al ir a ver su libretn de cheques que es de trescientos se ha dado cuenta que le han sustrado con todo el talonario ocho cheques en forma separada, ante lo cual ha alertado el banco y ha anulado los cheques, siendo detenido el 13 de enero de 1999 Hugo Guaraca ya que utilizando la cdula de Danilo Calvache pero con la foto de Guaraca ha intentado cobrar otro cheque por cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres, para lo cual ha falsificado la firma de la declarante y tambin del endosante aparentemente un Danilo Calvache, quien al ser detenido ha expuesto que el que ha alterado la cdula era su ex empleado Daro Reino, quin al ser detenido ha aceptado que se ha sustrado ocho cheques con todo talonario de su chequera. Que Hugo Guaraca frecuentaba su local comercial ya que le visitaba a Daro Reino quin ha expuesto que eran compaeros de colegio. Que el primer cheque que se ha cobrado ha sido a nombre de Marco Puma a quien no lo conoce y supone que se ha utilizado su cdula sustrada. QUINTO: Segundo Valarezo Toscano en su testimonio propio

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de fojas 75 vuelta en su calidad de Polica Nacional, se ratifica en su informe investigativo, ya que Reino Caldern ha aceptado la sustraccin de los ocho cheques a ms de que ha falsificado la firma y rbrica de la propietaria de la chequera y que sacando la fotografa de la cdula de Guaraca ha puesto en la cdula de Danilo Calvache. Alfredo Colcha en su testimonio propio de fojas 95, igualmente en calidad de polica coincide en lo expuesto por el anterior testigo. SEXTO: Daro Reino en su investigativa de 14 y vuelta, manifiesta que en el mes de noviembre de 1998 ha ingresado a trabajar en el almacn de Rosa Pazmio hasta el 21 de diciembre del mismo ao, sustrayndose cuatro cheques en donde ha falsificado la firma de la mencionada seora y como no le ha salido, bien a roto los cheques, ante lo cual se ha sustrado otros cuatro cheques llenando uno por dos millones quinientos mil sucres el que ha sido cobrado por el declarante. Que a su compaero de colegio llamado Hugo Guaraca le ha conversado de la sustraccin de los cheques, a quien le ha pedido ayuda para cobrar otro cheque y, por lo cual le iba a regalar un milln de sucres para sus gastos, por lo que falsificando la firma de Rosa Pazmio ha llenado por cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres, envindole a su amigo Hugo Guaraca para que cobre con la cdula que ha encontrado un ao atrs en el interior de una billetera por lo que sacando la foto de la cdula de Hugo Guaraca ha puesto en la cdula de Danilo Calvache a nombre de quien ha llenado el cheque, firmando en la parte posterior y poniendo el nmero de cdula de Calvache, le ha llevado a Guaraca, en la bicicleta hasta el

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Banco Popular a quien le ha pedido que no se ponga nervioso y si le pedan que espere para pagarle se salga de inmediato, mas como no ha salido pronto el declarante se ha retirado del banco, siendo detenido en horas de la tarde. Que se ha sustrado los cheques por necesidad econmica y porque tiene una conviviente quien se encuentra embarazada. Que es la primera vez que se encuentra detenido. En su testimonio indagatorio de fojas 59 vuelta a 61, se ratifica en la declaracin rendida en la OID, sustrayndose cuatro cheques, dos de los cuales se encontraban firmados por Rosa Pazmio y como ha tenido miedo que dicha seora se de cuenta, le ha pedido a Hugo Guaraca quien es su compaero de estudios que le de cambiando los cheques ofrecindole dar un tanto por ciento, negndose en primera instancia, luego de lo cual, han salido con vacaciones del colegio, cobrando el un cheque el 30 de diciembre de 1998, para lo cual ha utilizado a un seor desconocido a quien le ha pedido que le de cambiando el cheque bajo oferta de darle cincuenta mil sucres, lo que as se ha hecho, dinero que ha invertido en el pago de la garanta, en el arriendo y en la compra de algunos enseres, mas al regresar a clases le ha conversado a su amigo Guaraca, que ha cobrado el cheque y por mudo se ha perdido la comisin, ante lo cual su amigo ha dicho que si a de tener otros cheques para darle cobrando y ante la respuesta positiva ha llenado otro cheque por cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres, ofreciendo darle un milln quinientos mil sucres si cambiaba, pidindole que vaya bien presentado, que deba cambiarse de ropa y como no ha salido

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del banco su amigo se ha ido a su lugar de trabajo, siendo detenido en horas de la tarde para las investigaciones. Que no sabe quien ha cambiado la foto en la cdula de Danilo Calvache, ya que nicamente ha llenado el cheque y le ha dado a su amigo, ya que la firma de la propietaria del cheque es legtima, ignorando asimismo quien ha endosado el cheque, pero supone que lo ha hecho su amigo, mientras que el cheque que logr cobrar ha llenado con los nombres de la persona que le dio cobrando. Que la cdula de Danilo Calvachi se ha encontrado un ao atrs en una billetera, sin poder precisar quien ha colocado la foto de Guaraca en dicha cdula. Que al obtener la licencia de conducir ha hecho una firma distinta a la de la cdula porque no le gustaba la firma y que tiene por costumbre hacer dos tipos de letra, aceptando en la OID por presiones que ha falsificado la firma de Rosa Pazmio, cuando no es verdad, ya que cuando se ha sustrado los cheques ya se encontraban firmados por dicha seora y que no se ha cogido ocho cheques sino nicamente cuatro. SPTIMO: A fojas 68, 72, 82, 83, 90, 91, 94 y 112 constan los antecedentes penales del procesado Daro Reino, a lo que se suma las declaraciones de Sonia Alvarez de fojas 73 vuelta, Luz Espinoza de fojas 74, Olguita Nez de fojas 74 vuelta a 75 y Cecilia Muoz de fojas 75, quienes deponen la conducta ejemplar del procesado Dario Reino. OCTAVO: En la audiencia pblica de juzgamiento el seor Fiscal reproduce el informe de la OID, la investigativa rendida por Reino y Guaraca, sus indagatorias, los testimoniales propios de Valarezo, Colcha y Andrade, la instructiva, los documentos de fojas 24 a 27, el

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reconocimiento del lugar y su informe, el examen grafolgico, los cheques que en originales obran del proceso y el dictamen fiscal. El defensor del procesado reproduce todo lo que de autos le fuere favorable, la indagatoria, los testimonios propios de Alvarez, Espinoza, Nez y Muoz, el escrito de desistimiento de la acusacin, que se agregua al proceso el certificado conferido por el Centro de Rehabilitacin Social de esta ciudad de Riobamba, de donde se conoce su conducta ejemplar, que se oficie al Rector del Instituto Superior Carlos Cisneros para que certifique que se encontraba matriculado y que asista a clases; tacha todo lo que de autos le fuera desfavorable, en especial la denuncia, la ampliacin a la denuncia, el cheque de fojas 3, el informe de la OID, el auto cabeza de proceso, la indagatoria de Guaraca, la acusacin, la instructiva, los testimonios propios rendidos por Huilcarema, Valarezo, Tixi y Andrade, el pasqun que obra de autos, la tarjeta ndice de Puma de fojas 76 y de Calvache de fojas 77, el informe de los peritos graflogos, el reconocimiento del lugar, el dictamen fiscal y el auto de apertura del plenario. En los debates el seor Fiscal expone que no ha variado la situacin jurdica del procesado, que se ratifica en su dictamen ya que se encuentra probada la existencia material y la responsabilidad penal, ya que as acepta en la investigativa y en la indagatoria, por lo que le acusa de infringir lo tipificado en el Art. 547, 548 y 339 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse atenuantes ya que en la confesin espontnea no niega ser autor de la infraccin. El procesado manifiesta que su situacin econmica es calamitosa, no fue bien tratado por la

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empleadora por lo que se cre una inconformidad, que se sustrajo cuatro cheques, que ha sido presionado en la OID, que los cheques ya se encontraban firmados por la ex acusadora y se limit a llenar, por lo que acepta su responsabilidad por haber infringido el Art. 547 y sancionado por el Art. 548 del Cdigo Penal. Que se ha reparado el perjuicio sin que haya prueba de la falsificacin porque no hay testigos que declaren que el procesado ha falsificado las firmas, pidiendo finalmente que se apliquen las atenuantes que obran de autos. El encausado al hacer uso de la palabra dice que ha sido maltratado fsicamente por la ex acusadora en su relacin de trabajo, pidiendo una nueva oportunidad. NOVENO: De lo que se deja analizado se colige: a) Se halla justificada la existencia material de la infraccin como se analiz en el considerando tercero de este fallo. b) Daro Reino aprovechando que ingres a trabajar en el almacn de Rosa Pazmio Flores se sustrajo cheques de dicha seora con la finalidad de sustraerse dinero y, justamente por su calidad de empleado conoca la firma de Rosa Pazmio. c) En el juzgamiento de este delito existe una concurrencia real de infracciones, Pazmio. 3) a saber: 1 Sustraccin de firma de de cheques. los 2) Falsificacin de la firma de la titular de la cuenta seora Rosa Falsificacin supuestos beneficiarios y por tanto endosantes Danilo Calvache Falcon y Marco Puma Vega. 4) Sustraccin de los dos millones quinientos mil sucres, ya que efectivamente el cheque de fojas 23 logr cobrarse y, 5) Suplantacin de persona porque para el cobro se compareca con identidad falsa; por tanto

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estamos ante la presencia de varios delitos que son el delito inicial, el delito medio y el delito fin, con la circunstancia de que muchas ocasiones como en el presente caso el delito medio es mas grave que el delito fin. d) No se conoce con exactitud si Reino se sustrajo cuatro u ocho cheques ya que en la investigativa rendida en presencia de su abogado defensor y del Agente Fiscal acepta que se sustrajo ocho, pero que cuatro tuvo que destruir porque le ha salido mal la firma de Rosa Pazmio, en cambio en la indagatoria dice que se sustrajo cuatro cheques, en todo caso existen cuatro cheques recuperados y que obran de fojas 20 a 23. e) El procesado afirma en la investigativa que ha cometido este delito porque su conviviente se encuentra embarazada sin embargo tambin hay constancia procesal que con el dinero se iban a ir de vacaciones. f) El encausado no tiene una firma nica como se observa de la licencia de manejo de fojas 26 y la cdula de fojas 27, de ah que al ser interrogado por el seor Juez al momento de rendir la indagatoria afirma que en la licencia de conducir, ha hecho una firma diferente porque no le gusta la existente en la cdula g). Daro Reino en la investigativa acepta que falsific las firmas de Pazmio, en cambio en la indagatoria expone que los cheques ya tenan la firma de dicha seora, sin embargo de lo cual segn el informe grafolgico de fojas 80 y vuelta, se conoce que las firmas existentes en los cheques de fojas 22 y 23 no son de la seora Rosa Pazmio, consecuentemente son falsas, por lo que no procede el argumento de que ya se encontraban firmados los cheques, como tampoco procede la tesis que no

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sabe el procesado quien puso la firma que supuestamente le corresponde a Danilo Calvache al reverso del cheque de fojas 22, es decir que ignora quien falsific la firma en el endoso del mencionado cheque sin embargo se debe tomar en cuenta que en el escrito de fojas 72 Reino Caldern acepta que se sustrajo cuatro cheques. h) Segn nuestra legislacin penal y de conformidad con el Art. 81 numeral 2 del Cdigo Sustantivo Penal, la pena mayor absorbe a la menor, es decir se aplica el sistema de la absorcin con lo cual el delito mayor y su pena absorben a todos los dems. i) El cheque de fojas 22 no logr cobrarse, es decir que respecto a su efectivizacin qued trunca, sin embargo se falsific las firmas de la giradora y del endosantes. Al respecto existe jurisprudencia en la Gaceta Judicial Serie XIV, N 7, pginas 1641 a 1643. j) En este caso no procede la aplicacin de atenuantes por existir la agravante genrica de abuso de confianza, ya que el encausado abus de la confianza de su empleadora para cometer este delito, a lo que se suma que en la audiencia pblica de juzgamiento tanto el defensor del procesado como el encausado mismo al hacer uso de la palabra dice le ha tratado mal de palabra y fsicamente su ex empleadora Rosa Pazmio, lo que da a entender mas bien que este acto se tratara de una venganza. Por lo expuesto, existiendo la certeza de que se halla comprobada la existencia material de la infraccin as como la responsabilidad, de conformidad con lo que dispone el Art. 326 inciso segundo del Cdigo Adjetivo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se dicta

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sentencia CONDENATORIA a Daro Javier Reino Caldern, de 19 aos de edad, nacido y domiciliado en esta ciudad de Riobamba, en la Ciudadela Fausto Molina, estudiante, soltero, catlico y ecuatoriano, por infringir en calidad de autor lo tipificado en los Arts. 547 y sancionado por el Art. 548; Art. 340 y sancionado por el Art. 339; y, 239 del Cdigo Penal, imponindole la pena de SEIS AOS DE RECLUSION MENOR, conforme se analiz en la conclusin h) de este fallo, es decir que el delito mayor desplaza al delito menor en aplicacin al sistema de absorcin, por el cual el delito mayor y su pena absorben a todos los dems, pena que la cumplir en el Centro de Rehabilitacin Social que determinen las autoridades administrativas, debiendo imputarse a la pena el tiempo que haya permanecido detenido por la misma causa, sin que proceda la aplicacin de atenuantes por existir la agravante genrica de haber abusado de la confianza de la propietaria del almacn, prevista en el Art. 30 numeral 4 ibdem. Por disposicin del Art. 60 del mismo Cdigo se suspenden los derechos de ciudadana por igual tiempo al de la condena. No se dispone el pago de daos y perjuicios por haber f) desistido Pal de la acusacin Flor. particular. Sin costas. Ab. Notifquese. Drs. Carvajal Eudfilo Costales. Remigio Prez Nez. RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 13 de septiembre del 2000. Las 17h00. VISTOS: Este juicio llega a conocimiento de la Segunda Sala de lo Penal por recurso de casacin interpuesto por Daro Javier Reino Caldern, de la sentencia por la cual el Primer Tribunal Penal de Chimborazo le impone la pena de seis aos de reclusin menor por lo dispuesto en los artculos 547, 548, 339, 340 y 239 del Cdigo Penal. Encontrndose el trmite en estado de resolver se considera: PRIMERO: El recurso de casacin es de naturaleza extraordinaria y por lo dispuesto por el artculo 373 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1983 procede por violacin de la ley en la sentencia, por contravenir expresamente a su texto, por haberse hecho una falsa aplicacin el de la misma, o que por El haberla Tribunal interpretado Penal de errneamente. SEGUNDO: En su escrito de fundamentacin, recurrente manifiesta Chimborazo, incurri en errores tanto en el examen de la prueba, su valoracin, ubicacin de los delitos calificacin de los mismos (fojas 5 vuelta del cuadernillo del recurso), indicando a continuacin que el Tribunal a quo ha tipificado los hechos como hurto, descrito en el artculo 547 y sancionado en el 548 del Cdigo Penal afirmando que no se ha analizado la prueba de ese delito ni tampoco los elementos requisitos del mismo, para concluir que En definitiva no aparece provada (Sic) la existencia del delito de hurto simple, de all, -dice- que la sentencia contiene el criterio subjetivo del rgano jurisdiccional, ms adelante dice Tambin se me sentencia por que (Sic) he cometido los delitos tipificados en

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los Arts. 339 y 340 del Cdigo; aqu se equivocan por que (Sic) Art. 340 sanciona cualquier especie de falsificacin, menos la cometida en cheque, porque para la imitacin o falsificacin de cheque tenemos el Art. 326 del Cdigo Penal, indudablemente en todo caso es necesario la presencia de dao y fraude; y por fin concluye diciendo En lo anterior me someto a que casando a la sentencia a mi conducta se la ubique en el Art. 326 del Cdigo Penal, se digna (Sic) aceptar las atenuantes que a mi favor constan en el proceso pidiendo que se case la sentencia. TERCERO: La Ministra Fiscal General al contestar el escrito de fundamentacin luego de hacer una relacin de diversos hechos procesales seala que Para evaluar la conducta del procesado, es necesario partir de la premisa bsica de que el delito slo pudo ser cometido por Daro Javier Reino, aprovechando la circunstancia de que era empleado de Rosa Pazmio y, por tanto tena acceso al lugar en donde se encontraba la chequera de la cual se sustrajo los cheques (fojas 8 y 8 vuelta), aadiendo, se establece que el recurrente fue quien se sustrajo los cheques, falsific la firma de la cuenta corrientista (Sic) Rosa Pazmio de Burgos, sin que del texto de la sentencia se llegue a establecer que fue l quien endos los cheques para su cobro; y haya cobrado los mismos; utilizando una cdula adulterada tomando pblicamente un nombre que no le pertenece, para concluir que considera que debe aceptarse el recurso interpuesto por el recurrente pues -dice- se lo ha condenado, como autor de hurto, falsificacin de documento (Sic) pblicos falsedad en la identificacin, siendo su verdadera participacin

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en el grado de autor de la sustraccin de cheques y falsificacin de los mismos de conformidad con lo previsto en el Art. 326 del Cdigo Penal. CUARTO: En el presente caso es necesario revisar la tipificacin que el Tribunal Penal ha hecho para llegar a la sentencia casada. En efecto, los artculos 339 y 340 del Cdigo Penal se refieren a la falsificacin de los instrumentos a excepcin de los cheques, contemplando la pena de seis a nueve aos de reclusin menor, para el caso de instrumentos pblicos, escrituras de comercio o de banco, contratos de prenda agrcola o industrial, o de prenda especial de comercio, en escritos o en cualquier otra actuacin judicial; y sancionando con dos a cinco aos de prisin la falsificacin de instrumentos privados. El artculo 239 sanciona con ocho das a tres meses de prisin y/o multa de cincuenta a cien sucres a quien hubiere tomado pblicamente un nombre que no le pertenece. El artculo 326 sanciona de cuatro a ocho aos de reclusin mayor y multa de ciento a mil sucres la falsificacin de cheques. En la especie, del anlisis de la sentencia recurrida, se aprecia largamente que el Tribunal a quo hizo una falsa aplicacin de la ley, porque los hechos procesales se refieren a la falsificacin de cheques, tipo penal previsto en el artculo 326 del Cdigo Penal, que contempla una sancin de reclusin mayor, pena ms grave que la de reclusin menor y las penas de prisin previstas para tipos penales menos graves. En este caso se equivoca el Tribunal Penal Primero de Chimborazo porque aplica normas penales diferentes a la que deba ser aplicada que es la de falsificacin de cheques, luego de la sustraccin

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de chequera, adems del concurso de otro delito como es la suplantacin de la identificacin de una persona. Pero, adems de acuerdo al artculo 30 del Cdigo Penal, numeral cuarto, es agravante genrica, no constitutiva ni modificatoria de infraccin, el abusar de la amistad o la confianza que se dispense al autor, lo cual es aplicable al recurrente, por lo cual no cabe la aplicacin de atenuante alguna. En consecuencia, el Tribunal Penal hizo una falsa aplicacin de la ley, ya que debi imponer la pena prevista en el artculo 326 del Cdigo Penal por falsificacin de cheques, y debi adems considerar la concurrencia de infracciones, esto es la sustraccin de la chequera y la suplantacin de la identidad de una persona, con la presencia de la agravante de haber abusado de la amistad o confianza. Sin embargo, la Constitucin Poltica de la Repblica en el artculo 24 numeral 13 impide al resolver la impugnacin de una sancin que se empeore la situacin del recurrente, por lo cual, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, la Segunda Sala de lo Penal declara improcedente el recurso de casacin interpuesto, ordena devolver el proceso al Tribunal Penal, y llama severamente la atencin a los miembros de ese Primer Tribunal Penal de Chimborazo por la grave falta de cuidado al emitir el fallo al que se refiere esta sentencia. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln. Jorge A. Gallegos Tern. Milton Moreno Aguirre (V.S.).

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VOTO

SALVADO

DEL

DOCTOR

MILTON

MORENO

AGUIRRE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 13 de septiembre del 2000. Las 17h00. VISTOS: El juicio penal que por el delito de falsificacin de firma se sigue contra Daro Reino Caldern, ha venido a conocimiento de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, por recurso de casacin interpuesto por el procesado contra la sentencia condenatoria expedida por el Primer Tribunal Penal de Chimborazo, que le impone al recurrente la pena de seis aos de reclusin menor por encontrarlo autor responsable de los delitos que describen y sancionan los Arts. 547, 548, 339, 340 y 329 del Cdigo Penal. Atento al estado de sustanciacin del recurso, para resolver se considera: PRIMERO: La casacin es un recurso especial, de efecto suspensivo que ataca sentencias definitivas respecto de las cuales se sostiene que acusan violacin de la ley en los trminos determinados en el Art. 373 del Cdigo de Procedimiento Penal. Son quebrantamientos sustantivos que se producen al momento de expedicin del fallo, catalogados por los tratadstas bajo la denominacin de errores in iudicando, que pueden acaecer cuando en la sentencia se vulnera el tenor y el sentido de la ley, o se hace de ella un empleo indebido, o es equivocada su interpretacin. SEGUNDO: El recurrente, en el escrito de fundamentacin del recurso (fojas 5 y 6) expresa en sntesis, que en la sentencia emitida por el Primer Tribunal Penal de Chimborazo se ha

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incurrido en errores tanto en el examen de la prueba, como en su valoracin, as como en la ubicacin de los delitos y calificacin de los mismos. Sostiene que se ha violado el Art. 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto dispone que la sentencia debe ser motivada y el Art. 333 ibdem, que manda que se determine la forma en que se ha comprobado la existencia del delito, y las pruebas en que se fundamenta la responsabilidad de los procesados. Alega que el Tribunal Penal no ha analizado la prueba del cometimiento del delito de hurto simple tipificado en el Art. 547, inciso primero y sancionado por el Art. 548 del Cdigo Penal. Que ni del proceso o de la sentencia, se conoce el valor econmico del o de los formularios de cheques. Aduce que se ha quebrantado los Arts. 88 y 97 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues no es suficiente que el sindicado haya aceptado en la indagatoria que cometi el delito contra la propiedad; que en el fallo no se cita que el Juez haya dispuesto la prueba para justificar aquello, ni se menciona el examen de la cuenta corriente que tiene relacin con los cheques. Que en definitiva no aparece probada la existencia del delito de hurto simple, por lo cual la sentencia contiene el criterio subjetivo del rgano jurisdiccional. Sostiene que existe error al haberse aplicado los Arts. 339 y 340 del Cdigo Penal, porque, segn afirma este segundo precepto sanciona cualquier especie de falsificacin, menos la cometida en el cheque: Dice que la imitacin o falsificacin del cheque est incriminado por el Art. 326 del mismo Cdigo, siendo en todo caso necesario la presencia de fraude y dao. Finalmente, pide que se case la sentencia, se

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ubique su conducta en el citado Art. 326 del Cdigo Penal, y se acepten las atenuantes que a su favor constan en el proceso. TERCERO: La Ministra Fiscal General, al dar contestacin a la fundamentacin del recurso, refiere que la sentencia declara que se ha justificado la existencia material de la infraccin, mediante el examen de algunos documentos, especialmente el cheque N 000659 girado por la cantidad de cuatro millones trescientos ochenta y cinco mil sucres y firmado supuestamente por Rosa M. de Burgos; y el cheque N 000657 a la orden de Marco Puma Vega, por dos millones quinientos mil sucres, el nico que fue efectivizado. Que en el mismo prrafo tercero se analiza y evala la prueba que determin que el Tribunal llegue a concluir que Daro Javier Reino es penalmente responsable a cuyo efecto menciona lo siguiente: a) Cdula de Hugo Heriberto Guaraca Pinduasica de fojas 24 sin la fotografa del titular; b) Cdula de Danilo Javier Calvache fojas 25 en la que se ha colocado la foto de Guaraca Pinduasica; c) Copia certificada de la tarjeta ndice de Puma Vega a fojas 76, quien fue el que cobr el cheque; d) Informe de los peritos Gustavo Campos y Carlos Bentez fojas 80. Que estas pruebas determinan que el recurrente fue quien se sustrajo los cheques, falsific la firma de la cuenta corrientista Rosa Pazmio de Burgos, sin que del texto de la sentencia se llegue a establecer que fue l quin endos el cheque para su cobro, y haya cobrado los mismos utilizando una cdula adulterada tomando pblicamente un nombre que no le pertenece. Dice finalmente: Por lo expuesto, considero que debe aceptarse el recurso interpuesto por el procesado Daro

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Javier Reino Caldern, por cuanto ha habido error de derecho en la calificacin jurdica de su conducta, pues se lo ha condenado como autor de hurto, falsificacin de documento pblico, y falsedad en la identificacin, siendo su verdadera participacin en el grado de autor de la sustraccin de cheques y falsificacin de los mismos de conformidad con lo previsto en el Art. 326 del Cdigo Penal, por lo cual su criterio es que debe casarse la sentencia tomando en consideracin lo que deja anotado. CUARTO: Confrontada con la ley la sentencia atacada, se advierte, en cuanto se relaciona con el delito de falsificacin de cheques, que se ha aplicado un precepto sustantivo que no corresponde al caso debatido. El Tribunal Penal, luego de declarar comprobada la existencia de este delito, impone al encausado la sancin prevista en el art. 339 del Cdigo Penal, cuando la presuncin es la establecida en el Art. 326 ibdem., concordante con la disposicin contenida en el art. 340 del mismo Cdigo. QUINTO: Aparece tambin en la sentencia una equivocada apreciacin de los hechos pues, como acenta la seora Ministra Fiscal General , no se ha establecido en el fallo que el recurrente endos los cheques para su cobro, o que los cobr utilizando una cdula adulterada, tomando pblicamente un nombre que no le pertenece. SEXTO: Se ha hecho una falsa aplicacin de la ley al no aceptarse las atenuantes de carcter trascendental acreditadas por Reino Caldern, como son los testimonios propios recibidos de fojas 73 vuelta, a fojas 75, y las certificaciones que corren a fojas 8 vuelta, 83 vuelta, 90 vuelta, 91 vuelta, 94 vuelta, y 112 vuelta; con los cuales

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justifica la atenuante nmero 7 del Art. 29 del Cdigo Penal; y la certificacin agregada a fojas 139 que prueba la ejemplar conducta observada por el culpado con posterior a la infraccin. No consta de autos que el encausado haya ejecutado la infraccin en alguna de las circunstancias agrabantes determinadas por el Art. 30 del Cdigo Penal, como tampoco se ha comprobado que abus de la confianza de su empleadora para cometer el delito, como sin apoyo en actos procesales expresa el Tribunal Penal en la sentencia. SPTIMO: En razn de lo dispuesto en el Art. 81, regla segunda del Cdigo Penal, por concurrir en la especie el delito de hurto con el de falsificacin de cheque, debe imponerse la pena que corresponde a esta ltima infraccin, esto es reclusin mayor de cuatro a ocho aos segn precepta el Art. 326 ibdem, y, en atencin a lo ordenado en el Art. 72 inciso cuarto, del mismo Cdigo, habindose acreditado dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infraccin, la pena de reclusin mayor ordinaria de cuatro a ocho aos se sustituir con reclusin menor de tres a seis aos. OCTAVO: Por lo antes expuesto, si del juicio aparece que la participacin del encausado en el grado de autor de los delitos de hurto y falsificacin de cheques, tipificados y reprimidos el primero por los Arts. 548 y 549, y el segundo por el Art. 326, preceptos todos del Cdigo Penal, es incontestable que se ha quebrantado la ley al haberse hecho una falsa aplicacin de a la misma en la sentencia, por lo cual es de rigor declarar la procedencia del recurso, sin que sea necesario examinar todas las causas

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invocadas, porque basta que la Sal encuentre acertadas las que se acaba de analizar. Por lo dicho, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA DE LA se REPBLICA casa la Y POR y AUTORIDAD LEY, sentencia

enmendando la violacin de la ley, se impone a Daro Javier Reino Caldern la pena de cuatro aos de reclusin menor y multa de mil sucres, debiendo abonarse el tiempo que el reo haya permanecido privado de la libertad por la presente causa. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln. Jorge A. Gallegos Tern. Milton Moreno Aguirre.

III Resolucin N 387-2000. Juicio N 297-99. Juicio penal que por estafa a Josefina Bautista Cabezas (Procuradora Comn) se sigue en contra de Silvia Yolanda Torres Silva. SNTESIS: La Segunda Sala de lo Penal, casa el fallo recurrido por apreciarse, que el Tribunal Penal, en errado criterio, opina que la concurrencia de delitos -a saber: falsificacin de cheques, falsedad en escrituras de comercio y estafa- se trata de un delito complejo; y la

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Sala, citando a Soler sobre sus caractersticas, apunta: se caracteriza en que resulta de la incursin en dos hechos que separadamente, son delitos tpicos, pero que aunados dan lugar a una nueva figura de mayor gravedad. ecuatoriano, Toda vez que el Derecho Penal y no diferencia entre concurso ideal

concurso real de delitos, es procedente, casando el fallo imponer la pena de seis aos de reclusin menor, por cuanto la procesada no ha recurrido del presente fallo. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL PENAL. TRIBUNAL TERCERO PENAL DE PICHINCHA. Quito, a 1 de junio de 1999. Las 09h00. VISTOS: Reunido en audiencia pblica de juzgamiento el Tribunal Tercero Penal de Pichincha, presidido por el Dr. Gilberto Moscoso Dvila e integrado por los vocales jueces doctores Marco Maldonado Castro y Ren Maldonado Izurieta, para juzgar a Silvia Yolanda Torres Silva, de acuerdo al auto de apertura del plenario expedido por el Juez Tercero de lo Penal de Pichincha, por los ilcitos tipificados y sancionados en los Arts. 329, 341, 348 y 563 del Cdigo Penal, para resolver considera. PRIMERO: En la tramitacin de la causa se han observado todas las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal y no se ha omitido ninguna solemnidad sustancial que influya en la decisin de la misma, por lo que se declara su validez. SEGUNDO: Como del auto de

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llamamiento a juicio plenario se establece la concurrencia de varias infracciones a objeto de establecer la existencia o materialidad de la o de las mismas y de definir sus o su existencia, es procedente advertir que a criterio del Tribunal procesalmente y conforme a derecho, nicamente existen recaudos procesales orientados al delito de estafa tipificado y sancionado en el Art. 563 del Cdigo Penal como infraccin punible no contra ningn otro ilcito; y, en ese orden, la existencia o materialidad de la infraccin se ha justificado conforme lo requiere el Art. 157 del Cdigo Adjetivo Penal, con las siguientes diligencias sumariales y documentos agregados al cuaderno penal: informe policial N 98-PI-850OIDP de fecha 23 de febrero de 1998, que obra de fojas 1 a 20 de los autos, especialmente con el contenido de los acpites: Relacin de los hechos y conclusiones, donde se determinan la forma y circunstancias como ocurri la infraccin. Auto Cabeza de proceso de fojas 22 a 23 en el que se sindica a SILVIA YOLANDA TORRES SILVA por estafa y falsificacin de sellos, firmas y documentos. Boleta Constitucional de Encarcelamiento de fojas 24. Nota de Depsito N 9495558 por el valor de S/. 2'300.000,00 en la cuenta de ahorros N 0135621492 de SILVIA TORRES en el Banco La Previsora, de la Agencia Simn Bolvar de la ciudad de Ambato, de fojas 25. Formato incompleto de letra de cambio por la cantidad de S/. 2'000.000,00 aceptada aparentemente por RAFAEL PICO MIRANDA y que obra a fojas 26, documento que contiene en su anverso un sello de tinta de la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia. Acusacin

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particular de fojas 27 a 28, deducida por ARMANDO RAFAEL PICO MIRANDA contra SILVIA YOLANDA TORRES SILVA. Dos cheques del Banco del Pichincha de fojas 29 y 30, Agencia Plaza Grande, Nos. 789891 y 789894 girados en esta ciudad el 6 de febrero de 1998 y el 13 de marzo del mismo ao, por las cantidades de S/. 4'000.000,00 y S/. 2'350.000,00 respectivamente a la orden de la Facultad de Jurisprudencia y contra la cuenta corriente N 00072732-1 que Margarita Bautista Cabezas mantiene en el antes referido Banco, los mismos que han sido efectivizados por compensacin a travs del Banco La Previsora Zona Quito y por la Cuenta de Ahorros N 0135621492 que pertenece a SILVIA YOLANDA TORRES SILVA. Formato de Letra de cambio incompleto de fojas 31, llenado nicamente su cantidad en nmeros y letras por S/. 6'350.000,00 y aceptada con fecha 6 de febrero de 1998 en forma falsa (segn informe policial) por el Dr. Jorge Montero Maldonado Secretario-Abogado. Formato de Letra de Cambio de fojas 32, casi completo, con fecha de emisin en Quito 6 de febrero de 1998, a seis das vista, a la orden de la Facultad de Jurisprudencia, por la cantidad de S/. 2' 350.000,00, aceptada por firma legible con el sello de tinta que se dice ser o pertenecer a la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia y con expresin en su reverso CANCELADO. Xerox copia de fojas 33 y vuelta, que contiene un aparente acuerdo entre la secretara de la Facultad de Jurisprudencia y la seorita Montalvo Bautista Dorian Beln, con firma falsificada (segn informe pericial) del Dr.. Jorge Montero Maldonado Secretario -Abogado y dos sellos de tinta y diferente tamao de la

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Secretara de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central. Acusaciones particulares de fojas 35 a 37 vuelta, deducidas independientemente por Josefina Margarita Bautista Cabezas y Ligia Tamara Quaical Enrquez contra SILVIA YOLANDA TORRES SILVA por infracciones similares al del auto cabeza de proceso. Acusacin particular de fojas 62 a 65 de los autos, deducida por el Dr. Jorge Montero Maldonado, contra la acusada TORRES SILVA por forjamiento de documentos, falsificacin de firmas y uso de documentos falsos. Examen grafotcnico y documentolgico de fojas 91 a 121, practicado por los peritos Dr. Klever O. Nuez M. y seor Manuel Cueva E. Documentacin de fojas 124 a 127 y 317 a 320 relacionada con el movimiento bancario de la cuenta de ahorros N 0135621492 del Banco La Previsora, perteneciente a SILVIA YOLANDA TORRES SILVA. Diligencia de exhibicin de documentos, cuya acta consta a fojas 405 y vuelta e informe de los peritos licenciado Jorge Ramos y David Jaramillo de fojas 454. Dictamen fiscal acusatorio de fojas 478 a 482 vta. Auto de llamamiento a juicio plenario de fojas 491 a 494 vuelta dictado por el Dr.. Hernn Soto Villafuerte, Juez Tercero de lo Penal de Pichincha, en el cual se incrimina a la procesada Silvia Yolanda Torres Silva como autora de los delitos tipificados y sancionados en los Arts. 329, 341, 348 y 563 del Cdigo Penal. TERCERO: La responsabilidad penal de la encartada SILVIA YOLANDA TORRES SILVA en el cometimiento del nico ilcito definido conforme a derecho y que radica en el delito de estafa tipificado y sancionado en el Art. 563 del Cdigo Penal y que es motivo del presente

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juzgamiento, se halla demostrada de manera plena, unvoca e irrefragable por los documentos y diligencias descritos y actuados en el considerando anteriormente y especialmente con los siguientes recaudos procesales: 1) Informe policial N 98-PI-850-OIDP de 23 de febrero de 1998 de fojas 1 a 4 de los autos, en el cual el investigador concluye sosteniendo que en TORRES SILVA YOLANDA SILVIA existen presunciones de responsabilidad en cobro indebido de S/. 6'300.000,00 a Rafael Pico para ayudarle en el trmite del grado doctoral en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, y adems, por cuanto en momento de su detencin encontraron en su poder documentos firmados y sellados por el antes referido Centro de Educacin Universitaria, presunciones que las admite el Juzgador por ser concordantes con sus testimonios extraprocesal e indagatorio y por la manifestacin hecha por la defensa en evacuacin de la audiencia pblica de juzgamiento: 2) Cobro indebido de S/. 2'300.000,00 constante en la nota de depsito de fojas 25, hecho en la Cuenta de Ahorros N 0135621492 de SILVIA TORRES en el Banco La Previsora a travs de la Agencia Simn Bolvar de la ciudad de Ambato. 3) Cobro indebido de S/. 6'350.000,00 mediante los dos cheques Nos. 789894 y 789891, girados a la orden de la Facultad de Jurisprudencia por Margarita Bautista Cabezas y contra la cuenta corriente N 00072732-1 que la giradora mantiene en el Banco de Pichincha C.A. Agencia Plaza Norte, los mismos que fueron efectivizados a travs de la cuenta de ahorros que la encausada mantiene en el Banco La Previsora y que para cuyo efecto de acuerdo al informe

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pericial de fojas 91 a 121 de los autos, la procesada falsific la firma del endosatario doctor Jorge Montero Maldonado y as mismo utiliz sellos de tinta que no responden ni utiliza la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central. 4) Falsificacin de la firma del aceptante Dr. Jorge Montero Maldonado como secretario de la facultad de Jurisprudencia y utilizacin de un falso sello de la antes referida Institucin de acuerdo al informe pericial antes referido, impresos al reverso del formato de letra de cambio constante a fojas 31 del proceso. 5) Falsificacin de firmas y utilizacin de sellos falsos en los documentos de fojas 33 y 34 de la causa de acuerdo al antes referido informe policial. 6) Declaracin extraprocesal de fojas 6 a 7 de los autos, rendida en presencia del Agente Fiscal de turno, en la que la acusada TORRES SILVA admite haber recibido de parte de ARMANDO RAFAEL PICO MIRANDA S/. 6'300.000,00 as como de SILVIA JARA, VERONICA TAPIA Y ARTURO CABRERA dineros sin precisar cantidades con el objeto de tramitar la documentacin pertinente previa a la obtencin del grado de doctores en jurisprudencia de stos, con la particularidad segn el decir de la procesada, que los S/. 4'000.000,00 de dinero recibido de parte de RAFAEL PICO fue entregado a la seora Graciela Borja de Rodrguez, Jefe de Secretarias de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, particularidad que en el proceso ha quedado totalmente desvirtuada, dada la honorabilidad de la seora Borja de Rodrguez, constituyendo tal afirmacin nada mas que un vano intento o coartada por confundir al Juzgador y con el

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equivocado

propsito

de

evadir

su

responsabilidad;

declaracin esta que es corroborada en lo principal con su testimonio indagatorio de fojas 307 a 308 de los autos, y adems, con la exposicin hecha por la defensa de la acusada en la audiencia pblica de juzgamiento en la que admite su responsabilidad en haber recibido el dinero con el propsito de ayudar a los egresados cuyos nombres se indican ya anteriormente en la consecucin de sus ttulos profesionales; manifiestos que el Tribunal los valora de acuerdo a lo establecido en el Art. 127 del Cdigo de Procedimiento Penal como prueba en contra de quien lo rindi, sumndose a todo ello los testimonios instructivos de los acusadores particulares que la acusan ser autora de mltiples infracciones, entre ellas de estafa. CUARTO: Del proceso se establece que la encartada no es reincidente, que ha observado conducta excelente con posterioridad a la infraccin, que no se trata de una persona peligrosa para la sociedad, pues que, con anterioridad al hecho segn las certificaciones que obran en autos ha sido persona honorable y de buena conducta, y que, su confesin espontnea es verdadera, lo que de conformidad con lo establecido en el Art. 29 en sus numerales 6, 7 y 10 del Cdigo Penal en concordancia con lo preceptuado en el Art. 73 del antes citado cuerpo legal, la hacen acreedora a atenuantes que considerar. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del Art. 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, en mrito de los autos y acogiendo en parte el pronunciamiento de la representante del Ministerio Pblico en la audiencia pblica de juzgamiento

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oral de la procesada, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, el Tribunal Tercero Penal de Pichincha, declara a SILVIA YOLANDA TORRES SILVA cuyas generales de Ley constan del proceso, autora y responsable del delito de estafa tipificado y sancionado en el Art. 563 del Cdigo Penal y en armona con lo dispuesto en los Arts. 73 del tantas veces referido cuerpo legal se le impone la pena de un AO DE PRISIN CORRECCIONAL y, cincuenta sucres de multa, pena que la cumplir conforme al Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin Social, en el Centro Penitenciario donde actualmente se encuentra detenida, debiendo descontrsele todo el tiempo que la sentenciada hubiere permanecido privada de su libertad por esta causa. Se aceptan todas las acusaciones particulares deducidas en esta causa contra la sentenciada y en consecuencia se la condena adems la indemnizacin de daos y perjuicios. Con relacin a los honorarios profesionales de los abogados que han intervenido como defensores de los acusadores particulares se regulan en la siguiente forma: Dr. BORMAN PEAHERRERA M. S/ 300.000,00; FABIAN Dr. NOE EFRAIN S/. TITUAA SANDOVAL Con S/. 1'000.000,00; DR. RODRIGO BUCHELI S/.500.000,00 y DR. GUIDO FLORES 500.000,00. costas. Notifquese. f) Drs. Gilberto Moscoso Dvila. Marco Maldonado Castro. Ren Maldonado Izurieta. RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, noviembre 07 de 2000. Las 15h00. VISTOS: El presente juicio ha iniciado el seor Juez Tercero de lo Penal de Pichincha a base del informe policial y documentacin anexa a l remitidos, que han sido producidos con motivo de la denuncia presentada en esa dependencia por los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia: Silvia Jara, Vernica Tapia, Arturo Tapia y Rafael Pico, quienes han manifestado que la empleada de la Universidad Central del Ecuador llamada Silvia Yolanda Torres Silva se ha hecho entregar cantidades de dinero con la oferta de agilitar los trmites para su doctorado, situacin que no les haba cumplido; habiendo la Fiscal Tercero de lo Penal de Pichincha encargada, doctora Mercedes Cevallos C., y la acusadora particular Josefina Margarita Bautista Cabezas, interpuesto sendos recursos de casacin de la sentencia expedida por el Tercer Tribunal Penal de Pichincha que impone a la sindicada Silvia Yolanda Torres Silva la pena, reducida por atenuantes, de un ao de prisin correccional y multa de S/. 50,00 como autora del delito de estafa tipificado y sancionado en el Art. 563 del Cdigo Penal, para resolver se considera: PRIMERO: La acusadora particular Josefina Margarita Bautista Cabezas en su escrito de fundamentacin manifiesta: La sindicada en las declaraciones rendidas ante la O.I.D.P. y el Juzgado Tercero de lo Penal, acepta que ha cometido varios delitos como falsificacin de firmas, estafas, falsificacin de sellos, uso indebido de documentos pblicos, el depsito en su

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cuenta corriente de varios millones de sucres, etc. etc. El mismo abogado defensor dentro de la audiencia, acept en varias oportunidades (Sic) haber cometido varios delitos con malicia y conocimiento de causa. Y, es inadmisible que, el Tribunal Penal N 3, le imponga una sentencia de un ao de prisin correccional, fundamentndose en el nico Art. 563 del C. Penal; como que se tratara de una simple estafa. Y, lo ms grave, seores Miembros de la Honorable Corte Suprema Segunda Sala (de Casacin); el seor Presidente de este Tribunal Penal, Gilberto Mosco (Sic), Dr. Marco Maldonado; y Dr. Tito Ypez vocal suplente, ste ltimo interviniendo para que el no sea tan de visible, cometiendo dentro del una gravsima legal irregularidad le conceden la libertad, pese haberse interpuesto recurso casacin trmino correspondiente por la procuradora comn y la seora Fiscal Dra. Mercedes Cevallos; y sin encontrarse ejecutoriada dicha sentencia, se orden (Sic) la libertad de esta individua, quien goza de la misma, lista para seguir cometiendo otros delitos. Al aplicar esta sentencia, se ha violado expresamente los Arts. 560-563-329-339 y 333 del C. Penal vigente; fundamentaciones acogidas por el seor Juez Tercero de lo Penal y el informe del seor Fiscal, por haberse justificado plenamente los fundamentos de hecho y de derecho de todas y cada una de las acusaciones particulares dirigidas contra Silvia Yolanda Torres Silva, y solicita que casndose la sentencia y se imponga a la autora las penas contempladas en los artculos 333, 339, 341, 560 y 563 del Cdigo Penal vigente (Sic). SEGUNDO: La seora Ministra Fiscal General a

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su vez, insistiendo en el recurso interpuesto por la seora Agente Fiscal Tercero de Pichincha, lo fundamenta expresando: Segunda.- Margarita Bautista Cabezas no ha fundamentado su recurso en los trminos previstos en el Art. 377 del Cdigo de Procedimiento Penal, que exige que el escrito de fundamentacin debe contener: a) La exposicin precisa de los hechos constitutivos del delito, segn la sentencia, b) La cita de la ley violada; y, c) Los fundamentos jurdicos del recurso, y ms adelante: Cuarta.- Resulta extrao que el Tribunal Penal en el considerando Tercero de la resolucin, al determinar la responsabilidad penal de Silvia Yolanda Torres declare que de acuerdo con el informe pericial de fojas 91 a 121 de los autos, la procesada falsific la firma del endosatario Dr. Jorge Montero Maldonado y as mismo utiliz sellos de tinta que no responden ni utiliza la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central. Aade en el numeral 4 del mismo considerando: Falsificacin de la firma del aceptante Dr. Jorge Montero Maldonado como secretario de la Facultad de Jurisprudencia y utilizacin de un falso sello de la antes referida Institucin de acuerdo al informe pericial antes referido, impresos al reverso del formato de letra de cambio constante a fojas 31 del proceso. Acepta tambin que existi falsificacin de firmas y utilizacin de sellos falsos en los documentos de fojas 33 y 34, que tienen relacin al acuerdo suscrito entre la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia y Dorian Beln Montalvo, y el certificado de egresamiento de la misma persona. A pesar de esta constancia, el juzgador condena a la tantas veces

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nombrada Silvia Yolanda Silva nicamente como autora del delito de estafa, previsto y reprimido en el Art. 563 del Cdigo Penal. Quinta.- De tal sentencia, mal concebida, lo nico que queda claro es que la encausada Silvia Yolanda Torrres Silva, falsific en los documentos pertenecientes de la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central las firmas del Secretario y los sellos de la Secretara, as como tambin los sellos en las letras de cambio y los cheques que obran a fojas 29 y 30 del proceso. En consecuencia, si ese es el nico hecho probado y declarado en la sentencia, el Tribunal Penal debi imponerle la pena prevista en los Arts. 326, 339 y 563 del Cdigo Penal; y, al no hacerlo, ha violado la ley en su texto, por lo que esta Fiscala General insiste en el recurso interpuesto por la seora Agente Fiscal Tercero de Pichincha. Sexta.- Para cumplir la exigencia contenida en el Art. 377 del Cdigo de Procedimiento Penal, fundamento el recurso de la siguiente manera: a) Segn la sentencia, el hecho probado es la falsificacin de los documentos pertenecientes a la Secretara de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central, letras de cambio y cheques de cuyo producto se benefici Silvia Yolanda Torres Silva. b) La ley violada es el numeral segundo del Art. 81 del Cdigo Penal, por concurrir varias infracciones reprimidas con reclusin y prisin, razn por la que, el Tribunal debi imponerle a la acusada la pena ms grave; y, c) El Tribunal, despus de declarar que se encuentra comprobada la existencia del delito de falsificacin antes ya referido y que Silvia Yolanda Torres Silva es su responsable, debi sancionarla por los delitos

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cometidos, aplicando la regla 2 del Art. 81 del Cdigo Sustantivo Penal, y finaliza opinando que debe casarse la sentencia y condenarle a la procesada a la pena sealada para el delito ms grave. TERCERO: El Tribunal Penal en la sentencia consigna prueba de la existiencia de varios delitos que la Ley los precepta separadamente. El Cdigo Penal ecuatoriano no contiene una diferencia conceptual entre el concurso ideal y el concurso real de delitos, en orden a agravar la pena de diferente manera en consideracin a la unidad o pluralidad de hechos y la peligrosidad del sujeto activo; simplemente, por poltica criminal, el Art. 81 establece un concurso formal disponiendo que se acumulen las penas correccionales concurra un hasta delito un lmite, cuando se trata con de concurrencia de delitos reprimidos con prisin; que, cuando reprimido con reclusin delitos reprimidos con prisin correccional se improndr la pena sealada al delito ms grave, y, cuando concurran varios delitos reprimidos con reclusin se impondr la pena mayor. Al respecto se advierte: a) En el presente caso no se trata de un delito complejo como parece sostener el Tribunal Penal con criterio errado, pues, para la doctrina moderna, como sostiene Soler, el delito complejo se caracteriza en que resulta de la incursin en dos hechos que separadamente, son delitos tpicos, pero que aunados dan lugar a una nueva figura de mayor gravedad, desde luego, tiene que estar legalmente descrito; ejemplo: el robo por medio de lesiones, la violacin seguida de grave perturbacin en la salud de la agraviada, etc.; b) La seora Ministra Fiscal General con toda razn opina

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que se debe aplicar el numeral 2 del Art. 81 del Cdigo Penal, porque considera que dos de los delitos concurrentes estn reprimidos con reclusin y el ltimo con prisin, como disponen los artculos 326, 339 y 563 ibdem que se refieren: a falsificacin de cheques, falsedad en escrituras de comercio, y estafa, respectivamente. Es el Art. 339 del Cdigo Penal el que seala la pena ms grave, cuando prescribe: Ser reprimida con pena de 6 a 9 aos de reclusin menor, cualquiera otra persona que hubiere cometido una falsedad en escrituras de comercio, y, la letra de cambio es instrumento de comercio; y, c) Habindose cometido la falsificacin como medio para cometer la estafa, concurre la circunstancia agravante sealada en el nmero 1 del Art. 30 del Cdigo Penal que impide la contemplacin de atenuantes. La Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 24 nmero 13, ltima parte, dispone: Al resolver la impugnacin de una sancin, no se podr empeorar la situacin del recurrente, pero la procesada, en el presente caso, no ha recurrido de la sentencia. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declrase procedente el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico y por la acusadora particular y enmendando la violacin de la ley en la sentencia, a la procesada Silvia Yolanda Torres Silva se le impone la pena de seis aos de reclusin menor. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln.Jorge Amrico Gallegos Tern.- Milton Moreno Aguirre.

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IV Resolucin N 414-2000. Juicio N 511-99. Juicio que por colusin, en perjuicio a Arturo Gmez Santos y otra siguen contra Jos Manuel Gmez Santos y otros. SNTESIS: La Segunda Sala de lo Penal, confirma la sentencia recurrida, desechando la demanda colusoria. Declara la Sala, que deviene en improcedente plantear dos veces en diferentes acciones una misma pretensin, a saber: que se declare la nulidad absoluta del contrato de resolucin de escritura de compraventa otorgada el 26 de abril de 1997; en un juicio por la va ordinaria y meses despus plantear sta accin colusoria; toda vez que, podra darse la eventualidad de que se dicten fallos contradictorios. En la demanda de marras, los actores hacen una seleccin de las personas contra quienes dirigen la demanda, excluyendo aquellas contra quienes no quieren contender en juicio; mas, es el juez quin tiene la potestad de decidir acerca de la responsabilidad o no de los sujetos que han participado en un hecho que se incrimina como colusorio. Esta deliberada omisin, acarrea que se deseche la demanda. La Sala citando el fallo publicado en la

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Gaceta Judicial Serie XV nmero 1 pgina 184, donde se recoge el concepto de colusin expresado reiteradamente subraya que por lo tanto para la procedencia de la accin colusoria, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia debe existir el acuerdo doloso de los demandados que haya determinado la realizacin del procedimiento colusorio y el perjuicio sufrido por el actor; el dolo por parte de los que ejecutan justificado el acto que colusorio no se debe lo ser plenamente presumir de ya puede

conformidad con el Art. 1502 del Cdigo Civil. PRIMERA INSTANCIA. LA REPBLICA DEL ECUADOR Y EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, LA CUARTA SALA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUENCA. Cuenca, 17 de septiembre de 1999; las 8h00. VISTOS: Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril comparecen a fojas cuatro de los autos y manifiestan que desde los primeros das del mes de enero de mil novecientos noventa y siete entr en posesin de los inmuebles denominados Singular, linderado por la cabecera en parte Paciente Ochoa y luego terrenos de la familia Cevallos, continuando con terrenos de Vctor Montero y finalmente con terrenos de Jos Serrano, mojones de pencos, por el pie terrenos de Jorge Arias, Jorge Valdivieso, Juan Oleas, Alonso Abril y Gilberto Guayasaca, carretera por divisin; por el un

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costado quebrada que divide con terrenos de Ernesto Aguirre en parte, luego en terrenos de Flix Chvez y finalmente terrenos de Leopoldo Crdenas y N. Durn y por el otro costado Armando Astudillo y Pedro Menda. En este terreno existen dos reservorios, el uno de tierra y el otro de cemento, as como una casa de habitacin pequea. El predio Pilchis, el primer lote, por la cabecera con carretera pblica, por el pie el rio Rircay, por el un costado Cesreo Ramn y por el otro costado Carlota Gmez. El segundo lote linderado por la cabecera acequia de regado, por el pie el ro Rircay y por los dos costados Rosario Gmez Santos. El tercer lote linderado por la cabecera va pblica, por el pie el rio Rircay, por el un costado Rosario Gmez y por el otro costado Walter Goerki. El terreno y casa de habitacin en el Centro Cantonal linderada por el frente con la calle Tres de Noviembre, por atrs acequia de regado, por el un costado herederos de Libia Tello y por el otro costado casa de Honorio Tapia, bienes ubicados en el cantn Santa Isabel sobre los que ha ejercido actos que solo el dominio da derecho, en forma pacfica e ininterrumpida a vista y paciencia de la Srta. Mara Aurora Santos Mosquera que fue a refugiarse en el domicilio del compareciente situado en Santa Isabel en la casa de la calle Tres de Noviembre, posesin que dur hasta el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete fecha en la que adquiri por escritura pblica los terrenos y casa de habitacin, celebrada en la Notara del Dr. Jorge Guerra Argudo, la que se inscribi en el Registro de la Propiedad juntamente con el usufructo que se reserv la vendedora en fecha veinte y siete de abril

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de mil novecientos noventa y siete con los nmeros 301 del Registro de Mayor Cuanta y 95 de cancelaciones, manteniendo la tenencia hasta la muerte de la usufructuaria que sucede el veinte y cuatro de agosto de mil novecientos noventa y siete. Manifiesta que en el terreno singular se produjeron perturbaciones, embarazo y despojo violento desde el veinte y uno de agosto de mil novecientos noventa y siete. El da trece de abril de mil novecientos noventa y siete desaparece del hogar de los comparecientes, por lo que se present una denuncia en el Juzgado Penal, apareciendo el catorce de abril de mil novecientos noventa y siete asilada en el Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos de la ciudad de Cuenca. En fecha diez y seis de abril de mil novecientos noventa y siete ante la Notaria Primera del cantn Gualaceo Dra. Juana Alvarado, la seorita Mara Aurora Santos Mosquera otorga poder al Dr. Pedro Izquierdo para que intervenga como abogado en los juicios. En esa misma fecha ante la misma seora Notaria, la seorita Mara Aurora Santos Mosquera otorga poder a los seores Jos Manuel y Eladio Gmez Santos para que enajenen, permuten, graven, administren, se comprometan crediticiamente en todos los bienes que le corresponden, escrituras estas que se las hace sin presentar la cdula de identidad, incumplindose adems lo dispuesto en el numeral 9, 10 y 11 del Art. 29 de la Ley Notarial. Manifiestan los comparecientes que el veinte y seis de abril de mil novecientos noventa y siete ante el Notario Primero del cantn Santa Isabel Dr. Edgar Bolvar Cusco Morocho, por las amenazas y presin ejercida, suscribieron la

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escritura pblica, resolviendo el contrato de compra-venta del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete. Que esto se lo efectu con engao y ms que esto con agresividad les obligaron a suscribir la escritura sin que se medite siquiera en que la seorita Mara Aurora Santos Mosquera no estuvo presente. Se manifiesta que el veinte y seis de abril de mil novecientos noventa y siete la seorita Santos Mosquera estuvo en el CRA, sin que haya salido en ningn momento de ese Centro de Salud. El da veinte y ocho de abril de mil novecientos noventa y siete ante la Notaria Primera del cantn Gualaceo, los seores Jos Manuel y Eladio Gmez Santos en uso del poder conferido por la seorita Mara Aurora Santos Mosquera el diez y seis de abril de mil novecientos noventa y siete dan en venta los terrenos denominados Singular y Pilchis as como la casa de habitacin a favor del seor Roque Vicente Ordez Ascaribay, es decir los mismos bienes que les fueron vendidos a los comparecientes mediante escritura el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete, venta que se lo hace en la suma de diez millones de sucres, el que segn manifiestan es escandalosamente ridculo. El da cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete ante la Notaria Primera del cantn Gualaceo, los seores Roque Vicente Ordez Ascaribay y Carmen Victoria Mrquez Villa, cnyuges, dan en venta a favor de los seores Jos Manuel y Eladio Gmez Santos los predios Singular y Pilchis, as como la casa de habitacin, es decir los mismos inmuebles que fueron materia de la venta realizaron ellos como apoderados de la Srta. Mara

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Aurora Santos Mosquera. El ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete en el Juzgado Dcimo Tercero de Santa Isabel se demand la nulidad de la escritura pblica de Resolucin del contrato del 26 de abril de 1997 que otorgaron ante el Notario Dr. Edgar Bolvar Cusco Morocho y se inscribi en el Registro de la Propiedad, la misma que nunca firm la Srta. Rosa Aurora Santos Mosquera porque estuvo en la ciudad de Cuenca pero el Notario asever lo contrario. El veinte y uno de agosto de mil novecientos noventa y siete desde las nueve horas hasta las diez y siete horas valindose de trabajadores y de dos yuntas pese a la resistencia de los trabajadores del compareciente segn se manifiesta irrumpen en el predio Singular por orden de Jos Ignacio Heras Domnguez el que dice ha recibido en arriendo dado por Jos Manuel y Eladio Gmez Santos. Que se dict sentencia en el juicio de amparo de posesin, declarando sin lugar la demanda y condenando al pago de costas procesales. Manifiestan los comparecientes que si bien los Notarios actuaron indebidamente sin cumplir sus deberes especficos, las violaciones conducen a otras responsabilidades, sin que esa conducta se sume al fraude colusorio y que haya habido en ellos esa intencin, de manera que reconocen expresamente que no les involucran en la demanda principal. Que los actos y contratos llevados a cabo van en perjuicio directo de los comparecientes, ya que con la presencia de esos actos, se deriva la perturbacin, embarazo y privacin de la posesin del terreno Singular, pactos fraudulentos con los que se invade el legtimo goce de la posesin y que se orientan tambin a enervar los derechos

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sobre dominio de los predios adquiridos por el ttulo del 4 de marzo de 1997, aunque estn en discusin por la escritura del 27 de abril de 1997 relacionado con la resolucin del contrato de compraventa. Se manifiesta tambin que tena que haber otro acto fraudulento simulando contrato de arrendamiento y sabiendo a ciencia cierta que el dominio y la propiedad estaban en litigio, por lo que acuden y demandan a los seores JOS MANUEL Y ELADIO GMEZ SANTOS, ROQUE VICENTE ORDEZ ASCARIBAY, CARMEN VICTORIA MRQUEZ VILLA Y JOS IGNACIO HERAS DOMNGUEZ a fin de que luego del trmite previsto en la Ley sobre el Juzgamiento de la Colusin en sentencia se declare la nulidad del instrumento pblico otorgado ante el Notario del cantn Santa Isabel Dr. Edgar Bolvar Cusco Morocho el 26 de abril de 1997 que es nulo y de ningn valor ya que la otorgante Srta. Rosa Aurora Santos Mosquera no estuvo presente en el lugar, pues estaba hospitalizada en el CRA de la ciudad de Cuenca. La nulidad de los instrumentos escriturarios y contratos de los que se han valido los pactantes del fraude y que han sido detallados. El despojo de la posesin o tenencia de los sectores delimitados y que corresponden al predio Singular. La nulidad de todos los actos y contratos que se hubieren realizado y de los que lleguen a realizarse para perjudicarlos con el procedimiento ilcito y colusorio. Que como consecuencia de las nulidades se declare que vuelvan las cosas a su estado anterior y se le restituya la tenencia del predio Singular. Que se cancelen las inscripciones en el Registro de la Propiedad y que se notifique a los Notarios

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intervinientes para que marginen las resoluciones en los respectivos protocolos. Comparecen a fojas doce los autos rectificando el error en el sentido de que se refieren a la seorita Mara Aurora Santos Mosquera y no a la seorita Rosa Aurora Santos Mosquera. Calificada y aceptada al trmite la demanda propuesta se ha dispuesto citarse con la misma a los demandados, los que deducen las siguientes excepciones: Jos Ignacio Heras Domnguez: negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda. Que no ha tenido participacin de ninguna clase en la supuesta colusin. No ha perjudicado a nadie con su actuar as como tampoco ha recibido beneficio alguno; Jos Manuel y Eladio Gmez Santos: falta de derecho de los actores, improcedencia de la demanda por el fondo y por la forma, no existe perjuicio en contra de los actores, son ellos quienes han causado perjuicio en los bienes de Mara Aurora Santos Mosquera, negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda; Roque Vicente Ordoez Ascaribay y Carmen Victoria Mrquez Villa, niegan pura y simplemente los fundamentos de la demanda que devolvieron en su totalidad los bienes a los vendedores para evitarse problemas as como recuperaron el dinero (Sic). Estas excepciones han sido aceptadas al trmite y se ha convocado a las partes a la diligencia de junta de conciliacin. Luego de la tramitacin pertinente y emitido el dictamen por parte del seor Ministro Fiscal, la causa se encuentra en estado de resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO: Por haberse observado las solemnidades sustanciales exigidas para estos procedimientos, la causa es vlida. SEGUNDO:

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Hay

colusin

cuando

existe

un

acuerdo

fraudulento

procedimiento doloso y que se haya privado del dominio, posesin o tenencia de un inmueble o de algn derecho real. En esencia la colusin es el dolo, la conjuncin dolosa, pero no solo de un sujeto, sino de dos o mas de dos, debe existir la intencin consciente y voluntaria de dos o ms personas de engaar y perjudicar a un tercero, concierto doloso que debe aparecer plena e irrefragablemente justificado. Incumbe al actor probar el dolo y la relacin de causa a efecto entre el procedimiento o acto que se dice ser colusorio y el perjuicio causado, de tal modo que no hubiera podido producirse este ltimo sin la existencia del primero. Existe la demanda planteada en el Juzgado Civil de esta jurisdiccin por Arturo Gmez, pretendiendo la declaratoria de nulidad de esa escritura por los motivos en ellas constantes, proceso que se encuentra en trmite. Al existir el juicio que se ventila en un Juzgado de lo Civil, la accin colusoria es absolutamente improcedente, pues si fuere procedente juzgar simultneamente la falsedad o nulidad de un instrumento como accin y excepcin ante jueces de diverso orden, podra arribarse a conclusiones contrarias y no sera extrao que en un juzgamiento se declare falso o nulo el instrumento y en el otro se reconozca su validez y viceversa, lo que rompera el orden normal y jurdico que deben tener los fallos, si ha sido comn la materia del conocimiento, por lo que no habindose justificado los fundamentos de la EN accin NOMBRE propuesta, DE LA ADMINISTRANDO JUSTICIA

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REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se rechaza la accin colusoria por improcedente. Sin costas. Notifquese. f) Drs. Teodoro Snchez S. Mara Rosa Merchn L. Darwin Muoz S. RESOLUCIN DEL RECURSO DE APELACIN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 5 de diciembre del 2000; las 11h30. VISTOS: Los seores Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril, con fundamento en el Art. 1 del Decreto N 1106 publicado en el Registro Oficial 259 de febrero 3 de 1997 y ms preceptos legales que invocan en el libelo inicial, comparecen ante los Ministros de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, a la que por sorteo correspondi el conocimiento de la causa, y demandan a Jos Manuel Eladio Gmez Santos y otros, para que en sentencia se declare: 1) la nulidad de la escritura pblica de resolucin del contrato y de rectificacin de nombres, otorgada el 26 de abril de 1997, ante el Notario Primero del cantn Santa Isabel, provincia del Azuay. Sostienen que este instrumento pblico es nulo y de ningn valor, en virtud de que la otorgante seorita Mara Aurora Santos Mosquera no estuvo presente en el lugar del otorgamiento pues estaba hospitalizada en el Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos de la ciudad de Cuenca, por lo cual resultaba un imposible fsico que dicha seorita est presente en el cantn Santa Isabel en la fecha antes indicada; 2) la nulidad de los instrumentos escriturarios

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y contratos de los que se han valido los aqu demandados en perjuicio de los comparecientes, segn detallan en el escrito inicial, en relacin con los poderes otorgados por Mara Aurora Santos Mosquera el 16 de abril de 1997 ante la Notaria Primera del cantn Gualaceo doctora Juana Alvarado. Igualmente la nulidad de la escritura extendida en esta misma Notara el 28 de abril de 1997, por la cual Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, como apoderados de la seorita Santos Mosquera, venden los terrenos denominados Singular y Pilchis localizados en el mencionado cantn Santa Isabel, y una casa de habitacin ubicada en la cabecera del mismo cantn a favor de Roque Vicente Ordez Ascaribay; as como la nulidad de la escritura de cinco de mayo de 1997, por la cual Ordez Ascaribay y su cnyuge dan en venta a favor de Jos Manuel y Eladio Gmez Santos los mismos bienes que adquirieron por la escritura pblica de 28 de abril de 1997; 3) el despojo de la posesin o tenencia de los sectores delimitados y que corresponden al predio Singular; 4) la nulidad de todos los actos y contratos que se hubieren realizado y de los que lleguen a realizarse para perjudicar a los demandantes; 5) que como consecuencia de las nulidades se declare que vuelvan las cosas al estado anterior, es decir que quede con todo valor la escritura de compra-venta de 4 de marzo de 1997, y que se restituya a los actores la posesin o tenencia del fundo Singular; 6) que se cancelen las inscripciones en el Registro de la Propiedad a fin de que quede con plena vigencia la inscripcin de la escritura celebrada el 4 de marzo de 1997, y, 7) que se notifique a los notarios

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intervinientes para que margine las resoluciones en los respectivos protocolos. Reclaman tambin el pago de costas, daos y perjuicios. En la vasta demanda los accionantes hacen una prolija exposicin referida a los acontecimientos acaecidos en relacin con los bienes de propiedad de la seorita Mara Aurora Santos Mosquera, consistentes en los predios denominados Singular y Pilchis, ubicados en el cantn santa Isabel provincia del Azuay, y un terreno urbano con casa de habitacin en la cabecera de ese mismo cantn, as como fijan en detalle y circunstanciadamente los hechos que estiman constitutivos de colusin. En sntesis, los sucesos reseados consisten, segn los demandantes, en: a) que los actores desde los primeros das de enero de 1997 hasta el 4 de marzo del mismo ao, ejercieron posesin en los inmuebles antes indicados; b) que el 4 de marzo de 1997 la seorita Mara Aurora Santos Mosquera mediante escritura pblica transfiri a favor de los accionantes el dominio de dichos bienes races, reservndose la vendedora el usufructo de los mismos; c) que el 13 de abril de 1997 la seorita Santos Mosquera desaparece de su hogar, apareciendo al siguiente da asilada en el Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos de en la ciudad de Cuenca; d) que el da 16 del mismo mes de abril por solicitud de Jos Manuel Eladio Santos el Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos concede permiso de salida a la seorita Santos Mosquera, quien abandona dicha casa de salud a las 08h30 y retorna 13h40. Ese mismo da en Gualaceo, en la Notara Primera de ese cantn, la seorita Santos Mosquera otorga poder al doctor Pedro Izquierdo para

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que intervenga como abogado en los juicios. Puntualiza la demanda los deberes notariales que incumple la Notaria actuante, y afirman que la seorita Santos Mosquera no poda otorgar ninguna escritura porque tena perturbadas sus facultades mentales, no estaba en sano y entero juicio y porque estn seguros que ella no lleg a la Notara Primera de Gualaceo, o si lleg, import poco o nada a la notaria la particularidad de que la otorgante est ausente de sus facultades y de su discernimiento y de su voluntad; e) que ese mismo da 16 de abril de 1997, tambin en la Notara Primera de Gualaceo la seorita Santos Mosquera otorga poder a favor de Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, para que enajenen, permuten, graven, administren, se comprometan crediticiamente en forma general y amplia, sin restriccin alguna, en todos los bienes de la poderdante; f) que el 26 del mismo mes de abril de 1997, en la Notara Primera del cantn Sarta Isabel, por las amenazas y presiones ejercidas, los accionantes suscribieron una escritura pblica resolviendo la compraventa de cuatro de marzo de 1997. Que a los propsitos de la suscripcin de esta escritura Jos Manuel Gmez Santos entreg en propiedad a los aqu demandantes una camioneta marca Chevrolet 2000, modelo 1995, como recompensa de la suscripcin de la escritura de resolucin, negndose luego a entregarles los documentos para que legalicen el traspaso del automotor, exigiendo ms bien la devolucin de la camioneta, como as ocurri. Proclaman los demandantes que esta escritura pblica es falsa y consiguientemente nula, porque, segn dicen, la otorgante

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seorita Santos Mosquera no estuvo presente en la notara, ya que en esa fecha, 26 de abril de 1997, permaneci en el Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos sin que haya salido de ese establecimiento de salud. Afirman que el defecto se remedi hacindole estampar las huellas digitales en Cuenca; g) el 28 de abril de 1997, nuevamente en la Notara Primera del cantn de Gualaceo, Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, en uso del poder conferido a su favor el 16 de ese mes, dan en venta los terrenos Singular y Pilchis y la casa de habitacin, a favor de Roque Vicente Ordez Ascaribay, por el precio de diez millones de sucres y, h) siete das despus, el cinco de mayo de 1997, Ordez Ascaribay y su cnyuge, en la misma Notara Primera de Gualaceo otorgan escritura de compraventa a favor de Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, a quienes transfieren el dominio de los mismos bienes que adquirieron por la escritura pblica de 28 de abril de 1997. Consumados los actos y contratos antes indicados, los demandantes manifiestan que luego ocurren los siguientes acontecimientos: el 8 de mayo de 1997, los aqu accionantes proponen en el Juzgado Dcimo Tercero de lo Civil con sede en Santa Isabel, demanda de nulidad del acto o contrato contenido en la escritura pblica de resolucin del contrato, de 26 de abril del mismo ao; 2) en el mismo juzgado, los actores deducen demanda de amparo de posesin contra Jos Manuel y Eladio Gmez Santos; 3) el 18 de agosto de 1997, en el Juzgado Octavo de lo Penal del Azuay, Jos Ignacio Heras presenta denuncia contra Arturo Gmez Santos, a quin imputa intento de homicidio a su hermano Eladio Gmez

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Santos; 4) el 21 de agosto de 1997, durante ocho horas trabajadores de Jos Ignacio Heras Domnguez irrumpen en el predio Singular. El hecho fue puesto en conocimiento del juez penal de Santa Isabel, quien al da siguiente efectu el reconocimiento del lugar. 5) El 24 de agosto de 1997 fallece la seorita Rosa Aurora Santos Mosquera y 6) el 11 de septiembre de 1997 el Juez Civil de Santa Isabel dicta sentencia declarando sin lugar la demanda de amparo de posesin. Expuestos todos estos antecedentes, admitida al trmite la demanda y citadas las partes demandadas stas comparecen a juicio y oponen las excepciones que han estimado pertinentes. Concluida la sustanciacin, emite opinin el Ministro Fiscal Distrital del Azuay, quien entre otras reflexiones expresa que si la presente accin por colusin tiene por fundamento principal obtener la nulidad de la escritura pblica de resolucin otorgada el 4 de marzo de 1997, no pudo darse acuerdo fraudulento entre Arturo Gmez, la seorita Santos Mosquera y los demandados en el presente juicio; y que si por otra parte se ha intentado ya la nulidad del mismo contrato resolutorio, en juicio ordinario civil, jurdicamente no puede abrogar la accin colusoria que se ha intentado a esa accin civil de nulidad. Por estos conceptos opina el representante del Ministerio Pblico en el sentido de que no procede la demanda colusoria motivo de este juicio. De fojas 549 a 551 vuelta, la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca pronuncia sentencia rechazando la accin por improcedente. Dentro de trmino interpone recurso de apelacin de parte accionante, y en

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virtud de sorteo corresponde a esta Segunda Sala el conocimiento de la controversia, la cual se encuentra en estado de resolucin, a cuyo propsito se considera: PRIMERO: El trmite que se ha dado al caso, es el que corresponde a su naturaleza, sin que se haya incurrido en omisin de solemnidad sustancial que pueda acarrear nulidad procesal. Por estas razones se confirma la declaracin de validez de los autos. SEGUNDO: El centro y propsito del debate est dado por la disputa del dominio de los bienes descritos en la demanda, que fueron a su vez propiedad de la ahora fallecida seorita Mara Aurora Santos Mosquera, ta del actor Arturo Gmez Santos y de los demandados Jos Manuel y Eladio Gmez Santos. Como se dijo anteriormente, los predios fueron dados en venta por la seorita Santos Mosquera al accionante Arturo Gmez Santos, reservndose el derecho de usufructo, mediante escritura pblica otorgada ante el Notario Segundo del cantn Santa Isabel, el 4 de marzo de 1997, inscrita en el Registro de la Propiedad de ese cantn el 6 de los mismos mes y ao ( fojas 508 a 509). Al reservarse la vendedora el usufructo, es decir, el derecho a administrar, poseer, servirse de los bienes y percibir los frutos, derecho opuesto a la posesin que afirman los actores, stos no tenan mas que la nuda propiedad. No consta de autos el consentimiento formal de la seorita Santos Mosquera para que los nudos propietarios ocupen o posean la totalidad o parte de los bienes constituidos en usufructo, o que exista convencin concediendo a los nudos propietarios ventajas como la posesin o la tenencia de los bienes. De otro

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lado, el 26 de abril siguiente, ante el Notario Pblico Primero del cantn Santa Isabel, se extiende una escritura pblica en la cual la seorita Santos Mosquera, por una parte, y por otra los cnyuges Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril manifiestan que de mutuo acuerdo y por convenir a sus intereses declaran resuelto y sin ningn valor o efecto las escrituras de compra venta de 4 de marzo de 1997. Declaran los otorgantes que el valor recibido ha sido devuelto en su totalidad, sin que tenga por este concepto que hacerse ningn reclamo en lo posterior. Los otorgantes Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril manifiestan que aceptan el contenido de esta escritura por cuanto sus declaraciones o el contenido son ciertos y valederos. Finaliza el contrato con la constancia de lectura ntegra por el notario a los comparecientes; de su aprobacin y ratificacin por los otorgantes, y de firma de stos en unidad de acto con el Notario, quien hace constar que por no poder firmar la seorita Santos Mosquera, deja impresa la huella digital del pulgar derecho. Esta escritura fue inscrita al siguiente da en el competente registro (fojas 124125). En el escrito de demanda los accionantes repelen la validez de esta ltima escritura pblica, pues sostienen que la suscribieron porque sus hermanos Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, con engao, de la manera ms agresiva, amenazante y an llegando a la injuria, provocaron que los actores llegaran a la Notara Primera del cantn Santa Isabel, y que lo hicieron tambin para que no se creen asuntos familiares con sus hijos y con sus tos. Afirman que el acto fue unilateral porque, segn dicen, la seorita Santos Mosquera

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no sali del Centro de Rehabilitacin de Alcohlicos sino el da 13 de mayo de 1997. Paralelamente entre el actor Arturo Gmez Santos Abril y el demandado Jos Manuel Gmez Santos se concertaba el traspaso del segundo a favor del primero de una camioneta marca Chevrolet 2000 modelo 1995, automotor que segn el accionante le fue entregado por su hermano Jos Manuel, ofreciendo proporcionarle todos los documentos para que legalice el traspaso y la matrcula quede a nombre del demandante. Pero una vez que se suscribi la escritura y se obtuvo su inscripcin, Jos Manuel se neg a entregar los documentos de propiedad y ms bien exigi la devolucin de la camioneta, como en efecto ocurri. Acerca de este punto del litigio, es de advertir que no puede fundadamente afirmarse que se haya producido un convenio fraudulento y secreto entre los hermanos Jos Manuel y Eladio Gmez Santos, tendente a que los demandantes y la seorita Mara Aurora Santos Mosquera comparezcan ante Notario Pblico a otorgar la escritura publica del 26 de abril de 1997. Independientemente de si hubo o no la unidad de acto en la suscripcin de esa escritura, o si aparece duda acerca de la autenticidad de la huella digital estampada, el slo hecho de que una de las partes otorgantes sea precisamente los aqu demandantes, desvanece toda posibilidad de pacto engaoso y oculto en su perjuicio, pues queda fuera de toda duda (Sic) que se tratara de un concierto imposible de consumarse si tenemos presente que los accionantes son parte contratante y no terceros extraos al negocio. No puede haber acuerdo fraudulento de terceras personas que no han tenido

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intervencin en las transacciones que contiene el contrato escriturario. Y menos an procede imputacin de colusin si, como los actores manifiestan, como recompensa por la suscripcin de la escritura Jos Manuel Gmez les entreg en propiedad un automotor, aunque luego no cumpliera con traspasarlo legalmente a los demandantes. Esta circunstancia revela que se dieron negociaciones y compromisos entre los demandantes y el demandado Jos Manuel Santos, que condujeron a la suscripcin de la escritura pblica de 26 de abril de 1997. Si Jos Manuel eludi los compromisos adquiridos, su informalidad no configura un acto colusorio, y son otras las acciones legales que tienen sus acreedores para exigir el cumplimiento de la obligacin adquirida. TERCERO: Obra de autos constancia instrumental que acredita que el Juzgado Civil de Santa Isabel, provincia del Azuay, se sustancia el juicio ordinario en el cual Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril demandan a la seorita Mara Aurora Santos Mosquera para que se declare la nulidad absoluta del acto o contrato de resolucin y de rectificacin de nombre que contiene la escritura pblica otorgada ante el Notario Primero del cantn Santa Isabel (Sic) el 26 de abril de 1997. La demanda ha sido calificada el 8 de mayo de 1997, calificada el 12, y citada a partir del 16 de los mismos mes y ao, esto es, mucho antes de que se proponga la presente accin por colusin. Al haber optado por la va del juicio ordinario para demandar la nulidad del contrato inserto en la escritura pblica antes indicada, deviene improcedente plantear igual pretensin en un procedimiento fundado en la Ley para el

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Juzgamiento de la Colusin por la eventualidad de que puedan pronunciarse fallos contradictorios sobre el punto materia comn de la litis. CUARTO: En lo que guarda relacin con los actos y contratos referidos en los pargrafos sptimo, octavo, noveno, dcimo y undcimo del escrito de demanda, no se ha probado que se hayan otorgado previo concierto fraudulento y secreto, para privar a los demandantes de algn derecho real o de cualesquiera de los que en forma general figuran en el Art. 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusin. No ha demostrado la parte accionante que con el otorgamiento de esas escrituras pblicas se les ha despojado del dominio, posesin o tenencia de los bienes que fueron propiedad de la seorita Mara Aurora Santos Mosquera, o de otros derechos que sobre los mismos les competa legalmente. Si hubo colusin o si se lleg al cometimiento de hechos delictuales con la suscripcin de tales escrituras pblicas, la perjudicada necesidad (Sic) debi ser la propietaria seorita Santos Mosquera, y ella era la persona legitimada para proponer las acciones pertinentes en orden a obtener la reparacin de los agravios, salvo los enjuiciamientos por delitos cuya averiguacin y sancin pertenece a la esfera de la accin pblica. QUINTO: En esta clase de juicios la demanda debe contener el emplazamiento a todos los sujetos activos de los hechos presumiblemente dolosos. Por la naturaleza de la accin, de consecuencias que miran al inters pblico, est vedado al accionante eximir de responsabilidad a uno o ms de los participantes en los actos que acusa de colusorios, de tal manera que si no se acciona contra la totalidad de los

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partcipes, la demanda es incompleta y, por lo mismo no puede prosperar. En este aspecto no opera el principio de la autonoma de la voluntad, es decir, no depende del actor hacer una seleccin de las personas contra quienes dirija la demanda, los excluyendo aquellas con graves el proceso demandar quienes no quiere y controvertir en juicio. En el caso in examine se advierte que demandantes de la destacan ley en irregularidades de a violaciones elaboracin, los notarios

formalizacin y suscripcin de las escrituras pblicas, pero expresamente prescinden de intervinientes. Es el juez quien tiene la potestad de decidir acerca de la responsabilidad o no de los sujetos que han participado en un hecho que se incrimina como colusorio. La anotada omisin acarrea como consecuencia la inadmisin de la demanda. SEXTO: El seor esta Ministro instancia, Fiscal entre General otras Subrogante, en su dictamen de fojas 4 a 6 vuelta, del cuaderno formado en consideraciones dice lo siguiente: En atencin a las pruebas introducidas por las partes, tanto actor como demandados utilizaron iguales procedimientos fraudulentos, pues sus actuaciones evidencian el contubernio doloso que ejercitan unos y otros para ser los nicos dueos de los bienes de su ta y sobre los cuales no tenan derecho al momento en que se celebraron los contratos de compra-venta. Es decir no haba de su parte derechos preexistentes que pudieron habrseles privado con esos actos. Primero el uno y luego los otros dos sobrinos aprovecharon de la grave enfermedad de su ta, pues as lo demuestra la prueba documental y testimonial

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analizada. Es incuestionable que cuando se celebraron los contratos tanto a favor del actor como de los demandados, la vendedora estuvo enferma, con sus facultades mentales alteradas, es decir incapacitada para realizar acto pblico alguno, como celebrar los contratos en que intervienen las partes. Ambos sobrinos fijaron el precio de los inmuebles en diez millones de sucres, cuando actor y demandados reconocen que el valor de los mismos es de seiscientos millones de sucres. En la escritura pblica inexplicablemente se dice No firma la comparecencia por imposibilidad fsica (Sic). Surge aqu la disyuntiva o no sabe firmar o no puede firmar. La manifestacin de la voluntad se identifica con el otorgamiento de la solemnidad, exigida para la validez de un acto o contrato. La existencia del cosentimiento se identifica, en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad, cuyo objetivo es precisamente dar constancia autntica del consentimiento. No hay duda de que los contratos a los cuales se refiere la demanda, incluyendo el celebrado por los demandantes, se realiz abusando y explotando conscientemente la precaria salud de la vendedora y por consiguiente la absoluta falta de discernimiento, por lo que lo procedente es declarar de oficio la nulidad de todos estos contratos, conforme a lo dispuesto en el Art. 1726 del Cdigo Civil; la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio

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que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el Ministerio Pblico, en inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes ni por un lapso que no pase de quince aos. Los actos de los actores y demandados revelan que efectuadas las transferencias de dominio, desaparecen los bienes de la sucesin de su ta y as consta el intento de dichos sobrinos de apoderarse de los bienes de la sucesin en forma fraudulenta, por lo que es improcedente que uno solo de ellos que tambin intervino en estos actos pueda acogerse a la accin colusoria; por consiguiente, la accin colusoria planteada por Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril debe ser rechazada, declarndose la nulidad absoluta de todos los contratos elevados a escritura pblica que tena como fin hacer desaparecer los bienes de la sucesin de Rosa Aurora Santos Mosquera. SPTIMO: En fallo publicado en la Gaceta Judicial Serie XV, N 1, Pg. 184, se recoge el concepto de colusin expresado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia: De acuerdo con el Art. 1 de la Ley sobre el Juzgamiento de la Colusin, esta se produce mediante un procedimiento o acto fraudulento que hubiese sido realizado para perjudicar en cualquier forma a un tercero, privndole del dominio, posesin o tenencia de un inmueble o de otros de los derechos indicados en el mismo artculo. Por lo tanto para la procedencia de la accin colusoria, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia debe existir el acuerdo doloso de los demandados que haya determinado la realizacin del procedimiento colusorio y el perjuicio sufrido por el actor como causa de tal procedimiento o acto delictivo.

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En una palabra La esencia de la colusin es justamente el dolo por parte de los que ejecutan el acto o celebren el acto colusorio y esto debe ser plenamente justificado, por cuanto el dolo no se presume, de acuerdo con la expresa disposicin el Art. 1502 del Cdigo Civil, sino en los casos expresamente previstos por la Ley. Para que exista la colusin tiene adems, que producirse una relacin de causa a efecto entre el procedimiento o acto que se dicen colusorios y el perjuicio causado, de modo tal que no pudiera producirse ste ltimo sin la existencia del primero. En estas consideraciones la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY por las razones aqu manifestadas, confirma la sentencia recurrida. No hay elementos que permitan declarar la malicia de la demanda. Sin costas. Por las graves irregularidades, anomalas e ilegalidades cometidas por los Notarios Pblicos Primero y Segundo del cantn Santa Isabel, doctores Jorge Guerra Argudo y Edgar Bolvar Cusco Morocho, y por la Notaria Primera del cantn Gualaceo doctora Juana Alvarado Peafiel, obtngase y remtase al Consejo Nacional de la Judicatura copia autorizada de las correspondientes piezas de este juicio, en orden a que se juzgue y sancione el comportamiento de aquellos. Notifquese. f) Drs. Jorge Amrico Gallegos Tern.- Milton Moreno Aguirre.- Jorge Andrade Lara (Conjuez Permanente). AUTO QUE NIEGA LA AMPLIACIN.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 8 de enero del 2001. Las 10h00. VISTOS: La sentencia dictada por la Sala el 5 de diciembre del 2000, a las 11h30, es absolutamente clara y resuelve todos los puntos controvertidos; por consiguiente nigase la peticin de ampliacin o aclaracin formulada por Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln (V.S.).- Jorge A. Gallegos Tern.- Milton Moreno Aguirre. VOTO SALVADO DEL DOCTOR ARTURO DONOSO

CASTELLN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, 8 de enero del 2001. Las 10h00. VISTOS: Por no haber suscrito el fallo, no me corresponde pronunciarme sobre la ampliacin o aclaracin presentada por Arturo Gmez Santos y Juana Galn Abril. En este sentido salvo mi voto. Notifquese. f) Drs. Arturo Donoso Castelln (V.S.).- Jorge A. Gallegos Tern.- Milton Moreno Aguirre.

V Resolucin N 415-2000. Juicio N 282-99.

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Juicio penal que, por atentado al pudor sigue Gloria Murillo Benalczar en contra de Vicente Cristbal Maldonado. SNTESIS: La Segunda Sala de lo Penal, enmendando el error en el fallo del Tribunal Penal, casa la sentencia, tomando en consideracin las agravantes constitutivas del delito que constan en los autos, y que no fueron estimadas al dictarse el fallo recurrido; agravantes constantes en los numerales 1 y 4 del Art. 30 del Cdigo Penal, las cuales vedaban al Tribunal Penal, de acoger cualquier circunstancia atenuante para reemplazar la pena de reclusin menor por una de prisin correccional. SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL. TRIBUNAL PENAL CUARTO DE PICHINCHA. Quito, 31 de mayo de 1999. Las 9h00. VISTOS: El 23 de mayo de 1997, el Dr. Marcelo Puga, Juez Dcimo de lo Penal de Pichincha, dicta auto cabeza de proceso, teniendo como antecedente la denuncia presentada por Gloria Murillo Benalczar, en contra de Vicente Maldonado, el Informe N 1679-OIDP, por el que conoce que Vicente Maldonado hace unos tres aos atrs tiene su domicilio en el sector Posmasqui, vivienda en la cual funciona una tienda de abarrotes, cerca de la cual tiene su domicilio la hoy denunciante junto con su hija y la nia NN., es as que desde

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hace dieciocho meses atrs aproximadamente, han sabido concurrir a la tienda del denunciado, el mismo que al encontrarse solo por la ausencia de sus familiares ha aprovechado para ofrecerles algunas golosinas y en ocasiones dinero, para de esta forma lograr que ingresaran al interior de la tienda, seguidamente las llevaba al interior de la vivienda, en este caso el dormitorio, lugar en el cual ha procedido a manipularles y manosearles sus genitales, adems le realizaban sexo oral, hechos que se han dado hasta mediados del mes de marzo del presente ao. Por lo que se dicta el auto anotado en el que sindica a Vicente Cristbal Maldonado, de quien se ordena su prisin preventiva, as como otras diligencias a practicarse en el sumario. Tramitado y concluido el mismo, a fojas 11 a 115 de los autos, el Dr. Csar Garca Lpez, agente Fiscal Dcimo de lo Penal de Pichincha, dictamina definitivamente acusando a Vicente Cristbal Maldonado, de estar incurso en lo dispuesto por el Art. 505, 506 Inc. 2o. y 508 del Cdigo Penal. Por su parte el Dr. Luis G. Mora A., Juez Dcimo de lo Penal de Pichincha dicta auto declarando abierta la etapa del plenario en contra de Vicente Cristbal Maldonado por ser autor del delito tipificado y sancionado por el Art. 506 del Cdigo Penal. Con estos antecedentes ha correspondido a este Tribunal dictar sentencia, para hacerlo se considera: PRIMERO: No existe omisin de solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la decisin de la causa, por lo que el proceso es vlido y as se lo declara. SEGUNDO: La existencia material de la infraccin se encuentra probada con: a) Las partidas de nacimiento de

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las menores NN. y NN, constantes de fojas 1 y 2 de los autos. b) Informe Policial de los seores doctores Vctor H. Montalvo y Martha Lpez del servicio mdico legal, del Centro Ecuatoriano para la Promocin y Accin de la Mujer. De fojas 4 y 6 respectivamente, obra el Informe Mdico practicado a las menores NN. y NN. en cuyas conclusiones se lee: fojas 4, primera. Que la reconocida es una persona menor de edad, de aproximadamente 6 aos, quien presenta su membrana himen ntegra. 2. La congestin vulvar, creemos que pudo ser producida por un probable manoseo y /o frotamiento fojas 6. Conclusiones 1ra. Que la reconocida es una persona menor de edad de aproximadamente 5 aos, quien presenta su membrana hmen ntegra. 2da. La congestin vulvar, creemos que pudo ser producida por un probable manoseo y/o frotamiento. A fojas 63 de los autos obra el reconocimiento del lugar de los hechos. TERCERO: En cuanto a la responsabilidad de Vicente Cristbal Maldonado, esta se encuentra probada con su declaracin rendida en la OIDP, en la cual, en lo principal dice: efectivamente hace un ao atrs aproximadamente; en circunstancias en las que me quedaba solo en la tienda por la ausencia de mis familiares, las nias NN. y NN. de 4 y 5 aos respectivamente al tiempo que me refiero, venan a la tienda con la finalidad de realizar pequeas compras, situacin que yo aprovechaba para ofrecerles alguna golosina (caramelos, chocolates, etc.), y de esta forma lograr que ingresen al interior de la tienda, seguidamente las llevaba al interior de mi vivienda, en este caso al dormitorio, lugar en el cual proceda a manipularles y

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manosearles particularmente sus genitales, adems debo agregar que a las mencionadas nias les haca mantener sexo oral, hechos que los viene cometiendo aproximadamente hasta mediados del mes de marzo del presente ao. Al rendir su testimonio indagatorio niega la relacin de los hechos. A fojas 86 a 88 de los autos obran los testimonios propios de Mara Teresa Romn Hernndez, Martha Beatriz Guerra Tapia y Amparito Marisol Parra Almeida, Psicloga Clnica, Trabajadora Social y Profesora de Jardn de Infantes, respectivamente, manifestando la primera que el seor asisti a terapia una o dos veces y luego no volvi ms, que luego se dieron cuenta que NN. segua siendo abusada, por lo que decidieron penalizar a este seor Martha Guerra dice que convers con la nia y que ella le cont lo que le haca el viejo y que Vicente Maldonado acept ser verdad que existi este abuso a las nias de su parte y que estaba dispuesto a cumplir una terapia psicolgica. Amparito Parra dice que la nia siempre demostr una actitud extraa en la escuela, que solo se pasaba llorando y que en una ocasin que trat de ayudarle a la nia en el bao, la nia no quera esa ayuda, que recibi tratamiento psicolgico por estos hechos. CUARTO: A fojas 15 de los autos Gloria Esperanza Murillo Benalczar presenta acusacin particular, la misma que formaliza a fojas 106 de los autos: a fojas 90 de los autos obra el testimonio instructivo de Gloria Esperanza Murillo Benalczar, quien en lo principal dice: A fines del mes de diciembre de 1996 yo me enter que las nias estaban siendo abusadas por Vicente Maldonado, yo sal con mi hija NN. de mi

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casa y NN. se qued slita, ella es mi sobrina, cuando regres a la casa le dej que haga los deberes pero ella no haba hecho y me dijo el hermano de NN. que el viejo le haba llamado a la nia y que ella se haba ido y haba llegado con plata y me dijo que le haba reglado Vicente Maldonado, le llam mi hija y sobrina y les pregunt que si este seor les pide besos o les toca para regalarles lo que les regala y NN. se puso a llorar y me cont que l les regalaba bolos, papas fritas, que les coga con las manos, les deca que le mamaran a l y cuando le pregunt a mi sobrina y me dijo que ella le haca lo mismo y a las dos tambin, que a ella le haca hace un tiempo atrs mas o menos unos tres meses antes de que empezara con mi hija, porque el viejo le haba dicho que le llevara tambin a NN:, entonces yo le abr las piernas a mi sobrina y vi que tena todo rojo, la llev donde la doctora de la guardera y me dijo que estaba enrojecida debido a que haba sido manipulada y me mand que le lavara con agua de manzanilla; a mi hija la llev al Hospital Pablo Arturo Surez y me dijo el doctor que no me poda ayudar y me mand a AVIDEN, de ah me mandaron al Centro N 8 de Cotocollao, les llev a las dos nias a tratamiento psicolgico, me dijo la psicloga para darle tratamiento al seor para ayudarle pero l no fue dos veces y la otra vez le fue a traer la Trabajadora Social, en la entrevista l acept haber realizado actos morbosos con NN. pero neg que lo hubiera hecho con NN. La psicloga me dijo que l lo negaba porque el da en que yo me enter yo le fui a reclamar al acusado y le dije que era un enfermo y le dije que iba a hacer todos los papeles para que

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lo detengan porque no era justo que les haya hecho algo semejante a unas nia que no saben nada de la vida. QUINTO: Obra a favor del encausado un certificado del Centro de Rehabilitacin Social de Varones de Quito, donde se dice que tiene conducta excelente, certificados de los Tribunales Penales de Pichincha de que no ha sido sentenciado por otra causa. Por lo que, el Tribunal Cuarto Penal de Pichincha, en atencin a la sana crtica y a la acusacin fiscal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY , declara a VICENTE CRISTOBAL MALDONADO de 54 aos de edad, casado, cristiano, domiciliado en Pomasqui, calle Crdova Galarza, sin nmero, publicista, autor responsable del delito previsto y sancionado por los Arts. 505 y 506 inciso segundo en relacin con el Art. 508 del Cdigo Penal, por lo que se le impone la pena de DOS AOS DE PRISIN CORRECCIONAL, en consideracin a las atenuantes anotadas, debindose descontar el tiempo que por esta causa ha estado preso. Con costas, daos y perjuicios. En quinientos mil sucres se regula los honorarios de los abogados de la acusadora particular por cada uno. Notifquese. f) Drs. Luis Costales Tern. Roberto Avila del Pozo. Elizabeth Martnez. RESOLUCIN DEL RECURSO DE CASACIN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO PENAL. Quito, diciembre 11 de 2000. Las 17h00.

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VISTOS: El Cuarto Tribunal Penal de Pichincha dicta sentencia condenatoria contra Vicente Cristbal Maldonado a quien impone la pena de dos aos de prisin como autor responsable del delito previsto y sancionado por los Arts. 505 y 506 inciso segundo, en relacin con el Art. 508 del Cdigo Penal, esto es, atentado contra el pudor cometido sin violencia ni amenazas, en perjuicio de dos nias de menos de doce aos de edad. En su oportunidad interpone recurso de casacin la acusadora particular, habindose radicado por sorteo la competencia, en esta Sala. Para resolver se considera: PRIMERO: Sostiene la recurrente que en la sentencia impugnada se han violado los Arts. 30 y 72 del Cdigo Penal. Que el Tribunal Penal ha hecho una falsa aplicacin del antes citado Art. 72, inciso sptimo, desde que en el juicio se ha probado ms de una circunstancia agravante. Dice, al efecto, que el Art. 30 numeral 1, del Cdigo Penal, establece como circunstancia agravante ejecutar la infraccin con alevosa, traicin, insidias o sobreseguro empleando la astucia, el disfraz, el fraude. La misma norma, en el numeral cuarto incrimina como agravante ejecutar el hecho abusando de la amistad o confianza que se dispensa al autor. Manifiesta que si en la misma sentencia se establecen ms de una agravante, no cabe el error de aplicar el Art. 72 y conceder una pena rebajada a una persona que actu con alevosa, sobreseguro y abusando de la confianza que le tenan las nias y sus familiares. Concluye demandando que se corrija el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal Cuarto de lo Penal de

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Pichincha, y se imponga al condenado la pena de seis aos de reclusin menor, que es la mxima establecida en el Art. 506 del Cdigo Penal. SEGUNDO: Al contestar el traslado que se hizo con el escrito de fundamentacin del recurso, la seora Ministra Fiscal General manifiesta, en lo esencial, lo siguiente. Que en el considerando Segundo de la sentencia impugnada se dice que la existencia material de la infraccin se ha probado con las partidas de nacimiento de las menores N.N. y N.N., quienes a la fecha de cometimiento de la infraccin tenan cuatro y seis aos respectivamente; con el informe mdico respecto al reconocimiento mdico legal realizado a las indicadas menores; y, con la diligencia de reconocimiento del lugar de los hechos. Refiere que en el considerando Tercero, el Tribunal determina que se ha demostrado la responsabilidad del encausado con el testimonio rendido en la OIDP en donde acepta que llevaba a las nias al interior de su vivienda y proceda a manosearlas particularmente sus genitales, agregando que a las nias les haca mantener sexo oral, hechos estos que cometi hasta mediados de marzo de 1997. Que al rendir testimonio indagatorio niega la relacin de los hechos. Que de fojas 86 a 88, segn el fallo, obran los testimonios propios de Mara Teresa Romn Hernndez, Martha Beatriz Guerra Tapia y Amparito Marisol Parra Almeida, psicloga clnica, trabajadora social y profesora de jardn de infantes, respectivamente, donde estudian los nios quienes dan razn del abuso cometido por Maldonado. Sostiene la representante del Ministerio Pblico que en la especie es indudable que concurren las circunstancias

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agravantes no constitutivas o modificatorias de la infraccin, de haber ejecutado el delito con alevosa, sobre seguro y abusando de la amistad y confianza que le tenan las nias al autor, sin que podan operar las circunstancias atenuantes invocadas en la sentencia para modificar la pena, por lo que ha habido violacin del Cdigo Penal, al contravenir al texto de los numerales 1 y 4 del Art. 30, as como una falsa aplicacin de los numerales 6 y 7 del Art. 29 y el inciso sptimo del Art. 72 ibdem. TERCERO: El recurso de casacin pretende la anulacin total o parcial de un fallo, y procede cuando se dan los motivos sealados en el Art. 373 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1983 vigente. Las causas de casacin constituyen formas de violacin de la ley que, en el mbito penal, se manifiestan mediante errores in iudicando, de juicio o de fondo los que pueden acaecer por contravenir la letra de la ley, por aplicacin indebida de la norma, o por equivocada interpretacin de la misma. En el presente proceso, como bien destaca la seora Ministra Fiscal General, si se atiende a la edad de las nias perjudicadas, frgiles, inermes e indefensas, es incontestable que el autor de la infraccin procedi con alevosa, empleando astucia, abuso de la amistad y de la confianza que se le dispensaba, por lo cual en presencia de estas circunstancias no constitutivas ni modificatorias, previstas en el Art. 30 del Cdigo Penal, vedado le estaba al Tribunal acoger las circunstancias atenuantes en que se funda para reemplazar la pena de reclusin con prisin correccional. Se ha contravenido, entonces, el texto del Art. 30, numerales 1 y 4 del Cdigo Penal; se ha aplicado una norma que no

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corresponde al caso debatido (inciso sptimo del Art. 72 del Cdigo Penal), y se ha incurrido en falsa aplicacin del Art. 29, numerales 6 y 7 del mismo Cdigo. Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en aplicacin del Art. 382 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1983, se casa la sentencia y enmendando el error de derecho, en aplicacin del precepto contenido en el inciso segundo del Art. 506 del Cdigo Penal, se impone a Vicente Cristbal Maldonado la condena de 5 aos de reclusin menor, debiendo deducirse el tiempo que estuvo privado de la libertad por orden emitida en este proceso. Devulvase el proceso al Tribunal de origen para que se cumpla la sentencia. Notifquese. f) Drs. Jorge Amrico Gallegos Tern. Milton Moreno Aguirre. Jorge Andrade Lara (Conjuez Permanente).