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O PACTA SUNT SERVANDA X A FUNO SOCIAL DO CONTRATO

Uma anlise do art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro


Ester Beiriz Viana Alves

RESUMO

Analisando sua evoluo histrica, percebe-se que a figura do contrato sobreviveu no tempo e passou por diversas transformaes moldando-se sociedade em que esteve inserido. Passou do Estado liberal ao Estado social modificando seus preceitos fundamentais. Atualmente, o contrato visto como um produto da alterao da realidade social, e a concepo do princpio da funo social do contrato, inserido no art. 421 do Cdigo Civil Brasileiro, fruto dessa nova realidade. O presente estudo tem a finalidade de analisar a aplicao do princpio da funo social como limitador da autonomia da vontade, relativizando o princpio do pacta sunt servanda nos casos de descumprimento da lei. Como a aplicao deste novo preceito matria muito complexa, esta pesquisa busca entender como possvel equilibrar os princpios da fora obrigatria e da funo social dos contratos, sem extinguir o carter da relao privada, evitando o prejuzo social advindo de tal relao. Palavras-chave: Contrato; Princpios Contratuais; Obrigao; Funo Social.

1 INTRODUO

Estudando a parte histrica dos contratos e seus princpios norteadores, denotase que sob a gide do Cdigo Civil de 1916, nenhuma importncia foi dada aos fatores sociais que envolviam a elaborao de um negcio jurdico. Isso porque a sociedade havia sado recentemente de um perodo escravocrata e iniciado a Repblica. Desta forma, os valores mais importantes na poca, eram a propriedade e o materialismo existencial, que de forma geral, indicavam o individualismo e o conservadorismo da sociedade de ento.

Somente aps o perodo de democratizao do pas, que sucedeu o longo perodo ditatorial, abriu-se um novo horizonte na esfera civil.

O combate ao individualismo, e a predominncia da destinao social, foram estabelecidos no ordenamento brasileiro, com o advento do Cdigo Civil de 2002. Enfocando os preceitos da liberalidade com destinao coletiva, o legislador estabelece no art. 421 do Cdigo Civil o princpio da funo social do contrato.

Este princpio impe o interesse coletivo em detrimento do individual, e foi inspirado no art. 5, inciso XXIII da Constituio Federal, que limita o direito de propriedade ao atendimento da funo social.

Porm, a lei no definiu o que vem a ser a funo social do contrato, de modo que, a este dispositivo infraconstitucional, podem ser dadas diversas interpretaes, propiciando a declarao de nulidade de determinadas clusulas contratuais, e at mesmo de todo instrumento.

Assim, o pacta sunt servanda, princpio tradicional que permeia a obrigatoriedade das relaes contratuais, perdeu fora com a limitao da funo social do contrato.

Este trabalho busca esclarecer como o princpio da funo social do contrato pode conviver com o pacta sunt servanda, sem que o negcio jurdico perca sua segurana e credibilidade.

Para a compreenso do tema, esta pesquisa trar inicialmente a definio de contrato e sua evoluo histrica, dando nfase passagem do liberalismo adotado no cdigo napolenico at a interveno estatal do Estado social.

Aps a compreenso acerca do contrato, sero analisados os princpios contratuais, suas atuaes como preceitos fundamentais da formao contratual, e, em alguns casos, como normas diretivas no ordenamento jurdico.

O terceiro tpico, foco desta pesquisa, explicitar uma anlise do contrato no Estado liberal, e sob a tica do Estado social com a positivao da funo social do contrato. Este tpico abordar ainda, a anlise da liberdade contratual prejudicando a funo social do contrato, e um breve estudo da terminologia do art. 421 do Cdigo Civil de 2002.

Por fim, registrar a aplicao da funo social do contrato pelos magistrados atravs de julgados de tribunais brasileiros.

Esta pesquisa aplicar o mtodo indutivo, empregando a tcnica da pesquisa bibliogrfica, utilizando as doutrinas, legislaes e jurisprudncias acerca do tema.

2 CONTRATO

2.1 O CONCEITO E A IMPORTNCIA DO CONTRATO PARA O DIREITO CIVIL

No h uma definio absoluta sobre contrato. De forma geral, pode ser definido como negcio jurdico estabelecido entre as partes contratantes gerando efeitos entre si. Venosa (2003, p. 361) ao definir o contrato, disserta sobre o negcio jurdico:

Quando o homem usa de sua manifestao de vontade com a inteno precpua de gerar efeitos jurdicos, a expresso dessa vontade constitui-se num negcio jurdico [...] Ser negcio jurdico, porm, todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (grifos do autor).

Em sua obra, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 11), do uma concepo mais moderna clssica definio de contratos, quando incluem os princpios da funo social e da boa-f objetiva:
[...] entendemos que o contrato um negcio jurdico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social e da boa-f objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas prprias vontades (grifos do autor).

Englobando os conceitos j elencados, pode-se dizer que o contrato a manifestao de vontades entre as partes sobre o mesmo objeto, com o intuito de

constituir, modificar, regular ou extinguir uma relao jurdica. Observados os princpios limitadores desta relao, ter validade o efeito jurdico desta pretenso.

Cabe ressaltar a importncia do contrato no Direito Civil, e seu emprego na sociedade. Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 1/2) observa-se seu valor:

Trata-se, em verdade, da espcie mais importante e socialmente difundida de negcio jurdico, consistindo, sem sombra de dvidas, na fora motriz das engrenagens scio-econmicas do mundo. Desde os primrdios da civilizao [...] o contrato passou a servir, enquanto instrumento por excelncia de circulao de riquezas, como a justa medida dos interesses contrapostos. [...] poucos institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas to diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escalas de valores to distintas quanto s que existiam na Antiguidade, na Idade Mdia, no mundo capitalista e no prprio regime comunista. [...] nenhum instituto jurdico socialmente to adaptvel.

Percebe-se, portanto, que o contrato a espcie mais importante dentre os negcios jurdicos, capaz de sobreviver ao tempo e adaptar-se aos moldes da sociedade em que se encontra.

2.2 O HISTRICO DOS CONTRATOS

Analisando a parte histrica dos contratos, observa-se que desde o surgimento do homem h indcios da existncia dos pactos. Os homens viviam em tribos, onde existiam regras comuns de convivncia, e para estes restavam cumpri-las. Verifica-se, portanto, a forma mais primitiva de contrato.

Rizzardo (2005, p. 18) cita alguns relatos de existncia dos contratos nos tempos antigos:

No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o casamento, exigindo a sua inscrio no registro pblico, para estabelecer a filiao; outros, relativos translao da propriedade. [...] A partir do Sculo V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, [...] Foi justamente na Tbua VI que apareceu a origem da obrigao e do contrato, ao consignar a norma cum nexum faciet mancipiumque uti lngua nuncupassit ita jus esto. O vocbulo nexum exprime um elo, uma cadeia, significando, tambm contrato. O conceito de obrigao emana desta regra,

induzindo a concluir que o credor podia dispor do corpo do seu devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigao.

Apesar dos indcios da existncia dos contratos desde o surgimento do homem, este s recebeu a devida importncia no direito romano. Conforme ensina Loureiro (2005, p. 31) foram os romanos, os primeiros a classificar o ordenamento contratual, em conveno, pacto, e, em contrato propriamente dito:

De fato, contractus (contractus negotii), significava a relao que se constitua com base num acordo se no o prprio acordo; no qualquer acordo sobre objetos e relaes jurdicas, mas apenas aquele que originava obrigaes entre partes. O termo contractus no abrangia os negcios destinados a criar apenas e exclusivamente o contrato obrigatrio. O acordo, isso , o elemento subjetivo das vontades que se encontram, era designado por conventio, conventum, pactio, e tinha o significado mais amplo de consensus. Mas, ao lado deste, a conventio e o pactio, tinham um significado mais restrito e preciso, quando passaram a designar toda srie de acordos (pacta) que, privado das formas e das solenidades prescritas pelo direito, ficavam fora da categoria de contratos. De qualquer forma, os pacta, embora no gerassem ao e no estabelecessem vnculo obrigatrio, recebiam uma proteo indireta do pretor, mediante a exceptio pacti conventi.

Assim, conclui-se que a conveno era o gnero, sendo o pacto e o contrato as espcies.

Na Idade mdia, o direito cannico foi fundamental para a formao das doutrinas da autonomia de vontade, do consensualismo e da fora obrigatria. Nesse sentido discorre Santiago (2005, p. 26):

Firmou-se na idade mdia, por influncia do direito cannico, o conceito de contrato como acordo de vontades, pelo qual os indivduos instauram uma relao jurdica, valorizando-se o consensualismo em detrimento da forma. Os canonistas alaram a vontade condio de elemento essencial do contrato, fundando-se, entretanto, em razes teocrticas para o cumprimento da vontade manifestada. Para os telogos do direito, o fato de prometer e no cumprir a promessa, mentindo palavra empenhada, era pecado contra a divindade, o que ensejava as penas eclesisticas.

Na idade moderna, um marco importante para o direito contratual foi concepo do cdigo napolenico, estabelecido aps a revoluo de 1789. Neste instrumento, o contrato disciplinava os diversos modos de aquisio de propriedade. Venosa (2003, p. 362), a esse respeito edita em sua obra:

O contrato, o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietrias, que a nova classe dominante no pretendia destruir, mas promover, numa relao de aliana subalterna (Roppo, 1988:46) [sic]. A transferncia de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade. A classe de comerciantes passava a deter o poder econmico e, portanto, a ter condies de impor sua vontade. Por outro lado, os proprietrios, juridicamente, no poderiam ser privados de seus bens, sem sua manifestao de vontade.

O contrato que surge neste perodo o ponto mximo do individualismo. Ele vale e obrigatrio (pacta sunt servanda), pois assim estabeleceram as partes.

O Estado liberal se solidifica com a autonomia da vontade ganhando status de lei. Todo o poder da vontade humana, como criadora de obrigaes, vem assentado no art. 1.134 do Cdigo de Napoleo, quem [sic] emprega uma forte redao: as convenes legalmente formadas tm o valor de leis para aqueles que a fizeram (LOUREIRO, 2002, p. 42).

Porm, o contrato no se limitava a criar obrigaes, os jusnaturalistas1[1] deram ao contratualismo um grande destaque. Conforme ressalta RIZZARDO (2005, p. 9), Rousseau baseava no contrato a prpria estrutura estatal, onde era possvel criar, modificar ou extinguir, inclusive os direitos reais. Todas as codificaes que se seguiram no sculo XIX navegaram em guas do modelo francs, estando nessa situao o revogado Cdigo italiano e a grande maioria dos Cdigos latino-americanos (VENOSA, 2003, p. 362).

Ainda no sculo XIX, uma importante modificao no mbito contratual ocorreu com a concepo do cdigo alemo. Segundo VENOSA (2003, p.363) no cdigo alemo, o contrato passa a pertencer a uma categoria mais geral. Ele
1[1] Jusnaturalistas so adeptos do direito natural que defendem os princpios fundamentais de proteo ao homem.

estampado como subespcie da espcie maior, que o negcio jurdico. Ele traz as regras aplicveis ao negcio jurdico, assim como descreve as regras que se aplicam ao contrato em geral e suas espcies. Esse sistema foi adotado pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916 e mantido no instrumento atual.

No sculo XX, o consumismo impulsionado pelo capitalismo, provocou a escassez do contrato paritrio dando lugar aos contratos de massa (contratos de adeso). Esse novo direito privado exigiu reflexes dos dogmas clssicos. Diante desse cenrio, o legislador procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes no novo cdigo, a limitao da liberdade de contratar e a funo social do contrato. Essa inovao representou a clara preocupao com a tutela dos interesses sociais daqueles que cotidianamente esto contratando. (VENOSA, 2003, p. 366-368).

A autonomia privada na sua concepo tradicional, pedra angular do liberalismo contratual reinante aps a Revoluo Francesa, d lugar ao Estado Social delineado na Constituio de 1988, com o regulamento da ordem econmica e social, e, com o emprego da funo social do contrato no contedo do Cdigo Civil. (SANTIAGO, 2005 p. 72/73)

3 PRINCPIOS CONTRATUAIS

3.1 CONCEITO DE PRINCPIOS

O termo princpio denota a noo de norma nuclear do sistema. Os princpios constituem os preceitos fundamentais da formao contratual.

Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 27), discorrem acerca dos princpios, e conotam sua importncia no direito positivado ao definirem Por princpio, entendam-se os ditames superiores, fundantes e simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo. Pairam, pois, por sobre toda a legislao, dando-lhe significado legitimador e validade jurdica.

Os princpios so mandamentos superiores que inspiram a formao das normas jurdicas. Estas so elaboradas respeitando os ditames dos princpios. Barros (2005, p. 213/214) em sua obra, diferencia o princpio, de uma norma jurdica, quando explica:

O princpio lana sua fora sobre todo o ordenamento jurdico, atuando numa rea muito mais ampla do que a norma, pois esta se limita a regular situaes especficas. Os princpios so as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas. So mais do que normas, pois sua funo primordial servir como critrio de interpretao destas, devendo ser observados pelo legislador, quando elabora as leis; pelos juzes, quando as aplica; e pelo cidado, quando realiza o negcio jurdico.

Ainda, segundo BARROS (2005, p. 213) importante ressaltar, que os princpios, s vezes, podem estar contidos numa norma. Quando isso ocorre, d-se a esta, o nome de norma diretiva, pois orienta o hermeneuta, quando existe dvida a cerca da adoo de uma ou outra interpretao.

Alguns exemplos de normas diretivas so: o art. 422 CC, que traz os princpios da probidade e boa-f, e o art. 421 CC, que trata o princpio da funo social, tema desta pesquisa.

3.2 CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS CONTRATUAIS

No h unanimidade entre os doutrinadores, quanto classificao dos princpios no sistema contratual. Porm, destacam-se os seguintes princpios elencados na obra de Barros (2005, p. 214): a) Princpio da autonomia da vontade; b) Princpio da supremacia da ordem pblica; c) Princpio do consensualismo; d)Princpio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou princpio da fora vinculante dos contratos; e) Princpio da relatividade; f) Princpio da boa-f; g) Princpio da funo social.

Por sua importante conotao no contexto deste trabalho, estes princpios sero analisados separadamente em tpicos prprios.

3.2.1 Princpio da autonomia da vontade

Desde o surgimento do contrato, o princpio da autonomia da vontade sempre foi apregoado. Representava um acordo de vontades livres e soberanas, no suscetvel de modificaes geradas por terceiros que no fizessem parte da relao contratual.

No cdigo napolenico a autonomia da vontade elevou-se a categoria de lei, quando determinou em seu diploma que as convenes tinham valor de lei entre as partes (RIZZARDO, 2005, p. 10).

O conceito absolutista do princpio da autonomia da vontade passou por um processo de transformao ao longo do sculo XX, buscando o equilbrio social. A este respeito Loureiro (2002, p. 39) sabiamente traz a pauta:

O absolutismo do princpio da autonomia da vontade e da doutrina econmica liberal foi objeto de crticas durante o sculo XX. Combatidos pela doutrina e pela jurisprudncia, os postulados tericos revelaram sua face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato que os fundamentavam ocultavam a dependncia e a desigualdade material dos indivduos e dos grupos sociais. Os desequilbrios contratuais decorriam do excesso de individualismo e do voluntarismo. Perdendo seu estatuto de valor em si, a vontade deveria de agora em diante servir a justia e a utilidade social sob o olhar vigilante do direito objetivo. A noo de ordem pblica, limite tradicional da liberdade contratual, foi aprofundada. ordem pblica de direo cdigo moral e social de interesse geral se acrescentou a ordem pblica de proteo leis de equilbrio dos interesses particulares em luta contra as injustias sistmicas.

Atualmente, este princpio encontra-se limitado pela norma de ordem pblica. A interferncia estatal mostra-se crescente e progressiva, nas relaes contratuais privadas.

Como examina Venosa (2003, p. 375/376), a autonomia da vontade submete-se ao contedo social desprendido do Cdigo vigente:

No contrato de nossa poca, a lei prende-se mais contratao coletiva, visando impedir que as clusulas contratuais sejam injustas para uma das partes. Assim, a lei procurou dar aos mais fracos uma superioridade jurdica para compensar a inferioridade econmica. [...] Por esse prisma, realando o contedo social do novo Cdigo, seu art. 421 enuncia: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato . O controle judicial no se manifestar apenas no exame das clusulas contratuais, mas desde a raiz do negcio.

Neste aspecto, acrescenta Barros (2005, p. 214/215):

De acordo com esse princpio, as partes so livres pra estipular as clusulas contratuais e o tipo de contrato. [...] O princpio da autonomia da vontade, porm, no absoluto, pois a liberdade dos contratantes encontra-se limitada pelo princpio da supremacia da ordem pblica e pelos dois princpios do contrato que traam as diretrizes da noo de socialidade.

Sob novo prisma, a autonomia da vontade est presente no Cdigo Civil de 2002, e, de fundamental importncia para o direito contratual. Permite que as partes se manifestem no plano pessoal, deliberando com quem deseja contratar e o contedo do pacto.

3.2.2 Princpio da supremacia da ordem pblica

Como j verificado no tpico anterior, a autonomia da vontade amparada por lei, porm no tem carter absoluto, sendo subjugada s diretrizes estatais. O princpio da supremacia da ordem pblica verifica-se nessa interveno estatal, conforme dispe Barros (2005, p. 215) em sua obra:
O princpio da ordem pblica o que limita a liberdade de contratar, vedando as convenes contrrias s normas cogentes e aos bons costumes.[...] Assim, o dirigismo contratual consiste na interveno do Estado no contedo dos contratos para evitar o desequilbrio entre as partes e o abuso do poder econmico. Essa interveno se d por meio da edio de leis de ordem pblica, editadas pela Unio, pois os Estados-membros no podem legislar sobre contratos (art. 22, I, da CF).

Da lio de Rizzardo (2005, p. 23/24) extraem-se alguns exemplos de normas estatais que servem de diretrizes limitadoras autonomia da vontade:
Pode-se ressaltar vrios tipos de leis de ordem pblica, que afirmam a supremacia do Estado perante a liberdade das vontades:

a)

b) c) d) e) f) g) h) i)

Leis que consagram ou salvaguardam o princpio da liberdade e da igualdade dos cidados, e principalmente as que estabelecem o princpio da liberdade de trabalho, de comrcio e de indstrias; as leis relativas a certos princpios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; as leis que asseguram ao operrio proteo especial; as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas; as leis sobre o estado civil; certos princpios bsicos do direito hereditrio, como os relativos legitima e a proibio de pactos sobre a sucesso futura; as leis relativas composio do domnio pblico; os princpios fundamentais do direito de propriedade; as leis monetrias.

As normas delimitadoras podem ser divididas conforme sua determinao. Barros (2005, p. 215) descreve sua diviso:
As normas cogentes ou coativas so as que no podem ser modificadas pela vontade das partes. Podem ser: a) imperativas: so as que ordenam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que obriga o comerciante a vender mercadoria a quem quiser compr-la. b) proibitivas: vedam algum ato. Tal ocorre, por exemplo, com a lei que probe o anatocismo (juros compostos). Outro exemplo a vedao da clusula leonina2[2] nos contratos de sociedade.

Os negcios quando submetidos as normas, outrossim, aos bons costumes, resultam na preservao da ordem pblica, perfazendo o ato lcito e eficaz.

3.2.3 Princpio do consensualismo

Conceituando o princpio do consensualismo, Rizzardo (2005, p. 17/18) explica que a vontade exteriorizada s gera perfeito acordo quando h consentimento mtuo:

Mais abrangentemente, o acordo de duas ou mais vontades, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para criar um lao obrigacional, mister que haja perfeito acordo, isto , mtuo consenso sobre o mesmo objeto duorum vel plurim in idem placitum consensus3[3]. No basta que cada parte experimente um ato de vontade interna, considerado pura manifestao psquica. Importa que a vontade dos declarantes vise como escopo imediato um resultado jurdico de natureza obrigacional, alm do que ela se deve traduzir por uma manifestao exterior suficiente e inequvoca, que por si s basta para evidenciar o consentimento. 2[2] A clusula leonina abusivamente garante vantagem a uma das partes, em prejuzo da outra. 3[3]Duorum vel plurim in idem placitum consensus o consentimento aclarado por duas ou mais pessoas versando sobre um objeto de direito numa relao de obrigao.

Depreende-se assim, a necessidade da convergncia de vontades entre duas ou mais pessoas sobre um mesmo objeto, para gerar um negcio jurdico.

Neste aspecto acrescenta ainda RIZZARDO (2005, p. 18) que o consentimento que determina a obrigao do pactuado, como manifestao recproca de promessas vlidas, livremente consentidas. Sem esse entendimento, o contrato no teria propsito, nem a lei seria forte suficiente para fazer nascer uma relao capaz de obrigar as partes contratantes.

O art. 107 do Cdigo Civil Brasileiro reporta-se ao princpio do consensualismo por no exigir forma especial para o aperfeioamento da conveno:

Art. 107: A validade da declarao de vontade no depender de forma escrita, seno quando a lei exigir.

Porm o princpio do consensualismo no absoluto, as excees regra so os contratos formais (solenes) ou reais. A lio de BARROS (2005, p. 222) esclarece que pelo princpio do consensualismo, o acordo de vontades suficiente para gerar a formao vlida do negcio. Porm apresenta duas excees: os contratos solenes (que exigem forma escrita para ter validade), e os contratos reais (que se formam com a entrega da coisa). Dentre os contratos reais destacam-se: mtuo, comodato, penhor, depsito, e os de doaes de pequeno valor.

Unindo os conceitos dos princpios da autonomia da vontade e do consensualismo temos que a criao do negcio jurdico, depende inicialmente da vontade das partes em contratar e do mtuo consenso sobre o pactuado, que no existindo forma prescrita em lei, perfeita estar a conveno.

3.2.4 Princpio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou princpio da fora vinculante dos contratos

Conforme CARLI (2005, p. 48), o termo latim pacta sunt servanda significa que os contratos existem para serem cumpridos.

Na viso de RIZZARDO (2005, p. 24) a concepo filosfica da teoria clssica do brocardo pacta sunt servanda, consagrava que as convenes legalmente formadas constituem lei para aqueles que as celebram. Assim, conforme a regra consolidada no direito cannico irredutvel o acordo de vontades, portanto, os contratos devem ser cumpridos pela mesma razo que a lei deve ser obedecida. No mesmo sentido Santiago (2005, p. 36) acrescenta que tal princpio na sua concepo clssica, consagra o entendimento de que, uma vez obedecidos os requisitos legais para a existncia do contrato, a avena se torna obrigatria entre as partes, que no se podem desligar da relao jurdica seno por outro pacto com esse objetivo.

Observa-se assim, que na concepo clssica, a obrigatoriedade dos contratos tinha carter absoluto por determinao legal. Desta forma, o contedo do acordo de vontades era irretratvel.

Ao longo deste sculo, impulsionado pela nova idia de justia contratual, o princpio da pacta sunt servanda passou por um perodo de transformao, ganhando um matiz mais discreto. GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 38/39) lecionam que o princpio da fora obrigatria, manifestado especialmente na imodificabilidade ou intangibilidade dos termos do contrato, tornou-se um instrumento de opresso econmica, que no decorrer do sculo XX acentuou as desigualdades sociais, facilitando a opresso do fraco pelo forte. Assim, em poca como a atual, em que os contratos paritrios cedem lugar aos contratos de adeso, a pacta sunt servanda temperada por mecanismos jurdicos de regulao do equilbrio contratual, a exemplo da teoria da impreviso4[4].

Sob a gide do Cdigo Civil, o princpio da fora obrigatria, pode ser relativizado se o contedo do pacto divergir com os demais princpios gerais do direito contratual. A doutrinadora Carli (2005, p. 48/49), preceituando a respeito desta matria acrescenta que:
4[4] Teoria da impreviso consistente no reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimentos novos, imprevisveis pelas partes e a elas no-imputveis, refletindo sobre a economia ou na execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes.

A obrigatoriedade, todavia no absoluta. H que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princpios com os quais o da fora obrigatria coexiste como o da Boa-f, o da Legalidade, o da Igualdade, entre tantos outros; afinal, os princpios gerais do Direito integram um sistema harmnico. Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda o princpio segundo o contrato obriga as partes nos limites da lei.

Embora com menor rigidez, o princpio da fora obrigatria se faz presente no direito contratual para dar segurana e credibilidade aos acordos. Como expem Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 38), de nada valeria o negcio, se o acordo firmado entre os contraentes no tivesse fora obrigatria. Seria mero protocolo de intenes, sem validade jurdica.

Sem a obrigatoriedade dos contratos, no teria segurana as relaes negociais, pois a palavra dos homens seria carente de fora jurdica.

Arremata Gomes (apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p. 38) que o contrato celebrado que seja, com observncia de todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos.

Nota-se assim, aps essa anlise, que embora sob a nova tica da justia e da igualdade, o pacta sunt servanda, encontra-se presente na relao contratual, dando garantias as partes do cumprimento do negcio acordado.

3.2.5 Princpio da relatividade Acerca deste princpio, Barros (2005, p. 223) ensina que de acordo com o princpio da relatividade, o contrato s produz efeitos entre as partes. No beneficia nem prejudica terceiros. Assim, em regra, no se pode, por meio de um contrato, criar direitos e obrigaes para terceiros. Neste sentido, Santiago (2005, p. 39) elucida que o estudo da relatividade dos efeitos dos contratos envolve a questo dos efeitos contratuais do ponto de vista

subjetivo, ou seja, em relao s pessoas que esses efeitos atingem, no sentido ativo, passivo ou quanto oponibilidade.

Percebe-se que, em regra, o contrato s ata aqueles que dele pactuaram. Porm o ordenamento jurdico trata algumas excees que so trazidas nas obras de diversos doutrinadores.

De acordo com BARROS (2005, p. 223) as excees do princpio da relatividade so: a estipulao em favor de terceiro; a responsabilidade dos herdeiros quanto ao cumprimento do contrato do de cujus, at as foras da herana; e o poder do consumidor acionar judicialmente o fabricante, produtor, construtor ou importador, mesmo no tendo contratado diretamente com eles, na hiptese de reparao de danos causados por defeitos ou informaes insuficientes do produto.

Na lio de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 40/41) retiram-se ainda outras excees ao princpio da relatividade, quais sejam: o contrato com pessoa a declarar, e ainda os casos onde necessria a relativizao do princpio da relatividade subjetiva, por exemplo, quando se constata a violao de regras de ordem pblica e interesse social.

Outrossim, VENOSA (2003, p. 377) acrescenta como excees este princpio as convenes coletivas de trabalho e fideicomisso constitudo por ato inter vivos.

Assim, estudadas essas definies, toma-se por lio, que o contrato no produz efeito com relao a terceiros, exceto nos casos previstos em lei.

3.2.6 Princpio da boa-f

O Cdigo Civil brasileiro de 2002 trouxe uma relevante inovao no mbito contratual, ao introduzir o princpio da boa-f no art. 422 em seu diploma legal. Sua redao traz:

Art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Ao inserir este princpio no ordenamento jurdico, buscou o legislador minimizar os efeitos da liberdade sem precedentes. Loureiro (2002, p. 41), descreve que a boa-f, equidade, e razoabilidade so pedras angulares da nova teoria geral do contrato e procuram atenuar os abusos potenciais de uma liberdade sem limites. Os conceitos filosfico-econmicos da teoria clssica dos contratos foram, portanto, atenuados e transformados.

consenso entre os doutrinadores a diviso da boa-f em objetiva e subjetiva. Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 64/65) assim as definem:

[...] faz-se necessrio que estabeleamos uma diagnose diferencial entre a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva. Esta ltima, de todos conhecida por estar visivelmente presente no Cdigo Civil de 1916, consiste em uma situao psicolgica, um estado de nimo ou de esprito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situao, sem ter cincia do vcio que a inquina. Em geral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorncia da agente a respeito de determinada circunstncia [...] Distingue-se, portanto, da boa-f objetiva, a qual, tendo natureza de princpio jurdico delineado em um conceito jurdico indeterminado -, consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo tico e exigibilidade jurdica.

Ao compartilhar da mesma viso, Venosa (2003, p. 379), aponta a boa-f objetiva como regra de conduta:

Na boa-f subjetiva, o manifestante de vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negcio. Para ele h um estado de conscincia ou aspecto psicolgico que deve ser considerado. A boa f objetiva, por outro lado, tem compreenso diversa. O intrprete parte de um padro de conduta comum, do homem mdio, naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais envolvidos. Desse modo, a boa-f objetiva se traduz de forma perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos.

Este estudo tem como foco a boa-f objetiva, presente no art. 422 do Cdigo Civil como norma principiolgica das relaes contratuais.

3.2.6.1 A boa-f objetiva

Para GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p. 66) o princpio da boa-f d uma nova concepo clssica teoria da estrutura obrigacional, porquanto esta, vista sob enfoque tico, afasta a concluso de que o contrato se encerra apenas na obrigao principal de dar, fazer ou no fazer. A boa-f impe tambm a observncia de deveres jurdicos anexos ou de proteo, a exemplo dos deveres de lealdade e confiana, assistncia, confidencialidade ou sigilo, confiana, informao, etc.

Aprofundando o estudo da boa-f objetiva, Theodoro Jnior (2004, p. 21-23, grifou-se) invoca a conduta tica dos pactuantes sob trs aspectos diferentes, porm conexos:

a)

no art. 422, estabelece-se a obrigao acessria de agir segundo os princpios da proibidade e boa-f, independente da previso dessa conduta nas clusulas do contrato, das negociaes preliminares, ou dos termos ajustados para a execuo e para a responsabilidade pela prestao realizada (funo integrativa da boa-f objetiva); b) no art 113, estatui-se que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao(funo interpretativa da boa-f objetiva)[...]; c) no art 187, reprime-se como ato ilcito, a conduta do titular de um direito, que, no exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes(funo limitativa da boa-f objetiva, como meio de controlar o exerccio do direito em busca de impedir ou sancionar o abuso do direito).

V-se assim, que o autor estabelece as funes integrativa, interpretativa e limitativa da boa-f objetiva nessas diversas situaes, contudo obedecendo ao mesmo princpio de disciplinamento tico dos contratantes, um em relao ao outro.

De toda sorte, o princpio da boa-f objetiva aplicvel nas diversas etapas da elaborao do pacto. Venosa (2003, p. 380), faz meno a essas fases quando diz:

Tanto nas tratativas como na execuo, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato j cumprido (responsabilidade ps-obrigacional ou pscontratual) a boa-f objetiva fator basilar da interpretao. Dessa forma, avalia-se sob a boa-f objetiva tanto a responsabilidade pr-contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual. Em todas essas situaes sobreleva-se a atividade do juiz na aplicao do direito ao caso concreto.

Por fim, cabe ressaltar a aplicabilidade deste princpio na esfera jurdica, pois se tratando de clusula geral, cumpre ao juiz o dever de examinar o caso concreto. Ressalta Santiago (2005, p. 104) que:
A conseqncia da adoo da tcnica de clusula geral para a fixao legal do princpio da boa-f, devido elasticidade envolvida, implica que no existem solues imediatas para a questo, mas apenas linhas de orientao, cabendo ao aplicador do direito, no caso concreto, definir a sano para o desrespeito do preceito.

Em caso de desrespeito norma lembra BARROS (2005, p. 220), que o juiz pode valer-se do princpio da preservao dos contratos (anulando apenas a clusula desleal, preservando o negcio); da converso dos contratos (transformando um contrato nulo noutro vlido); ou ainda do princpio do menor sacrifcio do devedor.

3.2.7 Princpio da funo social

Dentre as principais inovaes trazidas pelo atual Cdigo Civil, a positivao da funo social dos contratos, sem dvida a questo mais importante e mais obscura em matria contratual.

O art. 421, do Cdigo Civil expressa que:

Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Este princpio veio ao encontro do fenmeno da socialidade j presente no direito brasileiro, sob tendncias jurisprudenciais, antes mesmo de existir o Cdigo atual. Neste aspecto lembram Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 45) que:

A socializao da idia de contrato no idia nova. A partir do momento em que o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da ambincia econmica, a funo social do contrato ganhou contornos mais especficos.

Conforme SANTIAGO (2005, p. 72), embora existisse a idia de socializao, o quadro traado no panorama nacional, ainda revelava forte influncia individualista contida no Cdigo Civil de 1916. Um novo panorama s delineou-se a partir da Constituio de 1988, aperfeioando-se no Cdigo Civil de 2002.

O ideal de justia social trazido pela Constituio Federal de 1988 serviu de diretriz para a incluso do princpio da funo social do contrato no instrumento civilista. Sobre esse aspecto, elucida Reale (2003), o pai do atual Cdigo Civil:

Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituio de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art.5, salvaguarda o direito de propriedade que atender a sua funo social. Ora, a realizao da funo social da propriedade somente se dar se igual princpio for estendido aos contratos, cuja concluso e exerccio no interessa somente s partes contratantes, mas a toda a coletividade.

Nota-se que, assim como serviu para os jusnaturalistas institurem o Estado liberal, o direito de propriedade foi o propulsor do Estado social.

Diante de tal princpio, obriga-se entender o significado de funo social, para assim defini-lo. Theodoro Jnior (2004, p. 13) com eloqncia leciona que:
Com efeito, funo quer dizer papel a desempenhar, obrigao a cumprir, pelo indivduo ou por uma instituio. E social qualifica o que concernente sociedade, relativo comunidade, ao conj unto dos cidados de um pas. Logo s se pode pensar em funo social do contrato, quando este instituto jurdico interfere no domnio exterior aos contratantes, isto , no meio social em que estes realizam o negcio de seu interesse privado.

Buscando o conceito de funo social, BARROS (2005, p. 216) lembra que a lei no define o que vem a ser funo social do contrato. Desta forma, pode ser interpretado de diversos modos, consistindo basicamente na prevalncia do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes.

No entendimento de LOUREIRO (2002, p. 52), a funo social vela pela distribuio de riquezas, pois o cumprimento do contrato no deve gerar fonte de enriquecimento sem causa ou violar as noes de equidade. Seu papel fundamental assegurar a produo de riquezas e a realizao de negcios, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso do poder econmico e a relao desigual

entre os contratantes. Em outras palavras o contrato deve orientar as diversas relaes de forma a atender os princpios bsicos de nossa sociedade: a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; a equidade; a solidariedade e a produo de riquezas. Toda vez que o contrato descumprir com um desses objetivos, tem-se que ele no cumpre a sua funo social.

Na doutrina de Theodoro Jnior (2004, p. 35/41) resta demonstrada a amplitude da funo social no mbito contratual, quando fala dos seus reflexos perante terceiros:

A funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que o estipulam (contratantes). Quando o art. 421 do novo Cdigo brasileiro fala em funo social para o contrato est justamente cogitando dos seus efeitos externos, isto , daqueles que podem repercutir na esfera de terceiros.

Em sua obra Rizzardo (2005, p. 20) explica que para preservar o interesse coletivo, muitas vezes necessria, a supresso da vontade individual, em benefcio da comunidade:

A funo social do contrato exprime a necessria harmonizao dos interesses privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; entre outras palavras, a compatibilizao do princpio da liberdade com a igualdade, vez que para o liberal o fim principal a expanso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares.

Para BARROS (2005, p. 217), haver descumprimento do princpio da funo social, quando a prestao de uma das partes for exagerada ou desproporcional; quando houver vantagem exagerada de uma das partes; ou, quando se quebrar a base objetiva ou subjetiva do contrato. Assim o contrato s cumprir a sua funo social quando for simultaneamente til e justo.

Somente a ordem estatal pode pressupor a eficcia do contrato, portanto compete ao Estado, o dever de agir em cumprimento a este preceito. Theodoro Jnior

(2004, p. 35) ao esclarecer que o negcio desconforme pode trazer sanes aos pactuantes afirma que:

O Estado social, porm no se alheia aos problemas que o abuso da iniciativa contratual pode gerar no meio social em que os efeitos da conveno privada iro repercutir. Se algum dano for detectado, a autonomia contratual ter sido exercitada de forma injurdica. No poder o resultado danoso prevalecer. Ou o contrato ser invalidado ou o contratante nocivo responder pela reparao do prejuzo causado aos terceiros. De uma foram ou de outra, o contrato desviado de sua funo social no ficar livre de uma sano jurdica, pois sua prtica incursiona pelo terreno da ilicitude.

Alguns autores, na viso de BARROS (2005, p. 217) defendem que a desconformidade do contrato com sua funo social pode ser corrigida pela reviso judicial do contrato. Outros, por sua vez, pregam que no cabvel essa reviso, pois violaria o princpio da autonomia da vontade, de modo que o juiz em vez de alterar clusula dever anul-la, ou em casos extremos, declarar nulo o prprio contrato.

Para melhor entendimento da aplicao deste preceito pelos magistrados, as tendncias jurisprudenciais sero examinadas em captulo apropriado deste trabalho.

4 PACTA SUNT SERVANDA X FUNO SOCIAL DO CONTRATO

4.1 O CONTRATO SOB A GIDE DO PACTA SUNT DE SERVANDA NO ESTADO LIBERAL

Conforme j mencionado, o contrato existente no Estado liberal foi trilhado pela liberalidade da autonomia da vontade, traado pelo movimento iluminista precursor da Revoluo Francesa. Este perodo foi marcado pelo auge do individualismo, que limitava ao mximo a interveno estatal nas relaes privadas, elevando os acordos categoria de lei, obrigando as partes a cumprirem o contratado (pacta sunt servanda).

A doutrinadora Hironaka (2004, p.184) leciona sobre o dogma da vontade no Estado liberal satisfazendo o interesse privado:

A noo do contrato era de um instrumento de satisfao ao interesse estritamente privado, sem qualquer conotao ou finalidade social. Portanto, aquilo que era ajustado entre os contratantes deveria ser cumprido, tendo em vista o respeito da lei vontade. O dogma da vontade, assim, ocupava espao de destaque no cenrio jurdico, tendo o respaldo da lei, que garantia s convenes privadas total validade, obrigando os seus contratantes de maneira irrestrita (pacta sunt servanda), independentemente da realidade das partes, ou das pessoas contratantes. O que importa o ajuste, a vontade contratual.

Nessa mesma viso, Loureiro (2002, p.36) acrescenta ainda a amplitude dessa liberdade contratual:
No sculo XIX criou-se um verdadeiro dogma da verdade [sic] e esta posio de princpio veio a se refletir na disciplina dos negcios jurdicos, dando origem a uma sria [sic] de normas que tutelam a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negcio, e a desobrig-lo do vnculo obrigacional sempre que a sua vontade seja de alguma forma viciada (erro, dolo, coao).

Percebe-se, que a supremacia da vontade, obrigava as partes a cumprir o acordo por eles estabelecido, ainda que seu contedo estivesse moldado de forma viciada. A vontade das partes, elevada ao status de lei, validava o acordo que empregava esse artifcio, pois assim estabeleceram (e aceitaram) os contratantes.

Por no permitir a interferncia estatal nas relaes privadas, este sistema contratual baseado na vontade e liberalidade das partes, consentia o favorecimento de uma das partes sobre a outra, insurgindo a desigualdade entre eles. Hironaka (2004, p. 184/185) ressalta a deficincia deste sistema:

[...] certo que as relaes jurdicas que se seguiram demonstraram, com o tempo, que o individualismo jurdico favoreceu a injustia e a insuficincia da lei para a soluo dos conflitos sociais [...] Embora a lei pronunciasse a igualdade e a previso de justia, atribuindo direitos (embora num plano meramente formal), as desigualdades sociais faziam da lei a sua prpria inoperncia. Isto porque a no previso do domnio social pelos grupos econmicos mais fortes, bem como o tratamento liberal, principalmente no campo do direito patrimonial, praticamente avalisavam [sic] a injustia contratual.

Sobre o pretexto de liberdade, os grupos econmicos mais fortes se favoreciam em detrimento de outros, praticando a injustia contratual. Salienta BIERWAGEN (2002, p. 35/36) que a liberdade individual mxima, e a no intervenincia do Estado, davam condies para a explorao da propriedade de forma irrestrita, e propiciavam a formao de monoplios dos meios produtivos, concentrando o capital nas mos de poucos. A liberdade de contratar torna-se ento, um verdadeiro crcere aos menos favorecidos, medida que se tornam escassas suas opes de satisfao das suas necessidades, seja de trabalho, ou de consumo, seno atravs das grandes indstrias que se formavam, estabelecendo unilateralmente as condies dos contratos.

Por essas razes, o Estado liberal submergiu dando passagem ao Estado social, que se formou para atender aos apelos desta nova realidade, buscando o equilbrio econmico e a justia contratual.

4.2 O CONTRATO APS A INSERO DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL

Atualmente, o contrato visto como um produto da alterao da realidade social. A concepo do princpio da funo social do contrato fruto dessa nova realidade. Seu papel permitir um maior controle das atividades das partes que vinculam em uma relao privada, com o intuito de evitar prejuzo social advindo de tal relao.

Com propriedade, Reale (apud LOUREIRO, 2002, p. 53) acrescenta que o Cdigo Civil de 2002, trouxe uma vitria expressiva no mbito social:
[...] o sentido social uma das caractersticas mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Civil ainda em vigor. [...] Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da pessoa humana. [...] o Projeto se distingue por maior aderncia realidade contempornea, com a necessidade de reviso dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador.

Percebe-se, que o legislador adotou uma postura condizente com a realidade atual, dando maior relevncia aos interesses coletivos em detrimento dos individuais.

A positivao do princpio da funo social possibilita ao aplicador do direito impedir que a liberdade contratual seja exercida de forma abusiva, garantindo o equilbrio entre os pactuantes, impelindo os vcios de consentimento e as prestaes excessivamente onerosas para uma das partes.

Alm do equilbrio contratual, a funo social traduz a idia de que o negcio pactuado deve atender a interesses sociais, ou seja, ser socialmente benfico e justo, sem acarretar prejuzos coletividade. Lembra Loureiro (2002, p.53) que a incluso do conceito de funo social do contrato significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilbrio contratual e preservar o interesse da sociedade quando em contraste com interesse individual, tal como j ocorre com a previso da funo social da propriedade.

Entendem Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 48) que com a ascenso da interveno estatal [...] No se est pretendendo aniquilar os princpios da autonomia da vontade (ou autonomia privada) ou do pacta sunt servanda, mas, apenas temper-los, tornando-os mais vocacionados ao bem-estar comum, sem prejuzo do progresso patrimonial pretendido pelos contratantes.

Partindo deste preceito, denota-se que a chegada do princpio da funo social, no acarretou o fim dos princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria, mas serviu de instrumento regulador, para limitar suas conseqncias.

Reforando esse pensamento Loureiro (2002, p. 53) lembra que a pacta sunt servanda encontra-se ainda presente no ordenamento, perfazendo o negcio jurdico:
No se pode dizer que o velho brocado de que o contrato faz lei entre as partes no seja mais aplicvel no mbito do novo direito civil, mas sim que tal lei pode ser revogada ou ter sua fora atenuada em virtude de fatores objetivos imanentes s relaes sociais, de tal modo que lhe ficam subordinados os arbtrios individuais.

Seguindo essa linha, Theodoro Jnior (2004, p. IX/X) refora a existncia dos princpios clssicos, atuando de forma imprescindvel para a formao do contrato:

Mesmo vestido com as modernas indumentrias principiolgicas, o contrato no pode deixar de ser o fruto da fora criativa e livre da vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessria fora obrigatria entre os contratantes, e muito menos pode transformar-se em fonte de obrigaes para quem da conveno no participou. claro que a rea dos preceitos e princpios de ordem pblica muito se alargou e que os princpios clssicos do contrato tiveram suas dimenses reduzidas. No foram, porm, anulados. Assim que, no obstante ter de submeter-se aos imperativos da boa-f, da funo social e do equilbrio econmico, o contrato continua a existir para vincular as pessoas e fundamentalmente ser cumprido. E a vontade que sempre haver de prevalecer, dentro da licitude dos contornos da nova principiologia do contrato, ser declarada pelos contratantes e no a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se credencie a fiscalizar a vida negocial.

Como visto, a vontade das partes revestida da fora obrigatria o imperativo da relao contratual. A funo social do contrato no extinguiu esses preceitos clssicos, apenas atenuou seus reflexos, limitando-os aos interesses da coletividade.

4.3 O DESCUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL E SEUS EFEITOS

Para o entendimento desta matria, necessrio aclarar a amplitude do princpio da funo social dos contratos.

Os doutrinadores revelam de forma diferenciada a abrangncia deste princpio inovador. Boulos (apud SANTIAGO, 2005, p. 83) demonstra sua viso sobre esse aspecto:

A tutela da funo social do contrato como princpio informador de todo o direito contratual no se revela apenas no art. 421, do novo Cdigo Civil, mas tambm em outras tantas normas do Cdigo que podem ser consideradas desdobramentos ou aplicaes do referido princpio, como, por exemplo, as normas que atribuem carter de nulidade relativa aos atos praticados em estado de perigo (art. 156), que disciplinam a leso (art. 157), que vedam a onerosidade excessiva (arts. 478-480) etc.

No entendimento de Alvim (apud SANTIAGO, 2005, p. 82) o grande espao da funo social j se observa no prprio cdigo civil de 2002, atravs de outros institutos que amenizam a dureza da viso liberal do contrato. Acrescenta Santos (apud SANTIAGO, 2005, p. 82), que a funo social do contrato se caracteriza por inmeras regras do Cdigo Civil, reprimindo com veemncia os atos no socialmente desejados, no intuito de regularizar a conduta das partes finalidade social dos contratos.

Percebe-se que os doutrinadores citados, ampliam o efeito social a outras normas do ordenamento jurdico, em apoio funo social do contrato, como desdobramento deste princpio. Outros doutrinadores, relacionam o princpio da boa-f objetiva como parte deste preceito. Para Nery Junior (apud SANTIAGO, 2005, p. 82) A boa-f objetiva, clusula geral prevista no CC 422, decorre da funo social do contrato, de modo que tudo o que se disser sobre a boa-f objetiva poder ser considerado como integrante, tambm, da clusula geral da funo social do contrato.

No mesmo sentido, o parecer da civilista Hironaka (2004, p. 194), que arremata a questo trazendo pauta:

Trata-se, portanto de um elemento interno do contrato, uma finalidade no somente pertencente coletividade, mas tambm aos contratantes, j que no podero conceb-lo apenas como modo de satisfao de seus prprios interesses, mas, sim, luz de um padro constitucional, um instrumento prtico de respeito dignidade humana. Por isso, entendemos que a clusula geral da boa-f uma decorrncia da funo social do contrato, na medida em que impe deveres comportamentais aos contratantes para que sejam alcanados os mesmos objetivos. Se a funo social do contrato revela o ponto de referncia da liberdade contratual, a boa-f objetiva especifica, em certos aspectos, um modo de exerccio do contrato, ou seja, serve de parmetro de comportamento para os contratantes em todo o processo obrigacional, garantindo, assim, um modelo tico propiciador da consecuo dos interesses sociais da relao privada.

Consideradas tais ponderaes, toma-se ainda por lio, o ensinamento de BARROS (2005, p. 217), ao descrever que o contrato s cumpre seu papel quando for simultaneamente til e justo. A utilidade e a justia devem ser analisadas em face dos

interesses metaindividuais5[5], do interesse individual relativo dignidade humana e de outros preceitos constitucionais. Assim, haver descumprimento do princpio da funo social, quando a prestao de uma das partes for exagerada ou desproporcional; quando houver vantagem exagerada de uma das partes; ou, quando se quebrar a base objetiva ou subjetiva do contrato.

Prestadas as devidas observaes, pode-se dizer que esto em sintonia com a funo social, os contratos pautados em conformidade com os princpios: da boa-f, da eticidade, do equilbrio econmico, da socialidade e da dignidade da pessoa humana. Portanto, ocorre o descumprimento da funo social do contrato, quando afastado algum dos princpios que o englobam, sejam em face dos interesses individuais ou metaindividuais.

Extraem-se da obra de Theodoro Jnior (2004, p. 57/58), alguns exemplos de contratos em desacordo com o princpio da funo social do contrato onde as pessoas ou as entidades no figuram no negcio jurdico, mas que foram ou podero ser prejudicados por seus efeitos externos:

a) induzir a massa de consumidores a contratar a prestao ou aquisio de certo servio ou produto sob influncia de propaganda enganosa; b) alugar imvel em zona residencial para fins comerciais incompatveis com o zoneamento da cidade; c) alugar quartos de apartamento de prdio residencial, transformando-o em penso; d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros; e) qualquer negcio de disposio de bens em fraude de credores; f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exerccio de concorrncia desleal; g) desviar-se a empresa licitamente estabelecida em determinado empreendimento para a contratao de operaes legalmente no permitidas, como, v.g., uma fatorizadora que passa a contratar depsitos como se fosse instituio bancria; ou a instituio financeira que, em lugar das garantias reais permitidas por lei, passa a adotar o pacto de retrovenda ou o compromisso de compra e venda, burlando assim a vedao legal do pacto comissrio; h) a agncia de viagens que sob a aparncia de prestao de servio de seu ramo, contrata na realidade o chamado turismo sexual, ou a mediao no contrabando ou em atividades de penetrao ilegal em outros pases; i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe desvio tico ou econmico de finalidade, com prejuzo para terceiros.

5[5]Os interesses metaindividuais ou transindividuais referem-se a um grupo de pessoas (como os condminos de um edifcio, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patro).

Em todos esses exemplos, e, nos demais casos de descumprimento da funo social, a pessoa prejudicada, sendo parte ou no do negcio, pode pedir a interveno do Estado para declarar a nulidade ou ineficcia do ato, conforme o caso. Tratando-se de terceiros prejudicados, a tutela estende-se ainda para determinar o ressarcimento dos atos ilcitos, quando os negcios no puderem ser mais desfeitos.

4.4 ANLISE DA TERMINOLOGIA DO ART. 421 DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

A terminologia do art. 421 do Cdigo Civil de 2002, alvo de crticas e objees de muitos civilistas. Seu texto expressa que:

Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Em sua crtica, Hironaka (apud SANTIAGO, 2005, p. 90) enumera dois enormes problemas no referido dispositivo legal, que ensejam modificao urgente, para alcanar a perfeita redao a qual permita a total consagrao do princpio da funo social. Esses problemas so: a meno liberdade de contratar e a afirmao de que o princpio da funo social a razo do exerccio dessa liberdade. A definio de Santiago (2005, p. 90/91) sobre o termo liberdade de contratar matria que se aplica:

A liberdade de contratar, repita-se, implica a liberdade de decidir celebrar ou no, o contrato, bem como a liberdade de escolher o outro contratante; j a liberdade contratual a liberdade de determinar o contedo do contrato, suas clusulas, sendo permitida legalmente, inclusive, a criao de contratos atpicos. O princpio da funo social atinge a liberdade contratual. O indivduo no fica limitado no seu direito de celebrar ou no, um contrato com a pessoa de seu interesse e de sua escolha. Mas, uma vez decidido a celebrar esse contrato, deve faz-lo de forma a no prejudicar a sociedade, respeitando um limite, a funo social do negcio, que pode ser ferida atravs do seu contedo.

No mesmo sentido, acrescenta Hironaka (2004, p. 195):

Realmente confundiu o legislador a liberdade de contratar com a liberdade contratual, qual quis, provavelmente se referir. A primeira corresponde livre faculdade de celebrar contratos, uma emanao do direito liberdade. A liberdade contratual, diferentemente, respeita ao direito de escolher e discutir o contedo, as clusulas do contrato. A pertinncia da questo para qual chamamos a ateno flagrante, pois a liberdade de contratar no requer ateno do legislador infraconstitucional, enquanto que a efetiva liberdade contratual depende da interveno estatal (dirigismo contratual) e no meramente de uma presuno legislativa, de maneira formal. Assim, o texto deveria referir-se expressamente liberdade contratual.

Ante o mencionado, o termo liberdade de contratar encontra-se disposto erroneamente no diploma legal, gerando impreciso norma. Em segundo plano, porm no menos importante est o emprego do termo em razo no texto, para o dissabor de alguns doutrinadores.

Contrria a essa terminologia a doutrinadora Santiago (2005, p. 91) esclarece que:

[...] A liberdade contratual no exercida em razo da funo social do contrato, o seu fundamento no a funo social. A liberdade contratual exercida ainda em razo do direito liberdade, garantido constitucionalmente, que se manifesta, no caso, pela autonomia privada. A funo social apenas limita essa liberdade, no a substitui [...] A razo de ser do contrato ainda a autonomia privada, podendo dizer-se que o prprio art. 421, do Cdigo Civil, o dispositivo legal estabelecendo expressamente entre ns esse princpio, limitando-o, todavia, pela funo social do contrato. No se pode dizer, simplesmente, que o objetivo desse artigo estabelecer a funo social do contrato.

Para BIERWAGEN (2002, p. 48) a expresso em razo foi inserida no art. 421, do Cdigo Civil, mais para reforar a idia de limitao da liberdade contratual do que para condicionar a existncia desta verificao de uma funo social.

Feitas tais ponderaes, retira-se por lio, que a inteno do legislador era limitar o contedo do negcio jurdico, e no um direito constitucionalmente garantido.

Conforme lembra GODOY (2004, p. 120/121) o deputado Ricardo Fiza, relator do projeto de alterao do novo Cdigo Civil (Projeto n. 6.960, de 12-06-2002), inseriu na proposta legislativa a sugesto de nova redao para o art. 421 para que este

disponha: a liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato. Se aprovada esta modificao, sero extintas as imprecises deste princpio.

5 A APLICAO DO ART. 421 CC NOS TRIBUNAIS

Analisando o teor desta pesquisa, observa-se que no existe parmetro concreto que possa definir o que venha ser a funo social do contrato. Lembra Loureiro (2002, p. 47) que o Cdigo Civil no define o que se entende por funo social do contrato, embora fixe normas que deixam transparecer a importncia do elemento moral e da equidade nas relaes entre os contratantes [...].

Assim como o art. 421 Cdigo Civil no expressa a definio de funo social, da mesma forma no trilha sua aplicao. Constata-se, portanto, o emprego da clusula geral na redao desta norma. No que tange o uso desta tcnica Venosa (2003, p. 378/379) leciona:

Diz-se que o novo Cdigo constitui um sistema aberto, predominando o exame do caso concreto na rea contratual. Trilhando tcnica moderna, esse estatuto erige clusulas gerais para os contratos. Nesse campo, reala-se o art. 421 referido [...]. Essa disposio constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar clusula geral. Essa rotulao no nos d perfeita idia do contedo. A clusula geral no , na verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos vagos, cujo contedo dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho da hermenutica. Trata-se, portanto, de uma norma mais propriamente dita genrica, a apontar uma exegese.

Partindo dessa premissa, Reale (2003) ensina que a utilizao da clusula aberta (geral) possibilita ao legislador assumir uma postura mais equilibrada, na positivao da norma, propiciando ao julgador uma anlise reflexiva e individual conforme o caso exposto:

Na elaborao do ordenamento jurdico das relaes privadas, o legislador se encontra perante trs situaes possveis: ou d maior relevncia aos interesses individuais, como ocorria no Cdigo Civil de 1916, ou d preferncia aos valores coletivos, promovendo a socializao dos

contratos; ou, ento, assume uma posio intermdia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou clusulas abertas propcias a solues equitativas e concretas. No h dvida que foi essa terceira opo a preferida pelo legislador do Cdigo Civil de 2002. (www.miguelreale.com.br)

Acrescenta Santiago (2005, p. 121) que essa avanada tcnica legislativa garante maior aplicabilidade da funo social:

Nesse contexto de clusulas gerais, a lei passa a ser vista no como um limite, mas, como um ponto de partida para a criao e desenvolvimento do direito. As clusulas gerais, dotadas de grande abertura semntica, no pretendem uma resposta prvia a todos os problemas da realidade, mas, que essas respostas sejam progressivamente construdas pela jurisprudncia. Uma vez instituda a funo social como clusula geral, o aplicador do direito ganha importante ferramenta para fazer com que esta tenha aplicabilidade prtica, ou seja, operatividade.

Destarte, das consideraes j efetuadas, constata-se que o legislador, ao conceber o princpio da funo social, reservou ao hermeneuta a aplicao da norma. Consoante essa questo, Theodoro Jnior (2004, p.125/126) edita o papel do magistrado frente s clusulas gerais:

A adoo de um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e clusulas gerais tm, certo, suas virtudes, mas apresenta, tambm, riscos e perigos que no so poucos nem pequenos. Uma norma legal em branco evidentemente permite ao juiz preencher o claro legislativo de modo a aproximar-se mais da justia do caso concreto.

Tecidas essas observaes, cabe ressaltar que embora no existam parmetros para sua aplicao, esse preceito fundamental para a consagrao do Estado social. Nessa vereda, Santiago (2005, p. 84) edita que:

Apesar de todas as dificuldades a propsito de se precisar um conceito do que venha a ser a funo social do contrato, no se deve duvidar da importncia da aplicao desse princpio nos casos concretos para se ter uma relao contratual de fato justa, sendo que as dificuldades conceituais no desmerecem o instituto, sendo inquestionvel a adoo desse princpio face s exigncias do Estado social.

Frente o exposto, urge enaltecer a grandeza deste princpio trazido pelo Cdigo Civil de 2002, que constitudo sob o conceito de clusula geral, possibilita ao

magistrado empregar a hermenutica no julgamento de um caso especfico, em benefcio da coletividade e do equilbrio contratual.

5.2 DECISES JURISPRUDNCIAS E SMULAS APLICANDO A FUNO SOCIAL

O Tribunal de Justia de Santa Catarina em recente julgado, emprega o princpio da funo social do contrato na reviso das clusulas contratuais, relativizando os princpios da autonomia privada e do pacta sunt servanda. Nesse diapaso:

A reviso das clusulas contratuais no constitui ofensa ao ato jurdico perfeito, e, tambm, no fere o princpio da autonomia privada em razo deste j se encontrar mitigado pela consagrao da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, nem mesmo o princpio do pacta sunt servanda, eis que seu reconhecimento relativo. (www.tj.sc.gov.br)

Em sentido oposto, julgou o Tribunal do Rio Grande do Sul, ao declarar a inexistncia de ofensa a funo social em contrato paritrio. Ensina o magistrado que comprovado o equilbrio contratual, no cabe a interveno do Estado na relao privada:

LOCAO. AO DE REVISO DE CONTRATO E ARBITRAMENTO DE MULTA. INEXISTNCIA DE OFENSA FUNO SOCIAL DO CONTRATO. 1. No cabe a reviso de contrato de locao celebrado entre contratantes paritrios, sobretudo quando comprovadamente discutiram amplamente a clusula cuja reviso pretende o locador. Inexistncia de hipossuficincia de uma das partes que justifique a interveno do Estado. 2. Caso em que, alm da comprovao da existncia de tratativas paritrias, no restou demonstrada a existncia de desequilbrio contratual. APELO DESPROVIDO. (www.tjrs.jus.br)

A definio de Theodoro Jnior (2004, p. 35), lembra que a funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre as partes que o estipulam (contratantes). Neste sentido, o desembargador Ricardo Torres Hermann, inspirado no princpio da funo social do contrato sentenciou em recente julgado do Rio Grande do Sul, que o contratado tem responsabilidade em face de terceiro prejudicado:

Manifesta a legitimidade passiva da Seguradora, tendo em conta a funo social do contrato, prevista no art. 421, do Cdigo Civil, que tem sua

inspirao no princpio constitucional da solidariedade, contemplado no art. 3, I, da Constituio Federal, no podendo assim a Seguradora demandada afirmar no apresentar qualquer responsabilidade em face da terceira prejudicada por seu segurado. (www.tjrs.jus.br)

So vrias as smulas consubstanciadas pelo princpio da funo social do contrato, permitindo a relativizao do pacta sunt servanda. No caso em tela, ser analisada a Smula n 302 do Superior Tribunal de Justia:

N 302: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. (www.stj.gov.br)

Conforme explica TARTUCE (2009) a renncia prvia a um direito resultante da natureza do negcio gera nulidade absoluta a essa clusula. O contrato que a impe unilateralmente, sob a forma de adeso, limita o principal objetivo do contrato celebrado entre as partes, causando um desequilbrio contratual. Fazendo uma anlise principiolgica desta smula, observa-se que ela aplica de forma direta o princpio da funo social dos contratos, relativizando a fora obrigatria. Esta smula atende ainda trs princpios mximos do Direito Civil Constitucional: a proteo da dignidade humana; a solidariedade social e a igualdade em sentido amplo.

(www.flaviotartuce.adv.br)

Consoante, a anlise dos julgados aqui expostos denota-se que o operador do direito tem empregado o princpio da funo social do contrato viabilizando a relativizao do pacta sunt servanda sempre que comprovado o desequilbrio entre as partes, ou, a ilicitude do ato.

6 CONSIDERAES FINAIS

Ante o exposto, percebe-se que o contrato sofreu vrias transformaes ao longo dos anos adaptando-se aos valores econmicos e sociais do meio em que esteve inserido. Nesse contexto, ele vigorou no sculo XIX sobre a gide do Estado liberal, aplicando a mxima da autonomia de vontade e da pacta sunt servanda, elevando a vontade das partes categoria de lei.

Sob a vigncia do absolutismo, a interveno estatal nas relaes privadas era mnima, no existindo, portanto, mecanismos que regulassem o equilbrio contratual. Esse liberalismo sem limites com a potente consagrao da pacta sunt servanda, desencadeou o desequilbrio econmico e social, na medida em que, beneficiava as classes mais favorecidas em detrimento dos menos abastados.

Atendendo aos anseios da sociedade, nasce o Estado social, contrrio ao liberalismo extremo, usando a interveno estatal para regular a igualdade entre as partes. O primeiro ordenamento brasileiro a inserir em seu contexto, o termo funo social foi a Constituio de 1988 com a previso da funo social da propriedade. Seguindo seus moldes o Cdigo Civil de 2002, acrescentou no livro das obrigaes, os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva.

Observou-se, neste estudo, que a insero do princpio da funo social do contrato foi a mais importante inovao, no mbito contratual, trazida pelo Cdigo Civil de 2002. E, que este princpio foi construdo nos moldes da nova realidade social, para resguardar os interesses coletivos, em detrimento da vontade individual.

Conforme relatado, denota-se que, embora a fora obrigatria se encontre atenuada, ela ainda faz parte do sistema contratual, constituindo preceito fundamental para a formao do negcio jurdico. Este princpio imprescindvel, pois obriga as partes a cumprir o acordo firmado, acrescentando assim maior credibilidade e segurana aos negcios.

Ressalta-se, que por tratar-se de clusula geral, a aplicabilidade do princpio da funo social, matria complexa. Assim, como o contrato no pode seguir o modelo individualista do sculo XIX, da mesma forma, no pode extinguir a autonomia privada das partes e sua obrigatoriedade.

Retira-se como lio, que o papel do juiz de suma importncia para a aplicao da norma. Cabe a ele interpretar o caso concreto, utilizando os princpios da proporcionalidade e razoabilidade de modo a alcanar o equilbrio entre as partes e assim fazer justia.

7 REFERNCIAS

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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 302. abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em: 17 mar. 2009.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. LOCAO. AO DE REVISO DE CONTRATO E ARBITRAMENTO DE MULTA. INEXISTNCIA DE OFENSA FUNO SOCIAL DO CONTRATO. 1. No cabe a reviso de contrato de locao celebrado entre contratantes paritrios, sobretudo quando comprovadamente discutiram amplamente a clusula cuja reviso pretende o locador. Inexistncia de hipossuficincia de uma das partes que justifique a interveno do Estado. 2. Caso em que, alm da comprovao da existncia de tratativas paritrias, no restou demonstrada a existncia de desequilbrio contratual. APELO DESPROVIDO. Apelao Cvel n 70029005436. Relator: Paulo Srgio Scarparo. Data de publicao: 15 de abril de 2009. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 10 mai. 2009.

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prevista no art. 421, do Cdigo Civil, que tem sua inspirao no princpio constitucional da solidariedade, contemplado no art. 3, I, da Constituio Federal, no podendo assim a Seguradora demandada afirmar no apresentar qualquer responsabilidade em face da terceira prejudicada por seu segurado. Orientao da Segunda Seo do STJ. 2. Impossvel cogitar da extino da cobertura, em razo de declaraes inverdicas prestadas pelo segurado, se a divergncia do Cdigo Postal do segurado revela mero equvoco de digitao. 3. Tratando-se de indenizao dos danos materiais decorrentes do acidente de trnsito, a correo monetria incidente sobre o valor h de fluir desde a data do desembolso, tendo em vista o disposto na Smula 43, do STJ, enquanto que os juros moratrios, por fora do disposto na Smula 54 do STJ, so aplicveis desde a data dos fatos. Sentena mantida por seus prprios fundamentos. Recurso improvido. Recurso Cvel N 71001744168. Relator: Ricardo Torres Hermann. Data de publicao: 06 de abril de 2009. Disponvel em:

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