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DIREITO PENAL MÍNIMO E A NOVA POLÍTICA RETRIBUTIVA CRIMINAL

Lamentavelmente, no panorama penal pátrio, a pena privativa de liberdade detém o monopólio na luta contra a conduta delituosa; como expressão da vingança satisfatória individual e coletiva ou como instrumento de segurança e paz, podemos discutir a respeito, mas é certo que está desempenhando melhor a sua primeira atribuição. Imposta em nome da exemplaridade, assume caráter generalizador extirpando por consequência a individualidade fruto da máxima " Suum cuique tribuiere ", dar a cada um o que é seu; valendo ressaltar que a individualização da pena configura princípio constitucional que está consagrado no inciso 13 do art. 153 da Carta Magna. Uma das funções da pena privativa de liberdade é proteger todos os membros da sociedade de indivíduos que não se adaptem ou não sigam o sistema legal, devendo existir grande distinção das arcaicas e anosas penas de exílio, quando o condenado era banido do convívio social, bem como atenta vigilância para que não seja usada como instrumento para a supressão dos direitos e deveres da cidadania haja vista que a inópia do sistema penitenciário brasileiro é caótica e desesperante, é inconcebível a idéia acerca da função social da pena como instrumento de recuperação e reintegração, sendo inadmissível exigir do indivíduo o desenvolvimento de virtudes morais ou ainda, que sua delinquência permaneça em estágio estacionário, remetendo-o à um ambiente infernal, obscuro e nefasto, para uma "escola da criminalidade". O Direito Penal passa por uma séria crise de legitimidade porque só incide sobre determinada classe. Não há Direito Penal para a classe média e alta, só para as classes menos favorecidas embora hajam exeções. É a seletividade do Direito Penal, e dependendo da atuação policial e judicial, saímos da seletividade para entrar no âmbito da discriminatoriedade, discriminação também com relação a vítima; o iminente ministro Nelson Hungria levanta o seguinte posicionamento:"Somente quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica é que surge a necessidade da energética sanção penal. As sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as sanções civis não há motivo para a reação penal."

É crescente entre os juristas o movimento que busca a humanização da ação estatal ( jus puniendi ) e a mínima intervenção penal com a aplicação dos Princípios da Oportunidade e Disponibilidade Penal (o sistema penal pátrio adota os Princípios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade da Ação Penal) figurando dentre suas inovações a aplicação de um gradual processo de descriminalização, maior liberalidade ao julgador e as partes para que se evite ao máximo a decisão judicializada(economia e celeridade processual), uma delimitada esfera de punibilidade com a possibilidade de renúncia à pena, medidas que, cabíveis e aplicáveis em muitos casos, contribuem para o abolimento moderado e gradativo do monopólio supra citado considerando a pena de prisão extrema ratio por ser reconhecidamente perniciosa e custosa. A política criminal favorável à tais mudanças já é amplamente discutida e aceita em vários países, dela resulta a criação e aplicação de uma variada gama de institutos alternativos como a Semidetenção na Itália e Suíça, aplicação do Princípio da Oportunidade e Sobrestamento do Processo Penal na França e Bélgica, condenação à prova(probation) implantada na Inglaterra no século passado, Suécia e Portugal

e a obrigação de prestação de trabalhos gratuitos de fim comum judicialmente controlado na

Polônia e Canadá, dentre outros; despontam como expoentes doutrinários, por suas acentuadas e inspiradoras modificações, a Alemanha (Novo Direito Penal da República Federal da Alemanha) e a Espanha com seu Anteprojeto do Código Penal de 1983. Existem outras possibilidades adequadas a prevenção e retribuição do delito reguladas pela Lei nº 7.210 de 11/07/84 do CP, como as interdições temporárias de direitos, a

prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a multa, a prisão-albergue,

o sursis e o livramento condicional da pena ,sendo que estas últimas não devem mais ser

consideradas apenas como incidentes de execução. A Contituição de 1988 abre ensejo para institucionalização de novas sanções penais que podem ser cominadas e aplicadas autonomamente, sendo que duas espécies ganharam consagração constitucional sob o nome

de "prestação social alternativa" e "interdição temporária de direitos", além de se abrirem novas opções para a legislação ordinária com as hipóteses de restrição da liberdade, perda de bens e suspensão de direitos, que podem, mediante análise, ser cominadas e aplicadas autonomamente, quando da sentença condenatória o magistrado sensível e hodierno exerce com maior amplitude o seu poder discricionário vinculado aos princípios do processo penal e

é nesta etapa que avulta a importância das alternativas para o sistema. Além dos supra citados, dois processos despenalizadores merecem destaque, como a limitação de espaço me obriga a ser econômico, em adequado momento descrevelos-ei com detalhes, de momento breve citação será realizada; Suspensão Condicional do Processo, como um "sursis antecipado" para

delito com pena até dois anos, propondo ao acusado em uma primeira audiência um período de prova que assemelha-se ao probation citado alhures; e a Transação Penal presente no Brasil nos juizados especiais criminais, que permite a utilização de penas convencionadas e aceitas livremente pelo acusado, com melhor efeito social a exemplo da doação de remédios à hospitais, camas ortopédicas para asilos, conforme a necessidade da comunidade salientando- se que não é algo imposto ao acusado, se não houver aceitação caminha-se com o processo. Tais penas alternativas não se dirigem para a destruição física e moral do condenado pois não privam o mesmo do convívio social e ainda permitem que a comunidade receba prestações e benefícios de alguém que até então somente proporcionava gastos, e o nível de cumprimento é extraordinário porque uma coisa é uma pena imposta, da qual procura-se escapar quando se pode, outra coisa é uma pena que se assume, uma sanção que se assina embaixo, estabelecidos os adequados limites das possibilidades de pagamento. As sanções penais alternativas não podem, como forma de repressão pública, substituir a pena privativa de liberdade devida a sua baixa severidade, mas em delitos de periculosidade inferior e baixa afetação na esfera social possuem melhor efeito, além de aliviar a máquina judiciária . É preciso por abaixo os tabus existentes no cenário destinado as operações de combate à delinquência considerando-se a pena privativa de liberdade como ultima ratio; nós acadêmicos na figura de futuros operadores do Direito, não devemos consentir ou nos mantermos inertes diante de tal situação que inspira inadiável necessidade de mudanças, não se limitando, neste final de século e na aurora do terceiro milênio, a idéia de que o Direito Penal está adstrito a idéia da prisão e que somente com a perda da liberdade considerar-se-á realizada a justiça penal. Devemos avançar rumo a um sistema cujas propostas sejam mais significativas, a pena deve ceder lugar a adequadas medidas de terapia do comportamento, os criminosos devem ser tratados e não punidos, por mais que a solução seja contrária aos nossos princípios, privilegiando-se as medidas terapêuticas capazes de descondicionar o delinquente do comportamento criminoso e recondicioná-lo em formas de conduta socialmente desejadas ou toleradas. É esta, a meu ver, a conclusão que se chega quando se pretende a reabilitação e a redução do número de criminosos e reincidentes. O castigo talvez satisfaça os nossos instintos primitivos, mas nenhum progresso realiza.

PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal da Escola da Magistratura e Curso Prof. Luiz Carlos. Mestre em Criminologia e Direito Penal pela UCAM/RJ.