LA ESPIRAL HERMENUTICA *

Arthur Kaufmann

Hay ocurrencias, frmulas abreviadas, metforas, eslganes que llevan a los expertos a evocar de inmediato determinados nombres. Con el 'mnimo tico' como tambin con la 'fuerza normativa de lo fctico', surge automticamente Georg Jellinek. Con la 'legitimidad a travs de la legalidad' tenemos ante los ojos a un Jrgen Habermas, con la 'legitimacin a travs del procedimiento' anunciamos a un Niklas Luhmann. Quien no asocie la 'espiral hermenutica' con Winfried Hassemer, no puede esperar una buena nota en teora del derecho y metodologa jurdica. Es interesante lo que dice Hassemer sobre la metfora: sera "un vstago de la diferencia entre lenguaje y realidad preconceptual" l. Ah estamos ya ante la 'pre-comprensin hermenutica', el 'crculo', la 'espiral'. Si se entiende la obtencin del derecho como una simple sub.suncin en el sentido de una deduccin lgica, no surge crculo

* Original en: Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Winfried Hassemer zum sechzigsten Geburtstag. Sonderheft (eds. ALBRECHT, P.-A., DENNINGER, E., GRIMM, D., HASSEMER, W., KBLER, F., LIMBACH, 1., MAHRENHOLZ, E.-G., MEYER, H., NAUCKE, W., SIMITIS, S., STOLLEIS, M. y WEISS, M.), Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 13-16. Traduccin del alemn de Jos Antonio Santos. l. HASSEMER, W.: Tatbestandund Typus; Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968, p. 78. efr. tambin, p. 82. Un desarrollo minucioso y con numerosas justificaciones en: KAUFMANN, A. : Das Verfahren der Rechtsgewinnung; Eine rationale Analyse, 1999.
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alguno, se comprende todo sin dificultad. El inconveniente es que el proceso real no se corresponde con esta descripcin, ya que no se trata de ninguna tarea matemtica. Ningn proceso de conocimiento, que verse sobre contenidos, puede evitar el 'crculo': la afinidad originaria entre denominacin y lo denominado, entre lo mencionado por y en ellenguaje2 . En qu momento del proceso jurdico entra en juego el 'crculo hermenutico'? A modo de ejemplo: X manipula un fax, hace modificaciones en su contenido y/o en el remitente. Cualquiera, no slo un experto, piensa enseguida en una falsificacin de documento. La pre-comprension hermenutica y tambin el sentimiento jurdico dicen: el fax 'podra' ser un documento, 'huele' a falsificacin de documento; aqu surge una 'sospecha' de falsificacin de documento. El carcter lgico de la precomprensin hermenutica sera el de una conclusin abductiva, como la descubierta por Charles Sanders Peirce, del resultado al caso por encima de la norma. Por medio de esta conclusin se llega a una hiptesis: el fax podra ser un documento en el sentido del 267 del Cdigo penal alemn. Es interesante que tambin el sentimiento jurdico implica una abduccin. Sin conocer la ab~ duccin como tal, Gustav Radbruch dijo del sentimiento jurdico: "parte del resultado de antemano, mientras la l~y debe prestar posteriormente los fundamentos y los lmites al respecto"3. y"el sentimiento jurdico requiere un espritu gil, que est en condiciones de ir de lo particular a lo general y de lo general a lo particular"4. Apenas cabe describir mejor la abduccin. La precomprensin, como abduccin, no es una conclusin segura
2. Ms en detalle, KAUFMANN, A.: Das Verfahren der Rechtsgewinung (nota 1), pp. 62 Y ss. 3. RADBRUCH, G.: Geburtshife und Strafrecht, 1907, p. 3 = GustavRadbruch-Gesamtausgabe (ed. de A. KAUFMANN), Tomo 7, 1995, p. 175 (refundido por Monika FROMMEL). 4. RADBRUCH, G.: Rechtsphilosophie, 3" edicin, 1932, p. 103 (8" edicin 1893, p. 199) = Gustav-Radbruch-Gesamtausgabe (nota 2), Tomo 2, 1993, pp. 336 Y s. (refundido por Arthur KAUFMANN).

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('determinacin jurdica del resultado.'), pero en este punto. no. se est ante un autntico. crculo.. La pre-co.mprensin hermenutica es detectable en cualquier determinacin del derecho., pues cmo. puede saberse si no. en qu direccin avanzar; en particular, qu pruebas o.btener? Pero. se debe tener siempre en cuenta que se trata de una pre-co.mprensin, de un juicio provisional que debe estar abierto. a co.rreccio.nes. Peirce dijo. que la abduccin precede a la induccin (la co.nclusin del caso. por encima del resultado. de la no.rma). As o.curre, tambin, en el proceso. de o.btencin del derecho.. A la preco.mprensin hermenutica sigue la fo.rmacin de la premisa mayo.r y la premisa meno.r de la co.nclusin deductiva-subsumitiva. La premisa mayo.r (tambin 'no.rma co.ncretizada', 'no.rma del caso.', 'supuesto. de hecho.'**) a travs de la induccin; la premisa meno.r (tambin 'co.mparacin del caso.', 'equiparacin') po.r medio. de la analoga. Pero esto.s do.s acto.s no. tienen lugar sucesivamente, sino. al mismo tiempo; ah radica el crculo.. A esto. le es aplicable la afo.rtunada referencia de Engisch al "ir y venir de la mirada entre no.rma y hecho."5. Vo.lviendo. a nuestro ejemplo.. Es el fax un do.cumento.? Slo. cabe en rigor subsumir y deducir si se da respuesta a esta pregunta. Induccin y analo.ga preceden a la subsuncin (deduccin). Qu es un do.cumento., en el sentido. del 267 del Cdigo. penal alemn, slo. puedo. saberlo. cuando. s lo. que dice esa no.rma; lo. ,que dice esa no.rma slo. puede saberlo. si co.no.zco. lo.s

** En lo concerniente a la distincin entre Tatbestand y Typus alo hora de su traduccin, al castellano, se presenta una gran problema. Aunque a primera vista pueda parecer que ambos trminos significan lo mismo, en realidad son acepciones totalmente diferentes. Brevemente se puede decir que Tatbestand es la norma del Cdigo, mientras que Typus es una figura conceptual de la teora del conocimiento y de la teora del lenguaje. Por lo tanto, en este contexto procedemos a traducir Tatbestand por supuesto de hecho y Typus por tipo. Contrastado con el Prof. Winfried Hassemer{N.T.). 5. ENGISCH, K: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3" edidn, 1963, pp. 14 Y s.; p. 19.

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datos relevantes del caso. El 'supuesto de hecho' ('norma concretizada', 'norma del caso') se forma, a partir de la regla (norma), por medio de la interpretacin realizada atendiendo al caso. El contenido de hecho se configura, a partir del caso, mediante su construccin atendiendo a la regla (norma). Es preciso resaltar, otra vez, que estos dos actos de induccin y analoga, surgen a la vez y a modo de un ir y venir de la mirada, entre premisa mayor y premisa menor. Aqu tiene entrada la mencionada afinidad de la denominacin y lo denominado, entre lo mencionado por y en el lenguaje. Aqu radica el 'crculo hermenutico'. El eje del proceder jurdico es la conformacin analgica de la premisa menor. Esto ya lo vio con total claridad Karl Engisch6 . Sin embargo, no habl, por lo menos expresamente, de una analoga; pero que la comparacin o equiparacin de casos reviste un carcter analgico lo resalt neta y correctamente Karl Larenz7 . Con la analoga se compara lo menos conocido con lo ms conocido (no es una conclusin, sino justamente una comparacin), para determinar lo poco conocido como ms igual o desigual con lo ms conocido respecto a los puntos dudosos. En el caso ejemplificado, lo menos conocido es el carcter de documento del fax; lo ms conocido es el carcter del documento de, digamos, la partida de nacimiento, el pasaporte, el diploma y otros semejantes. Al final se muestran con claridad las caractersticas de la explicacin de las ideas representadas, de la. comprensibilidad del contenido, del conocimiento del otorgante y de la calificacin de la prueba. En el fax se dan la primera y la segunda caracterstica, pero las dos ltimas caractersticas no estn tan claras. Si una equiparacin o desigualdad es la correcta, no puede an resolverse, p~es debemos obtener a la vez dy la configuracin del contenido fctico y del supuesto de hecho
6. ENGISCH, K.: Einfhrung in das juristische Denken, 88 edicin

(reimpresin 1989), p. 150. 7. LARENZ, K.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 68 edicin, 1991, p.273.

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nuevos matices del caso. En cualquier caso tal equiparacin o desigualdad no es un mero acto de conocimiento, sino tambin decisin, valoracin y poder. Es importante para la racionalidad del proceder jurdico, que el que busca el derecho tenga presente este carcter de la obtencin del derecho. Slo cuando en este proceso 'circular' se constata que el fax es (o no) un documento en el sentido del 267 del Cdigo penal alemn, puede tener lugar (o no) la sub suncin (deduccin). Como mera conclusin analtica sili embargo no ampla nuestro conocimiento. No proporciona una configuracin de las premisas mayor y menor; es slo un control de correccin en el sentido del conocido 'criterio popperiano'; es decir, la falsacin de los fallos lgicos. Qu es pues el 'crculo hermenutico'? una inadmisible conclusin viciada? una diallele? una prueba circular? Esto se ha dicho no pocas veces; del modo ms agudo quiz Wolgang Stegmller8 . Martin Heidegger y Hans-Georg Gadamer han resaltado por su parte que la hermenutica es, sobre todo, filosofa trascendental y no (primariamente) un mtodo; y en el sentido de la filosofa trascendental el 'crculo hermenutico' no es crculo alguno, sino una condicin trascendental del comprender, as como, por ejemplo, no cabe entender la parte sin una comprensin del todo, ni el todo sin la captacin de sus partes. Esta doctrina me parece, en el fondo, correcta. La frmula expresiva, que ejemplifica el proceso brillantemente, la encontr Winfried Hassemer: no se trata de un 'crculo hermenutico', sino de una 'espiral hermenutica' 9. Esto no es un mero juego de palabras; ms bien la formulacin de Hassemer revela la verdadera estructura de la hermenutica. El crculo vicioso regresa al punto de partida, con lo que no se sale del crculo. La espiral, por el contrario, nos hace tambin regresar, pero no aterriza sobre el
8. STEGMLLER, W.: "Der sogennante Zirkel des Verstehen", en Natur und Geschichte. X. Deutscher Kongress fr Philosophie, 1973, pp. 211 Y ss. (Reimpresin: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1975, pp. 63 Y ss.). 9. HASSEMER, W.: Tatbestand und Typus (nota 1), pp. 104 Y ss.

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punto de partida, sino que conduce a un plano 'superior' 10. No aboca a un callejn sin salida, sino que se mueve en un terreno abierto, alcanza nuevos mbitos, se aproxima a un objetivo alejado del punto de partida, hasta que lo consigue (hasta que, comparados los casos, son equiparados o considerados desiguales). Algunos dicen que la hermenutica es irracional; pero la hermenutica misma no es irracional, sino que se ocupa de lo que, slo en parte, es irracional. Todo depender de ocuparse de que lo irracional se lleve a cabo cientfica y racionalmente. Tambin para ello ha encontrado Winfried Hassemer una aguda frmula: es preciso "operar racionalmente con lo irracional" 1 l.

10. En este sentido, LARENZ, K. y CANARIS, C.-W.: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3" edicin,. 1995, p. 28. 11. HASSEMER, W.: Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 244.