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DIREITO PENAL-ROGRIO SANCHES AULA 04 07.03.

2012

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO


Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

Teoria da Atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta (ao ou omisso). Teoria do resultado ou evento: considera-se praticado o crime no momento do resultado. Teoria da Ubiquidade ou mista: considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado. O Cdigo Penal, em seu artigo 4, adotou a teoria da atividade. O artigo 4 do Cdigo Penal tem inteira aplicao no somente na fixao da lei que vai reger o caso, mas tambm, para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.
A regra geral a atividade da lei penal no perodo de sua vigncia. A extraatividade exceo a essa regra, que tem aplicao, quando, no conflito intertemporal, se fizer presente uma norma penal mais benfica.[...] Quando a lei revogada for mais benfica, ela ter ultratividade, aplicando-se ao fato cometido durante a sua vigncia; no entanto, se a lei revogadora for mais benigna, esta ser aplicada retroativamente. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 11 ed. Saraiva: So Paulo, 2007).

ARTIGO 4 DO CP VERSUS IMPUTABILIDADE DO AGENTE


CONDUTA Agente era menor de 18 anos. RESULTADO O agente maior de 18 anos.

Pergunta de concurso: aplica-se o ECA ou o CP? O art. 4 afirma que se considera praticado o crime no momento da conduta. Dessa forma, como o agente era menor de 18 anos, deve-se aplicar o ECA, ou seja, o artigo 104 da Lei 8069/90 (ECA).
Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

ARTIGO 4 DO CP VERSUS SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO


TEMPO DA CONDUTA Lei A TEMPO DO RESULTADO Lei B

Lei A foi revogada pela lei B Como decorrncia do princpio da legalidade aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realizao da conduta criminosa. ARTIGO 4 VERSUS SUCESSO DE LEIS PENAIS
TEMPO DA CONDUTA LEI POSTERIOR

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Fato atpico

Fato tpico (esta pena continuar a ser aplicada durante os fatos praticados durante a sua vigncia ULTRATIVIDADE da lei mais benfica) Fato tpico Fato tpico

Torna tpico (alcana apenas os fatos futuros, sendo IRRETROATIVA art. 1 do CP) Torna a pena mais rigorosa (IRRETROATIVA art. 1 do CP)

Torna fato atpico (RETROATIVA art. 2, caput do CP) Torna a pena menos rigorosa (RETROATIVA - art.2, P. do CP).

No artigo 2, caput, do CP, tem-se a abolitio criminis que significa a supresso da conduta criminosa. Ou seja,
Quando a lei nova deixa de considerar fato anteriormente tipificado como ilcito penal. Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos PENAIS da sentena condenatria.

Pergunta de concurso: Qual a natureza jurdica da abolitio criminis? 1 Corrente: causa de extino da punibilidade. 2 Corrente: causa de excluso de tipicidade gerando, por conseguinte, a extino da punibilidade. S se extingue a punibilidade por que o fato deixou de ser tpico. Prevalece a primeira corrente e o artigo 107, III do CP parece ter adotado essa primeira corrente.
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: III. pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

CONSEQNCIAS DA ABOLITIO CRIMINIS 1. Cessando em virtude dela a execuo - lei abolicionista no respeita coisa julgada. Pergunta de concurso: O artigo 2 do CP no viola o artigo 5, XXXVI da CF/88? (a lei estaria prejudicando e ignorando a coisa julgada?). No viola o mandamento constitucional, pois o artigo 5 tutela garantia individual e no o poder de punir do Estado. Trata-se de garantia do cidado contra o Estado, e no o inverso. Dessa forma, pode o cidado no respeitar a coisa julgada, frise-se, nesse caso, especfico. 2. Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentena condenatria.

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Significa que os efeitos extra penais permanecem , por exemplo, a abolitio criminis impede a considerao como reincidente (ter sua folha de antecedentes criminais inteiramente corrigida, para dela afastar a condenao que existiu), mas a sentena continua sendo considerada ttulo executivo (efeito cvel). Pergunta de concurso: H hiptese de abolitio criminis temporria? O estatuto do desarmamento concedeu prazo para a regularizao da posse ilegal de arma. Uma situao interessante surgiu com o estatuto do desarmamento, ao estabelecer um prazo para que os possuidores e proprietrios de armas de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. Durante esse prazo, no incidiu o tipo penal respectivo. Esse prazo foi chamado de abolitio criminis temporria.
ANTES DA LEI 11.106/05 Rapto violento (art. 219 CP) Rapto consensual (art. 220 do CP) DEPOIS DA LEI 11.106/05 Art. 148, 1, V, do CP (princpio da continuidade normativo tpica) Foi abolido (abolitio criminis)

Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, seqestro ou crcere privado: 1 - A pena de recluso, de dois a cinco anos: V se o crime praticado com fins libidinosos. ABOLITIO CRIMINIS Supresso da figura criminosa A inteno no mais considerar o fato criminoso

mediante

PRINCPIO DA CONTINUIDADE NOMATIVO TPICA Migrao do contedo criminoso para outro tipo penal incriminador A inteno manter a natureza criminosa do fato Lei 12.015/09 213 CP (estupro) 213 CP 214 CP (atentado violento ao pudor)

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Art. 2 P. do CP: Lex mitior - lei posterior que de qualquer modo favorece ao ru.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Importante: tambm no respeita coisa julgada.

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A Lex mitior- seja abolitio criminis, seja qualquer alterao in mellius retroage e aplica-se imediatamente aos processos em andamento, aos fatos delituosos cujos processos ainda no foram iniciados e, inclusive, aos processos com deciso condenatria j transitada em julgado.

Pergunta de concurso: depois do trnsito em julgado quem aplica a lei mais benfica? Resposta 01 (prova objetiva) - smula 611 do STF: transitado em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues aplicao da lei mais benigna. Resposta 02 (prova escrita). Existem duas correntes a respeito: a primeira, trabalha com a smula 611 do STF, tendo como adepto Bitencourt, que entender ser o juiz da execuo, o juiz natural, nessa hiptese, alem de evitar-se a supresso de um grau de jurisdio, com a remessa da ao para o tribunal, atravs da interposio de reviso criminal. J a segunda corrente afirma que se a aplicao da lei mais benfica demandar raciocnio meramente matemtico, o juiz da execuo . Por exemplo: lei posterior cria uma causa de diminuio quando o agente maior de setenta anos. Se, no entanto, exigir juzo de valor, deve ser interposta a reviso criminal. Por exemplo: lei posterior cria uma causa de diminuio no roubo quando a coisa de pequeno valor. Nesse sentido, entende Silva Franco, em relao invocando as hipteses de participao de menor importncia ou participao em fatos menos graves. Entretanto, h doutrinadores que no concordam com a proposio de reviso criminal, uma vez que essa tem suas hipteses (Lex mitior) taxativas em lei. Pergunta de concurso: possvel retroagir lei benfica ainda durante a sua vacatio? Existem duas correntes, quais sejam: 1. A vacatio tem como finalidade principal dar conhecimento da lei promulgada. No faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obedincia, em especial, se tratando de lei mais benfica.
Bitencourt, Nelson Hungria e Silva Franco so adeptos dessa corrente. Silva Franco aduz que: O efeito retroativo da norma penal benvola, determinado em nvel constitucional, parte, portanto, da publicao da lei sucessiva ao fato criminoso, lei essa que est desde ento, porque existente no mundo jurdico, dotada de imediata eficcia e que no pode ser obstacularizada por nenhum outro motivo.

2. Lei na vacatio no possui eficcia jurdica ou social, no podendo ser aplicada. Esta a corrente que prevalece. esse, tambm, o entendimento do STF no informativo 56, qual seja: LEX MITIOR E VACATIO LEGIS

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Ressalvando a competncia do juiz da execuo para apreciar originalmente o pedido nos termos da Smula 611 do STF ("Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao Juzo das execues a aplicao da lei mais benigna." ), a Turma indeferiu habeas corpus que imputava ao Tribunal de Alada de Minas Gerais o constrangimento de no haver adotado, no julgamento da apelao interposta pelo paciente - ocorrido no perodo de vacatio da Lei 9099/95 -, o procedimento previsto nos arts. 76 e 89 dessa lei (vista ao ofendido e ao MP para oferecimento de representao e de proposta de suspenso do processo, respectivamente). Considerouse que as normas invocadas pelo impetrante ainda no estavam em vigor na data do julgamento da apelao, motivo pelo qual a deciso impugnada, ao deixar de aplic-las, no incorrera na pretendida ilegalidade. HC 74.498-MG, rel. Min. Octavio Gallotti, 03.12.96. CRIME CONTINUADO VERSUS SUCESSO DE LEIS PENAIS Tem-se cinco furtos praticados nas mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo. Quando se iniciou os crimes tinha-se a lei A, que cominava uma pena de 1 a 4 anos. Depois vem a lei B que modificou a pena para 1 a 5 anos. O crime continuado considerado uma fico jurdica, por isso, se entende o mesmo como se um s crime fosse. Pergunta de concurso: qual lei deve ser aplicada? Aplica-se sempre a ltima lei, mesmo que mais gravosa, trata-se da smula 711 do STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou permanente se a sua vigncia anterior a cessao da pratica delituosa.
Por princpio excepcional, s poder ser aplicada a lei intermediria, que a mais favorvel. Nessa hiptese, a lei intermediria tem dupla extra-atividade: , ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa.

Pergunta de concurso: possvel a combinao de leis para favorecer o ru? Resposta divergente e no consolidada no STF 1 corrente: no possvel, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador criando uma terceira lei (Nelson Hungria). 2 corrente: se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o agente pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim (Basileu Garcia seguido pela maioria).
Bustos Ramirez apud Bitencourt, afirma que nunca h uma lei estritamente completa, enquanto h leis especialmente incompletas, como o caso da norma penal em branco; conseqentemente, o juiz sempre est configurando uma terceira lei, que, a rigor, no passa de simples interpretao integrativa, admissvel na atividade judicial, favorvel ao ru.

A tendncia do STF a primeira corrente. Conforme se depreende no informativo 605/STF: Trfico de Drogas: Combinao de Leis e Princpio do Ne Reformatio in Pejus.

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A 2 Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que determinara ao Juzo das Execues que aplicasse pena de condenado, como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76, a causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006, no montante de 1/6 a 2/3, at o limite de 1 ano e 8 meses de recluso. No caso, a defesa insurgia-se contra a fixao desse limite de reduo, porquanto utilizada a pena mnima cominada em abstrato do art. 33 da Lei 11.343/2006 (5 anos de recluso), mas no aquela em vigor poca dos fatos (3 anos de recluso). Reputou-se no ser possvel combinar dispositivos contidos em ambos os diplomas, sob pena de invaso da competncia do Poder Legislativo e ofensa, por conseguinte, ao princpio constitucional da separao dos Poderes. Salientou-se que, muito embora o ato apontado como coator tivesse permitido a combinao de leis, contrariando entendimento fixado por esta Corte, ele no poderia ser desconstitudo, em obedincia ao princpio do ne reformatio in pejus. Precedentes citados: HC 96884/MS (DJe de 5.2.2010) e RHC 101278/RS, (DJe de 21.5.2010). HC 97221/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010. (HC-97221) ART. 3 DO CP. LEI TEMPORRIA E LEI EXCEPCIONAL Lei temporria (ou temporria em sentido estrito): aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigncia. Exemplo: lei A 1.1.2012 at 1.6.2012. Lei excepcional (ou temporria em sentido amplo): a que atende a transitrias necessidades estatais, tais como guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o tempo excepcional. Exemplo: lei A 1.1.2012 at o fim da epidemia. So lei ULTRATIVAS, tanto a temporria, quanto excepcional, pois so leis de curtssima durao. Importante: As leis temporrias e excepcionais so ultrativas, pois se assim no fossem, haveria uma ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos na iminncia do seu vencimento. Pergunta de concurso: o artigo 3 do CP foi recepcionado pela CF/88? Esse artigo prev hiptese excepcional de ultratividade malfica. 1 Corrente: ZAFFARONI, percebendo que a CF/88 no traz qualquer exceo a proibio da ultratividade malfica, ensina que o artigo 3 no foi recepcionado (Rogrio Greco). 2 Corrente: predomina o entendimento de que a ultratividade da lei temporria ou excepcional no infringe a CF/88, pois no h duas leis em conflito no tempo. As leis temporrias e excepcionais versam sobre matrias especficas.

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Obs: Frederico Marques leciona que a lei temporria no ultrativa, mas continua em vigor, embora no seja aplicvel. TEMPO DO CRIME VERSUS SUCESSO DE COMPLEMENTOS DA NORMA PENAL EM BRANCO Norma A (NPB) complementada pela norma (Y) que alterada pela norma (Z). Se a norma Z mais benfica, essa retroativa ou irretroativa? Tem-se quatro correntes: 1 Corrente (Paulo Jos da Costa Jr.): A alterao do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir desde que mais benfico para o acusado. 2 Corrente (Frederico Marques): diametralmente oposta primeira, afirma que a alterao do complemento da norma penal em branco, mesmo que mais benfica, no retroage, porque se alterou o complemento e no a norma. 3 Corrente (Mirabete): s tem importncia a variao do complemento da norma penal em branco, quando provoca uma real modificao da figura tpica, da conduta criminosa (quando se altera o complemento provocando uma modificao do que se busca incriminar, o prprio crime). 4 Corrente (Alberto Silva Franco e STF): a alterao de um complemento de norma penal em branco homognea (lei complementada por lei), se benfica, retroage. Quando se tratar de norma penal em branco heterognea, e se o complemento no se revestir de excepcionalidade, retroage quando mais benfica.
ART. 237 DO CP Contrair casamento com impedimentos (esto no CC/02) 1. Alterao benfica retroage. No retroage Havendo real modificao da figura abstrata, retroage Tratando-se de alterao benfica de norma penal em ART. 33 DROGAS Trfico (portaria) DA de LEI DE ART.2 DA LEI 1521/51 Transgredir tarefas oficiais de preo (portaria) 3. Alterao benfica retroage. No retroage No havendo modificao da figura abstrata, no retroage (situao de atualizao da tabela) Trata-se de estado excepcional da economia. Revestindo-se de

drogas

2. Alterao benfica retroage. No retroage Havendo real modificao da figura abstrata, retroage No se revestindo excepcionalidade,

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branco retroage

homognea,

retroage.

excepcionalidade, retroage.

no

Retroatividade da jurisprudncia mais benfica: questo que gera muito interesse nos pases que utilizam precedentes judiciais. No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudncia mais benfica em casos de smula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.

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