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Direito Administrativo Profa. Fernanda Marinela Aula 1 (30 de janeiro de 2009) TAREFAS OBRIGATRIAS 1) Escolha do manual Celso Antonio Bandeira de Mello Linguagem prolixa. Excelente para segunda fase de concursos. Jos dos Santos Carvalho Filho Organizado e de mais fcil leitura. Posies mais tradicionais. 2) Ler o manual todo 3) Ler leis secas. Constituio (leitura obrigatria) EC 57/2008 4) Concursos CESPE Leitura dos Informativos do STF e STJ (leitura obrigatria) 5) Resoluo de provas NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Direito o conjunto de normas coativamente postas pelo Estado e que disciplina a coexistncia pacfica dos seres em sociedade. Direito Posto aquele vigente em um dado momento histrico. *O Direito uno, mas subdividido em ramos por razes didticas. Direito Interno Preocupa-se com as relaes dentro do territrio de um Estado. Direito Internacional Disciplina as relaes internacionais. Direito Pblico Se preocupa com a atuao do Estado sempre protegendo o interesse pblico. (ESTADO + INTERESSE PBLICO) Direito Privado Cuida dos interesses dos particulares nas relaes entre particulares. *Regra de Direito Pblico sinnimo de Regra de Ordem Pblica? Regra de Ordem Pblica: regra inafastvel pela vontade das partes (imodificvel). o Existem no Direito Pblico (ex: impostos, concurso pblico para provimento de cargos) e no Direito Privado (ex: impedimentos para o casamento, regras de capacidade civil). o Toda regra de Direito Pblico tambm Regra de Ordem Pblica, mas o inverso no verdadeiro, pois se encontram Regras de Ordem Pblica tambm no Direito Privado. Direito Administrativo Direito Interno e Pblico. Teorias sobre o Direito Administrativo no-aceitas no Brasil 1) Teoria Legalista ou Exegtica O Direito Administrativo era um estudo puro e simples de lei seca. Estudo de lei vigente (Direito Posto). No aplicada no Brasil, pois no Direito Administrativo estudam-se tambm princpios. 2) Teoria/Escola do Servio Pblico O Direito Administrativo estuda o Servio Pblico. Servio Pblico = toda atividade do Estado (administrativa, empresarial, industrial). Se o Estado prestou o servio Direito Administrativo.

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No foi aceita pela doutrina brasileira, pois, assim, todos os ramos do Direito seriam Direito Administrativo. ( amplo demais). 3) Critrio do Poder Executivo O Direito Administrativo se preocupa, to somente, com o estudo do Poder Executivo (Legislativo e Judicirio tambm administram). No foi aceito, pois se estuda no Direito Administrativo do Brasil a atividade administrativa do Executivo, Legislativo e Judicirio. 4) Critrio das relaes jurdicas O Direito Administrativo se preocupa com todas as relaes jurdicas do Estado. Exclui os demais ramos do Direito. Critrio muito abrangente e, por isso, no foi aceito no Brasil. Teorias sobre o Direito Administrativo aceitas no Brasil 1) Critrio Teleolgico (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello) O Direito Administrativo um conjunto de princpios e regras. Critrio aceito no Brasil, mas reputado insuficiente. 2) Critrio Residual ou Negativo O Direito Administrativo estabelecido por excluso. Retire-se a funo Jurisdicional e Legislativa do Estado e o que sobrar Direito Administrativo. Critrio aceito, mas que demanda um complemento de saber o que sobra. 3) Critrio de distino da Atividade Jurdica X Atividade Social do Estado Precisa-se separar a atividade jurdica da social do Estado. O Direito Administrativo s estuda a atividade jurdica, mas no a atividade social do Estado. (ex: bolsa escola, bolsa gs, etc) 4) Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meirelles) Mais aceito no Brasil. O Direito Administrativo um conjunto harmnico de Princpios e Regras, que rege os rgos pblicos, os agentes pblicos e a atividade administrativa do Estado, no importando qual o Poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) exera esta atividade, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. o Realizao direta: independe de provocao do interessado. O Direito Administrativo no se preocupa com a funo indireta do Estado (Funo Jurisdicional). o Realizao concreta: o Direito Administrativo no se preocupa com a atuao abstrata do Estado (Funo Legislativa). o Realizao imediata: a funo mediata do Estado a funo social e a funo imediata a funo jurdica. O Direito Administrativo no estabelece os fins do Estado, mas executa os objetivos definidos pelo Direito Constitucional. Hely Lopes Meirelles Regime Jurdico Administrativo = Conjunto harmnico de princpios e regras. Fontes do Direito Administrativo aquilo que leva criao de uma regra de Direito Administrativo. a) Lei (em sentido amplo): toda espcie normativa. O ordenamento est organizado em uma estrutura escalonada ou hierarquizada, guardando uma relao de compatibilidade vertical, ou seja, as normas inferiores devem ser compatveis com a Constituio da Repblica (STF). o Todas as normas devem ser compatveis com a CRFB/88. b) Doutrina A falta de um cdigo administrativo causa diversas divergncias. A doutrina o resultado do trabalho dos estudiosos. c) Jurisprudncia o que se extrai de julgamentos reiterados em um mesmo sentido. Quando se cristaliza, editam-se Smulas. o As smulas, como regra, no tem efeito vinculante, apenas servem de orientao. o Smulas vinculantes (EC 45/2004) Criadas pelo STF e possuem um procedimento especfico (Lei 11.417). Os demais rgos do Judicirio e do Executivo no podem ir de encontro a elas. Representam uma forma de economia processual ao resolver de maneira mais clere grandes controvrsias. Ex: smula 13 (nepotismo)

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Em razo da falta de codificao e da divergncia doutrinria, a jurisprudncia bastante importante. d) Costume Prtica habitual, com a crena da obrigatoriedade. No cria nem exime obrigao. e) Princpios Gerais do Direito (servem para todos os ramos do Direito) Princpios que esto na base do ordenamento. o Ex: quem causa prejuzo a outrem tem de indenizar (no norma expressa e sim implcita); vedao de enriquecimento sem causa ( implcito); ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza ( implcito). SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (Mecanismos de Controle) Praticado o ato administrativo, quem que pode rever o ato? Sistemas a) Contencioso Administrativo Surgiu na Frana. Quando a Administrao pratica o ato administrativo, quem vai rever, em regra, a prpria Administrao. Excepcionalmente, o Judicirio pode rever o ato, em situaes ligadas: o Ao estado e capacidade das pessoas; o Atividade pblica de carter privado (feita pelo Estado e que segue o regime privado); o Questes ligadas propriedade privada; o Represso penal. b) Jurisdio nica Quem decide em ltima instncia o Poder Judicirio. A Administrao tambm pode julgar, mas suas decises sero revisveis pelo Judicirio. Sempre foi o sistema adotado no Brasil. o Tentou-se, pela EC 07/77, introduzir no Brasil o sistema de Contencioso Administrativo, mas foi regra inoperante. * possvel a criao de um Sistema Misto de Controle? No, pois a mistura j existe nos dois sistemas acima citados. O que distingue um do outro a predominncia do Judicirio (Jurisdio nica) ou da Administrao (Contencioso Administrativo). *A responsabilidade civil da Administrao no Brasil est prevista no art. 37, 6 da CF/88? Falso, a responsabilidade civil do Estado e no da Administrao. Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. ESTADO Pessoa jurdica de Direito Pblico Tem personalidade jurdica e ele quem tem responsabilidade e direitos. *Teoria da Dupla Personalidade (ESAF adora!) O Estado tem 2 caras: quando o Estado estiver na atividade pblica, tem personalidade de Direito Pblico; quando estiver na atividade privada, tem personalidade de Direito Privado. Elementos Povo Territrio Governo o Comando, direo da Pessoa Jurdica do Estado. o Para que o Estado seja independente, o Governo tem que ser soberano. o Soberania Independncia na ordem internacional. Supremacia na ordem interna. Estado de Direito Politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis.

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O Brasil tem um governo soberano e constitui-se em Estado de Direito.

Funes do Estado Funo: exerccio de uma atividade em nome e no interesse de outrem. Ex: Funo Pblica exerccio de atividade em nome e no interesse do povo. Funes do Estado Tpica: a funo para qual foi criado o Poder. o Ex; Legislativo inova na ordem jurdica e fiscaliza. Atpica: a secundria. o Ex: Legislativo (Senado) julga casos de impeachment. a) Poder Legislativo Funes principais o Legislar (funo legiferante) o Fiscalizar (Tribunais de Contas, CPIs) *Na funo legiferante o Poder Legislativo pode inovar no ordenamento jurdico. uma funo abstrata e geral (erga omnes). b) Poder Judicirio Funo tpica o Solucionar conflitos aplicando de forma coativa o ordenamento jurdico. *Em regra, o Judicirio no tem o poder de inovar o ordenamento jurdico e a funo jurisdicional indireta (depende de provocao) e concreta. *Na funo jurisdicional h a produo de intangibilidade jurdica (imutabilidade jurdica, impossibilidade de mudana ou coisa julgada), pois a deciso jurisdicional a nica definitiva. c) Poder Executivo (situaes corriqueiras de Administrao) Funo tpica: administrar, ou seja, aplicar o ordenamento vigente. *Em regra, esta funo no inova no ordenamento jurdico, uma funo concreta e direta. *A funo administrativa no produz intangibilidade jurdica, pois suas decises so revisveis pelo Poder Judicirio. *Coisa julgada administrativa Deciso administrativa de que no cabe mais recurso na via administrativa (definitiva apenas na via administrativa, no impedindo discusso judicial). d) Funo de Governo ou Poltica (Celso Antnio Bandeira de Mello) Demonstra-se em situaes extraordinrias. o Sano ou Veto a projeto de lei; o Declarao de guerra; o Celebrao da paz; o Interveno o Estado de stio o Estado de defesa. ADMINISTRAO PBLICA Sentidos Critrio Formal/Orgnico/Sujetivo o Administrao enquanto mquina administrativa. Ex: rgos, agentes e bens pblicos. o Administrao (com inicial maiscula) Critrio Objetivo/Material o Administrao como atividade administrativa. o administrao (com inicial minscula). ______________________________________________________________________ Aula 2 (05 de maro de 2009) REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Conjunto harmnico de princpios que rege o Direito Administrativo e, estes princpios guardam entre si uma relao lgica (esto interligados).

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A expresso regime jurdico administrativo no era usada pelos autores antigos (Hely, p.ex.), assim a doutrina moderna ainda no decidiu quais so precisamente os princpios administrativos. Quais so as pedras de toque do direito administrativo? o Foi expresso criada por Celso Antnio Bandeira de Melo (CESPE gosta de usar). So elas: Princpio da supremacia do interesse pblico + Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

INTERESSE PBLICO O conceito bastante divergente na doutrina. Conceito: o o somatrio dos interesses individuais representando o interesse da maioria na sociedade. O que o interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio? E qual deles deve prevalecer? o Interesse pblico primrio a vontade efetiva do povo. a vontade social o Interesse pblico secundrio a vontade do estado. O estado enquanto pessoa jurdica. o Se existir divergncia entre estes interesses deve prevalecer o interesse primrio. Ex: arrecadar cada vez mais (cobrana arbitrria) interesse secundrio e no interesse primrio. Assim, a cobrana abusiva de tributos no deve prevalecer. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO um princpio indispensvel para o convvio social. o Se houvesse supremacia do interesse individual, a vida em sociedade seria impossvel. Supremacia superioridade (sobreposio) do interesse pblico em face do interesse individual. A superioridade no estado nem do administrador, mas sim do interesse pblico. o Ex: o direito de propriedade (interesse individual) pode se submeter desapropriao e requisio (interesse pblico); os contratos administrativos podem ter clusulas exorbitantes. OBS: a supremacia no superioridade do Estado, nem do Administrador, nem da Mquina Administrativa, mas sim do Interesse Pblico.(CESPE gosta de brincar com estas palavras) Em nome da supremacia do interesse pblico os atos administrativos so auto-executveis. o Ex: boate que emite sons em nvel no adequado, a Administrao pode fechar a boate sem necessidade de deciso judicial. A supremacia do interesse pblico significa prerrogativas, mas tambm significa algumas obrigaes o Ex: licitao, concurso pblico. Uma vez identificado o interesse pblico a administrao no pode dispor do interesse, ao contrrio, tem que defend-lo. OBS: A Supremacia do Interesse Pblico princpio implcito no texto constitucional (no est expresso na CRFB/88). Alguns autores comearam a questionar a existncia deste princpio, pois muitos administradores se aproveitavam deste princpio para praticar atos ilcitos. o Corrente minoritria da doutrina afirmou que este princpio servia para prtica de atos ilcitos, de atos abusivos, devendo ser desconstitudo ou desconstrudo, ou seja, apagar o princpio da Supremacia do Ordenamento Jurdico. o A corrente majoritria afirma que de nada valer retirar o princpio da supremacia do ordenamento, pois no resolveria as ilicitudes praticadas pelos administradores. Esta corrente afirma que ele deve ser mantido e aplicado de forma verdadeira ou adequada. OBS: sobre estas correntes, ver Maral Justen Filho. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Limita o princpio da supremacia, pois o administrador no pode abrir mo do interesse pblico. O princpio da indisponibilidade decorre do fato do administrador exercer funo pblica, assim exerce atividade em nome e no interesse do povo. o O direito no do administrador, desta forma, ele no tem liberdade sobre o que no lhe pertence. Ex: se o administrador no se utiliza da licitao, abrindo mo de escolher a proposta mais vantajosa, viola o princpio da administrao (licitao com dispensa ou inexigibilidade falsa). Ex: Se a administrao no faz concurso pblico, abusando dos cargos temporrios e comissionados tambm viola o princpio da indisponibilidade. O art. 37, caput, da CRFB/88, com redao disposta pela EC 19/98 (Reforma Administrativa), disps 5 princpios que a Administrao Pblica, direta e indireta das trs esferas do Estado, tem que obedecer.

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o o Os princpios enumerados neste caput so chamados de princpios mnimos da Administrao Pblica (o mnimo que o Administrador tem que obedecer). So eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: O caput do art. 37 foi alterado pela EC 19, que incluiu o princpio da eficincia.

PRINCPIO DA LEGALIDADE A legalidade prevista na CF em diversos artigos: o Art. 5 (direito fundamental) Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: o o Art. 37, caput (Administrao Pblica) Art. 84, IV (regulamentos no limite da lei) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; Art. 150, I (no h tributo sem lei anterior que o defina) Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;

Estado de direito o aquele politicamente organizado e que cria e obedece s suas prprias leis. o Assim, o princpio da legalidade est na base do estado de direito. O princpio da legalidade tem 2 enfoques distintos: Legalidade para o direito privado: o particular pode tudo, salvo o que estiver vedado em lei. (a FCC adora este conceito) o o critrio de no contradio lei. Legalidade para o direito pblico: o administrador s pode fazer aquilo que a lei autoriza. o o critrio de subordinao lei. o Ex: o administrador no pode conceder aumento ou criar cargo por decreto (inconstitucional, pois s pode via lei). o O administrador no um boneco de olhos fechados, pois, apesar de s poder fazer o que esta na lei, ele tem liberdade nos limites da lei (discricionariedade).

Princpio da reserva de lei x Princpio da legalidade (no so sinnimos) Princpio da Reserva de Lei Princpio da Legalidade Selecionar uma matria e reservar a Atualmente o princpio da legalidade vem sendo determinada espcie normativa. interpretado em sentido amplo. a escolha de espcie normativa, Significa a aplicao das leis e das normas conceito muito mais restrito do que o do constitucionais, inclusive dos princpios constitucionais. princpio da legalidade. fazer o que a lei (em sentido amplo) autoriza. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Concurso pblico e licitao so os grandes exemplos de impessoalidade na CRFB/88 . Nestes casos o administrador escolhe o melhor candidato ou proposta. Sentidos do Princpio da Impessoalidade: o Impessoalidade significa no buscar interesses pessoais. Exige ausncia de subjetividade. o Os atos administrativos so impessoais, no so dos agentes que o praticam, so atos da Administrao, da pessoa jurdica. (art. 37, 6 da CRFB/88) Por isso que, causado dano, o Estado responde pelos atos dos seus agentes. Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,

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nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Conceito de Princpio da Impessoalidade de Celso Antnio Bandeira de Melo: o A Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia (10 edio, 1998).

OBS: Proibio do nepotismo no Brasil representa aplicao de quais princpios? O nepotismo comea a mais discutido a partir da EC 45/04 com a criao do CNJ e do CNMP, que so rgos de controle administrativo. O CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo no judicirio e no MP. o Nos dois casos foram editadas resolues, proibindo o nepotismo com relao a cnjuge/companheiro e parentes prximos (2 ou 3 grau, no sei), em casos de facilidade (sem concurso ou licitao). O parentesco s problema se no for por concurso. Por concurso pode ser parente. Foi proibido o parentesco nos cargos por comisso, contraes temporrias e contrataes diretas sem licitao (dispensa e inexigibilidade). Aps o CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo cruzado. Houve grande resistncia dos tribunais. Desta forma o CNJ afirmou que se o tribunal no exonerasse, o prprio CNJ exoneraria (que o fez exonerando muitas pessoas). Este assunto chegou ao STF na ADC n. 12. o STF decidiu: o a) sim competncia do conselho exonerar nestas condies (pois os CNJ e CNMP foram criados para isso, ou seja, sua competncia) o b) o conselho pode disciplinar tais situaes por resoluo, pois resoluo ato normativo (matria baseada na CRFB/88) o c) So princpios constitucionais que fundamentam estas exoneraes: Impessoalidade Moralidade Eficincia Isonomia Aps, o STF editou a Smula Vinculante n 13 para resolver de vez a matria. o Infelizmente a Smula Vinculante n 13 depende de interpretao, o que no adequado (a smula disse muito e no disse nada). o A professora acha que est smula foi escrita de forma precipitada pois proibiu demais, impossibilitando a fiscalizao. Princpio da finalidade x Princpio da impessoalidade 1 Corrente (Tradicional) 2 Corrente (Moderna) Hely Lopes Meirelles Celso Antnio Bandeira de Mello Impessoalidade ou Impessoalidade e finalidade so princpios autnomos e Imparcialidade ou Finalidade no se confundem. (Impessoalidade=Finalidade) Impessoalidade: ausncia de subjetividade. Finalidade: busca do esprito (vontade maior) da lei. Para esta teoria no possvel separar a lei do seu esprito. O princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade. Enquanto princpio autnomo tem fundamento no art. 2 da lei 9784/99. o Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

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Atualmente a posio que prevalece a doutrina moderna.

PRINCPIO DA MORALIDADE Est ligado idia de honestidade, lealdade, boa-f, obedincia aos padres ticos (condutas ticas). Raramente o judicirio retira um ato administrativo do ordenamento jurdico por violao a moralidade pois afirma que um princpio muito vago ou aberto. o Desta forma, o judicirio sempre agrega outro princpio moralidade para invalidar um ato administrativo. O judicirio tem dificuldade de aplicar este princpio isoladamente. Espcies de Moralidade o Moralidade comum a correo de atitude. o Moralidade administrativa mais rigorosa, pois exige correo de atitudes e que o administrador seja tambm um bom administrador (correo de atitudes + boa administrao). Boa administrao = moralidade administrativa e eficincia. Tendo pela lei liberdade para agir o administrador tem que escolher a melhor alternativa. Est ligado ao princpio da eficincia, pois todos os princpios administrativos esto co-relacionados. PRINCPIO DA PUBLICIDADE Sentidos: o 1) O administrador tem que dar cincia dos seus atos ao titular do direito. Dar conhecimento significa transparncia, significa clarividncia. o 2) Condio de eficcia, requisito para produo de efeitos. O ato s produz efeitos a partir do momento em que publicado (art. 61, pargrafo nico da lei 8.666/93). Art. 61., Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. o o o 3) Publicidade significa incio de contagem de prazo, pois o prazo para defesa s pode correr a partir do conhecimento. 4) Publicidade tambm mecanismo de controle, instrumento de fiscalizao. 5) Publicar dever do administrador. A CRFB/88 menciona em diversos dispositivos: Art. 37, caput. Art. 5, XXXIII direito informao XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Art. 5, XXXIV direito de certido XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;

Art. 5, LXXII direito a habeas data LXXII - conceder-se- "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; OBS: Se o administrador descumprir o dever de publicar incorrer em improbidade administrativa (art. 11 lei 8429/92).

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Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio. o A regra publicar, mas h excees na CRFB/88 nos quais no precisa publicar: o Quando colocar em risco a segurana da sociedade ou do Estado (art. 5, XXXIII) Toda doutrina aceita esta hiptese. XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; o Quando violar a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X) Hiptese polmica. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

Atos sigilosos no forma da lei (art. 5, LX) Hiptese polmica. LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; OBS: tambm se aplica a dispensa de publicidade no mbito administrativo. No apenas no mbito jurisdicional. o Ex: procedimento tico disciplinar para apurar erro mdico (s se torna pblico aps a deciso definitiva para no acabar com a carreira do profissional). o OBS: No confundir publicidade com publicao (CESPE) o Na licitao na modalidade convite no existe publicidade? o Errado, o que no h publicao em Dirio Oficial da carta-convite, mas h publicidade com a fixao da carta-convite no trio da repartio. o Publicao apenas uma das maneiras de se realizar publicidade (publicao, portas abertas, fixao em trio, etc). o CRFB/88, art. 37, 1 1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Segundo o STJ, para se falar em promoo pessoal tem que haver uma anlise com bom senso. O constar em uma placa do simples nome do administrador no significa necessariamente promoo pessoal e, portanto, improbidade ( perdovel). o A jurisprudncia tem abrandado a proibio do art. 37, 1. Significa, porm, promoo pessoal e, por conseguinte, improbidade administrativa: o Smbolo de campanha nos carros da administrao. Ex: coletinho amarelo. o Utilizao de cores especficas usadas na campanha para promoo do administrador. Ex: pintar de verde limo todas as reparties. Promoo pessoal pode violar vrios princpios, entre eles:

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o o o o o Impessoalidade Moralidade Eficincia Legalidade Publicidade

OBS: a promoo pessoal no fere precipuamente a publicidade (no o principal princpio ferido). PRINCPIO DA EFICINCIA o Ganhou roupagem de princpio constitucional expresso a partir da EC 19/98. o Porm antes da EC/19 a administrao j devia obedecer a eficincia (princpio constitucional implcito), j sendo inclusive prevista expressamente na legislao infraconstitucional. o Lei 8.987/95, art. 6 Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. o Sentidos o Ausncia de desperdcio o Produtividade o Agilidade, presteza o Economia (gastar o menos possvel, para obter o melhor possvel) O servio pblico deve ser eficiente quanto aos meios e eficiente quanto aos resultados. O constituinte mexeu na estabilidade do servidor pblico atrelado ao princpio da eficincia (controle peridico).

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______________________________________________________________________ Aula 3 (06 de janeiro de 2009) Estabilidade (art. 41 da CRFB/88, com redao pela EC 19/98) Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Aquisio o Nomeao para cargo efetivo (caput) o Trs anos de exerccio do cargo (caput) o Avaliao especial de desempenho ( 4) Perda ( 1) o Sentena judicial transitada em julgado (I) o Processo administrativo com ampla defesa (II) o Avaliao peridica de desempenho com ampla defesa (III)

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Racionalizao da mquina administrativa (CRFB/88, art. 169, com redao pela EC 19/98) Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (LC 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal) 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os referidos limites. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4. No pode o administrador gastar tudo com funcionrio. Tem limites. (dispostos na LC 101/00, art. 19) Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: I - Unio: 50% (cinqenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municpios: 60% (sessenta por cento). 1 Na verificao do atendimento dos limites definidos neste artigo, no sero computadas as despesas: I - de indenizao por demisso de servidores ou empregados; II - relativas a incentivos demisso voluntria; III - derivadas da aplicao do disposto no inciso II do 6 do art. 57 da Constituio; IV - decorrentes de deciso judicial e da competncia de perodo anterior ao da apurao a que se refere o 2 do art. 18; V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amap e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela Unio na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e do art. 31 da Emenda Constitucional n 19; VI - com inativos, ainda que por intermdio de fundo especfico, custeadas por recursos provenientes: a) da arrecadao de contribuies dos segurados; b) da compensao financeira de que trata o 9 do art. 201 da Constituio; c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienao de bens, direitos e ativos, bem como seu supervit financeiro. 2 Observado o disposto no inciso IV do 1, as despesas com pessoal decorrentes de sentenas judiciais sero includas no limite do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20. S pode gastar com folha de pagamento at o limite de: o Unio: 50% o Estados e Municpios: 60%

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Se j estiver acima dos limites dispostos no art. 19 da LRF, o administrador tem que reduzir na seguinte ordem (art. 169, 3 da CRFB/88): o

1) Cargo em comisso e funo de confiana (mnimo de 20%) Se quiser reduzir mais do que este percentual atitude discricionria do administrador. o 2) Servidores no-estveis Quantos forem necessrio (pode ser at 100%), de acordo com a necessidade. o 3) Servidores estveis OBS: s se pode passar a cortar cargos de uma categoria para a seguinte se j tiver esgotado a hiptese legal de enxugamento da categoria anterior. Todas as hipteses acima dispostas so de exonerao. Demisso pena por falta grave e precisa de procedimento administrativo disciplinar com obedincia ampla defesa para ser efetuada. Servidor estvel quando perde o cargo tem direito indenizao (art. 169, 5). 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. Se houver extino de cargo por motivo de enxugamento da mquina s se pode criar o novo cargo com as mesmas atribuies aps quatro anos, para evitar casos de vingana com inimigos (art. 169, 6). 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Servios/obras: necessrio eficincia quanto aos meios e aos resultados. o Gastar o mnimo possvel (eficincia quanto aos meios) o Obter os melhores resultados possveis (eficincia quanto aos resultados) A doutrina fala que este princpio uma utopia, no tendo sido efetivamente aplicado. Foi um desabafo do legislador da EC 19/98. No passa de um sonho, pois no foi realizada qualquer modificao na situao desde sua implementao. PRINCPIO DA ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. o O que so iguais, desiguais e medida da desigualdade? um princpio de difcil caracterizao. Para isso preciso: o a) Primeiro identificar o fator de distino. o b) E depois verificar se est compatvel com o objetivo. Se no estiver em conformidade com o objetivo da norma h ofensa ao princpio da isonomia. Exemplos o Deficiente fsico que no pode fazer concurso para salva-vidas no viola o princpio da isonomia, pois a deficincia impede o exerccio da profisso. Fator de discriminao: deficincia fsica Objetivo da norma: provimento de cargo de salva-vidas. o O STF decidiu que limite de idade em concurso pblico constitucional desde que compatvel com as atribuies do cargo e estabelecido na lei da carreira. OBS: A jurisprudncia (STF) entende que qualquer exigncia possvel se compatvel com as atribuies do cargo e previsto na lei da carreira. o Este raciocnio se aplica a limite de idade, peso, altura e tempo de atividade jurdica. Exemplos: o Limite mnimo de altura e polcia de SP o Fere o princpio da isonomia o Concurso para polcia feminina e vedao de homens o No fere o princpio da isonomia o Delegado Federal e barras (homens X mulheres) o No viola o princpio da isonomia o Tempo de aposentadorias distintos entre homem e mulher o No fere o princpio da isonomia (compleio fsica distinta) o Limite de idade em concurso pblico

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o o No viola o princpio da isonomia, desde que compatveis com as atribuies do cargo e previsto na lei da carreira. Concurso para gari e quantidade de dentes o Viola a isonomia. Exame psicotcnico e concurso pblico o S se estiver previsto na lei da carreira + se a prova for objetiva (critrio objetivo). o Celso Antnio: quem garante que o psiclogo que fez a prova no mais louco que o candidato? o

PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA (CRFB, art. 5, LV) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Estes princpios esto sedimentados na via judicial. No se imagina atualmente o processo sem a citao das partes ou sem produo de provas. Porm, na via administrativa isto no realidade, pois sua introduo no processo administrativo foi inovao da CRFB/88. o O STF vem coibindo severamente a ausncia destes princpios no mbito do processo administrativo, via de regra, com a declarao da nulidade dos processos administrativos que no obedeam a estes princpios. o Contraditrio significa cincia da existncia do processo. o Constitui a bilateralidade da relao jurdica processual (quando se chama a parte demandada ao processo). o Oportunidade de defesa pelo demandado. o Ampla defesa significa a oportunidade de fazer sua defesa. o Se a parte vai ou no exercer sua defesa outro problema, mas ela tem o direito de ter a oportunidade. OBS: Para que a ampla defesa ocorra necessrio de algumas exigncias ou condies (desdobramentos da ampla defesa Odete Medauar). So elas: o a) Defesa prvia: a parte tem que defender-se antes da aplicao da sano final. Para que a defesa prvia seja efetiva necessrio: Pena pr-determinada Procedimento pr-determinado b) Garantia de informao: segundo o STJ a parte no tem direito a cpias do processo administrativo, mas a administrao tem que viabilizar tal reproduo. A parte tem que arcar com as cpias. c) Produo de provas: a parte tem que poder produzir prova que vai participar da formao de juzo do administrador. o Significa que tem que se abrir a possibilidade de produo de provas e o administrador tem que analisar todas as provas produzidas para efeitos seu convencimento. d) Defesa tcnica: o A lei 8112/90 fala que a presena do advogado facultativa. Porm a lei de 1990. Art. 156. assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermdio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. o Aps esta lei, a jurisprudncia do STJ j fala na presena do advogado como imprescindvel ao processo administrativo, por ser processo e no mais procedimento (consoante a CRFB/88. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; o Assim, o STJ editou a smula 343 que afirmava que a presena do advogado seria obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Esta orientao representa a realidade atual. Smula 343 do STJ: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. o Consoante esta smula, todos os servidores demitidos em processo administrativo disciplinar sem a presena de advogado no processo, este processo seria nulo e todos os servidores teriam direito reintegrao com direito retroativo todas as vantagens pagas. o Assim quando a matria chegou ao STF, este tribunal editou a smula vinculante n 5 afirmando que a falta de advogado em processo disciplinar no ofende constituio. Esta deciso foi de encontro smula do STJ. Smula Vinculante n 5: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.

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o Marinela afirma que esta smula foi um retrocesso para o processo administrativo, pois a realidade construda em todos os anos aps a lei 8.112/90 foi destruda com apenas uma smula. Muitos afirmam que esta smula foi de interesse econmico/poltico e no jurdico.

e) Direito de recurso: o recurso administrativo pode ser impetrado independentemente de previso especfica. Pode ser impetrado mesmo que no exista um recurso especfico. o Ex: edital de concurso que afirma que de alguma das fases no cabe recurso ofende a ampla defesa. o O espelho de prova indispensvel para a impetrao do recurso sob pena de ofender a ampla defesa. o caso de controle de legalidade de atos administrativos. o O STF e STJ entendem que a exigncia de depsito prvio para recorrer ofende a ampla defesa, sendo inconstitucional. o Foi deciso em processo administrativo tributrio, mas o entendimento pode ser estendido a todos os processos administrativos. OBS: Smula vinculante n 3 Smula Vinculante n 03 : NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. o Esta smula abrange duas situaes diferentes: o Atos j acabados que chegam ao Tribunal de Contas para serem controlados: Quando esta discusso puder implicar anulao ou revogao e puder prejudicar direitos de algum, a parte tem que ter direito de participar. o Ato que concede aposentaria depende 2 manifestaes de vontade (ato complexo). O Tribunal de Contas no exerce controle, mas participa da formao do ato (Administrao + Tribunal de Contas). Neste caso no precisa de contraditrio e ampla defesa. O contraditrio no ser exercido no Tribunal de Contas, mas no mbito da Administrao. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE o A maioria da doutrina brasileira afirma que o princpio da proporcionalidade est embutido no princpio da razoabilidade. o Razoabilidade significa lgica, coerncia, congruncia. O administrador tem que agir de forma coerente, com bom senso. o Proporcionalidade significa equilbrio. O administrador tem que agir de forma equilibrada. o Administrao e Equilbrio=Princpio da Proporcionalidade. o Equilbrio significa ponderar: Os benefcios e os prejuzos (mais benefcio do que prejuzo). Ex: lixo beira-mar (desproporcional) Os atos e medidas inerentes a estes atos. Ex: greve de servidores e passeata que causa tumulto (o Administrador pode, no exerccio do poder de polcia, dissolver esta passeata, mas no pode matar os participantes). Se a infrao leve a pena leve. OBS: CESPE Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade esto implcitos na CF/88, mas expressos na legislao infraconstitucional?. o Verdadeiro. o A utilizao da palavra razovel no art. 5, LXXVIII da CRFB/88 denota respeito celeridade do processo. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. o Todavia, tais princpios esto expressos na lei ordinria (lei 9.784/99, art. 2). Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. o o Ato administrativo pode ser revisto pelo judicirio no que tange ao controle de legalidade, em sentido amplo (controle de lei, + controle da CRFB/88, inclusive princpios constitucionais) Ato administrativo no pode ser revisto pelo judicirio no que diz respeito ao controle de mrito.

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o o o Este um posicionamento padro para provas objetivas. Nas provas discursivas, pode-se fazer uma crtica a essa posio, pois em muitas vezes o controle de legalidade penetra que questo de mrito. Mrito significa discricionariedade, juzo de valor do administrador (liberdade do Administrador). O juiz no pode substituir o juzo de valor do administrador sob pena de ofender o princpio da separao dos poderes. Porm se o administrador faz juzo de valor desproporcional ou desarrazoado poder o judicirio control-lo. Neste caso o controle de legalidade, pois proporcionalidade e razoabilidade so princpios implcitos da CF, e estes esto includos no controle de legalidade em sentido amplo (lei + CF, inclusive princpios constitucionais). Porm de forma indireta acaba restringindo a liberdade do administrador e por conseqncia atingindo o mrito do ato administrativo (mas controle de legalidade).

OBS: Princpio da Judicializao presena cada vez maior do Judicirio na Administrao, via controle de legalidade que atinge o mrito (Proporcionalidade e Razoabilidade dos atos administrativos). OBS: ver ADPF 45 (na ntegra) NO ACHEI A DECISO NA NTEGRA!!!! S achei que em 29/04/2004 houve esta deciso do relator: "(...) CONCLUI-SE, DESSE MODO, QUE O OBJETIVO PERSEGUIDO NA PRESENTE SEDE PROCESSUAL FOI INTEIRAMENTE ALCANADO COM A EDIO DA LEI N 10.777, DE 24/11/2003, PROMULGADA COM A FINALIDADE ESPECFICA DE CONFERIR EFETIVIDADE EC 29/2000, CONCEBIDA PARA GARANTIR, EM BASES ADEQUADAS - E SEMPRE EM BENEFCIO DA POPULAO DO PAS - RECURSOS FINANCEIROS MNIMOS A SEREM NECESSARIAMENTE APLICADOS NAS AES E SERVIOS PBLICOS DE SADE. (...) SENDO ASSIM, TENDO EM CONSIDERAO AS RAZES EXPOSTAS, JULGO PREJUDICADA A PRESENTE ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, EM VIRTUDE DA PERDA SUPERVENIENTE DE SEU OBJETO." PRINCPIO DA CONTINUIDADE o O servio pblico tem que ser prestado de forma ininterrupta. o Para Celso Antonio Bandeira de Melo, este princpio decorre do dever ou da obrigatoriedade de prestar servio pblico. Se ele tem o dever de prestar servio tem que faz-lo de forma contnua. o Questes relevantes O Corte de servio pblico possvel? o A maioria doutrina admite a possibilidade de corte do servio pblico e usa como fundamento do art. 6, 3 da lei 8.987/95 (Concesses e Permisses). Art. 6, 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. o Desta forma, autoriza-se a descontinuidade em trs situaes: Em caso de urgncia (independentemente de comunicao prvia); Dependendo de comunicao prvia: o Desobedincia das normas tcnicas que comprometam o servio. o Em caso de inadimplemento. OBS: Em caso de inadimplemento: o A corrente minoritria entende que no possvel o corte usando como fundamento o CDC (arts. 22 e 42). Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo. Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. o

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o A corrente majoritria diz que o corte do servio do inadimplente , na verdade, preservao ao princpio da continuidade, pois se no puder cortar o servio do inadimplente a empresa poder fechar e comprometer o servio do adimplente. o O inadimplente e o adimplente so desiguais, devendo ser tratados desigualmente sob pena de ferir ao princpio da isonomia. o Exceo regra acima seria no caso no inadimplente que depende da energia para sobreviver (mquina respiratria). Neste caso o servio no dever ser cortado em defesa da vida. o Caso a Administrao no pague a energia poder ter sua energia cortada, salvo nos logradouros pblicos, hospitais, etc.

OBS: Direito de greve do servidor pblico o Os servidores pblicos tm direito de greve (CRFB/88, art. 37, VII). Porm este direito depende de lei ordinria, consoante a EC 19/98. Antes da EC dependia de lei complementar, porm at hoje est lei ordinria especfica no foi editada. VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica o O STF reconheceu que o art. 37, VII da CRFB/88 uma norma de eficcia limitada. Desta forma, como no havia lei, a greve era ilegal (o que geraria desconto dos dias no trabalhos e compensao de horas). o Entretanto, a simples greve no gerava demisso (que uma sano por falta grave), pois s se estaria a exercer um direito (mesmo que no regulamentado). o Se o grevista quebrasse materiais ou aparelhos da Administrao, poderia ser demitido. o Da mesma forma, o grevista no poderia ser demitido por abandono de cargo se se afastasse por mais de 30 dias, haja vista a ausncia do requisito subjetivo do animus para o abandono (abandono de cargo: abandono por mais de 30 dias + animus de abandono). o Diversos mandados de injuno chegaram ao STF, que comunicava a inexistncia de lei ao congresso que continuava inerte. o At que um dia o STF decidiu (MI 708) que servidor pblico poderia fazer greve tendo como respaldo a lei de greve do trabalhador da iniciativa privada (lei 7.783/89). o A priori, este MI teria efeitos inter partes, porm o STF admite que tal deciso serve para os demais servidores (efeitos erga omnes). o Porm, nem toda greve legal, apenas aquelas que observam a lei dos servidores comuns. MI 708 EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iv) a deciso proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues "normativas" para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min.

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Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema da existncia, ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao da existncia, ou no, de mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes (em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores pblicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. HIPTESE DE OMISSO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE TPICA OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA SITUAO DE OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da regularidade das instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o). Alm de o tema envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente relacionadas aos servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista tem favorecido que o legtimo exerccio de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificaes implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto modificao da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio adote medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses inconstitucionais, sem que a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto s "atividades essenciais", especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de greve dos servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua a todos os cidados (CF, art. 9o, 1o), de outro. Evidentemente, no se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injuno, no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, tosomente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo de tratarse de "servios ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que

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a regulao dos servios pblicos que tenham caractersticas afins a esses "servios ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a idntico regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA POPULAO" (LEI No 7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1. Pendncia do julgamento de mrito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competncia constitucional para a apreciao das "aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar tambm os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade da definio dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, e a continuidade na prestao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos - um elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado ao juzo competente a fixao de regime de greve mais severo, em razo de tratarem de "servios ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei no 7.701/1988, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a apreciao desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia (por aplicao analgica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da justia federal, a competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por aplicao analgica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do pagamento, ou no, dos dias de paralisao em consonncia com a excepcionalidade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Como

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regra geral, portanto, os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos civis, ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mnimo de servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; ii) os interditos possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de greve. 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. OBS: alguns constitucionalistas defendem que aps esta deciso do STF a norma do art. 37, VII da CRFB/88 passou a ser de eficcia contida. o Marinela no concorda com esta deciso, pois quem define se a lei limitada ou contida o legislador constitucional. A regulamentao de uma lei no a transforma a norma limitada em contida. OBS: Exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido): o Se uma parte no cumpriu suas obrigaes no pode cobrar que a outra parte cumpra as suas. o A exceptio non adimplent contractus aplicvel aos contratos administrativos. Porm, de acordo com a doutrina moderna aplicada de forma diferenciada em nome do princpio da continuidade, s sendo aplicada quando o inadimplemento ultrapasse 90 dias (art. 78, XV, lei 8.666/93). Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; o Hely Lopes defendia que a exceptio non adimpleti contractus no era aplicada aos contratos administrativos (ele faleceu antes da edio da edio da lei 8666/93). PRINCPIO DA AUTOTUTELA o Dois sentidos: o Os atos administrativos podem ser revistos pela administrao. A administrao pode rever os seus atos. Ato ilegal retirado por anulao. Ato inconveniente retirado por revogao. Smulas 346 e 473 do STF Smula 346 do STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS ATOS. Smula 473, do STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL. o Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a autotutela tambm significa o dever de zelo/cuidado da administrao, tanto dos bens (patrimnio) quanto dos interesses pblicos. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE o Pessoas jurdicas da Administrao Direta (Unio, Estados, DF, Municpios, ou seja, os entes polticos), criam as pessoas jurdicas da Administrao Indireta. o Pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. OBS: Concessionria e Permissionria no compem a Administrao Pblica, pois so pessoas jurdicas de Direito Privado que prestam servio pblico por delegao. o Especialidade: as pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas.

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OBS: possvel modificar a finalidade da Pessoa Jurdica da Administrao Indireta? o O que a lei determinou o administrador no pode modificar. o S a lei pode modificar a finalidade das pessoas jurdicas da Administrao Indireta. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE o Tambm chamado de presuno de legalidade ou veracidade. o A doutrina afirma que este princpio deve ser lido como: o Presuno de legitimidade (consoante as regras morais) + o Presuno de legalidade (consoante as regras legais) + o Presuno de veracidade Os atos administrativos so presumidamente verdadeiros. o uma presuno relativa, pois admite prova em contrrio. o O nus da prova do administrado (que alega). A conseqncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata dos atos administrativos o As leis so aplicadas de imediato por sua presuno de constitucionalidade.

______________________________________________________________________ AULA 4 (12 de maro de 2009) ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA 1 Formas de prestao da atividade administrativa Em regra, a atividade administrativa prestada pelo centro da administrao (ncleo), ou seja, maioria o servio prestado pela Administrao Direta. o a prestao centralizada do servio pblico (feita pela Administrao Direta). Para uma maior eficincia, o Estado retira a atividade do centro e repassa para outras pessoas fora Administrao Direta. o a prestao descentralizada do servio pblico, realizada pela Administrao Indireta particulares. Ex: permisso, concesso, autorizao, Autarquia, Fundao Pblica, Sociedade Economia Mista (SEM), Empresa Pblica (EP).

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OBS: Descentralizao Poltica ocorre quando h distribuio de competncias polticas entre entes polticos. regulada pela CRFB/88, no interessando ao direito administrativo. Desconcentrao significa deslocamento dentro da mesma pessoa jurdica. o Ex: servio x sai do Ministrio A para B. Desconcentrao Deslocamento na mesma pessoa jurdica. Existe uma relao de hierarquia. Descentralizao Deslocamento para outra pessoa jurdica ou fsica.

Relao de controle (sem hierarquia) * possvel descentralizao de servio pblico pessoa fsica? Sim. A permisso/autorizao de servio pode ser feita pessoa fsica ou jurdica. Quanto permisso h disposio legal, j quanto autorizao a doutrina afirma que ela pode ser feita pessoa fsica. *A regra a descentralizao de servio pblico pessoa jurdica. 2 Instrumentos (institutos) pelos quais a Administrao perfaz a descentralizao 2.1. Outorga (titularidade + execuo) Transferncia da titularidade e da execuo do servio. o Transferir titularidade significa transferir a propriedade do servio. A outorga de servio pblico deve ser feita por meio de lei (compatvel com a gravidade do ato). Como a titularidade no pode sair das mos da administrao, a outorga s pode ser feita para a administrao indireta. o A doutrina majoritria diz que s pode ser transferido para a administrao indireta de servio pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). 2.2. Delegao

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A administrao transfere s a execuo do servio. A delegao pode ser: o Delegao legal Feita por lei s pessoas da administrao indireta de direito privado. Ex: EP, SEM e Fundaes Pblicas de direito privado. o Delegao contratual Feita ao particular. Ex: concesso e permisso. o Delegao por ato administrativo Feita ao particular. Ex: autorizao

Perguntas do CESPE a) A concesso de Servio Pblico a delegao de servio feita ao particular? Verdadeiro b) A Administrao pode outorgar Servio Pblico ao Particular? Verdadeiro. A CRFB/88 faz meno muitas vezes palavra outorga no sentido vulgar e no na tcnica. o Sentido vulgar de outorga: transferir, ceder, dar, fazer. ADMINISTRAO DIRETA *A relao entre Estado x Agente de que natureza? (3 correntes) 1 corrente: Teoria do mandato o Estado e agente celebram contrato de mandato. o Todo o poder do agente decorre do contrato de mandato entre o agente e o Estado. o Esta teoria no pode ser aplica no Brasil, pois o Estado no tem como manifestar sua vontade sem a presena do agente, assim, no poderia sequer assinar o contrato. 2 corrente: Teoria da representao o Toda relao Estado x agente ocorre como na tutela e na curatela. O representante pratica os atos em nome do incapaz. o No pode ser aplicada, pois o Estado no pode ser concebido como sujeito incapaz conforme a CRFB/88, sendo o estado ente responsvel (responde pelos atos de seus agentes). 3 corrente: Teoria do rgo ou da imputao o A vontade do estado est nas mos do agente e o agente representa a vontade do estado por que a lei reputou a ele este poder. A relao entre estado e agente decorre de determinao legal. o Quando o agente manifesta no exerccio do servio pblico, sua vontade est manifestado a vontade do estado. Neste caso, a vontade do Estado a vontade do agente, ou seja, a vontade do agente e a vontade do estado se misturam, formando uma nica vontade. E por isso que o Estado responde pelos atos de seus agentes no exerccio da funo pblica. Quando o agente estiver de folga, sua vontade no se confunde com a do Estado. o a teoria adotada no Brasil. RGO PBLICO 1 Conceito Centro especializado de competncia. Ncleo de competncia. 2 Caractersticas: 2.1. rgo pblico no tem personalidade jurdica. Assim, no tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. o Ex: rgo pblico no pode ser parte no contrato. No pode celebrar contrato. O rgo faz a licitao e gesto do contrato, porm quem celebra o contrato o Estado. Geralmente quem assina contrato Prefeito, Governador e Presidente, mas pode acontecer que a assinatura seja delegada a agente do rgo, porm que celebra sempre o Estado. A nica ressalva contida no ordenamento est prevista no art. 37, 8 da CRFB/88 (EC 19/98).

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8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. o Permite a celebrao entre entes da administrao, entre rgos e entre administradores. o A doutrina afirma que na parte que autoriza o contrato entre rgos e entre administradores (contrato entre particulares) este dispositivo inconstitucional, sendo impossvel. O contrato de gesto entre rgos ou entre administradores nunca foi regulamentado. OBS: o fato de um rgo possuir CNPJ no significa que tenha personalidade jurdica. O CNPJ serve apenas para fins de fiscalizao oramentria (se no tiver fluxo oramentrio no precisa de CNPJ Instruo Normativa n 748 da Receita Federal). Instruo Normativa n 748 da Receita Federal Art. 11. So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ: I - rgos pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municpios, desde que se constituam em unidades gestoras de oramento; (...) 1 Para os fins do disposto no inciso I, considera-se unidade gestora de oramento aquela autorizada a executar parcela do oramento da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. *Em regra, por no ter personalidade jurdica, o rgo pblico no pode ir a juzo, porm, excepcionalmente, pode ir a juzo em busca de prerrogativas constitucionais (em busca de direitos ligados a sua funo). Para a maioria da doutrina o rgo s pode ir a juzo como sujeito ativo. o Ex: a Cmara pode ir a juzo para exigir o repasse do duodcimo em face do Prefeito (que tem obrigao de fazer o repasse) prerrogativa profissional. 3 Classificao dos rgos pblicos 3.1. Quanto posio estatal: a) rgos independentes So aqueles que esto no topo da estrutura estatal, que goza de independncia. Tem total liberdade, no sofre qualquer relao de subordinao (est sujeito apenas a controle). o Ex: Presidncia da Repblica; Casas legislativas; Tribunais e juzos monocrticos. b) rgos autnomos So aqueles que gozam de autonomia. Tem grande autonomia, mas esto subordinados ao rgos independentes. o Ex: Ministrios; secretarias estaduais; secretarias municipais. c) rgos superiores So aqueles que tem poder de deciso restrito, subordinado aos rgos autnomos e aos rgos independentes. o Ex: Gabinete da presidncia, dos ministros. d) rgos subalternos So rgos de execuo, sem poder de deciso. o Ex: almoxarifado; Departamento de RH; zeladoria. OBS: esta classificao depender do tamanho (extenso) da Administrao em tela. 3.2. Quanto estrutura (tem ou no ramificaes) a) rgo simples aquele que no tem ramificao, no tem outros rgos agregados sua estrutura. o Ex: gabinetes b) rgo composto aquele que tem ramificaes, tendo outros rgos agregados sua estrutura. o Delegacia de ensino e as escolas vinculada quela delegacia; hospital e posto de sade. OBS: no existe rgo complexo. Ou o rgo simples ou composto. (o que existe ato complexo) 3.3. Quanto atuao funcional (agentes que compem o rgo) a) rgos singulares A tomada de deciso tem um nico agente.

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o Ex: presidncia da repblica; juzo monocrtico. b) rgo colegiado A tomada de deciso feita com mais de um agente. o Ex: casas legislativas; tribunais. * rgo pblico possvel na administrao direta e na administrao indireta? Sim. Existe rgo tanto na administrao direta como na administrao indireta (art. 1 da lei 9.784/99). Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. 1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso. ADMINISTRAO INDIRETA 1 Caractersticas Gerais (servem para todas as pessoas da administrao indireta): a) Responsabilidade jurdica prpria As pessoas jurdicas da administrao indireta gozam de personalidade jurdica prpria. Possuem patrimnio e receita prprios, respondendo desta forma pelos seus prprios atos. o Independentemente da origem, se o em caiu na rede da autarquia dela agora (sofre fiscalizao). b) Possuem autonomia administrativa, autonomia tcnica e autonomia financeira No gozam de autonomia poltica, nem mesmo as agncias reguladoras, pois sua capacidade normativa decorre da lei ( apenas regulamentar lei). c) No tem fins lucrativos As pessoas jurdicas da administrao indireta no tm fins lucrativos, mas isso no significa que no podem ter lucro. o Ex: Petrobrs As EP e SEM so criadas com duas finalidades (CRFB/88, art. 173): o Prestao de Servio Pblico o Explorao de Atividade Econmica Quando imprescindvel segurana nacional ou ao relevante interesse pblico. O Estado no pode buscar o lucro, mesmo quando explorar uma atividade econmica. d) Cada Pessoa Jurdica da Administrao Indireta tem uma finalidade especfica Princpio da finalidade Para mudar a finalidade somente por meio de lei o Por causa do princpio do paralelismo das formas Criada ou autorizada por lei, a modificao de sua finalidade s pode ser feita ou autorizada por lei. e) Entre a Administrao Direta e Administrao Indireta no existe hierarquia, apenas existe controle Poder legislativo: Tribunal de Contas, CPI

OBS: atualmente o Tribunal de Contas controla todas as pessoas da administrao indireta (at 2005 o STF no admitia este controle para as SEM). Poder judicirio: vrias aes Poder executivo: superviso ministerial. o Quem faz o controle o Ministrio relacionado atividade da entidade da Administrao Indireta. o Objeto do controle Controle de finalidade Controle de receitas e despesas Controle com a nomeao com dirigentes da entidade da Administrao Indireta.

OBS: nomeao de dirigente de entidade da Administrao Indireta Normalmente o presidente da repblica nomeia e exonera ad nutum.

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Compromete um pouco a independncia da administrao indireta. Excepcionalmente o presidente da repblica no nomeia de forma livre, dependendo de prvia autorizao do Senado. Ex: BACEN e agncias reguladoras (art. 52 da . Fundamento: art. 52, III, d e f da CRFB/88 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: d) Presidente e diretores do banco central; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

2 - Criao e extino da Pessoas Jurdicas da Administrao Indireta CRFB/88, art. 37, XIX XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; o Lei especfica significa que cada pessoa jurdica tem a sua prpria lei. Cada lei vai cuidar daquele assunto especfico. Cada autarquia tem a sua lei. Ex: no pode a lei cuidar de 10 assuntos e criar uma autarquia. o A Lei cria (autarquia) Existindo a lei, existe a Autarquia (basta a existncia de uma lei). Extino s se d via lei (Princpio do Paralelismo das Formas). o A Lei autoriza a criao (empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica de direito privado) Mesmo existindo a lei que autoriza a sua criao, sua efetiva criao depender de registro no cartrio de registro de pessoas jurdicas ou na junta comercial (depende da natureza da pessoa jurdica). Extino autorizada por lei (Princpio do Paralelismo das Formas)a. OBS: Se a lei cria, a lei extingue; se a lei autoriza a criao, a lei autoriza a sua extino (princpio do paralelismo das formas). *Lei complementar definir as possveis finalidades da fundao. FUNDAO Criada ou extinta com autorizao legal. Criada com seu registro. Lei complementar (abstrata) listar as possveis finalidades das fundaes. 3 - FUNDAO 3.1. Conceito Fundao um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica. patrimnio personalizado (universitas bonorum, ou seja, reunio de bens). 3.2. Classificao das fundaes de acordo com seu instituidor Fundao Privada o Instituda pelo particular. o estudada pelo Direito Civil. o No tem nada a ver com a administrao pblica. o Ex: fundao Ayrton Senna o Fundao Pblica o Instituda pelo Poder Pblico. o Est na administrao indireta. o estudada pelo direito administrativo. Hely Lopes Meirelles o Toda fundao pblica de direito privado. Celso Antnio Bandeira de Mello o Toda fundao pblica de direito pblico. Segundo a maioria da doutrina e o STF

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o o o possvel que a fundao pblica seja instituda nos dois regimes (fundao pblica de direito pblico e fundao pblica de direito privado). A fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia (Autarquia Fundacional). Como espcie do gnero autarquia, lei cria esta fundao.

Todavia, se o poder pblico desejar poder criar uma fundao pblica de direito privado (Fundao Governamental). Segue o mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista No espcie de EP e SEM, mas apenas tem o mesmo regime. Desta forma, a lei autoriza a criao de fundao pblica de direito privado. a prevista no art. 37, XIX da CRFB/88. OBS: tudo que vale para autarquia tambm vale para fundaes pblicas de direito pblico (Autarquias Fundacionais); tudo que vale para EP e SEM tambm vale para fundaes pblicas de direito privado (Fundaes Governamentais). _____________________________________________________________________ Aula 5 (13 de maro de 2009) 4 AUTARQUIA 4.1. Conceito uma pessoa jurdica de direito pblico. o Ver caractersticas gerais das pessoas jurdicas de direito pblico. Presta atividades tpicas de Estado, ou seja, atividades prprias do estado (s o Estado pode exercer estas atividades). o Estas atividades no podem ser concedidas a qualquer pessoa, tal como um particular. OBS: O regime da autarquia praticamente o mesmo da administrao direta. Tem as mesmas prerrogativas e obrigaes. tratada como Fazenda Pblica. A diferena que a administrao direta formada por entes polticos e Autarquia ente administrativo. 4.2. Regime jurdico Os atos praticados pela autarquia so atos administrativos. o Porque pessoa jurdica de Direito Pblico. Toda pessoa jurdica de Direito Pblico age por meio de atos administrativos. o Sendo atos administrativos, os atos das Autarquias gozam de: Auto-executoriedade Presuno de legitimidade Tipicidade Imperatividade Os contratos celebrados pela autarquia seguem o regime de direito pblico, sendo contratos administrativos. Caractersticas dos contratos administrativos (e, portanto, dos contratos das Autarquias): o Dever de licitar (CRFB/88, art. 37, XXI e art. 1, pargrafo nico da lei 8.666/93). CRFB/88, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Lei 8.666, art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. o Presena de clusulas exorbitantes (art. 58 lei 8.666/93)

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Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. 4.3. Responsabilidade civil da Autarquia A Autarquia submete-se responsabilidade jurdica do Estado, portanto, est sujeita ao art. 37, 6 da CRFB/88. Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade civil do Estado segue como regra a teoria objetiva. o Porm a jurisprudncia majoritria admite a teoria subjetiva, de forma que ambas as teorias coexistem pacificamente. Nas aes (condutas comissivas) a responsabilidade objetiva. Nas omisses (conduta omissiva) a responsabilidade subjetiva. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Quanto culpa Subjetiva Omisso Elementos o Conduta o Dano o Nexo Causal o Elemento Subjetivo Dolo ou Culpa

Objetiva Ao Elementos o Conduta o Dano o Nexo Causal

A responsabilidade subjetiva do estado requer a conduta, o dano, o nexo causal e o elemento subjetivo (dolo ou culpa). A responsabilidade objetiva do estado requer a conduta, o dano e o nexo causal. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Quanto ordem de preferncia para pagar a indenizao Solidria Subsidiria No h ordem de preferncia. H ordem de preferncia. Teoria acolhida no Brasil. Se a autarquia no tiver patrimnio para indenizar a vtima, esta pode demandar contra o Estado de forma subsidiria. o Para cobrar do Estado de forma subsidiria, a responsabilidade continua sendo objetiva (a responsabilidade subsidiria no altera a natureza da responsabilidade quanto culpa).

OBS: A responsabilidade do Estado em relao aos atos das autarquias subsidiria e, a depender da natureza do ato que causou a leso, objetiva (atos comissivos) ou subjetiva (atos omissivos). Sempre que o Estado tem o dever de prestar um servio e decide descentraliz-lo (transferir a outro ente), ele continua sendo responsvel pelo servio, mas de forma subsidiria.

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o Ex: concessionria, EP, Autarquia, etc. *A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia objetiva? Verdadeiro, pois tendo havido ato comissivo da Autarquia, a responsabilidade objetiva da Autarquia (em primeiro plano) e do Estado (em segundo plano), quando aquela no tiver patrimnio suficiente para pagar a indenizao. Assim, neste caso, a responsabilidade do estado subsidiria e objetiva. OBS: As classificaes quanto culpa (objetiva ou subjetiva) so entre si excludentes; as classificaes quanto ordem de preferncia para pagar a indenizao (subsidiria ou solidria) so entre si excludentes; entretanto, as classificaes podem ser misturadas entre si (ex: objetiva e subsidiria). 4.4. Bens autrquicos Para a doutrina majoritria todo bem pertencente uma pessoa de direito pblico bem pblico. Assim os bens autrquicos so bens pblicos. Caractersticas dos bens pblicos o Inalienabilidade o Impenhorabilidade o Impossibilidade de onerao o Imprescritibilidade o Inalienabilidade Esta inalienabilidade relativa, de forma que preenchidas algumas condies estes bens so alienveis (alienabilidade condicionada). Inalienabilidade relativa=Alienabilidade condicionada Para alienar um bem pblico preciso que: 1) seja realizada sua desafetao 2) Sejam preenchidos os requisitos do art. 17 da lei 8.666/93. Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; g) procedimentos de regularizao fundiria de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de quinze mdulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais;

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II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1 Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; II - a pessoa fsica que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 1o, 2o, inciso VI, da Lei no 4.771, de 22 de setembro de 1965, superior a um mdulo fiscal e limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares; 2o-A. As hipteses do inciso II do 2o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; III - vedao de concesses para hipteses de explorao nocontempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgicoeconmico; e IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. IV (VETADO) 3 Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados

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dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. 4 A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; 5 Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. 6 Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. Impenhorabilidade Os bens pblicos no podem ser objeto de penhora, arresto e seqestro. Penhora restrio que acontece dentro de uma ao de execuo (garantia do juzo). Arresto e seqestro so cautelares tpicas. O arresto e o seqestro servem para proteger uma futura penhora. o S existe seqestro de bens determinados. o O arresto feito sobre bens indeterminados. A impenhorabilidade resultado da inalienabilidade, pois se o bem pblico no pode ser alienado ao final da execuo no teria sentido penhor-lo. O fim da penhora garantir fundos ao final da execuo, via alienao dos bens em garantia, via hasta pblica ou adjudicao. O fim do arresto e do seqestro acautelar uma possvel futura penhora e, como no pode haver penhora, ficam aqueles prejudicados. o Impossibilidade de onerao Bem pblico no pode ser empenhado ou hipotecado. Penhor o direito real de garantia sobre bens mveis fora do juzo. Hipoteca o direito real de garantia sobre bens imveis. OBS: penhor garantia fora do juzo; penhora garantia em juzo. O que era um penhor ou hipoteca (fora do juzo), tornar-se- penhora quando de possvel ao de execuo (os bens pblicos no podem ser penhorados, logo no podem ser onerados, por total ausncia de finalidade). o Imprescritibilidade Os bens pblicos no podem ser usucapidos (imprescritibilidade aquisitiva contra o Estado), mas o Estado pode usucapir bens de particulares. o *Dbitos judiciais do Estado A garantia de que o credor vai receber o seu crdito o regime de precatrio (CRFB/88, art. 100). Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito. 3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento

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no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade. Precatrio a ordem cronolgica de apresentao dos crditos transitados em julgado. Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio. Alimentos tm fila prpria de precatrios. Para a doutrina majoritria o prazo prescricional para se cobrar da autarquia de 5 anos (fazenda pblica) Dec. 20.910/1932. DECRETO N 20.910 Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 2 Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestaes correspondentes e penses vencidas ou por vencerem, ao mesoldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituies ou diferenas. Art. 3 Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrio atingir progressivamente as prestaes, medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Art. 4 No corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dvida, considerada lquida, tiver as reparties ou funcionrios encarregados de estudar e apur-la. Pargrafo nico. A suspenso da prescrio, neste caso verificar-se- pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparties pblicas, com designao do dia, ms e ano. (...)

*Procedimentos financeiros das Autarquias As autarquias esto sujeitas lei de contabilidade pblica (lei 4.320/64) e lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Lei 4.320/64 Titulo X Das Autarquias e Outras Entidades Art. 107. As entidades autrquicas ou paraestatais, inclusive de previdncia social ou investidas de delegao para arrecadao de contribuies para fiscais da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal tero seus oramentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposio legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo. Pargrafo nico. Compreendem-se nesta disposio as emprsas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Pblico. Art. 108. Os oramentos das entidades referidas no artigo anterior vincular-se-o ao oramento da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, pela incluso: I - como receita, salvo disposio legal em contrrio, de saldo positivo previsto entre os totais das receitas e despesas; II - como subveno econmica, na receita do oramento da beneficiria, salvo disposio legal em contrrio, do saldo negativo previsto entre os totais das receitas e despesas. 1 Os investimentos ou inverses financeiras da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, realizados por intermdio das entidades aludidas no artigo anterior, sero classificados como receita de capital destas e despesa de transferncia de capital daqueles. 2 As previses para depreciao sero computadas para efeito de apurao do saldo lquido das mencionadas entidades. Art. 109. Os oramentos e balanos das entidades compreendidas no artigo 107 sero publicados como complemento dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal a que estejam vinculados. Art. 110. Os oramentos e balanos das entidades j referidas, obedecero aos padres e normas institudas por esta lei, ajustados s respectivas peculiaridades. Pargrafo nico. Dentro do prazo que a legislao fixar, os balanos sero remetidos ao rgo central de contabilidade da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, para fins de incorporao dos resultados, salvo disposio legal em contrrio. Lei Complementar 101/2000

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Art. 1 Esta Lei Complementar estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Constituio. 1 A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. 2 As disposies desta Lei Complementar obrigam a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. 3 Nas referncias: I - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, esto compreendidos: a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico; b) as respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes; II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal; III - a Tribunais de Contas esto includos: Tribunal de Contas da Unio, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municpios e Tribunal de Contas do Municpio. *Privilgios tributrios das Autarquias Imunidade recproca (CRFB/88, art. 150, VI, a) o Um ente poltico no pode cobrar imposto de outro ente poltico (somente impostos). Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; o A imunidade recproca extensvel s autarquias (CRFB/88, art. 150, 2), no que tange sua finalidade especfica. Art. 150, 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. OBS: a imunidade de impostos das Autarquias restringe-se apenas sua finalidade especfica, de forma que se recebe uma doao de alguma pessoa fsica ser contribuinte dos impostos relacionados. Ex1: doao de propriedade rural Autarquia. Se esta no der destinao propriedade nem us-la, dever pagar todos os impostos inerentes propriedade (salvo se esta propriedade estiver ligada a sua finalidade especfica). Ex2: locao de bem no usado pela Autarquia (salvo se o dinheiro arrecadado na locao for usado para finalidade especfica da Autarquia). OBS: a imunidade das autarquias para impostos referentes sua finalidade especfica no alcana taxas e contribuies. *Privilgios processuais das Autarquias a) Autarquia tem prazos dilatados, pois considerada Fazenda Pblica. o Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. OBS: se o procedimento o geral, vale o art. 188 do CPC; se o procedimento especfico (ex: MS, ACP, Ao Popular), este procedimento que deve ser observado e seus prazos. b) Para as autarquias a regra o reexame necessrio ( Duplo grau de jurisdio obrigatrio ou Recurso de Ofcio, CPC art. 475). Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los.

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2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. OBS: No haver a necessidade do duplo grau de jurisdio quando o assunto j tiver sido julgado pelo pleno do tribunal ou tenha valor de at 60 salrios mnimos ( 2 e 3 do art. 475 do CPC). OBS: a deciso que no for submetida ao reexame necessrio quando este for obrigatrio no produz trnsito em julgado (observando-se a segurana jurdica caso a caso em face da demora). *Regime de pessoal da Autarquia (vale para qualquer servidor pblico) Quem trabalha na autarquia servidor pblico, pois a Autarquia Pessoa Jurdica de Direito Pblico. a) Texto original da CRFB/88 A CRFB/88 em sua redao original dizia que os servidores pblicos eram sujeitos a regime jurdico nico (art. 39). o Significava que em cada pessoa jurdica s era possvel um nico regime. No havia obrigatoriedade de regime estatutrio, havia apenas a preferncia por este regime (no mbito federal e estadual, nos municpios havia regimes celetistas e estatutrios, a depender do municpio). Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. b) EC 19/98 Houve a alterao desta regra, abolindo-se o regime jurdico nico e passando-se a admitir o regime mltiplo (na mesma pessoa jurdica poderia haver os 2 regimes celetista e estatutrio). o A escolha entre cargo e emprego era feita pela lei. Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. c) STF (2007) ADI 2135 A regra do art. 39 da CRFB/88, modificado pela EC 19/98 foi objeto de controle de constitucionalidade no STF pela ADI 2135. Nesta ADI o STF declarou o art. 39 inconstitucional por vcio de formalidade. o Assim o regime mltiplo foi retirado do ordenamento jurdico, voltando a valer para os servidores pblicos o regime jurdico nico. o O STF ainda no julgou o mrito da ADI, assim ainda no definiu as conseqncias para aqueles que adotaram o regime mltiplo. ADI-MC 2135 / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico, incompatvel com a figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a permanncia

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do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. OBS: Atualmente, o regime dos servidores da Unio o estatutrio (lei 8112/90), porm a CRFB/88 no obriga toda a Administrao a utilizar este regime. Poderia ter sido adotado exclusivamente o celetista. Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. Art. 4 proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei. OBS: possvel que ainda existam empregados na Administrao Pblica Federal, pois durante o perodo entre 1998 e 2007 estes empregos pblicos foram criados. At o julgamento final da ADI 2135 o que ser vedado a criao de novos empregos pblicos. Exemplos de autarquia: INSS, INCRA, universidades federais (as estaduais variam). *Conselhos de Classe 1) Nascem no ordenamento jurdico com natureza de autarquia (cada um com sua lei). 2) Em 1998, a lei 9.649 d aos Conselhos de Classe a natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado. Art. 58 - Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa. 1 - A organizao, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas sero disciplinados mediante deciso do plenrio do conselho federal da respectiva profisso, garantindo-se que na composio deste estejam representados todos seus conselhos regionais. 2 - Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, dotados de personalidade jurdica de direito privado, no mantero com os rgos da Administrao Pblica qualquer vnculo funcional ou hierrquico. 3 - Os empregados dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so regidos pela legislao trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposio, transferncia ou deslocamento para o quadro da Administrao Pblica direta ou indireta. 4 - Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas e jurdicas, bem como preos de servios e multas, que constituiro receitas prprias, considerando-se ttulo executivo extrajudicial a certido relativa aos crditos decorrentes. 5 - O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas ser realizado pelos seus rgos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profisso, e estes aos conselhos regionais. 6 - Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, por constiturem servio pblico, gozam de imunidades tributria total em relao aos seus bens, rendas e servios. 7 - Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas promovero, at 30 de junho de 1998, a adaptao de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo. 8 - Compete Justia Federal a apreciao das controvrsias que envolvam os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, quando no exerccio dos servios a eles delegados, conforme disposto no caput. Desta forma, o Conselho de Classe exerce poder de polcia, podendo inclusive retirar a carteira de classe de determinado particular.

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o Assim, aps esta lei, passou a existir poder de polcia nas mos de particular. Poder de polcia (fiscalizao + aplicao de sanes)

3) o STF, julgando a ADI 1717, decidiu que no possvel existir poder de polcia nas mos do particular, no podendo os conselhos de classe possuir natureza jurdica de direito privado, voltando a ter natureza de autarquia. Nesta ADI, a lei 9.649/98 foi considerada inconstitucional nesta parte. ADI 1717 / DF - DISTRITO FEDERAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. *Caractersticas dos Conselhos de Classe como Autarquias: a) Contabilidade Pblica b) Controle pelo Tribunal de Contas c) Concurso pblico d) Anuidade com natureza tributria (consoante a lei de cada Conselho) e seu no pagamento gera uma execuo fiscal. **OAB O estatuto da OAB (lei 8.906/94) previa que a anuidade da OAB no teria natureza tributria, logo: o A execuo dos dbitos das anuidades seria comum e no fiscal. o No haveria necessidade de contabilidade pblica, nem controle pelo Tribunal de Contas. Art. 46. Compete OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuies, preos de servios e multas. Pargrafo nico. Constitui ttulo executivo extrajudicial a certido passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crdito previsto neste artigo. O art. 79 do Estatuto da OAB ainda previa que o quadro de funcionrios da OAB seria celetista. Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. 1 Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, concedido o direito de opo pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigncia desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenizao, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da ltima remunerao. 2 Os servidores que no optarem pelo regime trabalhista sero posicionados no quadro em extino, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior Em face das disposies do Estatuto da OAB acima descritas, o PGR ajuizou uma ADI para que o STF fizesse uma interpretao conforme do art. 79 do Estatuto. o Nesta ADI 3026, o STF afirmou que: A OAB um servio pblico independente, no sendo uma Autarquia Especial. Assim: Seria uma pessoa jurdica mpar. No est na Administrao Direita, nem na Administrao Indireta. No precisa de concurso pblico para escolher seus funcionrios. No tem funo apenas corporativa, tendo funo institucional muito grande Quem julga a OAB?

ADI 3026 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO

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PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. No entendimento do STF na OAB a anuidade no tributria. A OAB no cobra via execuo fiscal. Cobra via execuo comum. O Tribunal de Contas no controla a OAB e sua contabilidade no pblica.

A competncia para o julgamento das causas da OAB ainda no foi definida. Permanece na prtica na justia federal. OBS: em conseqncia desta ADI. os demais conselhos tambm no querem mais fazer concurso, passando a impetrar aes no STF pleiteando tal dispensa, mas ainda no tem nada definido, permanecendo a obrigatoriedade de realizao do concurso pblico. *Autarquias territoriais (=Territrios) A natureza jurdica dos territrios de autarquia. Territrio uma autarquia com uma cara diferente, pois autarquia ente administrativo e territrio no ( muito parecido com um ente poltico, mas no o , stricto sensu). o Finalidade da Autarquia: administrativa o Finalidade do Territrio: poltica OBS: o assunto encontra-se parado, pois atualmente no existem territrios. *Autarquias de Regime Especial Significa que uma Autarquia com regras especiais que fogem da regra geral. A expresso autarquia de regime especial j era usada no Brasil para definir as universidades pblicas (especialmente as federais). o As universidades pblicas j entravam neste conceito por duas razes: Escolha especial de seus dirigentes

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Feita por eleio (e no nomeao e exonerao do chefe do executivo, que a regra geral). o Na eleio votam Docentes, Discentes e Funcionrios. Autonomia pedaggica Liberdade de criao da grade curricular. A partir de 1995 o governo brasileiro inicia a poltica nacional das privatizaes. o Enxugamento da mquina administrativa a fim de alcanar uma maior eficincia. o Duas formas: privatizao e desestatizao.

POLTICA NACIONAL DAS PRIVATIZAES Privatizao Desestatizao Transferncia para o particular da Transferncia de custos do Estado para o particular, sem propriedade dos servios e bens pblicos. a transferncia da propriedade dos servios e bens pblicos. Transferncia de execuo O servio continua pblico. Em face da Poltica Nacional das Privatizaes, surgiram as Agncias Reguladoras para fiscalizar e regular os servios realizados pelo particular.

*AGNCIA REGULADORA Agncias reguladoras so autarquias de regime especial. OBS: a funo das agncias reguladoras uma funo nova para o Estado? No, pois o Estado fiscaliza mesmo nas reas nas quais no h agncias reguladoras. OBS: o nome agncia indito no Brasil, provindo do Direito dos EUA ( agencies). O regime especial das agncias reguladoras decorre de 3 caractersticas: o a) Funes das Agncias Reguladoras normatizar regular fiscalizar

OBS: as agncias apenas definem normas tcnicas complementares lei, ou seja, sua atividade de normatizar restrita em face da lei. OBS: para a doutrina, mesmo que sua funo seja de normas tcnicas complementares da lei, esta funo diferenciada em relao liberdade, tendo um pouco mais de autonomia. o Liberdade para decidir, mas limitada pela lei. o b) nomeao ou investidura especial: Senado aprova (mediante sabatina) + presidente nomeia (CRFB/88, art. 52) Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

c) Dirigentes possuidores de mandato com prazo fixo O Presidente da Repblica no pode exoner-los ad nutum. S saem dos cargos com condenao judicial ou renncia. Atualmente seus mandatos dependem da lei de cada agncia. H um PL querendo unificar todos os mandatos em 4 anos (no coincidentes com o do Presidente). OBS: Lei 9.926/2000 (lei geral das Agncias). ______________________________________________________________________ Aula 6 (02 de abril de 2009) o Quarentena o instrumento que determina que o dirigente da Agncia Reguladora seja impedido de trabalhar na iniciativa privada no mesmo ramo de atividade. o O dirigente pode continuar a trabalhar em outro cargo na Administrao Pblica ou em outro ramo de atividade. O que se quer evitar o uso particular de informaes privilegiadas.

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o o O dirigente durante o prazo de quarentena continua sendo remunerado pelo Estado, com os mesmos vencimentos de quando estava no exerccio do cargo de dirigente da Agncia Reguladora. O prazo de quarentena de 4 meses (salvo algumas agncias em que o prazo de 12 meses).

Regime jurdico das Agncias Reguladoras H 2 regras do regime jurdico que exigem ateno especial: 1) Licitao Como possuem natureza jurdica de Autarquias, as agncias reguladoras devem licitar. Em 1997 foi aprovada a lei 9.472/97 lei das telecomunicaes (instituiu a ANATEL). Essa lei estabeleceu 3 regras: o Que as Agncias Reguladoras estariam fora do mbito de validade da lei 8.666/93; o Cada Agncia definiria seu prprio procedimento de licitao; o Agncias Reguladoras teriam modalidades especficas de licitao: prego e consulta. A lei 9.472/97 foi levada ao STF (ADI 1.668) e o tribunal afirmou: o No tem sentido as Agncias Reguladoras fugirem s normas gerais de licitao e contratos; o inconstitucional afastar a lei 8.666/93 bem como os procedimentos prprios de licitao. o Entretanto, o STF afirmou serem constitucionais as modalidades especficas prego e consulta. * Qual a modalidade de licitao especfica das Agncias Reguladoras? o At 2000, eram o prego e a consulta. o Em 2000 o prego foi previsto como modalidade para a Unio. o Em 2002 todos os entes podem fazer prego. o Assim, atualmente, a modalidade especfica da agncia reguladora a consulta. OBS: At hoje a consulta no foi regulamentada. 2) Regime de pessoal o Pela lei 9.986/2000 (norma geral das Agncias Reguladoras ler para AGU) as Agncias Reguladoras teriam seus quadros preenchidos por contratos temporrios com regime celetista. o O contrato temporrio no precisa de concurso pblico, bastando um processo seletivo simplificado. o Assim, esta matria foi levada ao STF (ADI 2.310). Nesta ao o STF, em sede de cautelar, afirmou que: o Esses contratos temporrios eram inconstitucionais, devendo ser adotado o regime de cargo com estatuto. Neste caso, a contratao temporria feria a regra geral da necessidade e urgncia para a celebrao dos contratos temporrios. o Os contratos temporrios que estavam em andamento seriam mantidos at seu termo final, devendo as agncias reguladoras se preparar para passar a realizar concursos pblicos para preenchimento dos cargos. o Aps este julgamento pelo STF, o Presidente da Repblica editou uma medida provisria para alterar a lei 9.986/2000, criando cargos pblicos e regime estatutrio para as agncias reguladoras (MP 155/2003). o Os cargos deveriam ter sido criados por lei e no por MP. o Tal medida provisria foi convertida na lei 10.871/04. Desta forma, a ADI 2.310 foi extinta sem julgamento de mrito em face da perda do objeto, ou seja, a mudana no texto da lei 9.986/2000. o Aps isto o presidente vem editando MPs prorrogando os contratos temporrios (desde 2004 at hoje). o Editando MP e conseguindo convert-las em lei. o O Presidente, ao prorrogar contratos via MP (convertidas em lei), no procedeu prorrogao dos contratos para todas as Agncias Reguladoras. o Mesmo naqueles contratos no prorrogados (esto sem lei) ainda existem pessoas que continuam trabalhando para a Administrao Pblica. o A matria mais uma vez foi levada ao STF (ADI 3.678), que aguarda deciso. OBS: Projeto de Lei Trem da Alegria legalizar os temporrios que esto a mais de 10 anos no servio pblico. *Exemplos de agncias reguladoras de servio pblico: o ANEEL (energia eltrica) o ANATEL (telecomunicaes)

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o o o o o ANS (sade) ANVISA (vigilncia sanitaria) ANTT (transportes terrestres) ANTAQ (transportes aquavirios) ANAC (aviao civil criada aps o acidente da GOL)

*Exemplo de agncia reguladora de bem pblico: o ANA *Exemplo de agncia reguladora de Petrleo: o ANP *Exemplo de agncia reguladora de Fomento: o ANCINE (cinema) o Criada por MP, at hoje no convertida em lei. OBS: Nem tudo que tem nome de agncia Agncia Reguladora. Exemplos: o Com natureza de Autarquia: o ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia o ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste Ambas tm status de Agncia Executiva. o AEB Agncia Espacial Brasileira Entidade com nome de Agncia, mas que rgo da Administrao Direta o ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia) Entidade que Agncia Reguladora, mas no tem nome de Agncia o CVM (Comisso de Valores Mobilirios) Tem natureza de Autarquia sendo Agncia Reguladora.

o o

OBS: ler a lei 9.986 para concursos da AGU e, para provas de Agncias Reguladoras, a lei especfica da agncia. Para provas do MP, Defensoria e Magistratura, basta ler as normas gerais de Agncias Reguladoras. AGNCIA EXECUTIVA o Nasceu pela lei 9.649/1998. o A natureza das Agncias Executivas ou de Autarquia ou de Fundao Pblica. o Algumas destas Autarquias e Fundaes Pblicas encontravam-se ineficientes. o Para se tornarem eficientes, esses entes ineficientes elaboraram um Plano Estratgico de Reestruturao (PER). Com esse plano essa pessoa jurdica ineficiente celebra com a Administrao Direta um contrato de gesto, a fim de materializar o PER. o Contrato de gesto surgiu no nosso ordenamento jurdico para definir aquele contrato celebrado entre dois entes da administrao (autarquia/fundao administrao direta). o Atualmente, o legislador banalizou a expresso contrato de gesto, uma vez que deu esse nome a vrios contratos inominados. Tem at contrato de gesto celebrado com particular. o Quando a Autarquia ou Fundao Pblica celebra contrato de gesto com a Administrao Direta, ela ganha status de Agncia Executiva, por meio de um Decreto do Presidente da Repblica. o um status temporrio, pois cumprido o PER, ele desaparece, ou seja, o status s tem validade enquanto valer o contrato de gesto. Terminado o contrato de gesto, volta a ser Autarquia ou Fundao Pblica. o O contrato de gesto vai dar Autarquia/Fundao Pblica: o + Autonomia (liberdade) o + Recursos Pblicos (dinheiro) Exemplo de autonomia: Dispensa de licitao (art. 24, pargrafo nico da lei 8.666/93). Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e

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servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Regra geral: 10% do limite da modalidade convite o 15 mil (obras e servios de engenharia para modalidade convite) o 8 mil (se no for servio de engenharia) Porm autarquias e fundaes qualificadas como agncia executiva tm limite dobrado para dispensa de licitao: o 30 mil (engenharia), ou seja, 20% do limite da modalidade convite. o 16 mil (se no for servio de engenharia)

OBS: Exemplos de agncias executivas (ver no site do Min. do Planejamento: o ADA o ADENE o IMETRO o A doutrina critica as Agncias Executivas, pois: o Beneficia entes ineficientes o Tambm porque no poderia o contrato de gesto dar mais do que a lei (que as criou ou autorizou). EMPRESAS ESTATAIS 1 EMPRESA PBLICA (EP) o pessoa jurdica de direito privado. o Seu nome est ligado ao seu capital e no sua natureza jurdica. o Tem capital exclusivamente pblico (da surge o nome). o Ter capital exclusivamente pblico no significa ser exclusivamente de um nico ente. o Pode ter capital derivado de mais de um ente, desde que todos pblicos. o Uma empresa pblica pode ter 2 finalidades: o Prestar servio pblico. o Explorar de atividade econmica. o Pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. o Pode ser inclusive S.A., desde que seja de capital fechado. 2 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (SEM) o pessoa jurdica de direito privado. o Seu capital misto (pblico e privado). o A maioria do capital votante tem que estar nas mos do poder pblico. o O poder pblico tem que estar no seu comando. o Pode ter duas finalidades: o Prestar servio pblico. o Explorar de atividade econmica. o S pode ser constituda na forma de Sociedade Annima (S.A.). *3 diferenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista: o Capital o EP pblico o SEM misto o Constituio o EP qualquer forma societria o SEM S.A. o Competncia para o julgamento das aes (art. 109 da CRFB/88) o EP federal => competncia da justia federal o SEM federal => competncia da justia estadual Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:

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I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; OBS1: Se a Unio for interessada numa ao que envolve SEM federal, pela presena da unio o processo ser deslocado para a justia federal. OBS2: Empresa pblica ou sociedade de economia mista estadual ou municipal => competncia da justia estadual. *Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista tm natureza jurdica hbrida: o Se prestam servio pblico prevalece o regime pblico; o Se exploram atividade econmica prevalece o regime privado. OBS: O Estado s pode explorar atividade econmica por meio destas entidades quando for imprescindvel ao interesse coletivo ou segurana nacional (art. 173, CRFB/88). o Essas pessoas jurdicas podero, por meio de lei especfica, ter estatuto prprio (art. 173, 1 da CRFB/88). o Mas at hoje o estatuto no foi editado. Assim, deve ser aplicada a regra geral. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 1 Licitao o Esto sujeitas licitao pelo art. 37, XXI, CRFB/88 e pelo art. 1 da lei 8.666/93. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art.1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. o o Quando as EP e SEM prestam servio pblico no h divergncia, pois tm que realizar licitao. Quando as EP e SEM exploram atividade econmica a CRFB/88, no art. 173, 1, III, afirma que podero ter estatuto prprio (que no foi editado). o Assim tero que seguir s normas gerais (lei 8.666/93). o Mas porque na prtica esses entes escapam da licitao? Porque a prpria lei 8.666/93 traz dispensas e inexigibilidades.

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Exemplos de dispensa e de inexigibilidade: Dispensa: art. 24, pargrafo nico da lei 8.666/93 20% do limite do convite o 30 mil reais (engenharia) o 16 mil reais (outros) Inexigibilidade: art. 25 da lei 8.666/93 (rol exemplificativo) competio invivel Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

OBS: Para que a competio seja vivel preciso: o Pressuposto jurdico: significa proteger o interesse pblico. o Se a licitao prejudicar o interesse pblico ser invivel, pois lhe falta pressuposto jurdico e conseqentemente a competio no vivel e a licitao inexigvel. o Se a licitao prejudicar a atividade fim da EP ou da SEM, estar prejudicando o servio pblico a segurana nacional ou o interesse coletivo estar violando um interesse pblico. Assim, se prejudicar a atividade fim dessas entidades, a licitao ser inexigvel. Esta inexigibilidade da atividade fim est mais relacionada explorao de atividade econmica, pois so atividades nas quais se precisa de agilidade para se competir no mercado privado. Ex: grfica oficial (imprime os dirios oficiais e encomendas privadas atividade-fim.) o Se fosse para construir uma nova sede, tem de licitar (atividade-meio). OBS: a licitao no um fim em si mesma, mas um meio para atingir o interesse pblico. 2 Responsabilidade Civil do Estado CRFB/88, Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. * EP e SEM esto sujeitas ao art. 37, 6 da CRFB/88? Depende. S quando forem prestadoras de servio pblico. Assim, em regra, a responsabilidade ser objetiva. Em caso de EP/SEM prestadoras de servio pblico, o Estado pode ser chamado responsabilidade (responsabilidade subsidiria), pois o servio continua sendo do Estado.

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* Se a EP ou SEM prestarem atividade econmica incidir o art. 37, 6 da CRFB/88? No incide. Nestes casos aplica-se o direito civil. o Aplicando-se como regra a responsabilidade subjetiva. o O Estado no responde subsidiariamente. * Deve o juiz federal penhorar uma bicicleta dos correios? Em regra, os bens das empresas pblicas so privados (so pessoas jurdicas de Direito Privado). o Desta forma, regra geral, podem ser penhorados. o Exceo: bens que esto diretamente ligados a prestao do servio pblico. S esto protegidos aqueles bens que, se retirados, comprometeriam a continuidade do servio (Princpio da Continuidade do Servio Pblico). Se a pessoa jurdica pblica os bens so pblicos;

* Bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel (VERDADEIRO). S ser impenhorvel se estiver diretamente ligado ao servio pblico. De forma que, se retirados, comprometa-se a continuidade do servio pblico. OBS: O STF j decidiu que a Empresa de Correios e Telgrafos (ECT), que uma Empresa Pblica, tem tratamento de Autarquia. Os bens da Autarquia so impenhorveis, pois fazem parte do conceito de Fazenda Pblica. REGIME TRIBUTRIO Art. 150, 3 da CRFB/88 diz que as EP e SEM exploradoras de atividade econmica no gozam da imunidade recproca. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel. Art. 173, 2 da CRFB/88 diz que essas empresas no tm privilgios no extensveis iniciativa privada. o Se a empresa privada tiver o privilgio essas entidades tambm tero. 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

*EP e SEM prestadora de servio pblico: Boa parte da doutrina reconhece que estas empresas podero ter imunidade recproca. CUIDADO: o art. 150, 3 da CRFB/88 diz que as pessoas jurdicas de direito privado que repassam o valor do tributo ao usurio do servio no tem imunidade recproca. o Assim estas entidades podem ter imunidade recproca caso no repassem o valor do tributo ao usurio. o Todavia, muito difcil comprovar que no h repasse. o Assim na prtica acabam sempre sendo tributadas. ______________________________________________________________________ Aula 7 (03 de abril de 2009) REGIME DE PESSOAL (EP e SEM) S existe servidor pblico em pessoa jurdica de direito pblico. o So Estatutrios. Os funcionrios de pessoas jurdicas de direito privado so agentes pblicos. Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado (SEGDP) o Esses so empregados celetistas, em Pessoa Jurdica de Direito Privado. Ex: Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Empregado Pblico

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o celetista, em pessoa jurdica de Direito Pblico. OBS: Cuidado ao usar a expresso empregado pblico! Segundo alguns administrativistas, os empregados pblicos so apenas os empregados de pessoas jurdicas de direito pblico (os empregados de pessoas jurdicas de direito privado seriam SEGDP). A jurisprudncia usa a expresso empregado pblico para os dois casos. Assim, melhor afirmar que o pessoal das EP e SEM so empregados. *Apesar de no serem Servidores Pblicos, os trabalhadores das EP e SEM se equiparam aos servidores pblicos em alguns aspectos: a) Exigncia de concurso pblico para ingresso na carreira. Ex: CEF, BB. b) Sujeitos ao regime da no-acumulao de cargos (como regra geral). c) Esto sujeitos ao teto remuneratrio (regra geral) Exceo: se forem entidades autnomas (sem necessidade de repasse de recursos da Administrao Direta para seu custeio), no precisam observar o teto remuneratrio. d) Esto sujeitos lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92) Ler a lei 8.429/92 e) So funcionrios pblicos para fins penais (art. 327 do CP) Funcionrio pblico Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. f) Cabe a utilizao de remdios constitucionais em face de seus atos. Ex: MS, ao popular, etc. OBS: Os empregados nas EP e SEM no se equiparam aos servidores pblicos para fins de dispensa, haja vista que sua dispensa pode ser imotivada. So 2 os motivos: Smula 390 do TST: os empregados de EP e SEM no gozam da estabilidade do art. 41 da CRFB/88 (o art. 41 fala em cargos efetivos). Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. 4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Smula n 390 do TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs ns 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

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OJ 247 da SDI-I do TST: considerando que os empregados das EP e SEM no tm estabilidade (art. 41 da CRFB/88), sua dispensa pode ser imotivada. o O STF tambm j decidiu nesse sentido. Atualmente j h um movimento, inclusive no STF, para mudar essa posio. o A OJ 247 ainda faz uma ressalva dizendo que a dispensa imotivada, ressalvado o caso da Empresa de Correios e Telgrafos (ECT). OJ 247 do TST "247. Servidor pblico. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica ou sociedade de economia mista. Possibilidade. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Razes do tratamento diferenciado da ECT: Desde 1969, pelo Decreto 509/69, a ECT, apesar de Empresa Pblica, ganhou regime de fazenda pblica. Decreto 509/69 Art. 1 - O Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em empresa pblica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a denominao de Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT; nos termos do artigo 5, tem II, do Decreto lei n.200 (*), de 25 de fevereiro de 1967. Pargrafo nico - A ECT ter sede e foro na Capital da Repblica e jurisdio em todo o territrio nacional. Art. 2 - ECT compete: I - executar e controlar, em regime de monoplio, os servios postais em todo o territrio nacional; II - exercer nas condies estabelecidas nos artigos 15 e 16, as atividades al definidas. (...) Art. 11 - O regime jurdico do pessoal da ECT ser o da Consolidao das Leis do Trabalho, classificados os seus empregados na categoria profissional de comercirios. (...) Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. (...) Art. 18 - A ECT procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contratos e convnios, condicionado esse critrio aos ditames de interesse pblico e s convenincias da segurana nacional. (...) Art. 20 - A ECT enviar ao Tribunal de Contas da Unio as suas contas gerais relativas a cada exerccio, na forma da legislao em vigor. Ter tratamento de fazenda pblica significa que ter privilgios de regime pblico (similar ao regime da Autarquia). Com o advento da CRFB/88 (art. 21, X), compete unio prestar o servio postal. o Porm a CRFB/88 no falou da possibilidade de prest-lo de forma indireta, assim entendeu-se que o Estado no poderia transferir esse servio. Ocorre que quem prestava esse servio j era a ECT. o Assim em vez de transferir o servio Unio, transferiram o regime da Unio ECT (regime pblico). Art. 21. Compete Unio: X - manter o servio postal e o correio areo nacional; A associao das empresas que prestam servio de correios (VaspEx; FedEx, etc) ajuizaram a ADPF 46 para que o STF reconhea que o servio de correios e telgrafos no exclusivo.

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Desde 1994 o TCU chamou a ECT responsabilidade para resolver qual regime a ECT teria, pois a mesma, em face da necessidade de crescer e o Estado no ter dinheiro para aumentar a sua rede, passou a realizar franquias com particulares (o que no deveria ocorrer em face de sua natureza pblica). o Fazenda Pblica no pode fazer franquia. o Fazenda Pblica tem que fazer Concesso e se fizer concesso no Fazenda Pblica. Por medida provisria as franquias vm sendo prorrogadas. Com a lei 11.668/08, a ECT tem que fazer licitao, concesso de servio (em vez de franquias). o Ocorre que essa mesma lei prorrogou os contratos de franquia por mais 24 meses. Art. 1 O exerccio pelas pessoas jurdicas de direito privado da atividade de franquia postal passa a ser regulado por esta Lei. 1 Sem prejuzo de suas atribuies, responsabilidades e da ampliao de sua rede prpria, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT poder utilizar o instituto da franquia de que trata o caput deste artigo para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal, observado o disposto no 3o do art. 2o da Lei no 6.538, de 22 de junho de 1978. Art. 2 de responsabilidade da ECT a recepo dos postados das franqueadas, sua distribuio e entrega aos destinatrios finais. Art. 3 Os contratos de franquia postal celebrados pela ECT so regidos por esta Lei e, subsidiariamente, pelas Leis nos 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, 8.955, de 15 de dezembro de 1994, e 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizando-se o critrio de julgamento previsto no inciso IV do caput do art. 15 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Art.4 So clusulas essenciais do contrato de franquia postal, respeitadas as disposies desta Lei, as relativas: I - ao objeto, localizao do estabelecimento da pessoa jurdica franqueada e ao prazo de vigncia, que ser de 10 (dez) anos, podendo ser renovado, por 1 (uma) vez, por igual perodo; II - ao modo, forma e condies de exerccio da franquia; III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores do padro de qualidade da atividade e gesto; IV - aos meios e formas de remunerao da franqueada; V - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da franqueada ECT; VI - aos direitos, garantias e obrigaes da ECT e da pessoa jurdica franqueada, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de aperfeioamento da atividade e conseqente modernizao e ampliao dos equipamentos e instalaes; VII - aos direitos dos usurios de obteno e utilizao da atividade ofertada; VIII - forma e condies de fiscalizao pela ECT das instalaes, equipamentos, mtodos e prticas de execuo dos servios da franqueada, bem como a indicao dos rgos integrantes da estrutura administrativa e operacional da ECT competentes para exerc-la; IX - s penalidades contratuais a que se sujeitam as partes contratantes e sua forma de aplicao; X - aos casos de extino da franquia, antes de vencido o seu prazo de vigncia, por cometimento de falta grave contratual pela franqueada; XI - s condies para a renovao do prazo de vigncia do contrato, respeitado o disposto no inciso I do caput deste artigo; e XII - ao foro e aos mtodos extrajudiciais de soluo das divergncias contratuais. Art. 5 vedada a uma mesma pessoa jurdica, direta ou indiretamente, a explorao de mais de 2 (duas) franquias postais. Pargrafo nico. A vedao de que trata o caput deste artigo aplica-se aos scios de pessoas jurdicas franqueadas que explorem essa atividade, direta ou indiretamente. Art. 6 So objetivos da contratao de franquia postal: I - proporcionar maior comodidade aos usurios; II - a democratizao do acesso ao exerccio da atividade de franquia postal, assim definida no art. 1o desta Lei, sem prejuzo das atribuies da ECT previstas na Lei no 6.538, de 22 de junho de 1978; III - a manuteno e expanso da rede de Agncias dos Correios Franqueadas, respeitando-se os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; e

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IV - a melhoria do atendimento prestado populao. Art. 7 At que entrem em vigor os contratos de franquia postal celebrados de acordo com o estabelecido nesta Lei, continuaro com eficcia aqueles firmados com as Agncias de Correios Franqueadas que estiverem em vigor em 27 de novembro de 2007. Pargrafo nico. A ECT ter o prazo mximo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da publicao da regulamentao desta Lei, editada pelo Poder Executivo, para concluir todas as contrataes mencionadas neste artigo. o o Assim foi ajuizada uma ADI para discutir e lei 11.668 (ADI 4155). o Essa ADI aguarda deciso. A ECT goza de imunidade tributria recproca. o Seus bens so impenhorveis, estando ou no diretamente ligados ao servio pblico (regime de Fazenda Pblica). o E seu regime de pagamento se faz atravs de precatrio (pois seus bens so impenhorveis). o Os funcionrios da ECT precisam de processo administrativo para ser dispensados em face de sua natureza de Fazenda Pblica.

PETROBRS o Tem natureza de Sociedade de Economia Mista (SEM). o A Petrobrs, a partir da lei 9.478/97 (lei que instituiu a ANP), seguiria procedimento simplificado de licitao, a ser definido por decreto do presidente da repblica. Lei 9.478/97 Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica. o Mas as SEM devem observncia a lei 8.666/93, em face da no edio da lei especfica que pode definir o estatuto prprio para as EP e SEM (CRFB/88, art. 173, 1, III). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; o Assim, o TCU afirmou que a lei 9.478/97 inconstitucional, mandando a Petrobrs seguir a lei 8.666/93. Com isso a Petrobrs ajuizou Mandado de Segurana no STF contra o ato do TCU (MS 25.888). o O STF s julgou a questo por enquanto em sede de liminar de MS, reconhecendo a validade da smula 347, que diz que o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato (isolado). Mas esse controle no pode ser em abstrato, no podendo afastar a aplicao de uma lei. O TCU s pode afastar um ato, mas no uma lei. Enquanto o STF no decidir o mrito do MS a Petrobrs continua realizando procedimento simplificado. STF, MS 25.888 DECISO: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrleo Brasileiro S.A. - PETROBRS, contra ato do Tribunal de Contas da Unio, consubstanciado em deciso que determinou impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado, aprovado pelo Decreto n 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da Repblica. Consta da petio inicial que o Tribunal de Contas da Unio, ao apreciar o processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria), determinou que a impetrante (Acrdo n 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicao das sanes previstas no art. 87 da Lei n 8.666/93, garantindo prvia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedea ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n 8.666/93 no que se refere s modalidades de

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licitao e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratao (fl. 48) . Contra essa deciso, a impetrante interps recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratao no estariam regulados pela Lei n 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado aprovado pelo Decreto n 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da Repblica, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da Unio, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica, vinculante para a administrao pblica federal, conclui que a Petrobrs e suas subsidirias devem se submeter s regras do citado Decreto n 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acrdo n 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula to-somente os rgos do Poder Executivo, no se estendendo ao TCU; b) na Deciso n 633/2002 (fls. 121-177), o TCU j havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n 9.478/97 e do Decreto n 2.745/98, determinando que a Petrobrs observasse os ditames da Lei n 8.666/93; c) segundo a Smula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Pblico". A Petrobrs interps embargos de declarao, os quais no foram acolhidos pelo TCU (Acrdo n 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa deciso do TCU (Acrdo n 39/2006), a Petrobrs impetra o presente mandado de segurana, alegando que: a) o Tribunal de Contas de Unio no possui competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Smula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituio de 1946, h muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prev essa competncia, no pode se sobrepor Constituio; b) a Petrobrs, empresa integrante da Administrao Indireta, est submetida ao princpio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n 9.478/97 e o Decreto n 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, afastando a aplicao da Lei n 8.666/93. c) por fora do 1o do art. 40 da LC n 73/93, a Petrobrs est obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da Unio, que conclui que "a inaplicao (do Decreto n 2.745/98) - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - todo o Grupo Petrobrs, esbarra no respeito ao princpio da presuno de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administrao at que sobrevenha deciso judicial em contrrio, sendo insuficiente a opinio do TCU, a quem cabe to s julgar a regularidade das contas". d) aps a Emenda Constitucional n 9/95, que alterou o 1o do art. 177 da Constituio, a impetrante passou a atuar na explorao do petrleo em regime de livre concorrncia com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n 9.478/97 determinou a submisso da impetrante a um procedimento licitatrio simplificado, afastando a aplicao da Lei n 8.666/93, que estabelece um regime de licitao e contratao inadequado para a atuao da empresa num ambiente de livre competio. Quanto urgncia da pretenso cautelar, a impetrante sustenta que "o no cumprimento da prefalada deciso acarretar na aplicao das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitao para o exerccio de cargo ou funo, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e 1o, 60 e 61, todos da Lei n 8.443/92" (fl. 10). Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspenso da deciso proferida pelo Tribunal de Contas da Unio (Acrdo n 39/2006) no processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria). o relatrio. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurdica no pedido. A EC n 9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Em outros termos, a EC n 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monoplio da atividade do petrleo, porm, flexibilizou a sua execuo, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econmica, mediante a celebrao, com a Unio, de contratos administrativos de concesso de explorao de bem pblico. Segundo o disposto no art. 177, 1o, da Constituio, na redao da EC n 9/95: " 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei". Dessa forma, embora

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submetidas ao regime de monoplio da Unio, as atividades de pesquisa, lavra, refinao, importao, exportao, transporte martimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num mbito de livre concorrncia. A hiptese prevista no art. 177, 1o, da CRFB/88, que relativizou o monoplio do petrleo, remete lei a disciplina dessa forma especial de contratao. A Lei n 9.478/97, portanto, disciplina a matria. Em seu artigo 67, deixa explcito que "os contratos celebrados pela Petrobrs, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica". A matria est regulamentada pelo Decreto n 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatrio simplificado da Petrobrs. A submisso legal da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado pelo fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrncia pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes. Assim, a declarao de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da Unio, do art. 67 da Lei n 9.478/97, e do Decreto n 2.745/98, obrigando a Petrobrs, conseqentemente, a cumprir as exigncias da Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princpio da legalidade, as que delimitam as competncias do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de explorao da atividade econmica do petrleo (art. 177). No me impressiona o teor da Smula n 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico". A referida regra sumular foi aprovada na Sesso Plenria de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. At o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legtima a recusa, por parte de rgos no-jurisdicionais, aplicao da lei considerada inconstitucional. No entanto, preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudana radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinrios, tenho enfatizado que a ampla legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de se submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudana substancial no modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que at mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ao direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre ns uma dupla funo: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posies subjetivas. Assim, a prpria evoluo do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde ento, est a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistncia da Smula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituio de 1988. A urgncia da pretenso cautelar tambm parece clara, diante das conseqncias de ordem econmica e poltica que sero suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a deciso atacada. Tais fatores esto a indicar a necessidade da suspenso cautelar da deciso proferida pelo TCU, at o julgamento final deste mandado de segurana. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da deciso proferida pelo Tribunal de Contas da Unio (Acrdo n 39/2006) no processo TC n 008.210/2004-7 (Relatrio de Auditoria). Comunique-se, com urgncia. Requisitem-se informaes ao Tribunal de Contas da Unio e AdvocaciaGeral da Unio. Aps, d-se vista dos autos Procuradoria-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 22 de maro de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator

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O STF j decidiu vrios MS em sede de liminar no mesmo sentido (25986, 27783, 27232, 27743, 27796, 27837). CONSRCIOS PBLICOS o Os consrcios ou convnios esto previstos no Brasil desde a lei 8.666/93. o So resultado da unio de esforos para uma finalidade comum. Ex: Unio e Universidades Federais realizando convnios para realizar estgios. o o Ocorre que em 2005 foram criados os novos consrcios pblicos (lei 11.107/05). o Esses consrcios pblicos nascem da unio de entes polticos com finalidade comum. Apenas a Unio, estados, municpios e DF. o Esses entes polticos celebram um contrato de consrcio. Consrcio pblico tem natureza contratual. Na verdade consrcio pblico apenas um contrato. Por essa razo alguns autores tratam de consrcios pblicos dentro de contratos. o Da celebrao do contrato de consrcio nasce uma nova pessoa jurdica que ganha o nome de associao. Essa associao, para a doutrina majoritria, faz parte da administrao indireta. O regime dessa associao, em face de reunir entes polticos, deveria ser pblico. Porm essa associao pode ter tanto o regime pblico (espcie de autarquia) como do regime privado (regime hbrido prevista na lei 11.107 regime parecido com o da EM e SEM). o Para a maioria da doutrina ambas as associaes esto na administrao (h doutrina minoritria quanto associao de regime privado).

ENTES DE COOPERAO o No compem a Administrao, mas a auxiliam, cooperam com o Estado. o Os setores da sociedade so divididos consoante a dico da economia: o 1 setor: Estado atuando o 2 setor: Iniciativa privada atuando o 3 setor: Organizaes no-governamentais o 4 setor: Economia informal OBS: o 4 setor inclui a pirataria o o o As ONGs podem ajudar o Estado, colaborando com o mesmo para a consecuo das finalidades pblicas. Quando uma ONG coopera com o Estado torna-se um ente de cooperao (Terceiro Setor) o Nem toda ONG ente de cooperao (apenas algumas). Os entes de cooperao so chamados de entes paraestatais. o Ente paraestatal aquele que est ao lado do Estado, portanto, fora da administrao. SEM e EP no so ente paraestatais, pois fazem parte da Administrao Indireta. o Os entes de cooperao so pessoas jurdicas de direito privado. o Os entes de cooperao no tem fins lucrativos. No foram criados para o lucro, mas podem ter lucro.

1) Servio social autnomo (sistema S) o Ex: SEBRAE, SENAI, SENAC, etc o So pessoas jurdicas criadas para fomentar as diversas categorias profissionais. o Ex: curso de qualificao profissional, assistncia mdica, odontolgica, etc. o Remunerao o Recursos oramentrios o Contribuio parafiscal (so beneficirias da parafiscalidade). OBS: Competncia Tributria X Capacidade Tributria o Competncia tributria competncia para criar tributos e esta competncia indelegvel. o Capacidade tributria a capacidade para cobrar tributos e delegvel. o Parafiscalidade a delegao da capacidade tributria. o Podem receber a parafiscalidade as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado perseguidoras de interesse pblico. o O sistema S no cobra diretamente esses tributos. Normalmente so cobrados juntamente com outros tributos (pelo INSS, por ex.).

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OBS: Como lidam com dinheiro pblico e cobram tributos, esto sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas. o Licitao o Se esto sujeitos direta ou indiretamente pelo poder pblico esto obrigadas a licitar (art. 1 da lei 8.666). Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. o Apesar de estar sujeito licitao o Sistema S seguir um processo simplificado de licitao em virtude de orientao do TCU (procedimento simplificado do sistema S). o O dever de licitar decorre do controle e da aplicao dos recursos pblicos. o Pessoal o Seus empregados seguem o regime celetista. o So empregados privados. 2) Entidade de Apoio OBS: Universidade Pblica no pode cobrar por curso de ps-graduao (STF). o Nesses casos que recebe o pagamento so as entidades de apoio. o O mesmo ocorre com as bolsas para alunos de mestrado e doutorado. o Entidades de apoio tem natureza de Fundao (privada) ou de Associao. o Sendo que esta entidade de apoio no constituda pelo poder pblico, ela constituda pelos prprios servidores. o Elas tm por objetivo maior incentivar, financiar e estimular a pesquisa. o As entidades de apoio surgem como um socorro pelo fato das universidades no terem mais recursos para pesquisa. o Como entidade privada ela pode arrecadar fundos para suprir as necessidades da universidade. o O problema das entidades de apoio que elas funcionam dentro das universidades. o Seus funcionrios so os servidores da prpria universidade que trabalham (pagos pela prpria Universidade). o Utilizam-se dos bens da Universidade (salas, cadeiras, computadores, etc). o A grande crtica que so entidades privadas que arrecadam como privadas, mas usam servidores pblicos, bens pblicos. o Seria um ser dentro de outro ser, sendo um pblico e outro privado. o A lei 8.958/94 regula as entidades de apoio nas universidades. Art. 1 As instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes. Art. 2 As instituies a que se refere o art. 1 devero estar constitudas na forma de fundaes de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Cdigo Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalizao pelo Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil; II - legislao trabalhista; III - ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. Art. 3 Na execuo de convnios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes contratadas na forma desta lei sero obrigadas a: I - observar a legislao federal que institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica, referentes contratao de obras, compras e servios; II - prestar contas dos recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores; III - submeter-se ao controle finalstico e de gesto pelo rgo mximo da Instituio Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV - submeter-se fiscalizao da execuo dos contratos de que trata esta lei pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo rgo de controle interno competente.

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Art. 4 As instituies federais contratantes podero autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo rgo de direo superior competente, a participao de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundaes referidas no art. 1 desta lei, sem prejuzo de suas atribuies funcionais. 1 A participao de servidores das instituies federais contratantes nas atividades previstas no art. 1 desta lei, autorizada nos termos deste artigo, no cria vnculo empregatcio de qualquer natureza, podendo as fundaes contratadas, para sua execuo, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extenso. 2 vedada aos servidores pblicos federais a participao nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que esto sujeitos, excetuada a colaborao espordica, remunerada ou no, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput. 3 vedada a utilizao dos contratados referidos no caput para a contratao de pessoal administrativo, de manuteno, docentes ou pesquisadores para prestarem servios ou atender necessidades de carter permanente das instituies federais contratantes. Art. 5 Fica vedado s instituies federais contratantes o pagamento de dbitos contrados pelas instituies contratadas na forma desta lei e a responsabilidade a qualquer ttulo, em relao ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilizao de pessoal da instituio, conforme previsto no art. 4 desta lei. Art. 6 No exato cumprimento das finalidades referidas nesta lei, podero as fundaes de apoio, por meio de instrumento legal prprio, utilizar-se de bens e servios da instituio federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessrio elaborao e execuo do projeto de ensino, pesquisa e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de efetivo interesse das instituies federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Art. 7 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. o o Ocorre que os hospitais pblicos tambm tm entidades de apoio, mas ainda no existe lei regulamentadora. No site do Ministrio do Planejamento h uma lista com as entidades que so entidades de apoio.

3) Organizao social (OS) o Muito abordadas na ESAF apenas como OS. o Est prevista na lei 9.637/98. o Surge da extino de estruturas da Administrao e transferncia da atividade para a Organizao Social. o Para que a Organizao social exista para o mundo jurdico ela precisa firmar com o poder pblico um contrato de gesto. o Desta forma, antes mesmo de existir ela j celebra um contrato. o O contrato de gesto condio de existncia da organizao social. Por isso que Maria Sylvia Zanella as denomina de Entidades Fantasma, j que celebra contrato mesmo antes de existir. o O contrato de gesto transfere para a organizao social bens, servidores e recursos que eram da administrao (da estrutura extinta). o um contrato inominado que tomou o nome de contrato de gesto. o O Conselho de Administrao da Organizao Social formado por administradores (pblicos). o Os Administradores continuam na Administrao Pblica, mas passam a fazer parte tambm da OS. o Para ganhar o status de organizao social ela no precisa ter experincia anterior, pois a OS nasce junto com o contrato de gesto. o Finalidade o Pode haver Organizao Social para o ensino, sade, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente. o Sua finalidade realizar atividades ligadas a servios no exclusivos do estado, portanto, servios no tpicos do estado. o Licitao o Maral Justen Filho, em sua obra Licitao e Contratos, diz que se a administrao vai contratar com a Organizao Social deveria licitar. Contrato Administrao Organizao Social deve ter licitao. ( o contrato de gesto da OS) o A Organizao Social, em face do art. 24, XXIV da lei 8.666/93, nos contratos decorrentes do contrato de gesto a organizao social tem dispensa de licitao. Art. 24. dispensvel a licitao:

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XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. o O TCU diz que a Administrao, para constituir o Contrato de Gesto, deveria licitar, porm, da forma como a lei 9.637/98 definiu a OS h um impedimento para que a licitao acontea, pois a OS ainda nem sequer existem. As OS j nascem contratadas. o Toda essa matria esta sendo discutida no STF (ADI 1923). Para que o STF defira liminar precisa do bonus iuris e do periculum in mora. Como considerou no haver periculum in mora, pois as OS j existiam h muito tempo, o STF indeferiu a liminar, nada decidindo sobre a inconstitucionalidade dessas leis. ADI-MC 1923 / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais --- pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. Exemplos de OS: Associao Brasileira de Tecnologia; Instituto de Matemtica Pura e Aplicada; Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mabirau.

4) Organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) o Foi definida pela lei 9.790/99. o pessoa jurdica de direito privado e celebra seu vnculo com o estado por meio de um termo de parceria. o Apesar do nome, a doutrina diz que a natureza desse termo contratual, pois a OSCIP apresenta um projeto de modernizao e o Estado entra com os recursos necessrios. o Esse termo de parceira feito para realizar um projeto de modernizao. E para isso a OSCIP vai receber recursos pblicos. o A OSCIP para celebrar termo de parceira tem que existir h pelo menos um ano no ramo de atividade. o Na OSCIP a gesto privada, no havendo interferncia de administradores pblicos. o uma pessoa privada que realiza projetos especficos na administrao. o Exemplos de OSCIP: Instituto Joozinho 30; Instituto Asas; Organizao Ponto Terra; Instituto Arte Vida. PODERES DA ADMINISTRAO OBS: Celso Antonio s fala em de poder de polcia. o o Poderes da administrao significam prerrogativas, instrumentos para a busca do interesse pblico que se concretizam com a prtica de atos administrativos. Poderes da administrao poderes do estado o Poderes do Estado so elementos estruturais, orgnicos ou organizacionais do estado. So os poderes legislativo, executivo e judicirio. o Poderes da Administrao so prerrogativas e instrumentos.

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o So os poderes de polcia, hierrquico, disciplinar e regulamentar. Caractersticas o a) So poderes de exerccio obrigatrio, por isso chamados de Poderes-Deveres. Celso Antonio fala que o certo dever-poder, pois a nfase maior no dever do administrador (mas, no final das contas, significa a mesma coisa). o b) So poderes irrenunciveis. Representam encargos ou obrigaes (o Administrador exerce um munus pblico). O Administrador exerce uma funo pblica, da qual no pode abrir mo. o c) Os poderes da Administrao devem ser aplicados nos limites da lei. Regras de competncia o A autoridade deve ser a competente para o ato. Necessidade + adequao da medida tomada.

OBS: se houver abuso, a Administrao pode ser responsabilizada (por ao ou por omisso). o Responsabilidade o Por ao o Por omisso Abuso de poder o Excesso de poder o Desvio de finalidade (vcio ideolgico, vcio subjetivo, defeito na vontade) vcio de difcil comprovao, pois o ato formalmente legal.

____________________________________________________________________ Aula 8 (7 de maio de 2009) PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONRIO A doutrina moderna critica esta diviso: o Dizendo que na verdade no o poder que discricionrio ou vinculado, mas sim os atos administrativos que so praticados no exerccio deste poder. o Alm disso, afirma que nenhum poder pode ser totalmente vinculado ou discricionrio, havendo uma preponderncia em cada caso. Haveria uma mistura, ora como vinculado, ora como discricionrio. 1 Poder Vinculado aquele em que o Administrador no tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o Administrador obrigado a praticar o ato. o Ex1: ato de concesso de aposentadoria de servidor com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio. Neste caso o Administrador obrigado a conceder a aposentadoria. o Ex2: Licena para construir, dirigir. 2 Poder Discricionrio aquele em que o Administrador tem liberdade, juzo de valor, convenincia ou oportunidade. O Administrador tem opes de escolha, podendo decidir de que maneira ir praticar o ato. Discricionariedade liberdade nos limites da lei. No liberdade plena. Se o Administrador extrapola as previses legais, ser conduta ilegal, arbitrria. Ex: Lei 8.666/93, art. 62 Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial. Haver discricionariedade: a) Se a lei define a competncia, mas no diz como o Administrador deve praticar o ato. b) Quando a norma utiliza conceitos indeterminados, pois os conceitos devero ser preenchidos com um juzo de valor do Administrador.

3 Poder Hierrquico Para existir subordinao preciso que exista uma estrutura hierrquica (hierarquia).

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um instrumento que tem o Estado para definir a hierarquia na sua estrutura. o O Estado ir criar a sua hierarquia. Hely Lopes Meirelles o No exerccio do Poder Hierrquico o Estado vai escalonar, vai estruturar, vai organizar os quadros da Administrao. Estabelecida a hierarquia, nasce a subordinao. o No exerccio do Poder Hierrquico o Estado pode dar ordens e, conseqentemente, fica estabelecida a relao de subordinao. Dentro do Poder Hierrquico tambm existe a possibilidade de fiscalizar e controlar os atos dos subordinados que praticam as ordens. o Seja provocado ou de ofcio, em face do Poder Hierrquico, h a possibilidade de reviso pelo Superior dos atos ilegais ou inconvenientes dos subordinados. o No exerccio do Poder Hierrquico o Estado pode delegar e avocar funes. Delegao e avocao so exerccio do Poder Hierrquico. o A hierarquia d ao chefe a possibilidade de instaurar processo e punir o subordinado com sano por infrao funcional. o O Poder Disciplinar conseqncia (decorrncia ou desdobramento) do exerccio do Poder Hierrquico. Celso Antnio Bandeira de Mello no fala em Poder Hierrquico, mas sim em Poder do Hierarca (significando a mesma coisa).

4 Poder Disciplinar o instrumento que permite que o Poder Pblico aplique sano em razo de uma infrao funcional. Decorre da prtica de uma infrao funcional. o Est presente o exerccio de uma funo pblica por um Agente Pblico. o CESPE: O Poder Disciplinar atinge aquele que est na intimidade da Administrao (no so todos). O Poder Disciplinar no atinge particular fora da Administrao. Ex: multa e penalidade aplicada a empresa privada contratada pela Administrao no so resultado do Poder Disciplinar. Descumprimento de contrato administrativo no d ensejo ao poder disciplinar. o uma relao contratual e as conseqncias decorrem do contrato. O Poder Disciplinar , em regra, discricionrio? o uma afirmao de Hely Lopes Meirelles. o Em contrrio: instaurao de processo em face de suspeita de prtica de infrao funcional providncia vinculada. o Definir a infrao funcional muitas vezes demanda um juzo de valor, j que a lei administrativa utiliza diversos conceitos vagos Ex: conduta escandalosa. Desta forma, haver uma grande presena de discricionariedade. o Uma vez detectada a infrao cometida, na escolha das sanes h sempre uma conduta vinculada, pois o Administrador no ter discricionariedade j que a lei j prev qual ser a penalidade aplicvel. o Hely Lopes Meirelles morreu em 1990 e s considerava a lei anterior 8.112/93 para afirmar que o Poder Disciplinar era discricionrio, pois a lei antiga utilizava tipos abertos (cometida uma infrao, o Administrador poderia escolher qual era o tipo que incidia, bem como a sano a ser aplicada). At a CRFB/88 havia o instituto da verdade sabida, podendo o Administrador aplicar sanes sem a necessidade de contraditrio e ampla defesa na esfera administrativa. Verdade sabida era quando o chefe pegava o subordinado no momento da prtica da suposta infrao e de pronto j decretava sua punio. o Hoje, at o STF j no considera que o Poder Disciplinar tem a discricionariedade prevista por Hely, ou seja, ele considera que o Poder Disciplinar, em regra, vinculado. 5 Poder Regulamentar o Maria Sylvia Zanella di Pietro A expresso Poder Regulamentar est muito ligada a Regulamento, logo, ela afirma ser mais adequada a expresso Poder Normativo (Poder Regulamentar=Poder Normativo). o Serve para disciplinar (normatizar, regulamentar), complementando a disposio legal, buscando a sua fiel execuo.

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Ex: Prego modalidade de licitao que serve para a aquisio de bens e servios comuns (lei 10.520/02). O decreto federal 3.555 dispe uma lista de bens e servios, considerados comuns, complementando a disposio legal, buscando a sua fiel execuo. Exemplos de atos no exerccio do Poder Regulamentar Regulamentos Resolues Regimentos Instrues Normativas Deliberaes Portarias

5.1. Regulamento o Decreto forma e Regulamento contedo. o Na prova mais seguro falar em Decreto Regulamentar. o Nem todo Decreto tem como contedo um Regulamento. Ex: nomeao de servidor. 5.1.1. Diferenas entre Lei e Regulamento o A lei segue todo um procedimento previsto na Constituio, com participao do Executivo e do Legislativo (grande legitimidade popular). o Decreto Regulamentar feito apenas pelo Chefe do Executivo, sem nenhum procedimento pr-fixado. o Regra Geral da relao entre Lei e Regulamento CRFB/88 Lei Regulamento Executivo (serve para executar a lei). 5.1.2. Tipos de Regulamento (no Direito Comparado) o Regulamento Executivo Complementa a lei, buscando a sua fiel execuo. Tem fundamento de validade na lei (no pode extrapolar o limite previsto na lei). a regra no Brasil, consoante a CRFB/88, art. 84, IV. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; o Regulamento Autnomo Exerce o papel de uma lei, tem seu fundamento de validade na Constituio e inova no ordenamento jurdico.

*No Brasil possvel decreto regulamentar autnomo? Hely: pode sempre, em qualquer circunstncia. Celso Antnio: no pode nunca. A posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia, bem como o STF dizem que a partir da EC 32/2001 (que alterou o art. 84, VI da CRFB/88) admite-se o Decreto Regulamentar Autnomo no Brasil. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Somente para situaes excepcionais e desde que expressamente autorizado pelo texto constitucional ( uma exceo). Hipteses de Decreto Regulamentar Autnomo (art. 84, VI da CRFB/88) a) Organizao da estrutura da Administrao (sem extinguir rgos). b) Extino de funo ou cargo vago. Os cargos so criados no Brasil por lei e, pelo paralelismo de formas, deveriam ser extintos por lei. Entretanto, se este cargo estiver vago pode ser extinto por decreto autnomo (pois a CRFB/88 expressamente o previu). Logo, o fundamento de validade deste decreto a prpria CRFB/88. A maioria dos autores reconhece a possibilidade de Decreto Autnomo para as duas alneas. O STF j se posicionou positivamente nos casos da alnea b.

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O caso que mais cai em concursos a extino de cargo vago. OBS: Existe outro artigo da CRFB/88 que alguns autores esto afirmando que pode ser regulado por decreto autnomo. Art. 225 criao de APA (rea de preservao ambiental). No uma hiptese pacfica. Deveria ser criada por lei, mas a CRFB/88 diz que pode ser criada por decreto. OBS: se o Presidente extrapola seu Poder Regulamentar editando decreto que inova os padres de seu fundamento de validade (lei), este ato pode ser controlado? o Sim, via Judicial ou pelo Congresso Nacional (art. 49, V da CRFB/88). o O Congresso Nacional vai sustar (suspender os efeitos) os atos que extrapolem os limites do Poder Regulamentar. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; 6 Poder de Polcia 6.1. Conceito o Prerrogativa (instrumento que tem o Estado) para compatibilizar interesses (do particular, com o do Poder Pblico), em busca do interesse pblico. Significa compatibilizar o interesse pblico com o interesse privado, buscando o bemestar social. Palavra chave: bem-estar social. Hely: significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse Pblico. Ex: multa de trnsito, limitaes ao nmero de andares de um edifcio. No exerccio do Poder de Polcia, basicamente, fala-se nos direitos liberdade e propriedade. Para a doutrina moderna, no exerccio do Poder de Polcia no h direito indenizao, pois a Administrao apenas define a forma de exerccio de direitos, no havendo limitao ou restrio de direitos do particular. Se houvesse limitao dos direitos de liberdade e propriedade, haveria a tomada de direitos do particular, e, portanto, haveria um dever de indenizar. Desta forma, o poder de polcia apenas define a forma de exerccio dos direitos de liberdade e de propriedade.

o o o o

6.2. Fundamento o O Poder de Polcia tem o seu fundamento na Supremacia Geral do Estado, que significa a atuao do Poder Pblico independentemente de vnculo jurdico anterior com o particular. Ex: controle alfandegrio, controle de pesos e medidas, controle de velocidade, regras para edificao o No se caracteriza a atuao do Poder de Polcia a atuao do Poder Pblico no exerccio de Supremacia Especial, isto , aquela atuao que depende de vnculo jurdico anterior. Ex: sano aplicada em razo de infrao funcional, sano decorrente de contrato de concesso, sano aplicada em aluno matriculado em escola pblica. 6.3. Espcies o O Poder de Polcia pode ser: Preventivo Para prevenir um dano maior. Ex: limite de velocidade, limite de andares. Fiscalizador Ex: fiscalizar as condies sanitrias de um supermercado, restaurante, etc. Repressivo Ex: multar um carro em alta velocidade (que descumpriu o limite de velocidade). o O Poder de Polcia uma prerrogativa que se materializa em atos administrativos. Entretanto, especialmente na sua espcie preventiva, o Poder de Polcia pode se valer, inclusive, de atos normativos (neste caso o ato normativo exerccio de Poder Regulamentar e do Poder de Polcia). No Poder de Polcia Repressivo h a utilizao de atos punitivos.

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o CESPE: O Poder de Polcia , em regra, negativo. o Esta afirmativa verdadeira por duas razes: Pelo Poder de Polcia trazer, em regra, no seu contedo uma absteno, um no fazer. Por evitar um dano maior (carter preventivo). possvel a delegao do Poder de Polcia? o Ver Conselho de Classe (retro). STF: a delegao de Poder de Polcia ao particular impossvel. A delegao do Poder de Polcia ao particular atenta contra a segurana jurdica. O simples ato material de polcia pode ser delegado ao particular (anteriores preparatrios ou posteriores). Ex: a mquina de bater foto do radar pode ser comprada de particular pelo Poder Pblico. (ato material de polcia preparatrio ou anterior construir a mquina fotogrfica). Ex: a imploso de obra irregular pode ser feita pelo particular se o Estado no tiver a tecnologia para faz-lo (ato material de polcia posterior). o Mas a determinao de derrubar a obra Poder de Polcia e s o Estado pode faz-lo.

6.4. Atributos do Poder de Polcia a) Discricionariedade Todo Poder de Polcia discricionrio? em regra discricionrio, mas a licena para construir ato vinculado, no exerccio do Poder de Polcia. b) Auto-executoriedade Praticar o ato independentemente do Poder Judicirio, mas se a parte se quiser pode se valer do Poder Judicirio. c) Coercibilidade Obrigatoriedade, imperatividade. 6.5. Taxa de Polcia o Art. 78 do CTN Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder. o Taxa tributo vinculado a uma contraprestao estatal. o A taxa de polcia corresponde ao custo da diligncia, (ou seja, a contraprestao estatal que d ensejo taxa de polcia). _____________________________________________________________________ Aula 9 (8 de maio de 2009) ATOS ADMINISTRATIVOS Celso Antnio organiza a matria de forma bastante diferente dos demais autores. Ele diverge dos demais autores. Fato um acontecimento do mundo em que vivemos. Ex: nascimento, morte, etc. Fato Jurdico acontecimento que produz efeitos no mundo jurdico. Ex: nascimento (surge nova personalidade jurdica, parentesco, filiao, herana, etc). Ex: morte de servidor pblico (acontecimento que atinge o direito administrativo) fato administrativo. Ato manifestao de vontade. Ato Jurdico manifestao de vontade que atinge o mundo jurdico.

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Ato Administrativo manifestao de vontade que atinge o Direito Administrativo. Fatos Administrativos Atos ajurdicos, conforme preceitua Digenes Gasparini, so os fatos administrativos. Os fatos administrativos so atos materiais da Administrao Pblica, meras condutas administrativas ou meros trabalhos desenvolvidos pelos agentes pblicos. o Ex: professora dando aula, secretria batendo ofcio, motorista dirigindo uma viatura, etc. Fatos administrativos no produzem efeitos jurdicos especficos, mas podem produzir direitos. Ato da Administrao aquele ato praticado pela Administrao. A Administrao pode praticar atos que seguem regime pblico ou atos que seguem regime privado. Se os atos da administrao so sujeitos ao regime pblico, so tambm chamados de Atos Administrativos. o Ato Administrativo o Ato da Administrao praticado conforme o regime pblico. possvel que existam atos de regime pblico praticados fora da Administrao? o Sim. o Ex: corte de telefone pela empresa concessionria do servio pblico. (concessionrio est fora da Administrao Direta ou Indireta). Ato Administrativo, mas no Ato da Administrao.

Ato da Administrao Praticado pela Administrao, com regime de Direito Privado.

Ato da Administrao e Ato Administrativo Praticado pela Administrao, com regime de Direito Pblico.

Ato Administrativo Aqueles atos no praticados pela Administrao, mas com regime de Direito Pblico. Ex: atos de concessionrio e permissionrios.

Conceito de Ato Administrativo Manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (particular exercendo atividade em lugar do Estado), na proteo do interesse pblico (conseqentemente com regime de Direito Pblico). O ato administrativo est abaixo da lei na pirmide do ordenamento. O Poder Judicirio pode controlar o ato administrativo no tocante sua legalidade. Conceito de Hely Lopes Meirelles de Ato Administrativo em sentido amplo o Manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (concessionrios ou permissionrios de servio pblico) que vai criar, modificar ou extinguir direitos, perseguindo (buscando, protegendo) o interesse pblico (portanto, seu regime jurdico de Direito Pblico). ato complementar, portanto, inferior lei e sujeito ao controle pelo Poder Judicirio, no que tange a sua legalidade. Conceito de Ato Administrativo em sentido estrito o Para definir o Ato Administrativo em sentido estrito tem que se repetir o conceito do Ato Administrativo em sentido amplo + o ato precisa ser unilateral e concreto. Ex: ato bilateral (ex: contrato administrativo) no ato administrativo em sentido estrito. Ex: normatizao no ato administrativo em sentido estrito porque ato abstrato ( preciso que seja ato concreto). Elementos ou Requisitos de Validade do Ato Administrativo Esto dispostos na lei 4.717/65 (ao popular, que ataca ato invlido): o Sujeito (competncia) o Forma o Motivo o Objeto o Finalidade Lei 4.717/65, art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

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a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. *Celso Antnio Bandeira de Mello no concorda com a enumerao acima, dividindo os elementos em trs categorias: Elementos: condies para a existncia de Ato Jurdico. o Exteriorizao da vontade ou manifestao da vontade. Pressupostos de existncia: condio para existncia de ato administrativo. o Presena de agente pblico. o Contedo de direito administrativo. Pressupostos de validade: condies para que o ato administrativo seja ato vlido. o Forma prevista em lei. o Motivo previsto em lei. 1 Sujeito Competente do Ato Administrativo aquele que exerce a funo pblica, ou seja, o agente pblico. Pode exercer a funo pblica de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao. No todo agente pblico, mas apenas o agente competente conforme as regras de competncia. o A competncia ter sua fonte na lei ou na CRFB/88. Competncia matria vinculada. o de exerccio obrigatrio o um poder-dever ou dever-poder (Celso Antnio). O Administrador pode abrir mo de uma regra de competncia? o Como so regras definidas pela lei, no podem ser modificadas pela vontade do Administrador, mas apenas pela vontade da lei. o Pela mesma razo, no regra que pode ser transacionada (objeto de acordo). A competncia administrativa imprescritvel, ou seja, o Administrador no perde a competncia pelo no-uso da competncia ao longo do tempo. possvel prorrogao de competncia administrativa? o Se pela lei o Administrador no competente e, em juzo, a parte interessada no alega, no se d a prorrogao de competncia por falta de alegao. o Mesmo que no alegado a autoridade continua sendo incompetente. A competncia administrativa improrrogvel . possvel no Brasil a delegao de competncia administrativa? o Sim, possvel, mas no a regra na administrao. Deve ser uma exceo e sempre deve ser justificada. Ex: o Presidente da Repblica como representante da Unio tem que assinar todos os contratos da Unio? possvel no Brasil a avocao de competncia administrativa? o Da mesma forma que possvel a delegao, a avocao possvel, mas de forma extraordinria e sempre justificada. *Ler arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99. Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.

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Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. 1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. OBS: No mbito federal, a delegao proibida em trs situaes: a) Em caso de competncia exclusiva. b) Em caso de atos normativos. c) Em caso de deciso em recurso administrativo Princpio do juiz natural. 2 Forma do Ato Administrativo aquela prevista em lei. preciso uma manifestao de vontade. Tem que cumprir as formalidades especficas do ato administrativo. o Vale o princpio da solenidade para os atos administrativos (sujeio s formalidades especficas). Como regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito (mesmo que a lei no determine). Excepcionalmente podem existir atos administrativos gesticulados. o Ex: indicao de um guarda de trnsito para que um carro pare numa blitz. possvel no Brasil contrato administrativo verbal? o nulo e de nenhum efeito contrato administrativo verbal, salvo aqueles de pronta entrega, pronto pagamento e at R$ 4.000,00 (art. 60, pargrafo nico da lei 8.666). o Pode ser verbal porque a lei assim o autoriza. Art. 60, Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: (...) II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); O silncio administrativo significa algo? o O silncio administrativo um nada jurdico, ou seja, no significa nada, salvo se a lei apuser um efeito positivo ou negativo ao silncio. Pode-se discutir em juzo a inao administrativa? o Devem os processos durar o prazo razovel (art. 5, LXXVIII da CRFB/88). Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. o Da mesma forma, pode-se manejar um Mandado de Segurana (MS), pois foi violado o direito de petio (que lquido e certo). Uma vez recebido o MS o juiz no pode responder no lugar do Administrador, mas to somente pode fixar prazo para que o Administrador decida, sob pena de multa, desobedincia, etc. O juiz no pode substituir o administrador.

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Celso Antnio: nos casos de atos administrativos vinculados com mera conferncia de requisitos (sem necessidade de juzo de valor), o juiz poder decidir diretamente, sem necessidade de abrir prazo para o Administrador (posio minoritria). Para praticar ato administrativo preciso que exista processo administrativo prvio . o Ex: anulao de concurso (ato administrativo) sem prvio contraditrio nula (desrespeitou condio de forma). STF o Se o ato administrativo atingiu a rbita de algum demanda processo, sob pena de nulidade. O processo administrativo documento e tambm mecanismo de legitimao de condutas, pois no processo que o administrador vai fundamentar a sua atuao. Motivao do ato administrativo o condio de forma do ato administrativo. o o raciocnio lgico que leva prtica do ato, ou seja, a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo e a previso legal. Exposio de todos os elementos do ato administrativo consoante as disposies legais. o Doutrina Minoritria (Jos dos Santos Carvalho filho): a motivao facultativa e s deve ser utilizada em algumas circunstncias. Quanto o legislador a desejou, o fez de forma expressa. Os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio so expressamente foram previstos como motivados (art. 93, X da CRFB/88). Art. 93, X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; H tambm, no art. 50 da lei 9.784/99, uma lista de atos de motivao obrigatria. Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito. o Doutrina Majoritria e STF A motivao , em regra, obrigatria. Exceo: exonerao ad nutum (no precisa nem de motivo nem motivao).

Pergunta de Concurso *O dever de motivar os atos administrativos encontra-se na CRFB/88 de forma implcita ou explcita? E na legislao infraconstitucional? Encontre os dispositivos na legislao e explique-os. Na CRFB/88 o Est explcito na CRFB para os atos administrativos do Poder Judicirio (CRFB/88, art. 93) o Para os demais poderes, o dever de motivar os atos administrativos est implcito. Na norma infraconstitucional este dever est explcito. o Lei 9.784/99, arts. 2 e 50. Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

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Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. O art. 93 da CRFB/88 prev que os atos administrativos do Judicirio devem ser motivados. Os atos administrativos do Judicirio so excepcionais, pois a funo administrativa atpica do Poder Judicirio. o Logo, jurisprudncia e doutrina afirmam que, para os outros poderes que praticam atos administrativos como regra, os atos administrativos dos outros poderes tambm devem ser modificados. Se todo poder emana do povo (o povo titular do poder), o povo tem que saber o que est acontecendo com o poder (CRFB/88, art. 1, pargrafo nico). Art. 1 Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. O dever de motivar est implcito no art. 1, II (direito cidadania), pois para ajuizar uma ao popular preciso que se saibam os motivos. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: II - a cidadania; O dever de expor a motivao dos atos administrativos est implcito no dever de informao (art. 5, XXXIII da CRFB/88). Art. 5, XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Para que o poder judicirio possa fazer o controle de legalidade da prtica dos atos administrativos necessria a motivao (art. 5, XXXV da CRFB/88). Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; A doutrina majoritria afirma que o art. 50 da lei 9.784/99 tambm justificativa para a motivao de todos os atos administrativos, pois a lista que l est disposta to ampla que abrange todos os atos administrativos. Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos;

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VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito. Motivao posterior fiscalizao no supre o dever de motivar o ato, pois este dever deve acontecer antes ou durante a prtica do ato administrativo. o A motivao posterior pode ajudar na defesa do Administrador, mas no afasta o vcio do ato administrativo.

3 Motivo dos Atos Administrativos o elemento objetivo, ou seja, o fato + fundamento jurdico que leva a prtica do ato. o Ex: fechamento de fbrica por poluio ambiental. o Ex: demisso de servidor por uma infrao funcional grave. o que provoca a prtica do ato. O motivo precisa ser legal para que o ato seja legal . o Condies da legalidade do motivo Motivo verdadeiro Ex: remoo por interesse particular tem motivo falso, logo o motivo ilegal. Ex: Demisso ad nutum no precisa de motivo nem de motivao, mas se dispuser os motivos, e os motivos forem falsos, os atos podero ser atacados. O motivo do ato deve ser compatvel com o motivo previsto na lei . Ex: no se pode demitir servidor em razo de falta leve, nem suspender servidor em razo de falta grave. O motivo declarado tem que ser compatvel com o resultado do ato . Ex: se o resultado do ato retirar um porte de arma de A (a ttulo de briga anterior), a briga tem que ter sido de A e no de B ou de C. Teoria dos Motivos Determinantes Vincula o Administrador aos motivos declarados no ato, inclusive nos atos administrativos que no precisam de motivo. Em exonerao ad nutum no se precisa de motivo, mas se o Administrador decidir declarar este motivo ele ter que obedecer os motivos declarados. *A ilegalidade do motivo compromete a teoria dos motivos determinantes? Se a teoria diz que se ter que obedecer os motivos declarados e se estes motivos so ilegais, esta teoria fica comprometida pela ilegalidade do motivo. O motivo tem que ser legal para que se cumpra a teoria dos motivos determinantes. *Se apenas um motivo do ato administrativo for ilegal, isto no compromete a legalidade do ato? H uma deciso do STF (MS 7.898 ?) que afirmou: o Se o motivo ilegal do ato administrativo for secundrio no compromete a legalidade do ato . o Se o motivo ilegal do ato administrativo for o principal haver o comprometimento da legalidade do ato. 4 Objeto do Ato Administrativo o que o ato faz em si mesmo, ou seja, o resultado prtico do ato administrativo. o Ex: dissoluo, fechamento, etc. Tem que ser lcito, possvel e determinado. o Objeto lcito de ato administrativo o Objeto possvel (faticamente possvel) Salvo na carreira militar, o servidor depois de morto no pode ser promovido. o Objeto determinado Deve ser claro, preciso,

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Ex: a desapropriao tem que ser na casa tal, nmero tal, rua tal. _____________________________________________________________________ Aula 10 (25 de maio de 2009) 5 Finalidade do Ato Administrativo sempre uma razo de interesse pblico, ou seja, todo ato administrativo deve buscar um interesse pblico. possvel que um ato administrativo atenda mais de uma razo de interesse pblico. Ex: Dissoluo de passeata tumultuosa Motivo tumulto (o que provoca a prtica do ato) o Est no passado Objeto dissoluo da passeata (o que o ato est fazendo naquele momento; resultado prtico) o Est no presente Finalidade ordem pblica, proteo dos bens pblicos (o que se quer proteger com a prtica do ato administrativo) o Est no futuro *Se o ato administrativo persegue uma finalidade que no uma razo de interesse pblico? Defeito de finalidade chama-se desvio de finalidade. o vcio ou defeito na vontade, ideolgico, subjetivo. Ex: delegado que abre a ordem de priso e v que de um de seus inimigos, o qual sabe que ir, na semana posterior, tomar posse em concurso pblico. Ele guarda o mandado para cumpri-lo apenas no dia da posse do inimigo. Ex: remoo de servidor que namorado da filha do secretrio de segurana pblica dizendo que por necessidade do servio (motivo falso). o Se o motivo no verdadeiro, o ato ilegal, pois o motivo falso ilegal. *Desvio de finalidade vcio na finalidade? Verdadeiro. *Desvio de finalidade vcio na finalidade e no motivo? Verdadeiro. Desvio de finalidade, como regra, desvio de finalidade, mas geralmente gera desvio de motivo (pois, para dar aparncia de legalidade, o administrador mente, e, portanto, gera defeito no motivo). O desvio de finalidade vcio na finalidade e, possivelmente, no motivo. ELEMENTOS VINCULADOS E DISCRICIONRIOS Ato Vinculado o Preenchidos os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato. o No tem liberdade, no tem juzo de valor, nem convenincia ou oportunidade. o Ex: licena (para construir, dirigir) e concesso de aposentadoria. Ato Discricionrio o Ato praticado com liberdade (nos limites da lei), juzo de valor, convenincia e oportunidade (nos limites da lei). o Ex: autorizao, permisso de uso (tal como a de colocar mesinhas na calada). Ato Vinculado Ex: pedido de aposentadoria de servidor com 60 anos de idade e 35 anos de contribuio. Vinculada Vinculada Vinculado (ex: servidor tem 60 anos de idade e 35 anos de contribuio) Vinculado (ex: concesso de aposentadoria) Vinculada Ato Discricionrio Ex: permisso de uso de calada (se a rua for tranqila defere; se a rua for perigosa no defere). Vinculada Vinculada Discricionrio (ex: se a rua for tranqila defere; se a rua for perigosa no defere). Discricionrio (ex: defere ou indefere) Vinculada

Competncia (descrita na Constituio ou na lei) Forma Motivo (aquilo que gerou a prtica do ato) Objeto Finalidade

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( sempre uma razo de interesse pblico) *Onde est a discricionariedade do ato discricionrio? Est no motivo e no objeto. *O que mrito do ato administrativo? a convenincia e a oportunidade, ou seja, a discricionariedade. *Mrito = motivo + objeto do ato discricionrio? Falso, pois mrito convenincia e oportunidade. Motivo e objeto o endereo do mrito (onde est o mrito). Motivo = fato e fundamento jurdico Objeto = resultado prtico *O Poder Judicirio pode rever o mrito do Ato Administrativo? Se for uma prova objetiva (V ou F), marcar falso. Hoje o Poder Judicirio pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos (legalidade em sentido amplo, ou seja, obedincia s leis e s normas constitucionais, principalmente aos princpios constitucionais). o Se o Judicirio revir o ato administrativo por falta de proporcionalidade e razoabilidade controle de legalidade. o Hoje o controle de legalidade em sentido amplo (razoabilidade e proporcionalidade) limita o mrito do ato administrativo (o administrador s pode praticar o ato razoavelmente legal). o Ex: municpio que precisa de escola e hospital (se o administrador escolher qualquer deles, no h que se falar em controle da razoabilidade do ato administrativo; j se o administrador escolher fazer uma praa poder-se- falar em controle de legalidade em sentido amplo falta de razoabilidade). controle de legalidade em sentido amplo (razoabilidade ou proporcionalidade), mas no controle de mrito. *O Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? Sim, pois se o motivo e o objeto forem falsos, so ilegais (e o Judicirio pode fazer o controle de legalidade). Motivo e objeto no se constituem mrito. o Mrito liberdade. o Motivo e objeto constituem-se em fato e fundamento jurdico do ato. *A forma do ato administrativo sempre vinculada? Celso Antnio Bandeira de Mello diz que, em regra, a forma e a finalidade so vinculados, mas, excepcionalmente, podem ser discricionrios quando a lei assim o determinar (art. 62 da lei 8.666 contratos administrativos). Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. 1 A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da licitao. 2 Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorizao de compra", "ordem de execuo de servio" ou outros instrumentos hbeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. 3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico. 4 dispensvel o "termo de contrato" e facultada a substituio prevista neste artigo, a critrio da Administrao e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras, inclusive assistncia tcnica.

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ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO 1 Presuno de Legitimidade O ato administrativo presume-se legtimo, legal e verdadeiro. o So presunes relativas, juris tantum, admitindo prova em contrrio (ou seja, podem ser contestadas). o Presunes Legitimidade obedincia s regras morais. Legalidade obedincia lei. De veracidade correspondncia com a verdade. o De quem o nus da prova? Normalmente quem contesta o ato administrativo o administrado, logo, geralmente, cabe ao administrado o nus da prova. *Qual a conseqncia prtica da presuno de legitimidade do ato administrativo? Tal qual uma lei goza de presuno de constitucionalidade, e, portanto, goza de aplicabilidade imediata (desde j); o ato administrativo goza de presuno de legitimidade ou legalidade, at que se prove o contrrio. Assim, esta presuno de legalidade faz do ato administrativo imediatamente aplicvel. 2 Auto-executoriedade 2.1. Conceito Conseqncia jurdica da presuno de legitimidade, a auto-executoriedade a dispensa do controle prvio (a presena) do Poder Judicirio, mas este pode control-lo (mas no necessrio este controle). *Todo ato administrativo goza de auto-executoriedade? Falso. Ex: sanes pecunirias no tm auto-executoriedade (multas). 2.2. Diviso *Apesar da grande divergncia, a doutrina majoritria diz que a auto-executoriedade se subdivide em: a) Exigibilidade decidir independentemente do Poder Judicirio. o Todo ato administrativo tem exigibilidade. Ex: decido dissolver a passeata, aplicar a multa, fechar o estabelecimento. b) Executoriedade executar sem a presena do Poder Judicirio. o Nem todo ato administrativo tem. Ex: pode-se aplicar a multa, mas no se pode executar a multa ( exigvel, mas no executvel). o S ser executvel se for previsto em lei e se houver urgncia . Ex: retirada de moradores de barracos localizados em encostas que esto ameaadas de desabar em face da chuva. O poder pblico pode se utilizar da polcia para executar o ato, mas no sempre necessria a polcia para a execuo do ato. *Auto-executoriedade no libera a formalidade do ato, logo, auto-executoriedade no significa fazer com liberdade de forma. 3 Imperatividade *Todo ato administrativo goza de imperatividade? O ato administrativo coercitivo, imperativo, obrigatrio s se contiver um contedo decisrio. o A imperatividade a regra. Se o ato no contm contedo decisrio (atos enunciativos), no gozar o ato de imperatividade. o Ex: atestado, certido. 4 - Tipicidade o Definido inicialmente em Maria Sylvia Zanella di Pietro. o Cada ato administrativo tem uma aplicao especfica, determinada. o Ex: advertncia (infrao leve); demisso (infrao grave); remoo (deslocamento do servidor no interesse do servio); anulao (retirada de ato ilegal); revogao (retirada de ato inconveniente). CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1 Quanto aos destinatrios a) Geral o Quando seus destinatrios so indeterminados (atos administrativos aplicados erga omnes).

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b) Individuais ou especficos o Quando seus destinatrios so determinados. o Podem ser: o Singulares Destinatrio determinado e nico. Ex: nomeao de Maria para um cargo X. o Plrimo Mais de um destinatrio determinado. Ex: desapropriao de 5 imveis em uma rea determinada. 2 Quanto ao alcance do Ato a) Interno o Produz efeitos dentro da Administrao. o Ex: determinao do uniforme. b) Externo o Produz efeitos dentro e fora da Administrao. o Ex: horrio de funcionamento da repartio pblica. 3 Quanto ao grau de liberdade a) Vinculados b) Discricionrios 4 Quanto sua formao a) Simples o O ato est perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade. o Uma s manifestao de vontade. b) Composto o Depende de duas ou mais manifestaes de vontade em patamar de desigualdade. o A primeira manifestao de vontade principal e a segunda secundria. o Ambas as manifestaes acontecem dentro de um mesmo rgo. o Ex: atos que dependem de confirmao do chefe (visto, rubrica). Quem decide o subordinado, o chefe s confirma. c) Complexo o Depende de duas ou mais manifestaes de vontade que esto em patamar de igualdade. o Estas manifestaes esto em rgos diferentes. o Ex1: nomeao de dirigente de agncia reguladora (nomeao do presidente + prvia aprovao pelo Senado). o Ex2: concesso de aposentadoria (Administrao decide, mas depende de aprovao pelo Tribunal de Contas). PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA DO ATO ADMINISTRATIVO o Para a doutrina moderna (majoritria), perfeio significa ciclo de formao, ou seja, o ato administrativo j percorreu a sua trajetria ( ato perfeito). o O ato administrativo vlido quando preenche todos os seus requisitos. o O ato administrativo eficaz quando est pronto para produzir seus efeitos. Perfeio Validade Eficcia Ciclo de formao Preenche todos os requisitos. Apto produo de efeitos. o Para o direito administrativo, o ato perfeito no deve ser modificado. Ato perfeito, vlido, mas no eficaz *Publicao condio de eficcia ou validade do ato administrativo? o Art. 61, pargrafo nico da lei 8666 o O ato no publicado ser perfeito, vlido, mas no eficaz. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais. Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo

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o de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. A publicao condio de eficcia do contrato administrativo.

Ato perfeito, invlido, e eficaz * perfeito porque cumpriu a sua trajetria, invlido porque no preencheu seus requisitos e eficaz porque gerou efeitos. Ex: contrato de contratao sem licitao (at ser declarado invlido produz efeitos). Ato perfeito, invlido e ineficaz *Cumpriu sua trajetria, no preencheu os requisitos e no gera efeitos. Ex: compra de imvel municipal pelo irmo do prefeito (contratao ilegal, geralmente atrelada a no publicao). Ex: contrato administrativo com fraude na licitao e no publicado. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS a) Tpicos o So os efeitos principais. o o que o administrador quer com a prtica do ato. b) Atpicos ou Secundrios o Modalidades o Reflexo Atinge terceiros estranhos a prtica do ato administrativo . Ex: Estado desapropria imvel de cidado para tornar uma casa uma escola. Efeito tpico: transferncia da propriedade para o Estado. Efeito atpico reflexo: se o imvel estava locado para outro cidado, o locatrio tambm ser atingido pelo ato administrativo. o Preliminar ou Prodrmicos efeito no esperado (secundrio ou atpico) que aparece no ato administrativo que dependem de duas ou mais manifestaes de vontade (atos compostos ou atos complexos) e consiste na obrigao da segunda autoridade de se manifestar quando primeira j se manifestou. So mais comuns em atos complexos. efeito que surge antes do aperfeioamento do ato. chamado por Celso Antnio Bandeira de Mello de efeito prodrmico. Os efeitos prodrmicos ou preliminares so efeitos que independem da vontade do agente emissor e no podem ser suprimidos. Ex: nomeao de dirigente de agncia reguladora (aprovado pelo Senado e nomeado pelo Presidente da Repblica); concesso de aposentadoria. *Questes de prova 1 Distinguem-se dos atos administrativos os efeitos tpicos e os prodrmicos. Tpicos so os esperados, especficos a certa categoria de atos. Prodrmicos so os contemporneos emanao do ato. o Verdadeiro. 2 Os efeitos no-tpicos do ato administrativo que se produzem independentemente da vontade do emissor no so suprimveis. Esses so os efeitos prodrmicos. o Verdadeiro. o Os efeitos prodrmicos ou preliminares so efeitos que independem da vontade do agente emissor e no podem ser suprimidos. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS/DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO/EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO o Hipteses a) Concluso do objeto do ato administrativo. Ex: contrato para construo de escola. b) Cumprimento dos efeitos Ex: cessado o tempo das frias concedidas ao servidor, o ato administrativo restar extinto. c) Desaparecimento do objeto ou do sujeito

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Ex: terreno de marinha engolido pelo mar, acarretar a extino da enfiteuse pelo desaparecimento do objeto. Ex: ato administrativo de nomeao ser extinto com o desaparecimento do sujeito nomeado. d) Renncia do titular do direito Ex: renncia de permisso de uso de calada para restaurante. e) Por atuao do Poder Pblico (5 hipteses) Cassao Retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condies inicialmente impostas. o Ex: proibio dentro do limite de um municpio da instalao de motel e o muncipe pede licena para instalar hotel e uma vez recebida, muda-se a atividade para hotel. Pode dar-se a cassao. Caducidade a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma norma jurdica. Ex: lugar para instalao de circo (endereo certo), pois foi feita uma permisso de uso de bem pblico. Se a o plano diretor estabelecer que no endereo que normalmente se localizava o circo dever ser construda uma rua, dar-se- a caducidade. Contraposio Dois atos administrativos decorrentes de competncias diferentes, sendo que o segundo elimina os efeitos do primeiro. o Ex: nomeao e exonerao/demisso. Anulao Retirada do ato administrativo pelo Poder Pblico em razo da prtica de uma ilegalidade. Quem pode anular o ato administrativo a Administrao e o Poder Judicirio (pois dever de legalidade). o Para reviso via Administrao fala-se em autotutela. O prazo para reconhecer a ilegalidade pela Administrao de 5 anos (arts. 53 e segs. da lei 9.784/99). o Para proteger direitos de particulares em relao ao ato ilegal. Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Em regra, para a doutrina a anulao produz efeitos ex tunc. o Celso Antnio distingue os efeitos consoante a finalidade do ato Se o ato amplia direitos (melhora a situao do servidor) Efeitos ex tunc. Se o ato restringe direitos (piora a situao do servidor) Efeitos ex nunc Revogao Se o ato no mais conveniente. uma anlise de convenincia. S quem pode revogar ato administrativo a Administrao. A revogao tem efeitos ex nunc (o ato no mais conveniente, de hoje em diante).

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Qual o prazo que tem a Administrao para fazer a revogao dos seus prprios atos? o No h prazo. H limites materiais para revogao de atos administrativos (exemplos): o Atos vinculados no so passveis de revogao. o Se o ato j produziu direitos adquiridos no passvel de revogao. o Atos que j tiveram seus efeitos exauridos (pois a revogao tem efeitos ex nunc).

*Poder Judicirio jamais poder revogar ato administrativo? Se o Poder Judicirio estiver administrando, ele poder revogar os seus prprios atos administrativos. o O Poder Judicirio revoga os seus prprios atos administrativos. O Poder Judicirio no poder revogar atos administrativos dos outros poderes (controle judicial de atos administrativo via revogao). Ato Vlido o aquele que preenche todos os requisitos Em caso de vcio sanvel do ato administrativo, h a possibilidade de convalidao. o A convalidao possvel nos casos de defeitos de competncia e de forma . Nem todos os vcios de competncia e de forma podero ser sanados (mas s podero ser sanados os defeitos de competncia e de forma). Se o ato tem um vcio e este insanvel, a sada a anulao (pois no h como se corrigir o defeito do ato). s vezes um ato ilegal causa menos prejuzo se permanecer no ordenamento do que se for retirado do ordenamento. o Em nome da segurana jurdica melhor manter o ato administrativo ilegal do que retir-lo do ordenamento jurdico. (ver texto do material de apoio e jurisprudncia do STJ). Isto no convalidao!!!!!!!!!!!!!!!! A doutrina chama este instituto de estabilizao de efeitos. o O STF ainda no se manifestou sobre a estabilizao de efeitos. ______________________________________________________________________ Aula 11 (4 de junho de 2009) LICITAO *Ler a lei 8.666/93 (norma geral sobre licitaes) e a lei 10.520/2002 (prego)!!!!!! Lei 11.783/08 e MP 459/09 alteraram os arts. 24 e 17 (respectivamente) da lei 8.666/93. *Tema muito pesado em concursos de procuradorias!!! *MP: licitaes e contratos e improbidade!!!! 1 Conceito um processo administrativo que legitima a celebrao de um contrato administrativo. 2 Finalidade ou objetivo um procedimento para escolha da melhor proposta (preo, tcnica ou tcnica+preo). Aplicao do princpio da impessoalidade, fazendo com que qualquer um que preencha os requisitos possa contratar com o Poder Pblico, ou seja, evitar que a Administrao celebre contratos sempre com as mesmas pessoas. o um objetivo muito explorado pela FCC! *Quais so os dois institutos que esto expressos na Constituio e que representam o princpio da impessoalidade? Licitao e Concurso Pblico 3 Sujeitos da Licitao (quais so as pessoas obrigadas licitar?) Ver art. 1 da Lei. 8.666/93 Art. 1, pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. a) Administrao Direta Entes Polticos b) Administrao Indireta Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista.

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Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista Prestadora de Servio Pblico Prestadora de Atividade Econmica Regime mais pblico Finalidades (CRFB/88, art. 173) o Segurana nacional e interesse coletivo. Dever de licitar (sujeita a lei 8.666) Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Se buscarem atividade econmica, podem ter estatuto prprio (art. 173, 1, III da CRFB/88) o Mas ainda no possuem, logo tm que obedecer a lei 8.666/93.

Art. 173, 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; c) Fundos Especiais O legislador errou quando colocou fundos especiais, mas ainda est previsto na lei. Fundo especial uma destinao de recurso para finalidades assistenciais. o Ex: recurso para ajudar os desabrigados das chuvas, produtores de leite, etc. O fundo especial pode ter a natureza de: I. rgo da administrao direta, logo no precisaria vir em separado. II. Fundao Pblica, logo j estariam previstos na Administrao Indireta. III. Cdigo para destinao oramentria, previsto em lei, logo no existem enquanto estrutura fsica, no precisando de licitao (pois no celebra contratos). d) Os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico Ex: Servios Sociais Autnomos (Sistema S), Organizaes Sociais (OS), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Dica para saber se o ente controlado ou no o Saber se recebe dinheiro pblico, portanto, sofrem controle pelo Tribunal de Contas (TC). o Jurisprudncia O Sistema S adota procedimento simplificado para licitaes e contratos. As Organizaes Sociais muitas vezes escapam de licitar (a prpria lei traz isso). As OSCIPs esto sujeitas licitao. 4 Competncia para legislar sobre Licitaes e Contratos matria que foi objeto de ADI no STF. Ler arts. 21 a 25 da CRFB/88. Art. 22, XXVII o Compete privativamente (pode haver delegao) Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. Normas gerais de licitaes e contratos Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 (prego), Lei 8.987/95 (concesses e permisses), 11.079/04 (PPPs). o Estas leis so de mbito nacional (valem para todos os entes) e no somente de mbito federal (valem somente para a Unio). Todos os entes polticos podem legislar sobre normas especficas em licitaes e contratos, mas estas leis somente valero para o ente que legislou. OBS: a lei 9.433 da Bahia inverteu as fases das modalidades das licitaes, inovando no procedimento, e aproximando as demais modalidades do prego.

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Ser que o estado da Bahia poderia legislar e inverter as modalidades licitatrias? o Como se acabou por gostar da lei, em virtude de sua presteza, no se levou frente a discusso da inconstitucionalidade. o Esta inverso j comea a ser implantada em outras modalidades de licitao, tal como na concorrncia.

*Ser que todos os artigos da lei 8.666/93 so normas gerais? No, alguns dispositivos so normas especficas (federais). Esta questo foi levada ao STF, via ADI 927. o Discutiu algumas alneas do art. 17 da lei 8.666/93 (alienao de bens pblicos) O art.17 constitucional, desde que interpretado conforme a CRFB/88: Estas alneas deste artigo s so constitucionais se forem interpretadas como normas especficas (federais), s valendo para a Unio (no obrigam os Estados, Municpios e DF). ADI 927 (Medida Cautelar) EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem mvel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Federal, apenas. Idntico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte OBS: como os Estados e Municpios ainda no legislaram sobre estas alneas, na prtica, estas alneas so aplicadas a todos. 5 Princpios Especficos *Todos os princpios do Direito Administrativo so aplicveis para as licitaes e contratos administrativos (art. 37 e outros). a) Vinculao ao instrumento convocatrio I. Instrumento Convocatrio o Via de regra, o instrumento o Edital, ressalvada a Carta-Convite na modalidade Convite. O Edital a lei da licitao. O edital tem que ser minucioso, detalhista e estabelecer todas as regras da licitao. O administrador no pode exigir nem mais nem menos do que est previsto no edital. o No se pode liberar exigncias nem exigir o que no foi previsto, pois assim se estaria pondo em risco a escolha da melhor proposta, havendo risco ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico. II. Julgamento Objetivo o O critrio que ser utilizado para escolher a melhor proposta tem que estar disposto de forma clara e precisa no edital. o Tipos de licitao (art. 45 da lei 8.666/93) Tcnica Preo Tcnica + preo Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

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2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2 do art. 3o desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. 3 No caso da licitao do tipo "menor preo", entre os licitantes considerados qualificados a classificao se dar pela ordem crescente dos preos propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critrio previsto no pargrafo anterior. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 4 Para contratao de bens e servios de informtica, a administrao observar o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991 , levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitao "tcnica e preo", permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5 vedada a utilizao de outros tipos de licitao no previstos neste artigo. 6 Na hiptese prevista no art. 23, 7, sero selecionadas tantas propostas quantas necessrias at que se atinja a quantidade demandada na licitao. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) Escolhido o tipo da licitao, no se pode levar em conta elementos estranhos ao edital. Ex: caneta e melhor preo, no pode escolher caneta mais cara banhada a ouro.

o III.

Sigilo de Proposta o As propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em seo pblica. o Os licitantes devem apresentar suas propostas em envelopes lacrados. Nem os demais licitantes, nem a comisso devem conhecer o contedo antes da seo pblica para abertura dos envelopes. o Qual a modalidade de licitao que no tem sigilo de proposta (envelope lacrado)? Leilo, pois nestas as propostas so verbais. o A conduta de fraude ao sigilo de proposta pelo Servidor caso de improbidade administrativa (lei 8.429/98). Dentre os tipos penais constantes na lei de licitao (arts. 89 e segs) existe o tipo de fraude ao sigilo de proposta. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais. Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo:

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Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa. Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida. Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato: Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a Administrao. Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentena e calculada em ndices percentuais, cuja base corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente. 1 Os ndices a que se refere este artigo no podero ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao. 2 O produto da arrecadao da multa reverter, conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. IV. Procedimento Formal o O procedimento de licitao tem que cumprir as formalidades previstas na lei 8.666/93. o O STJ reconhece que a formalidade necessria, mas no pode ser formalidade por mero formalismo. Tem que ser formalidade que se no for respeitada ir gerar dano. Se a formalidade for desconsiderada e no se mudar nada mero formalismo. Ex: cor de caneta, cor ou tamanho de envelope, etc. o O Administrador tem que cumprir o procedimento da forma em que est na lei. O Administrador no pode criar modalidade, juntar etapas, pular fases, etc. Se o legislador resolver criar nova modalidade tudo bem, mas o administrador no pode faz-lo. CONTRATAO DIRETA Inexigibilidade

6 Contratao Direta Dispensa

a contratao pelo Administrador sem licitao. Deve ser demonstrada e comprovada (com justificativa). Depende de processo administrativo prvio. o A contratao direta dispensa licitao, mas no dispensa processo administrativo, chamado de Processo Administrativo de Justificao (art. 26 da lei 8.666/93) Art. 26. As dispensas previstas nos 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 o desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:

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I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razo da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preo. IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) *Cai muito parecer sobre Contratao Direta em provas de procuradoria!!!! Pois onde h maior risco de fraude. Se cair parecer sobre isso, alertar o administrador sobre a necessidade do processo de justificao da contratao direta. *Casos de Contratao Direta (ou dispensa ou inexigibilidade) OBS: num parecer tem que se indicar claramente se dispensa ou inexigibilidade! Dispensa o Competio possvel ou vivel. o A competio no acontecer por vontade do legislador (determinao da lei). o Rol Taxativos (tanto da dispensada art. 17, quando na dispensvel art. 24). Modalidade Dispensada O legislador no tem liberdade para escolher se licita ou no. O administrador no pode licitar (art. 17 da lei 8.666/93 hipteses de alienao de bens pblicos) o Hoje, sempre que o poder pblico quer alienar um bem, ele o faz em MP. Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; (Redao dada pela Medida Provisria n 458, de 2009) c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Redao dada pela Lei n 11.481, de 2007) g) procedimentos de regularizao fundiria de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redao dada pela Medida Provisria n 458, de 2009) h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de quinze mdulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; (Includo pela Medida Provisria n 458, de 2009) II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;

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d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n 11.196, de 2005) I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - a pessoa fsica que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 1o, 2o, inciso VI, da Lei no 4.771, de 22 de setembro de 1965 , superior a um mdulo fiscal e limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares; (Redao dada pela Medida Provisria n 458, de 2009) 2o-A. As hipteses do inciso II do 2 o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redao dada pela Medida Provisria n 458, de 2009) I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; (Redao dada pela Lei n 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei n 11.196, de 2005) IV (VETADO) (Includo pela Lei n 11.763, de 2008) 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) 4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 7o (VETADO). (Includo pela Lei n 11.481, de 2007) Modalidade Dispensvel

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Competio possvel ou vivel. Administrador decide no fazer a licitao. Art. 24 da lei 8.666/93 (decorar!) o Normalmente aparece em paralelo com o art. 25 da lei 8.666/93 (que so os casos de inexigibilidade. Memorizar o art. 25!

Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (Vide 3 do art. 48) VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao servio pblico, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

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XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;(Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998) XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. (Includo pela Lei n 10.973, de 2004) XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. (Redao dada pela Lei n 11.445, de 2007). XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo pela Lei n 11.484, de 2007). XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. (Includo pela Lei n 11.783, de 2008). Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos,

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sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) *Contrato Emergencial (cai muito em prova!!!) Exige iminente perigo o Ex: calamidades, chuvas fortes, etc. o No pode ser emergncia criada pelo administrador, celebra-se o contrato, mas o procurador tem que pedir a apurao e responsabilizao do administrador. a hiptese que mais cai em prova!!!!!!!!!!!!! Ex: trmino de contrato de coleta de lixo na semana que vem ou compra de porcelana inglesa para encontro urgente com Chefe de Estado estrangeiro. o Obras e servios que possam ser concludos no prazo de 180 dias (da data que surgiu o perigo ou dano e no da assinatura do contrato). o improrrogvel. *Licitao Deserta aquela em que no comparecem interessados. Duas alternativas: o Licitar novamente o Contratao Direta S se vai justificar a Contratao Direta se licitar novamente causar prejuzo Administrao. (no apareceu ningum + fazer novamente ir causar prejuzo) o Ex: demora demasiada, prejuzos Administrao. *Licitao Fracassada Se o insucesso acontecer na habilitao (inabilitao geral) tem que se licitar novamente, j se o insucesso acontecer na classificao e julgamento (desclassificao direta) poder-se- fazer a contratao direta. Habilitao Observam-se requisitos Inabilitao LICITAO Classificao/Julgamento Formalidades Desclassificao

OBS: alguns autores dizem que a Licitao Fracassada pode ser o insucesso na Habilitao ou na Classificao, mas apenas na desclassificao geral haveria a possibilidade de contratao direta. (doutrina minoritria). OBS: a doutrina majoritria afirma que a Licitao Fracassada acontece apenas na fase de classificao (desclassificao geral). OBS: toda a doutrina concorda que s h dispensa de licitao na desclassificao geral. Inexigibilidade Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o

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fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis. o Competio invivel (art. 25 da lei 8.666/93) A licitao inexigvel quando a competio for invivel, em especial nos casos da lei. Isso significa que o rol exemplificativo. Logo, se a competio seja invivel, mesmo que no esteja neste rol, a licitao ser inexigvel. Condies que levam viabilidade da competio So requisitos cumulativos (se faltar qualquer um deles a competio invivel) Pressuposto lgico o Pluralidade (mais de um) Ex: produtor, fornecedor ou fabricante exclusivo. Isso no significa escolha de marca!!! Ex: trabalho artstico reconhecido pela crtica (show de msica, p.ex.) Ex: objeto ou servio singular

OBS: objeto singular Carter absoluto o Aquele que o nico de sua espcie (a fbrica s fez um). Porque participou de um evento externo o Aquele que no nico de sua espcie, mas foi utilizado em uma ocasio singular. Ex: capacete de Ayrton Senna, chuteira de Pel para colocar em museu do esporte. Em razo do carter pessoal o Obras de arte (emoo do artista, histria de vida, etc). OBS: servio singular Para que o servio singular permita a Contratao Direta: o Tem que estar previsto na lista do art. 13 da lei 8.666/93 o O servio tem que ter uma singularidade (e no o prestador do servio), por sua complexidade. Ex: defesa advocatcia internacional em caso de boicote carne brasileira (mas no para processos trabalhistas ordinrios). o Notria especializao do prestador em face da singularidade do objeto do contrato. Neste caso, se o mercado afirma que existem duas pessoas com notria especializao, inevitvel a subjetividade do administrador (e ele acabar por escolher o que ele gosta mais). Os Tribunais de Contas no discutem muito esta discricionariedade no servio singular. Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. VIII - (Vetado). (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. 2o Aos servios tcnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. 3o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato.

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Pressuposto jurdico o A licitao tem que proteger o interesse pblico. o Se a licitao, no caso concreto, prejudicar o interesse pblico vai faltar pressuposto jurdico. Nestes casos, falta viabilidade da licitao por ausncia de pressuposto jurdico. Ex:

Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista (ambas esto sujeitas lei 8.666/93) Prestadora de Servio Pblico Prestadora de Atividade Econmica Sempre h interesse pblico Finalidades (CRFB/88, art. 173) o Segurana nacional e interesse coletivo. Nestes casos haver interesse pblico.

*Empresa pblica, na atividade-fim, no precisa licitar? Conceituar empresa pblica. Falar que ela est sujeita lei 8.666/93. Quando a licitao prejudicar a atividade-fim destas empresas, haver prejuzo ao interesse pblico, logo se a licitao prejudica o que ela deveria proteger, falta pressuposto jurdico (logo, haver ausncia de pressuposto jurdico e conseqente dispensa de licitao). Se a empresa prestar servio pblico, a licitao estar acomodada ao servio pblico. Se a empresa explorar atividade econmica, a licitao ser inexigvel (por ausncia de pressuposto jurdico), pois prejudicar a atividade fim da empresa (que necessita agilidade e rapidez, que so caractersticas no compatveis com a licitao). Pressuposto ftico o Significa interesse de mercado. o Antes de se publicar o edital, h que se ver se o mercado ter interesse no objeto. o Ex: a Administrao decidiu contratar um mdico especialista em cirurgias cardiolgicas. A este mdico ser pago um valor de R$500,00 por ms. Ningum teria interesse neste contrato (interesse de mercado).

OBS: licitao deserta no significa falta de pressuposto ftico (pode acontecer por falta de conhecimento; descontentamento do mercado com algumas clusulas do edital, mesmo havendo interesse no objeto). _____________________________________________________________________ Aula 12 (5 de junho de 2009) MODALIDADES DE LICITAO *Se a questo do concurso definir valor do contrato administrativo pode-se escolher: Concorrncia (valor alto) Tomada de Preos (valor mdio) Convite (valor pequeno) OBS: estas modalidades licitatrias so escolhidas pelo valor do contrato. *Se a questo no fala nada de valor, ela ter que descrever o objeto do contrato administrativo: Leilo Concurso Prego *Se a questo falar do objeto, no interessa o valor; se a questo falar em valor, no interessa o objeto. Portanto, se a questo falar de qualidade do objeto pode-se contratar um valor muito alto. OBS: a concorrncia, apesar de ser selecionada em razo do valor, excepcionalmente pode considerar o objeto. OBS: o leilo leva em conta o objeto, mas tambm tem um parmetro de valor. Valor Objeto Concorrncia Leilo Tomada de Preos Concurso Convite Prego MODALIDADES DE LICITAO (art. 22 da lei 8.666/93)

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Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III - convite; IV - concurso; V - leilo. 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. 9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) QUANTO AO VALOR 1 - Concorrncia Tem um primeiro critrio no valor do contrato administrativo. Ver art. 23 da lei 8.666/93 (estabelece os valores) Obras e servios de engenharia Obras e servios que no de engenharia Valores acima de 1.500.000, 00 (um milho Valores acima de 650.000, 00 (seiscentos e e quinhentos mil reais) cinqenta mil reais) Tambm pode ser selecionada em razo das qualidades do objeto. a) Adquirindo ou alienando imvel, a modalidade ser concorrncia. Ex: art. 19, III da lei 8.666/93 Se o imvel for originrio de deciso judicial ou dao em pagamento, quando a Administrao quiser alienar o imvel poder fazer concorrncia ou leilo. o Dao em pagamento significa pagar de outra maneira que no a estipulada inicialmente. Ex: pagamento de tributos, em regra, feito em espcie, mas se for pago com um imvel, deu-se a dao em pagamento (para o Poder Pblico alienar este imvel, poder fazer concorrncia ou leilo). Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

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b) Quando o Poder Pblico quiser fazer uma Concesso, dever utilizar a Concorrncia. Concesso de Servio Ex: PPP OBS: Se o servio estiver previsto no Programa Nacional de Desestatizao (PND), o servio poder ser concedido por leilo ou concesso. (ver lei 9.074/95) Ex: telefonia Concesso de Uso de Bem Pblico c) Quando tratar-se de licitao internacional Licitao Internacional aquela que tem a participao de empresas estrangeiras. Existe um maior rigor na publicidade do certame (regras prprias) Haver regras para compatibilizar a presena da empresa estrangeira (documentos necessrios e aceitos, traduo de documentos) A licitao internacional, em regra, ser realizada por meio de concorrncia. Casos de no utilizao da concorrncia: Tomada de Preos (requisitos cumulativos) o O valor do contrato em que ser o valor da tomada de preos (se o valor for maior, no pode ser tomada de preos). o Vai precisar que exista na Administrao um Cadastro de empresas estrangeiras ( um banco de dados de empresas estrangeiras). Pois a tomada de preos modalidade de licitao com licitantes cadastrados. Convite (requisitos cumulativos) o O valor do contrato em que ser correspondente ao valor do convite. o Sem fornecedor no pas, ou seja, todas as empresas que concorrem so estrangeiras. *Prazo de intervalo mnimo (art. 21 da lei 8.666/93) Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 1o O aviso publicado conter a indicao do local em que os interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas as informaes sobre a licitao. 2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da realizao do evento ser: I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994) III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - cinco dias teis para convite. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) 3o Os prazos estabelecidos no pargrafo anterior sero contados a partir da ltima publicao do edital resumido ou da expedio do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

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4o Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Para cada modalidade licitatria, existe um prazo obrigatrio mnimo a ser observado da publicao do edital at entrega dos envelopes. Pode haver prazo maior do que o legal, o que no pode haver prazo menor do que legalmente estipulado. O prazo de intervalo mnimo ser distinto, consoante o tipo da licitao: o Tcnica ou tcnica + preo = 45 dias o Preo = 30 dias Normalmente a proposta tcnica mais complexa e, portanto, o licitante ir precisar de mais tempo para organizar-se. o Como a lei no mencionou expressamente que so dias teis, consideram-se que os prazos so de dias corridos.

2 Tomada de Preos O valor da tomada de preos est entre o valor mximo do convite e o valor mnimo da concorrncia. Seu critrio o valor. Obras e servios de engenharia Outros bens e servios que no de engenharia Valores acima de 150.000,00 at 1.500.000,00 Valores acima de 80.000 at 650.000,00 Participam da tomada de preos os licitantes cadastrados. o Licitantes cadastrados O cadastramento funciona como um banco de dados, funcionando como uma habilitao prvia. O licitante cadastrado recebe o certificado de registro cadastral. Que o nico documento que ele ir levar para as demais licitaes, durante o perodo que ele for vlido. Ao entregar esse certificado, automaticamente o licitante estar habilitado. O cadastramento transforma a habilitao nas tomadas de preos, tornando esta modalidade mais simples (pois no se demandar toda vez a prestao de documentos). Se por alguma razo, durante a licitao, a administrao precisar de outros documentos do que aqueles que compem o cadastramento, ela pode pedir. Tambm podero participar da tomada de preos os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento at o 3 dia anterior entrega dos envelopes. o A comprovao do preenchimento dos requisitos feita via requerimento de cadastramento, no qual se apresentam todos os documentos para o cadastramento. o Uma vez apresentando os documentos at o 3 dia anterior, a administrao dever julgar esta requerimento o quanto antes (o ideal que seja feito antes do recebimento dos envelopes). o Qual o prazo de intervalo mnimo na tomada de preos: Tcnica ou tcnica + preo = 30 dias Preo = 15 dias So dias corridos (pois se fossem teis a lei deveria ter expressamente mencionado). 3 Convite Valor pequeno Seu critrio o valor. Obras e servios de engenharia Outros bens e servios que no de engenharia Valores entre zero at R$ 150.000,00 (cento e Valores entre zero at R$ 80.000 (oitenta mil reais) cinqenta mil reais) Quem pode participar do convite? o Os licitantes convidados em nmero mnimo de 3, cadastradas ou no. (se estiverem no ramo, podem ser convidados). Se no mercado no existirem pelo menos 3 ou se a Administrao convida 3 e os 3 no comparecem, a Administrao poder justificar e prosseguir com a licitao com nmero inferior. O TCU tem como idias: Tem sempre algo errado na licitao (O administrador sempre safado!). preciso sempre trs propostas vlidas. o Logo, alm de convidar preciso que existam trs propostas vlidas, sob pena que do convite ser invlido.

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o posio mais rgida do que a da lei. o Cadastrados que manifestem desejo de participar com 24 horas de antecedncia. No 24 horas para o cadastramento, mas sim 24 horas para o j cadastrado manifestar interesse de participar. Antecedncia de 24 horas da data designada para a entrega dos envelopes. *O cadastrado pode participar se convidado ou se se manifestar at 24 horas de antecedncia. *O no-cadastrado s pode participar se for convidado. Carta-convite o Na carta-convite h publicidade, mas o que no h a publicao de instrumento convocatrio em dirio oficial. o A publicidade feita via com a fixao no trio da repartio. Alm dos convites enviados aos convidados fixado o convite em lugar de grande acesso na repartio (trio). Prazo de intervalo mnimo o 5 dias teis o Dia til o dia em que a repartio est funcionando. Logo, ponto facultativo ser ou no dia til se a repartio funcionar ou no. Comisso de licitao (art. 51 da lei 8.666/93) Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. 2o A Comisso para julgamento dos pedidos de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, ser integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, servios ou aquisio de equipamentos. 3o Os membros das Comisses de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela Comisso, salvo se posio individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio em que tiver sido tomada a deciso. 4o A investidura dos membros das Comisses permanentes no exceder a 1 (um) ano, vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso no perodo subseqente. 5o No caso de concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. o Normalmente composta por, pelo menos, trs servidores. o No caso do convite, se a repartio for pequena e se selecionar trs servidores afetar a continuidade do servio pblico (prejudicar o andamento do servio), possvel fazer o convite com apenas um servidor. OBS: se o contrato de engenharia for no valor de 150.000 reais, celebra-se licitao convite (de zero at 150.000). Tomada em valor acima de 150.000 reais. OBS: se a lei exigir convite, pode-se fazer convite, tomada ou concorrncia. Se a lei exigir tomada, pode-se fazer tomada ou concorrncia. Se a lei exigir concorrncia s se pode fazer concorrncia. *Contratos administrativos: Contrato 1 Contrato de engenharia no valor de 100.000 reais Contrato 2 Contrato de outros bens e servios no valor de 100.000 reais. Quais so as modalidades licitatrias que podem ser utilizadas nesses casos? Contrato 1 convite, tomada e concorrncia (valor mximo para engenharia 150.000) Contrato 2 tomada e concorrncia (valor mximo para convite 80.000) *Por que ser que o Administrador faria uma modalidade de licitao mais rigorosa quando pode fazer uma licitao mais simples? Existem casos de previso legal para possveis alteraes posteriores no valor do contrato. Entretanto, estas alteraes no podero significar ultrapassagem do limite do valor (teto) da modalidade escolhida, logo no haveria liberdade para modificao do valor do contrato no futuro. Em um parecer o procurador deve alertar o administrador em caso de criao de edital para possveis alteraes futuras do valor do contrato!!! *Consrcios Pblicos e valores de licitao (art. 23, 8 da lei 8.666/93)

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Art. 23, 8 No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005) Se o consrcio pblico for constitudo por at trs entes, os valores mximos do convite, tomada e concorrncia sero dobrados. Se o consrcio pblico for constitudo por mais de trs entes, os valores mximos do convite, tomada e concorrncia sero triplicados.

*Dispensa de licitao por valor (art. 24, I e II da lei 8.666/93) Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998) A licitao ser dispensvel (se quiser licitar ele pode) quando no ultrapassar o limite de 10% do convite (15.000 reais para obras de engenharia e 8.000 reais para outros bens e servios). Art. 24, pargrafo nico da lei 8.666/93 Art. 24, pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) o A licitao ser dispensvel (se quiser licitar ele pode) em at 20% do valor do convite dispensa (30.000 reais para obras de engenharia e 16.000 reais para outros bens e servios) para: Empresas Pblicas Sociedades de Economia Mista Agncias Executivas (fundaes e autarquias)

QUANTO AO OBJETO 1 Leilo modalidade de licitao que s utilizada para alienar bens. O que possvel alienar por meio de leilo? o Imvel decorrente de dao em pagamento e deciso judicial (art. 19 da lei 8.666/93). Neste caso tambm pode ser alienado por meio de concorrncia. Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) o Mveis inservveis, apreendidos ou penhorados Bem Inservvel aquele que no lhe serve mais, no significando que no pode servir para outro rgo ou pessoa. Bem Apreendido Pode ser por falta de pagamento, objeto de crime, etc. Bem Penhorado O legislador queria falar de bens empenhados e no bens penhorados (pois para estes, no mbito de um processo de execuo o juiz no ir afastar o CPC para aplicar a lei 8.666/93). o Ex: leilo de jias da CEF. Bem empenhado aquele bem objeto de penhor. o Bem Mveis (art. 17, 6 da lei 8.666/96)

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Art. 17, 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) Qualquer bem mvel, fora das hipteses anteriores, at 150.000 reais. Quem que faz o leilo? o leiloeiro, que normalmente um servidor designado para a funo, logo, no h, em regra, um cargo especfico (com concurso) de leiloeiro. Mas a Administrao pode criar o cargo se quiser. Qual o procedimento do leilo? No est previsto na lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa. Prazo de intervalo mnimo do leilo 15 dias corridos

o o

2 Concurso Serve para a escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico, com a previso de um prmio ou remunerao. o Ex: bolsa de estudos, viagem para Europa, dinheiro, etc. Concurso Pblico no o concurso da lei 8.666/93 o Concurso pblico tem por objetivo provimento de cargos. Intervalo mnimo da publicao do edital abertura dos envelopes o 45 dias corridos Comisso especial do concurso o No precisa ser formada por servidores (qualquer pessoa pode participar desta comisso desde que seja idnea e com conhecimento na rea). O procedimento do concurso no est na lei 8.666/93, mas sim no regulamento prprio de cada concurso. 3 Prego Modalidade de licitao prevista na lei 10.520/2002. Utilizado para aquisio bens e servios comuns. o Bens e servios comuns so aqueles que pode ser definido no edital com uma expresso usual de mercado. No significa bem simples (ex: TV de 29 polegadas comum, mas no simples) Ex: copo de gua, caneta, pincel, papel, etc. o O decreto 3.555/2000 define os bens e servios comuns. ANEXO II CLASSIFICAO DE BENS E SERVIOS COMUNS (Redao dada pelo Decreto n 3.784, de 2001) BENS COMUNS 1. Bens de Consumo 1.1 gua mineral 1.2 Combustvel e lubrificante 1.3 Gs 1.4 Gnero alimentcio 1.5 Material de expediente 1.6 Material hospitalar, mdico e de laboratrio 1.7 Medicamentos, drogas e insumos farmacuticos 1.8 Material de limpeza e conservao 1.9 Oxignio 1.10 Uniforme 2. Bens Permanentes 2.1 Mobilirio 2.2 Equipamentos em geral, exceto bens de informtica 2.3 Utenslios de uso geral, exceto bens de informtica 2.4 Veculos automotivos em geral 2.5 Microcomputador de mesa ou porttil ("notebook"), monitor de vdeo e impressora SERVIOS COMUNS 1. Servios de Apoio Administrativo 2. Servios de Apoio Atividade de Informtica 2.1 Digitao 2.2. Manuteno

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3. Servios de Assinaturas 3.1. Jornal 3.2. Peridico 3.3. Revista 3.4 Televiso via satlite 3.5 Televiso a cabo 4. Servios de Assistncia 4.1. Hospitalar 4.2. Mdica 4.3. Odontolgica 5. Servios de Atividades Auxiliares 5.1. Ascensorista 5.2.. Auxiliar de escritrio 5.3. Copeiro 5.4. Garom 5.5. Jardineiro 5.6. Mensageiro 5.7. Motorista 5.8. Secretria 5.9. Telefonista 6. Servios de Confeco de Uniformes 7. Servios de Copeiragem 8. Servios de Eventos 9. Servios de Filmagem 10. Servios de Fotografia 11. Servios de Gs Natural 12. Servios de Gs Liqefeito de Petrleo 13. Servios Grficos 14. Servios de Hotelaria 15. Servios de Jardinagem 16. Servios de Lavanderia 17. Servios de Limpeza e Conservao 18. Servios de Locao de Bens Mveis 19. Servios de Manuteno de Bens Imveis 20. Servios de Manuteno de Bens Mveis 21. Servios de Remoo de Bens Mveis 22. Servios de Microfilmagem 23. Servios de Reprografia 24. Servios de Seguro Sade 25. Servios de Degravao 26. Servios de Traduo 27. Servios de Telecomunicaes de Dados 28. Servios de Telecomunicaes de Imagem 29. Servios de Telecomunicaes de Voz 30. Servios de Telefonia Fixa 31. Servios de Telefonia Mvel 32. Servios de Transporte 33. Servios de Vale Refeio 34. Servios de Vigilncia e Segurana Ostensiva 35. Servios de Fornecimento de Energia Eltrica 36. Servios de Apoio Martimo 37. Servio de Aperfeioamento, Capacitao e Treinamento Tipos o o Presencial Acontece em um ambiente real onde todas os participantes se encontram fisicamente. Virtual Acontece em um ambiente virtual, com acesso restrito por senhas por meio de chaves concedidas pela Administrao. o preferencial no mbito federal. D a possibilidade de uma maior competio, conseqentemente gera maior competio e preos mais baixos. Problema O prego s se faz no tipo preo (no envolve tcnica).

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o o O prego tem procedimento invertido. Quem faz o prego o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. Quem decide o pregoeiro. A equipe de apoio tem apenas finalidade assistencial. Prazo de intervalo mnimo no prego 8 dias teis

OBS: prego e convite tm prazos contados em dias teis (so os prazos menores). ______________________________________________________________________ Aula 13 (22 de junho de 2009) PROCEDIMENTO DA LICITAO 1 Fase Interna Preparao (formalizao) do processo. o Autuao do processo Dar capa, nmero s pginas, etc. Identificao da necessidade Ex: canetas, cadeiras, carros, etc. O que deve ser contratado. Identificao do recurso oramentrio que ir respaldar o contrato. Viabilidade do recurso oramentrio consoante o oramento. Nomeao da comisso de licitao Requisitos art. 51 da lei 8.666 Contratao do Projeto Bsico (art. 6) Serve para definio do objeto da licitao (quando a Administrao tiver dificuldade de descrio do objeto da licitao). OBS: Definio do Projeto Executivo (art. 6 da lei 8.666) No precisa ser apresentado necessariamente nesta fase, podendo ser apresentado na fase de propostas. Elaborao do Edital pela Comisso de Licitao Requisitos art. 40 da lei. 8.666 O Edital tem como anexo a Minuta do Contrato. Quando celebrado o Contrato, o edital vira anexo do Contrato. A comisso de licitao no tem que ter formao jurdica. Submisso do Edital a um Parecer Jurdico O Parecer Jurdico normalmente feito pela Procuradoria. A procuradoria dever ter um departamento prprio de licitaes. O procurador ou assessor jurdico quem faz o parecer. O parecer volta para a Autoridade Superior que nomeou a Comisso de Licitao, que ir fazer uma autorizao formal para a deflagrao do certame. Com a autorizao formal, termina a fase interna da licitao, passando-se fase externa da licitao. 2 Fase Externa Publicao do Edital o Requisitos art. 21 da lei 8.666 o Publica-se em Dirio Oficial e em Jornal de Grande Circulao No se publica a ntegra do edital, mas somente o aviso de edital. um resumo do edital. (valor, requisitos, onde se pode conseguir a ntegra do edital). Pode a Administrao cobrar pelo Edital? O edital pode ser cobrado (mas apenas o custo da sua reproduo), no podendo a Administrao usar o edital como mecanismo de arrecadao. Se no site no houver custo para a Administrao, ela pode no cobrar pelo edital. A compra do edital pode ser condicionante para a participao de um licitante no certame? No, isso ilegal. O licitante s precisa conhecer o seu contedo. Na prtica muito comum essa amarrao da compra de editais para saber exatamente quais sero as empresas que iro participar (isso ilegal). Prazo para publicao

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A publicao deve respeitar o prazo de intervalo mnimo de cada modalidade. Durante o prazo de intervalo mnimo as empresas podero preparar os documentos para participar do certame ou impugnar o edital.

Impugnao do Edital o Podem impugnar o edital (art. 41 da lei 8.666) Qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital. O licitante Na verdade no h licitante, mas apenas potencial licitante (aquele que tem interesse em participar da licitao). o Prazo para impugnao pelo cidado. at o 5 dia til anterior da data marcada para entrega dos envelopes. Quando a Comisso recebe a impugnao do cidado, ter 3 dias teis para julgar a impugnao. Antes do recebimento dos envelopes a situao j est resolvida. o Prazo para impugnao pelo licitante At o 2 dia til anterior entrega dos envelopes. Se o licitante no impugnar o todo o edital (inclusive as possveis falhas na minuta do edital) neste momento, ele decair do direito de faz-lo. uma decadncia apenas na via administrativa, podendo ainda discutir na via judicial. Quando a Comisso recebe a impugnao do licitante, a lei no prev prazo para julgar, logo o ideal que se corrija o quanto antes este defeito. A impugnao no tem natureza de recurso, ou seja, no tem efeito suspensivo. Assim, o ideal que se julgue a impugnao o quanto antes, pois o procedimento da licitao no ir parar enquanto a impugnao estiver pendente. Identificada uma falha no edital, a Comisso poder modificar o edital? Sim, esta o momento correto para alterar o edital (art. 21, 4 da lei 8.666). A alterao do edital deve ser constituda via Aditamento. o Este aditamento dever ser publicado com as mesmas formalidades da publicao do edital que foi alterado. o No se publica, neste caso, a totalidade do edital, mas apenas o que foi modificado. Se publicar a ntegra do edital, significa que h um novo certame. Se a modificao no criar obrigao nova ou dispensar obrigao existente, basta publicar. o Ex: modificao de endereo para pegar a ntegra do edital. o No precisa de novo intervalo mnimo. Se a modificao do edital criar nova obrigao ou dispensar obrigao existente, no basta somente publicar, mas tem que haver a reabertura do intervalo mnimo. o Pois novas empresas podero participar e elas devero ter prazo para preparar seus documentos. Recebimento dos Envelopes o Os licitantes podem apresentar dois ou trs envelopes, de acordo com o tipo de licitao. S preo ou s tcnica: um envelope com informaes pessoais e o preo ou a tcnica. (2 envelopes). Um envelope com a proposta e outro com os documentos da empresa. Se for tcnica + preo: um envelope com informaes pessoais e um para o preo e outro para a tcnica (3 envelopes). Um envelope com os documentos da empresa dois envelopes com a proposta (tcnica e preo). Todos os envelopes sero entregues nesta fase. Os envelopes devero estar lacrados. No importa de que maneira os envelopes sejam entregues Administrao na hora devida. o Ex: correios, moto-boy. Se os envelopes chegarem com atraso, o que interessa se a comisso j comeou a abrir os envelopes.

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No h prazo de tolerncia, logo, se a Comisso ainda est na fase de recebimento (a Comisso tambm est atrasada), os envelopes podero ser tambm entregues. o Se j se passou a fase posterior, no podero os envelopes serem aceitos. Fase de habilitao ou Qualificao o Arts. 27 e seguintes da lei 8.666. (Decorar!!!) um rol taxativo de requisitos. Ex: qualificao tcnica, regularidade fiscal, habilitao jurdica. o O art. 28 e seguintes trazem os documentos que so aptos para a comprovao dos requisitos do art. 27. Recebidos os envelopes, tudo deve ser publicado. o Abertos os envelopes, a Comisso e todos os licitantes presentes devem rubricar todos os documentos para evitar substituio de documentos. (art. 43, 2 da lei 8.666) Com todos os documentos assinados se passa anlise dos requisitos. o Se os licitantes preenchem os requisitos eles esto habilitados. o Se os licitantes no preenchem os requisitos eles esto inabilitados ou desqualificado. o Se todos os licitantes foram desqualificados: Abertura de prazo de 8 dias teis para complementao dos documentos pelos licitantes (Art. 48, 3 da lei 8.666). Se a modalidade for convite, o prazo poder ser reduzido para 3 dias teis. Com a complementao dos documentos pelos licitantes, a Comisso recebe os documentos e decide a licitao. Deve-se abrir prazo para recurso. Prazo e efeitos dos recursos (art. 109 da lei 8.666). o Prazo para recursos: 5 dias teis (salvo na modalidade convite). o Na modalidade convite o prazo de 2 dias teis. o Como regra, os recursos da licitao no tm efeito suspensivo. Entretanto, neste caso, o recurso do art. 109 ter efeito suspensivo. Classificao e Julgamento o Trs sub-etapas Fase de classificao Verificao se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta. Verificao se o preo est compatvel com aquele praticado no mercado. o Se o licitante no cumpriu as formalidades, ele ser desclassificado. Na seqncia (sem abrir prazo para recursos), a Comisso passa ao julgamento. o Nesse momento a Comisso ir escolher a melhor proposta. o Se houver dois licitantes com propostas idnticas, aplicam-se os critrios de desempate do art. 3, 2 da lei 8.666. Se, utilizando todos os critrios do artigo acima as empresas continuarem empatadas, deve-se aplicar o sorteio, cuja modalidade no prevista na lei (art. 45, 2). Aps a seleo da proposta vencedora, as demais devero ser postas em ordem de classificao (colocar em ordem). Se todos os licitantes forem desclassificados, aplica-se a diligncia do art. 48, 3. Se todos continuarem desclassificados, abre-se a possibilidade de contratao direta com dispensa de licitao (hiptese de licitao fracassada). Decidida a classificao e julgamento, abre-se a possibilidade de recurso. Prazo: 5 dias teis. Se a modalidade for convite, o prazo ser de 2 dias teis. Estes prazos tero efeito suspensivo. Homologao do Procedimento Licitatrio o Verificao da regularidade do procedimento licitatrio pela Autoridade Superiora que autorizou a deflagrao do certame. Adjudicao o Resultado oficial da licitao se todo o procedimento est consoante a legislao. o Dar ao vencedor o status de vencedor. o

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o O vencedor no tem direito assinatura do contrato (mera expectativa de direito), apenas tem direito garantia de no se preterido. O licitante vencedor chamado a assinar o contrato obrigado a faz-lo? O licitante vencedor chamado a assinar o contrato estar obrigado a faz-lo pelo prazo de 60 dias, a contar do dia em que ele entregou os envelopes (art. 64 da lei 8.666). Porque foi naquele momento em que ele se obrigou pelo preo. O edital pode fixar prazo maior se for conveniente ao procedimento licitatrio. Se, no prazo de 60 dias, o licitante no quiser celebrar o contrato ele ser penalizado com base no art. 87 da lei 8.666. Nestes casos, ser chamado o segundo colocado a assinar o contrato com base na proposta do primeiro colocado (que foi a proposta que fixou o preo). Todos os chamados aps o primeiro colocado sero convocados a assinar o contrato com base na proposta do primeiro colocado).

*Ordem do Prego (lei 10.520/2002) 1 Fase Interna Formalizao do processo (no h diferenas para o procedimento normal acima descrito). Publicao do edital Recebimento dos envelopes Fase de classificao e julgamento (primeira fase diferente do procedimento normal). o Primeiro se verificam os envelopes de propostas. o Sem direito a recursos, vai-se direto fase de habilitao. Fase de habilitao ou qualificao o Primeiro se escolhe a proposta e depois s se analisam os documentos apenas da proposta vencedora. Oportunidade para recursos o Aps a habilitao. o O recurso tem que ser apresentado na hora, com a fundamentao oral sucinta. As razes por escrito o licitante tem 3 dias para apresentar. Adjudicao Homologao *Na prtica, a adjudicao e a homologao so feitas no mesmo momento, tendo em vista as diversas crticas que a inverso dos momentos da adjudicao e da homologao pela doutrina. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS *Temas que mais caem: formalidades e clusulas exorbitantes. A Administrao pode celebrar dois tipos de contratos: o Contratos da Administrao Regidos pelo Direito Privado Ex: emprstimos, locao, arrendamento. o Contratos Administrativos Regidos pelo Direito Pblico Ex: concesso e permisso de servios, consrcio pblico. Os contratos da administrao no so estudados pelo Direito Administrativo, apenas os contratos administrativos.

1 Conceito de Contrato Administrativo um vnculo jurdico, um ato bilateral que representa um ajuste em que sujeitos ativo e passivo se comprometem, respectivamente, a uma prestao e uma contraprestao, que servem para satisfao de um interesse pblico e que est sujeito a um regime jurdico pblico. o Vinculo jurdico o Satisfao de interesse pblico o Sujeito a um regime jurdico pblico 2 Caractersticas do Contrato Administrativo 2.1. Presena obrigatria da Administrao Pblica Pode estar no plo ativo ou passivo do contrato (tambm pode estar nos dois plos). 2.2. um contrato formal

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Tem formalidades especficas, regras prprias. 2.3. um contrato consensual aquele que se aperfeioa (pronto e acabado) no momento em que se manifesta a vontade. o diferente do contrato real, que depende da entrega do bem. Ex: emprstimo o Nos contratos consensuais a entrega do bem mero adimplemento. 2.4. contrato comutativo Tem prestao e contraprestao equivalentes e predeterminadas. diferente do contrato aleatrio. 2.5. contrato personalssimo Leva em considerao as qualidades do contratado. possvel a subcontratao? o A doutrina no aceita a subcontratao, criticando-a muito por violar a caracterstica de ser personalssimo, o dever de licitar e o princpio da isonomia. o A lei permite a subcontrao, desde que atendidas as seguintes condies: A subcontratao tem que estar prevista no edital ou no contrato. A Administrao tem que anuir com a subcontratao. Para que a Administrao conceda a anuncia, a empresa subcontratante precisa preencher os requisitos da habilitao. S possvel a subcontratao de parcela do contrato, pois no possvel subcontratar a totalidade do contrato. Pois se houver a subcontratao total haveria fraude licitao. 2.6. um contrato de adeso No h discusso das clusulas contratuais. Uma parte apenas aceita as clusulas formuladas pela outra. O contrato administrativo vem pronto com o edital. o A Administrao tem o monoplio, pois no h a discusso das clusulas contratuais elaboradas pela Administrao. 3 Formalidades para celebrao do Contrato Administrativo 3.1. Existncia de um procedimento administrativo de licitao Se a licitao for dispensvel ou inexigvel, haver um procedimento prvio de justificao (art. 26 da lei 8.666) possvel no Brasil contrato administrativo verbal? o Sim, no caso contratos de pronta entrega e pronto pagamento e no valor de at R$4.000,0 (art. 60, pargrafo nico da lei). o Em regra o contrato administrativo tem que ser escrito. 3.2. A publicao do contrato administrativo condio de eficcia e no de validade do contrato (art. 61, pargrafo nico da lei 8666). O contrato vlido, mas no ir produzir efeitos. O que se publica o extrato do contrato (resumo) e no a ntegra do contrato. Prazo para publicao do contrato administrativo o 20 dias, no podendo ultrapassar este prazo nem o 5 dia til do ms subseqente ao da assinatura do contrato. Ex: contrato celebrado em 22 de junho, o prazo ser o 5 dia til do ms de julho. (no se pode passar de 20 dias, nem passar do 5 dia til o que vier primeiro). 5 dia til para limpar as gavetas. 3.3. Instrumento de contrato administrativo o documento que ir definir as regras da relao. Art. 62 da lei 8.666 ( O QUE MAIS CAI EM CONCURSOS!!!) o O instrumento de contrato obrigatrio quando se tratar de valor correspondente concorrncia e tomada de preos, mesmo que a licitao no acontea (dispensvel ou inexigvel). O que importa o valor do contrato. o O instrumento de contrato facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde que seja possvel realiz-lo de outra maneira. Se o valor for o do convite, mas a complexidade da relao no permite que se faa de outra maneira, no haver facultatividade de instrumento de contrato. Requisitos cumulativos. Nestes casos pode-se fazer carta-contrato, ordem de servio, nota de empenho.

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Esses so atos administrativos simples, em que apenas se manda pagar. Estes atos no tm todas as mincias do instrumento de contrato.

4 Clusulas do Contrato Administrativo 4.1. Clusulas Necessrias Enumeradas no art. 55 da lei 8.666 (ler este artigo!!!) As condies da habilitao devem ser mantidas durante toda a durao do contrato. o Se a empresa perde estas condies, torna-se inadimplente, desrespeitando clusula necessria do contrato, dando causa resciso do contrato. Ex: regularidade fiscal. o Garantia do contrato (art. 56 da lei 8.666) A Administrao pode exigir a garantia, mas isto um poder-dever, uma obrigao, no uma faculdade. Esta garantia ir evitar um prejuzo para a Administrao. O valor da garantia de at 5% do valor do contrato. O art. 53 da lei 8.666 traz uma exceo para os casos de contratos de grande vulto, de riscos financeiros para a Administrao ou de alta complexidade a garantia poder chegar at 10% do valor do contrato. Qual a forma de prestao da garantia? A lei d 4 alternativas: o Cauo em dinheiro o Ttulo da dvida pblica o Fiana bancria Fiana prestada por banco. o Seguro garantia Contrato de seguro do contrato administrativo. Quem escolhe a forma de garantia o contratado e a Administrao obrigada a aceitar. Durao do Contrato o Art. 57 da lei 8.666 o Todo Contrato Administrativo tem que ter prazo determinado. o Regra geral o prazo deve ser o do crdito oramentrio, ou seja, no mximo 12 meses, pois o crdito tem a mesma durao da lei oramentria anual (LOA). No mximo de 12 meses, pois o oramento ter uma validade de 12 meses. Excees do art. 57 da lei 8.666 (o prazo do contrato administrativo pode ser maior se:) O objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual (PPA). o Arts. 165 e segs. da CRFB/88. o Neste caso os contratos podero ter prazo mximo de 4 anos. Servios de prestao contnua o Prestao que se repete periodicamente, sem interrupo. o Podero ter durao de at 60 meses, desde que: Quanto maior o prazo, melhor o preo. Nestes casos possvel mais uma prorrogao de 12 meses em caso de excepcional interesse pblico. 60 meses + 12 meses = 72 meses. Ex: coleta de lixo. Aluguel de programas e equipamentos de informtica o Podero ter limite de at 48 meses. Excees fora da lei 8.666 Concesso e Permisso de servio pblico o Quem ir definir o prazo do contrato a lei do servio pblico. Se no h desembolso por parte da Administrao, no h pagamento, logo no precisa respeitar o crdito oramentrio. o Haver prazo determinado, mas no precisa obedecer ao prazo da lei oramentria anual. Ex: permisso de uso de restaurante de universidade federal. 4.2. Clusulas Exorbitantes Enumeradas no art. 58 da lei 8.666 aquela que extrapolam, que ultrapassam o comum dos contratos.

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Garantem Administrao algumas prerrogativas, dando Administrao tratamento desigual. o Se estas clusulas estivesse escritas em um contrato comum (que no administrativo) no seriam uma clusulas vlidas (no lidas). Seriam nulas So elas: o A Administrao poder alterar de forma unilateral o Contrato Administrativo. A alterao bilateral no clusula exorbitante. o A Administrao poder rescindir de forma unilateral o Contrato Administrativo. o A Administrao poder fiscalizar o Contrato Administrativo (art. 67 da lei 8.666). A Administrao deve fiscalizar o contrato, uma obrigao e no uma prerrogativa da Administrao, pois se no fiscalizar ela poder ser responsabilizada. o A Administrao poder aplicar penalidades ao contratante. Aplicao de penalidades (art. 87 da lei 8.666) Advertncia Multa o O valor da multa ir depender da previso do contrato. Suspenso de contratar pelo prazo de at 2 anos. o A suspenso de contratar somente acarretar a proibio de contratar com o ente que aplicou a pena. Declarao de inidoneidade o Neste caso penalidade acarretar o impedimento de contratar com toda a Administrao. o Este impedimento perdurar at ser reabilitada. A reabilitao tem os seguintes requisitos: Prazo de at 2 anos + Necessidade de indenizar os prejuzos causados. So requisitos cumulativos. A declarao de inidoneidade, por ser uma penalidade muito grave, segundo a doutrina s deve ser aplicada em casos de conduta consideradas crimes contra a licitao. Quem ir decidir qual ser a penalidade aplicada ser a Administrao, de acordo com a gravidade do ato de inadimplemento praticado. Ocupao provisria de bens Aparece quando da resciso do contrato administrativo, via processo administrativo (para dar empresa o direito de se defender). o Enquanto o processo administrativo estiver em curso, para que o servio pblico no deixe de ser prestado, a administrao poder prestar o servio contratado. Se a administrao no tiver bens para a prestao do servio, ela poder ocupar provisoriamente os bens da contratada. Se houver a confirmao da resciso do contrato aps o processo administrativo, os bens ocupados provisoriamente podero ser adquiridos pela Administrao atravs do instituto da reverso. S sero passveis de ocupao e reverso os bens ligados continuidade do servio. o A indenizao na ocupao e na reverso depender da previso do contrato ( possvel a indenizao conforme a previso do contrato).

*A exceptio non adimpleti contractus aplicvel aos contratos administrativos? Sim, aplicvel de forma diferenciada. a exceo de contrato no cumprido, ou seja, no se pode exigir o cumprimento de contrato pela outra parte se eu no cumpri a minha parte. Se a administrao no pagar, pelo prazo de 90 dias o contratado ter que manter o servio (art. 78, XV da lei 8.666). o Essa exigncia decorre do princpio da continuidade do servio pblico. o Findo os 90 dias, a empresa poder suspender o servio, logo, aplica-se a exceo do contrato no cumprido. (exceptio aplicada de forma diferenciada). Haver, aps 90 dias, no uma resciso do contrato, mas sim uma suspenso do contrato.

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o Para resciso do contrato a empresa dever ir via jurisdicional. A presena da exceptio num contrato no significa ser uma clusula exorbitante, pois pode-se colocar a clusula da exceptio em contratos administrativos ou comuns (da administrao). Hely Lopes Meirelles o A ausncia da exceptio exorbita o comum dos contratos administrativos (antes da lei. 8.666/93). ______________________________________________________________________ Aula 14 (01 de julho de 2009) Alterao dos Contratos Administrativos (art. 65 da lei 8.666/93) o Administrao e contratado podem, de forma bilateral, modificar o contrato administrativo. Alterao bilateral no clusula exorbitante, pois pode estar presente nos contratos comuns. o A Administrao pode alterara unilateralmente o contrato administrativo e clusula exorbitante, pois no pode estar presente nos contratos comuns. o A alterao contratual vista com restries, com limites (no pode ser livre), pois dependendo da alterao a Administrao pode comprometer o dever de licitar. A alterao contratual no pode ser uma fraude ao dever de licitar. O dever de licitar um limite alterao contratual. o A alterao contratual jamais poder atingir a natureza do objeto do contrato. A natureza do objeto imodificvel, intangvel. Ex: contrato celebrado pela Administrao para prestao de servio de coleta de lixo por particular no pode ser modificado para tornar-se prestao de merenda escolar ou prestao de energia. o Hipteses de alterao unilateral Alterao das especificaes do projeto (alterao qualitativa do projeto) Ex: piso de escola branco 20X20. Como branco suja muito, pode alterar para marrom 10X10 ( uma alterao qualitativa). Alterao quantitativa do objeto (que ir alterar o valor do contrato) Mas sem alterao da natureza do objeto. O aumento quantitativo no pode fugir do valor unitrio fixado no contrato. o Ex: computador no contrato vale R$1.000,00 e foram contratados 50 computadores. Se a administrao precisar de mais computadores a empresa assume o risco de ter que prestar mais computadores pelo mesmo preo, mesmo que j tenha passado um bom tempo. o Pode haver modificao unilateral da obrigao de prestao em at mais 25% de acrscimo ou 25% de supresses. Excees (art. 65 da lei 8.666/93): a) A supresso no poder ser feita quando o objeto j tiver sido entregue, tendo a Administrao arcar com todo o custo do contrato j cumprido (a lei quer evitar a devoluo, em face dos custos arcados pelo particular). b) Em caso de reforma (de edifcio ou equipamento) os acrscimos O podero chegar at 50%. Alterao bilateral do contrato administrativo Do regime de execuo O regime de execuo o planejamento da execuo do contrato, ou seja, a definio de como ser cumprido o contrato. Estabelece as regras sobre a execuo do contrato. No h parmetro ou limite. Substituio da garantia As partes podem, de comum acordo, decidir pela substituio da garantia. Quem decide a forma da garantia o contratado, logo esta substituio s pode ser feita por acordo entre as partes. Da forma de pagamento O pagamento no pode ser feito antes do recebimento do objeto do contrato (no se paga antes de receber). Isso pode gerar responsabilidade do servidor que pagar antecipadamente.

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*Equilbrio econmico-financeiro do contrato No momento em que se celebra o contrato constitui-se o equilbrio econmico-financeiro, mesmo que o contrato esteja muito barato. Para se argir desequilbrio contratual preciso uma alterao nas condies que existiam poca do contrato. *Teoria da Impreviso Visa alterao para recomposio do equilbrio-econmico financeiro do contrato. Para sua aplicao, h que se ter mudana de contexto da celebrao do contrato. Existncia de fato novo imprevisto ou imprevisvel o O desequilbrio foi gerado em razo de circunstncia no prevista no contrato, ou seja, o desequilbrio foi gerado em razo de fato novo imprevisto. (fato imprevisto) o Nem se as partes fosse cuidadosas, diligentes, haveria condies de prever o que o fato existiria (fato imprevisvel). Pode gerar recomposio de preo o Essa recomposio chamada de recomposio de custos. A recomposio de custos alterao no prevista no contrato. Reajustamento alterao de custos j previsto no contrato. Hipteses o Fato do prncipe aquela atuao do poder pblico, geral e abstrata, que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa. Ex: empresa de coleta de lixo que recolhe ISS com alquota de 2%. No decorrer do contrato a administrao aumentou a alquota para 5%. No se prejudica diretamente o servio de coleta de lixo, mas o valor a mais pago a ttulo de ISS onera o servio de forma indireta e reflexa. o Fato da administrao uma atuao especfica do Poder Pblico que vai atingir o contrato administrativo de forma direta. Ex: contrato de construo de viaduto. Para a consecuo deste contrato, a Administrao se comprometeu a desapropriar a rea na qual o viaduto ser construdo. Mas a desapropriao no foi feita, logo no d para fazer o viaduto no mesmo local. Portanto, esta ser uma atuao especfica da Administrao que ir atingir diretamente o contrato. (negativa de desapropriao que atinge diretamente o contrato de construo de viaduto). o Interferncias imprevistas aquela situao que j existe ao tempo da celebrao do contrato, mas que s foi possvel descobri-la quando da execuo do contrato. Ex: diversidade do solo (empresa que acreditava que o solo seria compacto, mas que descobriu-se que havia uma grande pedra que demandaria dinamitao ou um lenol fretico, que faria o alicerce do prdio contratado mais caro. o Caso fortuito e fora maior Tem autores que falam apenas em caso fortuito, outros falam apenas em fora maior. Extino do Contrato Administrativo o Concluso do seu objeto o Advento do termo contratual Prazo final do contrato o Resciso do contrato Hipteses Resciso Administrativa o Feita unilateralmente pela Administrao ( clusula exorbitante). Por razes de interesse pblico Quem paga a Administrao. Em caso de descumprimento de clusula contratual pelo contratado. Quem paga o contratado. Resciso Judicial o O contratado no tem mais interesse no contrato. Resciso Amigvel ou Consensual o Feita bilateralmente, ou seja, o distrato.

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Resciso de Pleno Direito o Decorre de circunstncias estranhas s vontades das partes. o Ex: falecimento, incapacidade civil, perecimento do objeto. Anulao o Caso de ilegalidade no contrato administrativo.

Exemplos de Contratos Administrativos o Contratos de obras, servios e fornecimento (art. 6 da lei 8.666/93) o Contrato de concesso de servio e contrato de concesso de uso de bem pblico

SERVIOS PBLICOS 1 Conceito uma utilidade ou comodidade material que vai satisfazer a coletividade em geral. o Variam de acordo com a necessidade histrica. o Tem que ser uma necessidade coletiva (pois se no for o Estado no ir assumir). o fruvel singularmente, ou seja, cada administrado o faz a seu modo. o O Estado assume como obrigaes suas (dever seu), mas a sua prestao pode ser feita de forma direta ou indireta. o Sujeito a um regime jurdico pblico. Totalmente pblico Parcialmente pblico Parte pblico parte privada. Ex: telefonia, transporte coletivo. 2 Princpios que regem o Servio Pblico Todos os princpios do Direito Administrativo (Isonomia, Eficincia, Continuidade, etc) valem para o Servio Pblico. Ver lista do art. 6 da lei 8.987/95 (Concesso e Permisso) o O art. 6 conceitua servio pblico adequado. o Ler a lei 8.987/95 ( lei bastante conceitual!!!) Eficincia Impessoalidade Continuidade o O servio no pode ser interrompido. Segurana o O servio no pode colocar em risco a vida, a sade, a integridade do administrado. Generalidade o O servio pblico tem que ser prestado erga omnes. Atualidade o O servio pblico tem que ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas. Modicidade o As tarifas cobradas pelos servios pblicos devem ser as mais baixas possveis. Cortesia o Urbanidade, atendimento com boa vontade. Captulo II DO SERVIO ADEQUADO Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

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3 Classificao dos Servios Pblicos 3.1. Quanto essencialidade Servio Prprio o Tambm chamado pela doutrina de Servio Pblico propriamente dito. o So servios essenciais. o So indelegveis. o Ex: segurana pblica. Servio Imprprio o Tambm chamado de Servio de Utilidade Pblica. o So servios no-essenciais, secundrios. o So delegveis. o Ex: telefonia. *Essa classificao foi introduzida por Hely Lopes Meirelles e ele faleceu em 1990, antes da poltica da desestatizao. Com a desestatizao, a delegao virou regra, tendo diversos servios que so essenciais, mas foram delegados. A doutrina moderna critica muito esta classificao, por no estar mais compatvel com a realidade. OBS: Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem posio minoritria nesta questo, no abordando da forma como Hely o faz. 3.2. Quanto aos destinatrios Servio Geral o Prestado coletividade como um todo. o indivisvel, ou seja, no possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. o So mantidos pela receita geral do Estado, basicamente a arrecadao dos impostos. o Ex: segurana pblica. Servio Individual o Tambm chamado de servio especfico e divisvel, ou seja, tem destinatrio determinado e se pode medir e calcular o quanto cada um utiliza do servio. o Dividem-se em dois grupos: Compulsrios So essenciais, so os mais importantes. So mantidos por meio de taxas ( espcie de tributo). o Criada por lei, modificada por lei, deve obedecer ao princpio da anterioridade. o A taxa tributo vinculado, ou seja, est preso a contra-prestao estatal (paga-se por aquilo que o Estado prestou). Paga-se pelo simples fato do servio estar disposio (cobrana da taxa mnima). Ex: saneamento bsico, gua tratada. Facultativos aquele que pago se utilizado. Hoje, no Brasil, prestado, em regra, pelos particulares. o Concessionrios, permissionrios. pago por meio de tarifas. o Tarifa no tributo, preo pblico, logo o administrador pode modificar quando quiser (sem anterioridade, etc). OBS: taxa de incndio cobrada pela fiscalizao (poder de polcia) de apetrechos contra incndio pelos prdios ( constitucional). OBS: taxa de bombeiro paga a cada carn de IPTU, mas o servio de bombeiros servio geral e no poderia ser pago como taxa. O servio deve ser mantido pela receita geral do Estado e no por taxas. OBS: taxa tapa-buraco vem junto com o carn do IPVA, mas no d para calcular individualmente ( inconstitucional). Pela mesma razo, a taxa de iluminao pblica inconstitucional (j foi decidida pelo STF). Foi criada, via EC, uma Contribuio de Iluminao Pblica, entretanto, a Contribuio tributo novinculado, e deveria ser considerada inconstitucional a EC, mas ainda no foi considerada assim pelo STF. OBS: servio prestado por hospital privado ou universidade privada servio pblico? Na CRFB/88 existem 4 tipos de servios pblicos: ______________________________________________________________________

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Aula 15 (02 de junho de 2009) Servio Pblico Exclusivo o Ex: segurana nacional, servio postal. o Servio Postal tratado hoje como servio exclusivo, mas como pode ser prestado por uma empresa pblica? o Hoje a ECT tem tratamento de Fazenda Pblica. o Na ADPF 46 o STF ir decidir sobre a situao jurdica da ECT. Servio que o Estado tem a obrigao de promover e a obrigao de transferir o servio o Ex: rdio e TV. Servio pblico constitucionalmente previsto que o Estado tem o dever de prestar o servio, mas tambm o particular recebe da prpria Constituio a atribuio do servio o Ex: sade pblica, ensino. o No h delegao, transferncia de servio, contrato, etc e sim deslocamento da atividade feito pela constituio. o A possibilidade do particular prestar o servio deriva diretamente do texto constitucional. o Pode-se ajuizar MS em face de um dirigente de Universidade ou Hospital privado, pois caso de servio pblico e os dirigentes destes entes so considerados Autoridade Pblica. Servios pblicos que o Estado tem a obrigao de prestar, mas estes podem ser prestados de forma direta ou indireta. o Prestao de forma indireta significa descentralizao (transferncia do servio). o A descentralizao pode acontecer por: Outorga Delegao (empresas pblicas e sociedades de economia mista). Delegao de Servio Pblico *Leituras Obrigatrias: art. 175 da CRFB/88, lei 8.987/95 e lei 11.079/2004 (PPP) Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. 1 Concesso de Servio Pblico Concesso o De servio pblico o De uso de bem pblico A lei 8.087/1995 fala sobre concesso e permisso de servio pblico. Em 2004 o governo federal encaminhou ao Congresso Nacional o projeto sobre as PPPs. A dificuldade era saber qual era a natureza jurdica das PPPs. o Com a lei 11.079/2004 deu-se s PPPs a natureza de concesso. o Com isso, hoje a concesso de servio pblico tem duas modalidades: Concesso comum de servio pblico Prevista na lei 8.087/95 Concesso especial de servio pblico (PPPs) Prevista na lei 11.079/04 o A base das concesses a mesma (a lei 8.987/95). Sobre concesses, primeiro ler a lei 8.987 e depois ler a lei 11.079. Pergunta de concurso: Disserte sobre a concesso de servio pblico. o Conceito uma delegao de servio pblico, ou seja, transferncia somente da execuo do servio. A administrao retm a titularidade e transfere apenas a execuo deste servio. Quem delega o servio pblico o Poder Concedente.

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Poder Concedente o ente poltico que tem o servio na sua rbita de competncia. Quem pode receber a delegao do servio pblico o particular, mas este particular s pode ser pessoa jurdica ou consrcio de empresas. No h a possibilidade de concesso de servio pblico para pessoas fsicas. Consrcio de Empresas = Grupo de empresas Como feita a concesso? Como se formaliza a concesso? A concesso de servio pblico formalizada por meio de contrato administrativo. Para a celebrao de contrato administrativo, necessariamente deve-se fazer uma licitao. A modalidade licitatria a concorrncia. No a concorrncia da lei 8.666, podendo ter consoante os arts. 15 e segs. da lei 8.987 (no obrigatrio que estas diferenas sejam aplicadas): o Critrios prprios de seleo da melhor proposta. o Procedimento invertido, ou seja, o procedimento do prego (no necessrio). o Lances verbais o uma concorrncia muito prxima do procedimento do prego. Na concesso de servio pblico, sempre se utiliza a modalidade licitatria concorrncia? No, pois se o servio a ser objeto da concesso estiver previsto no programa nacional de desestatizao, a modalidade pode ser leilo ou concorrncia. Ex: a telefonia foi concedida por meio de leilo (estava no programa nacional de desestatizao). Para que a administrao possa fazer a concesso de servio preciso que haja autorizao legislativa especfica (tem que ter lei autorizando). Normalmente, a lei autoriza e prev um prazo determinado. Quem define o prazo a lei do servio. Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. A concesso feita via contrato administrativo. A remunerao na concesso acontece normalmente via tarifas dos usurios. Quem define as regras para o reajuste das tarifas o contrato administrativo, logo, a poltica tarifria (valor, data de reajuste, ndice de reajuste) ser definida no processo licitatrio. O servio pblico tem que atender ao princpio da modicidade, ou seja, tem que ser o mais barato possvel. Assim, possvel que o contrato de concesso estabelea remuneraes ou receitas alternativas, para o alcance da modicidade da tarifa cobrada dos particulares. Ex: transporte coletivo e outbus (o outbus receita alternativa para alcanar uma tarifa mais baixa para o usurio). Tambm possvel que o Estado banque uma parcela dos custos do contrato, ou seja, recursos pblico para garantir a modicidade da tarifa. Esse recurso pblico facultativo, ou seja, pode ou no acontecer. Na concesso especial (PPP), o recurso pblico obrigatrio. Responsabilidade civil na concesso (quem paga pelos danos? Quem chamado responsabilidade? Quem responde perante o usurio?) Estado contrata com empresa X uma prestao de merenda escolar (contrato simples art. 6 da lei 8.666 obra, fornecimento, servio) Se uma criana passar mal depois de ingerir a merenda, a quem deve os pais reclamar sobre a merenda? (mesmo caso se algum se ferir em caso de construo de escola) o Os pais iro reclamar do Estado. o No contrato comum a relao se d entre o usurio e o Estado. o Se o Estado for condenado, poder chamar a empresa responsabilidade. Na concesso a situao diferente, com a responsabilidade se deslocando do Estado para a empresa. Ex: se o servio de telefonia no est adequado, o usurio deve haver-se com a empresa e no com o Estado (amigvel ou judicialmente). uma relao jurdica entre usurio e empresa, com o Estado atuando apenas como controlador, regulador.

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Nos contratos simples, quem arca o Estado, ou seja, a empresa presta o servio por conta e risco do Estado. A empresa s responde em ao de regresso. Na concesso a empresa presta o servio por sua conta e risco, logo ela que assume perante o usurio pela leso causada a prpria empresa. Se h uma pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ela tambm estar sujeita ao art. 37, 6 da CRFB/88. Logo, em regra, a responsabilidade da concessionria, por danos causados por seus agentes, objetiva. Em caso de nibus de transporte coletivo colidir com carro de particular causando diversos prejuzos aos usurios do servio, o STF proferiu isoladamente uma deciso afirmando que a prestadora do servio pblico responde objetivamente em face dos usurios, mas em face dos no usurios, responde a prestadora de servios pblicos na forma do CC (responsabilidade subjetiva). Aos passageiros responsabilidade objetiva Ao condutor que sofreu a coliso responsabilidade subjetiva. STF: o As pessoas jurdicas de direito privado, quando esto prestando servio pblico, respondem objetivamente. Se a vtima ingressar com uma ao contra o concessionrio e o concessionrio no tiver recursos para arcar com os danos pode o Estado ser responsabilizado? O Estado responde subsidiariamente (ordem de preferncia), pois mesmo no estando a prestar diretamente o servio, ele escolheu o concessionrio e o servio continua a ser servio pblico.

Extino da Concesso (arts. 36 e segs. da lei 8.987) o Advento do termo contratual o Resciso Unilateral Administrativa Por razes de interesse pblico o Na concesso, essa hiptese chamada de Encampao. o Precisa de autorizao legislativa. o A administrao ter que indenizar o contratado pelos prejuzos causados. Descumprimento de clusula contratual (Caducidade) o Quem indeniza o contratado, pois foi ele quem descumpriu clusula contratual. Judicial Por iniciativa do contratado Consensual ou amigvel Por acordo entre as partes Falncia, incapacidade civil A doutrina chama estas hipteses de Resciso de Pleno Direito. o Anulao Ilegalidade

Concesso Especial (PPP 11.079/2004) o um contrato administrativo (no qual existem interesses divergentes). Ex: Estado quer presdio e particular quer o lucro. o O nome parceria engana bastante sobre o instituto. o Justificativa para a constituio da modalidade O investimento privado para aliviar a necessidade de investimento e a ausncia de recursos estatais. Buscar a eficincia existente na iniciativa privada. o Duas modalidades de Concesso Especial (PPP) Concesso Especial Patrocinada uma concesso comum que, alm da tarifa de usurio, haver a obrigatoriedade de presena de recursos pblicos. No concesso comum, pois tem prazos e valores de tarifas diferentes. Concesso Especial Administrativa

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A administrao aparece como a prpria usuria do servio, de forma direta ou de forma indireta. A doutrina fala muito mal desta concesso. o Pois, de parceria, o que existe realmente um contrato simples e no uma concesso, em face da inexistncia de usurio e tarifas. o O que h de parceria o investimento alto, em longo prazo. o Tem muito mais feio de contrato simples de obra do que de contrato de concesso. Caractersticas da Concesso Especial Financiamento privado Toda concesso especial tem que ter, indispensavelmente, financiamento privado. Sem o financiamento privado, haver concesso comum. Pluralidade compensatria O Estado pode pagar o financiamento de vrias maneiras. Ex: ordem bancria (depsito no banco), transferncia da utilizao de bens pblicos (terrenos, prdios, etc), transferncia de crditos no-tributrios (indenizao a receber, etc), outorga de direitos (em caso de direito de construir, coeficiente para construir base X, tantos andares na vertical, mas possvel que o particular pague para construir a cada andar chamado de solo criado a mais do que foi previsto pelo coeficiente. Neste caso, se o Estado pode abater aquilo que o particular teria que pagar particular). Compartilhamento dos riscos O particular coloca o dinheiro, mas se o particular no conseguir reaver o que gastou o Estado arca em conjunto com o particular com os riscos. O projeto tem que ser bem escolhido, pois se no der certo, o povo arcar com os gastos (via Estado). A consulta pblica obrigatria na PPP. Vedaes Valor: PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais. Prazo: no inferior a 5 anos e no superior a 35 anos. Objeto: O objeto da Concesso Especial no pode ser nico, ou seja, quando a concesso envolver servio, obra, fornecimento, ter que, pelo menos, abordar dois elementos (ex: obra + servio.

PERMISSO DE SERVIO PBLICO (lei 8.987/95, arts. 2, IV e 40) o Os concursos sempre fazem um paralelo entre concesso e permisso, logo importante saber distinguir os dois institutos. o Permisso uma delegao de servio pblico. Permisso de servio pblico Permisso de uso de bem pblico Feita mediante contrato (natureza contratual) Feita por meio de ato unilateral. o Permisso de servio pblico delegao feita pelo Poder Concedente (ente poltico que tem o servio na sua rbita de competncia) ao particular, podendo ser feita pessoa fsica ou jurdica. o formalizada por contrato administrativo. o Celso Antnio Bandeira de Mello Permisso de servio se faz por ato unilateral. A permisso nasceu no Brasil com a natureza de ato unilateral. Em 1995, via lei 8.987 foi previsto que a permisso de servio se faz via contrato. Como a permisso de bem pblico no tem lei especfica ainda se faz com ato unilateral. por isso que Celso afirma que o contrato no se coaduna na natureza da permisso. o O STF j se pronunciou sobre o assunto. A natureza jurdica da concesso de servio idntica da permisso de servio, pois ambas se fazem por contrato administrativo. Diferenas em relao concesso de servio pblico a) Pode ser feita pessoa fsica.

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b) feita via contrato administrativo, logo deve haver licitao, mediante qualquer modalidade de licitao, a depender do valor. c) A permisso no precisa de autorizao legislativa especfica. o Doutrina o Clssica A permisso precria, ou seja, pode ser retomada a qualquer tempo e no precisa indenizar. o Majoritria moderna Se feita via contrato administrativo, feita por prazo determinado e se quiser retomar o servio antes do prazo ter que indenizar.

OBS: aplica-se no que couber permisso a regulamentao da concesso. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO o Muito criticada pela doutrina brasileira. o A maioria admite sua possibilidade apenas em situaes excepcionais (pequenos valores e situaes urgentes). o Ex: servio de txi, servio de despachante o A autorizao de servio pblico se faz via ato unilateral, discricionrio e precrio. o Unilateral A administrao faz por sua nica vontade, sem necessitar da outra parte. o Discricionrio A administrao concede de acordo com sua convenincia e oportunidade. o Precrio Pode ser retomado a qualquer tempo e, por ser ato unilateral, no precisa de indenizao. OBS: no mais, aplica-se, no que couber, o que foi dito na lei 8.987. AGENTES PBLICOS *Estudo da parte constitucional do tema. o Ler arts. 37 a 41 da CRFB/88. o Verificar a lei da esfera do concurso que se est a prestar (ex: federal 8.112/90). *A lei 8.112/90 leitura obrigatria. 1 Conceito o todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria ou permanente, seja remunerado ou no remunerado. o Ex: servidor pblico, mesrio, jurado. 2 Espcies 2.1. Agente Poltico o Aqueles que formam a vontade do Estado, estando no comando de cada um dos poderes. o Chefe do Poder Executivo (e vice), o Auxiliares imediatos do Poder Executivo Ministros de Estado Secretrios (estadual e municipal) o Membros do Poder Legislativo Senadores, Deputados (federais e estaduais), Vereadores. o Magistrados e Membros do MP Alguns autores os excluem desta lista por no serm escolhidos pelo povo, mas sim serem escolhidos via concurso pblico (escolha meritria). O STF, desde 2002, os consideram ser agentes polticos por fazerem parte da vontade do Estado (no leva em conta a forma com que so escolhidos). o Regime jurdico dos agentes polticos Se os direitos do agente esto previstos na lei ou na Constituio, o regime o legal ou estatutrio. Se o regime legal ou estatutrio, o agente ser titular de cargo. S existe cargo se for pessoa jurdica de direito pblico (no se fala de cargo em pessoa privada).

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Se os direitos do agente esto previstos em um contrato de trabalho, o regime contratual ou celetista. Se o regime contratual ou celetista, o agente ter um emprego. O regime de emprego existe em pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. O agente poltico segue o regime estatutrio (no somente na lei 8.112, mas tambm em outras leis, como o Estatuto da Magistratura, etc).

2.2. Servidor estatal o todo aquele que atuam no Estado, seja na Administrao Direta ou Indireta. o Subdividem-se em: o Servidor estatal de pessoa jurdica de direito pblica o servidor pblico Est na Administrao, na Autarquia e na Fundao Pblica de Direito Pblico. Seguem o regime estatutrio. O texto original da CRFB/88 dizia que os servidores pblicos esto sujeitos a um regime jurdico nico. Regime jurdico nico significa um s regime na mesma pessoa jurdica. Preferencialmente, neste momento, foi escolhido o regime estatutrio. EC 19/98 introduziu o regime mltiplo So possveis os dois regimes ao mesmo tempo na mesma pessoa jurdica (cargo e emprego). Quem definia se cargo ou emprego era a lei de criao da atividade. A matria foi levada ao STF por meio da ADI 2.135. Por enquanto o STF s discutiu a matria em sede de cautelar. O STF reconheceu que a EC 19, no art. 39 inconstitucional, por inconstitucionalidade formal. o Ausncia obedincia de formalidades no retorno casa iniciadora do projeto aps a modificao do projeto pela casa revisora (ausncia de votao em dois turnos). o O STF decidiu, em sede de cautelar na ADI, com efeitos ex nunc, ou seja, daqui para frente no se pode misturar mais. Quando decidir o mrito haver a resoluo completa da questo. Hoje no Brasil s pode haver um regime no mesmo ente, seja ele celetista ou estatutrio. 2.3. Servidor estatal de pessoa jurdica de direito privado ______________________________________________________________________ Aula 16 (06 de julho de 2009) OBS: Funcionrio Pblico Era uma expresso utilizada antes da CRFB/88, que no mais a utilizou. A lei 8.112 no mais falou em funcionrio pblico. Quando esta expresso era utilizada, referia-se ao servidor pblico titular de cargo. 2.4. Servidor de ente governamental de direito privado So os servidores estatais que atuam em pessoas jurdicas de direito privado (Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista ou Fundao Pblica de Direito Privado). o So celetistas, titulares de emprego pblico. So servidores estatais, mas no so servidores pblicos, pois atuam em pessoas jurdicas de Direito Privado. o Equiparam-se aos servidores pblicos em alguns aspectos. Esto obrigados a prestar concurso pblico. Sujeitos a regra do regime da no-acumulao (excepcionalmente ser possvel acumular). Em regra esto sujeitos a teto remuneratrio, mas excepcionalmente no esto sujeitos a teto remuneratrio. Quando as pessoas jurdicas viverem da sua prpria arrecadao, ou seja, no receberem dinheiro de repasse para custeio no precisaro obedecer ao teto). Obedecem as regras de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).

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Esto sujeitos aos crimes contra a administrao (art. 327 do CP) No art. 327 do CP h um conceito de funcionrio pblico para a lei penal. Esto sujeitos aos remdios constitucionais. Ex: MS, Habeas Data, Ao Popular, Mandado de Injuno. No tocante dispensa destes servidores estatais, h distino em relao aos servidores pblicos, baseada nas smulas 390 do TST e a OJ 247. Smula 390 Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 Inserida em 20.06.2001) Direito de estabilidade para os empregados o Empregados de pessoas privadas no goza da estabilidade do art. 41 da CRFB/88. o Empregados de pessoas pblicas gozam de estabilidade do art. 41 da CRFB/88.

OJ 247 da SDI - I "SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais." J que o empregado de pessoas privadas no gozam da estabilidade do art. 41 da CRFB/88, pode ser dispensado mediante dispensa imotivada. o Logo, no precisa de processo para sua dispensa.

2.5. Particulares em colaborao aquele que colabora com o Estado, exercendo funo pblica em determinado momento, mas no perdendo a qualidade de particular. Tipos o Requisitados Colaboram de forma compulsria. Ex: jurados, servio militar obrigatrio, mesrios. o Voluntrio (ou Sponte prpria = livre e espontnea vontade) Colaboram de livre e espontnea vontade. Ex: amigos da escola; mdico que, prestam servios voluntrios durante um dia da semana em hospital pblico. Sponte prpria Nomenclatura criada por Maria Sylvia Zanella di Pietro. So chamados por Hely Lopes Meirelles de Agentes Honorficos. Particulares em colaborao de forma voluntria.

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o Delegao de funo No delegao de servio! O cartrio uma pessoa jurdica de direito privado, com pessoas que prestam concurso para serem notrios (art. 236 da CRFB/88). Ex: servios notariais. Cada estado em competncia para legislar sobre servios notariais.

2.6. Particulares em colaborao que praticam atos oficiais Servios que o Estado presta, mas o particular tambm presta, recebendo esta competncia diretamente do texto da CRFB/88. o Ex: sade e ensino. Esto sujeitos aos remdios constitucionais. 3 ACESSIBILIDADE Podem ser servidores pblicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei. o J existe regulamentao para os pesquisadores e professores estrangeiros em universidades pblicas. A condio de acessibilidade ao servio pblico no Brasil a prestao de concurso pblico. Em algumas situaes o sujeito pode ser servidor sem prestar concurso pblico: a) Mandato eletivo (escolha poltica) b) Cargos em comisso aquele de livre nomeao e livre exonerao. At 1988 eram chamados cargos de confiana. Sua base a confiana. Exonerveis ad nutum No precisa de motivao. Cargo em comisso Funo de confiana Baseado na confiana. um conjunto de atribuies e responsabilidades. Direo, chefia e assessoramento. No um posto no quadro da administrao. Quem pode ocup-lo Como a funo no tem lugar no quadro da o Qualquer pessoa pode ocup-lo administrao, ela deve ser concedida a (se no for analfabeto, maior de 18 algum que j est no quadro da anos, etc). administrao (j servidor pblico). Um limite mnimo ser atribudo a quem S pode ser atribuda a quem j tem cargo da carreira efetivo. o Aqueles que tm planos de o Cargo efetivo nomeado em carter ascenso funcional. efetivo mediante concurso pblico. Quem ir determinar o limite para sua Direo, chefia e assessoramento. configurao a lei de criao da carreira. *Cargo Pblico um conjunto de atribuies + responsabilidades + posto na administrao (lugar no quadro da administrao). *Funo um conjunto de atribuies + responsabilidades. o o o Cargo efetivo + funo de confiana || (Atr. + Resp. + Posto) + (Atr. + Resp.) Remunerao + Gratificao da funo de confiana

*O servidor com funo de confiana recebe a remunerao do cargo + a gratificao da funo de confiana. c) Contratos temporrios Prazo determinado. Situao de anormalidade. Excepcional interesse pblico. OBS: Temporrios com cara de permanentes.

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o H um projeto de lei (projeto trem da alegria) que quer estabilizar os temporrios que j esto na Administrao h mais de 10 anos.

*De quem a competncia para julgar os contratos temporrios? o STF: ADI 3.395 EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Competncia. Justia do Trabalho. Incompetncia reconhecida. Causas entre o Poder Pblico e seus servidores estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao de trabalho. Conceito estrito desta relao. Feitos da competncia da Justia Comum. Interpretao do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretao. O disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdico-estatutria o O estatutrios (titulares de cargo) ser julgado pela justia comum (estadual ou federal), j os celetistas sero julgados pela justia do trabalho. o O temporrio est sujeito a um regime jurdico administrativo especial, nem estatuto nem CLT, pois tem uma lei prpria especfica. Temporrio da competncia da justia comum (federal ou estadual, consoante a pessoa jurdica). o O STF no afasta os direitos trabalhistas, mas apenas ser uma ao trabalhista julgada pela justia comum. o OJ 205 205. COMPETNCIA MATERIAL. JUSTIA DO TRABALHO. ENTE PBLICO. CONTRATAO IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. (nova redao, DJ 20.04.05) I - Inscreve-se na competncia material da Justia do Trabalho dirimir dissdio individual entre trabalhador e ente pblico se h controvrsia acerca do vnculo empregatcio. II - A simples presena de lei que disciplina a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, inciso IX, da CF/1988) no o bastante para deslocar a competncia da Justia do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratao, mediante a prestao de servios Administrao para atendimento de necessidade permanente e no para acudir a situao transitria e emergencial. o Foi cancelada, pois definia a competncia da justia do trabalho para julgar os contratos temporrios. OBS: existe um projeto de smula vinculante de mandar para justia comum todos os projetos que tenham como parte um empregado das pessoas pblicas (que hoje so julgados pela justia do trabalho). d) Agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias (lei 11.350/2006) Plano de Sade da Famlia (PSF) Estes agentes eram contratados temporariamente, mas com a lei passaram a ser permanentes, tendo que passar por um processo seletivo (de provas e provas e ttulo, mas como no se falou em concurso pblico...). Na prtica no prestam concurso, apenas processo simplificado de seleo. e) Empresas Pblicas e Sociedades de Economia mista que exploram atividade econmica (Celso Antnio Bandeira de Mello) Quando a EP ou SEM explorarem atividade econmica e quando tratar-se de atividade tcnica. Pode cair em concursos de EP ou SEM (ex: Petrobrs, ECT, etc) *Ler Smulas do STF 683, 684, 685 e 686 (limite de idade, veto no motivado em concurso pblico inconstitucional, casos de ascenso ou acesso pular de carreira sem fazer concurso, psicotcnico depende da lei da carreira e tem que ser critrio objetivo). *Ler Smula STJ 266 4 Requisitos para exigncias no concurso pblico Tem que ser compatveis com a natureza do cargo. Determinao na lei da carreira (no basta previso no edital). Psicotcnico o Ser que critrio objetivo? Vida pregressa Resoluo 75 do CNJ

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5 Prazo de Validade de Concurso Pblico no Brasil o At 2 anos. o Para a prorrogao ser possvel preciso previso no edital. o A prorrogao s pode ser feita uma nica vez, por igual perodo. o A prorrogao deciso vinculada (deve prorrogar) ou discricionria (pode prorrogar)? discricionria, dependendo da convenincia e oportunidade do administrador. Prorrogando ou no prorrogando, o administrador deve fundamentar (na prtica, o administrador no justifica). o S se pode prorrogar se ainda se estiver dentro do prazo de validade do concurso. Se o administrador no prorrogar antes do prazo, o concurso estar terminado. Prorrogao somente dentro do prazo de validade. o O administrador, depois de prorrogado o concurso (deciso discricionria), pode voltar atrs e revogar a prorrogao? STF Sim, desde que o prazo de prorrogao ainda no tenha comeado a fluir. Se o prazo de prorrogao j comeou h direito adquirido dos candidatos. 6 Direito nomeao o O candidato aprovado em concurso tem direito adquirido nomeao? o Regra geral O candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito (no h direito subjetivo nomeao). o Excees (situaes em que se reconhece o direito subjetivo nomeao) Candidato preterido na ordem de classificao (STF, smula 15) Jurisprudncia do STJ e do STF reconhece nas hipteses de contratos precrios, quando houver candidatos aprovados e dentro do prazo de validade. Exemplos: Vnculo de nomeao Ad hoc Contratos temporrios Cesso de servidores Desvio de funo RMS 20.718 (STJ) Candidato aprovado em concurso dentro do nmero de vagas e dentro do prazo de validade ter direito subjetivo nomeao. Escrever no edital atividade discricionria, mas se escrever no edital agora o administrador vinculado nomeao. ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido. Cadastro de reserva o Ainda no h deciso dos tribunais superiores sobre a matria. RE 227.480 (STF) Acolhe a posio do STJ, ou seja, o candidato ter direito nomeao dentro do nmero de vagas e dentro do prazo de validade, ressalvadas situaes novas. deciso de apenas uma turma.

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ESTABILIDADE DOS SERVIDORES o Os requisitos para aquisio da estabilidade esto prevista no art. 41 da CRFB/88. o Prvia aprovao em concurso pblico o Nomeao para cargo efetivo Carter definitivo Se nomeado para emprego pblico no ter direito estabilidade. Se o empregado atuar em pessoa de direito pblico o So servidores pblicos, logo possuiro regime jurdico nico e a estabilidade do art. 41 da CRFB/88 (TST, smula 390) Se o empregado atuar em pessoa jurdica de direito privado (EP e SEM) o No possuiro a estabilidade do art. 41 da CRFB/88. o Dispensa imotivada. o 3 anos de efetivo exerccio. O constituinte no fala nada em estgio probatrio. *Com base na lei 8.112/90 Nomeao Posse Exerccio o Forma de provimento. o Aceitando o cargo, o o o Provimento originrio, ou candidato toma posse. o Significa aceitao do seja, atribuio de cargo a servidor que est entrando cargo. pela primeira vez na o Quando o cargo toma carreira. posse, forma-se a o O candidato nomeado tem investidura, que a um prazo de 30 dias para constituio da relao aceitar ou no o cargo. jurdica. o Tomando posse, o candidato tem 15 dias para comear a trabalhar. *Se o candidato for nomeado, mas no aceitou no prazo de 30 dias a nomeao fica sem efeito, ou seja, o candidato perde o direito ordem de classificao e a nomeao fica sem efeito. *Se o candidato tomar posse (investidura), mas no entrar em exerccio, a conseqncia o rompimento da relao jurdica da investidura, ou seja, o candidato ser desinvestido. o Esta desinvestidura ser via exonerao (pois no tem natureza jurdica de sano). o Avaliao de desempenho PERDA DA ESTABILIDADE a) Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa b) Processo judicial com transitado em julgado. c) Avaliao peridica de desempenho (dependendo da lei da carreira para disciplinar essa avaliao). d) Excesso de despesas/quadros (art. 169 da CRFB/88 e LC 101/2000). ESTGIO PROBATRIO o O texto original da CRFB/88 dizia em estabilidade com 2 anos de exerccio. o A lei 8.112/90 diz expressamente no seu art. 20: o O estgio probatrio de 24 meses. o EC 19/1998 o O prazo para aquisio de estabilidade de 3 anos de exerccio. *Se os institutos da estabilidade e do estgio probatrio forem interligados, o art. 20 da lei 8.112/90 no foi recepcionado em face da EC 19/98. Se os institutos forem autnomos, o art. 20 da lei 8.112/98 foi recepcionado pela EC/98. o AGU (parecer) 3 anos o STJ (antes) 24 meses o STJ (2009) 3 anos o STF (2009) 36 meses o No h deciso de pleno, apenas decises monocrticas. o CNJ (Enunciado 822) 3 anos o TST (Resoluo 1.187) 36 meses o A MP 431 (convertida na lei 11.784/08) modificou o art. 20 da lei 8.112/98 (de 24 para 36 meses) e quando a MP foi para o Congresso Nacional o congresso no converteu o art. 20 (continuando a ser 24 meses). *A reposta que deve prevalecer hoje de 3 anos.

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______________________________________________________________________ Aula 17 (08 de julho de 2009) SISTEMA REMUNERATRIO 1 Modalidades 1.1. Remunerao ou Vencimentos Composta por duas parcelas: Parcela fixa o Para todos da carreira. Parcela varivel o Consoante a condio do servidor, vantagens pessoais. 1.2. Subsdio Criado via Emenda Constitucional 19 Forma de pagamento feita por uma nica parcela (parcela nica) o H a crtica terminologia parcela nica Parcela do que se nica? o H a crtica terminologia subsdio Do latim ajuda de sobrevivncia. Recebem subsdio: o Executivo Chefe do Executivo, Auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios estaduais e municipais). o Legislativo Senadores, Deputados (federais e estaduais), Vereadores. o Judicirio Magistrados o Membros do Ministrio Pblico o AGU o Procuradores, Defensores o Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas o Todos os Policiais (ferrovirio, rodovirio, militar, etc). o Demais servidores organizados em cargos de carreira. Cargo de carreira cargo vitalcio efetivo, organizado em plano de carreira, com possibilidade de ascenso na carreira. Neste caso pode receber subsdio (no obrigado). O que pode ser pago fora do subsdio? o Algumas garantias do trabalhador comum do art. 7 da CRFB/88, que foram estendidas aos servidores pblicos (art. 39, 3 da CRFB/88). Adicional noturno, 1/3 de frias o Verbas indenizatrias Ex: dirias (pagamentos feitos servidor para compensar despesas com deslocamentos por necessidades do servio); ajudas de custo (servidor removido por necessidades do servio no valor de 3 salrios do servidor); carto corporativo; sesso extraordinria. No so pagas mensalmente e incondicionalmente. Em regra, toda remunerao (seja para aumentar, criar nova vantagem) do servidor no Brasil tem que ser paga por meio de lei (no pode ser feita por meio de Decreto. o Lei de iniciativa de quem? Quem paga a conta quem deve iniciar o processo legislativo da lei de aumento ou criao de nova vantagem. Lei de iniciativa do dono do bolso. o Excees: Fixao da remunerao pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (no h deliberao executiva sano ou veto) dos: Presidente e do Vice Presidente. Ministros de Estado Parlamentares (fixam a prpria remunerao) o Senadores e Deputados Federais Fixao pela Cmara Municipal, via Decreto Legislativo, da remunerao dos:

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Vereadores *Fora das hipteses acima, a remunerao fixada somente por meio de lei. OBS: a remunerao do Deputado Estadual feita somente por lei!!! 1.3. Teto remuneratrio Introduzido pela EC 19 e foi alterado pela EC 41. EC 19 o Ningum pode receber mais do que o Ministro do STF. Esta regra era de eficcia limitada, dependendo de lei para sua regulamentao. A remunerao dos Ministros do STF era fixada por meio de lei. A norma regulamentadora era norma de iniciativa conjunta Os quatro presidentes (da Repblica, do Senado, da Cmara e do STF) devem se reunir e elaborar um projeto de lei para fixao da remunerao do Ministro do STF. O projeto nunca foi apresentado. EC 41/2003 o Continuou mantendo o teto da remunerao (Ministro do STF) Teto geral. o Afastou a iniciativa conjunta da norma regulamentadora (que continuava de eficcia limitada). A iniciativa agora passou para o STF (quem paga a conta da remunerao dos Ministros). Lei 11.143/2005 R$ 24.500. o Criou sub-tetos para cada ordem poltica (Unio, Estados e Municpios). a) Unio O mesmo do teto geral (Ministro do STF), para qualquer poder. b) Estados 3 sub-tetos o Executivo Governador o Legislativo Deputado Estadual o Judicirio Desembargador o A remunerao do Desembargador tambm ser utilizado para: Membros do MP Promotores e Procuradores de Justia (somente). Procuradores de Estado Defensores Pblicos *E o auxiliares do MP, da Procuradoria e da Defensoria? Qual o seu teto? O salrio do Governador, pois oramentariamente falando o MP, a Procuradoria e a Defensoria esto no seio do Poder Executivo. *O teto do Desmbargador no pode ultrapassar 90,25% da remunerao do Ministro do STF. Esta regra no foi declarada inconstitucional, mas foi objeto de controle pela ADI 3854. o O STF fez uma interpretao conforme dos 90,25% EMENTA: MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto remuneratrio constitucional. Fixao diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Carter nacional do Poder Judicirio. Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretao conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF. Aparncia de inconstitucionalidade do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1, nico, da Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia. Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ao direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratrios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal 90,25% teto para a remunerao do cargo de Desembargador, mas se ele receber outras verbas (magistrio, competncia eleitoral), a soma das parcelas poder chegar at a remunerao do Ministro do STF. c) Municpios Remunerao do Prefeito. *No Brasil aplica-se o regime da no-acumulao, excepcionalmente sendo a acumulao possvel nas hipteses constitucionais dos arts. 37, XVI e XVII e art. 38.

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Cargos e empregos pblicos da administrao direta e indireta (inclusive da EP e SEM). Quando a acumulao permitida, s pode acumular valores provenientes de duas fontes pblicas. o Fontes privadas pode ter quantas quiser. o Para MP e Magistrados, resolues do CNMP e CNJ definiram carga horria de 20 horas semanais como limite de atuao fora da atividade. Quatro regras de acumulao possvel: a) Atividade + Atividade Horrios compatveis A soma das remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio Professor + Professor Professor + Tcnico-Cientfico (Juiz, Promotor, Mdico, Delegado, Fiscal, etc) Tcnico-cientfico o Cargo que depende de formao tcnico-cientfica. Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei. Ex: medido + mdico, enfermeiro + dentista, etc. Anteriormente eram apenas dois cargos de mdico. b) Aposentado + Aposentado Se era possvel cumular na atividade ser possvel cumular na aposentadoria. c) Aposentado + Atividade Nas mesmas hipteses permitidas para atividade + atividade. Aposentado + Mandato Eletivo (qualquer um) Ex: professor aposentado de universidade + Presidente da Repblica. Aposentado + Cargo em comisso (qualquer um) Ex: professor aposentado de universidade + Ministro de Estado. At a EC 20, se o sujeito estivesse aposentado em uma das atividades, ele podia tudo em termos de teto. Com a EC 20 nasce esta proibio, mas, como ficavam aqueles que j estavam cumulando? o Ex: delegado de polcia aposentado que prestou concurso para MP e estava em atividade no MP. Se a acumulao j estava constituda antes da EC 20, existe direito adquirido (art. 11 da EC 20). Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. d) Atividade + Atividade em Mandato Eletivo Para mandatos federais, estaduais e distritais no pode haver acumulao, tendo que o servidor se afastar do primeiro e exercer o segundo, recebendo apenas a nova remunerao (art. 38, I da CRFB/88). Ex: professor de universidade federal que se candidata e ganha a eleio para Presidente da Repblica. Se o cargo for de Prefeito, o servidor ter que se afastar do primeiro cargo e ter que exercer o segundo, mas como o professor da universidade poder ganhar menos do que o seu atual salrio, poder escolher a remunerao que ir receber. Ex: servidor que se candidata a Prefeito de cidade do interior e ganha. Para o cargo de Vereador, se o horrio for compatvel, o servidor poder cumular, exercendo os dois e ganhando os dois salrios. Se o horrio for incompatvel, aplica-se a regra do Prefeito (afasta-se do primeiro cargo, exerce o segundo e ir escolher a cumulao). Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento; V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero determinados como se no exerccio estivesse. Somente na hiptese de Vereador, desde que o horrio seja compatvel, haver a possibilidade de cumulao para o servidor em atividade.

1.4. Regime Geral de Previdncia Social Mantido pelo INSS (estudado pelo Direito Previdencirio). Arts. 201 e segs. da CRFB/88. Aplica-se a: o Empregados privados o Empregados da Administrao Direta e Indireta o Cargo em comisso *Cargo em comisso estatutrio, mas pela CRFB/88 ele se aposenta pelo RGPS (pois sua situao passageira). *O Direito Administrativo estuda o regime prprio e est no art. 40 da CRFB/88. regime mantido pelos Entes Polticos. Serve para titular de cargo efetivo e vitalcio. o Ex: Magistrados, Membros do MP. Princpio da Reciprocidade o Entre as contribuies feitas ao RGPS e ao Regime Prprio. 1.5. Aposentadoria Trs emendas constitucionais (EC 20, 41 e 47). Texto original da CRFB/88 o Para o servidor se aposentar s havia o requisito do tempo de servio. o No havia qualquer meno a tempo de contribuio do servidor. EC 20/98 (Reforma da Previdncia) o Substitui o requisito tempo de servio por dois requisitos novos: Tempo de contribuio + Limite de idade o A partir desta emenda passa-se a utilizar o regime contributivo (tempo de contribuio). o No Brasil, todos os servidores pagam para um mesmo regime, de acordo com a esfera respectiva. Todos contribuem para um mesmo bolso e retiram do mesmo bolso. Em alguns pases este pagamento feito com poupana individualizada. EC 47 1.5.1. Modalidades de Aposentadoria Por Invalidez o A invalidez tem que ser permanente. o Proventos integrais ou proporcionais? A regra na invalidez aposentadoria com proveitos proporcionais. Excepcionalmente pode haver aposentadoria com proveitos integrais. Ex: molstia profissional; doena grave, contagiosa. Aposentadoria Compulsria o Aos 70 anos de idade, para homens e mulheres. o Proventos integrais ou proporcionais?

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A regra que recebem proventos proporcionais ao tempo que contribuiu. Excepcionalmente, se j tiver atingido 35 anos de contribuio receber proventos integrais. Aposentadoria Voluntria o Requisitos (cumulativos): 10 anos no servio pblico + 5 anos no cargo o Condies: Com proventos integrais, quando: Se homem, 60 anos de idade com 35 anos de contribuio. Se mulher, 55 anos de idade com 30 anos de contribuio. Com proventos proporcionais, quando: Se homem, 65 anos de idade. Se mulher, 60 anos de idade. Receber proventos proporcionais na medida de sua contribuio. Regra para quem entrou mais idoso na Administrao. Aposentadoria Especial o Do professor Existente desde o texto original da CRFB/88. Todos os requisitos j esto previstos na prpria CRFB/88. Professor s tem direito aposentadoria especial se for do ensino infantil, mdio ou fundamental, bem como se tiver exclusividade no magistrio. Professor universitrio fica fora desta regra. Exclusividade no magistrio o Primeiro momento Professor de sala de aula, no podendo ter sido nunca coordenador, supervisor, etc. o Lei 11.301/2006 Apliou o conceito de exclusividade de magistrio. Professor de sala de aula e tambm aquele que exerceu outras atividades dentro da escola (coordenador, diretor, etc). o STF, ADI 3772 Interpretao conforme da lei 11.301, na linha da lei 11.301. Esta orientao s serve para a esfera federal. Ainda no h soluo para este caso nos mbitos estadual e municipal. Professor s tem direito aposentadoria especial com proventos integrais, nos seguintes moldes: Se homem, 55 anos de idade e 30 anos de contribuio. Se mulher, 50 anos de idade e 25 anos de contribuio. o Do deficiente fsico Criada pela EC 47/2005 Os requisitos devem ser definidos por meio de lei para regulamentar. o Da atividade de risco Criada pela EC 47/2005 Os requisitos devem ser definidos por meio de lei para regulamentar. Norma de eficcia limitada, passvel de ser discutida em mandado de injuno. MI 721 e 758 o Enquanto a lei dos servidores no sobrevier, a lei que ser aplicada ser a lei do trabalhador comum (lei 8.213/91, art. 57) Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 1 A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistir numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

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3 A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo mnimo fixado. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 4 O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 5 O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para efeito de concesso de qualquer benefcio. (Includo pela Lei n 9.032, de 1995) 6 O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alquotas sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a servio da empresa permita a concesso de aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente. (Redao dada pela Lei n 9.732, de 11.12.98) 7 O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s condies especiais referidas no caput. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98) 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei. (Includo pela Lei n 9.732, de 11.12.98) o EC 41/2003 e EC 47/2005 (PEC paralela) A EC 47 s veio para remendar os problemas da EC 41. O governo fez um acordo com o Legislativo para que todas as emendas PEC proposta (EC 41) fossem feitas em uma PEC paralela, aprovando a PEC do governo na sua totalidade. EC 41/2003 Revoga o princpio da integralidade o Integralidade significa que o servidor pblico tinha o direito de se aposentar com toda a remunerao que recebia no momento da aposentadoria. Para substituir o princpio da integralidade foi introduzido o princpio da mdia da vida laboral. o Clculo da mdia de tudo que o servidor recebeu enquanto contribuiu para a previdncia (no conta os perodos sem contribuio). Revogou o princpio da paridade o Tudo o que for dado aos servidores ativos seria dado aos inativos (mesmas vantagens para os ativos e inativos). Colocou no lugar da paridade o princpio da preservao do valor real o Preservao do poder de compra. Criou teto de proventos do servidor pblico o Mesmo teto do RGPS o O teto de proventos j existe, mas sua aplicao est condicionada criao de um regime complementar (para que se possa ganhar mais e contribuir mais). Criou contribuio dos inativos o Com a alquota no mnimo de 11%. Estados e municpios podero fixar alquotas maiores. o A base de clculo aquilo que ultrapassar o teto do regime geral de previdncia social. Ex: se o servidor ganha 4.000, paga 11% sobre 800 reais. o O STF julgou constitucional esta contribuio na ADI 3105. EC 47 Criou duas aposentadorias especiais (deficiente fsico e atividade de risco). Criou nova regra de transio.

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o Premissa No h direito adquirido em face do regime legal. A lei e a CRFB/88 podem ser modificados sem que haja reconhecimento de direitos adquiridos. Servidores que j preenchiam requisitos Vale a regra velha, pois existe direito adquirido. Servidores que no preenchiam requisitos, mas entraram antes da emenda. Regra de transio uma regra facultativa, pois nem sempre ela mais favorvel do que a regra nova (pode escolher a regra nova). A idia que a regra de transio no ser to boa quanto a velha, nem to ruim quanto a nova. Pessoas que ainda no so servidores pblico Regra nova

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 1 Questes gerais Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado sujeito responsvel. A responsabilidade civil do Estado tem princpios mais rigorosos que a responsabilidade comum. o Pois a atividade estatal feita de forma impositiva (Poder de Polcia, Servio de Segurana, etc). o O Estado tem o Direito de Violncia Legtima, logo para exercer esta violncia, ter que obedecer mais requisitos. Princpios Norteadores (que devem ser abordados em prova) o Princpio da legalidade A Responsabilidade do Estado nas condutas ilcitas tem seu fundamento neste princpio. Ex: controle alfandegrio abusivo, delegado que surra preso, etc. o Princpio da isonomia Todos ganham enquanto um cidado perde. Deve-se repartir os prejuzo com o ganho geral, para re-estabelecer o tratamento isonmico. A Responsabilidade do Estado nas condutas lcitas tem seu fundamento neste princpio. Ex: construo de presdio ou cemitrio ao lado da casa do cidado.

2 Evoluo da Responsabilidade civil do Estado Teoria da Irresponsabilidade o O monarca era quem ditava o que era certo ou errado (o dirigente era o dono da verdade). o O Estado no respondia por nada. Estado sujeito responsvel o Nos primeiros tempos, a responsabilidade civil aparece somente em situaes determinadas, isoladas, pontuais ou especficas. Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil j comeou como Estado sujeito responsvel (a primeira fase no houve no Brasil). o CC/1916 Introduo da Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil do Estado (art. 15). Responsabilidade Civil do Estado Teoria Subjetiva Teoria Objetiva S existe em conduta ilcita, no sendo Existe em condutas lcitas ou ilcitas. aplicada em condutas lcitas. Elementos que a vtima tem que demonstrar: Elementos que a vtima tem que o Conduta demonstrar (cumulativos): o Dano o Conduta o Nexo de causalidade entre conduta e o Dano dano. Em concursos de Excludente da Responsabilidade Objetiva

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procuradorias, defender o enriquecimento ilcito quando o dano no ficar efetivamente demonstrado, pois haveria responsabilidade sem dano. Nexo de causalidade entre conduta e dano. Culpa ou dolo do agente. o Teoria do Risco Integral No h excludentes de responsabilidade do Estado, tendo o Estado que pagar sempre que houver dano. Excepcionalmente a CRFB/88 reconhece esta teoria: Material blico Substncia nuclear Dano ambiental Teoria do Risco Administrativo Admite excludentes de responsabilidade do Estado. a regra geral no Direito brasileiro.

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*Quando a responsabilidade civil do Estado era subjetivo, em primeiro momento, a vtima tinha que provar a culpa ou dolo do agente pblico. Seria muito difcil provar a culpa do agente, logo a responsabilidade evoluiu, saindo da culpa do agente para a culpa do servio. *Culpa do Servio (Teoria francesa da Falte du service) Basta que a vtima demonstre que o servio: o No foi prestado o Foi prestado de forma ineficiente o Foi prestado de forma atrasada A responsabilidade vai se basear na culpa annima, pois no teria a vtima que provar a culpa de um agente determinado. *Afasta-se a responsabilidade subjetiva, com a demonstrao de inexistncia de apenas um (ou mais) dos elementos da responsabilidade subjetiva do Estado. *A partir de 1946, no Brasil o Estado responsabilizado por meio da teoria da Responsabilidade Objetiva. Para a excluso da responsabilidade objetiva, basta que no se verifique a existncia de conduta, de dano ou do nexo. o Ex: caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima so apenas exemplos de excludentes da responsabilidade do Estado (rol exemplificativo). o Na culpa concorrente, haver responsabilidade do Estado, mas a indenizao ser reduzida, devendo cada um pagar de acordo com a sua participao. Ex: motorista servidor que atropela pessoa que queria se matar e pula na frente do carro oficial. STF Se no for possvel calcular, a indenizao paga metade pelo Estado e metade pelo particular. *Hoje, a responsabilidade civil do Estado no Brasil est prevista no art. 37, 6 da CRFB/88. Este artigo s serve para vnculos extra-contratuais, ou seja, no serve contratos. Sujeitos o As pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. De direito pblico Administrao direta, autarquias, fundaes pblicas de direito pblico. De direito privado Somente as prestadoras de servios pblicos. Ex: Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista; concessionrias, permissionrias, autorizatrias; fundaes pblicas de direito privado. o Se uma vtima ajuza ao em face de pessoa jurdica em razo de ato de agente da pessoa jurdica, ou seja, quando a pessoa jurdica responde por atos de agentes seus a responsabilidade chamada de primria.

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Se esta pessoa jurdica (ex: autarquia) no tem patrimnio para arcar com este dano e o Estado chamado responsabilidade por ato de agente de outra pessoa, a responsabilidade do Estado chamada de subsidiria. Subsidiria o Estado no responde em primeiro lugar, pois o agente no seu, respondendo apenas se a pessoa ao qual o agente diretamente ligado no possui bens para arcar com o dano causado. Existe uma ordem de preferncia. Condutas o Comissiva (ao) Responsabilidade objetiva Ex: delegado que tortura preso. o Omissiva (jurisprudncia majoritria) Responsabilidade subjetiva A responsabilidade s subjetiva se a conduta for ilcita. S haver se tiver um descumprimento de um dever legal. o Ex: dever de segurana ou de prestao de sade descumprido. O servio prestado pelo Estado dentro do padro normal, no haver responsabilidade do Estado na omisso, consoante o parmetro do Princpio da Reserva do Possvel. o STF: o princpio da reserva do possvel no pode comprometer o mnimo existencial. O dano tem que ser evitvel para que haja a responsabilidade subjetiva na omisso. o Ex: furto de carro em rua em que esto dois policiais que no fazem nada para evitar o delito (se no houvesse policiais naquela rua, no haveria responsabilidade do Estado nesta omisso). OBS: como o Estado no pode estar em todos os lugares (no pode ser anjo da guarda, salvador universal) no haveria como se responsabilizar o Estado em todas as situaes de omisso, tendo como parmetro o princpio da reserva do possvel. *Em caso de defeito em semforo em cruzamento em que dois casos colidem, haver responsabilidade do Estado? Responde e responde por responsabilidade objetiva, pois o Estado assumiu um risco maior do que o necessrio, gerando uma situao de risco. Coliso por defeito semafrico gera responsabilidade objetiva do Estado, por ter este assumido o risco, criado o risco. o *Preso que foge de presdio, entra na casa ao lado, mata e rouba um carro, o Estado responde? Se o Estado colocou o presdio no meio da cidade, o Estado assumiu o risco, logo responde de forma objetiva. Mesmo se o presdio for construdo em lugar distante e pessoas comearem a morar perto do presdio, o Estado responde objetivamente, pois para a construo das casas no entorno do presdio h a necessidade de o Estado autorizar a construo das casas. *Se o preso que foge do presdio matar e roubar pessoas a 100km do presdio o Estado responde de forma subjetiva, pois no haveria atividade de risco. *Se um preso, fugitivo contumaz, matar uma pessoa a 100km do presdio matar uma pessoa, o Estado responde? Sim, mas por responsabilidade objetiva, pois o preso fugitivo contumaz, e o Estado gerou um risco maior do que o necessrio, no devendo manter este preso nas condies em que sempre esteve (deveria estar em um regime mais rgido). Responsabilidade por risco. *Se, no presdio um preso matar o outro o Estado responde? Sim, de forma objetiva, pois h dentro do presdio uma situao subhumana (superlotao, falta de dignidade da pessoa humana). Dano o Dano Jurdico Em responsabilidade civil do Estado, preciso que o dano seja jurdico, ou seja, leso a um direito (no bastando o dano patrimonial, dano econmico). *Se o Estado criou um museu em um lugar e, por causa deste museu, foi criado um comrcio que depende do museu em seu entorno. Se o Estado mudar o museu de lugar, o Estado responde?

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Houve prejuzo econmico, mas no houve leso a direito (pois no havia direito adquirido pelos comerciantes permanncia do museu naquele local. o Dano Certo O dano tem que ser certo, ou seja, tem que ser determinado ou, ao menos, determinvel. o Dano anormal Para a conduta lcita, no basta que o dano seja jurdico e certo, mas tem que ser anormal. Ex: buraco de obra ou poeira de obra (se no demorar muito no anormal, mas se demorou 10 anos); trnsito e poluio de cidade grande (o Estado no responde, pois fazem parte do ambiente da cidade grande). o Dano especial aquele com vtima particularizada (no pode ser perda geral). Ao o Segundo o STJ a vtima pode ajuizar ao em face do Estado (teoria objetiva como regra) e em face do agente (que s responde se agiu com culpa ou dolo). Se a vtima decide ajuizar a ao em face do agente estar abrindo mo da teoria objetiva, tendo que provar a culpa ou dolo. o A posio do STF que a ao tem que ser ajuizada em face do Estado, no podendo a vtima decidir somente processar o agente. o Se o Estado for condenado a pagar vtima, ele ter direito de regresso contra o agente. Se o Estado promover a regressiva, o agente s responder se agiu com culpa ou dolo. o Se o Estado for chamado responsabilidade, ele poder fazer a denunciao da lide e chamar ao processo o agente? Para a doutrina, a denunciao da no possvel porque representa um fato novo trazido ao processo a discusso da culpa ou dolo. Alm de trazer uma procrastinao do processo. Para a jurisprudncia (posio consolidada no STJ) a denunciao possvel, inclusive aconselhvel por economia e celeridade processual (mas esta uma deciso facultativa do Estado). Se o Estado no promover a denunciao da lide, ele ainda ter a possibilidade de exercer o direito de regresso. o Prazo prescricional da ao de reparao em face do Estado 5 anos (prescrio qinqenal) Decreto 20.910/32. Jos dos Santos Carvalho Filho Afirma ser 3 anos de prescrio, em face do art. 206 do CC/02. o A ao de regresso do Estado em face do agente imprescritvel (art. 37, V da CRFB/88).

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