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QUESTES APLICATIVAS DE DIREITO PENAL I

I Introduo ao estudo do Direito Penal e Evoluo do Direito Penal: 1- O que vem a ser Direito Penal? Conceito de Direito Penal ' o conjunto de normas jurdicas voltado fixao dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infraes penais e as sanes correspondentes, bem como as regras atinentes sua aplicao' Guilherme de Souza Nucci. o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de selecionar comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, descrev-los como infraes penais, cominando-lhes as respectivas sanes e as regras necessrias correta aplicao. Fernando Capez 2- Quais as principais funes desempenhadas pelo Direito Penal? A primeira delas a indispensvel proteo de bens jurdicos essenciais , protegendo de modo legtimo e eficaz os bens jurdicos fundamentais do indivduo e da sociedade. A segunda funo do Direito Penal a funo garantidora ou de garantia. A garantia se expressa na proteo da dignidade do indivduo supostamente autor de um delito frente ao Estado, ficando este adstrito a atuar somente de acordo com a legalidade e a cumprir os princpios garantidores do Direito Penal elencados na Carta Constitucional e legislao inferior. 3- Diferencie Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Direito Penal Objetivo - conjunto de normas jurdicas que definem os crimes, cominam as penas, e disciplinam as demais normas de natureza penal. Direito subjetivo - o ius puniendi, o direito de punir o infrator da norma penal cuja titularidade exclusiva do Estado.

4- Discorra sobre os caracteres do Direito Penal. Pblico - por regular as relaes do indivduo com a sociedade. Normativo estudo das normas e suas consequncias pelo descumprimento. Valorativo - atua na defesa dos valores mais relevantes. Finalista - porque atua em defesa da sociedade. Sancionador - ao cominar sano protege outra norma jurdica de natureza extra penal. 5- Fale sobre o Direito Penal fundamentado na dignidade humana:

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Princpio maior que determina o respeito ao sujeito, tanto na criao de delitos como ao aplicar a lei. Estabelece limites liberdade de seleo tpica do legislador. Esse princpio a origem dos direitos humanos consagrados em nossa Lei Maior: o direito penal possui a funo de descrever as condutas que so definidas como crime, alm de prescrever penas para quem nelas incorrer. Ocorre que necessrio tambm frear o Estado em seu af de punir. O fundamento constitucional da humanizao da pena est no art. 5, inciso III, da Constituio Federal de 1988: Art. 5, III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; em nenhuma situao o condenado poder ser tratado com crueldade, e nenhum tipo de barbaridade admitido em nosso ordenamento jurdico. Dignidade Da Pessoa Humana E Direito Penal por Ana Silvia Marcatto Begalli -

http://artigos.netsaber.com.br/artigos_de_ana_silvia_marcatto_begalli 6- Faa um paralelo entre a escola clssica e a escola positiva, destacando as suas origens, fundamentos, maiores expoentes e princpios: Escola Clssica Nessa escola nasce a preocupao com a execuo da pena: as leis penais que precederam o Iluminismo previam o encarceramento por tempo indeterminado, poderes ilimitados aos juzes e tortura como meio de obteno de confisso. Depois da publicao de Montesquieu, O Esprito das Leis, Csar Bonesana, Marqus de Beccaria, publicou Dos Delitos e Das Penas que criticava as leis penais vigentes, como a tortura e a pena de morte. Alm disso, defendia ideias que hoje chamamos de Princpios Basilares Do Direito, como a Legalidade, a Presuno da inocncia e o Propsito da pena. A Escola Clssica de Direito Penal tem origem na filosofia grega, que sustentava ser o Direito afirmao da justia, no contratualismo e no jusnaturalismo. Os sistemas contratual e natural dispensam hoje maiores comentrios e explicaes, mas se apresentam como uma conquista capital em relao ao Estado absoluto at ento dominante. Nesta escola, podemos distinguir dois grandes perodos: a) filosfico ou terico: destaca-se Cesare Beccaria, que proclama a necessidade de se atribuir um novo fundamento justia penal, utilitrio, poltico, que deve ser modificado e limitado pela lei moral. A sociedade o fruto de um pacto livre estabelecido pelos cidados com o soberano; a pena tanto mais justa quanto menos exceda os limites do estritamente necessrio e quanto mais se concilie com a mxima liberdade dos cidados. Proclama ainda: s a lei pode fixar a pena para cada delito; a lei no deve considerar nenhum caso especial, somente estabelecer as penas para as vrias espcies de delitos; as penas excessivas e cruis devem ser abolidas; ao juiz corresponde unicamente ajustar o caso letra da lei, sem interromper o esprito da lei; abolio da tortura para obter confisso; abolio da pena de morte. b) Jurdico ou prtico: seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor de Programa Del corso di diretto criminale (1859); diversos de seus ensinamentos constituem ponto de partida obrigatrio para o estudo e a compreenso de institutos jurdicos penais. Para Carrara , o delito um "ente jurdico" impelido por duas

foras: a fsica, que o movimento corpreo e o dano do crime, e a moral, a vontade consciente do criminoso. Carrara define o crime como "a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso". Consagra com isso o princpio da reserva legal ou da legalidade, segundo o qual, s crime o fato que infringe a lei penal. Linhas basilares dessa escola, segundo Regis Prado: a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutvel da lei natural. O Direito Penal tem sua gnese e fundamento na lei eterna da harmonia universal. b) o delito um ente jurdico, j que constitui a violao de um direito. c) a responsabilidade penal lastreada na imputabilidade moral e no livre-arbtrio humano d) a pena vista como meio de tutela jurdica e como retribuio de culpa moral comprovada pelo crime. A sano penal deve ser aflitiva, exemplar, publica, certa, proporcional ao crime, clere e justa. e) o mtodo utilizado o dedutivo ou lgico-abstrato. f) o delinqente , em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o ltimo. g) os objetos de estudo do Direito Penal so o delito, a pena e o processo.

Escola Positiva A Escola Positiva se dizia socialista e proclamava outra concepo de direito: para os positivistas, ele o resultado da vida em sociedade e sujeito variaes no tempo e no espao, consoante a lei da evoluo. Foi um movimento naturalista do sc. XVIII, que pregava a supremacia da investigao experimental em oposio indagao puramente racional, influenciando no direito penal. O movimento criminolgico do direito penal teve como seu pioneiro o mdico psiquiatra, italiano, e professor de Turim Csar Lombroso, que estudou o delinqente do ponto de vista biolgico e considerou o crime como uma manifestao da personalidade e produto de vrias causas. Criou a Antropologia Criminal e a figura do criminoso nato. Suas ideias: - o crime um fenmeno biolgico, no um ente jurdico. O mtodo que deve ser utilizado no seu estudo o experimental, e no o lgico-dedutivo. - o criminoso um ser atvico e representa uma regresso do homem ao primitivismo. Ele j nasce delinqente, como outros nascem sbios ou enfermos. A causa dessa regresso o processo conhecido em biologia como degenerao. - o criminoso apresenta sinais fsicos e morfolgicos especficos. - a causa de degenerao que conduz ao nascimento do criminoso a epilepsia. - existe a loucura moral, que aparentemente deixa ntegra a inteligncia, porm suprime o senso moral, ao

lado da explicao biolgica do crime. A Escola Positiva tem a sua maior figura em Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal. Discpulo de Lombroso, ressaltava a importncia de um trinmio causal do delito: fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Distinguiu os criminosos em cinco categorias: Nato, Louco, Habitual,Ocasional,Passional. O iniciador do positivismo italiano foi Rafael Garfalo. Sustentava que existe no homem dois sentimentos bsicos, a piedade e a justia, e que o delito uma leso desses sentimentos. Procurou um conceito uniforme de crime. Buscou criar o delito natural, que a "ofensa feita" parte do senso moral formada pelos sentimentos altrustas de piedade e justia. Para ele, delinqente no um ser normal, mas portador de anomalia no sentido moral. As caractersticas Escola Positiva: Mtodo indutivo: o crime e o criminoso devem ser expostos observao e anlise experimental. O delito no um ente jurdico, mas um fato humano, resultante de fatores endgenos e exgenos. A pena tem por escopo a defesa social, no havendo correspondncia entre ela e o crime. A sano pode ser aplicada antes da prtica delituosa. O crime fenmeno natural e social, oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais : o crime um fenmeno sujeito s influncias do meio e de mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental. A responsabilidade social como decorrncia do determinismo e da periculosidade : a responsabilidade penal responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade. A pena tendo por fim a defesa social e no a tutela jurdica: a pena medida de defesa social, visando recuperao do criminoso ou a sua neutralizao. http://monografias.brasilescola.com/direito/a-historia-as-ideias-direito-penal.htm II Fontes do Direito Penal e Interpretao do Direito Penal: 7 O que so e quais so as fontes mediatas e imediatas do Direito Penal?
As fontes formais, por sua vez, so referentes divulgao e conhecimento. Divi dem-se em imediatas e mediatas. Fonte formal imediata a lei ou norma penal, enquan to fontes formais mediatas so os costumes e os princpios gerais de direito.

8 - possvel o uso da analogia em Direito Penal? E da interpretao analgica? Explique: Analogia processo de integrao do sistema normativo, suprindo-se lacunas, omisses e aplicando-se norma existente a caso semelhante. No Direito Penal brasileiro somente admitida 'in bonam partem'. A interpretao analgica uma operao intelectual consistente em revelar o contedo da lei, quando esta utiliza expresses genricas, vinculadas a especificaes. No h criao de norma, mas, exclusivamente, a pesquisa de sua extenso. Assim, no homicdio qualificado por motivo torpe: Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. O legislador, depois de mencionar expressamente uma hiptese

de torpeza (paga ou promessa de recompensa), utiliza expresso genrica, com o que fica abrangido, pela norma, qualquer caso estigmatizado pela torpeza. . Fonte: Damsio (Direito Penal. Parte Geral. S. Paulo: Saraiva, 2003, p. 46)

9 - O que so normas penais em branco? Diferencie normas penais em branco em sentido lato e em sentido abstrato: Normas penais em branco so aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o mbito da aplicao de seu preceito primrio. Normas penais em branco homogneas (em sentido lato), quando o seu complemento oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita desse complemento. normas penais em branco heterognea , ou em sentido estrito, quando o seu complemento oriundo de fonte diversa daquela que a editou. No caso do art. 28 da Lei de Entorpecentes, por exemplo, estamos diante de uma norma penal em branco heterognea, uma vez que o complemento necessrio ao referido artigo foi produzido por uma autarquia (ANVISA) veiculada ao Ministrio da Sade (Poder Executivo) e a Lei 11.343/2006, foi editada pelo Congresso Nacional (Poder Legislativo). Professor Esdras Dantas de Souza, presidente da ABA Associao Brasileira de Advogados www.aba.adv.br branco.html http://estudosdedireitopenalpartegeral.blogspot.com.br/2009/06/normas-penais-em-

10 - Indique e comente as caractersticas da norma penal: Exclusividade somente a lei em sentido formal (art. 59, III, CF) pode criar preceitos e sanes: Nulum crimen, nula poena sine lege. Anterioridade a lei que tem que ser anterior ao fato. Imperatividade impe-se coativamente a todos; de observncia obrigatria. Geralidade (erga omnes) - dirigem-se a todos. Impessoalidade impessoal e indistintamente a todos.

11 - No que se refere a interpretao do Direito Penal quanto ao resultado, explique o que se d a interpretao declaratria, restritiva e extensiva. Exemplifique: - declaratria: h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e a sua vontade; Exs: Art. 141. As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se qualquer dos crimes cometido:

III na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da injria;

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias: 1. Se o crime cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Art. 226. A pena aumentada: Caput com redao determinada pela Lei n. 11.106, de 28-3-2005. I de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

- extensiva: a letra da lei ficou aqum da sua vontade. A interpretao deve ampliar o seu significado. Diz menos do que pretendia dizer.

Art. 130. Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. (se a exposio j crime, lgico que o contato tambm ser) Restritiva: algumas vezes, a linguagem utilizada na lei mais ampla que o significado da norma, ou seja, diz mais do que se desejava dizer. Surge, ento, a interpretao restritiva, que limita o alcance das palavras da lei at o seu sentido real. O art. 28, I, do CP, por exemplo, diz que a emoo e a paixo no excluem a imputabilidade. Porm, haver a excluso se a emoo ou paixo deixar a pessoa louca, portanto, inimputvel. De acordo com o STJ, a interpretao deve ser sempre restritiva quando a norma for prejudicial ao ru. [7]

12 - Discorra sobre a possibilidade do emprego de argumento analgico no que tange s normas penais no incriminadoras gerais e excepcionais. Acusado de perturbao do sossego pblico por promover uma festa com msica em alto volume no horrio noturno, um cidado negro e pobre foi espancado dentro de sua casa por policiais que foram atender a ocorrncia. Sem mandado para tanto, entraram na casa, noite, quebraram a golpes de cacetete o aparelho de som do acusado e o espancaram at a morte Graas grande repercusso do caso na imprensa, os citados policiais foram punidos com priso.

Perturbar o sossego pblico uma contraveno penal, nos termos do artigo 42 do Decreto-lei 3688/41. Se considerado o artigo 150 do Cdigo Penal, que diz respeito invaso de domiclio (neste caso, noite e com emprego de violncia, por duas ou mais pessoas), tal dispositivo, em princpio, poderia ser analisado a partir do seu pargrafo terceiro, inciso segundo, que determina que a invaso do domiclio lcita quando ocorrer "a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est ali sendo praticado ou na iminncia de o ser" (sem grifo no original). Note-se que, segundo Luiz Regis Prado [06]: Apesar de defendido, in casu, o emprego do argumento analgico, a fim de tornar lcita a interveno em caso de prtica de contraveno penal [sem grifo no original], cabe advertir que vedado o recurso analgico diante de norma penal no-incriminadora excepcional ou singular em relao norma no-incriminadora geral (art.23, CP), de modo que como se trata de jus singulare, no de ser aplicado o procedimento analgico, ainda que in bonam partem. BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. A lei penal e os "excludos": as meta-regras do rigor. Jus Navigandi, Teresina,

ano

11,

n.

1123,

29

jul.

2006

Disponvel

em:

<http://jus.com.br/revista/texto/8711>. Acesso em: 10 abr. 2013.

Regis Prado, em opinio singular, afirma que a norma penal no-incriminadora excepcional, que deve ser interpretada restritivamente, no se aplica por analogia a outros casos. Assim, o art. 128, II, do CP, ao estabelecer a impunidade do aborto se a gravidez resultante de estupro no seria aplicvel, por analogia a outros casos em que a gravidez seja decorrente de delito sexual (ex.: atentado violento ao pudor). A maioria da doutrina, contudo, discorda. Por exemplo: cabe ou no cabe analogia in bonam partem na hiptese de aborto praticado por mdico em mulher cuja gravidez derivada de violncia diversa do estupro? J vimos que Magalhes Noronha opinava pela afirmativa. A grande maioria dos penalistas, por sinal, concorda com ele. Mas Heleno Cludio Fragoso, ainda na edio de 1985, nos apontava um impedimento de ordem tcnica, relacionado com o carter excepcional da regra do artigo 128, II ( Lies de direito penal: a nova parte geral . Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 88). Coisas do passado? Nem sempre. Servindo-se de especialistas em hermenutica, inclusive na rea jurdico-penal, Luiz Regis Prado entende "que a regra do art. 128, II, do Cdigo Penal, norma penal noincriminadora excepcional ou singular em relao norma no incriminadora geral (art.23, CP). Pelo que, como se trata de jus singulare, em princpio, no de ser aplicado o procedimento analgico, ainda que in bonam partem" (Curso de direito penal brasileiro: parte geral, 2 ed. So Paulo: RT, 2000, p. 103).

Leia

mais:

http://jus.com.br/revista/texto/10130/interpretacao-e-analogia-em-face-da-lei-penal-

brasileira/3#ixzz2Q5htX4jB

III Princpios de Direito Penal: 13 - O princpio da legalidade das penas e das normas norteador do Direito Penal ptrio. No que diz respeito a este princpio, indique o seu fundamento de ordem pblica, seu objetivo e suas conseqncias jurdicas: a) Princpio da Legalidade ou da reserva legal: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF/88, art. 5, XXXIX e Cdigo Penal (CP) art. 1). O Direito Penal moderno se assenta em determinados princpios fundamentais, prprios do Estado de Direito democrtico, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da interveno legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dico legal tem sentido amplo: no h crime (infrao penal), nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei (stricto sensu). Assim, o princpio da legalidade tem quatro funes fundamentais:a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);b) Proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); d) Proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa); O princpio da legalidade constitui uma efetiva limitao ao poder punitivo estatal. O princpio da legalidade um imperativo que no admite desvios nem excees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a exigncias de justia, que somente os regimes totalitrios o tm negado4. a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma cristalina a conduta proibida. Assim, seguindo a orientao moderna, a Constituio brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5, inc. XXXIX, determina que no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Alm disso, para aquelas sociedades que, a exemplo da brasileira, esto organizadas por meio de um sistema poltico democrtico, o princpio de legalidade e de reserva legal representam a garantia poltica de que nenhuma pessoa poder ser submetida ao poder punitivo estatal, se no com base em leis formais que sejam fruto do consenso democrtico. Tratado de Direito Penal 1 - Parte Geral - Cezar Roberto Bitencourt, 2012 14 Diferencie: a princpios da individualizao e da personalidade das penas; Princpio da Personalidade a pena deve ser atribuda pessoa do ru. personalssima. Tal princpio est previsto no art. 5 , XLV , da Constituio Federal , que assim dispe: "nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido". Desta feita, podemos perceber que a responsabilidade deve ser individual, posto que ningum pode

responder criminalmente alm dos limites da prpria culpabilidade.

Prncpio da Individualizao a pena deve ser individualizada. No se pode aplicar uma pena a um grupo de pessoas. Cada ru recebe a pena de acordo com a sua culpabilidade. o princpio que garante que as penas dos infratores no sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idnticos. Isto porque, independente da prtica de mesma conduta, cada indivduo possui um histrico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punio que lhe devida. Fundamentao: Art. 5, XLVI da CF Arts. 5, 8, 41, XII e 92, pargrafo nico, II da LEP Art. 34 do CP

b princpios da interveno mnima e da insignificncia; Pelo princpio da interveno mnima, o Direito Penal deve se abster de intervir em condutas irrelevantes e s atuar quando estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio. Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 11) afirma que o princpio da interveno mnima aquele que orienta e limita o poder penal violento do Estado. Para que este ltimo seja aplicado faz-se necessrio o esgotamento de todos os meios extrapenais de controle social existentes. A fragmentariedade e a subsidiariedade so duas caractersticas do Direito Penal que se relacionam com o princpio da interveno mnima. Cezar Roberto Bitencourt explica sobre a primeira caracterstica:Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica Princpio da Insignificncia ou Bagatela - para condutas incapazes de lesar o bem jurdico. A tipicidade exige um mnimo de lesividade ao bem jurdico protegido, ou no haver adequao tpica. (no reconhecido quando h ameaa pessoa). O princpio da insignificncia tem suporte na premissa de que o Direito Penal no deve se ater s condutas de pequena monta, que no causam maiores danos sociais ou materiais, em detrimento de condutas efetivamente danosas e que provocam desequilbrio efetivo nas relaes jurdicas em sociedade. Em sntese funciona como uma recomendao geral aos operadores do direito e em especial aos membros do Ministrio Pblico e aos julgadores em todas as instncias para que no se detenham na dedicao de incriminar condutas de pouca ou nenhuma expresso econmica ou social.

15 - Por que o Direito Penal considerado a ultima ratio?

O que Ultima ratio:

Ultima ratio significa ltima razo ou ltimo recurso. uma expresso com origem no Latim e frequentemente empregada no Direito. Diz-se que o Direito Penal a ultima ratio, ou seja, o ltimo recurso ou ltimo instrumento a ser usado pelo Estado em situaes de punio por condutas castigveis, recorrendo-se apenas quando no seja possvel a aplicao de outro tipo de direito, por exemplo, civil, trabalhista, administrativo, etc. Com o Direito Penal, visa-se tutelar todos os bens que, segundo um critrio poltico, que varia de acordo com as mutaes experimentadas pela prpria sociedade, merecem fazer parte daquele pequeno crculo que, por serem extremamente valiosos, no sob o ponto de vista econmico, mas sim sob o enfoque poltico, Sobre no o podem Direito ser suficientemente Mnimo e protegidos pelos demais leciona ramos MUNZ do Direito. CONDE:

Penal

necessrio,

"O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princpio da interveno mnima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes. As perturbaes mais leves do ordenamento jurdico so objeto jurdico de outros ramos do Direito".

Com efeito, o princpio da interveno mnima , tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade. Instituto Jurdico Roberto Parentoni - IDECRIM http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/13-direito-penal IV Lei Penal no Tempo e Conflito Aparente de Leis 16 - O que vem a ser a abolitio criminis? Qual a sua natureza jurdica e os seus efeitos? a) Abolitio criminis Ocorre abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilcito penal. A lei nova retira a caracterstica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada. Nessa hiptese, partindo da presuno de que a lei nova a mais adequada, e de que o Estado no tem mais interesse na punio dos autores de tais condutas, aquela retroage para afastar as consequncias jurdico-penais a que estariam sujeitos os autores (art. 2 do CP). A abolitio criminis configura uma situao de lei penal posterior mais benigna, que deve atingir, inclusive, fatos definitivamente julgados, mesmo em fase de execuo. A abolitio criminisfaz desaparecer todos os efeitos penais, permanecendo os civis. Bonfim e Capez elencam os efeitos prticos da abolitio criminis; por sua pertinncia, pedimos venia para transcrever: O inqurito policial

ou o processo so imediatamente trancados e extintos, uma vez que no h mais razo de existir; se j houve sentena condenatria, cessam imediatamente sua execuo e todos os seus efeitos penais, principais e secundrios; os efeitos extrapenais ( sic), no entanto, subsistem, em face do disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal, segundo o qual cessam apenas os efeitos penais da condenao9. Na hiptese de abolitio criminis no subsiste, na verdade, nem a execuo da pena, que seu efeito principal, mesmo transitada em julgado. Alis, se o condenado j tiver cumprido a pena, inclusive, ter sua folha de antecedentes inteiramente corrigida, para dela afastar a condenao que existiu, por fato que no mais crime. Abolitio criminis - Lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Revoga tipo penal incriminador. Inqurito Policial e Penal trancados e extintos. Cessa a execuo da sentena e os efeitos penais principais e secundrios. No cessam os extrapenais. Tratado de Direito Penal 1 - Parte Geral - Cezar Roberto Bitencourt, 2012 17 - Na novatio legis in pejusa nova lei retroagir? Explique: Novatio legio in pejus - Lei posterior que agrava a situao do agente no caso concreto. Nesse caso, a 'lex mitior' a lei anterior. A 'lex gravior' no retroage. A lei s poder retroagrir em benefcio do ru, pelo princpio da irretroatividade da lei mais severa. 18 - Em que consiste a extratividade da lei penal mais benfica? O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes durante seu perodo de vida, isto , de vigncia, denomina-se atividade. A atividade da lei a regra. Quando a lei regula situaes fora do seu perodo de vigncia, ocorre a chamada extra-atividade, que a exceo.

A extra-atividade pode ocorrer com situaes passadas ou futuras. Quando a lei regula situaes passadas, isto , ocorridas antes do incio de sua vigncia, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Por outro lado, quando se aplica mesmo aps a cessao de sua vigncia, a extra-atividade ser chamada de ultraatividade.

6. Retroatividade e ultratividade da lei penal mais benfica

O princpio da irretroatividade vige somente em relao lei mais severa, isto , a que impe mais restries liberdade do acusado. A lei nova, mais benigna, exterioriza a conscincia geral sobre aquele fato, entendendo que a sua punio deve ser mais branda. Se o prprio Estado reconhece que a pena antiga era muito severa, havendo necessidade de atenu-la, demonstra renncia ao direito de aplic-la. http://www.alexandremagno.com/site/index.php?p=concurso&id=9

A lex mitior seja abolitio criminis, seja qualquer alterao in mellius retroage e aplica-se imediatamente aos processos em andamento, aos fatos delituosos cujos processos ainda no foram iniciados e, inclusive, aos processos com deciso condenatria j transitada em julgado. Aspecto que merece tambm pequena considerao a situao da lex mitior durante o perodo de vacatio legis: afinal, aplica-se retroativamente

ou no? No momento em que publicado um novo texto legal, este passa a existir no mundo jurdico, representa o novo pensamento do legislador sobre o tema de que se ocupa, produto, evidentemente, de novas valoraes sociais. Assim, no sendo possvel ignorar a existncia do novo diploma legal, bem como as transformaes que ele representa no ordenamento jurdico-penal, a sua imediata eficcia inegvel, e no pode ser obstaculizada a sua aplicao retroativa quando configurar lei penal mais benfica, mesmo que ainda se encontre em vacatio legis. Hungria, a seu tempo, j sustentava orientao nesse sentido: A lei em perodo de vacatio no deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo, se mais favorvel ao ru11. Modernamente, na mesma linha, Silva Franco 12 corrobora esse entendimento: O efeito retroativo da norma penal benvola, determinado em nvel constitucional, parte, portanto, da publicao da lei sucessiva ao fato criminoso, lei essa que est desde ento, porque existente no mundo jurdico, dotada de imediata eficcia e que no pode ser obstaculizada por nenhum outro motivo Tratado de Direito Penal 1 - Parte Geral - Cezar Roberto Bitencourt, 2012 19 - Qual o significado da ultratividade gravosa das leis penais excepcionais ou temporrias? A lei temporria aquela em que o prazo de sua vigncia pr-estabelecido. Sua edio ocorre em situaes transitrias de emergncia.

A lei excepcional, por sua vez, visa atender a situaes de anormalidade social ou de emergncia, como ocorre, por exemplo, no estado de stio. No possui prazo pr-estabelecido, vigendo enquanto no cessar o fato que motivou sua edio.

Essas duas espcies de lei possuem uma caracterstica em comum: ambas so editadas em situaes extraordinrias. Sua edio visa controlar uma situao sui generis, que foge aos padres corriqueiros. Portanto, para que tenham a fora intimidativa buscada pelo poder legiferante, o ordenamento jurdico concede a essas leis ultratividade gravosa. Logo, mesmo esgotada sua vigncia, as leis temporrias e excepcionais sero aplicadas aos fatos ocorridos enquanto estava em vigor. 20 Indique e explique qual a teoria acolhida pelo atual Cdigo Penal quanto ao tempo do crime e suas principais implicaes jurdicas. Seguindo a orientao do Cdigo Penal portugus, a Reforma Penal de 1984 define expressamente o tempo do crime: Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Adota-se, assim, a teoria da atividade, pois nesse momento que o indivduo exterioriza a sua vontade violando o preceito proibitivo. Isso evita o absurdo de uma conduta, praticada licitamente sob o imprio de uma lei, poder ser considerada crime, em razo de o resultado vir a produzir-se sob o imprio de outra lei incriminadora. O Cdigo, implicitamente, adota algumas excees teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a permanncia; e nos de bigamia, de falsificao e alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se torna conhecido (art. 111).

Segundo o aplaudido Prof. Fernando Capez, nosso Cdigo Penal , quanto ao momento do crime, abraou a teoria da atividade, que tem como conseqncia primordial a imputabilidade do agente que deve ser aferida no exato momento da prtica do delito, pouco importando a data em que o resultado venha se efetivar. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. Volume I. 11 Edio rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67).

21 - possvel a conjugao de leis? Havendo mais de uma posio, qual a dominante? de acordo com os princpios gerais do Direito Penal intertemporal, deve-se aplicar a lei mais favorvel. Se a lei intermediria for a mais favorvel, dever ser aplicada. Assim, a lei posterior, mais rigorosa, no pode ser aplicada pelo princpio geral da irretroatividade, como tambm no pode ser aplicada a lei da poca do fato, mais rigorosa. Por princpio excepcional, s poder ser aplicada a lei intermediria, que a mais favorvel. Nessa hiptese, a lei intermediria tem dupla extra-atividade: , ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa! Finalmente, uma outra questo tormentosa a ser analisada no conflito intertemporal: na busca da lei mais favorvel, possvel conjugar os aspectos favorveis da lei anterior com os aspectos favorveis da lei posterior? Bustos Ramirez, admite a combinao de leis no campo penal, pois, como afirma, nunca h uma lei estritamente completa, enquanto h leis especialmente incompletas, como o caso da norma penal em branco; consequentemente, o juiz sempre est configurando uma terceira lei, que, a rigor, no passa de simples interpretao integrativa, admissvel na atividade judicial, favorvel ao ru. No mesmo sentido era o entendimento de Frederico Marques, segundo o qual, se permitido escolher o todo para garantir tratamento mais favorvel ao ru, nada impede que se possa selecionar parte de um todo e parte de outro, para atender a uma regra constitucional que deve estar acima de pruridos de lgica formal17. A nosso juzo, esse o melhor entendimento, que permite a combinao de duas leis, aplicandose sempre os dispositivos mais benficos. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de examinar essa matria e decidiu pela possibilidade da conjugao de leis para beneficiar o acusado (HC 69.033-5, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 13 mar. 1992, p. 2925). Tratado de Direito Penal 1 - Parte Geral - Cezar Roberto Bitencourt, 2012 22 - No crime continuado (art. 71 do CP), o agente pratica trs estelionatos (art. 171 do CP). Um em 10/02/02, outro em 20/02/02 e o ltimo em 15/03/02, na mesma cidade. Neste perodo, em 14/03/02 houve mudana legislativa a pena de estelionato deixou de ser de 1 a 5 anos de recluso, para 2 a 8 anos de recluso. Nesta situao qual a lei que deve ser aplicada? Explique: No sei qual posio tomar. De acordo com Smula 711 do STF Quanto aos crimes continuados, que em verdade so vrios crimes (concurso material de crimes), mas tratados como se fosse crime nico (tratamento prprio do concurso formal), atendendo a convenincia poltico-criminal (CP, art. 71), o Supremo Tribunal Federal, acompanhando a doutrina majoritria, editou a smula 711, com o seguinte teor: a lei penal mais grave aplica-se ao crime

continuado ou ao permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia, razo pela qual passaram a ter tratamento idntico ao dos crimes permanentes. Assim, se o agente comete crime continuado durante meses seguidos, a continuao delitiva ser regida, no caso de sucesso de normas, no pela lei que vigora poca do primeiro crime, mas do ltimo, isto , da cessao da continuidade, ainda que seja a mais gravosa. Porm, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt Considerando que crime continuado e crime permanente so institutos distintos, equipar-los, especialmente para ampliar a punibilidade de ambos, uma opo de alto risco, ferindo princpios sagrados, como o da irretroatividade da lei penal mais grave . O crime permanente uma entidade jurdica nica, cuja execuo alonga-se no tempo, e exatamente essa caracterstica, isto , manter-se por algum perodo mais ou menos longo, realizando-se no plano ftico (e esse fato exige a mantena do elemento subjetivo, ou seja, do dolo), que se justificaque sobrevindo lei nova, mesmo mais grave, tenha aplicao imediata, pois o fato, em sua integralidade, ainda est sendo executado. necessrio, convm destacar, que entre em vigor o novo diploma legal mais grave antes de cessar a permanncia da infrao penal, isto , antes de cessar a sua execuo. Contudo, apresentamos serissimas restries indigitada Smula 711, relativamente entidade crime continuado, na medida em que no se pode confundir alhos com bugalhos: nunca se poder perder de vista que o instituto do crime continuado integrado por diversas aes, cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera, por motivos de poltica criminal, como um crime nico. No se pode esquecer, por outro lado, que o crime continuado uma fico jurdica concebida por razes de poltica criminal, que considera que os crimes subsequentes devem ser tidos como continuao do primeiro, estabelecendo, em outros termos, um tratamento unitrio a uma pluralidade de atos delitivos, determinando uma forma especial de puni-los 28. Admitir, como pretende a Smula 711 do STF, a retroatividade de lei penal mais grave para atingir fatos praticados antes de sua vigncia, no s viola o secular princpio da irretroatividade da lei penal, como ignora o fundamento da origem do instituto do crime continuado; foi exatamente esse mesmo fundamento que justificou o disposto no art. 5, XL, da Constituio Federal: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o infrator. No se pretender, certamente, insinuar que o enunciado da Smula 711 do STF relativamente ao crime continuado beneficia o infrator! Por certo, mesmo no Brasil de hoje, ningum ignora que o crime continuado composto por mais de uma ao em si mesmas criminosas, praticadas em momentos, locais e formas diversas, que, por fico jurdica, so consideradas crime nico, to somente para efeitos de dosimetria penal. O texto da Smula 711, determinando a aplicao retroativa de lei penal mais grave , para a hiptese de crime continuado, estar impondo pena (mais grave) inexistente na data do crime para aqueles fatos cometidos antes de sua vigncia. Por outro lado, convm destacar que o art. 119 do Cdigo Penal determina que, em se tratando de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir em cada um dos crimes, isoladamente. Essa previso resta prejudicada se for dada eficcia plena indigitada Smula 711. Enfim, a nosso juzo, venia concessa, inconstitucional a Smula 711, editada pelo STF, no que se refere ao crime continuado.

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