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Revista dos Estudantes da Faculdade de Direito da UFC (on-line), a. 2, v.6, mai./jul. 2008.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANÇA E


DO ADOLESCENTE COMO FORMA DE CONTROLE DA
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
ROGENA XIMENES VIANA*

RESUMO: A Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxeram uma


nova forma de perceber a situação da infância e da juventude no Brasil. Visão já
consagrada em documentos internacionais. Além de reconhecer para crianças e
adolescentes todos os direitos fundamentais inerentes aos adultos, reconheceu-lhes,
também, o direito à Prioridade Absoluta. Esta norma-princípio tem aplicações práticas
relevantes, tanto no tocante à proteção, ao socorro e ao atendimento nos serviços
públicos, como no que diz respeito à preferência na realização de políticas públicas
(formulação, dotação orçamentária e execução). Vê-se, portanto, que a margem de
liberdade do administrador, a discricionariedade, não é uma prerrogativa ilimitada. A
presente pesquisa visa a fundamentar a função do princípio da Prioridade Absoluta
como balizador da discricionariedade da Administração Pública. A metodologia
utilizada será a revisão bibliográfica, além de pesquisa jurisprudencial. Como resultado,
buscar-se-á o posicionamento da doutrina de Direito Administrativo contemporânea,
perquirindo as possibilidades de um efetivo controle jurisdicional da discricionariedade
administrativa, a partir de um novo conceito de legalidade, que englobe tanto as
normas-regra, como as normas-princípio. Concluir-se-á que a doutrina e a
jurisprudência, têm admitido, ainda que pontualmente, a utilização do princípio da
Prioridade Absoluta como forma de controle da discricionariedade administrativa,
muito embora o Poder Público ainda seja omisso em efetivá-lo.

Palavras-chave: Criança e Adolescente. Prioridade Absoluta. Administração Pública.

Abstract: The Constitution and the Statute of the Child and the Adolescent had brought
a new way to see the situation of infancy and youth in Brazil. Consecrated vision
already in international documents. Beyond recognizing for children and adolescents all
inherent the basic rights to the adults, recognized to them, also, the right to the Absolute
Priority. This norm-principle has excellent practical applications, as much in regards to
the protection, to the aid and the attendance in the public services, as in what it says
respect to the preference in the accomplishment of public politics (formularization,
budgetary endowment and execution). One sees, therefore, that the edge of the
administrator is not a limitless prerogative. The present research aims at to base the
function of the beginning of the Absolute Priority as maker of the administrator’s
freedom of the Public Administration. The used methodology will be the
bibliographical revision, beyond legal decisions research. As result, the positioning of
the doctrine of Administrative law will search contemporary, investigating the
possibilities of an effective jurisdictional control of the administrator’s freedom, from a
new concept of legality, that englobe in such a way the norm-rule, as the norm-
principle. One will conclude that the doctrine and the jurisprudence, have admitted,
despite promptly, the use of the principle of the Absolute Priority as form of control of

*
Aluna da Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC).

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the administrator’s freedom, much even so the Public Power still is omissive in
accomplishing it.

Keywords: Child and Adolescent. Absolute Priority. Public Administration.

1. Mudança doutrinária

A Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.069/90, consagrada como Estatuto da


Criança e do Adolescente (ECA), descortinam uma nova forma de perceber a situação
da infância e da juventude no Brasil. A grande inovação consiste no reconhecimento da
criança e do adolescente como sujeitos de direitos, permitindo pensar a relação entre
infância, adolescência e cidadania.
Uma breve retrospectiva na História Social da Infância Brasileira nos mostra as
formas como as crianças foram vistas durante diferentes períodos. Segundo a professora
Ângela Pinheiro1, as crianças e os adolescentes, durante a história, podem se apresentar
sob quatro representações sociais ou categorias construídas socialmente. Nas três
primeiras estudadas, as crianças foram sempre vistas como objetos. A criança e o
adolescente como objetos de proteção social; como objetos de controle e
disciplinamento; e como objetos de repressão social. A criança nunca havia sido vista
como sujeito, porquanto dominava o pensamento de que ela não se constituía num ser
humano completo. Somente na quarta representação social a criança e o adolescente
passam a ser vistos como sujeitos de sua própria história. Essa categoria emergiu da
efervescência das lutas dos movimentos sociais, principalmente nas décadas de 70 e 80.
A lei nº. 6.697/79, conhecida como Código de Menores, anterior ao ECA,
consagrava a “doutrina da situação irregular”. A legislação visa, então, a “regularizar”
as crianças que se encontram “irregulares”, enquadrando várias situações como
passíveis de intervenção do Juiz de Menores, quais sejam: ausência de condições
essenciais à subsistência; vitimização imposta pelos pais ou responsáveis (maus tratos);
perigo moral; ausência dos pais ou responsáveis; inadaptação familiar ou comunitária; e
cometimento de ato infracional. Com efeito, não se asseguravam direitos para as
crianças, nem se previam deveres para o Estado. A ênfase recaía nas ações que
deveriam ser executadas junto ao “menor”. Trata-se de um diploma legal de
1
PINHEIRO, Ângela. Criança e adolescente no Brasil: porque o abismo entre a lei e a realidade.
Fortaleza: UFC, 2006, p. 50 e ss.

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classificação discriminatória, tendo em vista que não abrange o outro extremo, ou seja,
as crianças que estão em “situação regular”.
Convém ressaltar que a categoria “menor” foi institucionalizada com o referido
Código de Menores, consagrando-se, a partir de então, como classificação de forte teor
segregatório. O termo passou a ser utilizado para referir-se a instituições e práticas
sociais destinadas à infância e à adolescência pobres. Vejamos a análise da professora
Ângela Pinheiro:

Penso que a categoria ‘menor’ ocupa, no pensamento social brasileiro, o


lugar de conceito discriminatório que cada sociedade gasta para designar a
criança e o adolescente marginalizados, vinculando-os ao lugar social de
exclusão. Como conceito discriminatório, é contraposto, com freqüência, a
outras categorias. Há uma situação exemplar, na veiculação de notícia sobre
2
um assassinato, cuja manchete principal dizia: ‘Menor mata estudante’.

É possível perceber que os que não atingiram a maioridade provindos das classes
média e alta da sociedade não carregam esta alcunha. A referida nomenclatura, assim
sendo, não se aplica a qualquer menor de idade, mas ao abandonado ou ao delinqüente
proveniente de classe pobre.
Há que se falar, ainda, na categoria “carente”, também largamente utilizado
junto ao termo menor. A expressão “menor carente” designa alguém que necessita de
caridade, de pena, ao mesmo tempo que não evidencia a existência de classes em
conflito. Cabe, portanto questionar se essa caridade se propõe a transformar a realidade
ou se ela existe apenas para mascarar as relações de opressão, mantendo os caridosos
sempre como caridosos e os carentes sempre como carentes.
À “doutrina da situação irregular” contrapõe-se a moderna “doutrina da proteção
integral”, que se inclui na quarta representação social supra mencionada. A “doutrina da
proteção integral” foi internalizada no Brasil por meio da Carta Constitucional de 1988
e do Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, ambos visando a assegurar direitos
fundamentais a todas as crianças e adolescentes, evitando discriminações. Além disso, a
nova doutrina baseia-se no reconhecimento da condição de crianças e adolescentes

2
Op. cit., p. 72-73.

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como seres em condição peculiar de desenvolvimento3. De acordo com o art. 3° do


Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais


inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O novo paradigma protecionista da infância adotado pelo constitucionalismo


brasileiro reflete os avanços do cenário internacional. A criança passou a ser uma
categoria social beneficiária na luta histórica pelos direitos humanos a partir da segunda
metade do século XX, no contexto do pós-guerra e da internacionalização dos Direitos
Humanos. A proteção dos direitos das crianças começou a ganhar força quando da
Declaração Universal dos Direitos da Criança, em 1959, editada pelas Nações Unidas.
Em 1989, trinta anos depois, um novo documento foi aprovado, a Convenção sobre os
Direitos da Criança4.
Diante desse quadro, a nova legislação, diversamente da anterior, propôs-se a ter
como destinatários não somente a criança e o adolescente das classes subalternas, mas o
universo da infância e da juventude no Brasil. E, em garantia sem precedentes,
assegurou-lhes, além de direitos fundamentais, a passagem de categoria excluída para
categoria dotada de prioridade nas obrigações da família, da sociedade e do Estado,
através do princípio da Prioridade Absoluta, consagrado pela CF/88, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e


ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.

2. Princípio da prioridade absoluta

3
Não se propõe, aqui, a existência do adulto como um ser humano completo. Admite-se que todas as
pessoas estão sempre em desenvolvimento. Entanto, entende-se que uma especial fase biológica e
psicológica de formação acontece nos primeiros 18 anos de vida.
4
Por criança, entende-se, neste documento, como todo ser humano de 0 a 18 anos.

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O Estatuto da Criança e do Adolescente não se contentou apenas com a simples


reprodução do art. 227 da nossa Magna Carta. Optou por detalhar a maneira de tratar a
criança e o adolescente com efetiva prioridade na sua política de atendimento.
O mérito do princípio da Prioridade Absoluta não consiste propriamente na sua
existência ou na sua positivação, mas no reconhecimento da sua normatividade. Sua
posição de destaque no ordenamento jurídico, como princípio, portanto, não é mera
recomendação sem aplicabilidade imediata.
Os princípios, na definição de Luís Roberto Barroso, “contém, normalmente,
uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e
indicam determinada direção a seguir”5. Prossegue o autor lecionando que os princípios
“expressam os valores fundamentais do sistema, dando-lhe unidade e condicionando a
atividade do intérprete.”6
Conforme é sabido, as normas jurídicas dividem-se em duas grandes categorias,
quais sejam, as normas-regra e as normas-princípio. Essa classificação integra o
contexto pós-positivista de superação da tradição legalista e dogmática, uma vez que os
princípios refletem as bases ideológicas da sociedade e suas finalidades, mostrando que
o ordenamento jurídico é um sistema permeável por valores.
O pós-positivismo surge como superação do conhecimento jurídico tradicional
positivista, sem, no entanto, ser um retorno aos fundamentos metafísicos do
jusnaturalismo. Seu propósito é resguardar o ordenamento positivo nele reintroduzindo
as idéias de legitimidade e justiça, promovendo uma aproximação entre ética e Direito.
O contexto pós-positivista, portanto, conferiu caráter primordial aos princípios.
De meros preceitos religiosos, morais ou filosóficos, eles passaram a ser, segundo as
palavras de Luís Roberto Barroso, a “síntese dos valores abrigados no ordenamento
jurídico” 7.
Deste modo, o princípio da Prioridade Absoluta estabelece que, em quaisquer
circunstâncias, as crianças têm primazia no recebimento de proteção e de socorro,
especialmente, nas situações de perigo, em que se configure a necessidade de escolha.

5
BARROSO, Luís Roberto: Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 200, p. 329.
6
Op. cit., p. 338.
7
Op. cit., p. 327.

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Crianças e adolescentes também têm preferência no atendimento de serviços


públicos ou de relevância pública. Por exemplo, antes de todos, as crianças devem ser
atendidas em hospitais, tendo esta medida justificativa na menor capacidade de
resistência destes sujeitos.
Além disso, crianças e adolescentes têm prioridade na formulação e na
execução das políticas públicas. Devem ser os principais destinatários das políticas de
saúde, de educação, etc. Com efeito, garante-se o privilégio na destinação de recursos
públicos para as áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Nesse
sentido, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 4º. Ad litteram:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder


público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância
pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a
proteção à infância e à juventude.

3. Discricionariedade administrativa

Percebe-se, quando se estuda o princípio da Prioridade Absoluta, que há forte


relação entre o referido princípio e a atuação da Administração Pública, já que a
absoluta prioridade às crianças e adolescentes acaba por condicionar a atividade do
administrador público, que passa a ter que conferir primazia, precedência e preferência
às políticas públicas voltadas para o atendimento da infância e da juventude. Com
efeito, acaba-se por adentrar no tema da liberdade de atuação do agente estatal, ou seja,
na sua margem de discricionariedade.
A lei descreve a forma como o agente público deve agir, em nome da
Administração, para alcançar o interesse público. A Administração Pública está,
portanto, sujeita ao princípio da legalidade. Entanto, há dois modos de atuação do
servidor estatal, um mais objetivo e um outro mais subjetivo.
A primeira forma é chamada, tradicionalmente, de atuação vinculada, que se
desenvolve, quando os atos administrativos estão inteiramente descritos no texto legal,

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não deixando margem para acomodações do arbítrio do administrador. A outra maneira


é a atuação discricionária, que garante liberdade para o administrador. A maleabilidade
da ação pode referir-se a realização ou não do ato, ao tempo ou à forma da
concretização deste mesmo ato.
Segundo a doutrina majoritária, os atos discricionários se originam de um poder
inerente à própria Administração Pública. Tal poder é conhecido como Poder
Discricionário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo, o correto seria
atribuir a discricionariedade ao “dever” do Estado de alcançar o interesse público, daí
emanando o “poder discricionário”, configurando, na verdade, um “dever-poder
discricionário”. Nas palavras do ilustre professor:

Como não há outro meio para se atingir esta finalidade, para obter-se o
cumprimento deste dever, senão irrogar a alguém certo poder instrumental,
ancilar ao cumprimento do dever, surge o poder, como mera decorrência,
como mero instrumento impostergável para que se cumpra o dever. 8

Esse dever discricionário, segundo o referido professor, pode decorrer: a) da


hipótese da norma, quando descreve a situação de modo impreciso; b) do comando da
norma, que propicia alternativas de conduta por parte do administrador; ou c) da
finalidade da norma, que, através de conceitos plurissignificativos, vagos ou imprecisos,
por exemplo, os conceitos de moralidade ou salubridade pública, que originam a
necessidade de clareamento na situação em concreto.
Existem autores que entendem que apenas no caso em abstrato, ou seja, na
previsão legislativa, essa margem de fluidez dos conceitos se revela, enquanto que, no
caso concreto, não se verificariam conceitos indeterminados. Para essa doutrina, seria
simples identificar se no caso concreto, por exemplo, há boa-fé ou não. No momento da
aplicação da norma, seria possível ao juiz identificar e reduzir as possibilidades de
interpretação para uma única viável. Tal entendimento, no entanto, não condiz com a
realidade fática. Na prática, é possível que haja duas ou mais soluções igualmente
razoáveis para interpretar uma lei. Seria excessivo entender que, em todos os casos,
diante do fato concreto os conceitos teriam uma aplicação unívoca.

8
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionaridade e Controle Jurisdicional. 2 ed. São Paulo:
Editora Malheiros, 2003, p. 15.

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Não seria possível dizer que termos como “notável saber”, “urgência”,
“relevância”, ou “tranqüilidade pública” ganham dimensão objetiva ao tratar de casos
concretos. Não é difícil imaginar situações em que, diante de um mesmo contexto
fático, a incidência normativa de conceitos indeterminados permita mais de uma
interpretação.
A questão dos conceitos legais fluidos, portanto, é parte do tema da
discricionariedade. É necessária, por conseguinte, a escolha de uma aplicação cabível no
campo significativo dos conceitos.
Outro aspecto a ser observado, no tocante à discricionariedade conferida à
Administração Pública, é o seu propósito último de atingir o interesse público da melhor
forma possível. Toda a atividade administrativa busca a realização do melhor
comportamento à satisfação de sua finalidade. Desse modo, se a lei regula a conduta de
forma vinculada, pressupõe-se que essa seja a maneira ideal de atingir o seu objetivo,
por meio da descrição exata da providência mais adequada a ser obrigatoriamente
seguida. Da mesma forma, se não se considera possível prever, com exatidão, uma
única solução viável para determinado caso, outorga-se discricionariedade ao
administrador a fim de que busque, no caso concreto, a medida mais apta a concretizar a
finalidade da norma.
Conclui-se, dessa forma, com o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que
a discricionariedade não significa o campo de liberdade no qual o administrador pode
escolher dentro das teses abstratas, qualquer uma delas para o caso concreto. Em última
análise, em busca da chamada “solução ótima”, a situação em concreto restringe a
liberdade do administrador em relação à situação em abstrato.

4. Controle da discricionariedade administrativa

Diante desse cenário jurídico, a margem de liberdade do administrador, a


discricionariedade, não pode mais ser aceita como uma prerrogativa ilimitada. A
moderna doutrina jus-administrativista não discute mais a possibilidade de haver um
controle da atividade administrativa, mas os limites da intervenção jurisdicional na
atividade não-vinculada da Administração Pública.

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O fundamento principal que garante o controle por parte do Poder Judiciário na


esfera administrativa é o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela
jurisdicional, disposto no art. 5º, XXXV da CF/88, in literis: “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Aliado a isso, está o
princípio da publicidade, que obriga a Administração a fundamentar os atos que pratica,
permitindo o controle social, e, por conseguinte, o controle judicial.
A inafastabilidade da tutela jurisdicional assegura o direito do indivíduo de
invocar a prestação jurisdicional, ao mesmo tempo em que, reflexamente, atribui ao
Judiciário o dever de apreciar lesões ou ameaças aos direitos dos cidadãos. Consiste,
portanto, na principal garantia dos direitos públicos subjetivos.
Consiste, ademais, em expressão da imparcialidade do Poder Judiciário, o qual
não poderá, a partir disso, limitar-se a tratar de determinadas matérias, mas terá como
obrigação reparar ou restabelecer o direito. Desse modo, implicitamente, autoriza o
Judiciário a interceder na órbita administrativa.
Ora, seria então possível questionar uma opção administrativa e submetê-la à
apreciação do Estado-juiz? Certamente há que se recordar do princípio, consagrado nas
cartas constitucionais dos Estados Democráticos de Direito, da Separação dos Poderes.
A independência entre as três funções estatais está disposta no art. 2° da nossa
Lei Magna: “Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Essa opção constitucional, por si só, garante
que há uma área de atuação administrativa não suscetível de revisão judicial plena. Há
que se falar no respeito a uma Administração autônoma.
Dessa feita, há uma aparente a tensão entre os princípios constitucionais
(inafastabilidade versus separação dos poderes). Verifica-se, entretanto, que, sob a
perspectiva pós-positivista, a tensão entre os dois princípios pode ser perfeitamente
compatibilizada. Conforme preceitua a professora Germana de Oliveira Moraes,
somente nas hipóteses em que o exercício discricionário provocar lesão ou ameaça a
direito, permitir-se-á a intervenção jurisdicional “O que se pretende, no Estado de
Direito, é evitar que as condutas dos agentes públicos, sejam do Executivo, do

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Legislativo ou do Judiciário, causem lesão ou ameaça a direito. Nesta hipótese, sim,


autoriza-se a interferência de um poder sobre a atuação do outro” 9.
Ademais, vale reforçar que nem sempre a atuação discricionária significa lesão
ou ameaça a direito. Porém, “nas hipóteses em que este exercício provocar uma lesão
potencial ou atual a direitos, é cabível o controle jurisdicional, para o fim de invalidar o
ato lesivo (...)” 10.
Destarte, o controle da Discricionariedade Administrativa assume nova
dimensão com o papel desempenhado pelos princípios no pós-positivismo, agora,
reconhecidos como normas e com status constitucional. Os princípios ampliam o
monitoramento da Administração Pública, tornando-o um controle não apenas de
legalidade, mas de juridicidade.
Tanto os princípios da Administração Pública, consagrados no caput do art. 37
da CF/88, como outros princípios constitucionais explícitos ou implícitos proporcionam
a verificação, por parte do Poder Judiciário, dos atos administrativos para além da mera
legalidade.
Reconhecendo o critério da legalidade como insuficiente para o adequado
controle judicial, no âmbito da pós-modernidade, faz-se necessária a integração com
outros princípios da Administração Pública, que possibilitam que sejam examinados os
aspectos não vinculados dos atos administrativos. Refere-se, desta maneira, não
somente aos expressos no caput do art. 37 da CF/88, mas também aos reconhecidos
implicitamente como a supremacia do interesse público sobre o privado; a finalidade; a
motivação dos atos judiciais, etc.
Ademais, somados aos princípios explícitos e implícitos da Administração
Pública, admite-se a utilização de princípios constitucionais implícitos, como os
princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, como técnicas de controle
jurisdicional da atividade administrativa.
O princípio da Proporcionalidade, segundo Glauco Barreira Magalhães Filho11,
está implícito não só na Constituição, mas em todo o ordenamento jurídico, já que

9
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2 ed. São Paulo:
Dialética, 2004, p. 110.
10
Idem, ibidem.
11
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e Unidade Axiológica da Constituição. 2
ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 231.

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direito é proporção, configurado através de seu símbolo mais conhecido, a balança. Os


sub-princípios deste preceito são a adequação, que estabelece que o meio escolhido
deve ser adequado ao fim pretendido; a exigibilidade (ou necessidade), que institui que
deve ser utilizado o princípio mais oportuno para solucionar o problema, de forma a
restringir os outros minimamente; por fim, há a proporcionalidade em sentido estrito,
que prescreve a necessidade de preferir-se o meio que some maior número de vantagens
com o menor de desvantagens.
A Razoabilidade, por sua vez, de origem anglo-saxã, diferentemente da
Proporcionalidade, de origem germânica, desperta dimensão mais subjetiva. É razoável
a decisão que não profere absurdos, que é aceitável perante a sociedade. Esse princípio
impõe-se, tradicionalmente, como medida de legitimidade da atuação administrativa.
Na seara dos princípios explícitos, além dos princípios da Administração Pública
(art. 37, caput), outros, também explícitos no texto constitucional são balizas para a
atividade não vinculada da Administração Pública. O Princípio da Prioridade Absoluta
da Criança e do Adolescente (art. 227 CF/88) certamente assume esse papel, já que o
ordenamento jurídico brasileiro assegurou a todas as crianças e aos adolescentes efetiva
prioridade na sua política de atendimento.
Diante do exposto, percebe-se que os princípios têm um papel primordial a ser
exercido no controle da Administração Pública. Conclui-se, assim, com a professora
Germana de Moraes:

Assim, no Direito Brasileiro, os princípios da inafastabilidade da tutela


jurisdicional e da separação de poderes são perfeitamente compatíveis entre
si, pois, quando da atividade não vinculada da Administração Pública,
desdobrável em discricionariedade e valoração administrativa dos conceitos
verdadeiramente indeterminados, na denominada ‘área de livre decisão’ que
lhe é reconhecida, resultar lesão ou ameaça a direito, é sempre cabível o
controle jurisdicional seja a luz do principio da legalidade, seja em
decorrência dos demais princípios constitucionais da Administração Pública,
de publicidade, de impessoalidade ou dos princípios gerais de direito a
razoabilidade e da proporcionalidade, para o fim de invalidar o ato lesivo ou
12
ameaçador de direito.

5. Princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente como forma de


controle da discricionariedade administrativa

12
MORAES, Op. cit., p. 110 e 111.

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Consoante o princípio da Proporcionalidade, é exigível que a interpretação da


Constituição não ocorra de forma a restringir direitos. Logo, devem-se interpretar os
textos legais de modo a extrair deles a interpretação mais favorável a realização dos
direitos fundamentais.
Somando-se a isso o papel extremamente relevante que, atualmente, os
princípios apresentam no ordenamento jurídico brasileiro, por se irradiarem no âmbito
de todos os diplomas legais de modo a terem máxima efetividade, conclui-se que o
Princípio da Prioridade Absoluta da Criança e do Adolescente deve balizar a atuação da
Administração Pública, impondo um adequado tratamento à infância e juventude, com o
status de política pública prioritária.
Interpretando-se a Constituição, nota-se que a consagração da norma-princípio
da Prioridade Absoluta expressa a opção política constitucional de oferecer proteção
integral à infância e à juventude, assegurando-lhes, além de direitos fundamentais, a
passagem de categoria excluída para categoria dotada de prioridade nas obrigações da
família, da sociedade e do Estado.
Adotando o posicionamento acima detalhado, já se manifestou o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ECA – DETERMINAÇÃO AO PODER


EXECUTIVO DE DESTINAR VERBA ORÇAMENTÁRIA – SERVIÇO
PARA TRATAMENTO DE ADOLESCENTES INFRATORES –
ADMISSIBILIDADE – Cabe ao poder judiciário o controle da legalidade e
constitucionalidade dos atos administrativos, não se admitindo que possa
invadir o espaço reservado a discricionariedade da administração, decidindo
acerca da conveniência e oportunidade da destinação de verbas, ressalvados
os casos em que o legislador, através de disposição legal, já exerceu o poder
discricionário, tomando a decisão política de estabelecer prioridades na
destinação de verbas. Em se tratando do atendimento ao menor, submeteu o
legislador a decisão acerca da convivência e oportunidade a regra da
prioridade absoluta insculpida no artigo 4, do eca e no artigo 277 da
Constituição Federal. Embargos infringentes não acolhidos. (TJRS – EI
598164929 – RS – 4º G.C.Cív. – Rel. Des. Alzir Felipe Schmitz – J.
11.12.1998)

O referido entendimento já foi também abraçado pelas mais altas cortes do país,
como se observa do julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ):

DIREITO CONSTITUCIONAL À ABSOLUTA PRIORIDADE NA


EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO

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ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS


ARTS. 7º E 11 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICAS.
EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL
ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.
1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada
pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do
direito à saúde de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a
tratamento médico cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital
infantil daquele Estado.
2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à
saúde da criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional
reproduzida nos arts. 7º e 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente: (...)
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se
poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se
programática ou definidora de direitos. (...)
12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de sua saúde, insta o
Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras,
colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar
legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da
sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte
a cláusula de defesa da dignidade humana.
13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério
Público, prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito. (REsp:
577836/SC; RECURSO ESPECIAL: 2003/0145439-2. Relator(a): Ministro
LUIZ FUX. Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento
21/10/2004.).

A ilação a que se chega é que a doutrina e, pontualmente, a jurisprudência têm


admitido a utilização do princípio da Prioridade Absoluta como forma de controle da
Discricionariedade Administrativa, muito embora o Poder Público ainda seja omisso em
efetivá-lo.

6. Referências

BARROSO, Luís Roberto: Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos


de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Ed.


Malheiros, 2001.

CURY, Munir; SILVA, Antônio Fernando do Amaral e; MENDEZ, Emílio García.


(Org.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e
sociais. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da


Constituição. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionaridade e controle jurisdicional. 2


ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. 2.


ed. São Paulo: Dialética, 2004.

PINHEIRO, Ângela. Criança e adolescente no Brasil: porque o abismo entre a lei e a


realidade. Fortaleza: UFC, 2006.

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