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Fabiano Neves Macieywski

Reparao individual do dano ambiental

DISSERTAO DE MESTRADO

PS-GRADUAO, PESQUISA E EXTENSO EM DIREITO Mestrado em Direito Econmico e Social

Curitiba, 26 de julho de 2006

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CCJS - CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARANA

Fabiano Neves Macieywski

Reparao individual do dano ambiental

Dissertao de Mestrado Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao, Pesquisa e Extenso em Direito como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito Econmico e Social.

Orientador: Prof. Doutor Vladimir Passos de Freitas

Curitiba 26 de julho de 2006

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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARANA

Fabiano Neves Macieywski

Reparao individual do dano ambiental

Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre pelo Programa de Ps-graduao em Direito da PUCPR. Aprovada pela Comisso Examinadora abaixo assinada.

Professor Doutor Vladimir Passos de Freitas Orientador Departamento de Direito - PUCPR

Professora Doutora Consuelo Yatsuda M. Yoshida Departamento de Direito - PUCSP

Professora Doutora Jussara Maria Barbosa Departamento de Direito PUCPR

Professora Doutora Claudia Maria Barbosa Departamento de Direito PUCPR (suplente)

Curitiba, 26 julho de 2006

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Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total ou parcial do trabalho sem autorizao da universidade, da autora e do orientador.

Fabiano Neves Macieywski

Graduou-se em Direito na PUCPR (Pontifcia Universidade Catlica do Paran) em 2000. Concluiu a Especializao em Administrao e Gesto do Direito Empresarial na FAE Business School Faculdades Bom Jesus, em 2000. Foi membro da Comisso de Meio Ambiente da OAB/PR em 2001; Presidente do Comit de Meio Ambiente da Cmara Americana de Comrcio AMCHAM - Paran desde 2001 e advogado scio do escritrio Bahr, Neves & Mello Advogados Associados.

Ficha Catalogrfica Macieywski, Fabiano Neves Dano ambiental individual e sua reparao / Fabiano Neves Macieywski; orientador: Vladimir Passos Freitas. 2006. M152d 2006 181, [1] f. :il. ; 30 cm 1. Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Curitiba, 2006 Inclui bibliografia. 1. Direito Ambiental. 2. Responsabilidade por danos ambientais. 3. Crime contra o meio ambiente. 4. Reparao civil. I. Freitas, Vladimir Passos. II. Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Programa de PsGraduao em Direito. III. Ttulo.

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minha me e ao meu pai, IVETE e VITOR. minha esposa e filha, queridas e amadas, BRBARA e BRENDA.

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Agradecimentos

Agradeo vida, as oportunidades e a possibilidade de vislumbr-las e aproveitlas.

Agradeo aos amigos e colegas.

Agradeo aos meus scios, Heroldes e Saulo e aos meus colaboradores, especialmente, Fernando, Beto e Iuri.

Agradeo aos meus professores de graduao, especializao e de mestrado, em especial ao meu orientador, caro Professor Vladimir Passos de Freitas, face ao cuidado, zelo, apoio, incentivo e ensinamentos.

Agradeo tambm ao Professor Carlos Frederico Mars de Souza, desde a graduao, passando pela entrevista de admisso ao mestrado e chegando s inmeras obras lidas pela sua indicao.

Agradeo aos meus pais, minha irm, meus sogros e demais familiares.

Amo Brbara e Brenda, esposa, filha e companheiras de jornada.

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Resumo

Macieywski, Fabiano Neves; Freitas, Vladimir Passos de. Dano ambiental individual e sua reparao. Curitiba, 2006. 181 p. Dissertao de Mestrado Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

A dissertao possui como tema o Dano ambiental individual e sua reparao e discorrer sobre a questo da influncia e os danos resultantes de acidentes e crimes ambientais, na esfera social, econmica, pessoal e ambiental, enfatizando o direito material e processual aplicvel, conseqentemente trazendo de maneira sistemtica a responsabilidade civil no Direito Ambiental Brasileiro, tanto na esfera supraconstitucional, constitucional e infraconstitucional. Discutir, tambm, a responsabilidade objetiva, a relativizao do nexo de causalidade, a solidariedade entre os poluidores, a legitimidade passiva e ativa, o efeito sistmico do dano ambiental, o dano moral e patrimonial coletivo, o dano moral e patrimonial individual, a reparao do dano ecolgico, os meios processuais a serem utilizados para a tutela dos direitos, tanto de forma individual quanto de forma coletiva e difusa, bem como o posicionamento dos operadores e aplicadores do direito diante dos danos ambientais.

Palavras-chave
Dano; ambiental; individual; coletivo; social; econmico; moral; patrimonial; tutela.

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Abstract
Macieywski, Fabiano Neves; Freitas, Vladimir Passos de (Advisor). Individual environmental damage and its repairing. Curitiba, 2006. 181 p. MSc. Dissertation Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

This dissertation has as theme the Individual environmental damage and its repairing and it will talk about the subject of the influence and the resulting damages of environmental accidents and crimes, in the social, economical, personal and environmental extents, emphasizing the applicable material and procedural right, consequently bringing in a systematic way the civil responsibility in the Brazilian Environmental Law, in the supraconstitutional, constitutional and infraconstitutional extents. It will discuss, also, the objective responsibility, the relativization of the causality connection, the solidarity among the pollutant ones, the passive and active legitimacy, the systemic effect of the environmental damage, the collective moral and patrimonial damage, the individual moral and patrimonial damage, the repairing of the ecological damage, the procedural ways that are used for the guardianship of the rights, as much in an individual way as in a collective and diffuse way, as well as the positioning of the operators and applicators of the law before the environmental damages.

Keywords
Damage; environmental; individual; collective; social; economical; moral; patrimonial; guardianship.

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Sumrio

1. Introduo 2. A evoluo cultural da sociedade de consumo 2.1. As razes do sujeito moderno 2.2. As razes do capitalismo 2.3. Subjetividade moderna 2.4. Sobre modernidade e subjetividade 3. A cultura da modernidade e da ps-modernidade: As bases da sociedade de consumo 3.1. O surgimento da modernidade 3.1.1. Modernidade e modernismo 3.2. A idia da ps-modernidade 4. A cultura e o sujeito ps-moderno 4.1. A indstria da cultura 4.2. A indstria cultural, o sujeito moderno e o Direito ps-moderno 4.2.1. Como a cultura afirmativa gerou o sujeito moderno e como o Direito o conformou 4.2.2. A tecnicidade na cultura e sua influncia sobre o Direito 4.2.3. As influncias da indstria cultural sobre o pensamento jurdico 5. A ideologia liberal sujeitando homem e natureza lgica de mercado 5.1. A evoluo da sociedade de mercado e a poltica de estabilidade social 6. O homem ps-moderno e a natureza 6.1. Meio ambiente 6.2. O Direito Ambiental e a qualidade de vida 6.2.1. Aspectos objetivos do Direito Ambiental 6.2.1.1. Aspectos jurdicos do Direito Ambiental brasileiro 6.3. A internacionalizao do Direito Ambiental 7. O Direito Fundamental Ambiental e suas relaes com o Estado e com os particulares 7.1. O direito fundamental ao meio ambiente 7.2. Relaes entre Direito, Estado e particulares 7.3. Os direitos particulares que decorrem do Direito Fundamental Ambiental 8. Princpios de Direito Ambiental

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44 47 51 53 57 58 60 62

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8.1. Princpio da precauo 8.2. Princpio da informao 8.3. Princpio da participao 9. Dano ambiental e suas caractersticas 9.1. O dano no Direito Civil 9.2. Responsabilidade Civil 9.2.1. A evoluo da Responsabilidade Civil 9.2.2. A evoluo da Teoria Subjetiva Objetiva 9.2.3. Responsabilidade Civil por dano Responsabilidade Objetiva 9.3. O dano no Direito Ambiental 9.4. O alcance do dano ambiental

80 82 83 85 85 88 89 93 ambiental 95 100 106 108 112 114 114 116 125 127 130 132 137 141 145 147 150 156 159 167 170 171 177

10. Dano ambiental individual 10.1. Reparao do dano individual ambiental 10.2. Dano moral ambiental ou dano extrapatrimonial ambiental 10.2.1. Dano moral 10.2.2. O dano moral ambiental: Aspectos gerais 10.2.3. O dano extrapatrimonial ambiental: Aspectos especficos 10.2.4. Dano ambiental individual em sua esfera extrapatrimonial 11. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente 11.1. A crise jurdica do processo civil clssico defronte aos interesses difusos, com nfase no Direito Ambiental 11.2. Das tutelas jurisdicionais prprias defesa do meio ambiente 11.2.1. Lei de Ao Civil Pblica 11.2.2. Ao popular como forma individual de exerccio da tutela ambiental com vistas ao interesse coletivo 11.2.3. Aes indenizatrias individuais 12. ltimas consideraes 12.1. Ambiental: O novo imprio do Direito 12.2. A interpretao do Direito Ambiental 12.3. Da atitude de interpretao para a eficaz aplicao 13. Concluso 14. Referncias bibliogrficas Anexo I Fotos dos Pescadores do Litoral do Paran Guaraqueaba; mobilizando-se, individualmente, em face de acidente ambiental ocorrido em 2004. Anexo II Manchete do Jornal Gazeta do Povo Domingo, 28 de novembro de 2004

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1 Introduo

A evoluo da sociedade moderna possibilitou humanidade inumerveis conquistas no campo da cincia e da cultura, refletindo, conseqentemente, na prpria sociedade. Entretanto, a mudana de paradigma acarretada pela modernidade e continuada pela ps-modernidade conformaram, at o presente momento, o homem ao mundo capitalista e sua lgica de mercado. Justamente por fazer parte de um mundo vido pela inovao e pela aquisio de bens de consumo que o sujeito passou a integrar um perigoso mundo de riscos, suportados apenas pela perspectiva de ganho futuro e de atendimento s necessidades criadas pela sociedade de consumo. Neste escopo, reside o objeto desse trabalho; primeiro entendendo como o individuo se configurou na sociedade moderna e como esta o conformou para suas prprias ambies. E, a partir dessa realidade, como a sociedade de consumo se expandiu, chegando, nos dias atuais, a um nvel de tal maneira preocupante que expe a risco a prpria humanidade, j que destri o seu habitat. Fundamental a absoro do conceito de meio ambiente, e o entendimento de como a sociedade moderna (e ps-moderna) o exauriu a ponto que hoje, ameaa a prpria vida. Desse modo, necessria se fez a normatizao de princpios e regras de preservao ambiental e de fruio do meio ambiente de forma responsvel e auto-sustentvel. O presente estudo dedicado demonstrao da reparao de danos ao meio ambiente, e a terceiros na esfera subjetiva, de maneira a sustentar objetivamente o dano moral e material a partir dos danos causados ao meio ambiente que afetam aos indivduos, gerando, por conseguinte, verdadeiro nus ao empreendedor que assumiu o risco ambiental e gerou o dano ambiental.

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Para se alcanar este propsito, torna-se relevante a anlise dos fundamentos da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurdico ptrio, bem como compreender a efetividade e a justia social e ambiental como foco. No obstante relacion-los ao dano ambiental por meio da aplicao da teoria da responsabilidade objetiva, na qual tambm deve ser demonstrada a evoluo da teoria subjetiva para a objetiva, como tambm as teorias do risco integral e risco criado. O crescimento populacional mundial, a demanda, a voracidade do mercado capitalista e a proteo ambiental emergem para a necessidade urgente de adequao dos pases ao desenvolvimento sustentvel, sem deixar de lado os direitos individuais e coletivos. Desta forma, o direito ambiental surge como o meio para alcanar estes fins, e esse trabalho visa mostrar os efeitos causados pelos danos ambientais, no apenas materiais, incluindo o dano moral e os ecolgicos ocorridos nos ecossistemas atingidos, tanto de maneira direta quanto indireta; reflexa, sistmica, coletiva e individual. Cabe salientar, portanto, que o dano ambiental visto por diversos prismas e no s o dano causado ao ambiente envolvido, haja vista que o homem parte integrante do ecossistema danificado, o que lhe garante o direito de ressarcimento na medida em que o dano lhe atinge, quer no interesse individual, quer no coletivo. O dano moral surge como direito personalssimo valorizado pelo jurista moderno, o qual consegue visualizar que o dano se perfaz tambm na alma do sujeito, no lhe inferindo apenas danos materiais, mas tambm danos subjetivos, psquicos imensurveis, porm, no menos importantes. Essa valorao se torna pertinente a partir do momento em que nossa carta magna prev a responsabilidade civil pelos danos extrapatrimoniais entre as garantias e direitos de nossos cidados, cuja aplicao dever ser explicada em decorrncia de danos ambientais, o que vem sendo salientado pela doutrina e jurisprudncia. Assim, pretende-se demonstrar que a reparao do dano moral e material ambiental, individualmente, a melhor forma de tutelar efetivamente uma mudana de conduta da nossa sociedade e dos empreendedores que, atualmente, em nosso pas, esto albergados por absoluta falta de efetividade e resultado final

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das aes ambientais, tanto na esfera penal, como administrativa e em especial nas cveis coletivas.

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2 A evoluo cultural da sociedade de consumo

O estudo da realidade social pressupe a compreenso da inafastvel unidade dialtica1 entre natureza e cultura.2 Esta citao ideal para permitir a reflexo sobre a noo de que cada sociedade produz sua cultura de uma determinada forma, no entanto essa produo depende da interao entre ambas. Ou seja, a construo cultural da humanidade est intrinsecamente ligada forma (...) como cada sociedade se apropria dos recursos naturais e transforma o ambiente em que vive.3 Conclui-se, portanto, que a avaliao das origens culturais do homem moderno necessria para o entendimento da atual relao da humanidade com a natureza. A construo cultural do homem moderno surgiu da relao que uma determinada sociedade, sobretudo a europia nos fins do sc. XIX e inicio do sc. XX, teve com o meio em que vivia. Trata-se de uma marcante evoluo cultural baseada em novas formas de relacionamento com a natureza. Obviamente, o homem j havia, por diversas vezes, e das mais variadas formas, posto a seu servio a natureza4, todavia fora neste perodo da histria humana que a utilizao dos recursos naturais passou a ser to exigida, gerando efetivamente, o fortalecimento da preocupao com a finitude dos recursos naturais,

Neste ponto vale ressaltar o conceito elaborado por Luiz Fernando Coelho acerca do tema: A dialtica consiste justamente nessa viso dos objetos do conhecimento em sua totalidade e dinamicidade imanentes, o que a metodologia tradicional omite. (COELHO, 2004, p. 127) 2 DERANI, 1997, p. 68. 3 Ibid., p. 69. 4 Muito mais marcantes, como bem frisa DERANI, so as atividades humanas, nesta relao cultura e natureza, que colocam esta como instrumento das ambies humanas. Trata-se da explorao como finalidade, primeiro pela subsistncia, depois pela evoluo do comrcio e do conseqente aumento de necessidades humanas.

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principalmente em face da limitao das terras europias para suprir alimentos e bens industrializados5. Sobre a mudana cultural europia e a revoluo industrial registre-se o relato de BURNS:

A Revoluo Industrial foi mais do que um episdio importante na histria econmica e tecnolgica do mundo. Ela contribuiu para reformular a vida de homens e mulheres, primeiro na Gr-Bretanha, depois na Europa continental e nos Estados Unidos, e por fim em grande parte do mundo. Mediante o aumento da escala de produo, a Revoluo Industrial criou o sistema fabril, que por sua vez determinou o xodo de milhes de pessoas do interior para as cidades. Depois de migrarem, esses homens e mulheres tinham de aprender um novo estilo de vida, e depressa: Organizar a vida de acordo com o apito da fbrica e sobreviver no cortio, se eram trabalhadores urbanos de primeira gerao; administrar uma fora de trabalho e alcanar proeminncia respeitvel na comunidade, se eram homens de negcios ou suas esposas. Uma lio especial ensinada pela industrializao e pela urbanizao foi a conscincia de classe. Muito mais do que at ento, homens e mulheres comearam a ver a si mesmos como parte de uma classe com interesses prprios e opostos aos dos homens e mulheres de outras classes.6

Durante anos, a sociedade viu expandir o mercado, resistindo, com velhas instituies a esta expanso desenfreada marcada pela ideologia liberal7. Dessa poca, traz-se a denominao de sociedade moderna; lanavam-se ali as bases de nossa civilizao, consumista e de mercado.

2.1. As razes do sujeito moderno

O advento da modernidade no um acontecimento histrico precisamente localizado no tempo. Ao contrrio, ele resultado de um sucessivo embate de poderes que culminou, de forma lenta e descontinua, no caso da chamada sociedade tradicional e na insurgncia de novos, e revolucionrios, valores scio-culturais. A modernidade no surgiu em momento especfico ou de um progenitor especfico. Ela, em verdade, surgiu em um perodo histrico no qual uma srie de
Realidade que acabou lanando os Pases daquele continente em uma nova fase de colonizaes em busca de novos mercados que pudessem suprir suas faltas e receber seus produtos. 6 BURNS, 1980, p. 529. Muito importante a contribuio deste autor, analisando as preocupaes do novo sujeito moderno. 7 POLANYI, 2000, p. 161.
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pensamentos convergiu para a gestao da modernidade. Essas idias no eram sempre concordes e seus autores, muitas vezes, revezavam-se entre idias tradicionais e pr-modernas. Dentre as vrias transformaes que comeavam a tomar forma entre os sculos X e XI destaca-se a individualizao do pensamento e da prpria anlise (assim como da formao social). Deixa-se, durante aqueles sculos, de tomar os elementos da sociedade apenas como integrantes de grupos que se determinam por fatores alheios ao homem. Em outras palavras, a cultura holstica, tipicamente grega, deixa de ser levada a cabo e o homem que figurava como coadjuvante da grande trama divina, tendo seu destino e suas atribuies determinadas desde o bero, passa a ser o ator principal de sua vida, sendo, a partir de ento, compreendido por uma teoria atomicista que prev a diferenciao e a individualizao do sujeito. Atendo-se apenas s anlises do perodo medieval deve-se compreender que a sociedade da poca era guiada por um conjunto de ordens que compunham verdades absolutas a todo o ser humano, tais como a justia, a honra e a verdade (compreendida nos moldes da poca). Mas mesmo esses valores absolutos tinham de ser transmitidos, repercutindo (...) de degrau em degrau, disciplinadamente.8 Essa diviso de responsabilidades em degraus (substratos sociais), entretanto, no significa a individualizao. Ao contrrio, diz respeito a uma teoria organicista, dentro da qual o indivduo seria vislumbrado segundo seu papel dentro da hierarquia, dentro do sistema, como pai, vizinho ou clrigo.... Em suma, a sociedade tradicional era, eminentemente, estratificada. Do modelo social supra, pode-se, consoante Hespanha9, concluir trs coisas: a) A harmonia social dependia do respeito s funes de cada rgo, pois, assim como no corpo humano, a soma de diferentes funes (e, portanto, a juno de desigualdades) que permite o bom funcionamento de todo o sistema; b) Os rgos sociais devem ser auto-regulamentveis para que sua autonomia se confirme. O que ocorre pela possibilidade de se editar suas normas e estatutos alm da possibilidade de julgar seus conflitos internos; c) toda a administrao deveria respeitar seus limites em relao rea de atuao de outras

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DUBY apud FONSECA, R., p. 31 et. seq. HESPANHA apud FONSECA, R., p. 32 et. seq.

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administraes de rgos da sociedade, o que confirma sua autonomia (apesar da correlao para a formao da sociedade). Sinteticamente, a sociedade tradicional assegurava os direitos dos indivduos apenas como integrantes de grupos. Estes possuam, inclusive, autonomia na formao de normas, o que representa a pulverizao do poder entre os vrios substratos sociais. Para que se pudesse chegar modernidade foi necessrio romper com essa viso corporativista, inserindo distines claras entre sociedade-civil e Estado, como tambm entre pblico e privado, em que se comea a enxergar a criao do indivduo enquanto conceito social.

2.2. As razes do capitalismo

No incio do sculo XI, observa-se o florescer de uma nova sociedade na Europa Ocidental, o que passou a ocorrer com o estmulo ao comrcio dado pelo excedente de produo agrcola que passou a circular por aquela regio. Alm disso, o surgimento de grandes e influentes centros urbanos foi outro marco para o desabrochar da modernidade, visto as cidades expandirem seus horizontes e passarem a atrair toda sorte de interesses. Nesse ponto, as razes do capitalismo j podem ser sentidas com o aumento do comrcio decorrente da libertao do campons, o que permite o aumento da produo alm da prestao de servios especializados no ligados ao campo, que passam a ser ofertados nos burgos (so as chamadas oficinas ou ofcios urbanos). Outra significativa mudana o surgimento gradual da moeda (dinheiro propriamente dito) como elemento de negociao e a transformao da terra num bem negocivel. Conforme Marx e Hobsbaum aqui que surgem as bases do capitalismo (aproximadamente). Importante nota no pode deixar de ser destacada, no sentido de chamar a ateno para o fato de que se passou a individualizar a produo e, por conseqncia, a sociedade. Se a propriedade da terra j no mais representa ntima ligao com os que nela esto, ento passa a ser simples mercadoria na mo de seu possuidor que pode dela dispor segundo seu interesse pessoal.

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E especificamente esta viso individualista sobre a propriedade da terra que deve informar quanto ao despontar do capitalismo e sua ligao com a modernidade. Vale salientar que cada regio da Europa teve evolues diferenciadas rumo modernidade capitalista e a sua configurao

contempornea, j que a histria descontnua e pode apresentar vrios caminhos que levem a diversos resultados (ainda que similares).

2.3. Subjetividade moderna

Finalmente, as teorizaes de sculos vm a eclodir por volta do sc. XVII, o que ocorreu, principalmente, com o advento dos Estados Nacionais (em sua maioria absolutistas) modernos que, de acordo com Perry Anderson, em oposio ao que corriqueiramente se afirma, foram a nova face de uma nobreza decadente, acuada pelas mudanas e que passou a proteger-se na figura de um Estado unido, mais forte, para enfrentar o devir da modernidade. Na formao do Estado moderno, vrias medidas vieram a convergir; entre elas a recuperao dos estudos de Justiniano, de forma a contribuir para unificao do poder estatal e legislativo em contraposio a uma poltica pulverizadora desses mesmos poderes (tpica da era feudal). Outras medidas foram importantes, tais como a formao de exrcitos regulares, a adoo de polticas comerciais que extrapolavam o territrio nacional (principalmente por meio da guerra), entre tantas outras. A constituio do Estado contribuiu para o aparecimento de uma srie de conceitos dualistas, entre eles o conceito de sdito que evoluiria para o conceito de cidado. A importncia est na institucionalizao de um modo apropriado pelo qual o sujeito da ao poltica deve se portar perante a autoridade, o que trouxe tona a j citada idia de individualidade. Outro passo em direo subjetividade e individualidade o debate surgido poca sobre a liberdade de culto, pertinente a cada sujeito da sociedade. Este embate gerou a antecipao de discusses, inclusive sobre a democracia. Tudo isso, somado queda de velhos dogmas, descoberta de novos meios de produo, de novos continentes e de novas formas de se pensar o

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comrcio, levou ao aparecimento de uma nova sociedade voltada experimentao, mais aberta s contribuies individuais. As relaes jurdicas no ficaram de fora dessas mudanas; criando novas formas de contrato e o surgimento de novos sistemas financeiros, com investimento em crdito, a moeda passou a ser um produto de comercializao.

2.4. Sobre modernidade e subjetividade

Na antiguidade medieval, o naturalismo era estudado como advindo de Deus, uma vez que o justo era o natural e a natureza era uma criao divina, portanto o justo divino e est sob a guarda da Igreja neste mundo. Quando se comenta acerca do jusnaturalismo da modernidade, deve-se lembrar da transferncia de uma filosofia teocentrista para uma antropocentrista. H, ento, que se falar de jusracionalismo, ou a natureza nos moldes racionais; o direito torna-se neste ponto emanao do direito do homem. Alguns atribuem escola de Salamanca os primeiros sinais do jusracionalismo, desde Francisco De Vitria at o embate entre Jun Gins e Bartolom de Las Casas, chamada de Disputa de Valladolid; onde Bartolom apelou a razes racionais em favor da liberdade dos ndios no novo continente, no mais apelando autoridade, como era o costume na poca precedente modernidade. Neste momento, deve-se registrar a consolidao da idia de direito subjetivo; de fato, sua estrutura ganhou contornos finais com o jusracionalismo, pois os direitos pertinentes vida, defesa, alimentao enfim, sobrevivncia do individuo s passaram a ser inteiramente constatados com a racionalizao dessas necessidades enquanto direito de todo ser humano (nota-se, aqui, a importncia da individualizao concretizada no pr-modernismo). No se pode deixar de citar importante filsofo da poca, Hugo Grotius10 (1583-1645), que consolidou em definitivo as idias subjetivas ao transmitir a noo de capacidade jurdica inerente ao prprio ser humano que, por isso, a classifica como um poder de liberdade prpria ao direito. O ser racional e individual passa a ganhar um carter privado, prprio.

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GROTIUS apud FONSECA, R., p. 52 et. seq.

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3 A cultura da modernidade e da ps-modernidade: As bases da sociedade de consumo

A cultura da sociedade moderna e ps-moderna ponto fundamental para o entendimento das sociedades de consumo e para o surgimento do atual mercado, que, por fim, so os responsveis, certamente, pelo significativo aumento da degradao ambiental em virtude da elevao sem limites da produo com vistas ao atendimento da crescente demanda. Logo, primordial entender a evoluo da sociedade de consumo em suas bases culturais. O conceito de ps-modernidade ou ps-modernismo um conceito antagnico; retira seu significado tanto do que procura negar quanto daquilo que procura incluir. O que se entende que a modernidade acabou, que se est agora avaliando seus efeitos, criticando suas conseqncias e procurando sua razo de ser (ou ter sido). Cabe, contudo, um parntese: O que modernidade? Quais seus pressupostos? Quais os parmetros que definem o que ou no moderno? Conseqentemente, o que se entende por sua superao, pelo prprio psmodernismo. Por modernidade, compreende-se um conjunto de mudanas (sociais, polticas e intelectuais) que criaram o mundo moderno, que no pode ser confundida com modernismo. Modernismo o movimento cultural surgido ao final do sculo XIX que, apesar de abarcar muitas caractersticas do pensamento moderno, foi a principal fonte de crticas modernidade. Embora a discusso acerca da modernidade seja recente, o termo modernidade surgira muito antes da realidade histrica que se entende por perodo

31 moderno11. A expresso foi criada, ao que se sabe, em meados do sculo V d.C. e tinha a responsabilidade de inserir a idia de uma nova realidade, de uma nova concepo de tempo e, mesmo, de verdade. A idia seria desfazer a noo posta pela antigidade clssica de que os deuses vivem em um mundo aparte ao nosso, no qual podem satisfazer a todas as suas necessidades; os deuses e o cu dos gregos eram, sobremaneira, diversos do Deus e do cu cristo; enquanto para os gregos, a Terra vivia apenas um captulo na grande histria dos Deuses, sendo tempo, uma mera noo terrena sem importncia para os cus ou para a histria em si; para os cristos, a noo de tempo fica bem definida, entre antes e depois de Cristo. Neste sentido vale salientar a importncia da vinda de Deus (ou Jesus) a Terra apenas por seus filhos (o homem).12 Notam-se, portanto, duas mudanas fundamentais entre o pensamento antigo e o suposto pensamento moderno medieval: de um lado a centralidade que a pessoa humana passa a ganhar na histria, como agente de suas aes por Cristo e pela salvao, ou seja, o sujeito como ator da prpria sorte, aqui e para alm. De outro lado a idia de tempo, antes entendida apenas como uma concepo terrena, sem importncia no plano divino, agora vista como a contagem regressiva para o juzo final13 (iniciada e anunciada pela vinda de Cristo).14 Para os gregos, a realidade era eterna e imutvel, sendo as aes humanas mera tentativa de alcanar a estabilidade divina, j para os cristos, o novo seria o esforo humano individual para a salvao da humanidade. O que ocorreu, apesar do incio promissor da Idade Mdia, com uma mudana de paradigma e de filosofia, foi que a prpria igreja acabou por resgatar o pensamento clssico; relegando ao ostracismo a idia de modernidade anteriormente proposta. O que fosse moderno, ao contrrio do que se poderia supor, era taxado como sandice, ou mesmo como heresia. O pensamento clssico, assim, manteve suas bases pela filosofia medieval retirando, inclusive, o tempo
Cabe salientar que a prpria concepo histrica passada nas escolas e, mesmo, em algumas faculdades , ainda, extremamente influenciada pela lgica positivista (ela prpria, fruto da modernidade) o que se faz questionar sua importncia acadmica, tendo-se em vista as importantes contribuies da nova histria ctedra e ao estudo da histria em geral. Nesse sentido, podem-se avaliar os escritos de Fernand Braudel e outros da mesma linha (at mesmo Focault pode ser consultado, sobretudo em relao teoria sobre a construo do discurso). 12 KUMAR, 1997, p. 80 et. seq. 13 Ganhando importncia divina. 14 KUMAR, loc. cit.
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das mos dos homens. O ser humano no pode procurar o fim dos tempos como uma idia prxima porque o juzo final pode estar longe ou prximo, cabendo SOMENTE a Deus saber de sua chegada. Cabe ao homem preparar-se sem questionar sobre o quando. Esta posio, obviamente, joga por terra a idia de importncia adquirida pela humanidade no planejamento do mundo; ou seja, a noo clssica de tempo e histria permanece, com algumas ressalvas, nos tempos medievais15.

3.1. O surgimento da modernidade

Houve uma poca em que se pensava ter sido no sc. XVII que tinha surgido a idia de modernidade, para tal argumentao utilizava-se da retrica sobre o embate entre os modernos e os antigos, no qual os modernos teriam sado vitoriosos, fincando o marco do incio dos tempos modernos. Para a defesa desse raciocnio, chama-se pauta muitos pensadores, dentre os quais deve-se destacar Francis Bacon16 por ter, ele prprio, identificado as caractersticas da modernidade como um processo essencialmente renovador e prtico. A antiguidade era vista como o perodo do aprendizado, sendo a histria a cronologia da sociedade17 e de sua evoluo. O saber antigo era capaz de dizer, de pensar, mas no de fazer, caracterstica prpria da modernidade e de seus eventos. O conflito que se d entre a noo de evoluo tcnica e material e declnio moral e tico. A evoluo da humanidade mostrar-se-ia, diz Bacon, no ocaso do Estado, e esta evoluo est fadada, ainda, aos ciclos clssicos de ascenso e queda pertinente s fases da histria humana. Alis este , fundamentalmente, o ponto que impede a adequao da modernidade no sculo XVII, mesmo porque, ao contrrio do que possa parecer, a modernidade no surge apenas da evoluo tcnica, mas paradigmtica tambm.18 Por tudo isso, o sculo que melhor recebe a modernidade e a consolida o sc. XVIII pois no experimentou apenas a evoluo tcnica mas, tambm, a
Ao homem no cabe, novamente, as rdeas do futuro. KUMAR, 1997, p. 82 et. seq. BACON citado por KUMAR, op. cit., p. 87. 17 A sociedade como um ente nico, envolto no tempo, envelhecendo e aprendendo como o ser humano. Neste contexto os humanos so apenas clulas de um corpo social, que no morreu, apenas envelheceu e aprendeu. 18 KUMAR, loc. cit.
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cultural, social e mental. Todo o substrato social se modificou e sua demonstrao mxima e efetiva pde ser sentida durante a revoluo francesa. A modernidade finalmente desbancara a antiguidade, no pela mudana poltica em si, mas pela difuso de idias e referncias totalmente inovadoras, que incorporaram a grande mudana do sc. XVII e se fortaleceram com a superioridade burguesa. Poder-seia, portanto, citar inmeras alteraes de pensamento, como o movimento positivista, o salto do racionalismo e a aplicao do Estado enquanto instituio do direito, no entanto uma mudana fundamental nesta interpretao: a noo do tempo! De passado e futuro... O tempo no mais distante do ser humano e da coletividade em geral, no se espera mais o apocalipse divino, se vai viv-lo, ser neste mundo, a expectativa temporal no leva mais a mudanas cclicas de paradigma, que retornam ao saber original e fundamental, trata-se agora de evoluo, de ir rumo ao futuro, sem final definido. O futuro , agora, o principal incentivo ao pensamento e o passado, uma verso desatualizada da humanidade. No foi no vigor da Alta Idade Mdia, nem na exploso criativa da Renascena, tampouco na Revoluo Cientfica do sculo XVII, mas sim na Idade da Razo, na segunda metade do sculo XVIII, mais de duzentos anos depois de o monge romano erudito Cassiodorus traar a primeira distino entre os antiqui e os moderni, que nasceu a idia de modernidade.19

3.1.1. Modernidade e modernismo

A idia de modernidade, uma vez formulada no final do sculo XVIII, enfrentou uma complexa reao em fins do sculo XIX. Isso aconteceu sob a forma do movimento cultural denominado modernismo, que simultaneamente afirmava e negava a modernidade, mas dava continuidade a seus princpios e desafiava-a em seu prprio ncleo.20 Rimbaud escreveu que era necessrio ser absolutamente moderno, todavia o que isso significava? Para Matei Calinescu existiam duas modernidades diferentes que se conflitavam. ai que surge uma ciso no conceito de
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KUMAR, 1997, p. 96. Ibid., p. 96.

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modernidade, um sob o ponto de vista social e poltico, o outro como viso esttica. Nesse sentido, vlido observar que a prpria literatura moderna fora antagnica cultura que a gerou21, ou seja, objetivou criticar seu prprio substrato criativo. Da mesma forma, outros pensadores identificaram uma forte ciso entre a realidade funcional da ordem tecno-econmica da sociedade moderna e o impulso anrquico e hedonista para a individuao e auto-realizao22 que constitui a base da cultura moderna23. O modernismo passou a criticar a objetividade da modernidade, a razo, a praticidade, o bvio. Tal crtica buscava (por meio de vertentes artsticas como Iluminismo, ou o romantismo) criar um mundo cultural alternativo, com base no fantstico, no subjetivo, no sobrenatural; a idia parecia ser a de derrubar a noo de verdade absoluta, porque esta no existe. O positivismo no fora capaz de abarcar a verdade nica, mas apenas a verdade parcial, a verdade pessoal. Em suma, a prpria realidade questionvel por ser vista por olhos individuais; o certo e o errado, seja do ponto de vista lgico ou esttico, so criaes subjetivas, sua objetivao humana e, conseqentemente, naturalmente contraditria24. O romantismo pode, dentre as artes modernistas, ser identificado como um grande arete do ataque modernidade, entretanto havia no romantismo uma forte

Que Lionel Trilling considera como violenta frente de hostilidade contra a civilizao (moderna). TRILLING, Lionel apud KUMAR, 1997, p.97. 22 BELL, Daniel apud KUMAR, op. cit., p. 97. 23 Neste sentido, cabe um comentrio: Ser possvel que Kumar no tenha identificado o carter acessrio e complementar que o modernismo tem frente modernidade? Alis, o prprio carter hedonista, citado por Bell no caberia como definio mais apropriada ao surgimento, ainda que de forma inspida do ps-modernismo (ou ps-modernidade)? Resta claro que o grande trunfo do capitalismo (realidade econmica e, por que no, social em que vigorou a idia de modernidade) a capacidade de trazer em si tanto sua fora quanto sua fraqueza, ambas em confronto interno ao sistema capitalista. Tal sistema no encontra divergncias externas, passando a falsa idia de liberdade. Neste sentido, o modernismo como crtica no passa de instrumento para a validao das concepes modernas; ao aceitar o antagnico, a modernidade diminui o potencial revolucionrio de seu contrrio, dissipando a presso social por meio da livre manifestao (a prpria democracia demonstra, quando funcional, baixa capacidade de gerar conflitos extremos, pois os mantm internos ao sistema). Como resultado deste embate sadio tem-se a psmodernidade que integrou todas as vertentes modernas e modernistas em uma nica concepo, aparentemente declarando-se como a sntese absoluta, para a qual no deve existir anttese. O que gera alegaes um tanto exageradas de a histria acabou..., o capitalismo venceu.... etc. 24 Nesse aspecto, encontra-se a criatividade, como expresso do indivduo, como viso pessoal. Seja no passado para entender o presente, seja no futuro para contrapor o passado (o romantismo buscava no passado uma viso prpria da realidade, no se tratava de enxergar o passado como construo do presente, mas de analis-lo com olhos modernistas; a avaliao era trazida para a realidade subjetiva do sujeito moderno. Nesse sentido, pode-se identificar grandes crticas ao positivismo).

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corrente utpica que considerava sua poca um tempo de novos comeos e possibilidades ilimitadas, enquadrando-o nos pressupostos da modernidade. At o destaque subjetividade do indivduo, que alguns julgaram como mais tpico do esprito romntico, em absoluto era estranho mente moderna, pelo contrrio, a individuao gerou os sujeitos auto-suficientes, capazes de polemizar a prpria modernidade. O romantismo , por conseguinte, apenas expresso parcial do modernismo, tendo contatos latentes com a modernidade, no s pela sublevao do sujeito autodirigido, mas tambm pela reao aos ideais de universalidade da beleza e do personagem. Ao utilizar os romances de cavalaria, o romance deu destaque ao ator, ao agente, focalizando-se no (...) historicamente especfico e concreto, em toda a particularidade da vida desta poca. Em oposio ao universal e ao eterno, interessou-se pelo relativo e pelo temporal. O resultado dessa ambivalncia o paradoxo do romantismo como progenitor do modernismo e como parceiro da modernidade. Personagem importante desta complicada equao foi Baudelaire, a quem muitos atribuem papel fundamental nas razes da modernidade, no entanto as aes deste escritor e, principalmente, crtico, parecem demonstrar uma profunda raiz modernista, sobretudo na obra de sua autoria (freqentemente mal interpretada) O pintor da vida moderna. No texto em questo, Baudelaire exorta a figura do pintor Constantin Guys apresentando-o como autor de pinturas vivas, mas que traz a arte ao encontro do contemporneo. Apesar de reproduzir cenas antigas, Guys consegue apresentar dois fatores fundamentais da pintura, o elemento eterno e o varivel; este responsvel por adequar-se viso de quem aprecia a obra, j o primeiro confere obra a capacidade de resistir ao tempo, aos modismos e prpria variao da arte. isso que o pintor moderno procura, ou deveria procurar. Seu objetivo extrair do padro a poesia que reside em seu envoltrio histrico, extrair o eterno do fugaz.25 O modernismo, ento, contava com seu prprio tipo de confiana. Seu fascnio pelo novo o colocou ao lado do progresso, da inovao, ligando-o modernidade. Alega-se que o prprio interesse pelo novo acabou por romper a
Essa passagem de O Pintor da vida moderna traz grande referncia modernidade como esttica, segundo Baudelaire Modernidade o transitrio, o passageiro, o contingente, uma das metades da vida, e, a outra, o eterno o imvel. Outro aspecto abordado por Baudelaire que a modernidade, como esttica que , pode ser identificada em todas as pocas, cada pintor viveu o seu moderno, e sua capacidade de adequar a realidade vivida s telas que pinta define sua predisposio ao sucesso artstico. (OBRAS, 1993, p. 217 passim)
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conexo existente entre modernidade e modernismo. A mudana veio a ser considerada um fim em si mesmo, sem objetivo ou objeto definido; a antiga crtica tradio tornou-se, ela prpria, tradicional, surgiu a tradio do novo. Sob a influncia do modernismo modernidade veio tornar-se nada mais que uma mudana sem fim, fundiu-se moda...

3.2. A idia da ps-modernidade

Quando se pensa em modernidade e modernismo possvel fazer distino entre ambos, pois h diferenas marcantes entre os dois e, como se viu, at mesmo antagonismos. Contudo, tal distino no parece ser possvel entre psmodernidade e ps-modernismo, j que a prpria origem da ps-modernidade a fuso entre a modernidade e seu antagnico. Portanto, ao longo deste texto, deverse- considerar as definies de ps-modernidade e ps-modernismo como sinnimas. Esta definio, ou a falta dela, traz uma noo prvia importante acerca da ps-modernidade: ela une as diversas vertentes do pensamento filosfico, esttico, social, cultural, poltico, em um nico compndio terico. Ou seja, a grande caracterstica deste movimento a queda de divisrias entre os mais variados reinos da sociedade e sua unio, no de forma organicista, mas de maneira pluralista. A ps-modernidade aceita as diferenas criadas pela modernidade e reconhece teorias divergentes, e este o ponto fundamental dessa vertente intelectual. Na pluralidade, a ps-modernidade encontra seu substrato material, seu molde. Nessa vertente, muitas so, portanto, as teorias integradas ao que se considera ps-modernismo, dentre elas o ps-fordismo, a teoria da sociedade psindustrial, entre outras, figuram como importantes contribuies. Enquanto sua formao terica demonstra grande pulverizao, suas manifestaes parecem remeter a uma unidade integrada, o que, em parte, justifica o sucesso da teoria ps-moderna. Porm dificulta, igualmente, sua interpretao e sua avaliao cientfica, afinal, sem objetivo definido, a ps-modernidade representa uma deficincia lgica berrante. Sobre este aspecto, os tericos do ps-modernismo se orgulham; ao contrrio do que se possa imaginar, os participantes desta nova

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corrente no gostam de se ater a definies, por isso apreciam a dificuldade de se definir a ps-modernidade como uma teoria completa e acabada, afinal a autorenovao e a autocrtica so elementos indispensveis a sua existncia particular. A era ps-moderna um tempo de opo incessante. uma era em que nenhuma ortodoxia pode ser adotada sem constrangimento e ironia, por que todas as tradies aparentemente tem validade.26 O resultado o sujeito globalizado, integrado ao mundo, todavia, como conseqncia, absorvido por ele. Logo h uma coincidncia parcial entre sociedade da informao e ps-modernidade; em vez de tradio do novo h um pluralismo de tradies, a tradio do diverso. Seguindo o pensamento de integrao e aceitao da cultura divergente o exemplo mais notvel costuma ser a arquitetura. Ela no s criticou a modernidade, mas integrou a diversidade do modernismo ao utilitarismo da sociedade capitalista; de um lado o prdio moderno, com sua eficincia, de outro o design com sua beleza esttica. A juno de ambos em uma obra arquitetnica representa, em sntese, a expresso da ps-modernidade, no existe mais conflito, existe integrao. Em vez de imposio de um gosto, aceita a diversidade de culturas de gosto, cujas necessidades procura satisfazer, oferecendo uma pluralidade de estilos. A expresso mais comum do que se chama de ps da modernidade passou a se verificar em meados dos anos 60, estendendo-se aos movimentos alternativos dos anos 70. A contra-cultura da dcada de 60 desbravava o ser coletivo; no existia mais pudor ou medo, a contemplao perdeu espao para a ao pura e simples, o desejo do corpo deveria ser satisfeito, a alma era apenas um simulacro do resqucio da individualidade, era o elo para o coletivo. O sujeito perde seus limites pois no age mais sozinho, seu corpo responde s necessidades de prazer e sua mente popularizao da arte27. A ps-modernidade celebra o apocalptico, o anti-racional, a diversidade na unio; a integrao apesar das diferenas (presentes na alma28). O ps no modernismo quer dizer uma quebra de paradigmas, uma revolta contra a
Acerca deste tema, interessante questionar o carter pluralista da ps-modernidade. A figura da verdade absoluta do positivismo desapareceu, no h nada mais absoluto, talvez resida a o segredo na interpretao da ps-modernidade. Tudo relativo, cada idia representa a expresso de uma verdade particular; quem aceitar este fato , ento, um ps-moderno. KUMAR, 1997, p. 115. 27 Msica Pop, a nouvelle vague, etc. 28 Sobre o assunto ler MARCUSE, 1997, p. 89 passim.
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imposio de padres, de gostos ou de vises particulares; o que se quer a anarquia cultural, a quebra da apatia e a popularizao do ecltico, do socialmente diferente. Trata-se, aparentemente, da constituio do individuo por meio de discursos, smbolos e imagens, o sujeito o que parece, e parece-se com o que v, com o que vive, trata-se da construo do homem por intermdio da prtica discursiva e da universalidade pelas prticas de poder e de saber29. O ps-modernismo representa a ruptura interminvel com o passado, por mais radical que este tenha sido em sua prpria poca; o que d ao modernismo seu significado. Por essa avaliao, torna-se possvel questionar a definio supra de ps-modernismo, afinal ficou claro que o prprio modernismo pregava o modismo, a mudana e a ruptura. Assim pode-se dizer que a contracultura, ainda que ps-modernista, levou a lgica do modernismo s ltimas conseqncias. No se trata de negar seu carter ps-moderno, mas de definir-lhe um traado histrico, de interpret-lo como uma quebra radical de paradigmas, assim como previa o prprio modernismo. Pode-se, por conseguinte, fazer outra definio de ps-modernidade, com um carter de continuidade, de aproveitamento e unio de teorias, o que faz Umberto Eco em O Nome da Rosa, afinal procura apoiar-se no passado conferindo-lhe ares de presente, atribuindo-lhe a lgica moderna; nesse sentido, h uma superao que leva ao ps-modernismo30. Por meio dessa avaliao muitas crticas foram levantadas acerca do modernismo. Mesmo dentro de uma linha marxista de pensamento, pode-se dizer que a unificao da cultura aos substratos materiais da produo; acabaram por gerar uma confuso entre superestrutura e as bases materiais de produo. Entretanto este no foi o nico resultado, outro, foi a garantia de um mercado de consumo bem formado para aceitar as mais diversas formas de cultura representadas em produtos e servios; no h mais necessidade lgica, mas, sim, fisiolgica, a distino entre indivduos findou-se. Tal alegao baseia-se na sociedade de consumo e na uniformizao de pensamentos. O sujeito individual d lugar ao coletivo e o modismo parece atingir seu pice.

FOUCAULT apud FONSECA, R., p. 83 passim. No entanto no era isso que o modernismo entendia como superao artstica? Juntar-se o eterno e o efmero na formulao de uma obra irrestrita ao tempo?
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O ps-modernismo a sntese de todas as teorias, donde se pode presumir a aparente imagem de uniformidade completa de um conjunto plural de pensamentos e teorias.

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4 A cultura e o sujeito ps-moderno

A personalidade a portadora do ideal cultural. Mas o que isso significa? A cultura provm do interior do ser humano, de sua alma. Trampolim de sua personalidade, da alma que o sujeito da cultura afirmativa retira as foras para aceitar o quinho de felicidade que puder agarrar e com a personalidade que o indivduo se afigura para o mundo. Porm, a explicao no se mostra suficiente, resta saber o que, ento, seria a personalidade e o que seria a alma. importante destacar a diferenciao feita por Marcuse acerca do pensamento antigo, clssico, e do pensamento moderno. Para esse autor, na antiguidade o esprito era o portador da cultura, era responsvel por fazer figurar no mundo real a felicidade prpria do mundo ideal de Plato; seria o esprito a janela para a felicidade e a cultura, a expresso desta felicidade. Vale destacar que nem todos os antigos seriam capazes de atingir a felicidade ou ter acesso cultura, porque apenas alguns poucos escolhidos (os filsofos) seriam aptos a pensar e a abstrair a cultura e, por meio dela, a prpria felicidade; aos outros (comuns) seria facultado o encargo de fornecer ao filsofo tudo o que este necessitasse para satisfao de suas necessidades bsicas. Ao Ser Comum restava sobreviver, na esperana de que o filsofo fosse, de alguma forma, capaz de pensar um mundo ideal de felicidade para todos. Na era moderna, o capitalismo surge como resposta da burguesia a este mundo ideal para todos; o indivduo era fonte de ataque ao mundo pelos ideais da alma: de igualdade, liberdade e, sobretudo, de fraternidade. Enquanto lutava por seus ideais e pela transformao do mundo, a burguesia expressava sua verdadeira cultura ideolgica, criada a partir do esprito. Agora os burgueses fariam s vezes

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dos filsofos da antiguidade, chamando a si a responsabilidade pela construo na terra do mundo ideal. A grande mudana ocorre com a realizao do estado burgus, que passa a criar uma iluso de igualdade. Contudo a situao no se altera em relao a antiguidade clssica, pois as condies para o acesso cultura e liberdade de criao do pensamento31 continuam pertencendo a poucos, no entanto duas mudanas so fundamentais: (1) a forma de se pensar o mundo e a cultura e (2) os objetivos deste pensamento.

1) Durante a antiguidade, os pensadores no criavam uma falsa idia de igualdade e utilizavam o mtodo filosfico para a consecuo de um mundo melhor, j na poca moderna/contempornea, o sujeito do pensar utiliza a lgica cientfica para a transformao do mundo e esta transformao no atende mais ao ideal de perfeio; ao contrrio, ela atende aos preceitos capitalistas em que o objetivo do sbio no mais o bem comum e sim a acumulao de riquezas para a qual, teoricamente, todos so aptos. Quando se fala de mudana na forma de se pensar o mundo no se quer referir-se apenas ao mtodo cientfico de produo da verdade, mas tambm distino interna que se apresenta. Esta distino advm da banalizao do esprito como fonte da subjetividade intrnseca e de sua subseqente substituio pelo conceito de alma; a alma que confere individualidade e que transforma o ser em (...) uma linha de recuo protegida por trs do front. Em sua interioridade, como pessoa tica, ela constitui a nica propriedade segura que o indivduo no pode perder. A alma no fonte de conquista, mas de renncia ao mundo material. fonte de resignao ao que, de fato, no tem importncia, afinal o ser est resguardado pelas fronteiras da alma. O esprito era livre e, por vezes, dissonante do mundo material, revolto e abstrato demais para o entendimento materialista da cincia burguesa; ele era mstico e no poderia conformar o sujeito a igualdade formal e racional. Nessa esteira, a alma permite a conformidade e possibilita a igualdade e a resignao. A

A sociedade burguesa libertou os indivduos, mas como pessoas que se mantm no controle. (MARCUSE, 1997, p. 114) Ora, quem define o que se manter no controle na sociedade burguesa? O Estado? Mas quem controla o Estado?

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cultura, portadora da felicidade, conformada e interiorizada alma que a transmite mecanicamente, retirando-lhe o verdadeiro animus, subtraindo da cultura seu carter perene. A cultura, agora, expresso do material, do real, e no mais a idia do perfeito, do sublime, no existe mais o mundo perfeito, externo ao nosso; o que existe o exemplo do mundo em movimento de Aristteles, que busca autarcia32, porm, sem a busca verdadeira da perfeio. O perfeito a resignao, a compreenso de que nada inteiramente justo ou inteiramente correto.

2) O pensamento dos antigos buscava alcanar o perfeito, alar a humanidade perfeio divina. O ponto fundamental da cultura grega era a transmisso de um ideal e sua materializao no mundo. O que ocorre na modernidade a unio deste mundo externo ao mundo real, e de sua fuso, o surgimento do conformismo de que nunca atingir-se- a perfeio. A cultura no busca fundamento no divino ou no ideal, mas em sua realidade material, deixando de ser instrumento de transformao. Portanto, o objetivo do pensamento moderno conformar a sociedade com base nos ideais de igualdade. a sociedade que define o que arte, e dessa definio surge a falsa idia de homogeneidade, pois o que se transmite o pensamento burgus; o que se chama cultura aquela permeada pela constante transformao prpria do pensamento capitalista de reformulao de um produto. Mesmo antes de a cultura ser vendida, ela j expressava a ideologia do mercado: a transformao como diversificao de produtos. Qualquer coisa antiga deveria ser considerada antiquada, e o que fosse consagrado deveria ser determinado como expresso do que se produziu de bom no passado33.

Nos primrdios da burguesia, o Estado seria o Leviat sob controle da sociedade, que cederia parte de seu poder ao monstro para que este a protegesse.
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Para Aristteles, Autarcia seria a capacidade divina de se bastar na imobilidade, na imutabilidade, no precisando de mais nada para ser perfeito. Segundo este pensador, o ser humano buscaria no movimento (das sociedades) imitar a imobilidade divina, o imperfeito imitaria o perfeito. 33 Mas que hoje no deveria lograr xito.

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Todavia, com o avanar do processo capitalista, o monstro sujeita a sociedade para garantir sua preservao. Agora, ao invs de uma sujeio parcial da pessoa frente ao Estado h uma sujeio total do individuo como forma de se preservar a sociedade34. Esta a configurao do Estado autoritrio como contraposto dos ideais burgueses de humanitarismo, individualidade, etc. Contudo, esse processo no transfigura a funo da cultura objetiva, ele apenas modifica (...) os caminhos pelos quais essa funo se realiza. A maneira mais clara de se verificar a continuidade da cultura afirmativa, mesmo dentro de uma realidade de Estado autoritrio, est na idia de interiorizao35 idealista. Por meio da interiorizao da noo de coletividade, a cultura confere ao indivduo a falsa idia de que, independente da realidade material, todos possuem o mesmo valor, todos so livres e dignos interiormente. Esse novo mtodo do processo disciplinador do Estado, s possvel, por intermdio da rejeio dos processos culturais anteriores. Ainda que mais feliz antes da nova ordem o indivduo influenciado pela cultura afirmativa, entende que a integridade da coletividade depende de sua resignao e conseqente infelicidade. A manuteno do status quo se realiza pela maioria em detrimento do individuo; neste argumento reside o motivo pelo qual a cultura hoje protesta de forma to inexpressiva contra sua nova forma. Destaca-se, tambm, a importncia da interiorizao idealista, o sujeito percebe que sua nova realidade material inferior, cada vez mais, a anterior, no entanto ele aceita isso como conseqncia da preservao da coletividade; a cultura crtica no tida como errnea, apenas, no aceita diante da racionalizao em fatos36. O ser pode se transfigurar de modo trgico e herico visto que conserva toda a riqueza de sua alma. O que d base, ento, formao ideolgica do Estado moderno a interiorizao idealista, mas o que fornece a figura real desta interiorizao a chamada exterioridade herica; em outras palavras, a ideologia do Estado

O prprio termo j sugere uma coletividade (na modernidade no como uma unio de indivduos mas de clulas de um sistema), o pensamento individual deveria ser sacrificado em face da coletividade. Sobre isso consultar Admirvel Mundo Novo de Aldous Huxley. 35 Interiorizao: a converso de instintos e foras explosivas em domnios da alma (...). (MARCUSE, 1997. p. 123) 36 Fica clara a verdade transmitida pelo Estado autoritrio, ou seja, de que no possvel manter a paz e as boas relaes sociais seno via sacrifcio individual, o que se comprova pela racionalidade, que tem como base o fato expresso (e.g.: deve-se entregar a sociedade barbrie do estado natural? Do ser primitivo, livre para invadir a liberdade alheia? A teoria darwinista, a sobrevivncia do mais forte?.)

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moderno burgus se pauta em duas culturas diversas e, ao mesmo tempo, afins: a interioridade idealista (j explicada) e a exterioridade herica. Estas so, resumidamente, as bases, tambm, da cultura afirmativa. O vis herico da cultura afirmativa se representa pelo entendimento de que Assim como o vencedor escreve a histria, isto , cria seu mito, assim tambm ele determina o que deve ser considerado arte.37, a arte tambm precisa se colocar a servio da defesa nacional, da disciplina militar e do trabalho. Devese destacar que o prprio Estado autoritrio transmite isso em seus desfiles, discursos e eventos, e aqui cabe a conexo entre a interioridade ideolgica e a exterioridade herica; o indivduo est a servio da sociedade e sua representao o Estado. Tudo o que for preciso fazer pelo estado deve ser feito pois preserva a coletividade, e sua liberdade est restrita ao interior, a sua alma, uma vez que seu esprito deve ser rejeitado, afinal permite aflorar paixes e altera a realidade. Portanto, tanto a coletividade quanto a individualidade devem rejeitar o esprito, ou, ao menos, dom-lo, por isso os discursos polticos se dirigem ao corao, garantindo a supremacia da alma sobre o esprito. Falar-se-, agora, de como a cultura afirmativa se ligou aos processos de formao do indivduo, ao condicionamento de seu eu e, sobretudo, de sua felicidade. Ficou claro, at o momento, que a cultura afirmativa busca suplantar o individual, conduzindo satisfao do coletivo e negando qualquer forma de felicidade que no atenda aos preceitos globais de cultura. Ora, isso feito por meio da incorporao da cultura no mundo material, o sujeito deve se contentar com a felicidade que puder agarrar e essa felicidade deve ser til ao Estado, logo ela contabilizada e conectada realidade da massa. Cada dia de descanso custa ao patro, por conseguinte deve ser despendido em poca oportuna. As horas de descanso devem ser racionalizadas, o piquenique vira competio ao ar livre, o passeio no bosque se converte em tempo gasto em grandes estdios de futebol, o descanso no deve gerar despesas sociedade, se o indivduo no estiver produzindo dever estar pagando a outro que trabalhe por ele38, o que se chama de utilitarismo, o interesse do um unificado ao todo.

JNGER, 1932, p. 198. Se no estiver no servio dever estar gastando seu dinheiro com quem est produzindo, como o pipoqueiro, a televiso; em suma, ele deve manter o estado, que foi pensado de maneira capitalista.
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4.1. A indstria da cultura

Os primeiros a tratarem do tema segundo esta designao foram Adorno e Horkheimer em Dialtica do Esclarecimento, os quais queriam fazer significar como (...) a integrao deliberada, a partir do alto, de seus consumidores. Ela fora a unio dos domnios, separados h milnios, da arte superior e da inferior. Esta integrao teria como objetivo principal a adaptao de produtos da cultura s massas, no s produzindo para ela, mas determinando o que a generalidade deveria consumir. O termo indstria se mostra pertinente na medida em que a produo da arte adota um critrio tcnico mecanicista, mais ou menos em srie. Fala-se, por exemplo, da apresentao teatral gravada e seccionada para caber em captulos e ser apreciada, ou melhor, consumida aos poucos, para gerar lucro e ansiedade consumistas. O sujeito no deve apreciar a obra industrial, ele deve sorv-la, deve interiorizar a informao que recebe e adaptar sua receptividade transmisso que vem do alto, das classes dominantes, em suma. Toda a tcnica empregada pela indstria da cultura se transfere, sem escrpulos, para a manipulao das massas, que so, em verdade, o leo lubrificante da mquina, sendo o capital seu condutor. Toda a criao, ainda que fruto da genialidade do artista, deve ser adaptada ideologia burguesa, funcionando como instrumento de pacificao do indivduo frente ordem vigente, autonomia da arte, que, desde os primrdios, jamais fora totalmente vinculada apenas a criao corriqueira; v-se totalmente controlada pelo interesse de uns poucos e defendida pelo argumento de generalizao, acesso e igualdade. A crtica principal que se pode fazer industrializao da cultura est na assimilao que se faz do processo cultural realidade material; anteriormente o ideal cultural observava a realidade e tecia suas crticas s condies humanas, no entanto ao ser incorporada ao mundo material, a cultura se transfigura e passa a adotar as posturas da realidade objetiva. O que antes era criticado passa a ser fundamento de validao da obra de arte, o objeto avaliado passa a ser

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incorporado prpria cultura e esta unificao entre crtico e criticado compromete a veracidade, ou mesmo, a importncia da avaliao39. No se deve esquecer do carter comercial da cultura, ela no apenas produzida conforme a necessidade das massas, mas atende ao princpio da criao de novos mercados. H um estudo tcnico por trs de cada produto, h projees e avaliaes de potencialidade que levam criao de produtos direcionados, cada item produzido no seio da indstria cultural recebe o auxlio da publicidade e difundido como inovao travestida de modernidade, quando na verdade apenas a nova roupagem de uma velha ideologia40. O indivduo alvo dessa ideologia e enxerga a soluo de seus problemas no enquadramento aos papis difundidos pela mdia. Um bom produto cultural convence o sujeito de que os papis veiculados pela cultura industrializada so as fontes para a pacificao social e para felicidade geral; a generalidade das pessoas se convence de que o mundo seria um lugar melhor se cada um procurasse se enquadrar nos papis de bom moo difundidos pela mdia em geral. Deve-se considerar a indstria cultural como tal apenas pelo processo de convencimento e de massificao veiculado por seus produtos, pelas formas industriais de organizao e de produo, contudo cada produto nico, originado por um processo criativo especfico. Entretanto justamente esta individualidade que confirma a ideologia, (...) na medida em que desperta a iluso de o que coisificado e mediatizado um refgio de imediatismo e de vida. Uma questo ainda permanece sem resposta diante da explanao tecida acerca do assunto supra: afinal, como a indstria cultural se legitima? Existem muitas respostas e muitas delas, freqentemente, esto corretas. Ater-se- apenas s justificaes dos Frankfurtianos, que obedecem a uma linha de raciocnio prxima.

No se deve confundir tal exposio com os ideais positivistas de distanciamento do objeto como garantia de qualidade da avaliao, o que se deve levantar aqui a corrupo do artista como enquadrado s idias burguesas. Neste sentido, a prpria tcnica positivista de produo da verdade deve ser tomada como enquadramento da crtica artstica s concepes de massa. S deve ser aceito aquilo que obedecer tcnica de produo dos veculos de massa. 40 O que na indstria cultural se apresenta como um progresso, o insistentemente novo que ela oferece, permanece, em todos os seus ramos, a mudana de indumentria de um sempre semelhante; em toda parte a mudana encobre um esqueleto no qual houve to poucas mudanas como na prpria motivao do lucro desde que ela ganhou ascendncia sobre a cultura. A indstria cultural, texto baseado nas consideraes de COHN, 1994, p. 94.

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A Indstria Cultural se legitima, basicamente, por meio da interiorizao dos preceitos burgueses travestidos de generalidade, o que lhe confere a aparncia aceitvel de produto, e tambm por intermdio da aceitao daqueles capazes de perceber o engodo da cultura afirmativa41. Esta aceitao se d pela resignao, os mais argutos percebem o que se produz e com que finalidade, porm justificam tal atitude como uma falsa idia de democracia ou, pior, pela justificao mercadolgica mesmo, de que o que se vende s se vende porque existe uma demanda para tanto. Na pior das hipteses, dizem os resignados, a indstria cultural serve pacificao das massas, embora esta seja uma espcie de engodo. A idia de que o mundo quer ser enganado ganha cada vez mais justificao lgica. O sujeito esfora-se por fechar os olhos, antevendo sua prpria enganao, todavia ele se deixa levar pela beleza fugaz daquilo que lhe apresentam, e de pequena felicidade em pequena felicidade o indivduo legitima, ainda que de forma inconsistente, a indstria cultural; ou seja, a maior fundamentao da ideologia industrial da cultura est na aceitao da coletividade que se interioriza no indivduo. Em sua alma, o cidado moderno anseia por ser enganado, pois no precisar resolver seus problemas, afinal eles se resolvem todos os dias em frente televiso, aos folhetins e s novelas, sempre, atravs de terceiros. No h, no conceito de indstria cultural, uma fundamentao em si mesma, ou na transmisso valorativa. O fundamento desta ideologia est na manuteno do status quo, ela aceita sem nenhuma avaliao dialtica, ou anlise. Ele apenas enuncia a necessidade de submisso, mas no indica a que; por mais obscuro que parea o significado por trs da informao transmitida, a massa aceita a informao, justificando-a pela falcia da generalidade, assim ela tem justificao em si mesma. bvio, entretanto, que o leitor mais arguto deve ter notado que toda esta falta de significncia da informao veiculada pela cultura atual serve para desligar a ideologia de sua fonte. Quando se compra a cultura, compra-se da massa, do povo, desliga-se o produto de sua fonte verdadeira, a classe burguesa dominante. Desta forma, comprova-se o que se afirmou no incio: a indstria

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Consideraes que se pode fazer por meio de Adorno, Horkheimer e Marcuse.

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cultural lana seus produtos e os insere no pensamento popular, A indstria cultural a integrao deliberada, a partir do alto, de seus consumidores. Se as massas so injustamente difamadas do alto como tais, tambm a prpria indstria cultural que as transforma nas massas que ela depois despreza e impede de atingir a emancipao para a qual os prprios homens estariam to maduros quanto as foras produtivas da poca permitiriam.42

4.2. A indstria cultural, o sujeito moderno e o Direito ps-moderno

No final da Idade Mdia a humanidade comeou a passar por uma grande transformao. Surgia uma nova configurao social, a qual no ocorria ordenadamente e, muito menos, cientificamente. A mudana ocorreu do conflito de uma ideologia nascente e de outra decadente, do embate de ambas uma nova ordem social surgiu. Esta nova configurao buscava atender supremacia de uma nova elite social e cultural, para tanto todo um aparelhamento tcnico, terico e, sobretudo, ideolgico, despontou. Aparecia, assim, a figura do Estado burgus, primeiro dividindo espao com a nobreza decadente, por meio de uma corte dirigida por reis e estruturas que no pareciam servir nova ordem. Com isso, nova onda de mudana e conflitos se apresentava e, com a revoluo francesa (ao menos de forma simblica), a burguesia no tinha somente um Estado para comandar, tinha toda uma sociedade para modelar. Desafio que no foi to complicado como parecia frente crescente velocidade de modernizao tcnica que principiou a aflorar no seio da nova sociedade, agora sim, capitalista e de mercado. Neste ponto, especificamente, entra a funo do direito moderno, no mais como uma simples conjuno de condutas, mas como o critrio de validao de todo o estado burgus. Vale salientar que o Estado moderno era apenas manifestao da cultura burguesa, dos contratualistas e dos positivistas mais
Aqui, Adorno no esconde sua origem terica Marxista, e destaca a maior importncia da crtica a indstria cultural: ela, a indstria cultural, uma das principais responsveis por sufocar a rebelio das massas frente s foras produtivas burguesas. Em suma, a manuteno do status quo se d atravs da diminuio da importncia do indivduo e de sua resignao frente atual realidade. Cria-se a iluso de que todos podem ser felizes neste mundo pequeno burgus e de que qualquer instrumento de contestao utilizado pelo bandido, como nas estrias transmitidas pelos filmes.
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vidos pela codificao. Da mesma forma o era o direito, no se deve, portanto, aferir ao direito o crdito pela criao do Estado, muito menos da ideologia burguesa, no entanto o direito justificava o Estado burgus, e servia como aparelhamento ideologia deste Estado; a manuteno do Status alcanado pela burguesia deveria ser funo do sistema jurdico implantado. Para tanto, as mais diversas formas de justificao foram utilizadas, desde o argumento falacioso da tradio at a mais slida construo terica representada pelo positivismo e pelo contratualismo. O Estado surgia como a vontade dos cidados de manter a paz social e as leis despontavam como codificao escrita e validada pelo processo de criao dessa nova realidade contratual; as leis, portanto, seriam as clusulas desse contrato social. A crtica dos Frankfurtianos, precursores das elucubraes acerca da indstria cultural, ao direito passa pela sua crtica ao Estado burgus e forma como este Estado tecnicisou e massificou a cultura em geral, sorvendo-lhe toda a originalidade e esprito crtico. O direito foi a maneira utilizada pelos burgueses para conferir validade ao processo de industrializao da cultura, e, da mesma forma, validade violncia do Estado contra o Indivduo43. O que, resumidamente, a escola de Frankfurt critica o modo como a burguesia instrumentaliza a cultura, utilizando-a para conformar o sujeito. O ideal de liberdade pressuposto pelos movimentos de emancipao burguesa serve apenas at o limite interior, at a alma; para fora do sujeito apenas as aes conformadas pelo direito seriam aceitas, qualquer atitude contrria a este direito considerada como invasiva liberdade alheia. Cada vez mais surge, para evitar tal invaso, a figura do Estado autoritrio como garantidor mximo da liberdade e da paz formais. A crtica reside no fato de que, para conservar a liberdade, a paz e garantir a falsa igualdade, o Leviat44 burgus retira do indivduo toda a liberdade que este poderia lograr, o que feito por meio da subjetividade da cultura e da objetividade do Direito.

Em oposio ao cidado, o indivduo aparece como elemento de contestao e, por isso mesmo, de risco ao Estado. O cidado o bom moo o aceito pela sociedade, enquanto o indivduo o pria, a pessoa que, contrariando o instituto do animal social, atenta contra a coletividade, tentando desvincular-se dela. Neste sentido, Freud destacou o indivduo como inimigo do Estado. 44 Como referncia ao Estado, ao contrato social.

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4.2.1. Como a cultura afirmativa gerou o sujeito moderno e como o Direito o conformou

Durante a revoluo burguesa, a sociedade vislumbrou a ideologia pura advinda de uma classe que lutava para se afirmar; nesta ideologia uma srie de preceitos estavam contidos, como os de igualdade, liberdade e fraternidade. De fato, a positivao das leis que se seguiu aos movimentos burgueses45 conferiu generalidade das pessoas, ao menos formalmente, a aquisio destes direitos. Contudo, esta mesma codificao tratou de conferir nova classe social uma srie de garantias sua manuteno: as leis garantiam a propriedade privada (mesmo em face do Estado), o direito usura, o direito ao lucro e sua comercializao. Toda uma nova cultura se instalou, porm seu pice s foi alcanado recentemente, com a evoluo da tcnica e a incorporao definitiva do pensamento capitalista sua produo. A cultura afirmativa o processo pelo qual o Estado furtou do indivduo a capacidade de se revoltar. A cultura afirmativa deu ao sujeito um mundo novo de esperanas vs, de conformismo, transformando-o, seno em verdadeiro cidado, em um indivduo resignado46. O objeto de ataque da cultura afirmativa , fundamentalmente, a liberdade recm adquirida pelo sujeito, e este ataque no nada mais exceto a confirmao da ideologia burguesa por meio do Estado autoritrio; a figura do monstro estatal deglutindo seus criadores para sobreviver. No entanto, a classe dominante se mantm no controle desse monstro, alimentando-o com a liberdade alheia. , portanto, a prpria cultura o veculo da ideologia para atingir a alma do cidado, para traz-lo ao mundo da satisfao fugaz representada pelo consumismo e para mant-lo alienado por esta lgica perversa. Com isso pode ocorrer, claro, que, mesmo com todos os instrumentos de convencimento e massificao da cultura e da ideologia burguesa, um indivduo no que interiorize de bom grado as especificaes da sociedade passadas como normas a serem seguidas. Neste caso, o direito deve identificar tal recusa, e remediar o sujeito
Dentre os quais o cdigo civil Napolenico. A separao entre o til e o necessrio, do belo e da fruio, constitui o incio de um desenvolvimento que abre a perspectiva para o enquadramento da felicidade e do esprito num plano parte da cultura.
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avesso lgica da manuteno social. Aqui entra a figura do Estado que como detentor do monoplio da violncia, obriga, coage o sujeito a se conformar. Constitui exerccio bastante profcuo buscar, no prprio direito positivo, a influncia da cultura afirmativa e da ideologia burguesa. O primeiro destaque que se faz a generalizao das leis, sendo que, mesmo que no conhea uma determinada regra, o sujeito no pode alegar tal fato, sendo obrigado (literalmente neste caso) a conhecer o direito ou sofrer as conseqncias. Mesmo os critrios de validao do direito positivado encontram-se no procedimento, na forma como a lei produzida, e no em sua efetividade material ou, principalmente, em sua justia. Assim uma lei que obedea aos princpios de validao formal poder lograr xito e adentrar no sistema ainda que seu contedo seja, valorativamente, injusto. E, mesmo quando injusta, deve-se obedecer a lei, no sendo facultado ao indivduo, salvo algumas excees47, a desobedincia civil, posto que constitui quebra do sistema jurdico, sendo, por isso, reprimida. O sujeito moderno , por conseguinte, aquele conformado ao mundo material no qual vive; o objeto sobre o qual incide toda a indstria da cultura, criando nele a idia de necessidade da cesso de sua felicidade para a consecuo da felicidade coletiva. O sujeito moderno esquece seu lazer, pois o confunde com seu trabalho, e briga pela alegria que puder agarrar. O instrumento de conformidade desse sujeito ao mundo do capital, da aquisio da cultura e da felicidade pelo vis financeiro, o direito, o sistema jurdico positivado que confere ao sistema da cultura de massa a garantia da conformidade, ou seja, se a cultura o produto, o direito o certificado de garantia de seu funcionamento.

4.2.2. A tecnicidade na cultura e sua influncia sobre o Direito

Como j dito, muitas mudanas foram realizadas pela evoluo da tcnica burguesa, prpria do sistema de produo capitalista, para a produo da cultura. O cinema, o rdio, a qualidade dos folhetins, enfim, todo um novo universo se abriu para a produo em srie da informao e, conseqentemente, da cultura.
Que servem, de qualquer forma, para conferir a iluso de justia. A lei pode ser contestada, desde que dentro dos termos legais.
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A voz no rdio se tornou onipresente, a imagem da televiso eternizou a figura do bom moo, e quando se diz figura, diz-se no aspecto de imagem tambm. Cada poca produzia seu gal, cada folhetim provocava suspiros pelo tom romntico, a cincia do corao ganhava ares de manipulao, mas o que a massa mais queria era ser manipulada, pois a tcnica seduzia o cinema com seus rostos perfeitos, o rdio com suas vozes melosas, os folhetins com seus finais emocionantes e todos com a ideologia da satisfao momentnea, transmitindo a idia de que, para tornar a satisfao perene, preciso garantir um estoque razovel daqueles itens para se manter sempre atualizado com a realidade ali produzida.48 Tal tecnicidade no tardaria a chegar ao direito, o que se observa em sua prpria produo e divulgao; hoje mesmo, todos podem acessar o site da justia, sorver a verdade jurdica. A tcnica transmitida para a produo do direito tardou a se fazer sentir, entretanto mostrou-se consolidada, o direito, ele prprio, manifestao da cultura e, assim como a jovem apaixonada no pode esperar pelo final do pasquim, o jurista antenado no pode esperar pela renovao da velha49 legislao. A produo intelectual do direito (considerando como direito aquele positivado) sofre com as mudanas tcnicas da cultura; para se adaptar, o legislador deve acompanhar as mudanas da sociedade, deve, ele prprio, ser um conformado e um informado pela cultura afirmativa para poder manter a estrita lgica de manuteno do Status. A nova roupagem da doutrina , portanto, apenas uma transfigurao que no muda o que em essncia, ou seja, a prpria ideologia burguesa e capitalista.

4.2.3. As influncias da indstria cultural sobre o pensamento jurdico

Obviamente o termo, realidade produzida, j demonstra a noo de fantasia e enganao presente na idia transmitida pelos veculos de mdia. 49 Este conceito de velharia deve ser absorvido como forma de demonstrar a desconsiderao que se faz ao antigo, at a lei efetiva pode receber crticas apenas por ser antiga; mesmo que o direito no se modernize com a velocidade da sociedade, a sua mudana constante necessria para acompanhar a nsia do novo presente na sociedade burguesa. Veja que o que se pretende aqui no uma crtica, o direito positivo nasceu para, na medida do possvel, acompanhar a sociedade, por isso apenas se constata a presena desta vontade tambm no universo dos juristas.

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At o momento, houve a preocupao de justificar as posies do direito em relao cultura que o produz, e mesmo a influncia da evoluo tcnica sobre sua produo, no entanto ocupar-se-, agora, da descrio da influncia que a indstria criada pela cultura afirmativa, e mantida ntegra pelo prprio direito, tm sobre seus fundamentos objetivos e positivados, quer seja, sobre as prprias leis. Toda cultura produzida deve ter proteo do sistema do estado, ou, ao menos, no contrari-lo. Uma pea teatral de fundo humanitrio judaico na Alemanha hitlerista representava uma clara contestao ordem vigente e, logo, no seria tolerada pelo sistema jurdico50. Na atualidade, a cultura produzida pelos telejornais, por exemplo, protegida pela chamada liberdade de imprensa. Neste particular gritante a preferncia dada pelo Estado coletividade em detrimento da individualidade. No caso citado tanto o sujeito quanto a coletividade possuem direitos garantidos pela constituio (brasileira), todavia a privacidade colocada de lado contra a liberdade de divulgao da informao. Aqui reside a morbidez da indstria cultural, afinal, mesmo a informao intil pode ser veiculada desde que de fundo verdico, o que abre espao para revistas estritamente fuxiqueiras como se diz. A indstria da cultura banalizou o indivduo e validou-se formalmente pelo direito, a individualidade passou a ser luxo, no direito; o sujeito o responsvel por se autopreservar, por isso a alma a trincheira atrs da qual a liberdade se mantm. Como o exemplo acima, muitos outros podem ser citados, como o do direito de imagem, a venda consentida do resqucio de individualidade, a imagem custa, a aquisio da imagem custa. Qualquer pessoa que deseje ter acesso a outra pode t-lo desde que pague o preo acertado. Em alguns casos, briga-se pelo direito de ter a imagem exibida; tambm pudera, todos querem ser conhecidos, j que todos querem ter acesso ao inconsciente coletivo. Como conseqncia, o direito tutela a prerrogativa de comercializar a imagem, de se exibir a individualidade e, com isso, torn-la corriqueira, sem importncia, coletiva. A indstria cultural influencia o Direito na medida em que ela mesma a maior lobista da modernizao das leis para acompanhar as demandas do avano tcnico, da transmisso e da massificao da cultura. O legislador deve
Neste ponto reside a crtica validao apenas pelo procedimento (tpico do positivismo) e no pela valorao.
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atender demanda da Internet, das marcas e patentes, da propriedade intelectual eletrnica, dos direitos coletivos. Em suma, a indstria cultural demanda pela transformao do direito, para que este se conforme, uma vez mais, nova realidade51. O direito deve garantir que os produtores das novas culturas lucrem com as mesmas, a idia de produo, no sentido industrial, j deve pressupor o fundamento do capitalismo: o retorno em dinheiro52.

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Mesmo que, como j destacamos, a ideologia transmitida permanea a mesma. Alm, claro, das funes j elencadas, como manuteno da ordem social.

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5 A ideologia liberal sujeitando homem e natureza lgica de mercado

A racionalidade moderna foi responsvel no apenas pela mudana cultural do indivduo, mas de toda uma sociedade. H que se falar que tal mudana influiu, portanto, nas bases da economia dessa sociedade; dentre as principais mudanas no estavam apenas o pensamento consumerista e capitalista que acompanharam, como se viu, o aparecimento da modernidade. Trata-se, sobretudo, de um novo pensamento quanto forma que esta evoluo Capitalista deveria adotar.

Com a produo mercantil produo no mais para o consumo pessoal e sim para a troca os produtos passam necessariamente de umas mos para outras. O produtor separa-se do seu produto na troca, e j no sabe o que ser feito dele. Logo que o dinheiro, e com ele o comerciante, intervm como intermedirio entre os produtores, complica-se o sistema de troca e torna-se ainda mais incerto o destino final dos produtos. Os comerciantes so muitos, e nenhum deles sabe o que o outro faz. As mercadorias agora no passam apenas de mo em mo, mas tambm de mercado em mercado; os produtores j deixaram de ser os senhores da produo total das condies da sua prpria vida, e tampouco pouco os comerciantes chegaram a s-lo. Os produtos e a produo esto entregues ao acaso. Mas o acaso no mais do que um dos plos de uma interdependncia, da qual o outro plo se chama necessidade. Na natureza, onde tambm parece imperar o acaso, h muito tempo que pudemos demonstrar, em cada domnio especfica, a necessidade imanente e as leis internas que se afirmam em tal acaso. E o que certo para a natureza tambm o para a sociedade. Quanto mais uma atividade social, uma srie de processos sociais, escapam ao controle consciente do homem, quanto mais parecem abandonados ao por acaso, tanto mais as leis prprias, imanentes, do dito acaso, se manifestam como uma necessidade natural. Leis anlogas tambm regem a eventualidades da produo mercantil e da troca de mercadorias; frente ao produtor e ao comerciante isolados aparecem como foras estranhas e no incio at desconhecidas, cuja natureza precisa de ser laboriosamente investigada e estudada. Estas leis econmicas da produo mercantil modificam-se de acordo com os diversos graus de desenvolvimento dessa forma de produo; mas cada perodo da civilizao est regido por elas. At hoje o produto ainda domina o produtor; at hoje, toda a produo social

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ainda regulada, no segundo um plano elaborado coletivamente, mas por leis cegas, que atuam com a fora dos elementos, em ltima instncia, nas tempestades dos perodos de crise comercial.53

Foi com a expanso da ideologia liberal, no apenas por sua influncia, que o mundo observou atnito a criao de um novo sistema de mercado, capitalista sim, mas, o que inovador, auto-regulado. Por esse motivo, o mercado pretendeu quebrar os grilhes impostos pelo Estado e por uma boa parcela da sociedade, a economia precisava crescer, no importavam as conseqncias pois, ao final, diziam os entusiastas liberais, toda acomodao necessria seria proposta pelo prprio mercado. Consoante se exps, a cultura fruto da interao entre homem e natureza; quando se pensa no ideal capitalista e de mercado, o objetivo dessa interao a produo. Neste caso, se a interao se organiza por um processo auto-regulado de troca, os sujeitos desta relao (homem e natureza) so obrigados a obedecer lgica da produo, (...) tem que se sujeitar oferta e procura, isto , eles passam a ser manuseados como mercadorias, como bens produzidos para a venda.54 A partir dessa lgica o mercado sofreu um ajuste, englobando terras e pessoas como itens negociveis, estas ao preo chamado salrio, aquelas a um preo chamado aluguel. Desta forma, o capital investido poderia ser mensurado e racionalizado pela oferta e procura, alm de poder ser avaliado conforme a interao de ambos55. Os valores investidos nas vrias combinaes de ambos podiam trafegar entre os ramos da produo de acordo com os lucros obtidos. O impasse surgiu por um nico motivo: a conservao do prprio mercado. Enquanto a produo poderia, a princpio, ser organizada pela oferta e pela procura, a fico do homem e da terra, enquanto mercadorias, desconsiderava que deixar ambos merc da lgica de mercado era to perigoso para a sociedade quanto para o prprio sistema econmico.
Este pensamento formulado por Engels, ainda que extremamente simplista do ponto de vista econmico, serve engenhosamente bem a demonstrar os meandros do pensamento liberal que permeava as teorias mercadolgicas da poca. Embora, como de saber corriqueiro, Engels utilizara-se dessas classificaes como meio de crtica ao capitalismo. ENGELS, 1986, p. 232 et. seq. 54 POLANYI, 2000, p. 162. 55 exatamente por este motivo que o movimento liberal que influenciou a economia importante, pois incidiu sobre a racionalidade acerca dos bens naturais e humanos. No se tratava mais apenas de uma revoluo tcnica, como fora a revoluo industrial, mas de uma revoluo ideolgica.
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Surge, ento, e j no sc. XIX, uma ciso entre dois grupos, de um lado os liberais com vistas ao mercado auto-regulvel pregando, para tanto, o laissez-faire e o livre comrcio; de outro lado as classes trabalhadoras e fundirias com base no princpio da proteo social, cujo objetivo era preservar o homem e a natureza56, alm da organizao produtiva. Sobre o assunto, muito importante a contribuio de Karl Polanyi:

A nfase sobre as classes importante. Os servios prestados sociedade pelas classes fundiria, mdia e trabalhadora modelaram toda a histria social do sculo XIX. Esse papel lhes foi atribudo pelo fato de estarem aptas a desempenhar vrias funes decorrentes da situao global da sociedade. As classes mdias foram as condutoras da nascente economia de mercado; seus interesses comercias, como um todo, eram paralelos ao interesse geral quanto produo e ao emprego. Se os negcios progrediam, havia oportunidade de empregos para todos e de aluguis para os proprietrios; se os mercados se expandiam, podia se investir livremente; se a comunidade comercial tinha sucesso ao competir com a estrangeira, a moeda circulante estava segura. Por outro lado, as classes comerciais no tinham um rgo que pressentisse os perigos acarretados pela explorao da fora fsica do trabalhador, a destruio da vida familiar, a devastao das cercanias, o desnudamento da florestas, a poluio dos rios, a deteriorao dos padres profissionais, a desorganizao dos costumes tradicionais e a degradao geral da existncia, inclusive a habitao e as artes, assim como as inumerveis formas de vida privada e pblica que no afetam os lucros.57 (grifo nosso)

H que se entender, portanto, que a ideologia liberal pregada ao final do sc. XIX e incio do sc. XX fora a chave mestra responsvel por colocar em movimento uma cultura relacionada apenas ao mercado, que no encontrava satisfao na expanso do consumo e da produo, justamente por sujeitar homem e natureza a sua lgica, consumindo recursos naturais e humanos sem limites. Obviamente tal cultura encontrou resistncia, no s dos costumes e mecanismos que visava suplantar, como tambm de seus prprios entusiastas que passaram a perceber que (...) se se deixasse a economia de mercado desenvolver-se de acordo com suas prprias leis ela criaria grandes e permanentes males.58 Atualmente esse mesmo questionamento vem sendo feito por diversos pensadores
Necessrio destacar que a defesa da natureza aqui colocada no trata do meio ambiente como falar-se- mais tarde, mas sim da proteo da terra como elemento produtivo e, por que no, da manuteno de certos costumes dependentes da manuteno da fauna e da flora, como a caa e a extrao de madeira. O que vale destacar que a defesa era muito mais em prol de certos meandros da sociedade europia, ainda eminentemente agrria, do que propriamente do ecossistema, embora as conseqncias da industrializao j comeassem a ser sentidas. 57 POLANYI, 2000, p. 164. 58 OWEN apud POLANYI, op. cit., p. 161.
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que buscam uma soluo a este impasse, dentre eles h que se citar Boaventura de Sousa Santos:

Inspirado em James OConnor .e Karl Polanyi, considero que o capitalismo constitudo, no por uma, mas por duas contradies. A primeira contradio, formulada por Marx, e simbolizada na taxa de explorao, exprime o poder social e poltico do capital sobre o trabalho e tambm a tendncia do capital sobre as crises de sobre-produo. A segunda contradio envolve as chamadas condies de produo, ou seja, tudo o que tratado como mercadoria apesar de no ter sido produzido como mercadoria, por exemplo, a natureza. A segunda contradio consiste na tendncia do capital para destruir as suas prprias condies de produo sempre que, confrontando uma crise de custos, procura reduzir estes ltimos para sobreviver na concorrncia. luz desta dupla contradio, o capital tende a apropriar-se de modo autodestrutivo, tanto da fora de trabalho, como do espao, da natureza, e do meio ambiente em geral.59

Cabe ressaltar, porm, que embora a ideologia liberal no tenha se realizado por completo, sua influncia perdura at nossos tempos e, mais importante, a lgica de consumo e de mercado expansionistas, tpica do capitalismo, permanece marcante. Entretanto limites tm sido impostos e um equilbrio parece ser o objetivo primordial do que se chama de desenvolvimento sustentvel60.

5.1. A evoluo da sociedade de mercado e a poltica de estabilidade social

A sociedade de mercado objetiva um crescimento baseado em trs grandes premissas: concorrncia, estabilidade da moeda e pleno emprego61. A primeira garante a necessidade de constante aprimoramento das tecnologias e servios visando ao melhor atendimento ao consumidor; a segunda garante um ambiente favorvel a longo prazo estimulando o investimento na base produtiva, nos bens de capital e na pesquisa; e, finalmente, a terceira garante um mercado de consumo

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SANTOS, 1995, p. 44. Tema que ser tratado com mais nfase adiante. 61 DERANI, 1997, p. 94.

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estvel, com grande potencial a longo prazo, sendo a base do crescimento econmico sustentvel62. Sabidamente o desenvolvimento econmico depende da obteno do lucro, para tanto a economia de mercado necessita de um ambiente favorvel, pois o lucro no ocorre instantaneamente. Trata-se, em verdade, de uma expectativa de ganho que depende de fatores alheios para ocorrer, ou seja, o ambiente macroeconmico influencia diretamente a obteno do lucro. Por isso to necessria a figura do Estado no sentido de se minimizarem os riscos do investimento, garantindo um mercado de consumo saudvel, capaz de absorver aquilo que produzido por empresas, prestadoras de servios, e afins.

A produo depende da quantidade de investimento, que, por sua vez, depende de um convencimento individual da possibilidade de um lucro futuro. Investimento significa expectativa de crescimento. Sem investimento no gira a economia, no h crescimento. Uma deficincia em investimento (input) causa um declnio no lucro. Um declnio no lucro causa um declnio na produo (output).63

Fica claro por esta excelente exposio de Cristiane Derani que necessria a faculdade de prever o desenvolvimento do mercado, bem como entender e aumentar suas necessidades. A estabilidade social e econmica so itens fundamentais consecuo dos fins da sociedade capitalista; em outras palavras, a previsibilidade do lucro item fundamental a garantir o animus do investimento na produo. Os fatores para investimento ou tambm recursos so aquilo de que se dispe para iniciar a produo: crdito (liquidez, dinheiro), trabalho e material para produo onde se destacam fundamentalmente os recursos naturais.64 O sucesso de toda sociedade reside na estabilidade das relaes que lhes so prprias; no caso da sociedade capitalista, a felicidade da populao reside na capacidade que cada indivduo possui de se inserir no mercado de consumo e assim atingir os fins para os quais aquela sociedade o direcionou.65 A forma que a sociedade capitalista encontra de prover aos seus participantes esta capacidade de insero o emprego, mediante o qual possvel a aquisio de bens, no s
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Cabe deixar claro que, neste ponto, busca-se referir-se essencialmente lgica de mercado, deixando, a princpio, de lado a necessidade de preservao ambiental para o sucesso das polticas econmicas e sociais. 63 DERANI, 1997, p. 94. 64 Ibid., p. 95. 65 GALLIANO, 1986, p. 172 passim.

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aqueles necessrios a sua subsistncia, como tambm aqueles que figuram como smbolos de status dentro desta sociedade. Fica demonstrado assim a importncia do pleno emprego realizao dos fins aos quais se destina nossa sociedade, ou seja, o crescimento econmico. A produo e o consumo so elementos dependentes da capacidade que o trabalhador tem de adquirir produtos essenciais e suprfluos, e somente com o incremento desta relao ser possvel um crescimento duradouro que evite ou atenue os perodos de crise prprios do sistema capitalista.66 neste ponto que se encontra o real significado da poltica do bem-estar, dependente de um baixo nvel de desemprego, de garantias de crescimento sustentvel e de altos ndices de consumo, tudo isso garantido e estimulado pelo Estado. O papel do Estado ultrapassa o do mero atendimento s necessidades bsicas, como sade, educao e moradia. O Estado deve, tambm, regular, ou seja, deve normatizar as relaes econmicas e sociais a fim de garantir o bemestar67. A figura do direito enquanto impulsionador das formas de conduta essencial para o sucesso do capitalismo como fornecedor deste bem-estar. A sociedade ps-moderna depende, portanto, de um Estado capaz de estabelecer as regras do jogo estimulando determinados setores da economia e suprindo as deficincias de setores nos quais a iniciativa privada no queira atuar. A importncia da anlise da poltica do bem-estar social, como bem percebe Cristiane Derani, reside na necessidade da felicidade social. Neste sentido, embora no seja notada por Keynes a necessidade de preservao ambiental, a conservao do meio ambiente ingressa na poltica do bem-estar social apenas como mais um elemento a ser observado. Sob essa tica Morato Leite faz sagaz observao: O Estado de bem-estar marginalizou a questo social ambiental, pois, dirigido por polticas de pleno emprego e de maximizao

Sobretudo quando se trata da lgica liberal por excelncia, e no daquela pregada por Keynes, esta essencialmente intervencionista e dependente do investimento estatal. Pensamento que prosperou no ps-guerra at meados da dcada de 90. KEYNES, 1936. 67 No entanto, no somente a norma que estabelece as relaes sociais, mas tambm a participao do indivduo dentro dos sistemas sociais. Estes sistemas no podem se confundir com a totalidade da sociedade, pois so apenas recortes desta. Dentro de cada sistema, o indivduo se exclui passando a ser mera unidade da sociedade e comparecendo em vrios sistemas sociais com uma parte de sua personalidade, interpretando um determinado papel social. O que de fato compe a unidade da sociedade (o indivduo) um conjunto de objetos culturais internalizados no sujeito, chamado de sistema de significao do ator. Para cada sistema social, por conseguinte, o indivduo comparece com uma bagagem de crenas e valores e atua como uma engrenagem destes sistemas. GALLIANO, 1986.

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da utilizao dos fatores de produo, ignorou e deixou de desenhar uma poltica ambiental com vistas a melhor qualidade de vida.68 (...) Os recursos naturais no so contabilizados em seus sistemas econmicos e, como conseqncia, a defesa do meio ambiente e o crescimento econmico so vistos como inconciliveis e excludentes. Trata-se, de fato, de uma racionalidade econmica de curto prazo, orientada para a acumulao de capital.69 Conseqentemente, os pressupostos do sucesso econmico e social prescindem da idia de preservao dos recursos naturais; neste aspecto fundamental a figura do direito no sentido de normatizar e conciliar estas duas importantes facetas da sociedade moderna.

68 69

LEITE, 2003, p. 23. Ibid., p. 23.

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6 O homem ps-moderno e a natureza

O desenvolvimento advindo da racionalidade capitalista e do liberalismo como forma de auto-regulao do mercado levaram a humanidade a um estgio cientfico e cultural antes inimaginveis. A necessidade da competio e a democratizao, ainda que parcial, da educao foram fatores cruciais ao desenvolvimento humano. Todos esses argumentos so conhecidos, porm, hoje, mais do que nunca, so tambm conhecidas suas conseqncias. A criao de um mercado de consumo vasto e com cada vez mais necessidades levou a humanidade a criar mais e mais produtos, retirando da natureza mais do que ela poderia repor. O sujeito moderno e ps-moderno criara seu paraso e colocara nesta criao a base de sua runa. Com o intuito de refletir acerca do tema de muita valia a observao de Boff:

(...) o ncleo desta sociedade no est construdo sobre a vida, o bem comum, a participao e a solidariedade entre humanos. O seu eixo estruturador est na economia de corte capitalista. Ela um conjunto de poderes e instrumentos de criao de riqueza e aqui vem sua caracterstica bsica mediante a depredao da natureza e a explorao dos seres humanos. A economia a economia do crescimento ilimitado, no tempo mais rpido possvel, com o mnimo de investimento e a mxima rentabilidade. Quem conseguir se manter nessa dinmica e obedecer a essa lgica acumular e ser rico, mesmo custa de um permanente processo de explorao. Portanto, a economia orienta-se por um ideal de desenvolvimento material que melhor chamar-se-ia, simplesmente, de crescimento, que se coloca entre dois infinitos, [...] o dos recursos naturais pressupostamente ilimitados e o do futuro indefinidamente aberto para a frente. Para esse tipo de economia do crescimento, a natureza degradada condio de um simples conjunto de recursos naturais, ou matria-prima, disponvel aos interesses humanos particulares.70

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BOFF, 2005, p. 21 et. seq.

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sabido que o meio ambiente incapaz de fazer frente ao que lhe exigem, assim como que o acesso a direitos bsicos para a sobrevivncia do cidado impossvel a todos nos atuais moldes do desenvolvimento planetrio. Portanto premente a mudana da racionalidade ps-moderna e, com ela, do modelo de desenvolvimento que se adota. O consumo desmedido no pode perdurar, visto que, como j colocado, traz em seu seio a runa, no apenas para si, mas para a humanidade. Conforme bem coloca Milar71: Tudo decorre de um fenmeno correntio, segundo o qual os homens, para satisfao de suas novas e mltiplas necessidades, que so ilimitadas, disputam os bens da natureza, por definio limitados. E esse fenmeno, to simples quanto importante, que est na raiz de grande parte dos conflitos que se estabelecem no seio da comunidade. No h dvida de que se est utilizando recursos naturais muito alm do possvel, extinguindo essas fontes naturais no apenas para as presentes, mas tambm para as futuras geraes. Esta relao autodestrutiva, adotada pelo homem ps-moderno, encontra fundamento na separao que ocorrera quando o ser humano se apartar deste meio. Homem e natureza deixaram de ser integrados, transmudando-se, esta integrao, em uma relao entre sujeito e objeto. Como bem coloca Derani:

Fatalidades naturais como nascimento e morte, fenmenos climticos e metereolgicos tambm compe o ser de uma sociedade. Porm no somente por meio destes fenmenos implacveis relaciona-se o homem com a natureza. Muito mais presentes so as atividades sociais em que a natureza posta a servio do homem em sua participao social (socializao da natureza), o que no significa necessariamente que o homem a compreenda. Pois na sociedade moderna a natureza um instrumento. Tanto aquilo que apresenta de matria como suas exigncias naturais so compreendidas na exata medida de sua utilidade imediata.72

sensvel, ento, a separao que o homem fizera face a sua progenitora. A figura do sujeito integrado ao meio natural em que vive desaparecer; o homem passou a transformar seu meio, utilizando-se, para tanto, da matria-prima que o cerca73, ou seja, da prpria natureza. possvel perceber que essa relao no

MILLAR, 2005b, p. 49. DERANI, 1997, p. 69. 73 possvel perceber que a natureza, agora, no contm o homem (no sentido de integrar-se) mas o circunda, o cerca. O sujeito ps-moderno viu-se cercado pelo natural e buscou expandir os limites deste cercamento ao ponto de quase extingui-lo.
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mais uma integrao, mas uma sujeio; o homem hodierno escravizara a natureza. Esta nova relao restringe-se ao fato de que espcie humana imposta uma barreira geogrfica intransponvel, at o momento, o prprio planeta Terra. A expanso da atividade produtiva, responsvel pela noo de natureza apenas como recurso, est esgotando o territrio terrestre. Conclui-se, portanto, que o homem no est apenas acabando com o meio em que habita e do qual tira seu sustento, mas tambm com a essncia de sua sociedade atual, com condies garantidoras da sociedade de consumo. A soluo est na antagonia e no conflito, essenciais para o equilbrio e a sustentao do status quo, ou seja, da prtica de mercado. neste ponto que se encontra a fundamental importncia do estudo que ora se realiza. A manuteno do meio em que se vive e, por conseqncia do modo de vida, depende, sobremaneira, da capacidade que a humanidade demonstra para regular as relaes produtivas nas quais se fundamentam a economia e a prpria sociedade. A expanso humana rumo ao infinito no pode perdurar; necessrio, mais do que nunca, racionalizar o crescimento das relaes de consumo e da populao74.

6.1. Meio ambiente

Qualquer que seja o conceito que se adotar , o meio ambiente engloba, sem dvida, o homem e a natureza, com todos os seus elementos.75 A natureza, dentro do conceito econmico (economia ambiental) tida como matria prima ou como receptora de materiais danosos76 e assim que se encontra a definio de meio ambiente77.O meio ambiente o espao em que o homem busca seus recursos, no apenas aqueles em estado bruto, mas aqueles j transformados por sua ao; ou seja, o meio ambiente no apenas aquele espao no influenciado pelo homem, como matas virgens, montanhas inexploradas, rios
No se pretende aqui, como alguns possam vir a pensar, qualquer alegao de cunho neomalthusiano, o que se pretende salientar a importncia de boas polticas pblicas de estmulo a pessoa humana. 75 LEITE, 2003, p. 71. 76 DERANI, 1997, p. 70. 77 Importante destacar que tal definio constitui verdadeiro pleonasmo como bem lembra Leme Machado. LEME MACHADO, 1998, p. 69.
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intocados, savanas preservadas. Enfim, trata-se do meio que o ser humano criou para sua sobrevivncia ou alterou, de alguma maneira, para seu deleite, ou seja, cidades, reas agrcolas, etc. O meio ambiente , por conseguinte, de forma genrica, o espao que o ser humano tem a seu dispor, seja aquele em que habita ou aquele que mantm para dele retirar recursos, bem como o espao que, por qualquer razo, manteve intocado. Milar, como de costume, tem importante contribuio sobre o tema. Para o autor, a expresso pode ser entendida tecnicamente ou juridicamente. Tecnicamente meio ambiente seria (...) constitudo por seres biticos e abiticos e suas relaes e interaes; juridicamente, o conceito de meio ambiente poderia ser abordado de forma estrita ou ampla. A viso estrita diz respeito apenas quilo considerado recurso natural, sendo expresso do patrimnio natural referindo-se relao que os seres vivos tem com o mesmo e entre si. J a viso ampla, da qual se compartilha, engloba no apenas aquilo tido como natural, mas tambm o ambiente transformado pela ao do homem e os bens produzidos pela sua racionalidade (os bens culturais).

Temos aqui, ento, um detalhamento do tema: de um lado, com o meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, pela gua, pelo ar, pela energia, pela fauna e pela flora; e, de outro, com o meio ambiente artificial (ou humano), formado pelas edificaes, equipamentos e alteraes produzidos pelo homem, enfim, os assentamentos de natureza urbanstica e demais construes. Em outras palavras, quer-se dizer que nem todos os ecossistemas so naturais, havendo mesmo quem se refira a ecossistemas sociais e ecossistemas naturais.78

A natureza dentro do entendimento humano , conforme j destacado, mero objeto da razo e do intelecto humanos e, como no poderia deixar de ser, assim tratada pelo direito. relevante entender que o homem assumiu a posio de centro das relaes sociais, pois o pensar o colocou em posio de destaque junto ao seu prprio entendimento; este poder de entender, de compreender e de transformar que possibilitou ao ser humano postar-se como medida nica de todas as coisas. Neste sentido, tudo era, e ainda , avaliado sob a tica do sujeito humano.

78

MILAR, 2005b, p. 99.

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O sujeito cognoscente tornou-se, desta forma, uma referncia para tudo que criava, substituindo Deus. Afinal, nada mais justo, j que fora ele, Deus, que colocara o sujeito, a principio, na posio de conhecer, sendo que a sabedoria advinda desta capacidade s poderia, portanto, ser usada em prol do prprio homem, a seu bel-prazer. Pois nesta relao de transformar por meio da razo que se encontra a lgica para a subordinao da natureza pelo homem que, ao se apossar dos recursos postos na terra disposio da vontade humana (sem a qual o prprio homem no existiria), toma para si as rdeas de seu destino, controlando a natureza e os acontecimentos que o cercam. Fora por meio deste conhecimento que o ser humano alongara sua vida, derrotara a escurido e tornara-se capaz de vencer as distncias do planeta. D-se, ento, a revoluo de Prometeu, que submete a energia divina atividade dos mortais.79. Essa alterao de paradigma, j bastante comentada aqui, teve incio juntamente com a revoluo industrial; a modificao dos meios de produo no se restringem mais ao empirismo e observao da natureza, mas sim tcnica e cincia, ou seja, racionalizao. Ao alvorecer do sc. XVIII, a humanidade prostrou-se diante da magia do desenvolvimento tecnolgico, o conhecimento encontrava-se, assim, no aproveitamento da natureza e no na interao por ventura criada com a mesma. Agora a sociedade s era capaz de compreender a transformao e a evoluo proporcionadas pela indstria e pelo seu conhecimento. A produo industrial tornara-se uma fonte de reproduo de elementos da natureza.80 as relaes de cada sociedade com esta produo81 que vo determinar como o meio em que esta sociedade habita ser transformado, restando
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DERANI, 1997, p. 72. Ibid., p. 73. 81 Neste tpico, interessante avaliar as teorizaes de Adam Smith, diz este pensador: A renda da terra no s varia em funo da fertilidade da mesma, seja qual for a sua produo, como ainda com a sua situao, seja qual for a sua fertilidade. (SMITH, 1979, p. 119) Obviamente o trecho em questo parece antiquado ao tema que se analisou, entretanto basta salientar que o tipo de produo capitalista j era, poca, avaliado de acordo com a relao que determinada sociedade tem com o meio em que habita. Neste sentido, um habitante de um grande centro dedicar-se-ia manufatura, enquanto aquele prximo a estes mesmos centros poderia enriquecer fornecendo a matria-prima aos primeiros. Da mesma forma, e poca, um Pas com bom solo poderia lucrar especializando-se na agricultura, enquanto um Pas de solo ruim deveria buscar a industrializao. Sabe-se, no entanto, que esta anlise era por demais simplista, como a prpria evoluo econmica demonstrou, mas serve ao propsito de expor a ligao do sujeito racional com seu subsdio natural na realizao de suas atividades, alm de salientar a mercantilizao da terra.

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claro que esta produo depende da explorao dos recursos naturais dos quais disponha. O entendimento dessa relao exploratria entre o homem e seu ambiente fundamental para que se percebe que a dissociao entre o sujeito racional e seu meio os afasta de tal maneira que a destruio deste meio parece ser banal e, por que no, necessria. O Ser Humano no mais se identifica com o meio natural, ele necessita do artificial, ele se identifica com aquilo que criou, que transformou, no se reconhece mais na natureza, da por que sua tendncia em destruir o local que habita82. Desta forma, cada vez maior a necessidade de se garantir a manuteno no mnimo necessrio qualidade de vida humana, o que s possvel por meio da normatizao. Insta ressaltar, neste ponto, que a manuteno dessa qualidade de vida est presente dentro do prprio sistema social vigente, ou seja, o objetivo ltimo da sociedade a felicidade, a qual entendida como corolria da qualidade de vida. Portanto, embora o sistema capitalista e a lgica moderna sejam, em primeira anlise, totalmente avessos idia de preservao ambiental por entenderem que esta impede o desenvolvimento econmico, esta anlise no possui bases para perdurar. O motivo apenas um: a fruio dos bens acumulados por meio da lgica de mercado depende de um meio ambiente sadio e propcio ao bem-estar, ou, como diria Aristteles, ao bem viver83. Assim, o direito ambiental no visa inibio de atividade produtiva ou da lgica capitalista, mas sim de sua realizao sustentvel; trata-se de retirar os recursos da natureza com parcimnia. O direito ambiental, por sinal, raramente impe restries definitivas, apenas limites, seja ao nvel de explorao, seja ao nvel de poluio. Certamente a imposio desses limites impacta negativamente nas atividades sobre as quais incide, porm garante a manuteno desta explorao (haja vista, por exemplo, a restrio da pesca durante a piracema).

claro que a destruio do meio tem objetivo racional dentro da sociedade hodierna, contudo isso s ocorre porque o sujeito moderno e ps-moderno s se identificam dentro deste cenrio de racionalizao econmica e utilitria. A destruio ocorre para garantir a morada ou o consumo. Mas por que estes elementos so to necessrios? Trata-se, como j se exps, de uma necessidade cultural, de uma ansiedade pelo conforto e pelo consumo da vida moderna. 83 Aristteles apud DERANI, 1997, p. 78. Este bem viver traduziria a possibilidade efetiva do cidado desenvolver suas potencialidades.

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A inteno da limitao dessa explorao, ou seja, a criao de regras para regular a tenso entre a apropriao e a conservao dos recursos naturais visa, em regra, estabelecer uma ao comunicativa84 entre os interesses das presentes e futuras geraes, tanto com vistas fruio quanto com vistas explorao dos recursos da natureza. O direito ambiental surge, ento, com o intuito de alterar a viso que se tem sobre as formas de utilizao dos recursos naturais, desta maneira impedindo que a humanidade caminhe autodestruio. Logo, o direito ambiental tem funo protetora e educadora, todavia anda em sintonia com a economia de mercado agora ciente da necessidade de manter um desenvolvimento a longo prazo, que no se comprometa pelo escasseamento desnecessrio dos bens naturais. Conforme bem coloca Derani: (...) a sociedade precisa agir dentro de seus pressupostos industriais, porm estes mesmos destinados ao prazer e ao bem-estar podem acarretar desconforto, doenas e misria. Para o solucionamento deste conflito, desenha-se todo um novo cabedal legislativo, que, uma vez parte do ordenamento jurdico, produzir efeitos em todos os seus ramos (...).85

6.2. O Direito Ambiental e a qualidade de vida

O principal objetivo do direito ambiental est em garantir a fruio dos bens naturais s presentes e futuras geraes, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, passvel de fruio por toda a coletividade (bem de uso comum do povo. CF art. 225 caput). A insero do conceito de qualidade de vida no mbito normativo, isto , em consonncia com o direito ambiental, demonstra uma clara tendncia da sociedade hodierna rumo a uma mudana de paradigmas. Cansou-se de buscar o meramente quantitativo; o sujeito da sociedade atual busca, alm do sucesso material, o qualitativo. Ou seja, a tendncia a busca pelo bem viver (como destacado anteriormente).
Por meio do conceito do agir comunicativo , Habermas quer demonstrar como a tenso entre facticidade e validade, inerente linguagem (em todas as suas facetas), conectada com a integrao de indivduos socializados comunicativamente. Assim, a integrao social caracterizase pelo engate das diversas perspectivas de ao de modo que tais perspectivas possam ser resumidas em aes comuns. (MOREIRA, 2002, p. 109) 85 DERANI, 1997, p. 76.
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Neste sentido, tanto as polticas pblicas como a racionalidade individualista buscam o crescimento econmico com vistas ao bem estar da populao, haja vista o aumento de incentivo pblico produo visando a preservao ambiental, alm da enorme tendncia valorizao de produtos ecologicamente corretos junto ao consumidor. H uma disposio, ainda que inspida, da sociedade ps-moderna a uma mudana de padro, agora no mais aceitando todo e qualquer produto originrio da racionalidade de mercado. Preo e utilidade no so mais os nicos elementos que compem a crtica do consumidor. Consoante bem salienta Derani, a (...) qualidade de vida no ordenamento jurdico brasileiro apresenta estes dois aspectos concomitantemente: o do nvel de vida material e o do bem-estar fsico e espiritual. Uma sadia qualidade de vida abrange esta globalidade, acatando o fato de que um mnimo material sempre necessrio para o deleite espiritual.86 O tema marcante pertencente concepo ps-moderna de qualidade de vida encontra-se no fato de que as necessidades humanas se ampliaram. O sujeito, interpelado pelas relaes de poder, saber de si87 possui hoje, muito mais questionamentos acerca de sua felicidade. No mais se trata apenas da segurana fornecida pela soma das foras da sociedade em busca da harmonia88, mas sim de um rol muito maior de desejos. O ser humano, alm da segurana e harmonia quer, tambm: trabalho, educao, sade, liberdade, realizao pessoal, realizao social e, sobretudo, que todos esses elementos estejam permeados pela justia.

6.2.1. Aspectos objetivos do Direito Ambiental

O justo, o normatizado, , agora, realizado a partir da sociedade. O direito, assim como a poltica, depende hoje da interpretao dos fatos da sociedade, buscando atender ansiedade sentida a partir deste dilogo construtivo. Neste ponto, inevitvel a percepo de que quanto mais uma sociedade for educada e tiver seu mundo cultural ampliado, bem como suas necessidades bsicas

86 87

DERANI, 1997, p. 77. FOUCAULT apud FONSECA, R., p. 83 passim. 88 ROUSSEAU, 2002, p. 31.

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atendidas, maior ser a proliferao de idias teis que possam ser profundamente discutidas, revertendo em benefcio da prpria populao. Neste ponto, o direito ambiental no foge regra. A constatao, por parte da sociedade, de que as prticas extremamente mercantilistas e irracionais promovidas nos ltimos anos da histria humana pela lgica capitalista enveredaram por um caminho fadado runa levaram a promoo de discusses ao redor do mundo, cujo principal tema o meio ambiente e a necessidade de sua normatizao. Fora exatamente por meio deste raciocnio que o mundo comeou a promover a conscientizao ambiental para a qual demonstrou fundamental importncia a Conferncia de Estocolmo de 1973, a qual produzira a seguinte declarao: O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas em um meio de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem estar e tem a solene obrigao de proteger e melhorar o meio para as geraes presentes e futuras.89 Em suma, a obteno da qualidade de vida depende, sobremaneira, da capacidade de uma dada sociedade entender e se relacionar com o meio em que vive. Para tanto, uma eficiente e democrtica compilao jurdica extremamente necessria, bem como a manuteno e o estmulo ampliao da cultura e do bem-estar, criando as bases para o agir comunicativo face ao direito ambiental.90 A chamada crise ambiental, como bem acentua Derani, no influi apenas sobre os sistemas ecolgicos, trata-se de uma ameaa maior, que coloca em risco as condies sociais de existncia. A tarefa do direito ambiental garantir que as aes humanas possam ser coordenadas de maneira a garantir a continuidade daquelas condies sociais de existncia. H que se notar o carter globalizante do direito ambiental, ele no trata apenas dos sistemas ecolgicos, ou daquilo que corriqueiramente classifica-se como natureza. Ele vai alm, o direito ambiental regula toda a relao da sociedade com esta natureza, bem como os frutos advindos desta conexidade. Ou seja, a produo, o consumo, as cidades, as construes, os rios, as rvores, as
MATEU apud DERANI, 1997, p. 79. Sobre o assunto conferir DERANI, op. cit., p. 90: Assim, posso afirmar que a concretizao das normas do direito ambiental depende de uma participao ampla da sociedade. O que me leva a concluir que a realizao da Constituio Federal e ra aplicao do direito como um todo dependem imensamente do nvel de conscincia e informao dos destinatrios da norma, ou seja da sociedade, nas suas mais diversas esferas de organizao.
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montanhas, enfim, so todos objetos regulados pelo direito ambiental que no se basta como doutrina isolada. O direito ambiental direito transversal91, no se deixa capturar pelas separaes clssicas do direito, embora seja por elas tratada. Neste aspecto, podese dizer que o direito ambiental trata de sua competncia de forma inovadora, pois, ao contrrio do que normalmente ocorre em outras reas do direito, procura prevenir e educar impondo condutas que, at sua realizao, eram inditas. Ele , sobretudo, criador de relaes sociais, no se trata mais apenas de responder aos anseios sociais, mas de efetivamente mostrar sociedade o como (a maneira pela qual ela pode atender aos seus prprios anseios, e prevenir os riscos que lhe so inerentes92). Portanto, a palavra de ordem dentro do direito ambiental preveno, objetivo para o qual arregimenta diversas reas do direito que, aps sua influncia, passam a ter o tom do discurso ambiental. Ou seja, com a incidncia do direito ambiental, normas fiscais, por exemplo, podem ganhar ares preservacionistas, seja atravs do incentivo s empresas ecologicamente corretas, seja pela imposio de taxas mais pesadas s empresas poluidoras e seus produtos.

6.2.1.1. Aspectos jurdicos do Direito Ambiental brasileiro

O meio ambiente, como j observado, tem uma concepo extremamente desenvolvida no sentido social e biolgico, entretanto a questo que se aborda : como estas concepes so normatizadas e passam a integrar o mundo jurdico, sendo por ele absorvidas e entendidas no mais apenas constataes cientficas ou vontades sociais. Em nosso pas, a sistematizao destes conceitos fora por demais pulverizada entre diversas leis, cada uma abordando itens especficos da poltica ambiental nacional. Por esse motivo, a proteo do meio ambiente, por muitos anos, fora pouco eficaz, protegendo apenas um ou outro bem ambiental. Neste
KLEPFER, 1989. p. 26 et. seq. Quanto ao tema da sociedade moderna e o risco que lhe inerente De Giorgi concede uma grande contribuio: A sociedade moderna caracterizada pela sua grande capacidade de controlar as indeterminaes. E, assim, de produzi-las. Este paradoxo acrescenta a necessidade de proteo e segurana. a necessidade de agir para que as indeterminaes no adquiram valor de estrutura: a necessidade de evitar que o desvio no se estabilize. (DE GIORGI, junho/94)
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sentido, a Lei 6.938 em seu artigo 3, inciso I vem, j em 1981, ampliar os parmetros da proteo ambiental. Diz o trecho da referida lei: Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I meio ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Esta abordagem legal tem recebido profundas crticas, tanto positivas quanto negativas, acerca de sua amplitude. Farias93 diz que a amplitude da lei compromete sua objetividade e, por extenso, sua aplicabilidade. No entanto outros doutrinadores como Leme Machado94, Mirra95, Milar e Leite96 louvam a amplitude que a lei conferiu ao conceito de meio ambiente e salientam que tal conceito no se confunde com o de recurso natural, disposto no art. 3, inciso V, da Lei 6.938, de 1981.97 Vale, aqui, levantar o que expe Afonso da Silva, citado por Leite, acerca do carter globalizante que se conferiu ao conceito de meio ambiente:

O conceito de meio ambiente h de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a natureza, o artificial e original, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio histrico, artstico e turstico, paisagstico e arquitetnico. O meio ambiente , assim, a interao do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas98.

Sobre esse aspecto generalizante, percebido tanto em boa parte da doutrina brasileira quanto na legislao deve-se salientar a importncia tcnica que reside em sua adoo. A expanso da noo de direito ambiental gerou uma nova viso de bens a serem tutelados, no mais aqueles bens relacionados apenas aos recursos naturais, mas tambm aos recursos culturais e forma do relacionamento desses elementos dentro da sociedade moderna. Assim deixa-se clara a posio no sentido de corroborar com a posio do legislador que preferiu o risco da generalizao insuficincia da individualizao.

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FARIAS, 1992/1993, p. 81 passim. LEME MACHADO, 1994. 95 MIRRA, 2002, p. 12 passim. 96 LEITE, 2003, p. 78 et. seq. 97 Ibid., p. 79. 98 Ibid., p. 79.

73

Ou seja, fica ntida a idia de deixar a cargo da doutrina e da jurisprudncia a complementao da Lei, o que se mostra extremamente funcional pela capacidade de adaptao realidade social quando de um eventual dano ao meio ambiente.

6.3. A internacionalizao do Direito Ambiental

Definitivamente, o meio ambiente equilibrado um direito fundamental do ser humano, mas ser que um direito humano internacional? Vejam-se alguns ensinamentos sobre a definio de Direitos Humanos, dado por Louis Henkin:

Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas no categoricamente definido. Esses direitos so concebidos de forma a incluir aquelas reivindicaes morais e polticas que, no consenso contemporneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo, reivindicaes estas reconhecidas como de direito e no apenas por amor, graa ou caridade.99

Ora, dentro do contexto histrico atual, em que o nosso planeta demonstra claros sinais de fadiga, no qual j se sabe que no se ter futuro sem proteo ao meio ambiente, em que j se tem cincia que haver fome, desordem, guerra, violncia e extermnio com a destruio e esgotamento dos recursos naturais, evidente que a proteo ambiental questo de dignidade, liberdade, igualdade e sobrevivncia humana. A funo social da terra imperiosa e deve ser definitiva, ou seja, est-se em um momento de ruptura, de mudana de paradigma. Por isso, a preocupao com o indivduo, com o sujeito, com a sua dignidade, desde que cumprida a funo social da propriedade e do contrato, objeto de discusses da tutela nacional e internacional, inclusive quanto ao meio ambiente, j que sem o equilbrio deste, sabe-se que no haver espao para a dignidade humana, pois sequer haver vida humana. Conforme enfatizado por Flvia Piovesan em sua obra100, Henry Steinar ensina que:

99

100

HENKIN, in PIOVESAN, p. 31. STEINER, in PIOVESAN, p. 39.

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Muitos dos princpios nos quais o Direito Internacional dos Direitos Humanos est baseado relacionam-se necessidade de assegurar que no apenas violaes cessem, mas que a justia seja feita em relao a ambos, vtimas e perpetradores. Estes princpios incluem o direito a um remdio, responsabilizao, punio dos autores e ao pagamento de uma indenizao apropriada, bem como a medidas que facilitem a reabilitao da vtima.

Conseqentemente, a responsabilizao dos indivduos, das pessoas de direito privado ou pblico, ou at mesmo, dos estados violadores, se tornaram objeto da tutela internacional. Em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos j demonstrava a preocupao da tutela internacional, bem como o alcance, a amplitude e a universalidade desta, ento, nova tutela internacional, consoante a doutrina ensina:

(...) se caracterizou pela sua amplitude, compreendendo um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano no pode desenvolver sua personalidade fsica, moral e intelectual, bem como, pela sua universalidade, sendo aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos, seja qual for o regime poltico dos territrios nos quais incide. ... (omissis) Ao faz-lo, conscientemente, a comunidade internacional reconheceu que o indivduo membro direto da sociedade humana, na condio de sujeito direto do Direito das Gentes. Naturalmente, cidado de seu pas, mas tambm cidado do mundo, pelo fato mesmo da proteo internacional que lhe assegurada.101

A amplitude e a universalidade, tambm presentes nas questes ambientais, aparecia com fora no Direito Internacional. A afirmao de uma tica universal, um mnimo tico comum, serve, concomitantemente, para a melhora do relacionamento entre os seres humanos e entre os seres humanos e o meio ambiente. Finalmente sinergia e sincronia da tica antropocntrica e da tica biocntrica. Na questo ambiental, o rio, os animais, a vegetao, os mares, as montanhas, o clima, tambm so universais, tambm so amplos, sendo bens e direitos dos cidados do mundo, dos atuais e dos futuros, devendo ser tutelados e protegidos por todos os homens, por todas as leis. A preocupao com o meio ambiente e com os efeitos humanos e econmicos da devastao ambiental tambm se encontra materializada no PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONMICOS SOCIAIS E
101

PIOVESAN, p. 145.

75

CULTURAIS de 1966, especificamente em seu artigo 12, mas em vrias passagens se faz aluso ao trabalho, sade, ao lazer, qualidade de vida, autodeterminao dos povos. Portanto, os direitos humanos mais elementares, como o direito vida e dignidade, so denominados por alguns doutrinadores, como direitos humanos de primeira gerao, que surgiram em virtude dos estados absolutistas; depois disto, surgem os direitos humanos de segunda gerao, reflexo da revoluo industrial, como o direito ao trabalho, organizao sindical, educao, sade; e, finalmente, surgem os direitos humanos de terceira gerao, que tm como titulares grupos humanos, tutelando direitos como a autodeterminao dos povos, direitos paz e ao meio ambiente (atualmente j se fala nos direitos humanos de Quarta gerao, manipulao gentica, controle de dados informatizados, etc.). Sobre este tema, vale, ainda, colocar a posio de Canotilho, citado por Leite, que sugere uma verdadeira

(...) evoluo histrica dos direitos fundamentais e do meio ambiente, expressos no artigo 225, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, configurando-se como de quarta gerao, que abrangem as suas sucessivas sedimentaes histricas ao longo do tempo: os tradicionais direitos negativos, conquista da revoluo liberal; os direitos de participao poltica, emergentes da superao democrtica do Estado liberal; os direitos positivos de natureza econmica, social e cultural (usualmente designados, de forma abreviada, por direitos sociais, constituintes da concepo social do Estado); finalmente, os direitos de quarta gerao, como o direito ao ambiente e qualidade de vida.102

Conferncia

das

Naes

Unidas

sobre

Meio

Ambiente

Desenvolvimento, tendo se reunido no Rio de Janeiro, de 3 a 14 de junho de 1992, reafirmou a Declarao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, adotada em Estocolmo em 16 de junho de 1972, e avanou a partir dela, com o objetivo de estabelecer uma nova e justa parceria global mediante a criao de novos nveis de cooperao entre os Estados, os setoreschaves da sociedade e os indivduos, trabalhando com vistas concluso de acordos internacionais que respeitem os interesses de todos e protejam a integridade do sistema global de meio ambiente e desenvolvimento, reconhecendo a natureza integral e interdependente da Terra, nosso lar, proclamando alguns princpios, seno veja-se:
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LEITE, 2003, p. 88.

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Princpio 1 Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza.

Princpio 2 O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas eqitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das geraes presentes e futuras.

Princpio 3 Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada isoladamente deste.

Princpio 4 Para todos os estados e todos os indivduos, como requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, iro cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza, a fim de reduzir as disparidades de padres de vida e melhor atender s necessidades da maioria da populao do mundo.

Assim, verifica-se a incluso definitiva do homem dentro do meio ambiente e no mais como um fator externo. A exacerbada preocupao com a fauna e a flora no podem ultrapassar os limites da tica e da proteo aos direitos individuais dos cidados, convertendo-se em fatores de excluso social, gerando pobreza, discriminao e marginalizao; porm deve ser considerada como essencial realizao destes limites. O desenvolvimento sustentvel deve ser a premissa, o objetivo, a misso da sociedade humana em detrimento da gerao de pobreza, da destruio dos recursos naturais e da marginalizao do ser humano. O homem, sem sustento, sem renda, sem educao o maior fator de degradao ambiental, produzindo lixo sem captao, explorando toda e qualquer fonte de recurso de forma

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irresponsvel, caando, matando, roubando, marginalizando-se, gerando a excluso social. Fica clara a noo de que o direito a um meio ambiente hgido se soma a outros importantes direitos que figuram essenciais em mbito global, sendo, at mesmo, condicionante a preceitos de incluso social face manuteno e ampliao da dignidade da pessoa humana.

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7 O Direito Fundamental Ambiental e suas relaes com o Estado e com os particulares

7.1. O direito fundamental ao meio ambiente

Alexy, citando Karl Schmitt, define direitos fundamentais como: Aquellos derechos que pertencen al fundamento mismo del Estado y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en la Constitucin.103 A Constituio Federal de 1988 foi responsvel pela ampliao dos parmetros que definiam o direito ambiental brasileiro. Dentre as vrias mudanas promovidas pela citada constituio, uma merece destaque especial, qual seja aquela promovida pelo artigo 225 da Carta Magna, que estabeleceu que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo ou preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Essa leitura globalizante , evidentemente, uma releitura do que se estabeleceu quando da assinatura da Declarao proferida em Estocolmo em Junho de 1972104. Tal declarao alou o meio ambiente, e o direito qualidade de vida por ele propiciada, ao nvel de direito fundamental do ser humano. Fora em virtude da recepo da declarao de Estocolmo que o direito nacional passara a considerar, por meio da constituio (conforme j mencionado), o meio ambiente como um direito fundamental. Embora no
ALEXI, 1997, p. 63. Diz a citada declarao em seu princpio 1: O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse meio para as geraes presentes e futuras. (LEITE, 2003, p. 86)
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inserido (...) no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, no possvel afastar o seu contedo de direito fundamental.105, mesmo porque (...) o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente, que instrumental no sentido de que, com essa tutela, o que se protege um valor maior: a qualidade da vida humana.106 Outra conseqncia imposta sociedade brasileira como um todo, entenda-se Estado e coletividade, foi o dever de preservar o meio ambiente; portanto este direito/dever no se coloca apenas sociedade, mas tambm ao indivduo. A partir desse entendimento, coloca-se o fato de que a fruio dos recursos naturais, objetivamente, e do meio ambiente por extenso no pode ser concedida iniciativa privada sem a devida compensao; no possvel, por meio da constatao de que se trata de um direito de todos, a apropriao indiscriminada dos recursos naturais. E mais, no pode ser concedida ao consumo privado parcelas de um meio ambiente que a todos pertence, pois este bem comum do povo e seu uso est ligado realidade social. Percebe-se, por intermdio da conceituao do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, que este se insere ao lado do direito vida, igualdade e liberdade. Pela de sua socializao enquanto direito fundamental, o meio ambiente ecologicamente equilibrado passa a ser uma meta imposta a todos; ao poder pblico cabe o dever de fornecer sociedade e aos indivduos os instrumentos para que esta possa exercer seu direito sobre o ambiente. Pela existncia deste dever, o Estado tem a obrigao de lanar mo de todos os seus recursos para garantir a higidez e a sustentabilidade do bem fundamental que visa proteger. Em contrapartida, resta sociedade, coletiva ou individualmente, zelar pelo meio no qual est inserida, garantindo que os recursos naturais e culturais aos quais tm acesso sero preservados e manutenidos em prol das presentes e futuras geraes. Deste teor, resulta que o direito fundamental ao meio ambiente detm uma dupla natureza jurdica, apresentando-se concomitantemente com um direito

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LEITE, 2003, p. 86. SILVA, 2004, p. 827.

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subjetivo da personalidade e de carter primordialmente pblico e tambm com elemento fundamental de ordem objetiva.107 O perfil objetivo dos direitos fundamentais encontra-se na ordem constitucional objetiva seja ao assegurar direitos subjetivos, seja quando concebidos como garantias individuais. Por esse motivo, a questo ambiental est tanto na esfera de responsabilidade do Estado (dimenso objetiva) quanto na esfera dos direitos fundamentais, de responsabilidade de todos (dimenso subjetiva).108 Enquanto direito subjetivo de personalidade, o meio ambiente, assim como seu desfrute e sua manuteno, est presente na esfera individual do sujeito, sendo, em funo disso, por ele pleiteada a sua manuteno frente leso ou ameaa de leso, porque a preservao desse meio equilibrado elemento essencial ao seu desenvolvimento. Trata-se de um direito subjetivo com vistas manuteno, no s da qualidade de vida, mas da qualidade de vida de toda a sociedade. Neste particular reside o carter coletivo que, habitualmente, se confere a este direito. Fica claro, pelo que foi exposto, que a preservao do meio ambiente dever de todos, no apenas como forma de garantir a sustentabilidade de nossa sociedade, mas, da vida em todo o planeta. Esse conceito se insere no apenas em nosso presente, mas no futuro de toda a raa humana, o qual cabe a cada um de ns garantir. Sobre o tema, resta, ainda, frisar que o reconhecimento do meio ambiente enquanto direito fundamental lhe confere, segundo Tessler109, quatro

caractersticas jurdicas bsicas:

1 - a irrevogabilidade, que se caracteriza pela imposio dos direitos fundamentais tanto em face do poder pblico quanto em face dos demais Estados no mbito internacional;

2 - todos os pactos e tratados sero imediatamente recepcionados pelo direito nacional quando tratarem de direito ambiental (ou outro direito

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LEITE, 2003, p.88. TESSLER, 2004, p.76 et. seq. 109 Ibid., p. 81 et. seq.

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fundamental, evidentemente). Tudo nos termos do art. 5 em seu pargrafo 2, o qual dispe que: os direitos e garantias expressos nesta constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.;

3 - a extenso do sistema hermenutico mais benfico , que se reconhece como caracterstica dos direitos humanos, para o direito ambiental, sendo que dever prevalecer a norma mais favorvel aos anseios e princpios do direito ambiental;

4 - a caracterstica da imprescritibilidade. Os direitos fundamentais logram a proteo do Estado pelo simples fato de sua existncia, no se sujeitando, portanto prescrio, ou seja, a falta de seu exerccio no implica, necessariamente, a impossibilidade futura de exerc-lo. Alis, pelo contrrio, seu exerccio necessrio e, por vezes, obrigatrio.

H, ainda, mais uma caracterstica, prpria dos direitos fundamentais, qual seja a de se inserirem no mbito das clusulas ptreas. Em outros termos, ao adentrar no sistema jurdico enquanto direito fundamental o direito ao meio ambiente passa a ser imutvel conforme as prerrogativas que so prprias a esta modalidade.110

7.2. Relaes entre Direito, Estado e particulares

As leis naturais como a justia, a eqidade, a modstia, a piedade, ou, em resumo, fazer aos outros o que queremos que nos faam por si mesmas, na ausncia do temor de algum poder capaz de lev-las a serem respeitadas, so contrrias s nossas paixes naturais, as quais nos fazem tender para a parcialidade, o orgulho, a vingana e coisas semelhantes. Os pactos, sem a fora, no passam de palavras sem substncia para dar qualquer segurana a ningum. Apesar das leis naturais que cada um respeita quando tem vontade de respeitar e fazer isso com segurana, se no for institudo um poder suficientemente grande

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Tudo nos termos do Artigo 60 da CF em seu pargrao 4.

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para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar, apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os outros.111

Esta passagem serve ao objetivo de demonstrar a origem histrica do Estado, este detentor da fora e do poder de fazer valer as leis que, a princpio, so criaes da prpria sociedade, embora, no caso de Hobbes, as leis tenham origem natural. Entretanto, cabe um questionamento: se a sociedade criou um monstro para defend-la de si mesma e evitar que as paixes tomem conta dos pensamentos e destruam valores que nos so to caros, como esta sociedade evitar que a criatura se volte contra o criador? A resposta a esta indagao surgiu aps extensas lutas pela criao de princpios fundamentais que regulassem a atuao do Estado, impedindo que este se voltasse indiscriminadamente contra seus cidados. Logo a instituio de princpios e normas fundamentais a garantia fornecida sociedade de que, enquanto perdurar o Estado de Direito, o Leviat no se virar contra seus criadores. Neste sentido, a Carta Magna nacional estabelece, em seu artigo 1, pargrafo nico: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituio.112 Ao estabelecer este princpio basilar, a constituio garante ao povo brasileiro, por meio da democracia, e segundo a forma da constituio, o controle sobre o Estado. Obviamente, e este o ponto ao qual se pretendia chegar, esta garantia inicial est acompanhada de muitas outras que visam assegurar que o Estado no se voltar contra seus cidados; neste rastro que a garantia fundamental ao meio ambiente se insere, ou seja, a partir do instante em que o direito ao meio ambiente hgido passou a ser fundamental, automaticamente vinculou-se ao Estado o dever de proteg-lo. Essa relao de obrigao do Estado frente manuteno dos direitos fundamentais clara e simples de se perceber quando o Estado que, por ao ou omisso, pe em risco um direito fundamental. Nessa situao, a mera constatao, por parte do Estado, da existncia de risco ao direito fundamental,

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HOBBES, 2002, p. 127 et. seq. Cf. Art. 1.

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obriga-o a alterar sua conduta, tornando-se devedor da obrigao de assegurar a manuteno daquele direito. No entanto, a relao torna-se um tanto quanto confusa quando o risco provm do particular. Nesse caso, h dois questionamentos: o primeiro diz respeito imediata eficcia e validade do direito fundamental em face do particular; o segundo se coloca em face da soluo de disputas entre particulares que detenham, ambos, alguma espcie de direito fundamental. No primeiro caso, importa destacar a diferena existente entre vigncia e eficcia; neste sentido, deve restar clara a noo de que os direitos fundamentais possuem vigncia imediata sendo, vlidos tanto no mbito do Estado quanto no mbito particular. A eficcia das normas de cunho fundamental, contudo, s sentida imediatamente pelo Estado, pois a ele se dirigem, sendo que, sobre o particular, estas mesmas normas exercero influncia mediata. Em outros termos, no por que o particular no sente diretamente os efeitos da validade imediata dos direitos fundamentais em relao ao Estado, que no sentir sua irradiao. Isso sobretudo por meio da ao do prprio Estado, seja enquanto produtor de normas direcionadas ao particular, seja por intermdio da tutela jurisdicional do Estado, realizada pelo poder Judicirio igualmente comprometido com a concretizao dos direitos fundamentais. Assim: Impondo-se a proibio da autotutela, ou da realizao das pretenses segundo o prprio poder do particular interessado, surge o poder de o Estado dizer aquele que tem razo em face do caso conflitivo concreto, ou o poder de dizer o direito, conhecido como iuris dictio.113 Sobre o tema da validade e da eficcia dos direitos fundamentais sobre o particular, ensina Canaris, citado por Tessler: s deve falar-se de eficcia imediata em relao a terceiros se os direitos fundamentais se dirigirem imediatamente contra sujeitos de direito privado. Sendo que, entretanto, destinatrios das normas de direitos fundamentais so, em princpio, apenas o Estado e os seus rgos, mas no os sujeitos de direito privado.114 No rastro do tema acerca da validade e da eficcia reside a resposta ao segundo questionamento colocado, qual seja, aquele acerca da soluo de conflitos entre dois particulares detentores de direitos fundamentais. Neste caso,
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MARINONI; ARENHART, 2004, p. 29. TESSLER, 2004, p. 86.

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exercer o Estado sua prerrogativa de detentor do monoplio da fora e do poder jurisdicional e ir integrar a lide como conciliador, mediando o conflito entre os particulares. Estes, incapazes de verem suas pretenses atendidas, visto que ambos so detentores de direitos fundamentais, e proibidos de imporem suas vontades ao outro, devero recorrer ao Estado e este dever eleger o direito que prevalecer. Milar coloca uma firme posio acerca do conflito entre direitos fundamentais quando um destes afigurar-se enquanto direito ambiental fundamental, diz o autor:

Muitos so os interesses a conciliar, no amplo espectro dos direitos constitucionais, como a propriedade, a livre iniciativa, o empreendimento, a qualidade de vida com todos os seus fatores e componentes, a informao, e assim por diante. Aqui e ali surgem conflitos, reais ou aparentes; nem sempre as boas decises podem ser salomnicas, como bvio. No caso da conciliao da qualidade ambiental e da boa gesto dos recursos naturais como imperativo do desenvolvimento econmico e social, surgiro, inevitavelmente, muitas situaes de perplexidade. A sada passa pela porta da interdisciplinaridade e de uma viso abrangente do problema ou dilema que posto. Quando surgir uma dvida inamovvel, prevalece o interesse maior: in dubio standum est pro ambiente.115 (grifo nosso)

Resta bvia a posio de Milar: quando houver conflito entre direitos fundamentais e sua soluo razovel for impossvel, prevalecer o direito ao meio ambiente. Esta posio pode ser, em muito, contestada, afinal a razoabilidade das decises deve ser colocada caso a caso; ou seja, quando o direito fundamental contraposto for por demais importante e igualmente irreparvel, dever o juiz decidir segundo a maior convenincia do momento e a importncia relativa de cada um dos elementos em conflito. Desta forma, ser que o direito explorao mineral de determinada rea, responsvel por empregar centenas de pessoas, dever ser interrompida sob a alegao de que a mineradora est a poluir um pequeno crrego da regio sendo, entretanto, que este mesmo crrego no utilizado por nenhum habitante e o apenas por uns poucos animais em virtude de sua perenidade? Neste sentido, se inevitvel a poluio, e impossvel o tratamento da gua, devero os mineiros perder seus empregos? A resposta deveria ser dada aps extensa anlise, porm, a princpio, se comprovado o baixo dano causado pela atividade, a dvida deveria

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MILAR, 2005b, p. 239.

85 reverter em prol do ambiente estrito116, mas sim em favor da gesto ambiental, gesto do risco, determinando que o empreendedor tome todas as medidas tcnicas necessrias para minorar drasticamente qualquer possvel dano, o qual, ocorrendo, ter obrigatoriedade de reparar e indenizar. Esta mesma concluso no seria possvel se, ao invs de um crrego, a poluio fosse a de um rio, ou se ficasse comprovado que a mineradora no cumpria as normas especficas da atividade a fim de evitar que esta poluio se espalhasse pela regio. Ou, ainda, se fosse comprovado que a poluio era mais extensa do que o previsto, neste caso caberia mineradora a indenizao, seja por meio da remoo do ilcito, seja, in pecnia, ou ambos. Claramente no se pode desejar que todas as atividades de risco sejam suspensas, todavia deve-se, a todo custo, procurar evitar o dano e garantir que as atividades econmicas desenvolvidas procurem respeitar sempre os princpios do desenvolvimento sustentvel, ou havendo dano oriundo do risco, que haja indenizao, justa, educativa, penalizante e efetiva. De qualquer maneira, aps constatado o dano, ou o perigo do dano, adotase o conceito de que o Estado o destinatrio das normas fundamentais; a ele que os particulares devero contrapor seus direitos, exercendo-os perante o Estado, o qual dever encontrar maneiras razoveis de responder ao pleito. Devese frisar que o cidado no ter que esperar o Estado, podendo e devendo instigar o estado, buscando a tutela jurisdicional.

7.3. Os direitos particulares que decorrem do Direito Fundamental Ambiental

Os direitos fundamentais ambientais concedem ao particular direitos que lhe possibilitam a manuteno do meio em que vive, entretanto a instrumentalizao que possibilita a efetividade destes direitos tem de ser disponibilizada pelo Estado, seja diretamente, ou por meio do aparato judicial.

Como bem coloca Tessler: Na coliso de princpios, aplicvel aquele que possuir maior densidade normativa diante do bem jurdico tutelado naquele caso concreto, valendo-se dos critrios de proporcionalidade. (TESSLER, 2004, p. 106)

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O sujeito, no mbito privado, passa a ter o direito de exigir do Estado aes positivas (prestaes) e aes negativas (abstenes) que so caractersticas prprias dos direitos subjetivos.

Nesta esteira, sustenta Alexi que, uma vez reconhecido um direito como fundamental, surgem ao seu titular, de um lado, direitos a aes negativas, o que chama de direito de defesa; de outro, direitos a aes positivas, o denominado direito a prestaes. Sob perspectiva do direito fundamental, a partir do momento em que o Estado reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF), surgem aos seus titulares um direito frente ao Estado de que este no viole a higidez ambiental, assim como um direito de que o Estado proteja o ambiente.117

O direito ambiental, consoante entendimento de Alexy, reconhece ao sujeito tanto direitos de defesa, quanto os chamados direitos de prestao; estes ltimos subdividem-se em direitos de proteo, direito ao procedimento e direitos a prestaes fticas, ao que dispe:

As, quien propone el estabelecimento de un derecho fundamental ambiental o su adscripcin interpretativa a las disposiciones iusfundamentales existentes puede, por ejemplo incluir en este hs um derecho a que el Estado omita determinadas intervenciones en el medio ambiente (derecho de defesa), un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que daan el ambiente (derecho a proteccin), un derecho a que el Estado permita participar al titular del derecho en procedimentos relevantes para o medio ambiente (derecho al procedimento) y un derecho a que el proprio Estado realice medidas fticas tendientes a mejorar el ambiente (derechos a una prestacin ftica).118

As aes negativas, das quais trata Alexy, so de fcil observao pelo Estado, bastando, para tanto, que este observe seus limites e no viole o equilbrio ecolgico. O que realmente interessa neste estudo diz respeito aos direitos prestao. Visto ser em relao a estes direitos que o Estado ter papel fundamental em conjunto com o sujeito privado.119 Passar-se-, agora, a analisar cada um dos direitos prestao:

1 - Direito proteo: Este direito consiste na faculdade que o cidado possui de exigir que o Estado proteja, de forma normativa ou mediante
ALEXY citado por TESSLER, 2004, p. 88. ALEXY, 1997, p. 429. 119 Sobre o assunto, muito importante a contribuio de Luciane Gonalves Tessler, que promove aprofundada anlise sobre o tema. Ver TESSLER, op. cit., p. 83 passim.
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atuao direta, determinado ambiente, a fim de salvaguardar suas caractersticas ou de garantir sua fruio presente ou futura. Nesse sentido, possvel exigir do poder pblico que impea a agresso de terceiros contra o meio ambiente, tanto de maneira formal, quanto, principalmente, no sentido material, afinal a principal idia do direito ambiental a preveno.

2 - Direito participao pelo procedimento: Este direito diz respeito necessidade de legitimar o processo de preservao ambiental por meio da participao da populao por ele afetada. Portanto, o procedimento aqui descrito no trata apenas da participao no processo (no sentido jurdico), mas sim na participao da tomada de deciso poltica, bem como durante o desenrolar de aes que digam respeito preservao ou explorao do meio ambiente. Certamente o principal trunfo do cidado concedido por este direito o de ser parte legtima para propor ao em face do Estado ou de particulares para se manter a higidez do meio ambiente, ainda que o mesmo no seja diretamente prejudicado, mas que comprove o dano a sua eventual fruio do meio, assim como da fruio a que tm direito as futuras geraes.

3 - Direitos a prestaes fticas: Este direito decorre do direito prestao. No entanto, como o prprio nome sugere, diz respeito efetividade, converso das obrigaes do Estado em prestaes fticas. Nesse sentido, a adoo de medidas concretas com o fim de garantir a preservao, tais como ampliao do servio sanitrio de uma cidade; instalao de aterros sanitrios, desde que no gere outros danos ambientais; recuperao de uma determinada rea devastada e aes do gnero, configuram-se como prestaes fticas. de se notar porm que, ao contrrio do que ocorre com os direitos sociais, as prestaes destinadas ao meio ambiente devem ser no sentido de prevenir o dano e, na ocorrncia deste, de retir-lo o mais rapidamente possvel, sob pena de, posteriormente, ser impossvel a restaurao ao status anterior. O que torna a prestao referente ao meio ambiente de mxima importncia e urgncia, jamais devendo ser preterida.

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A partir do acima exposto fica claro que (...) o titular do direito fundamental ambiental possui frente ao Estado o direito de que este realize a ao positiva (prestao), enquanto o Estado passa a ter o dever de prest-la.120

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TESSLER, 2004, p. 95.

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8 Princpios de Direito Ambiental 121

Segundo Jos Afonso da Silva:

Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so (como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.122

Princpios so, por conseguinte, portadores dos valores de uma sociedade; como resultado, estes valores podem exigir a positivao em forma de garantia quela dada sociedade, que fica, desta forma, balizada frente aos abusos contra os direitos ali encerrados. Como caracterstica visvel, os princpios demonstram uma grande capacidade de abarcar um enorme nmero de situaes, pois caracterizamse pela sua forma genrica. Ainda, conforme Derani:

Princpios so normas que dispe a respeito de algo a ser realizado o mais amplamente possvel dentro das relativas possibilidades do direito e dos fatos. Princpios so portanto mandados de otimizao (Optimierungsgebote) com caracterstica de poderem ser preenchidos em diferentes graus. A medida deste preenchimento depende no somente dos fatos como tambm das possibilidades abertas pelo direito. A rea das possibilidades do direito delimitada pelo conjunto de princpios e regras vigentes.123

Sobre princpios, pode-se dizer que sua integrao ao sistema normativo (pois so normas) de crucial importncia no sentido de informar a este sistema

No se tratar, neste tpico, de todos os princpios ambientais, mas apenas daqueles que se julgam mais caros ao desenvolvimento do tema que ora abordar-se-. 122 SILVA, 2004, p. 92. 123 DERANI, 1997, p. 44 et. seq.

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quais so os anseios sociais, e quais so as liberdades que a coletividade confere, no apenas ao Estado, mas tambm a seus indivduos. Entretanto, como ficou claro, princpios so normas de aplicao genrica que dependem de uma materializao no campo da efetividade jurdica para lograrem xito. Em outros termos, os princpios influenciam o sistema normativo a criar regras que se destinam aplicao no caso concreto, uma vez que estas regras servem ao intuito de conferir uma conduta especfica, nem mais nem menos do que o contedo que ali se encerra.124 Obviamente o contedo dos princpios informa muitas regras que buscam viabilizar sua concretizao, contudo os princpios no se restringem apenas a informar a edio de regras, mesmo porque seu contedo muito abrangente para estar contido nas regras, por este motivo; possibilitou o acompanhamento da evoluo da sociedade, quele principio que possa contemplar o caso concreto. Ainda que no haja norma especfica sobre o tema ou esta se mostre inadequada, dever ser contemplado pela tcnica jurdica, ou seja, a falta de resposta positivada (como regra) para uma dada situao implica a necessidade do judicirio em responder demanda de acordo com os princpios do direito, influindo sobre aquela dada situao de forma a tornar o princpio algo concreto.125 Como bem salienta Tessler: Os princpios configuram o elemento integrador do sistema, afastam as antinomias e permitem a coeso e a uniformidade, inerentes a qualquer ordenamento que pretende revestir-se de efetividade.126 A regra, como j destacado, a concretizao dos princpios e traz consigo a caracterstica de necessidade no atendimento a estritos limites. Enquanto o princpio se caracteriza por seu carter genrico, a regra se caracteriza por sua objetividade, sua aplicao a uma realidade especfica. Pode acontecer, no entanto, que haja conflitos normativos internos ao sistema, os quais no podem perdurar. Certamente, quando houver conflito entre regras, a soluo estar nos critrios bsicos para a sua soluo:

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DERANI, 1997, p. 45. SILVA, 2004, p. 92 et. seq. 126 TESSLER, 2004, p. 105.

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Se de uma interpretao de uma regra jurdica resultar contradio com os princpios, essa interpretao ser incorreta e dever ser afastada; se uma determinada regra admitir, do ponto de vista lgico, mais de uma interpretao, dever prevalecer como vlida aquela que melhor se compatibilizar com os princpios; e ainda, se ns estivermos adiante de ausncia de uma regra especfica para regular uma situao determinada ( o caso da lacuna), a regra que faltar dever ser completada, dever ser construda de modo a realizar concretamente a soluo indicada pelos princpios.127

Porm, fica a dvida: e quando a coliso for entre princpios? Como j anteriormente levantado128, quando houver choque entre princpios, ser extremamente necessrio avaliar a situao concreta que poder exigir solues nem sempre satisfatrias, afinal a manuteno dos princpios fundamentais sempre necessria e desejvel. Entretanto, sendo impossvel a manuteno de um princpio face a outro em determinado caso concreto, h que se avaliar a relao de precedncia129, e quando este choque envolver um direito ambiental fundamental, h que se procurar, ao mximo, mant-lo, posto que direito coletivo que encontra sua validade junto constituio130.

8.1. Princpio da precauo 131

MIRRA, abr-jun/1996, p. 50. Cf. p. 69 et. seq. desta dissertao. 129 Alexy afirma que alguns princpios possuem relao de precedncia condicionada ou no condicionada em relao a outros. Nestes casos, a coliso se soluciona de maneira bastante simples: basta que estejam presentes as condies de precedncia para indicar o princpio a ser aplicado. Todavia, ressalta Alexy, nunca haver uma relao de precedncia absoluta, at por que esta lei de colises refere-se sempre a situaes indeterminadas. (TESSLER, 2004, p. 106) 130 TESSLER, op. cit., p. 107. 131 No se tratar, neste trabalho, do princpio da preveno por se entender que o mesmo encontra-se superado pelo princpio da precauo, que o engloba. Embora, segundo Milar, a palavra preveno seja etimologicamente mais abrangente do que precauo, preferir-se- adotar o entendimento que defende maior abrangncia conferida pelo direito ao princpio da precauo. Segundo Milar, Com efeito, h cambiantes semnticos entre essas expresses, ao menos no que se refere etimologia. Preveno substantivo do verbo prevenir, e significa ato ou efeito de antecipar-se, chegar antes; induz uma conotao de generalidade, simples antecipao no tempo, verdade, mas com intuito conhecido. Precauo substantivo do verbo precaver-se (do Latim prae = antes e cavere = tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados, cautela para que uma atitude ou ao no venha a concretizar-se ou a resultar em efeitos indesejveis. A diferena etimolgica e semntica (estabelecida pelo uso) sugere que preveno mais ampla do que precauo... (grifo nosso). Enquanto a palavra precauo etimologicamente sinnima de preveno, doutrinariamente o princpio da precauo exige a interrupo da atividade potencialmente lesiva, ainda que sem evidncias irrefutveis. No entanto, no parece que a precauo s possa ocorrer na ausncia dessas evidncias, ou seja, mesmo que haja fundamento cientfico para a interrupo da atividade estar-se- praticando a precauo.
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O princpio da precauo o mais importante avano na rea do direito ambiental, porque consiste na obrigatoriedade de se afastar o risco lesivo, ainda que este no esteja cientificamente comprovado. A justificativa para tal posio encontra fundamento em duas premissas bsicas:

1- o perigo de dano ao meio ambiente , em face de sua irreversibilidade, suficiente para obrigar a suspenso da ao potencialmente lesiva. Ou seja, a mera constatao do perigo de dano, ainda que no haja comprovao irretratvel, o substrato para a negativa da continuao da ao ou omisso potencialmente lesiva.

2- o risco da atividade exploratria pressupe o risco da obrigatoriedade da suspenso de sua continuidade. Vale dizer, a partir do instante em que o risco atrelado atividade exercida for por demais extremado a ponto de justificar sua suspenso em prol dos interesses da coletividade, o agente explorador dever conformar-se em suspend-la.

No entender de Rehbinder, citado por Leite, (...) o princpio da precauo significa mais que uma poltica do ambiente que visa a prevenir, reduzir ou eliminar a poluio j existente ou iminente, mas assegura que a poluio combatida na sua incipincia e que os recursos naturais so utilizados numa base de produo sustentada.132 O que se deve destacar que a precauo insurge-se contra o risco tentando preveni-lo ou evit-lo conforme a realidade material se apresente. (...) este princpio de tal importncia que considerado como o ponto direcionador central para a formao do direito ambiental.133 Trata-se tambm de um princpio da Administrao Pblica. Vale lembrar o importante papel do Poder Pblico mediante o exerccio do poder de polcia, na concesso do licenciamento ambiental. Nesse sentido, afirma-se que a postergao de medidas de precauo afronta a moralidade, a legalidade e a eficincia administrativa.134

132 133

LEITE, 2003, p. 47. DERANI, 1997, p. 167. 134 TESSLER, 2004, p. 114.

93

Portanto, a obrigatoriedade na observao da precauo no cabe apenas coletividade, mas, sobretudo, ao Poder Pblico que, em defesa do direito ao meio ambiente hgido dever garantir a fiscalizao e impedir as atividades potencialmente lesivas. No se quer dizer, com isso, que a sociedade busca evitar o empreendedorismo audaz, busca, sim, prevenir o dano irreparvel e garantir a continuidade da vida saudvel.

8.2. Princpio da informao

O princpio da informao est intimamente ligado defesa do meio ambiente, principalmente porque cabe coletividade a defesa deste bem. No outro o princpio que se tem abordado durante este trabalho, qual seja o de que a defesa do bem ambiental dever vinculado a toda sociedade. A informao condio indispensvel para o acesso justia; sem acesso informao correta e bem transmitida, a coletividade e seus componentes acabam por desconhecer o direito que lhes cabe frente tutela ambiental. Como conseqncia dessa desinformao, o meio ambiente acaba por ser alvo de danos evitveis caso a comunidade afetada fosse capaz de exercer a contento seu direito face leso sofrida. O artigo 4 da Lei 6.938/81 enuncia que: (...) a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: (...) V difuso de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgao de dados e informaes ambientais e formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico. 135 Alm deste normativo, muitos outros podem ser citados, como o princpio 10 da Declarao do Rio de Janeiro de 1992 ou a Diretiva 90-313 da Unio Europia. Contudo o que interessa dizer que a informao instrumento til tanto no mbito da conscientizao social quanto no da efetividade da justia, que, freqentemente deixa de ser procurada em vistas da falta de informao.

135

TESSLER, 2004, p. 119.

94

Sob este aspecto, relevante levantar a necessidade da manuteno da qualidade da informao, que alm de verdica, tem de ser veiculada a tempo pelos meios acessveis e satisfatoriamente amplos.136 Esta funo do Estado no precisa, necessariamente, ser exercida por intermdio de meios normais de comunicao; h que se falar que mesmo a atuao do Estado e do individuo junto ao processo leva divulgao dos direitos que na legislao se encerram.137

8.3. Princpio da participao

Mais uma vez destaca-se a necessidade, imposta pelo art. 225 da CF, de que tanto o Estado quanto a coletividade ajam para preservar o meio ambiente e desta forma garantam sua manuteno e um desenvolvimento sustentvel. Para a consecuo deste fim constitucional, necessrio que o Estado fornea ao cidado formas de efetivar esta participao; uma destas formas a divulgao de informaes corretas e aproveitveis, como j destacado. Todavia no basta apenas a interiorizao do conhecimento por parte do individuo ou da coletividade para garantir sua participao efetiva na proteo ambiental. imperioso que o sujeito tenha acesso s instncias decisrias para garantir que a administrao pblica faa tudo ao seu alcance para prevenir e coibir o dano. Neste diapaso encontra-se a figura da participao nas decises administrativas como forma de exerccio da cidadania e de garantia da manuteno e realizao dos interesses do cidado. facilmente perceptvel, porm, que a participao do sujeito no se limita esfera executiva, mas se estende em todas as esferas de poder, sejam elas institucionalizadas ou no, haja vista a vasta gama de organizaes que surgem com o intuito de proteger o meio ambiente. Sobre o tema que se trata, no incomum notar que o voto em legendas partidrias que tenham por escopo a proteo ao meio ambiente influencia o exerccio legislativo com este fim, resultando em uma forma de participao
TESSLER, 2004, p. 121. DINAMARCO, 2003, p. 197. Segundo o autor Outra misso importante que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve levar o Estado a cumprir perante a sociedade a de conscientizar os membros desta para direitos e obrigaes.
137 136

95

indireta do sujeito no processo legislativo, afora este recurso, h, de maneira direta, o da lei por iniciativa popular, no se esquecendo da figura do referendo e do plebiscito.138 A forma mais comum de participao, no entanto, sentida quando se trata do aspecto judicial da participao popular; neste campo extremamente vasta e profcua a gama de opes do cidado para pleitear junto ao Estado a preservao do ambiente. Esta participao pode ser feita de vrias maneiras, seja de forma individual em virtude de leso ao microcosmo do sujeito, seja de forma coletiva, por meio da ao civil pblica, ou mesmo da ao popular, caso em que se defende interesse individual homogneo ou interesse coletivo, conforme analisarse- em captulo prprio.

138

TESSLER, 2004, p. 127.

96

9 Dano ambiental e suas caractersticas

9.1. O dano no Direito Civil

O dano, segundo o direito civil, consiste (...) no prejuzo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econmico e no econmico.139 Esta classificao, que ora se coloca, tem sofrido enormes crticas por parte, sobretudo, dos tericos dos direitos de 3 e 4 geraes, porque, como o caso do dano ambiental, necessrio agir, muitas vezes, mesmo sem a existncia do dano, mas apenas pela mera transgresso da norma ou pela exposio do meio ambiente a risco desnecessrio140. Por esta controvrsia, tem sido recorrente a idia de dano injusto, ou leso a um interesse, que tem como escopo a tese de que a ningum dado prejudicar outrem. Mesmo que este prejuzo no se verifique materialmente, sua mera ocorrncia acarretar o dever de indenizar. O dano hipottico, como no poderia deixar de ser, no gera a mesma obrigao. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, no se corporifica a indenizao. A materializao do dano ocorre com a definio do efetivo prejuzo suportado pela vtima.141 Nesse sentido, h que se perceber que, quanto responsabilidade pelo dano ambiental, mesmo sem a existncia do dano, necessria a imposio da tutela preventiva quando determinada ao ou omisso expuser a risco o meio que se pretende
VENOSA, 2005, p. 40. (...) imprescindvel que se disponha de tcnicas para assegurar a integridade do meio ambiente, j que a sentena condenatria, ao determinar o pagamento de indenizao pelo dano, inidnea para se atingir tal escopo. Em outras palavras, Tessler coloca que a simples ameaa de indenizao imprpria para previnir o dano, sendo til apenas quando o bem maculado for passvel de reduo pecnia. Sobre este assunto continuar-se- a tratar quando se falar da diferenciao necessria entre ilcito e dano. 141 VENOSA, op. cit., p. 41.
140 139

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preservar. Esta alegao, ao contrrio do que possa parecer, no contraria o que expe Venosa, pois a exposio do meio ambiente a risco intolervel gera a violao de um interesse coletivo, qual seja, o de resguardar o meio s presentes e futuras geraes. Depreende-se, das alegaes acima expostas, que a indenizao s ocorrer mediante a comprovao efetiva do dano, ou da ameaa intolervel de concretizao do dano. Surge nesse nterim, porm, a problemtica da perda da chance. A perda da chance configura-se como a perda de uma possibilidade, ou seja, o sujeito lesado no est apto a comprovar que, sem a ocorrncia do dano, teria lucro ou algum tipo de benefcio com a oportunidade que lhe fora arrancada com a configurao do dano. Entretanto, o indivduo lesado consegue comprovar que havia chances de alcanar o benefcio para o qual ficara impossibilitado.

Veja, como exemplo elucidativo da perda de chance, o fato ocorrido nas olimpadas de 2004, quando atleta brasileiro que liderava a prova da maratona foi obstado por um tresloucado espectador, que o empurrou, o retirou do curso e suprimiu-lhe a concentrao. Discutiu-se se nosso compatriota deveria receber a medalha de ouro, pois conseguiu a de bronze, tendo chegado em terceiro lugar na importante competio. Embora tivesse ele elevada probabilidade de ser o primeiro, nada poderia assegurar que, sem o incidente, seria ele o vencedor. Caso tpico de perda de chance, chance de obter o primeiro lugar, mas sem garantia de obt-lo.142

Nesta mesma linha de raciocnio, Caio Mario da Silva Pereira: claro, ento, que, se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro da idia de perda de uma oportunidade (perd dune chance) e puder situar-se na certeza do dano.143 Quando se fala da perda de chance, est-se referindo frustrao de uma possibilidade que, conforme a situao, afigura-se com uma maior ou menor probabilidade; a exata medida desta probabilidade que indicar o montante a ser indenizado. Assim, uma colnia de pescadores impossibilitada de prosseguir com a sua atividade profissional em decorrncia de um derramamento de petrleo estar sofrendo de uma perda de chances que ser maior ou menor de acordo com a incidncia de peixes na regio, com a poca em que se deu o acidente, bem como com o volume que, por qualidades tcnicas, cada pescador atingido capaz

142 143

VENOSA, 2005, p. 41 et. seq. PEREIRA citado por VENOSA, op. cit., p. 42.

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de pescar. Nessa situao, fica clara a noo da perda de chances; no caso citado, os pescadores poderiam ficar anos esperando que o meio ambiente atingido viesse a se recuperar, o que, talvez, nunca acontecesse. Nesse caso, a empresa responsvel pelo derramamento ficaria obrigada a indenizar no apenas pelo perodo em que os pescadores ficaram impedidos de executar sua atividade profissional, mas tambm pela queda na produtividade que se seguiria ao acidente em questo (mesmo aps a permisso para o retorno dos pescadores ao mar). Na esteira desse raciocnio, h que se levantar o exposto pelo art. 402 do CC, o qual estabelece: Salvo as excees previstas em lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Este dispositivo responsvel por determinar a extenso que os danos emergentes e os lucros cessantes havero de alcanar. Essa razoabilidade, qual se refere o citado artigo, fica a critrio da jurisprudncia e dos parmetros socialmente aceitos poca do julgamento da lide. Venosa144 estabelece a seguinte classificao:

1- Dano patrimonial, seria aquele pecuniariamente avalivel, podendo ser reparado pela indenizao em dinheiro;

2- Dano emergente, aquele que prontamente percebido, pois traduz-se em uma diminuio do patrimnio; trata-se de uma perda por parte da vtima. Costuma ser o dano mais facilmente avalivel.

3- Lucro cessante, aquele que diz respeito ao que a vtima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se do dano, como j se enfatizou, mais dificilmente verificvel, porque sua aferio inexata e, freqentemente, apenas aproximvel. Ou seja, seu clculo depende muito mais do bom senso do julgador do que de dados tcnicos propriamente.

144

VENOSA, 2005, p. 43.

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No se deve deixar de mencionar o dano moral, ou melhor definido como extrapatrimonial, o qual posteriormente ser analisado com mais mincia. Enfim, o estudo do dano e de suas formas de reparao matria em constante renovao, exigindo, freqentemente, que o jurista se atualize sob pena de ser incapacitado para acompanhar as transformaes que a sociedade lhe impe. No campo que se deseja estudar, esta constatao no diferente; o dano individual e coletivo, a poluio ambiental, os danos ecolgicos, enfim, toda a sorte de danos relacionados ao meio ambiente tem sido alvo de constantes elucubraes no campo jurdico, e sua tutela exige cada vez mais o aprimoramento da cincia do direito. Seja pela imprevisibilidade constante de seu risco, seja pela necessidade urgente de sua proteo, dependendo disso no apenas o orgulho do direito, mas o futuro da humanidade.

9.2. Responsabilidade Civil

O instituto da Responsabilidade Civil era at este sculo estudado e analisado essencialmente no mbito do direito privado, mais especificamente tratado pelo Direito Civil. Em seus primrdios, a Responsabilidade Civil no direito surgiu como uma maneira de proteger a esfera de autonomia privada dos demais indivduos da sociedade. A proteo desta autonomia se dava nas relaes entre os indivduos da mesma sociedade, conforme assevera Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior145: O instituto da Responsabilidade Civil estabelecia fundamentalmente os limites externos da autonomia privada de um indivduo em face de outro, sendo tais limites definidos por um elemento exterior a ambos: a norma jurdica. O Estado no era indivduo dotado de personalidade jurdica, e desta forma no havia como responsabiliz-lo por eventuais danos causados a terceiros. Como adverte Cavalcanti146, foi necessria a desenvoltura da

personalidade jurdica, ou seja, foi preciso que o Estado adquirisse personalidade

145 146

JUNIOR, 2000. CAVALCANTI, 1956.

100

jurdica, para que o mesmo pudesse ser responsabilizado por danos que viesse a causar a terceiros. Insta salientar, que em sua diversidade de formas, seja na responsabilidade por culpa do agente, seja na responsabilidade por omisso ou na responsabilidade objetiva, a responsabilidade civil aplicada ao Estado, dotado de personalidade jurdica, registra os mesmos traos da responsabilidade civil aplicada s relaes entre os particulares. Desta forma, tem-se que o Estado responsabilizado quando ocorre o dano causado em virtude de alguma atividade de responsabilidade da Mquina Estatal, ou seja, a interveno danosa e indevida na relao dos particulares. Cumpre, de outro vrtice, salientar que a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente surge em uma seara totalmente diversa daquela do instituto da responsabilidade civil. Porm a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente no objetiva apenas a proteo da autonomia das relaes entre os particulares; esta responsabilidade est calcada no artigo 225 da Carta Magna brasileira: impe-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes. A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente no se fundamenta apenas na autonomia privada, concebida como uma rea de proteo a um indivduo isolado, mas alcana a exigncia de uma proteo, recuperao e melhoria do meio ambiente147. Portanto, as relaes entre particulares e a soberania do poder pblico, bem como do interesse coletivo sobre o interesse individual, tornam-se o ponto de partida para a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Para que isto se torne ainda mais claro, fundamentalmente necessrio que se trace uma evoluo da responsabilidade civil, e, aps, que se compare sua aplicao diante dos direitos fundamentais consagrados pela Constituio Federal Brasileira.

9.2.1. A evoluo da Responsabilidade Civil

147

JUNIOR, 2000.

101

Na antiguidade, tinha-se a vingana como a forma de reparabilidade de um dano causado a outrem, sem qualquer averiguao da existncia de culpa de quem a causou, muito menos havia critrios, aceitos pela razo cientfica, e limites para esta reparabilidade executada freqentemente de uma forma fsica. No entanto, com a revogao da Lei das XII Tbuas pela Lex Aquilia, restou consagrado o avano das civilizaes, na medida em que se demonstrou pela primeira vez na evoluo da responsabilidade civil a preocupao com a moral do agente causador do dano, pela perquirio da culpa.148 Da idade moderna at a contemporaneidade, passou-se a obter aplicao do instituto da responsabilidade civil independente da culpa do agente. A razo da perda da importncia atribuda culpa, tida, tempos atrs, como evoluo, foi a verificao da insuficincia da teoria subjetiva para propiciar a reparao de certas espcies de danos em relao aos quais a comprovao da culpa do agente se revela especialmente difcil.149 Com a industrializao, a urbanizao, a utilizao de maquinrios pesados e aumento da jornada de trabalho vieram os acidentes de trabalho e de trnsito, que conseqentemente provaram a falta de capacidade de suprir novas condutas no previstas pelo ordenamento jurdico, dentro do instituto da reparao civil, posto a dificuldade da aferio da culpa. Igualmente, o sculo XX trouxe incrvel evoluo principalmente na rea tecnolgica e cientfica, e, novamente, surgiram novas situaes, novas condutas e, com estas, novas preocupaes criadas por atividades econmicas com maiores riscos em todas as esferas, que obtiveram uma garantia jurdica igualmente ineficaz s necessidades criadas por esta evoluo. nesse contexto, de evoluo tecnolgica e de teorias de responsabilidade subjetivas, ineptas a solucionar tais problemas, que despontaram as teorias do risco, contudo no abandonando teorias at ento aplicadas. Com o aparecimento de novas teorias de responsabilidade, o conceito de culpa passa a se difundir, em vrias hipteses, presunes legais, relativas e absolutas, de culpa do agente causador do dano.150

148 149

SAMPAIO, 2003, p. 67. Ibid., p. 68. 150 Ibid., p. 68.

102

Com a utilizao da teoria subjetiva, o escopo principal da reparabilidade recai sobre o conceito de culpa, que, no obstante, no encontrou consenso na doutrina. A culpa pode ser visualizada sob dois prismas: o primeiro, objetivo, que consiste na violao de um dever jurdico prescrito e positivado; o segundo, por sua vez, subjetivo, trata-se da possibilidade de reprovar-se a conduta de quem a tenha cometido, ou seja, caracteriza-se por aspectos subjetivos relacionados ao agente. No Brasil, o legislador no estabeleceu conceito explcito e definitivo de culpa. Em sede doutrinria, so vrios os autores que tentaram suprir a falta de tal conceito pleno, a partir do regime de responsabilidade civil adotado pelo Cdigo Civil. Aguiar Dias conceitua a culpa como: (...) falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das conseqncias eventuais de sua atitude. 151 Neste sentido, deve-se alertar para o contedo do artigo 159 do antigo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, o qual no definia exatamente o que seria a culpa, mas dava indcios para sua materializao, com base na ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia com conseqente violao de direito e causa de prejuzo a outrem. Por outro lado, conforme j salientado, a revoluo industrial trouxe novas necessidades ao direito, em virtude do risco das atividades, e a obrigao de reparar propagou-se com a insuficincia da doutrina; bem como a obrigatoriedade de provar a culpa em casos de acidentes e danos resultantes do emprego de mquinas e dos processos produtivos. Isso tudo, desenvolveu o surgimento de correntes de pensamentos que procuravam auxiliar as vtimas a encontrar a obteno de reparao, em especial os danos causados a estes em acidentes de trabalho. O critrio da responsabilidade findada na culpa no conseguia mais suprir as necessidades da civilizao moderna, de forma que no se sustentava mais frente aos bices causados pela evoluo da prpria sociedade em si.

151

DIAS, 1983.

103

Neste aspecto, Luis Alfredo Junior, na sua obra anteriormente citada, afirma com muita propriedade que poca: Tornava-se imprescindvel, para a soluo do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento mora, da anlise psicolgica do agente, ou da possibilidade de prudncia ou diligncia, para colocar a questo sob o ponto de vista exclusivo da reparao, e no sob o ngulo anterior, subjetivo, relacionado com as motivaes do agente.152 O Doutrinador Jos de Aguiar Dias salienta a impropriedade de se fundamentar a responsabilidade civil na culpa, afirmando a necessidade de que este instituto seja observado pela reparao do dano, propondo a seguinte questo: quem deve repor os danos causados? E, no quem o suposto responsvel por meio da anlise da culpa.153 foroso, portanto, o entendimento de que a responsabilidade civil tem que ser relacionada com a reparao das perdas, ou seja, com a reparao dos danos causados, na medida em que devem surgir do fato ou ato causador da leso ao bem jurdico a ser reparado. apenas dessa forma que o instituto da responsabilidade civil encontra-se imune aos interesses alheios, que existem, e por isso acabam influenciando quando da utilizao e aplicao da teoria da responsabilidade subjetiva. Os primeiros doutrinadores a adotar a teoria do risco foram alemes, apesar dessa doutrina ser divulgada pelos franceses, que sustentavam que o causador de um dano deve ser responsabilizado independentemente da existncia de culpa de sua parte. Segundo Dias, fizeram-no para estabelecer a responsabilidade de pessoas privadas de discernimento e, pois, incapazes de culpa. 154 Independente das aplicaes diferenciadas da teoria do risco, o importante desta doutrina foi o afastamento do instituto da responsabilidade civil da exigncia do elemento da culpa do agente. A partir desta teoria, o foco era o fato causador do dano para o estabelecimento da reparabilidade do bem ou dos bens jurdicos afetados.

152 153

JUNIOR, 2000. DIAS, 1983. 154 Ibid.

104

Todavia, como destaca o autor Jos Alfredo Junior, a responsabilidade civil, mesmo que eliminando o elemento subjetivo culpa e voltando suas atenes para o fato lesivo, no pode pretender absorver todas as formas de interao social. 155 Foi exatamente para desviar da confuso feita entre as relaes sociais e o direito, que a teoria do risco fora reconduzida a definir os diferentes contextos em que ela poderia ser aplicada, o risco profissional, o criado e o proveito, foi a alternativa de riscos aplicados a contextos especficos encontrados para caracterizar o fato lesivo na norma jurdica. A mais radical dentre as teorias do risco, denominada risco integral, adverte: o dever de indenizar se faz presente to-somente em face do dano, mesmo nos casos de culpa exclusiva da vitima, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. 156 Ao substituir a teoria da culpa, a teoria do risco tem se adequado cada vez mais realidade social que se presencia, consoante vem demonstrando a evoluo da responsabilidade civil.

9.2.2. A evoluo da Teoria Subjetiva Objetiva

O movimento codificador dos pases dos sculos XIX e XX, que consolidou uma era de individualismo jurdico, bem como consagrou a teoria da culpa como requisito da responsabilidade civil passou a ser substitudo, pouco a pouco, por teorias doutrinrias que deram nfase aos aspectos sociais do Direito. Em meio a tantas transformaes, a jurisprudncia comeou a inverter o nus da prova, que passava a ser a favor da vtima, e que, por sua vez, deu surgimento presuno de culpa. Essa construo jurisprudencial em torno da presuno da culpa, em seu incio, era aplicada principalmente aos atos dos prepostos, com culpa presumida a seus patres, da qual resultou a Smula 341 do nosso Supremo Tribunal Federal157. Nesta esteira, vieram novas normas positivadas a responder s

155 156

JUNIOR, 2000. CAVALIERI FILHO, 1996. 157 presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

105

exigncias e necessidades de uma nova realidade social, dando origem a diversas previses de responsabilidade objetiva no ordenamento jurdico. A responsabilidade objetiva passou a ser tema de diversas teorias, de maneira que estas estudavam e concediam mais ou menos extenso a aplicabilidade da responsabilidade objetiva. Na responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco, a qual goza atualmente de grande aceitao dentre os doutrinadores, existem diversos pontos controversos, sendo um deles a responsabilidade civil por fato de terceiros. Nesta ocasio, a responsabilidade civil por fato de terceiros, seria, na opinio de Wilson Melo158, aplicada para qualificar a relao do vnculo jurdico entre o causador do dano e aquele que ser responsabilizado.159 Para analisar o tema, o mesmo autor parte das distines feitas pelos adeptos da teoria clssica (subjetiva) entre a leso por ato prprio e a leso causada por terceiros. O autor ainda adverte que quando se acolhe a responsabilidade por fato de terceiros, ao mesmo lado da responsabilidade por fato prprio, assumindo a idia de culpa presumida, ainda assim se estaria afirmando uma aplicao de responsabilidade sem culpa. Desta forma, a responsabilidade por fato de terceiro estaria abrigada pela teoria do risco, de maneira condicionada ao vnculo jurdico do causador direto do dano e aquele que por ele responde.160 tambm a extenso do risco, o parmetro central adotado na discusso da reparao integral. Entende Wilson Mello que verificado o dano, a reparao deveria ser a mais ampla possvel.161 Entretanto, o autor afirma que as conseqncias desta aplicao seriam desastrosas, pois para a fiel aplicao da lei, deveria ser conduzida at mesmo a total runa do obrigado. Assim, a reparao total passou a sofrer limitaes diante da situao econmica dos litigantes. Esta, segundo Wilson Mello, encontraria respaldo no princpio da eqidade, para que fosse analisada a situao econmica da vtima e do obrigado, devendo o juiz determinar o montante indenizatrio a partir desses dados das partes.

SILVA, 1974. Neste sentido no se deve esquecer da possibilidade legal, doutrinria e jurisprudencial, tanto da solidariedade quanto do direito de regresso. 160 JUNIOR, 2000. 161 SILVA, op. cit.
159

158

106

A causa do dano, no obstante, suscitou diversos debates doutrinrios, acerca justamente da extenso do risco. Wilson de Melo salienta que quando a causa nica ou, quando mltiplas, o so concomitantemente a um mesmo efeito dado, de forma a no haver mais problemas. Para as causas mltiplas, estabelecida a solidariedade entre os agentes. No entanto, est-se diante de causas mltiplas sucessivas; a questo, ento, torna-se mais complexa. Para esta questo surgiram novas teorias, dentre elas a teoria dos danos diretos e imediatos. Essa teoria, apontada pelo doutrinador Wilson de Melo, representa o desejvel meio termo, o fator de estabilidade mais razovel de equacionamento da questo. Tal teoria implica na existncia, entre a inexecuo da obrigao e o dano, de uma relao de causa e efeito, direta e imediata.162 Nela estaria presente a idia de interrupo do nexo de causalidade, de maneira a impor um determinado resultado como conseqncia normal dos atos praticados; se tal no se verifica, pelo surgimento de uma circunstncia diversa. A doutrina brasileira se consolida cada dia mais no entendimento de que a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente fundamenta-se na teoria do risco, sendo uma responsabilidade solidria e de carter objetivo163.

9.2.3. Responsabilidade Civil por dano ambiental Responsabilidade Objetiva

A responsabilidade civil, na sua formulao tradicional, no poderia agregar muito proteo do meio ambiente e continua projetada para funcionar num cenrio com uma ou poucas vtimas, regulando o relacionamento indivduoindivduo, salvaguardando as relaes homem-homem, de carter essencialmente patrimonial, e no as relaes homem-natureza, no teria mesmo essa responsabilidade civil grande utilidade na tutela do meio ambiente.164
JUNIOR, 2000. Atualmente, so inmeras as hipteses legalmente previstas de responsabilidade independente de culpa. Da decorre que no mais se pode afirmar que a responsabilidade subjetiva seja a regra, reduzindo-se os casos de responsabilidade objetiva condio de excees. Quanto a esse aspecto, o Cdigo Civil de 2002 contm dispositivo com previso genrica de responsabilidade civil fundada no risco criado por atividades perigosas, o que representa a consagrao expressa de sistema dplice, sem o carter de regra e exceo entre os pressupostos culpa e risco. (SAMPAIO, 2003, p.86) 164 BENJAMIN, p. 8.
163 162

107

Na Constituio Federal, em seu artigo 225, pargrafo terceiro, encontra-se o seguinte enunciado: Art. 225. (...) 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. (grifo nosso) Na esfera penal e administrativa, h que se ressaltar a rgida e recente norma de crimes ambientais Lei 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, dando ainda outras providncias. Na esfera cvel, sobre a indenizao ambiental, impe-se a Lei 6.938, de 31.08.81. Portanto, verifica-se que a pessoa fsica ou jurdica que ensejar dano ambiental poder ser penalizada, tanto na esfera criminal, como na administrativa e cvel, independentemente. Na esfera cvel, o primeiro aspecto a se considerar a responsabilidade objetiva do causador do dano ambiental, instituda por lei especial. Sobre isso, importa transcrever a ntegra do artigo 14, pargrafo primeiro, da Lei 6.938, de 31.08.81: Art. 14. (...) 1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. (grifos e destaques nossos) Extrai-se do comando legal a responsabilidade objetiva, expressa pela disposio independentemente da existncia de culpa. Nesse sentido, o ilustre jurista Nelson Nery Junior165 leciona que os pressupostos da responsabilidade civil por dano ecolgico so, apenas, o evento danoso e nexo de causalidade (relativo e sistmico)166, ou seja, o causador de dano ambiental, tem o dever de
165 166

NERY JNIOR, p. 279. Quanto ao nexo causal sistmico vale trazer os seguintes ensinamentos: Leme Machado, traz caso ilustrador ocorrido na Itlia (APP. Gnova de 12.07.1989). Decidiu-se que diante da violao de um standard previsto em relao ao lanamento de agentes potencialmente poluidores na gua de um rio, o dano que seja derivado da alterao da gua ser ligado, como causa, mencionada violao. Como bem ressaltou Leme Machado, para a deciso em questo bastou a prova do descumprimento da norma e da ocorrncia do dano, dispensando-se a demonstrao do nexo causal, porque presumida pelo tribunal italiano em face da responsabilidade objetiva (...) Assiste razo a Abelha ao defender que o convencimento do juiz pode advir da demonstrao de que o efeito liga-se quela causa, ou, por outro lado, de que aquela causa jamais poderia gerar aquele efeito. No tocante ao dano conjunto, prevalece na doutrina ambiental a teoria da responsabilidade solidria. Portanto, constatado que o dano resultou da contribuio de vrios agentes, mas no sendo possvel identificar e quantificar a parcela de responsabilidade de cada um, impe-se a responsabilidade objetiva. O fundamento legal utilizado era o art. 1.518 do cc de 1916,

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indenizar, mesmo no tendo culpa no evento causado. O artigo 225, pargrafo terceiro da Constituio Federal, tambm salienta a responsabilidade objetiva. Nesse sentido, a doutrina estabelece que:

Qualquer violao do Direito implica a sano do responsvel pela quebra da ordem jurdica. A responsabilidade ambiental um dos temas mais importantes para o Direito Ambiental. A Lei Fundamental Brasileira estabelece, no Pargrafo Terceiro do artigo 225, a responsabilidade objetiva por danos ambientais. Tal responsabilidade j se encontrava prevista na legislao ordinria precedente prpria Constituio. A responsabilizao dos poluidores foi inicialmente estabelecida no mbito da organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) atravs da Recomendao C (72), 128, de 28 de maio de 1972, que instituiu o princpio poluidor pagador. (...) omissis (...) Pelo princpio em tela, busca-se impedir que a sociedade arque com os custos da recuperao de um ato lesivo ao meio ambiente causado por poluidor perfeitamente identificado.167 (destaques nossos)

Afirma Morato Leite: Por outro lado, a teoria da responsabilidade objetiva tem como base a socializao do lucro e do dano, considerando que aquele que obtm lucro e causa dano com uma atividade, deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultante.168 O autor supracitado ainda continua:

Nesta frmula da responsabilidade objetiva, todo aquele que desenvolve atividade lcita, que possa gerar perigo a outrem, dever responder pelo risco, no havendo necessidade de a vtima provar culpa do agente. Verifica-se que o agente responde pela indenizao em virtude de haver realizado uma atividade apta para produzir risco. O lesado s ter que provar o nexo de causalidade entre a ao e o fato danoso, para exigir seu direito reparatrio. O pressuposto da culpa, causador do dano, apenas o risco causado pelo agente em sua atividade. 169

Assim, a responsabilidade objetiva, na hiptese de dano ao meio ambiente, tornou-se pacfica, e expressa, em nosso ordenamento jurdico, nossa doutrina e jurisprudncia:
que prev a responsabilidade solidria, sempre que houver mais de um autor da ofensa. Por isso, diante das dificuldades de demonstrao pelo autor do nexo causal, este poder, com base na prova do risco da atividade desenvolvida pelos agentes, incluir no plo passivo da demanda ressarcitria todos aqueles, cuja atividade seja potencialmente lersiva, para que o ru faa a prova de que o dano no decorre de sua atividade ou pelo menos, que no contribuiu para toda a extenso do dano. (TESSLER, 2004, p.341) 167 ANTUNES, 2000, p. 31. 168 LEITE, 2003. 169 Ibid.

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O desempenho de qualquer atividade comandada ou exercida pelo homem est fadada ao sucesso ou ao insucesso. Na atividade empresarial, bvio, no acontece diferente. E para que se chegue a qualquer dos resultados (o sucesso ou insucesso), haver sempre o risco de ser atingido ou lesionado bem ou interesse de terceiros, inclusive na esfera ambiental. Da a responsabilizao civil das empresas ou dos empreendedores. 170

Mas, qual ser o tratamento dado pelo Direito brasileiro s leses ou s graves ameaas, perpetradas pelo segmento empresarial da economia? H quem defenda, como Srgio Ferraz, que o posicionamento do judicirio deve obedecer teoria do risco integral. Outros pugnam pela adoo da teoria do risco-proveito, como o caso de Edis Milar, lembrado por Jorge Alex Nunes Athias, para quem a referida teoria tem assento na noo de que todo aquele que no exerccio da atividade da qual venha ou simplesmente pretenda fruir algum benefcio, sujeita-se a reparao dos danos que provocar.171 Conclui o autor Jorge Alex Nunes Athias que, em termos de responsabilidade ambiental, a maioria da doutrina no sentido de que:

(...) se trata de responsabilidade objetiva sob a modalidade de risco integral. Embora no utilizem a expresso, muitas vezes pode-se deduzir isso pelos aspectos que consideram irrelevantes para a excluso de responsabilidade. Enumeram especificamente a irrelevncia do licenciamento do poder pblico, irrelevncia da existncia de pluralidade dos agentes poluidores; no invocao do caso fortuito ou de fora maior e pela atenuao da prova do vnculo de causalidade, inverso do nus da prova.172

A este propsito, discorre Eliseu de Moraes Correia173: O dano causado por fora maior (e.g.: fato da natureza), no exclui o dever de indenizar, pois pelo princpio UBI EMOLUMENTUM IBI ONUS, ou seja, aquele que lucra com a atividade, assume o nus desta mesma atividade, no afasta o dever de indenizar (...). Logo, pode-se afirmar categoricamente que a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente e/ou ecolgico, conforme acima demonstrado, independe de culpa, e tem como pressuposto, apenas o evento danoso e o nexo de
170 171

CARVALHO, 1999, p. 36. Ibid., p. 36. 172 Ibid., p. 36. 173 Ibid., p. 36.

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causalidade (relativo e sistmico j explicado anteriormente), sendo irrelevante a atitude do causador. A responsabilidade , sem dvida, objetiva, independentemente das discusses doutrinrias e acadmicas de aplicao da teoria do risco integral ou a teoria do risco-proveito.174 Porm, a maioria da doutrina entende pela aplicao da responsabilidade objetiva com base no risco integral; nesse sentido salientam-se os ensinamentos do doutrinador Slvio da Salvo Venosa:175

Basta, portanto, que o autor demonstre o dano e o nexo causal descrito pela conduta e atividade do agente. Desse modo, no discutimos se a atividade do poluidor lcita ou no, se o ato legal ou ilegal: no campo ambiental, o que interessa reparar o dano. Verificamos, portanto, que, em matria de dano ambiental, foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral. Desse modo, at mesmo a ocorrncia de caso fortuito e fora maior so irrelevantes. A responsabilidade lastreada to-s no fato de existir atividade da qual adveio o prejuzo.

Por NELSON NERY JUNIOR176: Ainda que haja autorizao da autoridade competente, ainda que a emisso esteja dentro dos padres estabelecidos pelas normas de segurana, ainda que a indstria tenha tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em virtude da atividade do poluidor, h o nexo de causalidade que faz nascer o dever de indenizar. (destaque nosso) Note-se que no interessa se o poluidor possui todas as licenas administrativas requeridas para o exerccio daquela atividade econmica, ou todos os estudos de impactos ambientais, isto no lhe tira o dever de reparar o dano causado, mesmo que no exista a culpa do agente; novamente, frise-se, independente da aplicao da teoria do risco integral ou teoria do risco-criado e/ou proveito.177
No risco integral no se aplicam excludentes e no risco criado e/ou proveito se aplicam tais excludentes, tornando-se este mais prximo da responsabilidade administrativa e/ou risco administrativo. 175 VENOSA, 2005, p. 151. 176 NERY JNIOR. 177 Neste tpico deve-se alertar para a necessria anlise da Responsabilidade Civil no novo Cdigo Civil de 2002 e suas evolues no sentido de trazer a aplicao da teoria do risco em seu bojo. A responsabilidade objetiva foi adotada pelo NCC no seu artigo 186 que diz: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Na mesma linha, corroborando com o novo entendimento, tem-se o artigo 927 do mesmo diploma legal: Aquele que, por ato ilcito (art.186 e 187), causar dano a outrem, obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
174

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9.3. O dano no Direito Ambiental

Os fenmenos que afetam ao meio natural se caracterizam muito por sua grande complexidade. Mas preciso, sobretudo, colocar em relevo os seguintes elementos que raramente se encontram nos danos no ecolgicos: as conseqncias danosas de uma leso ao meio ambiente so irreversveis (no se reconstitui um bitipo ou uma espcie em vias de extino), estando vinculadas ao progresso tecnolgico; a poluio tem efeitos cumulativos e sinergticos, que fazem com que estas se somem e se acumulem, entre si; a acumulao de danos ao longo de uma cadeia alimentar, pode ter conseqncias catastrficas (enfermidade de Minamata no Japo); os efeitos dos danos ecolgicos podem manifestar-se muito alm das proximidades vizinhas (efeitos comprovados pela contaminao das guas, pelas chuvas cidas, devidas ao transporte atmosfrico a longa distncia do SO2); so danos coletivos por suas prprias causas (pluralidade de autores, desenvolvimento industrial, concentrao urbana) e seus efeitos (custos sociais); so danos difusos ou individuais homogneos em sua manifestao (ar, radioatividade, poluio das guas) e no estabelecimento do nexo causalidade; tem repercusso na medida em que implicam agresses principalmente ao elemento natural e, por rebote ou ricochete, aos direitos individuais.178

Obviamente, a classificao de dano no direito ambiental est ligada a sua classificao no direito civil, entretanto sua conceituao mostra-se razoavelmente diferenciada. Da mesma forma que o dano no direito civil, o dano no direito ambiental est ligado figura do interesse. O dano toda ofensa a bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurdica. O interesse, nesta concepo, representa a posio de uma pessoa, grupo ou coletividade em relao ao bem suscetvel de satisfazer-lhe uma necessidade.179

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Portanto, consoante referido posicionamento, vale dizer que o poluidor auferindo lucros desta atividade que provavelmente gerou os danos ambientais, deve, da mesma forma, suportar os riscos de danos a terceiros independentemente de culpa. O artigo 931 do NCC, a despeito de parecer tratar de relaes de consumo, o retrato do que se vem tentando demonstrar no caso deste estudo, ou seja, o acolhimento em nosso direito da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Diz o dispositivo em enfoque: "Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao." Para efeitos de esclarecimento dos fundamentos da teoria da responsabilidade objetiva, deve-se citar o ensinamento de SLVIO RODRIGUES: Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente. Insta salientar, que o Requerido cometendo o ato ilcito descrito tem o dever de indenizar nas formas prescritas em lei, como bem afirma o artigo 927 do Cdigo Civil supracitado. 178 PRIEUR apud LEITE, 2003, p. 99. 179 LEITE, op. cit., p. 93.

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Em consonncia com esse entendimento, o meio ambiente afigura-se como bem autnomo sobre o qual incide o interesse coletivo, sendo integrado por vrios elementos, no apenas os recursos naturais, como tambm aqueles produzidos pelo intelecto e pela criatividade humanos. Sobre este aspecto, lembra-se do aviso veiculado por Leite: Pontue-se que o mbito do dano ambiental est, logicamente, circunscrito e determinado pelo significado que se outorgue ao meio ambiente.180 A Lei 6.931/81 Poltica Nacional de Meio Ambiente define meio ambiente em seu artigo 3. da seguinte maneira, insta frisar:

Art. 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, ABRIGA E REGE A VIDA EM TODAS AS SUAS FORMAS; II - degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem A SADE, A SEGURANA E O BEM-ESTAR DA POPULAO; b) CRIEM CONDIES ADVERSAS S ATIVIDADES SOCIAIS E ECONMICAS (...)

H que se compreender que o dano ambiental uma leso ao interesse da coletividade em sentido amplo, ou de seus integrantes, individualmente considerados, em sentido estrito. Tal dano pode ser sentido por meio da alterao das caractersticas naturais do meio ambiente ou, ainda, das condies que se apresentam sociedade que o habita181. Por conseguinte, o dano ambiental pode demonstrar uma face objetiva quando incidir diretamente sobre as condies de vida das pessoas, como pode, tambm, demonstrar um carter subjetivo182 quando atingir indiretamente o sujeito cognoscente (nesse sentido o dano afeta a psiqu do sujeito, sua moral).

Dano ambiental significa, em uma primeira acepo, uma alterao indesejvel ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, como, por exemplo, a poluio atmosfrica; seria, assim, a leso ao direito fundamental que todos tm de gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda
LEITE, 2003, p. 94. VENOSA, 2005, p. 205 passim. 182 No se quer, aqui, tratar do direito subjetivo, mas sim sobre aquilo que relativo ao sujeito, trata-se daquilo passado unicamente no ntimo de uma pessoa.
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conceituao, dano ambiental engloba os efeitos que esta modificao gera na sade das pessoas e em seus interesses.183

Jorge Bustamante Alsina entende que o dano ambiental no recai apenas sobre o patrimnio ambiental, mas tambm diz respeito ao dano que atinge os interesses de um indivduo, que ataca um direito subjetivo e confere ao lesado a oportunidade de ser reparado, seja pelo prejuzo patrimonial seja pelo extrapatrimonial.184 Leite classifica o dano ambiental quanto a sua amplitude, sua reparabilidade e interesses jurdicos envolvidos e quanto a sua extenso e ao interesse objetivado. Classificao que passar-se-, neste momento, a adotar. Sobre a amplitude do bem protegido, Leite estabelece o seguinte conceito:

1- Dano ecolgico puro. Sob esta tica, o dano diz respeito apenas leso que incide sobre os bens relacionados ao patrimnio natural do ecossistema, excluindo, portanto, o que diz respeito cultura e s construes do ser humano. Trata-se daquele dano que atinge o que se chama de recursos naturais, ou seja, bens prprios da natureza.

2- Dano ambiental lato sensu. Ao contrrio da classificao acima exposta, o dano ambiental em sentido amplo abrange tambm aquele referente ao patrimnio cultural e artificial.

3- Dano individual ambiental ou reflexo. Este dano diz respeito esfera do sujeito que atingida de forma reflexa por um dano ao patrimnio ambiental, coletivo por excelncia. Com a incidncia desse dano, o indivduo v seu patrimnio ou suas condies de sade e fruio do meio ambiente reduzidos em virtude de um dano ao meio em que habita, ou do qual tira, de alguma forma, proveito.

Quando se trata da reparabilidade e do interesse jurdico envolvido, possvel fazer a seguinte distino:

183 184

LEITE, 2003, p. 94. ALSINA apud LEITE, op. cit., p. 95.

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1- Dano ambiental de reparabilidade direta. Esta classificao quer significar o dano atinente ao interesse individual e individual homogneo reflexo ao bem ambiental185, ou seja, aquele atinente ao microcosmo do lesado e suas relaes. Tal classificao costuma ser realizada a partir da idia de microbem, a qual, pretende-se deixar claro, refuta-se. A acepo de bem leva noo de propriedade de...; neste sentido tem-se tentado demonstrar que o meio ambiente no fruvel por uma nica pessoa; no entanto, segundo os interesses da coletividade (mesmo a explorao do bem ambiental por um nico sujeito, seja uma pessoa ou uma empresa, deve contar com uma finalidade social, que seja coletivamente aceita). Nesse aspecto, quando se trata de bem ambiental, deve-se sempre se referir macrobem, posto que pertencente coletividade (que, vez por outra, cedido a algum com objetivos, como j destacado, socialmente aceitos). Ainda que o dano abarque apenas os interesses de um nico sujeito, a coletividade, como um todo, que se atinge e a seus interesses que se protege (embora o sujeito esteja de posse de um determinado bem ambiental, esta posse no ser perene, estar destinada s futuras geraes). Enfim, o que se quer evidenciar que o dano influi sobre um microcosmo, ou seja, atinge a pequena parcela do ambiente que, naquele momento especfico, diz respeito aos interesses de um nico sujeito que busca sua reparao. Nesse pensamento, mesmo Leite parece oscilar, segundo o autor: O dano ambiental foge da viso clssica, considerando tratar-se de um bem comum do povo, incorpreo, imaterial, indivisvel e insusceptvel de apropriao exclusiva. (grifo nosso).

2- Dano ambiental de reparabilidade indireta. Neste caso especfico, a reparabilidade realizada em prol de interesses difusos, coletivos ou individuais de dimenso coletiva. Quando se fala de interesses difusos,
185

Cabe destacar que, embora o dano ambiental possa refletir-se no microcosmo do individuo lesado, em geral ele afeta a toda a coletividade. Neste caso, o interesse do sujeito poder ser reparado mediante ao de indenizao por ele proposta e mediante ao coletiva que seja proposta contra o responsvel pela leso e/ou contra o Estado, a fim de garantir a adequada tutela do meio ambiente.

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significa um interesse disperso pela coletividade, pois diz respeito s pretenses de toda a sociedade. Conforme acentua Leite, o meio (...) reparado indiretamente no que concerne sua capacidade funcional ecolgica e capacidade de aproveitamento humano e no, por exemplo, considerando a deteriorao de interesses dos proprietrios do bem ambiental.186

O dano ambiental no que tange sua extenso pode ser assim colocado:

1- Dano patrimonial ambiental, relativamente restituio, recuperao, ou indenizao do bem ambiental lesado. Trata-se do dano efetivado no campo material, perceptvel, o dano pode se referir ao macrobem ambiental, ou seja, a toda a coletividade ou influir em um microcosmo, ou seja, lesar diretamente apenas o indivduo. Novamente salienta-se que o dano ao macrobem ambiental influi sobre os particulares, possibilitando a estes exigir, tambm, reparao individual. Entretanto, a extenso do dano tamanha que afeta a toda sociedade, enquanto o dano relativo ao microcosmo afeta apenas, de forma imediata, um ou poucos sujeitos.

2- Dano extrapatrimonial ou moral ambiental. Diz respeito a um prejuzo no-patrimonial que acarreta uma leso ao sujeito e/ou sociedade em virtude do dano ao meio ambiente. Trata-se, muitas vezes, de uma leso no sensvel a terceiros mas experimentada no ntimo do sujeito; vale dizer, o dano extrapatrimonial refere-se a uma leso de interesses de ordem ntima, pessoal e espiritual. No campo do direito ambiental, o dano moral pode caracterizar-se pela perda de um meio ambiente hgido, ainda que possa no representar riscos sade, poder significar a perda da chance de lazer ou apreciao e turismo, por exemplo.

186

LEITE, 2003, p. 96 et. seq.

116

Por tudo que se levantou, ficou ntida a noo de que o dano ambiental no preenche os requisitos tradicionais previstos pelo direito civil clssico. Este estabelece que a indenizao se aplicar-se- apenas quele que postulou em juzo, contudo quando se trata do ressarcimento por leso ao bem ambiental pretende-se mostrar que se trata de um bem coletivo, incorpreo, autnomo, que, por muitas vezes, no pode se limitar aos interesses individuais. Apesar de a leso ao bem coletivo no excluir o direito indenizao individual.187 Venosa destaca, ainda, que o dano ao ambiente relaciona-se com o abuso de direito, ou seja, a leso ocorre quando um indivduo ou um grupo extrapola seu direito de usar do bem coletivo. Em princpio, toda atitude individual que cause dano efetivo ou potencial coletividade deve ser reprimido.188 No mesmo sentido, Fabio Dutra Lucareli, citado por Venosa: (...) a anormalidade se verifica quando h uma modificao das propriedades fsicas e qumicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade de uso. Esta anormalidade est intimamente ligada gravidade do dano, ou seja, uma decorre da outra, j que o prejuzo verificado deve ser grave e, por ser grave, anormal.189 Continuando nesta linha, deve-se salientar que a responsabilidade pelo dano ambiental difere da responsabilidade pelo dano comum. Esta costuma ser vinculada ao ato que efetivamente promoveu o dano, sendo necessria a verificao deste; em contrapartida aquela ocorre apenas pela mera ameaa do dano, que, ao ser verificado, dever ensejar a coibio. Conclu-se da, que a responsabilidade pelo dano ambiental diminui, ou at extingue, a necessidade de comprovao do nexo causal. o que visa demonstrar Lucarelli, citado por Venosa:

Em se tratando de prejuzo causado natureza, h uma minorao acentuada dessa noo, sendo imperioso apenas que haja uma potencialidade de dar causa ao prejuzo na atividade do agente que se pretende responsabilizar, estabelecendo-se, ento uma presuno, que se deve, sobretudo, inspirao romana de eqidade, pela qual aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes, evitando-se a chamada socializao do prejuzo.190

187 188

LEITE, 2003, p. 93 passim. VENOSA, 2005, p. 205. 189 Ibid., p. 206. 190 Ibid., p. 207.

117

Trata-se, quanto socializao do prejuzo e vontade de evit-lo, de um conhecido princpio do direito ambiental chamado de poluidor-pagador. Resumidamente, este princpio determina que aqueles que tiram, de alguma forma, proveito do meio ambiente e de seus recursos devero dividir todos os custos que visem minorar ou extinguir a ameaa do dano. O poluidor dever pagar no s pelos danos que venha a causar, como tambm por qualquer ao que vise restituir o ambiente lesado a seu status anterior. O objetivo no mais obter uma indenizao proveniente de patrimnio de uma pessoa em favor de outra, mas preservar a natureza.191 Destaca-se, portanto, mais uma vez a figura dos direitos difusos; no se trata mais de um interesse individual, atinente apenas ao sujeito, mas sim, da sobrevivncia da humanidade. Os danos causados ao meio ambiente no afetam apenas a umas poucas pessoas mas a toda a sociedade, e mesmo, ao mundo.

9.4. O alcance do dano ambiental

O prprio art. 14 da lei supracitada prev as duas espcies de danos ambientais, os coletivos e individuais quando afirma: danos causados ao meio ambiente e a terceiros, que tambm esto previstas na nova Lei de Biossegurana, Lei n 11.105/2005, ao assinalar que os responsveis pelos danos causados ao meio ambiente e a terceiros respondero de maneira solidria por sua indenizao ou reparao integral. O autor Jos Rubens Morato Leite afirma que o dano ambiental tem uma conceituao ambivalente, por demonstrar que a leso recai sobre o patrimnio ambiental, que comum coletividade, e tambm por se referir ao dano por meio do meio ambiente, o chamado dano ricochete, que se percebe no mbito dos interesses pessoais, legitimando os lesados a uma reparao pelo prejuzo patrimonial ou extrapatrimonial sofrido.192 Segundo o mesmo autor, o dano ambiental pode ser entendido (...) como toda leso intolervel causada por qualquer ao humana (culposa ou no) ao
191 192

VENOSA, 2005, p. 208. LEITE, 2003. Assunto que se abordar com maior nfase em captulo vindouro.

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meio ambiente, diretamente como macrobem de interesse da coletividade, em uma concepo totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista interesses prprios e individualizveis e que refletem no macrobem.193 Desta forma, embora o dano ambiental sempre recaia sobre o meio ambiente e os recursos e elementos que o compe, o autor Edis Milar194 destaca que o prejuzo da coletividade, pode em certos casos, atingir material ou moralmente, sobre o patrimnio e sobre os interesses individuais ou a sade de um determinado indivduo ou de um grupo de pessoas determinadas. Edis Milar ento distingue as espcies de dano ambiental da seguinte forma: (i) o dano ambiental coletivo ou o dano ambiental propriamente dito, causado ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepo difusa, como patrimnio coletivo; e (ii) o dano ambiental individual, que atinge pessoas, individualmente consideradas, atravs de sua integridade moral e/ou de seu patrimnio material particular.195 Dentro desta classificao o Doutrinador supracitado destaca: Aquele quando cobrado, tem eventual indenizao destinada a um Fundo, cujos recursos sero alocados a reconstituio dos bens lesados. Este diversamente, d ensejo indenizao dirigida recomposio do prejuzo individual sofridos pelas vtimas. 196 Assim, o dano ambiental coletivo afeta interesses coletivos e difusos, conforme previso lei 8.078/90 em seu art. 81, que afirma que os interesses ou direitos difusos so: (...) os transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato. Para os interesses ou direitos coletivos o art. prev: (...) os transindividuais de natureza indivisvel que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. 197 Torna-se importantssimo a este ponto diferenciar estas categorias, mesmo porque se ver tambm, que existe o dano moral coletivo e individual, mas que partem das mesmas idias e pressupostos.

193 194

LEITE, 2003. MILAR, 2005. 195 Ibid. 196 Ibid. 197 Lei 8.078/90, Art. 81, pargrafo nico, I e II.

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10 Dano ambiental individual

Como se viu em capitulo anterior, o dano ambiental pode ser abordado sob dois aspectos. O primeiro diz respeito ao aspecto coletivo do dano, ou seja, abordado tendo em vista o interesse da coletividade e a forma como este interesse, quando lesado, pode ser recomposto ou indenizado; o segundo aspecto, ao dano ambiental em um microcosmo, particularmente quele atinente ao indivduo. Quando se trata deste segundo vis do dano ambiental, pretende-se referir-se a leso que atinge a esfera do particular, causando-lhe uma variada gama de danos, dentre os quais destacam-se os prejuzos econmicos e extrapatrimoniais (atinentes esfera da personalidade e da dignidade da pessoa do indivduo). Muitas vezes a demanda proposta pelo interessado na reparao do dano ambiental individual no diz respeito ao interesse coletivo higidez do meio ambiente, e sim ao interesse particular que se restringe ao dano que o interessado suporta diretamente. Entretanto, h que se notar que o resultado obtido pelo sucesso na demanda individual reflete, mediatamente na preservao do meio ambiente e, portanto, preserva os interesses da coletividade.198

Exemplos deste tipo de leso ambiental so ressaltados por Mirra: 1. os materiais, tais como os atinentes destruio ou s alteraes de bens ou pela imposio de carter econmico de qualquer forma aos lesados; 2. os morais, configurados pela perda de um animal ou qualquer bem que tenha valor afetivo para o seu proprietrio; 3. os corporais, consistentes na agresso fsica ou sade das vtimas, sendo que estas comportam as despesas mdicas e os prejuzos pela incapacidade laboral, alm da compensao econmica, pelo sofrimento, atravs de danos extrapatrimoniais ou morais. Inclua-se, ainda, os riscos potenciais e acumulados lanados ao meio ambiente, que venham a provocar danos ou ameaas a direitos de terceiros.199

198 199

LEITE, 2003, p. 138 et. seq. LEITE (op. cit., p. 139) inspirado por Mirra.

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Destaca-se, neste vis, que as aes que tenham por objetivo a reparao ou a proteo de interesses individuais permeados pelo interesse ambiental recebero a influncia do sistema processual destinado tutela dos interesses coletivos. Haja vista, por exemplo, a possibilidade de fundamentao do pedido na responsabilidade objetiva, conforme art. 14, 1, da Lei 6.938, de 1981 e do art. 927, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil. Alm disso, pode o indivduo basear suas pretenses no Cdigo de Defesa do Consumidor200, no apenas porque as tutelas jurisdicionais coletivas permitem o transporte in utilibus201 da sentena para as aes individuais com base no citado cdigo, mas tambm porque indiscutivelmente, como exaustivamente

demonstrado, as relaes de consumo so as principais responsveis pela atividade industrial que, por sua vez, a grande fonte dos danos ambientais. No de se espantar que o uso indevido da tecnologia e dos processos industriais provoque danos ao meio ambiente, e que estes danos, por extenso, atinjam a esfera do indivduo. Por esse motivo, na Declarao do Rio (Eco 1992, Sesso I, Captulo IV), foi inserido: Os padres de consumo so a principal causa da deteriorao ambiental.202 Embora fique claro que o dano ambiental , geralmente, advindo indiretamente das relaes de consumo, e que esta fonte danosa poder possibilitar a aplicao, em tese, do CDC, cabe questionar quem sero os sujeitos aptos a buscar a tutela jurisdicional individual ambiental. Como o dano ambiental afeta a coletividade, portanto, obviamente, esta coletividade ser parte legtima para propor ao por meio de seus rgos representativos e do Ministrio Pblico. Cabe esclarecer, porm, que o indivduo a unidade desta coletividade que pode ser atingida pelo dano de forma mais intensa do que outras unidades da coletividade. O que se quer esclarecer que apenas uma parcela da coletividade, no mais das vezes, suporta diretamente o dano ambiental, que influi sobre seu patrimnio, sua sade e sua dignidade. Justamente por isso, faz-se extremamente desejvel que o indivduo busque uma reparao direta da leso que sofrera.

200

Art. 6, inciso VI, que dispe: So direitos bsicos do consumidor: [...] VI A efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. 201 RODRIGUEIRO, 2004, p. 79 202 LEITE (2003, p. 140) inspirado por Mirra.

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justamente no mbito do particular que o dano ambiental sentido de forma mais intensa, mostrando sua face mais preocupante. A vantagem observada na prtica, quando a tutela ambiental buscada pelo indivduo, reside na efetividade que a ao movida pelo particular tende, em funo do interesse, a demonstrar. A diferenciao da efetividade que se faz entre a ao coletiva e a individual reside em dois tpicos bsicos: 1. a densidade do interesse e 2. a objetividade da demanda.

1. A densidade do interesse reside na vontade dirigida pelos sujeitos da ao com vistas ao seu deslinde. Quando se fala de um interesse coletivo destinado tutela do bem ambiental, refere-se a um interesse difuso, que, por isso mesmo, acaba por ter sua vontade pulverizada entre os integrantes virtuais da ao. Neste sentido, a ao coletiva no gera nas unidades da coletividade um sentimento direto pelo sucesso da demanda e, como comum neste tipo de ao, o responsvel pelo andamento da demanda no , muitas vezes, interessado direto no fim satisfatrio da ao. Por outro lado, as aes individuais tendem a ter um interesse originado das necessidades do indivduo que, justamente por isso, destina uma maior energia em prol da demanda, representando um interesse mais denso posto que pontualmente dirigido.

2. A objetividade da demanda decorre justamente da densidade do interesse, pois este provoca uma maior clareza de objetivos na consecuo da ao. Ou seja, mesmo que a demanda coletiva tenha por pressuposto fundamental a proteo e a eventual reparao do meio ambiente, seus objetivos no so claros quando se trata da reparao que dever se destinar s unidades da coletividade, ficando, por este motivo, o interesse do indivduo muitas vezes insatisfeito. Por outro lado, quando se trata da tutela individual do meio ambiente, ficam claros os objetivos dos elementos da sociedade, que, apesar de tambm desejarem a preservao do meio ambiente em que vivem, no podem, quando da constatao do dano a este meio, se limitar a repar-lo pois o dano que sofreram no se restringe apenas impossibilidade de

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usufruir do meio lesado. Pelo contrrio, o dano causado ao indivduo afeta bens que so diretamente observados por ele, como os bens patrimoniais, extrapatrimoniais e as vantagens deles advindas. Dessa forma, o indivduo no s deixa de usufruir do ambiente, mas tambm ter sua atividade profissional interrompida, sua sade afetada, sua comunidade destruda. Estes bens, por essenciais que so, no podem depender da efetividade desconexa de sua realidade por vezes observada nas demandas coletivas, motivo que os impele a buscar sua reparao de forma particular.

Quanto desconexo do dano ambiental e reparao possivelmente oriunda de aes coletivas, crucial se faz analisar a destinao de indenizaes possivelmente obtidas por meio de aes coletivas, ou seja, sobre os fundos ambientais onde tais valores pecunirios acabam sendo encaminhados. No mbito federal existem dois fundos ambientais:

1 O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD);

2 O Fundo Nacional de Meio Ambiente (FNMA);

Ambos so ineficazes, possuem falta de publicidade e transparncia, bem como enorme distncia dos verdadeiros prejudicados por danos ambientais. Neste sentido veja-se a concluso de Llian Barreto e Luciane Karlinski203:

Conclui-se que o FDD no est cumprindo a misso que lhe foi conferida pela Lei da Ao Civil Pblica, em suma, reparar os danos causados aos direitos difusos. O Fundo, na realidade tem se limitado a reparar os danos causados aos direitos difusos. O Fundo, na realidade, tem se limitado a aprovar e coordenar projetos, mormente relacionados rea econmica. Entende-se que o ideal seria que os recursos arrecadados pelo Fundo de Defesa dos Direitos Difusos fossem aplicados nas localidades onde ocorreram os danos, pois, mesmo que no fosse possvel empregar a verba na recomposio do dano causado, ela seria utilizada em prol das pessoas que foram, sem sombra de dvida, as mais lesadas. ... (omissis) Por fim, vale registrar que o atuar dos fundos ambientais ainda est muito aqum do papel que lhes foi conferido pela legislao, at mesmo porque so

203

BARRETO; KARLINSKI, p. 272.

123

desconhecidos da maior parte daqueles que a eles poderiam recorrer em busca de apoio a seus projetos.

As duas autoras supra, ainda trazem tona o posicionamento de Rubens Morato Leite204, segundo o qual, a ineficcia dos fundos decorre de alguns fatores:

a) a falta de efetividade da ao civil pblica de cunho indenizatrio;

b) dificuldade de mensurar os efetivos prejuzos causados aos direitos metaindividuais;

c) a aplicao dos recursos em local diverso daquele onde ocorreu o dano indenizado

No se quer com esta explanao prejudicar a imagem das aes coletivas, principalmente porque se entende a sua importncia face aos novos direitos. Entretanto, como evidenciou-se neste estudo, a propositura de ao coletiva no prejudica a propositura de ao individual, sendo que a efetividade que se observa em cada uma dessas modalidades mostra-se mutuamente complemento. Portanto, o entendimento caminha para a configurao de uma tutela unificada que depende dessa comunho de aes para a sua completa efetividade, fim ltimo do direito.

10.1. Reparao do dano individual ambiental

A reparao do dano individual depende, mormente, de sua natureza, se material ou extrapatrimonial, e de sua avaliao consoante critrios tcnicos, jurdicos ou ticos. Em primeiro lugar deve-se abordar a natureza do dano:

1. O dano material individual ambiental diz respeito ao dano inerente ao patrimnio sensvel do sujeito lesado, refere-se a seus bens econmicos, sua fonte de renda e seus subsdios materiais. Quando se referi a esta
204

LEITE; DANTAS, in BARRETO; KARLINSKI, p. 272.

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modalidade de dano est-se tratando de um dano ambiental que ocasiona uma perda material ao sujeito. O indivduo que tenha seu trabalho obstado por uma catstrofe ambiental poder propor face aos responsveis e ao poder pblico ao de indenizao fundamentada no dano que originou sua perda e malogrou seus bens futuros; como exemplo pode-se citar comunidade extrativista, fundada na extrao da resina produzida por seringueira, que venha a ter sua atividade interrompida pela ao de atividade madeireira exploratria que remova o substrato vegetal que possibilita a supervenincia da atividade comercial da citada comunidade. Neste caso, poder o integrante desta comunidade, a ttulo individual, buscar a reparao do dano que sofrera.205

2. O dano extrapatrimonial ambiental, sobre o qual no se falar demoradamente, posto que ser avaliado em momento propcio, diz respeito quele dano causado na esfera no economicamente mensurvel do sujeito. Este tipo de dano est intrinsecamente conexo, mas no limitado, ao conceito de personalidade e, por extenso, ao conceito de dano moral. O sujeito afetado em sua esfera extrapatrimonial parte legtima para buscar sua compensao, geralmente de forma pecuniria206. Visto que difcil sua reparao ao status quo ante. Assim, h que se entender que o dano ambiental atinge a esfera extrapatrimonial do sujeito quando o impede de manter uma atividade laboriosa e, por extenso, atinge sua dignidade e influencia diretamente seu padro de vida. Mais grave ainda o caso em que o sujeito afetado em sua sade ou em sua qualidade de vida (tratando-se da higidez ambiental).

A reparao do dano ambiental, por sua vez, depende diretamente de sua natureza:

Cf. p. 103 desta dissertao. Ao contrrio do que possa parecer no contraditria a adoo da compensao in pecnia pela leso a bem no economicamente mensurvel,como bem destaca SZANIAWSKI (1993, p. 59 et. seq.).
206

205

125

1. A reparao advinda do dano material individual ambiental a mais facilmente mensurvel, uma vez que depende, geralmente, apenas de uma avaliao tcnica para ser quantificada. Importa lembrar, no entanto, que esta reparao no se limita ao que o indivduo perdeu, mas tambm ao que deixou de ganhar207.

2. A reparao advinda do dano extrapatrimonial ambiental, contudo, no se mostra to facilmente realizvel, j que depende de critrios subjetivos para sua quantificao. Este dano , por excelncia, mais efetivamente reparado quando observado de forma individual. Embora possam ser estabelecidos padres ou faixas indenizatrias para algumas classes de danos, a indenizao por dano moral representa um estudo particular de cada vtima e de cada ofensor envolvidos (...).208

10.2. Dano moral ambiental ou dano extrapatrimonial ambiental

10.2.1. Dano Moral

O dano moral aquele que se faz sentir na subjetividade que permeia as pessoas fsicas ou jurdicas; trata-se de um dano sofrido na esfera imaterial dos bens possudos pelos sujeitos de direito. A principal indagao que se faz sentir nesta definio encontra-se no entendimento que se possa ter acerca do significado de bem imaterial e da possibilidade de sua posse por pessoas fsicas e jurdicas. A definio de bem imaterial encontra-se vinculada noo de subjetividade, o bem imaterial aquele vinculado aos sentimentos e s relaes intersubjetivas dos sujeitos de direito. Desta forma, so bens imateriais dignidade da pessoa humana; o direito ao bom nome; o direito da pessoa sobre o prprio corpo; o direito sobre as marcas; o direito a um meio ambiente equilibrado

207 208

VENOSA, 2005, p. 270 et. seq. Ibid., p. 287.

126

que possibilite uma vivncia digna e o aproveitamento das benesses que somente a higidez ambiental pode oferecer; etc. No que tange pessoa fsica, os bens imateriais por excelncia so aqueles ligados aos direitos de personalidade209, dentre os quais figura a dignidade da pessoa humana e o direito sade e qualidade de vida.

O Direito Constitucional possui em seu contedo direitos fundamentais que se constituem em um direito objetivo, atual e vlido para a tutela da personalidade, servindo para fundamentar os princpios jurdicos do prprio Estado como os princpios do estado social. Nesse sentido, o Tribunal Federal, em comunho com a avanada doutrina, declarou ser a dignidade do homem e o livre desdobramento de sua personalidade um direito fundamental, ou um direito me, uma fonte do direito, da qual emanam outros.210

Deve-se frisar que o chamado dano moral tende a se limitar a um subjetivismo, sendo, por isso mesmo, restrito. Por isso a doutrina comea a abandonar o termo dano moral por entender que seu alcance por demais limitado, motivo pelo qual se tende substituio do mesmo pela nomenclatura de dano extrapatrimonial, que diria respeito no apenas ao subjetivo, mas a toda leso carente de uma percepo econmica.211 O dano extrapatrimonial dirigido ao indivduo alcana seus sentimentos, suas vontades e seus pensamentos, tratando-se de uma grave leso personalidade humana que, justamente por incidir sobre bem to precioso, no pode restar impune. O dano moral provoca (...) constrangimento e sofrimentos vtima, dificilmente avaliveis em dinheiro.212 Por sua vez, o dano extrapatrimonial que abarca a pessoa jurdica213 referese, muito mais, a um dano subjetivo do que, propriamente, a um dano objetivo. O

Segundo Orlando Gomes: (...) em Direito, toda a utilidade material ou no, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figurar como objeto de relao jurdica, porque sua noo histrica, e no naturalstica. Nada impede, em conseqncia, que certas qualidades, atributos, expresses ou projees da personalidade sejam tuteladas no ordenamento jurdico como objeto de direitos de natureza especial. (1996, p. 151) 210 SZANIAWSKI, 1993, p. 61. 211 LEITE, 2003, p. 266. 212 A reparao financeira destinada satisfao da leso causada pelo dano moral destina-se muito mais a uma forma de apaziguar o sofrimento causado vtima do que propriamente de uma forma de compensao. No se poderia, obviamente, pensar que este dano deveria restar sem satisfao em virtude da dificuldade de sua quantificao e, de outra forma, seria mesmo difcil imaginar a possibilidade de se reverter a situao danosa ao status quo ante. SZANIAWSKI, op. cit., p. 59. 213 O dano moral tende a evoluir (...) de modo a afirmar-se a indenizabilidade dos danos morais infligidos s pessoas jurdicas ou coletivas (...). (CAHALI, 1998, p. 351 et. seq.)

209

127

bem intangvel da pessoa jurdica encontra-se na fama e no respeito vinculados sua marca, bem como capacidade que esta empresa tenha de continuar e expandir seus negcios. Entende-se que o dano marca de uma empresa, injustamente causado, por exemplo, acarretaria o dever de indenizar ao responsvel pela leso; neste caso o dano no incide propriamente sobre a empresa mas, muito mais, sobre o bom nome desta junto a seus consumidores. Outra possibilidade que se poderia aventar como exemplo de dano moral face pessoa jurdica, seria aquele que impedisse a dita empresa de continuar com suas atividades comerciais, ou reduzisse sua capacidade de comerciar, fato que poderia ocorrer por dano reflexo, ou seja, dano sentido no plano material que no afeta diretamente a empresa, mas faz reduzir sua capacidade de comerciar de forma reflexa. Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita pelo impondervel, da porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.214

O dano moral abrange tambm e principalmente os direitos da personalidade em geral, direto imagem, ao nome, privacidade, ao prprio corpo, etc. Por essas premissas, no h que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor fsica ou psquica. Ser moral o dano que ocasiona um distrbio anormal na vida do indivduo; uma inconvenincia de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se no pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente.215

Por esta exposio de Venosa, fica clara a noo que se ambiciona reforar; a de que o dano moral deve ser ressarcido e que a forma econmica mostra-se a mais indicada, ainda que imperfeita. Neste particular, deve-se ressaltar que o dano moral deve, sempre que possvel, ser prevenido, posto que irreparvel, em sua plenitude.

10.2.2. O dano moral ambiental: Aspectos gerais


214 215

VENOSA, 2005, p. 47. Ibid., p. 47.

128

O meio ambiente previsto no caput do artigo 225 da CF/88 no s natural (ECOLGICO). H o dano ambiental lato sensu, que inclui o social, cultural, humano e econmico, tanto da populao como do indivduo (pessoa fsica ou jurdica); dano aos Municpios; aos Estados e Pases, dano que emerge da prpria depreciao de condio de vida diante do impacto natureza e meio ambiente que circunda a vida das pessoas envolvidas. Para se vislumbrar a amplitude do dano causado, precisa-se primeiramente relembrar a definio de meio ambiente. A Poltica Nacional do Meio Ambiente PNMA, consagrada pelo artigo 2 da Lei 6.938/81 - a mesma que em seu artigo 14 consagrou a responsabilidade objetiva no dano ambiental - salienta que: Art. 2 - Poltica nacional do meio ambiente, tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar ao Pas, condies de desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana (...). Apesar de j transcrito anteriormente, relevante transcrever-se novamente, com ntido carter pedaggico, o conceito legal de meio ambiente em nosso pas, a fim de demonstrar a amplitude e a universalidade, sem falar no aspecto sistmico inerente ao meio ambiente e conseqentemente aos danos ambientais. Sobre isso, veja o teor do artigo 3 da supra referida lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente:

Art. 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, ABRIGA E REGE A VIDA EM TODAS AS SUAS FORMAS; II - degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem A SADE, A SEGURANA E O BEM-ESTAR DA POPULAO; B) CRIEM CONDIES ADVERSAS S ATIVIDADES SOCIAIS E ECONMICAS (...).

Verifica-se ainda que a PNMA tem uma grande abrangncia, alcanando aspectos econmicos e sociais ligados aos direitos individuais e personalssimos (dignidade e vida humana), e at mesmo polticos (segurana nacional). Isso

129

demonstra quo avanada a legislao ptria, coerente com o real e hodierno conceito de meio ambiente. O meio ambiente tudo que envolve o ser humano, o seu habitat. O ser humano parte do meio ambiente. Portanto, no meio ambiente esto englobados, conforme bem definido pela PNMA (Lei 6.938/81), no s a natureza, mas tambm o homem, a dignidade, a cultura, a economia, etc. A economia e o meio ambiente esto diretamente ligados. Havendo uma alterao radical nos bens naturais utilizados no processo produtivo, haver inevitvel reflexo econmico, com o aumento de preos de certos produtos, inflao, diminuio de oferta de matrias-primas, eventual recesso. Nesse particular, leia-se a doutrina:

No momento em que se procura normatizar a utilizao do meio ambiente, trabalha-se com dois aspectos de sua realidade. O primeiro considera o meio ambiente enquanto elemento do sistema econmico, e o segundo considera o meio ambiente como stio, um local a ser apropriado para o lazer ou para as externalidades da produo, tornando-se depsito dos subprodutos indesejveis desta produo. Procura-se normatizar uma economia (poupana) do uso de um bem, e determinar artificialmente um valor para a conservao de recursos naturais. Estes so os meios encontrados para integrar os recursos naturais ao mercado.216

Por conseqncia, um dano ambiental causa prejuzo ao meio onde vive o homem, ao seu habitat, ao sistema em que o homem exerce suas relaes intersubjetivas e pessoais, gerando reflexos em seus costumes, sua cultura, sua economia, seu patrimnio, seu modo de viver, sua subsistncia, sua renda, sua dignidade, sua moral. Nesse sentido, traz-se baila, as palavras de BRANCA MARTINS DA CRUZ: 217

Uma mesma ao sobre o ambiente pode ser causadora de diferentes danos, pessoais como patrimoniais ou ainda ecolgicos. A poluio de um rio pode causar danos na sade dos banhistas desprevenidos, das pessoas que bebam a gua contaminada ou daquelas que consumam o peixe a pescado ou os produtos agrcolas cultivados nas suas margens; pode provocar danos patrimoniais aos proprietrios e aos agricultores ribeirinhos, aos pescadores cuja subsistncia dependa do rio inquinado ou aos operadores tursticos da regio; como causar igualmente danos ecolgicos traduzidos na destruio da fauna e da flora do rio, assim como a perda da qualidade da gua, necessria ao normal equilbrio ecolgico do ecossistema danificado.
216 217

DERANI, 1997, p. 106. CRUZ, 1997, p. 7.

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O dano ambiental quebra o sistema e a cadeia da vida, a cadeia produtiva. espcie mais devastadora de dano, uma vez que compromete todo o sistema, de microorganismos ao prprio homem. O dano moral tambm patente e vem na mesma esteira do dano patrimonial, ambos oriundos do dano ambiental. Veja-se YUSSEF SAID CAHALI218: Segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto consagrado nas legislaes, possvel distinguir, no mbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais de outro; respectivamente, o verdadeiro e prprio prejuzo econmico, o sofrimento psquico ou moral, as dores, as angstias e as frustraes infligidas ao ofendido. Nesse prisma, o dano ambiental moral coletivo (dano moral de natureza ambiental) j est bastante consolidado em nossa doutrina, seno veja-se: podemos, pois, concluir que o dano ambiental toda e qualquer forma de degradao, que afete o equilbrio do meio ambiente, tanto fsico quanto esttico, inclusive a ponto de causar independentemente de qualquer padro prestabelecido, mau estar comunidade. 219 Em resumo, sempre que houver um prejuzo ambiental objeto de comoo popular, com ofensa ao sentimento coletivo, estar presente o dano moral ambiental.220 O dano moral ambiental vai aparecer quando, alm (ou

independentemente) dessa repercusso fsica no patrimnio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo. Ou seja, quando a ofensa ambiental constituir dor, sofrimento, ou desgosto de uma comunidade.221 Deve-se ressaltar ainda que o hodierno conceito de dano moral ambiental coletivo respaldado pelo artigo 1 da Lei 7.347/85, o qual dispe que so regidas por esta lei: (...) as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (grifo nosso) Todas as pessoas que presenciam ou so afetadas pelo dano so ofendidas e violadas em direitos e garantias que tambm so suas (art. 225 CF/88); que se
218 219

CAHALI, 1998, p. 19. LYRA, 1997, p. 53. 220 PACCAGNELLA, 1997, p. 45. 221 Ibid., p. 46.

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dir do sentimento que tomou conta daqueles que vivem naquele ambiente, daqueles que cresceram naquele meio, subsistindo desse ambiente mpar e especial, seja ecolgico ou cultural. A jurisprudncia ptria j tem comeado a analisar esta questo complexa da indenizao moral do meio ambiente, especialmente quando discutida de forma coletiva. Nesse sentido, segundo Vladimir Passos de Freitas, o primeiro acrdo tratando do assunto, assim analisou a questo:

Poluio Ambiental. Ao Civil Pblica formulada pelo Municpio do Rio de Janeiro. Poluio consistente em supresso da vegetao do imvel sem a devida autorizao municipal. Cortes de rvores e incio de construo no licenciada, ensejando multas e interdio do local. Dano coletividade com destruio do ecossistema, trazendo conseqncias nocivas ao meio ambiente, com infringncia s leis ambientais...(omissis). Condenao reparao de danos materiais consistentes no plantio de 2.800 rvores, e ao desfazimento das obras. Reforma da sentena para incluso do dano moral perpetrado a coletividade. Quantificao do dano moral ambiental razovel e proporcional ao prejuzo coletivo. A impossibilidade de reposio do ambiente ao estado anterior justificam a condenao em dano moral pela degradao ambiental prejudicial coletividade. Provimento do recurso. ... (omissis) Outra o dano moral consistente na perda de valores ambientais pela coletividade. O dano moral ambiental tem por caracterstica a impossibilidade de mensurar e a impossibilidade de restituio do bem ao estado anterior. Na hiptese, possvel estimar a indenizao, pois a reposio das condies ambientais anteriores, ainda que determinado o plantio das rvores, a restaurao ecolgica s se dar, no mnimo dentro de 10 a 15 anos. Conforme atestam os laudos (fls. 11/12 e 17/18) nesse interregno a degradao ambiental se prolonga com os danos evidentes coletividade, pela perda da qualidade de vida nesse perodo. Os danos ao meio ambiente, vm sendo cada vez mais perpetrados, resultante da insensibilidade dos perpetradores, por isso que devem ser reprimidos a benefcio da coletividade. Assim sendo, de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade norteadoras da fixao do valor, e de acordo com o brilhante parecer do procurador de Justia Dr. Luiz Otvio de Freitas, que na forma regimental passa a integrar o julgado, d-se provimento ao apelo, para condenar o apelado ao pagamento de danos morais ambientais, no equivalente a 200 (duzentos) salrios mnimos nesta data, revertidos em favor do fundo previsto no artigo 13 da Lei 7.347/85. (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Segunda Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 2001.001.14586, Relatora: Des. Maria Raimunda T. de Azevedo, Rio de Janeiro, 06 de maro de 2002) 222

Neste tpico deve-se ressaltar o trabalho do Procurador Municipal do Rio de Janeiro, ento responsvel pela supra-referida ao poca, Dr. Arlindo Daibert Neto.

222

132

Em sentido diametralmente oposto, o Superior Tribunal de Justia assim decidiu:

Dano moral deve se referir a uma nica vtima, no coletividade Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reconhece a possibilidade de dano ambiental ou ecolgico acarretar dano moral, mas no admite que tal dano se refira a mais de uma pessoa. O entendimento da maioria dos ministros no ser possvel admitir-se o dano moral coletivo. A questo foi discutida em um recurso do Ministrio Pblico de Minas Gerais (MP) contra o municpio de Uberlndia e contra a empresa Empreendimentos Imobilirios. O MP mineiro havia entrado com uma ao civil pblica tentando paralisar a implantao de um loteamento e buscando reparao por danos causados ao meio ambiente, afora indenizao em dinheiro a ttulo de danos morais. Como o Tribunal de Justia de Minas Gerais excluiu a indenizao por danos morais fixada pela sentena em R$ 50.000,00 para cada ru, o MP fez chegar o caso anlise do STJ. O entendimento do TJ foi que "dano moral todo sofrimento causado ao indivduo em decorrncia de qualquer agresso aos atributos da personalidade ou a seus valores pessoais, portanto de carter individual, inexistindo qualquer previso de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral". No recurso especial, o Ministrio Pblico sustenta que o artigo 1 da Lei n. 7.347/85 prev a possibilidade de que a coletividade seja sujeito passivo de dano moral. Argumenta a entidade que, sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado difuso e pertencente coletividade de maneira autnoma e indivisvel, sua leso "atinge concomitantemente a pessoa no seu status de indivduo relativamente quota-parte de cada um e, de forma mais ampla, toda a coletividade". Segunda ainda o MP, o TJ reconheceu expressamente a ocorrncia do dano ambiental, razo pela qual, acredita, no poderia negar o pedido de indenizao por dano moral coletivo. O pedido no sentido de ser restabelecida a deciso de primeiro grau, elevando-se o valor da indenizao a ttulo de dano moral coletivo para a importncia de R$ 250 mil para cada recorrido. O relator do recurso, ministro Luiz Fux, deu provimento ao recurso especial. No seu entender, o meio ambiente tem, atualmente, valor inestimvel para a humanidade, tendo por isso alcanado a eminncia de garantia constitucional. O relator compreende que a nova redao dada Constituio Federal quanto proteo ao dano moral possibilitou ultrapassar a barreira do indivduo para abranger o dano extrapatrimonial pessoa jurdica e coletividade. Assim, restabelecia a sentena, inclusive quanto ao valor da indenizao. O entendimento que prevaleceu na Turma, contudo, foi o do ministro Teori Albino Zavascki. Para ele, o dano ambiental ou ecolgico pode, em tese, acarretar tambm dano moral. "Todavia, a vtima do dano moral , necessariamente, uma pessoa. No parece ser compatvel com o dano moral a idia da "transindividualidade" (= da indeterminabilidade do sujeito passivo e da indivisibilidade da ofensa e da reparao) da leso", afirma. Citando a doutrina, o ministro explica que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, leso psquica. "Ao contrrio, portanto, do que afirma o recorrente (o MP) segundo o qual o reconhecimento da ocorrncia de dano ambiental implicaria necessariamente o reconhecimento do dano moral , perfeitamente vivel a tutela do bem jurdico salvaguardado pela Constituio (meio ambiente ecologicamente equilibrado), tal como realizada nesta ao civil pblica, mediante a determinao de providncias que assegurem a restaurao do ecossistema degradado, sem

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qualquer referncia a um dano moral", assevera. Alm disso, o MP no indicou no que consistiria o alegado dano moral (pessoas afetadas, bens jurdico lesados, etc. "Ora, nem toda conduta ilcita importa em dano moral, nem, como bem observou o acrdo recorrido, se pode interpretar o artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica de modo a tornar o dano moral indenizvel em todas as hipteses descritas nos incisos I a V do artigo 1 da referida lei", conclui. Processo: REsp 598281 223

Quando se fala de proteo ao meio ambiente, utilizando a expresso meio ambiente de maneira ampla; tanto paisagstico, cultural, quanto ecolgico, fica mais fcil de defender o posicionamento contrrio a recente jurisprudncia supra transcrita. Entende-se que os cariocas teriam sua moral, individual e coletiva, afetada se por um acaso (evento danoso) onde o Cristo Redentor fosse destrudo. Lgico, caberia ao autor, a necessidade de indenizar, no aspecto material, reconstruir. Mas os anos que se passaram at terminar a obra, e se a obra no ficou igual, a cor ficou diferente, o brilho ficou diferente. Cada pessoa, carioca ou no, que se acostumou em acordar, abrir sua janela, contemplar e pedir proteo ao Cristo Redentor, que do alto do Corcovado abenoa a todos, ficariam, ocorrendo o supra-exposto, tristes, decepcionados, frustrados, moralmente abatidos. No mesmo sentido, uma tribo indgena, os moradores de Outro Preto, e at mesmo os moradores de Braslia-DF, ao verem os monumentos de Oscar Niemayer, pichados, pintados, poludos visualmente. O que se dir dos moradores da cidade paranaense de Guara, os quais viviam exclusivamente do turismo ocasionado pela beleza natural de Sete Quedas; a qual foi inteiramente alagada pelo lago resultante da barragem da Hidroeltrica de Itaipu e, a partir de ento, viram, de mos atadas, sua cidade minguar, suas vidas, seu cotidiano, seu turismo, sua economia, sua auto-estima. Por tudo isto, e considerando que a proteo ambiental tem que ser a mais ampla possvel, defendo o posicionamento anterior do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Independentemente das contrariedades jurisprudenciais supra-

apresentadas, conclui-se que a populao sujeito de direito, seja de maneira individual ou coletiva, seja de maneira ativa ou passiva, j que o meio ambiente

Disponvel em <http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia =17139>. Acesso em: Junho/2006.

223

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equilibrado, a qualidade de vida e as cidades sustentveis so direitos da presente e das futuras geraes e populaes. Sob esta tica, ocorreria o dano ambiental moral individual, para o sujeito que alm de sofrer do dano moral ambiental coletivo, ou seja, de ser ofendido no seu sentimento de perda de qualidade do ambiente que vivia, ainda est sofrendo restries diretas em sua vida particular; ou tambm denominada reflexa do dano ecolgico; que aumenta a sua restrio e sofrimento, como, por exemplo, ser impedido de exercer a sua profisso (esta a situao de pescadores em casos de derramamento de leo)224, ou de no poder viver em sua casa, sem o incmodo de rudos (poluio sonora) ou mau cheiro ocasionado por uma indstria ou estao de tratamento de esgoto vizinhos. Tratando-se da atividade pesqueira, verifica-se que o dano ambiental causado por um derramamento de leo gera a seguinte cadeia negativa: por sua toxidade, mata algas e microorganismos aquticos (fluviais e marinhos), mata tambm peixes e animais diretamente afetados, mata peixes que se alimentam dos microorganismos atingidos, reduz a reproduo dessas espcies, enseja a proibio da pesca, impede o trabalho e a formao da renda do pescador, deprecia preos e condies de mercado (ameaa de contaminao), impede o sustento das famlias envolvidas, causa inquestionvel abalo moral no s ao homem impedido de trabalhar e prover o sustento de seus dependente, mas em toda a comunidade que vive exclusivamente da pesca. O meio ambiente cultural tambm previsto expressamente em nossa constituio foi danificado, haja vista que esses pescadores tambm exercem o ofcio como herana cultural, pescando de manh para comer noite; como seus pais faziam e como seus filhos devem ter a escolha de fazer, sob pena de se perderem ou prejudicarem os costumes de toda uma regio, trata-se do modo de criar, fazer e viver destas pessoas.225 Data mxima vnia, a pesca a nica coisa que essas pessoas tm, seu ofcio, seu sustento, sua cultura, sua herana, sua rotina e acima de tudo, sentido
Para finalizar, devem-se utilizar como paradigma os ensinamentos deixados pelo acidente do EXXON VALDEZ: Pesquisa de impacto na comunidade do derramamento de leo do EXXONVALDEZ demonstrou claramente um padro crnico de perda econmica, conflito social, ruptura cultural e stress psicolgico. Reportamos aumento de incidncia do abuso do lcool e drogas, aumento da violncia domstica, aumento da incidncia de problemas de sade mental in Duane Gill, Environmental Disaster and Fishery Co-Management in a Natural Resource Community: Impact of the Exxon Valdez Oil Spill. 225 Artigo 216, III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil 1988.
224

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de existncia. Subtra-la, minor-la ou proibi-la, gera enorme consternamento. Ora, um homem proibido de exercer seu labor, sofre dano moral, o qual se presume. Inclusive, neste sentido afirma Vladimir Passos de Freitas:

Imaginemos um caso em que a vtima invoque dano moral, consistente em sofrimento, perda, diminuio de fruio da vida em razo de um dano ambiental. Suponha-se um pescador amador que, por anos, desfruta de um rio limpo para o exerccio da pesca desportiva. Se a gua for contaminada por uma empresa, evidentemente haver um dano moral a ser reparado. Na verdade, acostumados com o progresso a qualquer preo, absorvemos nos ltimos trinta anos todos os danos ambientais possveis. No entanto, ainda tempo de reagir exigindo reparao daqueles que, em nome do progresso, poluem o ar, o solo, as guas, a paisagem, enfim, tudo de que necessitamos para uma vida digna e com equilbrio emocional.226

Edis Milar ento distingue as espcies de dano ambiental da seguinte forma: (i) o dano ambiental coletivo ou o dano ambiental propriamente dito, causado ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepo difusa, como patrimnio coletivo; e (ii) o dano ambiental individual, que atinge pessoas, individualmente consideradas, atravs de sua integridade moral e/ou de seu patrimnio material particular. 227 Jos Rubens Morato Leite salienta que o dano ambiental tem uma conceituao ambivalente, por demonstrar que a leso recai sobre o patrimnio ambiental, que comum coletividade, e tambm por se referir ao dano por intermdio do meio ambiente, o chamado dano ricochete, que se percebe no mbito dos interesses pessoais, legitimando os lesados a uma reparao pelo prejuzo patrimonial ou extrapatrimonial sofrido.228 Segundo o mesmo autor, o dano ambiental pode ser entendido: como toda leso intolervel causada por qualquer ao humana (culposa ou no) ao meio ambiente, diretamente como macrobem de interesse da coletividade, em uma concepo totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista interesses prprios e individualizveis e que refletem no macrobem.229 Insta salientar que o dano moral ambiental, seja coletivo ou individual, pode ser puro ou no, sendo presumido ou no, conforme tem entendido a
226

FREITAS, 2004. p. 31. MILAR, 2005, p. 177 et. seq. 228 LEITE, 2003, p. 98 et. seq. 229 Ibid., p. 99.
227

136 doutrina e a jurisprudncia ptria.230

10.2.3. O dano extrapatrimonial ambiental: Aspectos especficos

Como se afirmou anteriormente, a definio de dano moral por demais restrita para tutelar a extensa gama de leses nopatrimoniais, motivo pelo qual convencionou-se a utilizao do termo dano extrapatrimonial. Sobretudo quando se envereda pelo campo do dano ambiental h que se perceber a numerosa gama de imbricaes pertinentes sua tutela. O dano extrapatrimonial ambiental percebido em duas esferas; objetivamente, quando disser respeito a um dano direto que se faa sensvel no
O reconhecimento da indenizao por dano moral puro, embora antiga, defendida entre todos at mesmo por PONTES DE MIRANDA, s foi consolida com a Constituio Federal de 1988, e mais recentemente pelo artigo 186 do Novo Cdigo Civil, ao mencionar que "qualquer espcie de dano, ainda que meramente de natureza moral, passvel de indenizao".Quanto ao dano moral puro, vale transcrever, ainda, alguns posicionamentos doutrinrios que esclarecem: (...) a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica dor-sensao, como denomina CARPENTER nascida de uma leso material; seja a dor moral dor-sentimento de causa material. (DEDA, p. 280) (...) as dores fsicas ou morais que o homem experimente em face da leso. DIAS, 1983, p. 780. (...) todo sofrimento resultante de leso de direitos estranhos ao patrimnio, encarado como complexo de relaes jurdicas com valor econmico. FONSECA, A., p. 242. "Parece mais razovel, assim, caracterizar o dano moral pelos seus prprios elementos; portanto, como a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos." CAHALI, 1998, p. 20. A aflio e a angstia. A tristeza e a molstia daquele que sofre violncia psquica, por atividade empresarial de outrem, por poluio advinda de atividades de outrem, independentemente de haver ilicitude do ato, de haver tentado evitar a poluio, de ter sido fato de fora maior, de haver licenciamento ambiental, etc. Tanto a doutrina, como a jurisprudncia, em se tratando de dano moral puro, dispensam instruo probatria, posto que presumido, sendo impossvel, ademais, se provar aquilo que se passa no mago das pessoas. CARLOS ALBERTO BITTAR, esclarece que: "Na verdade, prevalece o entendimento de que o dano moral dispensa prova em concreto, tratandose de presuno absoluta, no sendo, outrossim, necessria a prova do dano patrimonial." (BITTAR, 1993, p. 204) A jurisprudncia, por sua vez, manifesta: "Ementa: Dano moral puro. Caracterizao. Sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao. STJ, Min. Barros Monteiro, T 04, RESP n 0008768, deciso:18-02-1992, DJ DATA:06-04-92 P.04499, v. u., deram provimento. Portanto, o abalo moral se presume, sendo desnecessrio qualquer reflexo econmico advindo do fato indevido praticado. A respeito, o Acrdo n 6737, da 7 Cmara Cvel, em que foi Relator o eminente Magistrado Ronald Moro: TRATANDO-SE DE DANO MORAL PURO, DESNECESSRIO SE TORNA PROVAR O REFLEXO PATRIMONIAL DO PREJUZO, POIS ESTE SE PRESUME. TA/PR Ap. Cv. 244.208-8, 1 CC., Rel. Juiz Ronald Schulman, Acrdo 18649, j. 02.03.2004. Por fim, da lavra do Ministro MENEZES DIREITO, do E. Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que: no h como falar em prova do dano moral e sim prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que o ensejam. STJ Resp 86271-SP, 3 T., Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ 09.12.1997.
230

137

mundo material, como no caso da pessoa fsica que venha a ter sua aparncia ou sua sade afetadas em virtude de dano ao meio ambiente231, e, subjetivamente, quando for dano aos sentimentos individuais ou coletivos, que digam respeito imagem ou dignidade de uma pessoa, ou mesmo, de uma regio.232 Mais uma vez deve-se lembrar que o dano moral, ou extrapatrimonial, conexo noo de personalidade; no caso do dano extrapatrimonial, h que se entender que sua ligao com o direito de personalidade reside, sobremaneira, na idia de dignidade da pessoa humana, pois esta prerrogativa assegura a todo indivduo e, portanto, coletividade, o direito a um ambiente que propicie uma vivncia saudvel, com qualidade de vida e perspectivas de futuro. Sousa, lembrado por Leite, estabelece (...) que o direito geral de personalidade significa o direito de cada homem ao respeito e promoo da globalidade dos elementos, potencialidades e expresses da sua personalidade humana, assim como da unidade psico-fsico-scio-ambiental da mesma (...)233 e, ainda, Tepedino lembra que:

Compreendem-se, sob a denominao de direitos de personalidade, os direitos atinentes tutela da pessoa humana, considerados essenciais sua dignidade e integridade. Em sntese feliz, observou-se que o homem, como pessoa, manifesta dois interesses fundamentais: como indivduo, o interesse uma existncia livre; como partcipe do consrcio humano, o interesse ao livre desenvolvimento da vida em relaes. A esses dois aspectos essenciais do ser humano podem

Lembrando sempre o entendimento de meio ambiente em sentido amplo, sendo aquele natural ou artificial, bem como cultural. 232 Sabe-se que, ao colocar-se esse entendimento sobre o assunto, contraria-se o que dispe Leite Na hiptese da leso ambiental, esta se configura subjetiva quando, em conseqncia desta, a pessoa fsica venha a falecer ou sofrer deformidades permanentes ou temporais, trazendo sofrimento de ordem direta e interna. Por outro lado, tem-se como dano extrapatrimonial objetivo aquele que lesa interesses que no repercutem na esfera interna da vtima e dizem respeito a uma dimenso moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem. Isto , aquele que atinge valores imateriais da pessoa ou da coletividade, como, por exemplo, ao degradar o meio ambiente ecologicamente equilibrado ou a qualidade de vida, como um direito intergeracional, fundamental e intercomunitrio. Segundo esse entendimento, a subjetividade encontra-se no dano que no sentido no ambiente material, enquanto a objetividade reside no dano que se traduz de forma sensvel, perceptvel aos sentidos. Sabe-se que, provavelmente, Leite adota esta posio por entender o meio ambiente do coletivo para o individual, ou seja, o dano causado objetividade do indivduo configurar-se-ia, em dimenses coletivas, como dano a uma unidade da coletividade, portanto, apenas verificvel subjetivamente dentro da coletividade. Em outro sentido, o dano externo ao indivduo, capaz de abarcar a grande parte da coletividade far-se-ia sensvel ao sentimento comum, saindo, portanto da esfera da subjetividade coletiva. Porm, a proposta desse trabalho uma avaliao a partir do sujeito, e de sua capacidade de auxiliar, ainda que individualmente, na proteo ao meio ambiente. 233 LEITE, 2003, p. 282 et. seq.

231

138

substancialmente ser personalidade.234

reconduzidas

todas

as

instncias

especficas

da

10.2.4. Dano ambiental individual em sua esfera extrapatrimonial

O dano extrapatrimonial individual diz respeito quela leso que afeta aos bens imateriais do sujeito. Em se tratando do indivduo, o bem extrapatrimonial por excelncia, relacionado ao direito de personalidade, a dignidade da pessoa humana juntamente com os bens extrapatrimoniais dela decorrentes.235 Entretanto, como relacionar esta leso ao dano ambiental? A resposta bastante simples, porque, quando se fala de leso ao bem extrapatrimonial ambiental, por natureza indivisvel, est-se falando de uma leso que atinge a cada um dos integrantes da coletividade, cada qual de maneira diversa, motivo que enseja a preferncia de que tal dano seja reparado de forma diferenciada a cada um dos participantes da comunidade que suportou o dano. Sob esta tica, fica ntida a preferncia que se adota face a tutela do bem moral ambiental, ou seja, ainda que a ao responsvel por garantir a indenizao pelos danos morais face sociedade seja de natureza coletiva, sua efetividade dever ocorrer de forma individual. Em outros termos, a reparao do bem moral ambiental dever ser diversa de acordo com a situao enfrentada por cada um dos atingidos pelo dano, pois cada um o suportou de forma diversa. A concepo adotada, portanto, de dano extrapatrimonial individual ambiental trata das leses psiqu do sujeito, ou aos demais integrantes do rol de bens morais atinentes ao indivduo.236 Nesse caso, o dano no dever restar impune, mais do que isso, quando se fala de dano moral ambiental h uma responsabilidade do sujeito em buscar a sua reparao, visto que a ele imputado o dever de zelar pelo patrimnio ambiental, consoante estabelece artigo 225 da Constituio Federal. Obviamente, a busca da tutela jurisdicional face ao direito de personalidade no que tange ao direito moral ambiental prescinde de instrumentos para sua efetivao. Estes devem ser fornecidos pelo poder pblico, no apenas
234 235

TEPEDINO, p. 24. Cf. p. 114 desta dissertao. 236 VENOSA, 2005, p. 46 passim.

139

pela obrigatoriedade de oferecer a devida tutela aos direitos em geral, mas porque o mesmo artigo 225 da CF o obriga a zelar, igualmente, pelo bem ambiental. Rodrigueiro coloca que:

Entendemos que qualquer dano ao meio ambiente, qualquer agresso aos recursos ambientais, geram danos ambientais, que poderamos traduzir em dano ecolgico e, necessariamente, ainda que indiretamente, haver repercusso deste dano sobre pessoas. Esta repercusso por assim dizer aquela plenamente indivisvel. O dever de reparar a degradao ambiental no pode, pois, residir na existncia concreta e j perceptvel de um dano a uma s pessoa ou a uma pequena coletividade, mas, sim, na pura agresso, na pura degradao ambiental, por natureza difusa, agresso esta com reflexos patrimoniais e extrapatrimoniais.237

A estas observaes adiciona-se, que embora o dano seja de natureza coletiva sua reparabilidade poder ocorrer, e dever ocorrer, de forma individual e coletiva. Ou seja, a propositura de ao coletiva com o intuito de lograr a satisfao dos direitos extrapatrimoniais lesados no prejudica a propositura de ao individual com o mesmo intuito; pelo contrrio, a sentena obtida em ao coletiva poder ter seus efeitos irradiados a aes individuais cujo fato gerador seja o mesmo, trata-se do transporte in utilibus
238

, ou de maneira mais prtica.

Trata-se da execuo individual de sentena proferia em ao coletiva. A utilizao do transporte in utilibus como forma de satisfao s aes individuais quando houver sentena condenatria em ao coletiva ulterior procedimento extremamente desejvel, no apenas pela economia processual que gera, mas tambm por contribuir com o aumento da efetividade das aes. Vale frisar, no entanto, que a sentena proferida em ao coletiva no impede a propositura de aes com o mesmo objeto, e a sentena obtida na dita ao no ter efeito erga omnes, devendo o interessado solicitar seu enquadramento junto ao caso que ensejou a sentena coletiva que lhe benfica.
RODRIGUEIRO, 2004, p. 170. Assim que, procedente demanda pode o indivduo, que tenha sentido um dano pessoal decorrente do mesmo ato enfocado, extrair a sentena condenatria do dano coletivo e utiliz-la para fins de reparao do seu individualmente considerado. Isto , o transporte in utilibus da sentena coletiva procedente. Tal e qual ocorre nas aes civis ex delicto estampadas no art. 63 e ss. do Cdigo de Processo Penal. Assim, como o art. 91, I, do Cdigo Penal, enquanto lei material, aponta o dever de indenizar a vtima em decorrncia do reconhecimento, da existncia incontestvel de um ato criminoso, aqui o Cdigo de Defesa do Consumidor autoriza e determina a possibilidade de a vtima utilizar a condenao coletiva para a satisfao do dano pessoal. (RODRIGUEIRO, op. cit., p. 87)
238 237

140

Deve-se fazer um parntese para ressaltar que mesmo suspensa a ao individual, posteriormente, ter-se- que se executar individualmente, o que poder resultar em futura e necessria produo de prova pericial, gerando quase uma nova instruo probatria a fim de individualizar definitivamente o dano individual homogneo, especialmente se forem opostos embargos execuo, retardando ainda mais a efetividade.

Assim, determina o art. 104 (do CDC), em sua segunda premissa que se os autores de aes individuais pretenderem o benefcio da coisa julgada, secundum eventum litis, [...], devero requerer, no prazo de trinta dias a contar de sua cincia, a suspenso de seu processo individual, a ento podero beneficiar-se com os efeitos da coisa julgada coletiva. Esta suspenso se dar por prazo indeterminado, e se procedente a demanda coletiva, dela o autor individual se valer, se improcedente, o curso de seu processo individual retomar sem vinculao ao julgado do feito coletivo.239

Certamente, quando se fala de dano extrapatrimonial ambiental, difcil pensar-se na hiptese de utilizao do transporte in utilibus da sentena, pois, como j se disse, o dano moral afigura-se de maneira diferente em cada caso, devendo a leso ser analisada, em sua extenso e gravidade, no caso concreto. Entretanto, h que se notar a possibilidade de transporte parcial da sentena no que esta tiver por objeto dano idntico, ou extremamente similar, ao do autor de ao individual. Almeja-se, com isso, aventar a possibilidade de se aproveitar o que j fora averiguado na ao coletiva, sobretudo, no que diz respeito ao dano material, este muito mais facilmente verificvel e quantificado homogeneamente. Nesse caso, levanta-se a hiptese de continuidade da ao individual apenas quanto aos danos que, eventualmente, no tenham sido averiguados pela ao coletiva.

239

RODRIGUEIRO, 2004, p. 89.

141

11 Tutelas jurisdicionais do meio ambiente 240

A colocao do direito ao meio ambiente hgido pelo conjunto de leis nacionais transforma tal direito em um direito material conferido a toda a coletividade. Trata-se, por meio da Constituio Federal, de um princpio de garantia ao meio ambiente saudvel, que garante a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado. A partir dessa conceituao, h a necessidade de tornar efetiva a realizao das tutelas previstas pela legislao, ou seja, trata-se da concretizao do direito material. O sistema processual traz a efetividade que, por ventura, a declarao de direitos no possa garantir; obviamente, a mera meno de determinado direito dentro de um ordenamento jurdico j lhe confere certa estabilidade e funciona como garantia a manuteno daquele direito. Contudo, quando a publicao de uma norma de conduta no for o bastante para garantir a realizao do direito material, far-se- necessria a imposio, por meio do poder coator do Estado, destas normas, seja ao particular, seja ao prprio poder pblico. Essa realizao dos preceitos albergados pela Constituio,

principalmente, e por seus normativos inferiores , acima de tudo, uma vontade coletiva. Trata-se de realizar os objetivos do prprio Estado, enquanto tradutor das vontades populares e realizador dos anseios da coletividade241. Sendo inevitvel, para realizar estes preceitos, a utilizao da fora, ser necessria a presena de determinadas regras que imponham ao Estado uma forma de conduta, limitandolhe a ao ao processo legal.

Ora, se a sociedade atual caracterizada por ser de produo e consumo de massa, natural que passem a surgir conflitos de massa e que os processualistas estejam cada vez mais preocupados em configurar um adequado processo civil coletivo para tutelar os conflitos emergentes. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 784) 241 DINAMARCO, 2003, p. 93.

240

142

A idia do processo, portanto, deve estar ligada de efetividade do direito e consecuo do fim ltimo do Estado, qual seja, a pacificao social. Como bem assevera Denti, um dos graves problemas da efetividade do processo estava em pensar a ao como princpio fundamental do processo, enquanto o direito de ao mero fundamento a um princpio maior, qual seja a efetividade do processo.242 Muito embora hoje seja costume falar em tutela jurisdicional dos direitos, preciso que se deixe claro que o jurista que estuda o processo civil na perspectiva da tutela jurisdicional tem srio compromisso em pensar em um processo que possa responder, com efetividade, s diversas necessidades de tutela do direito material.243 A tutela jurisdicional do Meio Ambiente faz-se, conforme pode-se concluir, extremamente dependente do processo como forma de garantir sua realizao; neste vis, h que se entender a relao intrnseca que o processo mantm com a efetividade dos diretos e garantias fundamentais. Pois, segundo estabelece Tessler: (...) nos casos em que o direito material, por si s, no consegue consagrar a garantia da inviolabilidade ambiental, necessrio recorrer ao Poder Judicirio. Quando, em um processo, aps ser provocado, o Estado-Juiz presta uma resposta com o fim de consagrar o direito inviolabilidade do ambiente, fala-se em tutela jurisdicional do meio ambiente.244 Fica claro, que a tutela jurisdicional ser exercida sempre que a tutela do direito, em seu vis material, no baste defesa do direito fundamental ao meio ambiente hgido. Importa registrar, a manuteno de um ambiente saudvel est prevista pelo direito material e assiste toda coletividade, que, em vendo este direito ameaado, ainda que em face da existncia da proibio de tal ameaa, poder lanar mo do poder coator do Estado por meio da tutela jurisdicional. Todavia, se a efetivao do direito material ocorrer mediante o processo imprescindvel que o propositor da ao tenha instrumentos funcionais para realizao desse intento. Nesse sentido, necessrio que cada situao de leso ou ameaa de leso contra o meio ambiente possua uma tutela jurisdicional capacitada a proteg-lo.

242 243

DENTI, 1982, p. 12. No mesmo sentido, DINAMARCO, 2003, p. 92 passim. MARINONI; ARENHART, 2004, p. 474. 244 TESSLER, 2004, p. 157.

143

A diversidade de provimentos concebidos e instalados na ordem processual um dos aspectos da tcnica processual, destinando-se cada um deles a debelar uma espcie de crise jurdica mediante a oferta de soluo prtica adequada segundo os desgnios do direito substancial e sempre com vista a produzir resultados teis na vida dos sujeitos.245

11.1. A crise jurdica do processo civil clssico defronte aos interesses difusos, com nfase no Direito Ambiental

Interesses difusos so aqueles que dizem respeito a uma coletividade, entretanto sua caracterstica fundamental reside na indivisibilidade. Sob esse aspecto, clara a contribuio de Rodrigueiro: Como dita a regra do art. 81, pargrafo nico, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor, para que se identifiquem interesses difusos , necessrio que se visualize um direito que supere a categoria de direito privado individual, no qual possamos verificar um nmero indeterminado de pessoas detentoras deste direito e relacionados por um acontecimento da vida, por um fato.246 E continua: O fato que o interesse difuso sempre o ser indivisvel, posto que compartilhado por nmero indeterminado de pessoas e impossvel de se quantificar ou dividir o interesse entre os por ele atingidos.247 Portanto, fica ntida a noo de que os direitos difusos se distanciam das caractersticas comuns a outros direitos, primeiro por no poderem ser distribudos em partes entre seus detentores e, segundo, pelo fato de ser invivel a nomeao de todos os que a ele tem direito, visto que se trata de direito pertencente a um nmero (via de regra) indeterminado de pessoas, motivo que esclarece sua indivisibilidade. Cabe, porm, destacar que, apesar de no se poder determinar quantas pessoas so possuidoras de um determinado direito difuso possvel dizer se determinada pessoa ou no uma das titulares daquele direito, embora, quando se trata de direitos na esfera ambiental, necessrio que se avente a possibilidade

245 246

DINAMARCO, 2004, p. 149. RODRIGUEIRO, 2004, p. 44 et. seq. 247 Ibid., p. 44 et. seq.

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global de preservao deste interesse, o que tornaria a todos os integrantes de dada comunidade titulares do direito tutelado, posto que ambiental. A concretizao dos interesses difusos como direitos que devem ser garantidos pelo Estado gerou uma onda de renovao nos sistemas jurdicos em mbito mundial. A concepo tradicional acerca do processo civil no comporta a proteo aos interesses difusos, mesmo porque o conceito clssico de processo pressupunha apenas duas partes, que visavam soluo de um conflito em prol de interesses individuais.248 O processo civil clssico herana de um sistema voltado ao Estado Liberal, no qual a inviolabilidade da propriedade e o direito incontestvel individualidade eram princpios oponveis a tudo e a todos249. Neste mbito, a figura do indivduo sobrepunha-se da coletividade. O sujeito, entrincheirado em seu egosmo e avesso idia de abrir mo de seus interesses fora figura central das polticas pblicas e legislativas mesmo aps a crise das polticas liberais e a ascenso da social democracia. Obviamente, esta viso individualista no pode ser aceita em face dos novos direitos250, sobretudo aqueles de carter difuso; necessrio em relao a esses, que os princpios de garantia ao indivduo sejam relativizados, ao menos quando o bem jurdico que se lhe oponha for fundamental manuteno da vida saudvel na Terra. O que no significa a extino da possibilidade de busca individual pela tutela ambiental, alis esta desejvel, como j aventado, em consonncia com a tutela coletiva em prol de uma maior efetividade do processo.

CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 47 et. seq. TESSLER, 2004, p. 165. 250 Convencionou-se dividir os interesses chamados metaindividuais entre aqueles ditos difusos, coletivos e individuais homogneos. Esse estudo no pretende entrar a fundo nesta questo, motivo pelo qual basta uma pequena explanao. Os interesses metaindividuais so caracterizados por extrapolar a figura do individuo e abarcar uma imensa gama de sujeitos conexos por um fato gerador idntico, que pode, ou no, ser divisvel conforme a parte que caiba a cada um dos atingidos. A classificao consiste em separar os interesses difusos como aqueles que se caracterizam pela sua indivisibilidade e pela indeterminao de seus detentores; os direitos coletivos, que, por sua vez, mesmo sendo igualmente indivisveis, possuem sujeitos determinados ligados apenas por uma situao jurdica em comum e os direitos individuais homogneos que, contrariamente a seus corolrios, so divisveis, embora mantenham a caracterstica de envolver uma extensa quantidade de sujeitos afetados por uma situao similar como, por exemplo, a compra de aparelho eletrnico de mesma marca que apresenta defeito idntico. Neste caso, fica clara a divisibilidade do interesse posto em litgio bem como a facilidade que este possui de ser reduzido pecnia. Sobre este tem RODRIGUEIRO, 2004, p. 37 passim.
249

248

145 Consoante Tessler251, duas mximas prprias do Estado Liberal que devem ser refutadas quando opostas ao direito ambiental:

1- A primeira mxima que se deve refutar aquela referente patrimonialidade dos direitos, ou seja, a idia de que todo dano pode ser reduzido pecnia. Os danos ambientais raramente podem ser indenizados, e, quando essa soluo for possvel, dever destinar-se recuperao do meio ao seu status quo ante. A manuteno do meio ambiente fim ltimo de qualquer tutela que vise lhe conferir qualquer garantia, logo desnecessrio dizer que a reduo do direito ambiental pecnia deve ser ao mximo evitada.

2- Outro axioma que deve ser revisto o da liberdade individual. A individualidade dentro do processo civil preceito antiquado para, no mais das vezes, proteger o bem ambiental. De acordo com aquele instituto, a defesa dos direitos parte da esfera individual, e apenas ao indivduo, em face da disponibilidade dos direitos, caberia buscar em juzo a reparao de eventual dano252. Estado minimalista no interferia na atividade econmica, nem na conduta do cidado. No se cogitava de direitos que interessassem sociedade.253 Entretanto, conquanto seja inadmissvel a violao ao bem ambiental, a figura da individualidade de interesses na composio da lide elemento extremamente danoso consecuo daquela inadmissibilidade, donde se depreende a necessidade de (...) um representante adequado para

TESSLER, 2004, p. 164 passim. Neste sentido h que se pensar um processo civil em que a legitimidade no esteja adstrita ao indivduo, sendo mesmo perigosa a tutela ambiental da qual no se possa buscar a efetivao ainda que seja difcil ou, at mesmo, impossvel determinar quem so os titulares do direito. Mesmo porque o Direito Ambiental difuso e no pode ser endereado a uns poucos sujeitos j que, no raras vezes, afeta a toda humanidade. Este processo do qual se fala (...) bastante complexo. Em primeiro lugar porque, tratando-se de direitos transindividuais, a legitimao para a causa, tradicionalmente fundada na titularidade do direito invocado, deve ser pensada de forma diversa, uma vez que, como bvio, no possvel dizer que uma pessoa determinada titular do direito higidez do meio ambiente (por exemplo), o que tambm exige uma outra maneira de se compreender a coisa julgada material, pois a eventual sentena de tutela destes direitos certamente beneficiar a coletividade, e no mais ficar limitada, como acontece em demandas individuais, aos titulares do direito em litgio. (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 784) 253 TESSLER, op. cit., p. 167.
252

251

146

agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam citados individualmente.254

Cabe salientar, porm, que a busca da proteo ambiental da forma individual no pode ser refutada, pelo contrrio, incentivada. Contudo restringir essa tutela ao interesse individual pode causar a inefetividade da mesma, sobretudo quando a lide for por demais onerosa para ser levada a cabo de forma individual. Deve haver uma viso macro, em que as aes individuais servem para maximizar os efeitos da tutela jurisdicional, impedindo o poluidor de se livrar inclume. A estas mximas junta-se ao menos mais uma de extrema importncia:

3- O adgio da coisa julgada tem de ser flexibilizado. A questo fundamental reside no surgimento do Estado como detentor nico da fora, pois para legitim-la instituiu-se que a coisa julgada no mais poderia ser alterada posto tratar-se de deciso do Estado. A concretizao de uma injustia acabava por tornar-se incorrigvel; basta lembrar-se da clebre histria do dito pai que, inconformado com a declarao judicial de sua paternidade procura a cincia (anos aps a sentena que o declarara como pai da criana), por meio do teste de DNA, a fim de provar no ser ele o progenitor do menor, o que, de fato, acaba por conseguir. No entanto, este pai resta surpreendido pelo instituto da coisa julgada que o obriga a aceitar a deciso transitada em julgado, mesmo com a supervenincia de prova em contrrio. Outro aspecto, dito subjetivo da coisa julgada, aquele que determina a eficcia da sentena apenas inter partes, o que impediria a coletividade de usufruir dos efeitos da sentena a ela benficos (sobretudo na figura de suas unidades, os indivduos). Nestes dois casos, fica evidente a incompatibilidade do instituto da coisa julgada face aos interesses coletivos; no primeiro caso por ameaar a manuteno do meio ambiente hgido com base em sentena antiquada e, por vezes, malfica, que impossibilita a propositura de nova ao, mesmo que

254

CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 47 et. seq.

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demonstrado o dano que se alegara anteriormente (embora, claro, esteja-se exagerando nesse sentido, no difcil de imaginar a situao em que a inicial indeferida aps a constatao de existncia de sentena pr ru em caso com o mesmo fato gerador). No segundo caso ntida a necessidade (...) da extenso da coisa julgada ultra partes.255 o que acabou por ser suprido aps a publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 103. Sinteticamente poderamos concluir que ficaria estabelecido o sistema da coisa julgada nas aes coletivas secundum eventum litis, erga omnes ou inter partes, com a possibilidade de transporte in utilibus do julgado256. Ou seja, seria possvel a aplicao da coisa julgada para alm dos limites das partes litigantes, sendo aplicvel o mesmo, no caso das aes coletivas, aos imediatamente ligados ao caso; o que acabaria por possibilitar a utilizao do transporte in utilibus como forma de garantir a justa indenizao do indivduo pertencente coletividade lesada, que encontra neste mecanismo o caminho para ver seu tutelado.257

das ltimas dcadas do sculo XX a intensa legislao de apoio aos valores do meio-ambiente, da cultura e da histria, de proteo aos consumidores como grupo em que se concentram interesses homogneos etc. Tudo se reconduzindo ao conceito amplo de direitos e interesses transindividuais.258 Com a constatao de que os interesses difusos exigiam uma soluo supra-individual, o processo civil tambm necessitava superar a caracterstica da individualidade, o que foi alcanado, no Brasil, por meio, inicialmente, da Lei da Ao Civil Pblica, a qual fora seguida por diversas outras normatizaes. As aes coletivas tm por intuito tutelar agremiaes da sociedade que, de outra forma, poderiam ter seus interesses frustrados.259 Esta onda renovatria influenciou todo o direito ao final do sculo XX, no apenas na idia da legitimidade para agir, mas tambm alargando os efeitos da coisa julgada que, ordinariamente, era aproveitada em prol apenas daquele que
255 256

RODRIGUEIRO, 2004, p. 78. Ibid., p. 79. 257 Ibid., p. 75 passim. 258 DINAMARCO, 2004, p. 155. 259 Ibid., p. 155.

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houvesse sido parte no processo. O legislador nacional notou que o afrouxamento desses institutos vistos, no passado, como inamovveis, era instrumento til para lograr xito frente a novos desafios, os quais a tutela jurisdicional, noutro momento, era incapaz de superar260. Fora com a institucionalizao de novos sujeitos de direito, aptos a propor aes em benefcio da coletividade, que o direito nacional pde avanar no campo da efetividade da tutela jurisdicional ambiental, conforme assevera Dinamarco:

(...) era positiva a experincia norte-americana da legitimacy of representation outorgada a entidades intermedirias como essas. Foi assim que esses interesses e direitos absolutamente difusos pertencentes a todos os membros da comunidade mas indivisveis e insuscetveis de serem atribudos a titulares individualizados passaram a contar com tutela jurisdicional preventiva (adequar-se ou cessar atividades), reparatria (recompor o ambiente lesado) ou mesmo ressarcitrio (indenizao destinada a um fundo institudo para custear medidas de proteo ao meio ambiente)261.

11.2. Das tutelas jurisdicionais prprias defesa do meio ambiente 262

Insta salientar que as tutelas jurisdicionais oferecidas pelo direito clssico no eram suficientes finalidade imposta pelo interesse ambiental; as respostas do processo civil s demandas, em geral, compunham-se pela classificao trinria: sentenas Declaratrias, Condenatrias e Constitutivas263. Neste aspecto, cabe ressaltar a finalidade dessas sentenas. A sentena declaratria tem por finalidade apenas declarar um direito, respondendo crise da certeza;264 o bem da vida outorgado ao autor, atravs da sentena declaratria acobertada pela autoridade da coisa julgada material, a eliminao da incerteza que recaia sobre a existncia, a inexistncia ou o modo de ser da relao jurdica. 265

DINAMARCO, 2004, p. 156. Ibid., p. 156 et. seq.. 262 Neste tpico no se tratar da ao popular, tema ao qual ser destinado tpico especial, relacionado ao dano moral e ao dano moral individual. Embora, certamente, a tutela desta modalidade de ao no esteja restrita a estes tpicos, posto que se presta a responder ao dano material ambiental. 263 TESSLER, 2004, p. 169. 264 DINAMARCO, op. cit., p. 149 et. seq. 265 MARINONI; ARENHART, 2004, p. 464.
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importante destacar que o substrato da ao declaratria uma dvida advinda de um assunto controverso que paire sobre uma dada relao jurdica, e no apenas uma dvida meramente subjetiva.266 Assim, deve-se chamar a ateno negao da subjetividade do questionamento que possa ensejar a ao Declaratria, ou seja, no caso do direito ambiental, a ao declaratria mostra-se ineficaz, no apenas porque possui o condo de apenas declarar o direito267, mas tambm por no poder ser proposta sem que haja um indcio objetivo da existncia do direito que se quer declarar. Em outras palavras, a mera ameaa de leso, sem indcios comprovados da mesma insuficiente para justificar uma ao Declaratria. Por sua vez, a sentena Constitutiva destina-se a estabelecer uma situao jurdica nova, respondendo crise das situaes jurdicas268. Seu objetivo est em garantir ao litigante a mudana de uma dada situao jurdica, como ocorre, por exemplo, com o divrcio; situao em que o indivduo busca constituir uma relao jurdica nova, qual seja, a de divorciado.269 Justamente pelo seu carter transformador, a tutela constitutiva tende a ser inadequada aos interesses de preservao do meio ambiente, exatamente porque, via de regra, a inteno da tutela ambiental a manuteno de uma determinada realidade jurdica, apesar de esta caracterstica no a excluir enquanto instrumento apto preservao do meio ambiente. Pode-se imaginar, por exemplo, a proposio de ao constitutiva com vistas a uma sentena de interdio de obra potencialmente lesiva ao meio ambiente, que constituir o estado de interdito. Outra caracterstica da sentena constitutiva, que pesa contrariamente sua utilizao quando a tutela que se espera ver satisfeita a ambiental, de que (...) seus efeitos se produzem, em princpio, ex nunc, isto , para o futuro (...).270 Ora, conquanto um dos objetivos da tutela ambiental seja o de garantir efeitos benficos ao meio ambiente para o futuro, muitas vezes se exige uma retroao

MARINONI; ARENHART, 2004, p. 464. Quer-se com isso, frisar que a mera declarao do direito no possui o elemento coator, indispensvel quando se trata de proteger o bem ambiental. fundamental garantir que seguidamente constatao do risco haver uma sano ou ameaa de sano para aquele que insistir em praticar o ato lesivo ou negar-se a suspend-lo, oferecendo todos os recursos necessrios para prevenir o dano, ainda que contrariamente vontade do sujeito sobre o qual incide a proibio. 268 DINAMARCO, 2004, p. 151. 269 MARINONI; ARENHART, op. cit., p. 467. 270 ROCHA, 1991, p. 160.
267

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dos efeitos do dano como forma de compensar, na medida do possvel, os malefcios por ele provocados. Por fim, a sentena condenatria no serve apenas como forma de declarar um determinado direito, mas como forma de condenar o autor do dano, e, por isso mesmo, devedor de uma obrigao ao ressarcimento, seja na forma especfica (quando possvel realizar a vontade do autor quanto ao bem tutelado) ou sendo reduzida pecnia (quando o dano causado ao autor no pode ser desfeito, ou quando o bem lesado no pode ter uma substituio satisfatria, caso em que a reparao em dinheiro mostra-se a nica razovel, ainda que imperfeita)271. A ineficcia desta sentena, como pode-se notar, reside no fato de destinar-se a resolver a crise do adimplemento272 que no possui cunho preventivo; pelo contrrio, constata-se aps a percepo do dano e, ainda, por resolver-se, ordinariamente, em perdas e danos e depender da execuo forada como forma de garantir a efetividade da sentena. No dizer de Tessler: Hoje o reconhecimento da crise da sentena condenatria, sobretudo para a tutela de direitos no patrimoniais, j no mais novidade. A sentena condenatria, para a defesa da inviolabilidade do meio ambiente, absolutamente inidnea: primeiro por reduzir os direitos pecnia, segundo, em razo da correlao necessria com a execuo forada. 273 Justamente por depender de procedimento ulterior como forma de garantir sua efetividade, que no se deve considerar, isoladamente, a tutela condenatria quando o bem a ser tutelado for o ambiental, mas sim, quando est dentro de um contexto estratgico em que possui a sua eficcia. Neste ponto, fundamental relembrar que o meio ambiente no pode ser lesado e que a sentena condenatria, em seu decurso, no apta a evitar a concretizao do dano, pois no obriga, em tese, o responsvel pela atividade danosa a cess-la antes do fim da ao e subseqente execuo. Fala-se, inclusive, que pelo fato de a sentena condenatria carecer de elemento de coero, restringe-se a um mero conselho de cumprimento da obrigao.274 Resta claro, portanto, a inefetividade que se percebe na diviso trinria das sentenas no processo civil. Tal viso, defendida por Liebman, demonstra
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MARINONI; ARENHART, 2004, p. 468 et. seq. DINAMARCO, 2004, p. 150. 273 TESSLER, 2004, p. 170 et. seq. 274 Ibid., p. 172.

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limitaes, sobretudo quando a tutela a ser defendida a ambiental. Em igual pensamento Pontes de Miranda defende a existncia de, pelo menos, outras duas modalidades de sentenas capazes de se aplicar aos casos em que no seja vivel a aplicao da teoria trinaria275. Defende o autor a existncia de aes com eficcia mandamental e executiva latu sensu, as quais so aplicveis principalmente na tutela dos novos direitos, seja de forma coletiva ou, o que interessa, de forma individual. A grande vantagem dessas modalidades de sentenas, propostas por Pontes de Miranda276, reside na efetiva capacidade de impelir o responsvel pela leso ou ameaa de leso a cess-la ou repar-la mediante a coero do Estado, especialmente, mediante a ameaa de sano tpica das sentenas mandamentais: a mandamentalidade no est na ordem, ou no mandado, mas na ordem conjugada fora coercitiva que se empresta sentena, admitindo-se o uso de medidas de coero para forar o devedor a adimplir.277 Cabe destacar que a deciso mandamental incide sobre a pessoa do devedor que pode, voluntariamente, adimplir com sua obrigao, ficando evidente a eficcia das decises mandamentais quando se tratar de obrigaes personalssimas, ou obrigaes de no-fazer, ambas de natureza intuito personae278. Seria o devedor coagido a adimplir mediante ato prprio279, assim, o escopo da sentena convencer o ru a observar o direito nela declarado; no seria mandamental, por conseguinte, a sentena que exigisse a expedio de mandado280 para que um terceiro realizasse (obviamente, no caso de obrigao de fazer; posto que as obrigaes de no-fazer so sempre infungveis) a

Segundo Pontes de Miranda s sentenas apresentariam cargas de eficcia, podendo dada modalidade de sentena apresentar-se de mais valia ao caso concreto. MIRANDA, 1970, p. 197 et. seq. 276 E presentes no ordenamento jurdico pro meio do art. 84 e 461 do CPC. 277 MARINONI, 1998, p. 356. 278 (...) quando a pessoa do devedor facilmente substituvel, como o caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigao fungvel. Quando a obrigao contrada tendo em mira exclusivamente a pessoa do devedor, como o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da equipe esportiva contratada para uma exibio, a obrigao intuito persoane, porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado. (VENOSA, 2004, p. 104) 279 TESSLER, 2004, p. 180. 280 Acerca da diferenciao existente entre a sentena mandamental face as sentenas declaratria e condenatria Marinoni assevera que: (...) a sentena mandamental delas se distancia por tutelar o direito do autor forando o ru a adimplir a ordem do juiz. Na sentena mandamental h ordem, ou seja, imperium, e existe tambm coerso da vontade do ru; tais elementos no esto presentes no conceito de sentena condenatria, compreendida como sentena correlacionada com execuo forada. (MARINONI, op. cit., p. 351)

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152 obrigao.281 Sobre isso, poderia o sujeito, a ttulo individual, requerer do poder judicirio a imediata remoo do ilcito; em caso de derramamento de petrleo poderia o individuo afetado requerer que a empresa responsvel, quando identificada, e o Estado, em qualquer caso, ajam no sentido de minimizar o dano contendo a mancha de leo e rea restrita. J, quanto s decises de eficcia executiva, o juiz, por meio de medida sub-rogatria, supre a vontade da parte obrigada, realizando a pretenso do autor. Como bem destaca Tessler: A peculiaridade da sentena executiva autorizar o juiz a adoo de medidas executivas, sem qualquer sentena condenatria. Permite-se a prtica de atos de execuo no mbito do processo de conhecimento, rompendo-se com a idia de que cognio e execuo no podem ocorrer no mesmo processo.282 O resultado desta nova viso a ampliao da efetividade do processo283 face ineficcia da viso trinria proposta por Liebman. De fato, com a incluso dessas novas modalidades de tutela, fica patente a diviso presente na eficcia de cada modalidade de sentena frente prestao ftica, ou seja, a atuao da tutela jurisdicional no mundo concreto284.

11.2.1. Lei de Ao Civil Pblica A Lei de Ao Civil Pblica285 de carter fundamentalmente processual e tem por escopo a disponibilizao de instrumentos eficazes realizao da tutela de interesses difusos, dentre os quais se destaca a proteo ao meio ambiente.286
MARINONI; ARENHART, 2004, p. 470. TESSLER, 2004, p. 181. 283 Ora, preciso adequar o processo ao cumprimento de toda essa sua complexa misso, para que ele no seja fonte perene de decepes somadas a decepes (toda decepo muito triste), nem permite que com isso se desgaste a legitimidade do sistema. Desse lavor, ho de participar o processualista e o juiz e de ambos se espera, para que possam chegar a bom termo, uma racional mas decidida mudana de racionalidade. Com este trecho, Dinamarco representa muito bem a necessidade de que o jurista procure por uma viso mais atual do processo, pensando no s na observncia do direito positivado, mas nos anseios e necessidades da sociedade para a qual, afinal, fora criado. (DINAMARCO, 2003, p. 331) 284 Estas tutelas so classificadas por ARENHART (2003, p. 92) como tutelas de prestao. 285 Ada Pellegrini Grinover, citada por Daniela A. Rodrigueiro coloca que o texto fala impropriamente em ao civil pblica, impropriamente por que nem a titularidade da ao deferida exclusivamente a rgos pblicos (MP; Unio, Estados e Municpios), nem objeto do processo a tutela do interesse pblico. (RODRIGUEIRO, 2004, p. 110) 286 Ibid., p. 115.
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O que se conclui com a adoo da LACP uma maior tendncia nacional a enveredar pelo caminho das class actions (aes de classe)287 do sistema norteamericano, ou seja, de garantir o acesso justia atravs da tutela dos interesses coletivos. O fato que a ao civil pblica, eivada pelo seu carter processual288, busca dar efetividade ao processo civil garantindo a realizao do direito material
RODRIGUEIRO citando Isabella Franco Guerra nos traz as seguintes observaes acerca das class actions e common law: Common Law um sistemaoriginrio da Inglaterra que, em razo da colonizao inglesa, foi introduzido nos Estados Unidos. Est construdo sob a gide das decises das mais altas cortes estadunidenses. A transcrio da definio encontrada na Barrons Dictionary of Legal Terms esclarecedora, pois o verbete consigna ser este: the system of jurisprudence, which origineted in England and was later applied in the United States, that is base don judicial precedent (court decisions) rather than legislatives enactment (statutes) and is therefore derived from principles rether than rules. In the obsence of statutory law regarding a particular subjec. Thus the tradicional phrase at common law refers to the state of the law in a particular field prior to the legislation in that field. Ou seja: O sistema de Jurisprudncia, o qual originou-se na Inglaterra e posteriormente foi aplicado nos Estados Unidos da Amrica baseado em precedente judicial (decises das cortes) ao invs de disposies legislativas (leis) e, por conseguinte, proveniente de princpios ao invs de normas. Na ausncia de norma regulamentar referente a uma questo em particular, o juiz pode decidir com base no Direito Consuetudinrio. Assim, a frase tradicional no Direito Consuetudinrio refere-se condio da Lei numa rea especfica ao invs de Legislao naquela rea. O arcabouo do Direito norte-americano fornecido pela jurisprudncia dos tribunais, a equity e pelo direito legislado (statutes). O trao marcante que distingue o Direito anglo-americano, baseado no sistema da common law, do Direito brasileiro, fundado no sistema europeu continental (famlia romano-germnica), pode ser apontado na autoridade dos precedentes jurisprudenciais. The basic distinction between the two systems lies in the sources of law upon which they rely. The common-law system udes prior decided cases as very high sources of authority. The doctrine of stare decisis (let the decision stand) is one of its forms is the essence of the common law system. The doctrine states that courts should adhere to the law as set forth in prior cases decided by the highest court of a given jurisdiction as long as the principle form those cases is logically essential to their decision, is reasonable, and is appropriate to contemporary circunstances. Different courts apply this general policy with varying degrees of strictness; English courts, for instance, are inclined to be more rigorous than American courts in its application. Ou seja: A distino bsica entre os dois sistemas reside nas fontes do Direito nas quais se baseiam. O sistema do Direito Consuetudinrio utiliza-se das decises de casos anteriores como fontes de referncia. A doutrina com base na stare decisis (que prevalea uma deciso) em uma de suas formas a essncia do sistema do Direito Consuetudinrio, A doutrina determina que as cortes devem aderir Lei conforme estabelecida nas decises de casos anteriores pela Suprema Corte de uma dada Jurisdio, contanto que a forma de princpio daqueles casos seja na lgica essencial s suas decises, bem como razovel e apropriada s circunstncias coicidentes. Diferentes Cortes aplicam esta poltica geral com variaes de grau e rigor. As Cortes Inglesas, por exemplo, tendem a ser mais rigorosas que as Cortes Americanas na aplicao da mesma. Quando as cortes do common law no oferecessem remdio para solucionar a lide de forma justa, a questo seria decidida pela corte da equity (nos dizeres da autora a equity seria um complexo de regras que traduzem a possibilidade de administrar a jurisdio de forma adequada). A ao de classe um instrumento da equity, razo pela qual deve ser compreendida como remdio pra responder s novas demandas emergentes na sociedade de massa. E continua Rodrigueiro: A class action foi regulamentada em 1938 atravs da Rule 23, of Federal Rules of Civil Procedure. Ela utilizada para defesa dos interesses de massa, como os afetos ao meio ambiente; por ela, um dos lesados ou o grupo lesado exerce o acesso a justia em verdadeira forma de legitimidade ordinria concorrente; se o Juiz admitir a ao de classe proposta por um dos lesados, todos os demais integrantes do grupo devero ser cientificados e, se pretenderem, devero requerer sua excluso do feito. A sentena alcanar todos que no solicitarem sua excluso seja qual for o resultado do litgio. (RODRIGUEIRO, 2004, p. 110 et. seq.) 288 MANCUSO, 1998, p. 24.
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por intermdio da tutela jurisdicional adequada (no caso da LACP trata-se, como j dissemos, da tutela aos interesses difusos), neste sentido, ressalta Marinoni: Direito adequada tutela jurisdicional no o mesmo que direito ao provimento de mrito. O autor, para obter tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de obter, precisa de uma sria de medidas estabelecidas pelo legislador (procedimentos inclusive com a adequada cognio -, provimentos, meios coercitivos).289 Na esteira do que estabelece o brilhante doutrinador fica clara a idia de que a LACP enquadra-se entre as adequadas tutelas jurisdicionais, no apenas por dar ao autor o que este tem direito de obter, mas porque inova ao estabelecer a possibilidade de imposio das chamadas astreintes. A Lei de Ao Civil Pblica institui, em seu artigo 11290, a possibilidade da adoo da pena de multa como forma de garantir a realizao do que, por meio dela, restar determinado. O interessante, acerca deste instrumento, a possibilidade de o juiz adotar tal medida ainda que sem o requerimento do autor, o que acaba por dar LACP destaque no mundo jurdico nacional sendo, a princpio, instrumento ideal para garantir a efetivao das tutelas coletivas, dentre as quais a que se considera a mais importante: A tutela ambiental. Assim, faz-se um novo parntese para alertar que a multa pecuniria uma ferramenta poderosa na proteo ambiental. A Constituio Federal elencou vrias atribuies do Parquet, entre as quais, a promoo da ao civil pblica para a proteo do meio ambiente. A Lei n. 6.938/81, no art. 14, 1. tambm legitima o Ministrio Pblico para propor ao de responsabilidade civil e criminal, pelos danos ambientais e obviamente a Lei 7.347/85, que regula a ao civil pblica, legitima no s o Parquet, como tambm as pessoas jurdicas de direito pblico, paraestatais e associaes que tenham a finalidade de proteger o ambiente, a ingressar com ao pblica. O ordenamento jurdico possibilitou tambm ao cidado, como deve ser no regime democrtico, a legitimidade de ingressar em juzo para anular ato lesivo ao meio ambiente, mediante a ao popular.
289 290

MARINONI, 1996, p. 122. LACP Lei da Ao Civil Pblica, Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

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Portanto, no h como negar que a ao civil pblica um avano, sem dvida, porm sua efetividade questionvel. Edis Milar afirma que so inmeras as aes civis pblicas que no chegam ao fim, seja pela complexidade da questo, seja pela falta de identificao social, comoo social empurrando a marcha processual ao seu deslinde, identificao social com o mrito da controvrsia, com o acompanhamento do processo.291 Trata-se de uma representao, de uma legitimidade fictcia. O cidado mdio tem dificuldade at mesmo de se dirigir ao frum, localizar o processo e agiliz-lo. Se fosse uma ao individual, o homem mdio poderia simplesmente se dirigir ao frum e, dando seu nome ao serventurio, localizar o processo, acompanh-lo, sistematicamente. Isso gera confiana, credibilidade, empatia, xito. Todos sabem que a marcha processual lenta, todavia quando se trata de uma ao coletiva, sem real identificao social, a espera da marcha se torna ainda mais prejudicial, arrefecendo a opinio pblica e o interesse na questo. Muitas vezes, os representantes dos cidados, diante do calor da opinio pblica, ajuzam tais demandas coletivas, mas com o passar do tempo, com a diminuio do interesse da opinio pblica, perdem a fora e a disciplina para obter a tutela meritria. Se as pessoas esquecem em quem votam, o que se dir de aes coletivas que no possuem nenhuma identificao direta com o cidado. Outro problema na falta de comoo social pelo deslinde das aes civis pblicas: O resultado retorna para o cidado? Fundos criados e administrados sorrateiramente, sem publicidade e sem efetiva participao direta do cidado, muitas vezes representado por polticos sem identificao com a sociedade afetada, consoante j relatado nesta obra. Assim acredita-se que o cidado deve ser demovido desse estado de inrcia, sendo motivado a buscar a tutela jurisdicional de seus direitos, especialmente se for de forma individual; j que o cidado no pode nem deve esperar que os rgos representativos busquem esta tutela que muitas vezes demora. Posto que muitas vezes no possuem legitimidade de fato e por muitas vezes no se comprometem, efetivamente, com o deslinde final.

291

MILAR, Junho 2005, p. 4 et. seq.

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Acordar a cidadania imperioso, principalmente tratando-se de direitos coletivos e difusos, nos quais a identificao com o resultado da demanda processual deve ser buscada pelo prprio cidado.

11.2.2. Ao popular como forma individual de exerccio da tutela ambiental com vistas ao interesse coletivo

Certamente com o exame da ao popular ambiental se depreender claramente que o sistema positivo brasileiro institui uma democracia social ambiental, concedendo ao cidado legitimidade, a ttulo individual, de exercer a tutela jurisdicional ambiental (...).292 A esta constatao de Leite, deve-se acrescer que a ao popular no apenas meio idneo para tutelar os interesses ambientais pertinentes ao dano material, como tambm se mostra extremamente eficaz na resposta ao dano extrapatrimonial ambiental, pois, como j levantado, h extrema dificuldade em se equiparar o dano extrapatrimonial entre os integrantes da coletividade293. Ora, o que se quer dizer que a quantificao do dano extrapatrimonial na esfera individual depende da anlise que seja feita caso a caso. Neste ponto, reside a qualidade da ao popular, porque sua principal caracterstica consiste no seu tom individualista que se lhe afigura quanto a possibilidade da busca pela tutela jurisdicional coletiva294. Trata-se de meio processual apto a garantir que o cidado295 possa postular em juzo a manuteno, a reparao ou a indenizao pelo dano que, embora diga respeito ao interesse coletivo, fere sua esfera de interesses. Sobretudo quando se fala de interesses
LEITE, 2003, p. 147. No se quer, com isso, fazer crer que o dano extrapatrimonial no possa ser averiguado de forma coletiva, ao contrrio, j se falou a respeito de tal possibilidade. Entretanto a reparabilidade do dano extrapatrimonial coletivo no exclui a obrigao de reparar os danos extrapatrimoniais individulamente auferidos. 294 Art. 5, LXXIII Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 295 Aqui necessrio frisar a limitao que a lei impe quanto legitimidade da propositura da ao. Segundo os arts. 1 e 4 da Lei 4.717 de 1965 o cidado apto propositura da ao deveria ser brasileiro e estar no pleno exerccio de seus direitos polticos, no entanto o art. 5 da Constituio parece ampliar o conceito de cidado ao estabelecer parcial igualdade entre brasileiros e estrangeiros; dentre essas igualdades relativas reside a legitimidade para propor ao popular, tendo em vista a igualdade perante a lei. (LEITE, op. cit., p. 157)
293 292

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metaindividuais, bvio que a esfera do cidado ser sempre lesada de alguma forma, posto ser este uma unidade da coletividade. Bielsa traz a seguinte definio:

Ao popular o meio jurisdicional idneo para defender, unido ao interesse pessoal, o interesse da coletividade referida a uma entidade pblica: Nao, Estado ou Municpio. A concorrncia de ambos os interesses no acidental, seno necessariamente jurdica, ou seja, trata-se de uma solidariedade de interesses, os quais podem ser de ordem econmica ou mais precisamente patrimonial de ordem moral e cvica, mas acima de tudo, se trata sempre de interesses de ordem jurdico-poltico.296

Trata-se, a ao popular, de instrumento apto a realizar a participao democrtica do cidado frente necessidade de tutela dos interesses difusos. No que tange ao Direito Ambiental, esta participao mais do que apenas uma garantia democrtica, mas a instrumentalizao de um dever do cidado face obrigatoriedade que se lhe impe por meio do Art. 225 da Constituio Federal, quer seja o dever de defender o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. O fato que o direito concedido ao ser humano de gozar de uma qualidade de vida e de um meio ambiente hgido lhe fornece um direito subjetivo, relativo a toda a coletividade, que pode ser exercido individualmente. Justamente de posse deste direito subjetivo e do dever a ele imposto pelo art. 225 da Constituio Federal que o indivduo fica possibilitado de se utilizar da ao popular. Neste sentido, assevera Leite:

A diferena primordial da tutela jurisdicional subjetiva, via ao popular, das demais de ndole individualista est no fato de que esta ltima funda-se em um interesse prprio e, no caso de ressarcimento de leses, destina-se ao indivduo diretamente, de forma exclusiva e pessoal. No entanto, no primeiro caso, apesar de ser identificvel com um interesse individual de todos, a tutela destina-se proteo de um bem jurdico de dimenso coletiva ou difuso e o ressarcimento no se faz em prol do indivduo, mas, sim, indiretamente, em favor da coletividade, por se tratar de um bem indivisvel e de conotao social.297

296 297

BIELSA apud LEITE, 2003., p. 147. LEITE, op. cit., p. 150.

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Quanto necessidade de individualizar a oportunidade processual de defender o meio ambiente, especialmente quando se trata de ao coletiva, veja-se o ensinamento do Promotor Fernando Reverendo Vidal Akaoui298:

Assim, necessrio que a coletividade se convena de que legar a defesa do meio ambiente apenas aos rgos pblicos ou s associaes civis no o suficiente, posto que as aes degradatrias infelizmente se multiplicam cada dia mais, e a cooperao de todos necessria para que se possa vencer esta guerra que se estabeleceu entre a devastao do meio ambiente e a necessidade de preservao de nossos valores ambientais.

Cabe concluir que a ao popular possui uma dupla funcionalidade: a primeira diz respeito faculdade da dita ao em responder aos anseios individuais face ao dano, ou ameaa do dano, e a sua justa reparao e a segunda, e mais importante, diz respeito ao objetivo mediato da ao popular, quer seja (...) a preservao, conservao e recuperao do meio ambiente, ou seja, a proteo ambiental.299 Antes do fim deste tpico, deve-se falar sobre a importncia do Termo ou Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, importante ferramenta que deve ser utilizada, tanto nessas aes populares, quanto nas aes civis pblicas, pois a maneira mais eficaz de dar executividade (certeza, liquidez e exigibilidade) proteo ambiental. Neste sentido, importante se aprofundar no estudo deste fundamental e precioso instrumento, analisado e amplamente estudado pelo Promotor Fernando Reverendo Vidal Akaoui.300

11.2.3. Aes indenizatrias individuais

O autor Edis Milar afirma:

A vtima do dano ambiental reflexo pode buscar a reparao do dano sofrido, no mbito de uma ao indenizatria de cunho individual, fundada nas regras gerais que regem o direito de vizinhana. Esse ramo do Direito vem sofrendo diversas reformulaes, incorporando conceitos relativamente novos, como a funo socioambiental da propriedade, e ampliando conceitos mais antigos, como o da vizinhana, que hoje, por exemplo, j no abrangeria apenas as reas
298 299

AKAOUI, p. 44. RODRIGUEIRO, 2004, p. 120. 300 AKAOUI, op. cit.

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contguas a uma indstria poluidora, mas se aplicaria por igual s propriedades mais distantes e que houvessem de alguma forma, sido atingidas por emisses atmosfricas lesivas sade dos moradores locais. 301

Conforme demonstrado em diversas passagens, acredita-se que a busca do direito individual homogneo, por meio de aes indenizatrias individualizadas, mais efetiva que a busca do direito por intermdio de aes coletivas. Primeiro; consoante j dito, deve-se ressaltar o aspecto de participao efetiva do cidado, sem fictcias representaes processuais, sem destinao da pecnia indenizatria a fundos ocultos e mal geridos, com identidade, com participao, com comoo e interesse direto do cidado com o resultado da demanda, impedindo processos abandonados ou engavetados, sem deslinde, ou seja, sem dono.302 Segundo; trata-se de utilizar a velha ferramenta processual em busca da efetividade do novo direito, do direito coletivo. uma simples questo de comunicao. A melhor forma de se comunicar utilizando a linguagem conhecida pela maioria; neste caso, pela maioria dos operadores e aplicadores do direito; principalmente quando se vem posicionamentos que podem levar processos coletivos conduzidos por anos a fio a um deslinde desconexo com a efetividade, por exemplo, quando afasta a busca de reparao de danos morais atravs de aes coletivas, como j relatado e apresentado em tpicos anteriores. Assim, traz-se o novo com a roupagem do velho diminuindo e evitando o medo do novo e, conseqentemente, as surpresas advindas destas recentes jurisprudncias encalacradas por pensamentos velhos, utilizando-se as boas e velhas ferramentas e, por conseqncia, alcanando a efetividade e os direitos dos cidados, seja de qual forma processual for. Neste sentido, vale ressaltar, tanto Jos Rubens Morato Leite303, j mencionado em diversas passagens, quanto Karin Kssmayer304, a qual, baseada nos posicionamentos do primeiro doutrinador, coloca de maneira bem clara a

MILAR, 2005, p. 178. No esquea que conforme j mencionado, nas causas scio-ambientais, parece que se aplica aquele velho ditado, o que de todo mundo no de ningum. Nesse sentido que se disse que parece que no tem dono, sem esquecer, evidentemente, de que o meio ambiente se configura como res omnius, ou seja, coisa de todos. 303 LEITE in KSSMAYER, p. 246. 304 KSSMAYER, loc. cit.
302

301

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importncia de utilizarem as velhas armas e ferramentas em prol da construo do novo imprio do Direito, seno veja-se:

Como meio de tutelar o meio ambiente atravs da ao individual, demonstrando mais uma hiptese de dano individual, ressalta-se o direito de vizinhana na perspectiva ambiental. Aponta Jos Rubens Morato Leite: Entende-se, de fato, que existe uma tutela jurisdicional restrita proteo ambiental, posto que depende de uma ao voluntria do indivduo que sofreu um incmodo de vizinhana, mas no se pode negar a contribuio reflexa na proteo ao meio ambiente. Diante do j assinalado, embora o direito de vizinhana restrinja-se relao individual entre os vizinhos, ao ocorrer um incmodo ambiental o interesse individual dos particulares transfere-se ao coletivo, de modo reflexivo, citando como exemplo a emisso de gases poluentes. Sem dvida, faz-se uma releitura do Direito Civil, desvinculando-se do individualismo radical e utilizando-se conjuntamente de todo o aparato legal ambiental. ... (omissis) Por fim, afirmou-se da possibilidade de os indivduos, atravs de instrumentos processuais consagrados em nosso ordenamento jurdico, buscarem a reparao do dano ambiental individual, acolhido por nossa legislao. Da anlise jurisprudencial, todavia, evidenciou-se do no freqente acionamento destas espcies de aes, merecendo o dano ambiental individual maior ateno dos estudiosos do ramo ambiental, pois o objetivo a tutela da sadia qualidade de vida, em todo e qualquer meio ambiente.

Portanto, entende-se a possibilidade e efetividade do ajuizamento de aes indenizatrias individuais pelo dano ambiental sistmico e reflexo como o modo mais efetivo de restaurao socioambientaleconmico, gerando,

conseqentemente, o carter pedaggico ao infrator ambiental, sem contar que por meio de acordos individuais305, os poluidores, podero e devero, mitigar e compensar os danos ambientais, alm de tomar todas as medidas, efetivas, para cessarem o dano, especialmente se estas aes indenizatrias tiverem pedidos liminares de obrigaes de fazer com multa diria, astreintes.

Neste sentido, deve-se frisar que mesmo em acordos individuais, pode-se acordar que o poluidor repare o meio ambiente, restaure, compense, etc., exatamente como nos Termos ou Compromissos de Ajustamento de Conduta supra-citados, com base na autonomia da vontade.

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12 ltimas consideraes

impossvel separar o homem do ambiente; eles interagem, comungam, partilham, dividem, coexistem com sincronia e sinergia. Ser? O homem racional j que se adapta ao meio em que vive, mas quando o meio no permitir mais a adaptao a ele, destruindo, repelindo, exterminando, o que se far? Ser que os humanos so racionais, ser que sabero raciocinar em paz, ser que depois de depredar o meio ambiente, ter-se- que depredar a si, destruir-se, aniquilar-se? impossvel aos seres humanos e racionais, viverem sem gua, sem comida, sem oxignio, sem camada de oznio. Fome, doena, violncia, desrespeito sero os frutos desta nossa racionalidade afetada, desta nossa racionalidade consumista, desta nossa racionalidade irracional e desequilibrada. O ciclo vicioso do acmulo de capital, aumenta o abismo entre as classes sociais e eterniza os ricos, cada vez mais ricos, em contrapartida excluso e presso sobre os trabalhadores, mantendo-os submissos e dependentes. O processo de endividamento dos estados, a globalizao, o crescimento desenfreado das instituies financeiras, a grande carga tributria, e at mesmo o badalado supervit primrio, tudo, tudo mesmo calcado no uso irracional e nosustentvel dos recursos naturais norenovveis. Todavia sem riqueza, sem acmulo, sem reservas, no se tem como arcar com os custos sociais, no se tem como investir em ensino, sade, em pesquisa, em cincia, em desenvolvimento, no se tem como financiar projetos, cobrar resultados, ter-se eficincia e eficcia.

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Leonardo Boff, em sua obra Saber Cuidar, defronta os seres humanos racionais com uma nova tica humana.306 Isso um conflito que se tem que aprender a cuidar, a julgar e resolver baseado em novos princpios, paradigmas e culturas, em prol da felicidade e da satisfao da comunidade global. Sem cuidado com o meio ambiente, no haver soberania, no haver autodeterminao dos povos, no haver respeito, mercado, consumidores, globalizao, dignidade, no haver vida futuro, mas tambm no se pode simplesmente bloquear o futuro e voltar-se a viver em cavernas; tem-se sim que gerar qualidade de vida, por meio da economia, cincia e desenvolvimento. Para este conflito, especialmente calcado nos direitos difusos e coletivos, na funo social da terra, o homem moderno vem criando formas legais, transnacionais, suprapartidrias ou supra-ideolgicas, universais, a fim de tutelar a todos e ao planeta em que vivemos. Verificam-se tais princpios, que demonstram esse novo paradigma social, histrico, econmico e humano, em diversas legislaes no decorrer dos anos, tratados, protocolos e leis internacionais, supraconstitucionais, constitucionais e infraconstitucionais. neste solo frtil, que se depara com Dworkin.307 As discusses sobre a interpretao da legislao ambiental brasileira; com todos os seus avanos e peculiaridades, muitos, diametralmente opostos a princpios clssicos e ultrapassados do direito ptrio308, amplamente consolidados em nossas legislaes antigas e principalmente em inmeros julgados de nossos tribunais, bem como na educao jurdica arcaica e mercantilista dada em nosso pas, transformam quase todas as demandas ambientais, em casos difceis de

Tudo o que existe e vive precisa ser cuidado para continuar a existir e a viver: Uma planta, um animal, uma criana, um idoso, o planeta Terra. Uma antiga fbula diz que a essncia do ser humano reside no cuidado. 307 DWORKIN. 308 Definitivamente o Direito Ambiental, especialmente em nosso pas, vem crescendo, modificando outras reas do direito, afastando a aplicao de antiquados princpios clssicos do direito brasileiro, sejam materiais quanto processuais, como questo da propriedade plena e absoluta, do contrato fazendo a lei entre as partes, de ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, do direito de vizinhana, da responsabilidade objetiva (sem culpa), influenciando a jurisprudncia ptria.

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serem julgados; os quais podem e devem ser analisados e interpretados, com maior profundidade, utilizando vrios dos ensinamentos de Dworkin309. O mais interessante; que reler a obra de Dworkin por motivos acadmicos ser, sempre, um grande presente do destino a qualquer pessoa, tanto aplicadores do direito, como em especial s pessoas que exercem a advocacia310. Recentemente acompanhou-se311 a situao ftica, o enquadramento jurdico, o ajuizamento, andamento e desfecho de inmeros processos individuais de pescadores, vtimas de inmeros danos ecolgicos, morais e patrimoniais surgido de um dos maiores acidentes ambientais ocorridos no litoral paranaense, a exploso do navio Vicun312. Em virtude dessas demandas, em especial do deslinde rpido e efetivo das mesmas, comeou-se a ter uma leitura ainda mais clara e ambiciosa da importncia da atividade interpretativa, especialmente dos juzes, em prol da evoluo do direito, do crescimento do direito, da satisfao da comunidade, da confiana das pessoas no sistema, e de todas as repercusses sistmicas, advindas da interpretao e aplicao do direito, buscando a efetividade. As discusses ambientais, invariavelmente, envolvem complexas questes econmicas, sociais e polticas, resultando em conflitos diretos entre dois ou mais princpios do Direito, como a discusso entre o direito ao emprego, moradia e qualidade de vida em detrimento da proteo ambiental, livre iniciativa diante das
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A obra de Ronald Dworkin fundamental, moderna e versa sobre o estudo do direito de uma maneira clara, utilizando o estudo de casos concretos e fictcios para exemplificar a dificuldade de compreender como somos todos comandados por leis, quando estas, so mudas, obscuras e ambguas. Dworkin ressalta que durante anos vem desenvolvendo um pensamento no sentido de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas prticas jurdicas, e de que ele a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis. 310 A Advocacia est passando por uma fase de transio, de reinveno. Novos enfoques e novas reas esto surgindo. preciso estar em permanente estado de ateno e repostas s mudanas: gesto do conhecimento, empreendedorismo jurdico, mudana na grade curricular dos cursos de Direito, relao cliente-advogado, comunicao integrada, inovao, gesto estrategicamente aplicada, gesto de pessoas so temas que devero fazer parte do nosso cotidiano na Advocacia. (SELEM; BERTOZZI, p. 11) 311 Este acompanhamento foi a experincia prtica do estudo tcnico e acadmico ora apresentado. 312 O recente acidente ocorrido no Porto de Paranagu no dia 15.11.2004, com a exploso do navio chileno Vicun e derramamento de lcool metanol e leo combustvel retrata um exemplo ftico no tocante a danos ambientais, individuais, patrimoniais e extrapatrimoniais (...) No plano individual, os maiores lesados foram os pescadores, j que as Portarias 025/04 (IBAMA/IAP) e 032/04 (IBAMA/IAP) proibiram a pesca em mar aberto em um trecho compreendendo os balnerios de Shan-gri-l e a baa de Pinheiros. Embora tenha ocorrido a distribuio de cestas bsicas aos pescadores, alm do pagamento de seguro pelo Governo Federal, a perda patrimonial decorrente do dano ambiental s famlias que vivem da pesca local constatvel. (KSSMAYER, p. 242 et. seq.)

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restries de atividades potencialmente poluidoras, assim por diante. Alm disso, questes intrnsecas e subliminares das discusses ambientais, especialmente, quanto defesa e proteo ambiental so apenas utilizadas como um manto sagrado, para, na verdade, cobrir verdadeiras disputas econmicas, muitas vezes de reserva de mercado, com enormes desdobramentos econmicos e sociais. Tem-se que fazer um parntese. Qual o problema de, por exemplo, algum tomar alguma medida judicial para parar uma obra potencialmente poluidora, no s por questes de proteo ambiental, mas tambm para impedir que aquele novo empreendimento, que est por vir, gere impacto imediato em sua atividade econmica? Ora, esses motivos de ordem subjetiva, ou de foro ntimo, no devem atrapalhar a interpretao, muito menos, quando, efetivamente h desrespeito s normas ambientais, ou mais ainda, risco efetivo ao meio ambiente. Continuando, imagine-se nas questes de direito civil. Muitas pessoas buscam uma indenizao, no s por acharem que tem o direito, mas muitas vezes por ambio, ganncia, inveja e assim por diante. Os seres humanos no litigam apenas por princpios valiosos, tambm litigam, e talvez na maioria das vezes, por princpios no to valiosos assim. Ser que o Direito, mais especificamente a interpretao do Direito deve se ater a estas questes psicolgicas e de foro ntimo dos litigantes? Acredita-se que no, pois como Dworkin relata, a misso de simplesmente interpretar e aplicar as normas; diante dos problemas semnticos e lingsticos; diante da inteno dos legisladores, ou julgadores; diante das leis truncadas e toscas, j por demais penosa e difcil. Quem dir, se agora o aplicador do direito, ainda quiser analisar os motivos, de foro ntimo, que fizeram uma pessoa litigar. Imagine-se que os aplicadores do Direito tambm comeassem a se preocupar com o foro ntimo no s do litigante ativo, mas tambm com o passivo; seria impossvel julgar, decidir, gerar satisfao na comunidade, desenvolver o direito. Voltando questo ambiental, frise-se que o Direito Ambiental no Brasil evoluiu muito, desde 1981, com a lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente313, a
A concepo de uma poltica ambiental nacional, implantada pela Lei n. 6.938/81, foi um passo importante para tratar a defesa ao meio ambiente de forma global e unitria. A criao do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), por sua vez, capacitou o Poder Pblico a se organizar de forma coesa e estruturada, criando rgos com competncia especfica, evitando invases de um rgo no campo do outro e otimizando a aplicabilidade das normas e princpios de proteo ao meio ambiente. A lei 6.938/81 determina que: Art. 3 - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de
313

165 qual foi recepcionada pela Constituio de 1988314. Contudo, somente a partir de 1998, com a lei de Crimes Ambientais315, acredita-se que se tenha chegado realmente a uma mudana de paradigma jurdico-ambiental, oriundo da vontade de legisladores, eleitos democraticamente, pela vontade popular. Esta lei ambiental, rigorosa, com evolues jurdicas, no entanto com imperfeies tcnicas, foi fruto direto, da evoluo social de nossa nao. Por fim, tambm ressalta-se a lei de 2001, que criou o Estatuto das Cidades, tambm fruto genuno e legtimo da evoluo da nossa sociedade e da cidadania. Mas agora, o Direito Ambiental no Brasil est em um momento de confirmao, em que as questes levadas justia, comeam efetivamente a terem um deslinde, com a interpretao e aplicao das leis pelos magistrados, tanto das instncias inferiores quanto superiores, gerando resultados prticos na comunidade. O leitor pode perguntar: Por que s agora, vinte e quatro anos aps a lei que trouxe a responsabilidade objetiva, dezessete anos aps a constituio, oito anos aps a lei de crimes ambientais que se est verificando o deslinde de questes ambientais na esfera judicial?

ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, ABRIGA E REGE A VIDA EM TODAS AS SUAS FORMAS; II - degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente; III - poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem A SADE, A SEGURANA E O BEM-ESTAR DA POPULAO; B) CRIEM CONDIES ADVERSAS S ATIVIDADES SOCIAIS E ECONMICAS (...). Portanto, todas as pessoas determinadas ou determinveis que compartilhem prejuzos morais ou materiais, divisveis, oriundso de um mesmo dano ambiental podem e devem buscar a tutela jurisdicional. Neste sentido, vale transcrever o teor do artigo 14, pargrafo primeiro da Lei 6.938, de 31/08/91, o qual dispe o que segue: Art. 14. (...) 1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Extrai-se da frase independentemente da existncia de culpa, a responsabilidade objetiva. Nesse sentido, o ilustre jurista Nelson Nery Junior leciona que os pressupostos da responsabilidade civil por dano ecolgico so, apenas, o evento danoso e nexo de causalidade, ou seja, o causador de dano ambiental tem o dever de indenizar, mesmo no tendo culpa no evento danoso. 314 Na Constituio Federal, em seu artigo 225, pargrafo terceiro, encontra-se o seguinte enunciado: Art. 225. (...) 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Na esfera penal e administrativa, deve-seressaltar a rgida e recente norma de crimes ambientais Lei 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, dando ainda outras providncias. Portanto, verifica-se que a pessoa fsica ou jurdica que ensejar dano ambiental poder ser penalizada, tanto na esfera criminal, como na administrativa e cvel, independentemente.
315

166

Primeiro, relevante mencionar que tais leis trouxeram uma grande evoluo e uma mudana cultural enorme, da qual tanto os operadores, aplicadores como, em grande parte, a populao mdia, demoraram a compreender a amplitude, a importncia e at mesmo a aplicabilidade, funcionalidade e efetividade das normas ambientais. Tudo isso, ressaltando a complexidade das questes ambientais, consoante anteriormente frisado; em que as provas periciais eram longas e difceis, em que os interesses coletivos e difusos316 protegidos pelo Ministrio Pblico se convertiam em algo to distante da realidade do defensor destes direitos que se perdia na marcha processual. Sem falar da falta de legitimidade real (no processual uma vez que a lei da ao civil pblica e o cdigo de defesa do consumidor do legitimidade ativa para aes civis pblicas por parte do Ministrio Pblico, ONGS, etc.) e da falta de comoo social. Visto, que os cidados representados no se reconheciam em causas diludas por direitos difusos e coletivos, nas quais sequer seus nomes constavam. Vale frisar ainda, que muitas dessas questes ambientais tiveram, antes da discusso judicial, que passar por longos debates na esfera administrativa, dentro de rgo ambientais, sem perfil para tais julgamentos, com estruturas que permitem vrios recursos administrativos. Por fim, as questes ambientais comearam a ter mais respeito, maior interesse, tanto da populao, quanto dos operadores e aplicadores do direito, em face da enorme mdia resultante dos grandes acidentes ambientais que recentemente experimentou-se no pas, como o vazamento de leo na Baa de Guanabara, no Rio de Janeiro; como o vazamento de leo no Rio Iguau e depois no Rio Nhundiaquara e na Baa de Antonina e Paranagu, no Paran, em 2001; o vazamento de resduos em Cataguazes, Minas Gerais; a exploso do navio Vicun no Porto de Paranagu, Paran em 2005; entre outros. Todos sempre com grande cobertura da imprensa, gerando grande comoo social pelos danos diretos, diversos, sistmicos e reflexos geradores nas comunidades atingidas.
316

Segundo o Dr. Hugo Nigro Mazzilli Membro do Conselho Superior do Ministrio Pblico, do rgo especial do Colgio de Procuradores de Justia, de bancas de Concursos de Ingresso ao Ministrio Pblico (SP e RJ), Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico e integra o corpo docente da escola Superior do Ministrio Pblico (SP): Os interesses individuais homogneos, para o CDC, so as de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de uma origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstncias de fato. Mas em sentido lato, os interesses individuais homogneos no deixam de ser tambm interesses coletivos.

167

Todos

esses

pontos,

somados

outros

imprevisveis

no

contextualizados317, fazem com que o Direito Ambiental experimente, atualmente, a travessia de sua principal fronteira, sua interpretao e aplicao. Com insistncia, acredita-se veementemente que esta ferramenta de estudo, o Direito Ambiental, ainda mais no Brasil, um exemplo perfeito318, um timo pano de fundo, para relatar, debater, contextualizar questes inerentes evoluo do Direito e suas diversas teorias, em especial a efetividade e sucesso do direito na sociedade moderna e ps-moderna, analisando a interpretao do direito com integridade. Como Dworkin ensina, no se quer ficar fazendo exerccios circulares de tentar descobrir o que este ou aquele pensador ou filsofo do direito queriam dizer com isto ou aquilo, com esta ou aquela teoria. Ainda mais considerando pocas diferentes, culturas diferentes, sociedades diferentes, sem esquecer os imensos vcuos oriundos da difcil arte de se comunicar, tanto de falar quanto ouvir; ler, entender e interpretar, no difcil labirinto lingstico que existe. Pretende-se preservar ao mximo essa linha de raciocnio e experincia prtica e profissional, diferena esta que neste momento no se quer desperdiar, relatando, agora sim, como um estudo acadmico que teve na experimentao e aplicao prtica o seu diferencial e a sua comprovao.

12.1. Ambiental: O novo imprio do Direito

Deve-se contextualizar os motivos pelos quais, entende-se que o Direito Ambiental um campo extremamente frtil, para usar como embasamento material para discutir a obra de Dworkin, bem como outros temas fundamentais,
Ponto de Mutao. Dworkin corrobora este posicionamento, j que em sua obra, O Imprio do Direito (p. 19 passim), utiliza-se de alguns casos reais que foram decididos por juzes ingleses e norteamericanos; entre eles o caso Snail Darter, um caso ambiental de 1973, especificamente sobre a interpretao e aplicao da Lei americana das Espcies Ameaadas, em que o escritor relata: Um grupo de preservacionistas do Tenesse vinha se opondo aos projetos de construo de uma barragem, no devido a alguma ameaa s espcies, mas porque esses projetos estavam alterando a geografia da rea ao transformarem regatos que corriam livremente em feios e estreitos fossos. (...) Esse grupo descobriu que uma barragem quase concluda, que j consumira mais de cem milhes de dlares, ameaava destruir o nico habitat do snail darter, um peixe de 7,5 cm, destitudo de qualquer beleza, interesse biolgico ou importncia ecolgica especiais. (...) No obstante, a Suprema Corte ordenou que a barragem fosse interrompida, apesar do enorme desperdcio de recursos pblicos.
318 317

168

como o controle social do direito, o direito e o poder, a validade, eficcia, efetividade e legitimidade do direito, a aplicao do direito, em especial do direito ambiental, as lacunas do direito e a integrao do direito e a discricionariedade judicial. O que j se falou, somado ao que se ir discorrer abaixo sero os termos de um acordo pr-interpretativo.319 Primeiro, est-se em um pas em pleno desenvolvimento, que necessita ampliar suas fronteiras, que possui uma enorme dvida social, uma inaceitvel e pssima distribuio de renda, excluso e marginalizao de uma numerosa camada da sociedade brasileira. Estes elementos aumentam o conflito ambiental no pas. Tem-se uma legislao extremamente rigorosa, tm-se rgos ambientais em todos os nveis, tem-se o Ministrio Pblico ciente de seus poderes e deveres, mas ainda se uma colnia, pagando juros de uma dvida externa, cumprindo o supervit primrio a duras custas sociais. Onde est a salvao? Ela est exatamente neste conflito, nesse embate dirio que se deve ter em busca de um crescimento sustentvel.320 Verifica-se que os conceitos inseridos dentro do dito crescimento sustentvel so conflituosos em essncia, demonstrando ainda mais a importncia da interpretao do direito ambiental, sobretudo com a incluso da universalidade, com a incluso do ser humano321, tendo como campo de combate todo o nosso planeta e a vida sobre ele. Se o direito ambiental universal, alcanando o globo e todas as suas formas

DWORKIN, p. 113. "A noo de sustentabilidade tem-se firmado como o novo paradigma do desenvolvimento humano. A Agenda 21 significa a construo poltica das bases do desenvolvimento sustentvel, cujo objetivo conciliar justia social, equilbrio ambiental e eficincia econmica. De forma gradual e negociada, resultar em um plano de ao e de planejamento participativo nos nveis global, nacional e local, capaz de permitir o estabelecimento do desenvolvimento sustentvel, no sculo XXI." Jos Sarney Filho - Ministrio do Meio Ambiente no Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso 321 Definitivamente, o meio ambiente equilibrado um direito fundamental do ser humano, mas ser que um direito humano internacional? Vejam-se alguns ensinamentos sobre a definio de Direitos Humanos, dados por Louis Henkin: Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas no categoricamente definido. Esses direitos so concebidos de forma a incluir aquelas reivindicaes morais e polticas que, no consenso contemporneo, todo ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo, reivindicaes estas reconhecidas como de direito e no apenas por amor, graa ou caridade. Conforme enfatizado pela Prof. Flvia Piovesan em sua obra (STEINER in PIOVESAN, p. 39), Henry Steinar ensina que: Muitos dos princpios nos quais o Direito Internacional dos Direitos Humanos est baseado relacionam-se necessidade de assegurar que no apenas violaes cessem, mas que a justia seja feita em relao a ambos, vtimas e perpetradores. Esses princpios incluem o direito a um remdio, responsabilizao, punio dos autores e ao pagamento de uma indenizao apropriada, bem como a medidas que facilitem a reabilitao da vtima.
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319

169 de vida322, evidente e notrio o tamanho desse imprio (pelo menos o tamanho deste imprio no campo acadmico e no campo filosfico, por enquanto). Por isso, chama-se este captulo de Ambiental, o novo imprio do Direito. A exacerbada preocupao com a fauna e a flora no podem ultrapassar os limites da tica e da proteo aos direitos individuais dos cidados, afigurando-se enquanto fatores de excluso social, que geram pobreza, discriminao e marginalizao. O desenvolvimento sustentvel a premissa, o objetivo, a misso. O homem, sem sustento, sem renda, sem educao o maior fator de degradao ambiental, produzindo lixo sem captao, explorando toda e qualquer fonte de recurso de maneira inadequada, caando, matando, roubando, se marginalizando-se diante da excluso social, a qual no pode e no deve ser promovida por atos de governo, muito menos com a alegao de proteo ambiental. Esse o conflito gerido pelo atual Direito Ambiental, Social e Econmico, cada vez mais forte, mais amplo, com mais oportunidades, mais demandas, mais dificuldade de interpretao, exatamente como Dworkin tanto mencionou em sua obra. Sabe-se que toda mudana de paradigma vem envolta de luta, fora e ruptura, porm, sabe-se que quando se trata de sobrevivncia, os humanos so racionais, pois se adaptam, tanto que comeam a adaptar os conceitos sociais, jurdicos e econmicos visando definitivamente o bem comum e a funo social da existncia. A legislao ambiental rigorosa e ampla, mas so necessrios, em nosso pas, ainda, alguns ingredientes em no prprio processo civilizatrio: advogados empreendedores, cidados confiantes e cientes de seus direitos, dispostos a
322

Em 1977, Srgio Ferraz, em seu artigo denominado Responsabilidade Civil por dano ecolgico, aponta a degradao do meio ambiente como um problema mundial, afeto aos cidados do mundo, consoante j citado neste texto. Com razo, Srgio Ferraz, o qual j demonstrava a preocupao com a dimenso global dos problemas ambientais, ensina que: Assim, eu poderia, dentro desse esquema idealmente imaginado, propor uma ao contra o Poder Pblico que resolvesse construir uma estrada discutvel na Amaznia, sem estar ali residindo e sem pensar sequer em para l mudar meu destino ou domiclio. E no s eu: enquanto a Amaznia uma reserva atmosfrica, para todo o nosso planeta, na realidade, qualquer cidado do mundo deveria estar legitimado a procurar uma atuao do Poder Judicirio do Brasil contra um ato administrativo brasileiro que tivesse permitido uma agresso integridade da Floresta Amaznica. V-se, novamente, que a questo universal e ampla da proteo ao meio ambiente condio sine qua nom para a proteo da dignidade da pessoa humana, da nossa sade fsica e mental, da nossa moral, do nosso trabalho, da nossa moradia, da nossa qualidade de vida, da nossa sociedade, da nossa cidade, do nosso planeta.

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exercit-los e magistrados motivados e confiveis, tanto no aspecto tcnico, quanto no aspecto tico e moral. Esse conflito necessita destes tpicos supra ressaltados, sobre os quais passar-se- a discutir e criticar, j que a refutao faz parte do processo de conhecimento.

12.2. A interpretao do Direito Ambiental

muito mais difcil interpretar o direito ambiental positivo, do que muitos imaginam. Afirma-se isto, em face de tudo que j se disse at o momento, motivo pelo qual passou-se algumas pginas falando dos ingredientes do conflito ambiental. No adianta os advogados buscarem os direitos desrespeitados, convencerem as pessoas a exercerem a cidadania, os novos cidados acreditarem e acompanharem a marcha processual, se, quando da aplicao da norma, no for determinado, de forma clara e direta, o direito, seja de maneira favorvel ou no ao pleito do cidado, mas que seja rpido e compreensvel. Agora ter-se- que se discutir, desde vocao, at formao tcnica e humana. Vemos cada dia mais, diminurem os operadores e aplicadores do direito vocacionados, para crescerem os frustrados, j que muitas vezes so levados ao cargo por necessidade de estabilidade. Nos Estados Unidos, h a figura do juiz eleito, ou seja, mantm o magistrado em eterna dependncia da legitimidade social. No Brasil no, defendese uma magistratura independente, com inmeras prerrogativas que vm, na prtica, enfraquecendo a instituio. No se tem cursos de reciclagem, cursos motivacionais, no se tem obrigatoriedade de desempenho, de produtividade, no se tem, ainda, acompanhamento da opinio pblica. No se est falando de controle externo, fala-se de publicidade, real, das decises, de debate e estudo destas decises. Portanto, o aplicador do direito, atualmente, vive em uma ilha, isolado econmica e socialmente. Se trabalhar mais, nada ganha; se no tiver nenhuma aprovao social, nada perde.

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Alm disso, constatam-se operadores do direito cada vez mais novos, recm aprovados em concursos, empossados em comarcas mais distantes, cuidando de todas as reas do direito, sem ter nenhuma experincia profissional anterior. Isso ruim, visto que l, eles tero uma importncia dentro do contexto social muito maior, de muito mais responsabilidade, com muito maior presso poltica e social, e, pior, com um contato direto com as conseqncias de suas decises. Todavia, independentemente de tudo isso, o aplicador do direito tem a rdua misso de aplicar o direito ao caso concreto, gerando efeitos prticos. Sem sombra de dvidas, um sacerdcio que precisa ser respeitado e compreendido em todas as suas nuances. Deve-se respeitar todas estas dificuldades dos aplicadores do direito e as compreender, sejam tcnicas ou psicolgicas. Na esfera do direito ambiental, essas dificuldades so ainda maiores. Os maiores conflitos ocorrem nas fronteiras do desenvolvimento, exatamente onde esto, normalmente, os novos magistrados. L, o conflito ambiental mais preemente, contudo, a desinformao, o isolamento, a presso social e poltica so ainda maiores. Assim, tem-se que buscar a eterna motivao e aperfeioamento tcnico e psicolgico dos aplicadores do direito, para que, quando da interpretao da norma e sua aplicao, exeram em sua plenitude a crucial funo da magistratura. Vladimir Passos de Freitas ensina que o magistrado deve ter atitude quando se tratar de conflitos ambientais: No exerccio da jurisdio o juiz dever atentar para a relevncia social das aes ambientais, sendo assim, o juiz no deve ser expectador aptico dos fatos que lhe so submetidos. Ao contrrio, deve acompanhar a prova a avali-la tendo em vista o interesse coletivo na busca da verdade, interesse este que por ser pblico e genrico, sobrepe-se aos casos em que a ofensa seja individual. 323 O papel do juiz na defesa do meio ambiente deve ser analisado de maneira mais efetiva. A doutrina ensina que:

Nesse contexto, deve o juiz pautar-se pela cautela e bom senso, dada a sua responsabilidade na tutela do ambiente, frente tendncia dos seres humanos a
323

FREITAS, V.; FREITAS, G. in JUCOSVSKY.

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devastarem a natureza. H que se notar que, em termos ecolgicos, o interesse tutelado pela norma jurdica a vida em si mesma, de modo que trata-se, ento, de interesse pblico de alta importncia a ser considerado no ponderado julgamento da demanda. Poder o Juiz a vir se deparar com interesses de poderosos grupos econmicos ou polticos contrrios ao interesse postulado na causa, em rota oposta defesa do ambiente. E, ento, dever o Magistrado adotar postura destemida, atuante e de acordo com o sentimento mais profundo da comunidade e do meio jurdico. No raro o Juiz esbarra em conflitos de interesses pblicos de difcil soluo, a exemplo da construo de uma rodovia em local em que a flora e a fauna podero ser prejudicadas. Caber a ele sopesar, ponderadamente, os valores sob exame e proceder uma opo, sem dvida, imbudo de certa discricionariedade.(...) omissis (...) Reclama-se do Juiz em aes desse jaez um papel mais ativo e menos inerte, a fim de fazer incidir, de forma efetiva, o comando constitucional previsto no artigo 225 da Carta Magna. Com efeito, no exerccio da jurisdio o juiz dever atentar para a relevncia social das aes ambientais, sendo assim, o juiz no deve ser expectador aptico dos fatos que lhe so submetidos. Ao contrrio, deve acompanhar a prova e avali-la tendo em vista o interesse coletivo na busca da verdade, interesse este que por ser pblico e genrico, sobrepe-se aos casos em que a ofensa seja individual. 324 (grifo nosso)

Desta feita, quando o juiz analisa a questo ambiental, no h que se tentar interpretar a legislao ambiental sob o prisma dos princpios jurdicos clssicos, por no serem capazes de oferecer a correta tutela para as questes coletivas, difusas e individuais homogneas, seno veja-se os ensinamentos da doutrina: A inviolabilidade caracterstica inerente ao meio ambiente. Portanto, se o direito material confere este direito, cabe ao processo permitir a sua realizao. Todavia o processo civil clssico, da forma como foi estruturado, no se apresenta preparado para prestar as respostas adequadas s necessidades decorrentes das peculiaridades do direito ao meio ambiente. 325 Apesar destas importantes peculiaridades, tentar-se- compor um cotejo analtico sobre decises ambientais em nosso pas com as trs concepes sugeridas por Dworkin, quais sejam, o convencionalismo, o pragmatismo jurdico e o direito como integridade. O convencionalismo, segundo Dworkin, resumidamente, aceita a idia do direito e dos direitos jurdicos, da vinculao jurdica como motivo para exigir que a fora coercitiva do estado seja usada de maneira coerente com decises polticas anteriores.

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JUCOSVSKY, p. 42 et seq. TESSLER, 2004, p.165.

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O pragmatismo jurdico utiliza como sua principal ferramenta o ceticismo, sugerindo que o direito no deve se basear em qualquer suposto direito dos litigantes coerncia com outras decises polticas tomadas no passado. Dworkin afirma que: (...) os juzes tomam ou devem tomar quaisquer decises que lhes paream melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia com o passado como algo que tenha valor por si mesmo. 326 Deve-se ter em mente, para compreender o pragmatismo, que a utilizao dos conceitos tradicionais sobre a natureza do direito, leva o estudioso a uma idia clara e direta: o direito no existe, no passa de iluso.327 Exatamente, no se pode falar em expectativas asseguradas ou prvias de um direito, de um direito natural, positivo ou at mesmo consuetudinrio ou jurisprudencial, pois o direito no pr-existente, o direito passa a existir aps uma deciso judicial, a qual, conforme j enfatizado, no deve ficar atrelado s convenes polticas, legislativas e jurdicas do passado, precisa pensar exclusivamente no melhor para o futuro da comunidade, naquele processo. Guardadas as devidas propores e peculiaridades, apenas para localizao acadmica, no se pode deixar de relembrar um pensamento jurdico recente que gerou um movimento no direito brasileiro chamado de direito alternativo.328
DWORKIN, p. 119. DWORKIN (op. cit., p. 126 et. seq.) utiliza como exemplo os nazistas, que possuam uma estrutura e instituies jurdicas, mas, face prticas inquas, no teriam dignidade para terem este sistema chamado de Direito. 328 Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubaro, Dr. Ldio Rosa de Andrade, "o episdio responsvel pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veculo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de So Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete JUZES GACHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amlton Bueno de Carvalho. Ao contrrio do desejado, acabou dando incio ao movimento no ms de outubro de 1990, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianpolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e o livro Lies de Direito Alternativo 1, editora Acadmica, os dois marcos histricos iniciais". Embora o movimento s tenha sido organizado e sistematizado na dcada de 90, seu caminhar em terras brasileiras data de mais de 30 anos, originando-se no perodo da ditadura militar brasileira, onde o Estado de exceo criado pelo comando do exrcito gerou muitas injustias e descontentamentos, inclusive dentre a classe dos juizes de direito, que contestavam a prxis da poca e no viam no terror instaurado no Brasil a remota existncia de um Estado de Direito, propagado nas Constituies do perodo e hoje experimentado pelo povo brasileiro, mesmo que de forma ainda incipiente. Basta lembrar que, com o advento do AI-5, no apagar as luzes do ano de 1968, foram retiradas dos magistrados todas aquelas garantias que salvaguardam o exerccio imparcial de seus misteres, como por exemplo a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos. Esse movimento alternativista, que como acima descrito teve seu incio, definido por aqueles que dizem espos-lo de formas to antagnicas que chega-se a vincul-lo desde a um padro de conduta praeter legem e at mesmo contra legem. Representao perfeita dessa forma de se entender o direito alternativo seria o parecer de Cludio Souto, que pedimos vnia para transcrever: "O direito alternativo norma desviante em face legalidade
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J o direito como integridade, uma concepo jurdica de Dworkin que encontra mais pontos de contato com o convencionalismo, porm, no se assemelha tanto. O direito como integridade tambm aceita o direito pr-existente vindo de decises anteriores, entretanto, mesmo que estas decises no estejam explcitas e claras, ainda possuem fundamento, desde que procedam dos princpios de moral pessoal e poltica cujas decises explcitas pressupem a ttulo de justificativa. Aqui, encontra-se um grande problema para interpretao no Direito Ambiental, sobre o qual reportar-se-. No existem, ou so rarssimos, os precedentes! Os tribunais ainda no emitiram suas opinies conclusivas sobre tais questes. No h tantas convenes emitidas pelos tribunais, s convenes proferidas por legisladores, com uma imensa carncia tcnica, desde jurdica, at gramatical e lingstica, passando por outras gafes tcnicas multidisciplinares e cientficas; ou seja, passando pela biologia, botnica, economia e outros ramos do conhecimento humano, essenciais, especialmente para legislar a questo ambiental.

estatal, do mesmo modo que esta ltima lhe desviante. No coincide o direito alternativo com a legalidade do Estado, pois, de outro modo, no lhe seria alternativa". Com esses alvitres no podemos concordar, visto que referend-los seria derrubar todas as conquistas que at hoje tem sido duramente perenizadas no intuito de que se forme um verdadeiro Estado de Direito, ligado noo de legalidade aplicvel a todos os entes da vida social. Para que possamos dar continuidade a nossas especulaes, portanto, necessitamos definir o que seja direito alternativo, em nosso sentir, o que faremos ancorados em prestigiosa doutrina sobre o tema. Nesse sentido, assevera Joo Maurcio Adeodato: "Uma terceira perspectiva aquela que enfatiza, na expresso "direito alternativo", um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado uso alternativo do direito." No mesmo sentir so os dizeres de Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito Alternativo, portanto, a preocupao com o Direito. Infelizmente, entre ns, impe-se utilizar o pleonasmo direito justo! Como se o direito pudesse afastar-se da justia". Benedito Calheiros Bomfim, advogado e ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros tambm esclarece: "Do desencontro entre a lei e o direito, entre cdigos e justia, nasce o direito Alternativo, que nada mais do que a aplicao da lei em funo do justo, sob a tica do interesse social e das exigncias do bem comum". O direito alternativo , portanto, uma conscientizao que deve ter o jurista acerca da hermenutica das normas que consubstanciam dado ordenamento jurdico estatal. , nesse sentido, um apego a uma interpretao teleolgica da lei, atrelada aos valores de justia e eqidade, que so parmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa Constituio, desde seus mais primaciais desdobramentos, quais sejam seus arts. 1, 3 e 5. o direito alternativo a prtica do direito calcada no respeito a uma idia de entrega de justia; de procura por uma verdade material e no meramente formal; de respeito aos direitos fundamentais, clusulas ptreas em nossa Carta Magna. (Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=36>. Acesso em: junho/2006)

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Para os mais afoitos, a resposta seria a aplicao do pragmatismo jurdico de Dworkin, no entanto acredita-se que a total e absoluta desvinculao aos precedentes jurdicos, trar uma intensa aleatoriedade s decises. Esta aleatoriedade ir colidir com as expectativas face ao direito mantido pelos cidados, por mais que eles no devam criar essas expectativas, j que, por mais perigoso que possa ser, afirma-se que s existe uma segurana jurdica relativa e no total. Para a prtica da advocacia, tal afirmao ainda mais temerria, pois, como podero os advogados fazer os cidados acreditarem, o suficiente, para pagarem vultuosas custas judiciais e correrem riscos de verem suas demandas julgadas improcedentes, por mais que existam, pelo menos subjetivamente, expectativas de direito em favor do cidado. difcil para o cidado mdio compreender a magnitude desta suposta insegurana jurdica.329 Dworkin critica os advogados acadmicos, assim chamados por ele, para identificar os advogados que esperneiam e refutam essas idias, argumentando, nica e exclusivamente, que o direito no pode ser; o que os juzes bem entendem, dependendo de alteraes de temperatura e presso e do que eles (juzes) tomaram no caf da manh; ou seja, as decises jurdicas no esto sendo vinculadas exclusivamente ao conceito tido pelo juiz sobre o caso concreto. Entretanto, mesmo saindo do academicismo, os advogados prticos e militantes tambm temem muito uma absoluta discricionariedade aleatria. A prpria sociedade brasileira vem refutando esta idia, em prol de uma segurana jurdica, e at mesmo de um controle externo. Esse pensamento prtico, no Brasil, possui um elemento ftico importante: a corrupo. Diante de prticas inquas e amorais como a corrupo, pode-se, at mesmo, de forma mais radical, afirmar que sequer se possui um Estado Democrtico de Direito, ou, ento, que se possui um Estado Democrtico de Direito totalmente degenerado! Isto importante para se refletir sobre positivismo e semntica. Visto que, especificamente sob o prisma positivo e semntico, tem-se

Do ponto de vista da concepo popular, isso perigoso. Uma vez aceito que os princpios podem fazer parte do direito por razes que no refletem a conveno, mas apenas por serem moralmente atraentes, uma porta ter sido aberta para a idia mais ameaadora de que alguns princpios fazem parte do direito em virtude de seu apelo moral, ainda que contrariem aquilo que endossado pela conveno. (DWORKIN, p. 146)

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um Estado Democrtico de Direito; mas, indo alm, vendo o sistema como integridade, no to fcil essa certeza positivada. Depois dessas reflexes sobre o contexto que se encontra no Brasil, retorna-se ao estudo das concepes de Dworkin, trazendo uma questo para reflexo: No se pode confundir flexibilidade com insegurana. neste sentido, que se acredita que a concepo de Dworkin, chamada de direito como integridade, deve ser estudada e analisada com credibilidade acadmica e prtica, inclusive nesse contexto.330 Ele afirma ainda: Segundo a minha teoria, nosso conceito de direito constitudo por um precrio acordo que abarca o campo de uma nova controvrsia: a de que o direito oferece, em princpio, uma justificativa para coero oficial.331 Portanto, o juiz deve se ater, inicialmente, ao direito supostamente prexistente, sem deixar de utilizar todas as demais ferramentas de interpretao, todas possveis e moralmente, historicamente, politicamente, conjunturalmente e culturalmente aceitveis para afirmar ou no suposto direito, utilizando-se da integridade do direito. Existiro momentos em que o juiz se confrontar com casos difceis, especialmente na rea do Direito Ambiental, quando sua anlise preliminar no lhe dar subsdios para escolher um caminho ou outro, um fundamento ou outro, um princpio ou outro, uma conveno ou outra, normalmente legtimos, ambos, todavia conflitantes no caso especial. Neste momento, o juiz dever decidir-se pela atitude, mais especificamente uma atitude interpretativa, escolhendo entre as interpretaes aceitveis, indagando, sob o seu prisma e sua luz, qual delas mais eficaz, mais reta, do ponto de vista moral e poltico, refletindo a estrutura das instituies e decises da comunidade, sempre pensando na felicidade e no futuro desta. Com base nos ensinamentos de Dworkin332, lembra-se de que: h uma grande diferena em saber o caminho e percorrer o caminho. Logo, at mesmo na aplicao da legislao processual (quem dir na legislao de direito material)
A sensibilidade do contexto ainda mais importante quando a questo em jogo mais sensvel, mais especializada, mais prtica do que simplesmente uma questo de classificao ou crtica geral de um sistema legal estrangeiro e muito diferente. (DWORKIN, p. 130) 331 Ibid., p. 135. 332 Mas o julgamento poltico que ele deve fazer em si mesmo complexo e, s vezes, vai opor uma parte de sua moral poltica outra: sua deciso vai refletir no apenas suas opinies sobre a justia e a eqidade, mas suas convices de ordem superior sobre a possibilidade de acordo entre essas idias quando competem entre si. (Ibid., p. 306)
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resta evidente que as atitudes e as decises proferidas pelos magistrados devero ir ao encontro do mais hodierno posicionamento doutrinrio quanto interpretao e aplicao da legislao processual e material em casos sociais e ambientais. A pouca jurisprudncia existente na rea ambiental j compactua com este posicionamento. 333 Os esclarecimentos doutrinrios e jurisprudenciais so totalmente pertinentes, haja vista a necessidade de atuao imediata do Poder Judicirio na precauo dos danos ambientais, em que o magistrado no pode titubear ou vacilar. Nessa difcil misso dos magistrados, ainda mais em se tratando de conflitos ambientais, importante ressaltar que a atitude do magistrado deve ultrapassar a dificuldade da linguagem pura e simples, da chamada letra morta da lei tornando-se uma atitude interpretativa, explicada por Ronald Dworkin334, em que valor e contedo se confundem. Quando os juzes se encontram nesse entroncamento, com a difcil escolha do caminho a seguir, depara-se com um momento sublime do direito, em que a atitude interpretativa trar a luz verdade daquele caso, tanto em relao s partes e seus advogados, quanto em relao ao objeto e, principalmente, em relao ao juiz e suas bases filosficas, ideolgicas e polticas. Saber-se- definitivamente qual ser o direito e quais os seus fundamentos, se o juiz, efetivamente, decidiu por uma atitude interpretativa baseada no direito como integridade ou, se simplesmente fraudou tudo o que j foi exposto,
Processo: 124144100, Origem: PONTA GROSSA - 4a. VARA CVEL, Nmero do Acrdo: 21940, Deciso: Unnime, rgo Julgador: 4a. CMARA CVEL, Relator: WANDERLEI RESENDE, Data de Julgamento: 23/04/2003. DECISO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA 4A CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO PELAS RAZOES EXPLICITADAS ACIMA. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CIVIL PUBLICA POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE- NO CONCESSO DE PEDIDO LIMINAR NO JUZO "A QUO" IMPOSSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 225 DO CF- DECISO MONOCRTICA REFORMADA -LIMINAR CONCEDIDA- AGRAVO PROVIDO. 'NO DIREITO AMBIENTAL, DIFERENTEMENTE DO QUE SE DA COM OUTRAS MATRIAS, VIGORAM DOIS PRINCPIOS QUE MODIFICAM, PROFUNDAMENTE, AS BASES E A MANIFESTAO DO PODER DE CAUTELA DO JUIZ: A) O PRINCIPIO DA PREVALNCIA DO MEIO AMBIENTE (DA VIDA) E B) O PRINCIPIO DA PRECAUO, TAMBM CONHECIDO COMO PRINCIPIO DA PRUDNCIA E DA CAUTELA. TUTELA JURISDICIONAL QUE CHEGA QUANDO O DANO AMBIENTAL J FOI CAUSADO PERDE, NO PLANO DA GARANTIA DOS VALORES CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS, MUITO, QUANDO NO TOTALMENTE, DE SUA RELEVNCIA OU FUNO SOCIAL." (MILAR, 2001, p. 535). 334 DWORKIN, p. 58.
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proferindo apenas uma deciso atraente e estratgica; contudo para os ceticistas, despida de direito efetivo. Dworkin335 ensina que: Na maioria das ocasies, porm, os juzes tero condies de reconhecer quando submeteram um problema disciplina que a recomendao descreve. E tambm de reconhecer quando algum juiz deixou de faz-lo. Deve-se frisar, que no se trata de verificar se a deciso certa ou errada, ou se no existiriam outras, melhores e piores, porque sempre existiro diversas solues. Nesse sentido, imperioso que o juiz reflita sobre estes ensinamentos, em especial o seguinte:

No obstante, possvel que um juiz enfrente problemas novos e desafiadores como uma questo de princpio, e isso que dele exige o direito como integridade. Deve admitir que, ao preferir finalmente uma interpretao outra de uma sria de precedentes muito contestadas, talvez depois de um reflexo que o leve a mudar de opinio, ele est desenvolvendo sua concepo aplicvel do direito em uma direo, e no em outra. Esta deve parecer-lhe a direo certa em matria de princpios polticos, e no uma atrao passageira, por proporcionar uma deciso atraente no caso presente. Essa recomendao comporta bastante espao para a decepo, inclusive a autodecepo.

Assim, os ensinamentos de Dworkin possuem uma gama ampla de entendimentos claros e subliminares, os quais so fundamentais em nossa luta pelo direito mais justo e coerente com a realidade social imposta.

12.3. Da atitude de interpretao para a eficaz aplicao

Conforme amplamente relatado, preciso ter atitude, tanto pelos aplicadores do direito, desde a interpretao at a manifestao plena da deciso judicial, objetivando sua efetividade e obedincia, quanto pelos demais personagens da prestao jurisdicional; falando mais especificamente no Direito Ambiental, dos advogados, promotores estaduais e federais, organizaes nogovernamentais e cidados, sem se esquecer dos legisladores quando da criao destas leis.

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DWORKIN, p. 308.

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Na esfera jurdica ambiental, a sociedade est acostumada a esperar a iniciativa do Ministrio Pblico, ou de organizaes no-governamentais que busquem a tutela jurisdicional para proteger os nossos direitos, os chamados direitos coletivos ou difusos. Deve-se usar uma velha expresso: O que de todo mundo no de ningum. Vale um parntese, para se lembrar do texto denominado Direitos Invisveis,336 de Carlos Frederico Mars de Souza Filho, o qual discorre sobre a nova mudana de paradigma enfrentado pelo direito moderno, rompendo com os clssicos direitos individuais, fincados nos tradicionais institutos da propriedade e do contrato, agora sobre o prisma da funo social, em busca de encontrar um direito capaz de tutelar direitos coletivos, de forma universal, eficaz, autnoma, concreta e materializada. Relata-se a importncia do Romance de Manoel Scorza, Garabombo, O Invisvel. Trata-se de uma pessoa possuidora de uma doena que o tornava invisvel quando defendia os direitos da coletividade, mas que sarou, ficando visvel, assim que comeou a organizar e dar efetividade aos direitos desta coletividade, vindo a ser morto em virtude disso. Remete-se ainda a lembrar que se est na era dos direitos intangveis. A funo social da propriedade, os contratos de adeso e sua relativizao, as ONGS, etc. (difcil verificar e afirmar qual foi o ponto de mutao).337 Dentro de todo esse contexto, revela-se a vontade de ver a evoluo dos operadores e aplicadores do direito, com criatividade, atitude interpretativa e inteligncia, a fim de que no se tornem invisveis diante da tomada de deciso, de

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SOUZA, p. 307 passim. O Ponto de Mutao. A Cincia, A Sociedade e a Cultura Emergente, Fritjof Capra, Doutor em Fsica pela Universidade de Viena. Com uma aguda crtica ao pensamento cartesiano na Biologia, na Medicina, na Psicologia e na Economia, Capra explica como a nossa abordagem, limitada aos problemas orgnicos, nos levou a um impasse perigoso, ao mesmo tempo em que antev boas perspectivas para o futuro e traz uma nova viso da realidade, que envolve mudanas radicais em nossos pensamentos, percepes e valores. Essa nova viso inclui conceitos de espao, de tempo e de matria, desenvolvidos pela Fsica subatmica; a viso de sistemas emergentes de vida, de mente, de conscincia e de evoluo; a correspondente abordagem holstica da Sade e da Medicina; a integrao entre as abordagens ocidental e oriental da Psicologia e da Psicoterapia; uma nova estrutura conceitual para a Economia e a Tecnologia; e uma perspectiva ecolgica e feminista. Citando o I Ching "Depois de uma poca de decadncia chega o ponto de mutao" Capra argumenta que os movimentos sociais dos anos 60 e 70 representam uma nova cultura em ascenso, destinada a substituir as nossas rgidas instituies e suas tecnologias obsoletas. Ao delinear pormenorizadamente, pela primeira vez, uma nova viso da realidade, ele espera dotar os vrios movimentos com uma estrutura conceitual comum, de modo a permitir que eles fluam conjuntamente para formar uma fora poderosa de mudana social.

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que os demais legitimados ativos na esfera ambiental e em toda a esfera jurdica no sumam pela total inrcia. Surge novamente a atitude, a iniciativa, o trabalho, o estudo e tambm, porque no, para os advogados, o empreendedorismo338. Ronald Dworkin ensina que o imprio do direito definido pela atitude, no pelo territrio, poder ou processo. A atitude do direito, segundo Dworkin, plenamente construtiva:

(...) sua finalidade , no esprito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boaf com relao ao passado. por ltimo, uma atitude fraterna, uma expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.339

Aristteles entendia que amizade e justia esto estreitamente ligadas; podendo-se mesmo dizer que a primeira que se mostra como sendo o verdadeiro liame mantenedor da coeso de todas as cidades-estado, corroborando assim, a necessidade de uma atitude fraternal, consoante supradefendido. Para finalizar, ressalta-se que Leonardo Boff d esperanas para se continuar acreditando que haver futuro, que haver condies e recursos naturais e sociais para que as futuras geraes possam viver com dignidade, respeito e com as mnimas condies humanas, ensinando que:

Mobilizam-se grupos e a opinio pblica em defesa dos direitos dos animais e dos direitos humanos sociais e culturais; h um notvel esforo de superao do patriarcalismo e pelo fortalecimento da dimenso da anima no homem e na mulher, pelo apoio s mulheres, s minorias socialmente discriminadas que podem representar milhes e milhes de pessoas como os negros, os povos originrios, os portadores de alguma deficincia ou doena, etc. A espiritualidade csmica volta a animar espritos sensveis mensagem que emana do universo e da natureza. 340

Para sobreviver, o advogado moderno ter de desenvolver suas competncias empreendedoras para buscar seu diferencial: competncia tcnica, administrativa, de liderana, estratgica e comportamental. Mos obra! No existe impossvel. (SELEM; BERTOZZI, p. 11) 339 DWORKIN, p. 492. 340 BOFF.

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13 Concluso

Assim, cabe a luta diria pela proteo ambiental e humana, buscando o equilbrio entre o meio ambiente, a qualidade de vida humana e a dignidade, que incluem sade, alimento, emprego e incluso; lutando pelo direito e exercendo, efetivamente, funes. Tratando-se de direitos e interesses universais, resta buscar na tutela jurisdicional, seja de forma individual ou coletiva (ou ambas), um meio efetivo de inibir os responsveis pela degradao humana, social e ambiental que se est presenciando. Posto que existem instrumentos de direito material e processual suficientes para esta luta, faltando apenas o lado empreendedor do cidado e dos advogados; neste sentido, sem dvida alguma, ao menos o que se espera, o poder judicirio dar a resposta efetiva e necessria. A humanidade no pode ficar inerte realidade que lhe imposta, com uma perspectiva obscura e amedrontadora em virtude dos riscos que se verificam face s atividades industriais e comerciais da civilizao. Neste aspecto, no se pode esquecer de que a reparao do dano, material ou moral, individual ou coletivo, deve ser objetivo ltimo do direito ambiental, como forma de coibir futuras aes semelhantemente danosas, realizando, desta forma, o fim primordial da tutela ambiental: a preveno.

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Anexo I Fotos

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