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SESION DE APRENDIZAJE N 13 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA Peculado Art. 387 Peculado (Ley 26198 de 13 jun. 1993, Art. nico). - El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. Concordancias: Const. 39, 41, 76 y 82. CP. 11, 34, 392, 425. CPC. 626. LOSNC. 6, 7, 15. Ley 26689. 1. Ley 27378. 1. Ley 27379. 1 num. 1. Ley 27697. Passim. Conv. Corrupcin. 2, 22. Pleno vinculante: 1) Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los
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comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos, b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos, c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero, d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero, e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando,
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facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: 'la sustraccin y la culpa del funcionario o servidor pblico' como elementos componentes tpicos de esta figura penal, describindolas como: a) La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico, b) La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico. Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre de 2005, prrafos 6-8, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (El Peruano, 26 de noviembre de 2005, p. 6237). Jurisprudencia: 1) [Debemos] acotar que el tipo penal previsto en el artculo 387 del cdigo sustantivo es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para la configuracin del tipo penal, una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores est limitado (no est abierto a cualquiera) ha determinados sujetos, siendo el bien jurdico
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tutelado en este tipo penal, lesionado por la conducta de los funcio narios o servidores pblicos, desde adentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuracin tpica de la conducta: gozar de la calidad de funcionario o servidor pblico, no puede ser autor material del delito de peculado (...) habindose establecido en la doctrina al respecto que en los 'delitos especiales... (sic) en tanto que no se describe, o no solo se describe, el alcance de un mbito de organizacin, sino un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan tambin a travs del titular del deber'. En estos casos, al que no est obligado de por s nicamente se le puede hacer responder 'en segundo trmino' y por tan slo limitadamente". R. N. 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, 6, Grijley, Lima, 2005, pp. 543 y ss.). 2) Para que se configure el delito de peculado, es necesario que el sujeto activo tenga la condicin de funcionario o servidor pblico. Se consideran funcionarios pblicos a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Ejecutoria Suprema de 24 de mayo de 1993. Exp. 701-93 (ROJJASI PELLA, Ejecutorias Penales Supremas, Legrima, 1997, p. 242) 3) Se imputa al encausado no haber dado cuenta del dinero recaudado diariamente en el Peaje Municipal del Distrito de San Andrs; sin embargo como es de verse de los recibos dicho encausado ha demostrado haber entregado el dinero recaudado al tesorero de la entidad edilicia tal como consta de la recepcin de los recibos; adems el encausado fue contratado por Resolucin de Alcalda que obra en autos, para prestar dicho servicio en la modalidad de comisin, siendo esta el veinticinco por ciento del ingreso bruto de la cobranza efectuada; en consecuencia no es responsable de las irregularidades administrativas que existan en la referida entidad edilicia, ni en el delito de peculado, resultando proceden absolverlo. Ejecutoria Suprema de 26 de dic. 1994, Sala Penal, Exp. 3184

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94-B-lca (GMEZ MENDOZA, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Tomo II, Lima, Idemsa, 1996, p. 347). Art 388 Peculado de uso El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. Concordancias: Const. 39, 76. CP. 11, 392, 425. Ley 26689. 1. Ley 27378. 1. Conv. Corrupcin. 2. Art. 389 Malversacin (Ley 27151 de 07jul. 1999, Art. nico). - El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos. Concordancias: Const. 39, 76 y 77. CP. 34, 392, 425. Ley 26689. 1. Ley 27056. 11. Ley 27378. 1. Conv. Corrupcin. 2, 17, 22.
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Jurisprudencia: 1) Habindose los procesados apropiado de fondos provenientes de un organismo internacional y no del erario nacional, debe investigrseles por el delito contra el patrimonio en agravio de dicho organismo. Ejecutoria Suprema de 10 de marzo de 1992. Exp. 394-91 Lima (ROJJASI PELLA, Ejecutorias Penales Supremas, Legrima, 1997, p. 240) 2) Los actos imputados a los acusados, consistentes en haber destinado los recursos del sobre canon petrolero para gastos personales, caja chica, publicidad y otros gastos corrientes, as como el traslado irregular de fondos del Tesoro