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3.1.2 La Presuncin de Muerte Una de las presunciones recogidas en nuestro ordenamiento jurdico en materia civil es la de la muerte.

Cual es la mecnica, por decirlo as, de esta presuncin? O por decirlo de otra manera Cundo nos encontramos ante una presuncin de la muerte? Como respuesta preliminar indicaremos la siguiente: cuando los sucesos que rodean la situacin de la desaparicin de la persona nos inducen a pensar que la muerte probablemente se ha producido. Es decir que es necesario que se haya eventos que lleven a un convencimiento de la probable existencia de la muerte. Y decimos probable porque toda presuncin es probable, es decir debe quedar algn margen de falta de certeza que la justifique como tal. Toda presuncin de muerte se contrapone dialcticamente a una presuncin de vida. Mientras el grado de la probabilidad de la muerte sea pequeo. Se presume la vida de la persona desaparecida; cuando el grado de la probabilidad aumenta y llega limites fijados para provocar la presuncin de muerte, la presuncin de vida disminuye, mas aunque finalmente ya no surte efectos jurdicos inmediatos, nunca llega a desaparecer del todo, mantenindose latente en caso de que terminara por probarse que la muerte no se ha producido y que el desaparecido sigue vivo. 3.2 Derecho Comparado 3.2.1 Derecho Romano En principio habra que tener presente que el concepto bsico de la personalidad en el derecho romano estaba en directa relacin con la concesin de un status jurdico que daba el ser miembro de una sociedad civil. As, el brocardo persona est homo statu civilii preditus nos evidencia de una colectividad. Debemos encontrar el fundamento filosfico de todo ello especialmente en la concepcin clsica de la ciudad estado griega, que si bien quedo destruida como expresin poltica luego de la guerra del Peloponeso y el

advenimiento del imperio alejandrino, ideolgicamente sigui inspirando al pensamiento antiguo. En el dialogo platnico criton, resulta impresionante aunque ya lejos de nuestras actuales concepciones la imagen de Scrates rehusndose a desacatar la ley de la ciudad, aun si con ello pusiera en peligro su propia vida. Los antiguos griegos y romanos sentan un horror al abismo respecto de la anomia, es decir el perder su condicin de ciudadanos desvinculndose de un status en el que sentan plenamente personas. Los lamentos poticos del desterrado Ovidio por su patria lejana nos hablan con claridad de esta sensacin de pertenencia innata al mundo antiguo. Es evidente que la experiencia del imperio alejandrino y sobre todo el triunfo de Roma sobre Cartago y la constitucin de la primera en una potencia imperial a su vez terminar por trastocar esta visin. El surgimiento de la filosofa estoica, primero en Grecia y luego su difusin con sus ideas de la ciudad universal de la cual todos somos ciudadanos, y finalmente, el triunfo del cristianismo con el que se presenta la radical igualdad devenida de la mutua condicin de hijos de Dios, producir un profundo cambio respecto de los conceptos antiguos; sin embargo la herencia del derecho romano en los conceptos jurdicos de la personalidad unidad al status de ciudadano libre persistirn hasta la codificacin justinianea. Es en Roma donde se introduce la terminologa de la ausencia para identificar el problema y ofrecerle soluciones. Respecto de la ausencia en el Derecho Romano, los autores estn contentos en que no hubo un tratamiento institucionalizado de dicha figura jurdica. Ogayar nos precisa que los ausentes por causa de la republica se consideraban presentes para todo los que les favoreciera; que el varn ausente poda contraer matrimonio pero no la mujer, que la prescripcin tenia lugar a los diez aos entre presentes y a los veinte entre los ausentes, entendindose como tales a los domiciliados en distintas provincias; se concedi al ausente el derecho de la restitucin in integrum, equivaliendo en todos los casos la ausencia a la no presencia. Por su parte Orgaz indica que en el

caso mas comn de los prisioneros de guerra, se estableci simplemente que todos los derechos y obligaciones cesaban ipso jure, aunque hubiera la posibilidad de que el ausente regresara, si volva recobraba su estado anterior mediante la ficcin semper in civitate fuiste, as como se estableci mientras que no hubiera exacto conocimiento de la muerte del cautivo, nada deba decidirse con respecto a su herencia ni sobre los bienes que pudieran corresponderle. Salvat, indica que la ausencia era definida en el sentido de personas no presentes: abstentem accipere debemus eum, qui non es eo loco, in quo petitur (debemos tener por ausente al que no esta en el lugar en que se le llama). Respecto a la muerte presunta o presuncin de fallecimiento del ausente, hay concordancia en la doctrina para indicar que el derecho romano ignoro tal institucin completamente. Algunas locuciones jurdicas latinas tomadas del Corpus Juris Civilis o de brocardos son las siguientes: Absens absentis curator esse nequit: el ausente no puede ser curador del ausente. Absentem accipere debemus eum, qui non est eo loci, in quo loco petitur . (Dilpiano. Dig. 50, 16, 199) debemos considerar ausente al que no se halla en el lugar en que es demandado. Absentia eius, qui rei publicae causa abest, neque ei neque alii damnosa esse debet. (Ulpiano, Dig. 50, 17, 140): La ausencia del que se halla lejos por asuntos pblicos, no debe acarrear dao a l ni a otro. Curator pupillo vel pupillae non datar, si tutor forum adfuerit . (Celso, Dig, 26, 5.11): No se da curador al pupilo, si no est ausente el tutor.

Neque adoptare neque agrogare quis absens nec per alium eiusmodi solemnitatem peragere potest. (Alpino, Dig. 1,7, 25, 1). Nadie puede adoptar ni adrogar estando ausente, ni cumplir mediante otro tal acto solemne. Quotienscumque quis ex necestate, no ex voluntate, afuit, dici oportet ei subveniendum. (Ulpiano, Dig., 4, 6, 26, in fine): Conviene que se diga que toda vez que alguien estuvo ausente por necesidad, no por voluntad, debe ser ayudado. Si pupillos praesens sit, tutores autem non habeas, pro absente habeundus est. (Ulpiano, Dig.42, 4, 10). Si el pupilo estuviera presente, mas no tuviera tutor, ha de tenerse por ausente. Podemos indicar, finalmente, que ante las situaciones de hecho derivadas del estado de no presencia o ausencia, el derecho romano dio una respuesta puntual y no orgnica. Resulta obvio entender que el destino de Roma como potencia guerrera hizo corrientes las situaciones de desapariciones y con el carcter prctico de la jurisprudencia romana se establecieron reglas referidas al patrimonio y a la persona del ausente. Si bien es cierto que no se teoriz sobre una presuncin de fallecimiento, esto encuentra explicacin en la concepcin basamental referida a que la personalidad misma slo poda existir dentro de la ciudad, es decir en los confines de Roma y luego de su imperio; no era entonces necesario elaborar una presuncin de muerte para quien no tena personalidad, o cuando menos, se encontraba con ella suspendida por su situacin de alejamiento. Lo indicado lneas arriba es importante ya que la dificultad sobre todo del derecho francs de incorporar en el tratamiento de la ausencia la presuncin de fallecimiento puede tener origen en la falta de institucionalizacin de tal figura en el derecho romano. En nuestra visin occidental la personalidad no se pierde por la falla de pertenencia a una colectividad nacional; si bien la Figura del aptrida- resulta ominosa, ello

no implica la inexistencia de la persona, sino tan slo una situacin anmala que debe corregirse y frente a la cual el derecho internacional ofrece medidas protectoras. 3.2.2 Derecho Germnico Una nota caracterstica del tratamiento del problema es la creacin de la presuncin de fallecimiento por parte del derecho germnico. Como es sabido, el principio que rega la vida social de las antiguas tribus germnicas no fue el de pertenencia a la ciudad estado, sino el de la fidelidad al jefe o conductor de la comunidad. Cuando se produjo la evangelizacin de los germanos estos adoptaron en mucho la civilizacin romana, dndose el fenmeno de la recepcin del derecho romano a travs de los glosadores y los postglosadores. Sin embargo al influjo de su propia y particular concepcin de la vida elaboraron instituciones jurdicas a la medida de sus necesidades. Para pueblos de origen errante o nmada, poco o nada tendra que decirles la pertenencia a una Ciudad Estado, ms bien se sentan unidos por razones de sangre dialecto y conduccin por un jefe o seor; la desaparicin de una persona implicaba una prdida del cuerpo social. El famoso Salmo 90 en su versculo diez dice: el tiempo de nuestros aos es de setenta y de ochenta si somos robustos. La mayora son de pena y decepcin, transcurren muy pronto y nos llevan volando. As, como nos seala Enneccerus los antiguos juristas germanos crearon el principio de haberse de presumir la muerte del ausente tan pronto como ste hubiera cumplido los setenta aos. Sobre la base de esta presuncin con races bblicas se cre en el Siglo XVIII un procedimiento especial intimatorio que llevaba a una declaracin judicial de muerte, que formaba parte del sistema sajn de derecho comn. Por su parte en Silesia se difundi la opinin de que proceda exigir el transcurso del plazo de prescripcin de treinta aos (ms tarde

veinte o diez) desde el momento en que se hubieran tenido las ltimas noticias del desaparecido. As el concepto predominante de la institucin en el derecho alemn es de que nos encontramos ante un ausente o desaparecido cuando se carece de noticias suyas desde hace tanto tiempo que su vida o su muerte resultan inciertas. De ello se lleg a la presuncin de muerte, que implica que, en definitiva, se reputa como fallecido al desaparecido luego del transcurso del tiempo fijado por la ley. Es fundamental fijar la atencin en algunos elementos propios de la institucin de la muerte presunta (y en general de todo el tratamiento de la ausencia an en otras legislaciones que pueden encontrar origen en la elaboracin germana); la situacin de no presencia, la incertidumbre sobre la existencia cierta del no presente producto de la carencia de noticias, el transcurso del tiempo, sea por la edad de no presente o por los aos contados desde su desaparicin. Es preciso indicar aqu que el tratamiento de la declaracin de muerte presunta sufri una modificacin legislativa importante con la Ley de Ausencia del 04 de Julio de 1939, en la redaccin del 15 de enero de 1951 que modific el BGBI. Se estableci que la declaracin de la muerte presunta se daba en general a diez aos contados desde el fin del ltimo ao en que el ausente viva an segn las noticias que se tengan; y que en el caso de que el ausente hubiera cumplido setenta aos bastaban cinco anos desde su alejamiento. Asimismo, se precisan situaciones especiales de acortamiento de plazos para llegar a la declaracin de muerte presunta cuando la desaparicin se hubiera dado en circunstancias que hubieran hecho presumir con mayor fuerza la muerte, tales como desaparicin en la guerra, en el mar o en otro peligro

Es importante acotar que siempre el avance del desarrollo de la institucin est ligada a la presencia de conflictos sociales tales como las guerras o situaciones especialmente catastrficas. El recuerdo de la guerra civil espaola donde los soldados alemanes participaron y sobre todo de la segunda guerra mundial nos hacen pensar que las modificaciones legales tuvieron que ver con las graves condiciones de desapariciones masivas de personas durante tales hechos. 3.2.3 Derecho Francs Segn nos dice Basso y Tabanera la institucin de la ausencia fue casi desconocida por el antiguo derecho francs incorporndose con el Cdigo de Napolen. Nos dicen Colin y Capitant que en 1804 presentaba un gran inters, porque a consecuencia de las incesantes guerras que duraron desde el ao 1792, el nmero de ausentes era considerable. Es interesante remarcar como la confluencia de una situacin de crisis social con un perodo especialmente importante como es la elaboracin de todo un sistema normativa de enorme influjo como el Cdigo Francs o Napolenico permiti la cristalizacin de una institucin jurdica nueva a la vez sobre la base de un repensamiento de figuras jurdicas antiguas. Originalmente la legislacin francesa slo contempl la figura del ausente pero posteriormente incorpor, como una institucin distinta, la del desaparecido llevando esta ltima a una presuncin de muerte. Esto implica una nota caracterstica del sistema francs: la coexistencia de dos instituciones jurdicas distintas para tratar diversos aspectos un mismo problema real; por un lado la ausencia y por el otro la desaparicin. En forma lacnica Planiol y Ripert nos dicen que el ausente es la persona cuya existencia no es posible establecer por ningn hecho y cuya muerte no puede ser probada. Colin y Capitant indican por su parte que la ausencia no es solamente la no presencia de un individuo en su domicilio, sino adems, el hecho de haber desaparecido sin dar noticias de su

paradero, no se sabe si vive o ha muerto. Los Mazeaud precisan que la idea fundamental de la ausencia es que cualquiera que sea la duracin de la ausencia el ausente no es considerado nunca como muerto: con relacin a los efectos de la ausencia con relacin al matrimonio nos indican que si est casado su cnyuge no podr casarse de nuevo, y con relacin al patrimonio del ausente explican que los efectos de la ausencia se acercan con los del tiempo a los de la muerte, sin equipararse jams. Podemos indicar aqu que la ausencia surge para proteger los intereses patrimoniales del ausente as como los de la colectividad que puede verse afectada por tal situacin indeseada. As, la ausencia no tiene por finalidad solucionar los problemas de ndole personalsima nacidos de la no presencia persistente, sino un afn protector del patrimonio. En un resumen breve siguiendo a los Mazeaud podemos indicar que el sistema de la ausencia en el derecho francs consta de tres perodos: a) Primer perodo: Presuncin de ausencia, en el cual se adoptan medidas provisionales para proteger la familia y los bienes. Se aguarda el regreso del ausente. b) Segundo perodo: Es el de la ausencia declarada. Luego de algn tiempo el regreso del ausente parece cada vez menos probable, resultando necesario adoptar medidas de orden general. Cuatro aos despus de recibidas las ltimas noticias del ausente, si no ha dejado mandatario diez daos si contaba con l, cualquier interesado puede requerir a un tribunal a que declare la ausencia. Al declararse la ausencia se permite a los presuntos herederos la posesin provisional de los bienes del ausente. c) Tercer perodo: Es el de la toma de posesin definitiva de los bienes. Treinta aos despus del auto que haya ordenado la toma de posesin provisional, o si sobreviene antes el centsimo aniversario del nacimiento. Del ausente. En este se presume que el regreso del ausente resulta muy improbable.

Pero la tradicin jurdica se permeabiliz ante el nuevo tratamiento de la situacin del desaparecido, sobre todo a raz de la gran conflagracin mundial. As, primeramente el 22 de septiembre de 1942 (entendemos que debe haber sido el gobierno de Vichy) previ para los ausentes por hechos de guerra, un procedimiento de ausencia acelerada, que poda terminar despus de cuatro aos con un auto declaratorio de muerte y finalmente, mediante la ordenanza del forma autnoma al de la ausencia. Planiol y Ripert definen al desaparecido como aquel al que se ha cesado de vrsele a partir de un accidente o de una catstrofe en la que segn toda probabilidad ha hallado la muerte. Los Mazeaud diferencian al ausente del desaparecido indicando que el individuo del que no se sabe si esta vivo o muerto es un ausente y el individuo del que existe casi la certeza de que ha muerto sin que se haya podido encontrar su cadver es un desaparecido. Fijmonos que an, cuando se ha introducido un tratamiento jurdico que contempla la presuncin de muerte, en el sistema francs la ausencia nunca lleva a la declaracin de la muerte presunta, habiendo los juristas francesa creado dos figuras jurdicas para un mismo supuesto fctico, tomando en cuenta distintos intereses de proteccin, con lo que ambas figuras se superponen en forma parcial. Es interesante ver que para el derecho francs se ha aislado la certeza de la muerte sin la prueba del cadver a la de la presuncin de muerte, lo que como analizaremos en otra parte de este trabajo, no resulta correcto. 3.2.4 Derecho Italiano 30 de octubre de 1945, cuyo mbito de aplicacin es general, se fijo el rgimen de la desaparicin en

El Cdigo Civil Italiano de 1942 signific en el tratamiento de la ausencia y la muerte presunta una innovacin de gran importancia. A diferencia del modelo germnico, que todo lo subsume en el tratamiento de la presuncin de muerte y del modelo francs que diferencia como instituciones separadas a la ausencia y a la desaparicin, el derecho italiano entronca ambos sistemas, aunque no los hace depender en forma obligatoria. En primer lugar, la legislacin italiana introduce la desaparicin como una situacin antecedente a la ausencia. Segn Messineo la desaparicin es una situacin de hecho fijndose un termino prudencial de falta de la persona del lugar sin sus noticias para considerarla presente. Se considera que es una simple situacin de hecho porque el juez no debe declarar la desaparicin, sino adoptar las medidas necesarias para salvaguardar sus intereses y la conservacin de su patrimonio. Sin embargo, Barbero pone de relieve que ello ya implica una relevancia jurdica, y una construccin jurisprudencial adecuada sin duda podra configurar una institucionalizacin de este desaparecido. En forma progresiva, la legislacin italiana avanza desde esta situacin de hecho a la declaracin esta si - de la ausencia. As, cuando la situacin de desaparicin dure un mnimo de dos aos desde el da en la cual se tuviera la ultima noticia, se puede solicitar al rgano jurisdiccional la declaracin de ausencia. La ausencia italiana denota la influencia del modelo francs, siendo consecuencia de la misma, la admisin de la posesin temporal de los bienes del ausente a los presuntos herederos, la exoneracin temporal del cumplimiento de las obligaciones, y facultativamente, la asignacin de una pensin alimenticia a favor del cnyuge.

En la ausencia aun no se ha llegado a la presuncin de consecuencia bajo la impronta de la provisionalidad.

la muerte,

esperndose el retorno del no presente, estando por tanto su

Y finalmente, se arriba a la presuncin de muerte mediante la Declaracin de Muerte Presunta. Ahora bien, es preciso indicar que no es requisito para llegar a tal situacin que previamente se haya efectuado la declaracin de ausencia; as por un lado hay progresin sistemtica, por el otro hay autonoma en el tratamiento de las figuras. Ruggiero y Maroi nos hacen que la declaracin judicial de muerte no es una ficcin si no una presuncin simple, sujeta a prueba contraria. El rgimen de la Declaracin de Muerte Presunta es el siguiente: a) Regla general: si pasan diez aos del da en el cual se tuviere la ultima noticia del ausente, sin que pudiese ser probado que esta vivo o muerto, se declara muerte presunta; b) situaciones de excepcin. Pero existen circunstancias en que las probabilidades de muerte son tan o mas fuertes aun cuando no hayan pasado diez aos desde la desaparicin de la persona; en estos casos procede tambin declarar la muerte presunta. Los efectos de la declaracin de muerte presunta son los siguientes: a) la admisin temporal se vuelve definitiva; b) si no existe un mandato previo de admisin temporal, se da la investidura definitiva de la titularidad de los derechos y la exoneracin definitiva de las obligaciones; c) el cnyuge puede contraer matrimonio, sin que esto implique la disolucin del precedente. Esto es importante se puede decir que el segundo matrimonio que contraiga el cnyuge esta sujeto a la condicin de que no reaparezca el muerto presunto, lo que no parece una adecuada solucin legislativa. Saverio nos indica que tal declaracin produce los efectos jurdicos de la muerte, pero no es la muerte misma, porque el pronunciamiento se apoya en una presuncin simple, la cual puede venir a menos con el retorno del

desaparecido, o con la certidumbre de su existencia o de la fecha real de su deceso. Es indudable que el derecho italiano ha querido llegar a un equilibrio entre la ausencia con su contenido netamente patrimonial y la presuncin de la muerte y su esfera acendradamente personalsima, siendo tal legislacin la ltima codificacin de importancia en influencia en nuestro derecho romano germnico actual, corresponde tomarle en consideracin con todo detenimiento.

3.2.5 Derecho Espaol Sobre el problema del ausente, transcribiendo una nota de Velez Sarsfield, Olegario cita a la Partidas que indicaban: si aquel de cuya muerte dudan, dicen que en extraas e luengas tierras es muerto, gran tiempo es pasado, as como diez aos arriba, abunda que prueben que esto es fama entre los de aquel lugar, o que pblicamente dicen todo que es muerto. Manresa indica la ley 12 del titulo 2 de la Partida 3 que dispone se nombre guardador que cuide de los bienes del ausente y con el cual se entienda el que quiera demandarlos; la ley 10, titulo 23 de dicha Partida, relativa a la firmeza de la sentencia dadas contra el ausente; la ley 14 del titulo 14 de la misma partida que establece la presuncin de muerte de quien anda en tierras extraas si pasados diez aos fuere fama publica que haba fallecido; la ley 8 del titulo 1 de la partida 4, que disuelve los esponsales cuando alguno de los que los contraen se va a otra tierra y no se le puede hallar ni saber su paradero; las leyes 8, titulo 9, de la partida 4 y 5, titulo 17 de la partida 7. Segn las que no podr ser acusada de adulterio la mujer cuto marido hubiere desaparecido, si acaeciese que tardare tanto tiempo que hiciese creer que haba muerto, o viniesen a la mujer nuevas se su muerte, siendo persona de creer quien lo dijese; la ley 4, titulo 11, libro 3 de Fuero Real, y la 28, titulo 29 de la partida 3,

referentes a la prescripcin; y por ultimo, la ley 26, titulo 31 de la misma partida 3, que hablando de cuando deber entender concluido el usufructo concedido a villas y ciudades, consigna como termino mximo de la vida humana los cien aos, autorizando, por lo tanto la presuncin de muerte del ausente que contare dicha edad. Como es de observarse, el antiguo derecho espaol contemplaba la presuncin de muerte, siendo consciente de las importantes consecuencias personales y patrimoniales de l problema, aunque, como en el derecho romano, no hubo un tratamiento orgnico en la materia. El mismo Manresa, indica en el Cdigo Civil espaol, mas que centenario de la fecha, se sigui originalmente el sistema francs, es decir, el del cdigo de Napolen, reconociendo tres periodos distintos, sin embargo se aparta considerablemente del modelo francs indicando expresamente que en el tercer periodo se llega a la presuncin de la muerte del ausente. As, el primer periodo parte del hecho de la desaparicin de una persona de su domicilio sin saberse de su paradero sin haber dejado apoderado o con un poder caduco, concluyendo a los dos aos sin tenerse noticias del ausente. El segundo periodo termina a los treinta aos de haber desaparecido el ausente o haberse recibido noticias del mismo o al llegar a los noventas aos de edad; y el ultimo, cumplido cualquiera de los plazos se da la presuncin de muerte, abrindose la sucesin u adjudicndose los bienes a los herederos. Haciendo la diferencia con el modelo francs, Manresa seala que en el cdigo de este ultimo pas se establece plazo mayores y no se estima la sentencia de presuncin de muerte. En Colin y Capitant se nos dice que en el Cdigo Civil espaol como originalmente rigiera predominaba el sistema del cdigo francs, sin embargo dicha reglamentacin fue modificada por la ley del 08 de septiembre de 1939. Dicha legislacin simplifica el rgimen de la ausencia sealando en ella dos nicas fases, el de la declaracin de ausencia y el de la declaracin fallecimiento, establecindose un rgimen preliminar de

desaparicin, donde se pueden adoptar medidas que se limiten a lo indispensable. Espin destaca en la reforma los siguientes aspectos: a) desaparece el capitulo dedicado a las medidas provisionales en caso de ausencia, creando el cargo del defensor de ausente con funciones muy limitadas; b) se abrevian los plazos para declarar la ausencia y c) el capitulo denominado de presuncin de muerte se sustituye por el de declaracin de fallecimiento donde las reformas resultan mas importantes; partiendo de la distincin entre ausencia simple y calificada o en riesgo de muerte se hace una nueva regulacin de las hiptesis en que cabe declarar el fallecimiento, abreviando los plazos. Se permite al cnyuge contraer nuevo matrimonio y d) se crea un registro central del ausente. La declaracin de fallecimiento no exige la previa declaracin de ausencia. Para la declaracin de fallecimiento existen dos regmenes: a) Ausencia Simple; a) transcurso de 10 aos desde las ultimas noticias habidas del ausente, o falta de estas, desde su desaparicin y a) pasados cinco aos si al expirar dicho plazo hubiese cumplido el ausente setenta y cinco aos. b) Ausencia Calificada; b) transcurso de dos aos desde la fecha de un riesgo inminente de muerte por causa de siniestro o violencia contra la vida, b) respecto a los militares y auxiliares desaparecidos en campaa luego de que haya transcurrido dos aos contados desde la fecha de paz o terminacin de la guerra; b) tripulantes y pasajeros de una nave naufragada, dos aos despus la comprobacin del naufragio; comprobacin del siniestro. Es indudable que tal solucin espaola siente el influjo de la presuncin de muerte alemana y la solucin legislativa de la ley de ausencia del 04 de b) pasajeros, tripulantes y auxiliares de una aeronave, dos aos desde la

julio de 1939 de dicho pas, pero a su vez tendr influencia en el Cdigo Civil italiano en su nuevo tratamiento de la ausencia, puesto que, adems de establecer dos fases en la progresin del tratamiento del supuesto de hecho, tambin introduce un periodo de desaparicin previa. 3.2.6 Derecho Argentino Originalmente el Cdigo Civil Argentino considero a los ausentes como incapaces, al asimilar a tales personas a dicha condicin. La obvia justificacin de tal opcin legislativa se debe, creemos, a que el legislador argentino considero que los problemas de la ausencia deban encontrar solucin a travs del nombramiento de un curador, y siendo una de las consecuencias de la incapacidad de ejercicio el nombramiento de curador formulo tal transposicin de conceptos. Borda 32 considera el fin de la existencia de la persona. Finalmente se modifico el rgimen de la ausencia en el derecho de que el problema de la ausencia no tiene vinculacin con la incapacidad, sino con

argentino, mediante la ley 14594, optndose por un diseo sencillo en dos periodos: al periodo anterior a la declaracin de presuncin fallecimiento: no existe presuncin de muerte sino simple ausencia, lo que deviene en el nombramiento de un curador de bienes a solicitud del interesado; b) declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento: ;b,)casos ordinarios: se da la presuncin del fallecimiento a los tres aos de la ausencia, haya o no dejado apoderado :b ,,) casos extraordinarios: desaparicin a raz de un accidente areo y otro hecho cualquiera capaz de provocar la muerte o en accin de guerra se establece un plazo de dos aos: si el evento se produce en una nave o aeronave naufragada se reduce el termino a seis meses. Es interesante resaltar aqu que la legislacin argentina ha unificado los conceptos de ausencia y muerte presunta, llambias
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seala a este

respecto que no es la ausencia la que se declara sino la muerte presunta, sacndose todas las consecuencias derivadas de este hecho. Es decir se

abandona la dicotoma sistemtica de tratar la ausencia en relacin a sus efectos patrimoniales y declaracin de muerte presunta para los francs), en este personales y ulteriormente patrimoniales (modelo

sentido el sistema argentino parece mas cercano al alemn que solo contempla la presuncin de fallecimiento, aunque conservando la terminologa de la ausencia y obviamente no seguido el tratamiento de la legislacin italiana con sus etapas diferenciadas y progresivas. 3.2.7 Derecho Brasileo De entrada, lo que sorprende sistemticamente del tratamiento del problema en el Cdigo Civil brasileo es su ubicacin en el derecho de sucesiones .Para elegir tan original opcin sin duda se ha tenido en cuenta las expectativas de los herederos respecto del patrimonio del ausente ,as ,siendo patrimonialista la fundamentacin de tal escogencia se ha formalmente desvinculado la institucin del derecho de la personas .de lima34expresa que una muerte es real cuando se da y es constatada, o en su lugar cuando no habiendo sido constatada, la ausencia de una persona se prolonga por un incierto lapso de tiempo sin que haya noticias de el .Por el contrario Carvalho 35 afirma que la ausencia no constituye nunca una presuncin de muerte .Esa discrepancia doctrinal sobre los alcances tericos de la legislacin brasilea debe explicarse sin duda por la singular ubicacin sistemtica de la institucin en el derecho sucesorio; as .Resulta crptico descifras que cuando se llaga a la apertura definitiva de la sucesin del ausente se ha producido la presuncin de muerte del mismo .Segn el modelo francs la toma de posesin definitiva no implica una presuncin de muerte, pero no debe necesariamente equipararse la sucesin definitiva del derecho brasileo con esta ultima institucin . Sintetizando en el modelo brasileo existen tres estados de ausencia: a) En el primero la ausencia es solo presumida, por la desaparicin de la persona, la carencia de noticias y el abandono de sus bienes: b) En el segundo, se declara la ausencia con lo que se abre provisionalmente la

sucesin y; c) Se abre la sucesin definitiva. La ausencia produce una sensacin provisoria, que, treinta aos despus de declarada puede ser convertida en definitiva .Tambin es posible q esta ultima se declare directamente si el ausente cuenta con ochenta aos de edad y hace mas de cinco aos que se tuvieron sus ultimas noticias . Una noticia caracterstica del sistema de la ausencia en el derecho brasileo es que esta, por mas prolongada que sea, no disuelve el matrimonio. Esta ltima nota hara pensar que, efectivamente, no llega a constituirse una verdadera presuncin de muerte. 3.2.8 Derecho Chileno Alesandri y Somarriva36 sealan que la muerte presunta es la declarada por el juez .En conformidad con las reglas legales respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si ve o no ,habiendo transcurrido por lo menos cinco aos desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron desde su existencia . Se establecen los siguientes periodos: a) mera ausencia al final de cual se expide la declaracin de presuncin de muerte, b) posesin provisoria de los bienes del desaparecido y 3) posesin definitiva de los mismos bienes. Pescio37 indica que existe una presuncin de vida de la persona mientras no se prueba su muerte, evidencia que, normalmente, resulta del examen del cadver, pero aade que este principio no es de carcter absoluto por que hay casos en que la muerte no se puede calificar con el cadver a la vista, pero las circunstancias imponen el convencimiento de que real y verdaderamente ha muerto la persona. Por el contrario, la presuncin de muerte se impone gradualmente cuando existe incertidumbre sobre la vida de una persona y el transcurso del tiempo va haciendo ms probable su fallecimiento. Se trata, indica, de una presuncin y no de una ficcin, que cede ante la realidad demostrada del

reaparecimiento

o la prueba en contrario producida por quien tenga

inters en demostrar que el desaparecido vive o muri en fecha distinta. 3.2.9 Derecho Colombiano El Cdigo Civil de Colombia disciplina la institucin en el capitulo III del titulo segundo del libro primero, con el epgrafe: de la presuncin de la muerte por fallecimiento. Artculo 96 a 109. Dicho cuerpo legal establece un primer periodo de mera ausencia (art.96), producido desde el momento de la desaparicin de la persona del lugar de su domicilio, ignorndose su paradero, cuya consecuencia estriba en que, la representara y cuidaran de sus intereses, sus apoderados o representantes legales. Por otra parte, el artculo 561 del Cdigo Civil Colombiano establece que habra lugar al nombramiento de un curador para que se encuentre ausente cuando este no haya constituido procurador o solo le haya constituido para cosas o negocios especiales. El artculo 97 seala que si pasaren dos aos sin haberse tenido noticias del ausente, se presumir haber muerto este cumplindose los siguientes requisitos: Declaracin por el juez del ltimo domicilio del desaparecido en el territorio de la nacin, justificndose la ignorancia de su paradero, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo y que desde la fecha de las ltimas noticias han transcurrido, a lo menos dos aos. Debe citarse previamente al desaparecido por medios de edictos. La declaracin puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters en ella, y pasados cuatro meses desde la ltima citacin. Ser odo el defensor del ausente que ser nombrado, y el juez podr exigir las pruebas de oficio que segn las circunstancias convengan.

La sentencia deber ser publicad en el diario oficial. Se fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias y transcurrido dos aos desde la primera fecha conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Si la desaparicin se produjo despus que la persona recibi herida grave en guerra, o naufrag su embarcacin, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido mas de ellas y han transcurrido desde entonces cuatro aos, se fijar como el da presuntivo de la muerte el de dicho suceso, o de no poder determinarse adoptara un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. 3.3.10 Derecho Uruguayo El Cdigo Civil de la Republica Oriental del Uruguay, regula la institucin en el titulo IV denominado de los ausentes, en el libro primero, entre los artculos 50 a 80. El capitulo I que abarca del artculo 50 al 54 se dedica a la presuncin de ausencia, considerndose como ausente al individuo cuya residencia actual se ignora, o de quien no se tienen noticias, y cuya existencia es por consiguiente dudosa. Se expresa que el ausente no esta ni vivo ni muerto, siguiendo la vieja tradicin francesa. El captulo, que se extiende desde el artculo 55 al 60, norma la declaracin de ausencia, establecindose el plazo de cuatro aos desde la falta de noticias para que se pueda solicitar tal declaracin. Se establece que en los nicos en solicitar tal declaracin son los herederos presuntivos y todos los dems que tienen en los bienes del

ausente derechos subordinados a la condicin de su fallecimiento. Si el ausente haba dejado apoderado el plazo ser de seis aos. Como caso especial de ausencia se regular el supuesto de que la persona hubiera recibido herida grave, o naufragado la embarcacin en que navegaba, o peligro semejante, acortndose el plazo a dos aos. El capitulo III se refiere a los efectos, y abarca desde el artculo 61 al 80. La declaracin de ausencia produce la apertura del testamento del ausente. Los herederos testamentarios, o la falta de testamento los herederos abintestato podrn pedir la posesin interina de os bienes del ausente, ofreciendo fianza idnea. Esta posesin interina solo da el derecho de administracin de los bienes del ausente, debiendo rendirle cuentas en caso de retorno. Si la ausencia ha continuado por quince aos contados desde que se hizo la declaracin en los casos en que no hay peligro de muerte, o por diez en este ultimo supuesto, o si han pasado ochenta aos desde el nacimiento del ausente, quedaran sin efecto las fianzas, se podr pedir la particin de los bienes y pedir que la posesin interina se declare definitivamente. 3.3.11 Derecho Ecuatoriano El Cdigo Civil Ecuatoriano regula la presuncin de muerte por desaparecimiento en el pargrafo tercero del titulo II, en los artculos 66 a 80. El artculo 66 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, debindose cumplir las siguientes condiciones: Declaracin por el juez del ltimo domicilio del desaparecido en el territorio de la nacin, justificndose la ignorancia de su paradero, que se

han hecho las posibles diligencias para averiguarlo y que desde la fecha de las ltimas noticias han transcurrido, a lo menos dos aos. Debe citarse previamente al desaparecido por medio de edictos. La declaracin puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters en ella, y pasados cuatro meses desde la ltima citacin. Ser odo por el Ministerio Pblico, y el juez podr exigir las pruebas de oficio que segn las circunstancias convengan. Se fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer ao contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurrido cinco aos mas desde la misma fecha conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Si la desaparicin se produjo despus que la persona recibi herida grave en guerra, o naufrago su embarcacin, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido mas de ellas y han transcurrido desde entonces dos aos, se fijara como da presuntivo de la muerte el de dicho suceso, o de no poder determinarse adoptara un termino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. El juez conceder la posesin definitiva en lugar de la provisional, si cumplidos cinco aos se ha probare que han trascurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. En los periodos anteriores se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarn de los intereses del ausente sus apoderados o representantes legales. En virtud del decreto de posesin provisional quedar disuelta la sociedad conyugal, se proceder a la apertura y publicacin del testamento y se dar la posesin provisional a los herederos presuntos. 3.3 Anlisis Comparativo de los Sistemas Jurdicos Estudiados

La comparacin de los sistemas jurdicos estudiados respecto del tratamiento del hecho del alejamiento y perdida de noticias de la persona humana resulta muy sugerente. Podemos visualizar varios problemas. a. De orden sistemtico: Es decir, donde debe ubicarse legislativamente el tratamiento de la ausencia y la muerte presunta. En Roma no existi sistematizacin ni organicidad, las respuestas legislativas fueron de orden puntual y pragmtica, desperdigadas en diferentes ubicaciones. En el derecho alemn, recogiendo una herencia del viejo derecho comn europeo se lleg a una sistematizacin especial mediante una ley independiente. El derecho francs trat la figura desde una perspectiva patrimonialista en el Cdigo de Napolen, pero mediante una ley especial se incorpor la presuncin de muerte a travs de la figura del desaparecido. El derecho italiano ha realizado una armnica integracin de la ausencia y la muerte presunta, las cuales son secuenciales pero no dependientes, dentro de un mismo cuerpo orgnico: el Cdigo Civil y ubicadas sistemticamente dentro del derecho de las personas. El derecho espaol y el argentino tambin optaron por una modificacin legislativa especial. El derecho brasileo, singularmente, opt por ubicar su elaboracin normativa en el derecho de las sucesiones. Lo interesante de este abanico de posibilidades demuestra primero que el problema resulta mucho mas complejo de lo que aparentemente pareciera, y segundo que existe un desconcierto ante como tratar algo que es tan cercano y a la vez tan lejano: el alejamiento, la casi muerte, la casi vida. b. De orden institucional: El derecho alemn todo lo ha afrontado a travs de la presuncin de fallecimiento. El derecho francs conoci originalmente tan solo la ausencia y luego se abri paso a la declaracin de muerte presunta, tratndolos en forma separada. El derecho italiano los armoniz secuencialmente pero conserv la autonoma de cada una de ellas. El derecho argentino casi las identific. Nosotros hemos seguido el modelo italiano, y antes de someterlo a estril crtica terica deberamos contrastarlo con la realidad para determinar si resulta til,

criterio en definitiva, el ms importante para determinar si debemos continuar por el camino optado por el legislador al asumir tal elaboracin normativa.

3.4 El Derecho Peruano 3.4.1 El Cdigo Civil de 1852 Ubicacin sistemtica: El primer Cdigo Civil que tuvo efectiva vigencia en nuestro pas, haciendo abstraccin de Santa Cruz, trataba la institucin en segundo apartado del Titulo Tercero de la Seccin Segunda del Libro Primero referido a las Personas y sus Derechos, bajo el epgrafe de los ausentes. En sta, como en otras instituciones, se sigue el modelo francs original, conforme al Cdigo de Napolen. Administracin antes de la posesin provisional: El artculo 56 estableca que cuando una persona se halla ausente del lugar de su domicilio o residencia; su apoderado, y no habindolo, su cnyuge, y a falta de ste sus hijos, se encargarn de la administracin de sus bienes y derechos, si el ausente no dispuso otra cosa. La primera preocupacin de este ordenamiento legal se reserva al supuesto de quien deba ejercer la administracin de los bienes del ausente; de all notamos una primera caracterstica del sistema de la ausencia en tal cuerpo de leyes; sta no se declara judicialmente como tal, sino que se toman medidas respecto al patrimonio de la persona afectada a efectos de su salvaguardia partindose del supuesto de hecho digmoslo as, por el momento, de su alejamiento de lugar de su domicilio. Guardador de bienes: El artculo 58 seal que en caso de ausencia fuera de la repblica, sin apoderado, ni cnyuge, hijos ni guardador (curador) cuando fuera menor, se nombrar por el juez un guardador para sus bienes. Dicho artculo, fue derogado al entrar en vigencia el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.