Artigo Coleção Jovem Jurista 2011 - Análise Crítica Dos Mecanismos de Prevenção Na Lavagem de Dinheiro

Coleo Jovem Jurista
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Melhores trabalhos de concluso de curso de graduao em Direito
BEATRIZ PERISSE BARATA FERNANDA FABREGAS FERREIRA JOO PAULO DA SILVEIRA RIBEIRO DA SILVA ROGERIO BARROS SGANZERLA
Coleo Jovem Jurista
ISSN 2179-0906 Obra licenciada em: Creative Commons EDIO FGV DIREITO RIO Praia de Botafogo 190 13 andar Botafogo Rio de Janeiro RJ CEP: 22.250-900 e-mail: direitorio@fgv.br web site: www.direitorio.fgv.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores. 1 edio 03-11-2011 Superviso e Acompanhamento: Carolina Alves Vestena e Rodrigo Vianna Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios Reviso: Priscila Corra Capa: 2abad Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV Coleo Jovem Jurista / Beatriz Perisse Barata... [et al.]. Rio de janeiro : Escola de Direito FGV Direito Rio. 2011. 168p. Contedo: Barata, Beatriz Perisse. Estudo de caso : os novos direitos dentro da perspectiva da empresa de nibus Util S/A. Silva, Joo Paulo da Silveira Ribeiro da. A repartio de riscos em contratos regidos pela Lei n 8.666/93. Ferreira, Fernanda Fbregas. A concesso de uso especial para fins de moradia na ordem jurdica brasileira : a medida provisria 2.220 a partir de uma anlise constitucional. Sganzerla, Rogerio Barros. Anlise crtica dos mecanismos de preveno na lavagem de dinheiro. Inclui bibliografia. ISSN: 2179-0906 1. Direito do consumidor. 2. Direito ambiental. 3. Direito administrativo. 4. Posse (Direito). 5. Direito de propriedade. 6. Direito penal. 7. Direito econmico. 8. Lavagem de dinheiro. I. Barata, Beatriz Perisse. II. Silva, Joo Paulo da Silveira Ribeiro da. III. Ferreira, Fernanda Fbregas. IV. Sganzerla, Rogerio Barros. V. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. CDD 340
Sumrio
Apresentao A concesso de uso especial para fins de moradia na ordem jurdica brasileira: A Medida Provisria 2.220 a partir de uma anlise constitucional
Fernanda Fbregas Ferreira
Estudo de caso: os novos direitos dentro da perspectiva da empresa de nibus Util S/A
Beatriz Perisse Barata
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A repartio de riscos em contratos regidos pela Lei no 8.666/93

Joo Paulo da Silveira Ribeiro da Silva
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Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

Rogerio Barros Sganzerla
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COLEO JOVEM JURISTA 2011
Atribuio-Uso No-Comercial-Vedada a Criao de Obras Derivadas 2.5 Brasil Voc pode: copiar,distribuir, exibir e executar a obra Sob as seguintes condies: Atribuio: voc deve dar crdito ao autor original, da mesma forma especificada pelo autor ou licenciante Uso no comercial: Voc no pode utilizar a obra com finalidades comerciais Vedada a Criao de Obras Derivadas. Voc no pode alterar, transformar ou criar outra obra com base nesta. Para cada novo uso ou distribuio, voc deve deixar claro para outros os termos da licena desta obra. Qualquer uma destas condies podem ser renunciadas, desde que voc obtenha permisso do autor. Nada nesta licena impede ou restringe os direitos morais do autor.
Apresentao
A Coleo Jovem Jurista, editada pela Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas, tem o intuito de trazer, a cada ano, os trabalhos premiados por sua excelncia e aspectos inovadores, produzidos pelos alunos da graduao em Direito. Este segundo nmero traz os trabalhos de concluso de curso vencedores dos prmios Miranda Rosa de Qualidade e Alfredo Lamy Filho de Inovao dentre os trabalhos apresentados no ano de 2010/2011. Apresenta, ainda, um artigo acadmico fruto do trabalho de concluso de curso de um aluno,publicado na Revista da Magistratura Federal por convite de sua diretora, a desembargadora federal Liliane Roriz. O primeiro trabalho, vencedor do Prmio Alfredo Lamy Filho de Inovao, de autoria de Beatriz Perisse Barata, analisou a influncia dos novos direitos (direito do consumidor, direito ambiental e direito regulatrio) no funcionamento da empresa de transporte Util S/A. De carter eminentemente emprico, apresenta de que forma se deu o aparecimento de cada um desses novos direitos em resposta aos anseios sociais, ao mesmo tempo em que observa a reao da empresa mediante novas regras s quais precisou adaptar-se e, ento, incorporar as suas preocupaes e planos estratgicos com fim de internaliz-las. J o prmio Miranda Rosa de qualidade foi marcado por uma disputa bastante acirrada. A banca examinadora estabelecera critrios objetivos de pontuao. Ao serem somadas, reunidas as avaliaes de cada um dos integrantes, houve o empate entre dois trabalhos. A deciso coube, ento, ao presidente da banca, que exerceu o voto de qualidade. Importante registrar tambm que, embora o orientador do trabalho vencedor fosse membro da banca, no avaliou o TCC vitorioso e, apesar de ter atribudo notas aos demais, sua participao no foi determinante para modificar a classificao dos demais trabalhos. O trabalho vencedor do Prmio Miranda Rosa de Qualidade, de autoria de Fernanda Fbregas Ferreira, prope a anlise da posse de bens pblicos com destaque para o princpio da funo social da propriedade. O trabalho de-
fende a no aplicao da limitao temporal instituda pela Medida Provisria 2.220/2001 (regulamenta o artigo 183, 1 da Constituio Federal de 1988). A partir do surgimento da concesso de uso especial para fins de moradia, instituda pela MP 2.220/, a funo social da propriedade, antes no privilegiada nos litgios envolvendo a posse dos bens pblicos, passou a ser discutida no mbito dos tribunais. O trabalho constri fundamentos para a mxima eficcia deste instituto. O terceiro trabalho, que recebeu meno honrosa no Prmio Miranda Rosa, de autoria de Joo Paulo da Silveira Ribeiro da Silva, discute a repartio de riscos entre o setor pblico e o setor privado em contratos administrativos regidos pela Lei n 8666/93. Analisa os novos paradigmas do Estado e as evolues do direito administrativo do Brasil em contraponto ao modelo tradicional de contratao pblica brasileira. E tem o mrito de delinear diretrizes para o administrador pblico, segundo ditames de eficincia. O quarto trabalho, publicado na Revista da Magistratura Federal, de autoria de Rogrio Barros Sganzerla, versa sobre a anlise dos critrios objetivos e subjetivos que o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) estabeleceu para que bancos, administradoras de carto de crdito, bolsas de valores e demais setores obrigados, informassem operaes suspeitas e props novos critrios baseados na taxa de utilizao destas informaes. A FGV Direito Rio assume o compromisso de fomentar um modelo de ensino que sirva de estmulo a experincias de qualidade e inovao no horizonte jurdico. Os trabalhos dispostos nesta coleo refletem este panorama, a partir de estudos direcionados para problemas de importncia jurdica para o pas, regio ou sociedade. Isto significa pensar o Direito com engajamento e postura crtica, voltando os olhos para a realidade. E os nossos alunos mostram-se imbudos deste esprito. Esperamos, com esta iniciativa, continuar a incentiv-los na busca por uma formao humanstica marcada pela capacidade de apreenso, reflexo e produo criativa do Direito. Thiago Bottino
Coordenador da Graduao da FGV DIREITO RIO
Thais Maria L. Saporetti Azevedo

Coordenadora de Trabalho de Concluso de Curso da FGV DIREITO RIO
A concesso de uso especial para fins de moradia na ordem jurdica brasileira: A Medida Provisria 2.220 a partir de uma anlise constitucional
FERNANDA FBREGAS FERREIRA
Introduo
O presente trabalho tem como objetivo analisar o instituto da posse dos bens pblicos a partir de uma perspectiva constitucional, principalmente com o advento do neoconstitucionalismo e do reconhecimento da real efetividade das normas constitucionais. Dentro desta perspectiva, os direitos sociais so relidos e se convertem em direitos subjetivos com tutela jurisdicional especfica. A posse foi escolhida como objeto deste estudo, pois seu reconhecimento concretiza o direito moradia presente no artigo 6 da Constituio Federal. O tema, relacionado estritamente aos bens pblicos, se justifica pela objeo, por parte do Poder Judicirio, tutela possessria nos mesmos, principalmente pela impossibilidade de usucapio, disposta no art.183, 3 da Carta Superior. Neste diapaso, insta avaliar o instrumento que surgiu para dispor sobre a concesso de uso especial de que trata o art. 183, 1 da Magna Carta e garantir a posse utilizada para moradia nos bens pblicos. O ano de 2001 foi marcado, ento, pelo surgimento da concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria 2.220). A partir da criao deste instituto, a posse nos bens pblicos passou a ser revista sob o vis da funo social da propriedade, antes sobrelevada nos litgios envolvendo os referidos bens e aplicada apenas aos bens particulares. Para comprovao da referida tese, foi analisada a jurisprudncia referente ocupao dos bens pblicos para fins de moradia at a edio de Medida Provisria 2.220 e tambm a partir do surgimento deste instrumento. Iremos demonstrar que os acrdos, que antes no adentravam na discusso sobre se o ocupante estava exercendo ou no funo social no bem pblico, passam a apresentar este tipo de debate, principalmente a partir de 2001, quando em matria de defesa utilizada a referida Medida Provisria. Apesar do progresso atingido com a criao da concesso de uso especial para fins de moradia, a Medida Provisria 2.220 apresenta um regresso, ao esti-
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pular uma limitao temporal para aquisio do direito concesso. Assim, este trabalho se prope a explicitar os argumentos contrrios delimitao imposta pela Medida. Oportuno destacar que no foram objeto desta anlise as formas de aquisio e perda da posse, bem como seus efeitos e o estudo das polticas pblicas. Da mesma forma, a propriedade em geral no foi analisada. Para melhor compreenso do tipo de abordagem adotada no presente estudo, o primeiro item ser destinado exposio do novo panorama constitucional, o chamado neocontitucionalismo. A partir de ento, ser possvel concluir que, principalmente com o advento deste panorama, a Constituio indica os parmetros para a elaborao das normas infraconstitucionais, que devem estar adequadas s suas disposies e princpios. Em face, ento, dessa nova perspectiva, os direitos sociais deixam de ser simples promessas para se qualificarem como direito subjetivo do indivduo. No item dois iremos contextualizar o surgimento da Medida Provisria 2.220, expondo a situao urbana no Brasil, bem como a evoluo da legislao acerca do tema. Ainda nesta anlise, discutiremos o papel do Direito na aplicao da legislao urbanstica, a partir da compreenso da eficcia social das normas. Posteriormente, no item trs, ser feita uma abordagem em torno das principais teorias acerca da posse, sendo elas a teoria de Savigny e a teoria de Ihering, para ento observar a relao feita pelos autores entre posse e propriedade. Iremos verificar que os autores, assim como o nosso Cdigo Civil, vinculam a posse propriedade, afastando a compreenso de que ela merece proteo por si s. Tendo em vista o impacto de ambas as teorias, ser defendido que a posse informada pela realidade social, assim nela que se encontra a funo social e no especificamente na propriedade. Ainda neste item, apontaremos a noo de bem pblico propriamente dito, expondo brevemente sobre as suas classificaes, a abordagem da impossibilidade da prescrio aquisitiva dos mesmos estando inclusive a matria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal at se chegar concesso de uso especial para fins de moradia. O item quatro destinado especificamente ao estudo da Medida Provisria 2.220, principalmente no que se refere aos requisitos necessrios para a obteno da concesso de uso especial para fins de moradia, bem como modalidade coletiva da concesso. Verificar-se- que o novo instrumento um passo importante para a concretizao do direito fundamental moradia. Ainda sobre o tema, ser apontada a justificativa dada por parcela da doutrina
A CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA
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para a inconstitucionalidade formal da MP 2.220 e o porqu desta alegao no prosperar. No item cinco ser destacado um caso do Ncleo de Terras e Habitao da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, referente ocupao de bem pblico por diversas famlias, que ainda no foi julgado. Aps a pesquisa de jurisprudncia, analisaremos a chance de provimento do mesmo. Verificadas as concluses acerca da jurisprudncia, ser possvel analisar que o caso tem chances de ser provido devido ao amplo debate que se iniciou sobre a funo social tambm nos bens pblicos, principalmente com o advento da MP 2.220. Por fim, exporemos os argumentos necessrios para a no delimitao temporal imposta pela Medida Provisria, que garante o direito concesso apenas ao possuidor que atingir os requisitos at 30 de junho de 2001. O primeiro argumento a ser utilizado a observncia fora normativa da Constituio. A partir deste princpio, toda a interpretao deve atribuir a mxima eficcia s normas constitucionais. Ento, no intuito de congregar o maior reconhecimento ao direito moradia, imprescindvel o reconhecimento da concesso de uso especial para fins de moradia a todos os possuidores que completarem todos os requisitos, independentemente de qualquer data. Neste sentido, consideraremos que a delimitao temporal uma norma no escrita e no deve ser aplicada. O segundo fundamento ser pautado no respeito aos tratados internacionais de Direitos Humanos adotados pelo Brasil. Para tanto, utilizaremos como fundamento o art. 5, 2 da Constituio Federal, que garante a observncia de todos os tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ento, para garantia de diversos tratados que sero expostos, faz-se necessria a compreenso de que a delimitao temporal no pode ser considerada. Posteriormente, utilizaremos o princpio da igualdade, consagrado no caput do art. 5 da CF/88, como fundamento para a no observncia da data. O referido princpio ser abordado a partir da igualdade formal e da igualdade material, e, como ser visto, a limitao imposta viola as duas noes de igualdade. Finalmente, e apenas para garantir a observncia dos fundamentos j utilizados, apontaremos o princpio da supremacia da Constituio, dispondo que esta prevalece sobre qualquer norma infraconstitucional, ento qualquer lei incompatvel com a Carta Superior no poder subsistir. Ao final, apresentaremos a concluso deste trabalho, com as questes e reflexes arroladas, reforando a importncia do papel da Medida Provisria
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2.220, que no pode ter um prazo de validade vencido, sobretudo diante do abandono da hermenutica meramente formalstica e da adoo da interpretao das disposies normativas a partir dos princpios e valores, levando-se em conta, principalmente, o princpio da funo social da posse.
1. Breve anlise acerca do neoconstitucionalismo

1.1. Aspectos Gerais
O homem, e, de uma maneira geral, todo ser racional existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. (Immanuel Kant).
A ideia de Immanuel Kant acerca do ser humano como um fim em si mesmo foi colocada de lado durante a primeira metade do sculo XX. Durante este perodo, o Direito vivenciou uma fase sem alma,1 pois o positivismo afastou valores, contemplados em princpios, como fundamento de validade das normas jurdicas. No ps-guerra, no entanto, surge o ps-positivismo, marco filosfico do neoconstitucionalismo, segundo Lus Roberto Barroso.2 Neste cenrio, h uma reaproximao entre tica e direito, j que o fenmeno far uma releitura do Direito, congregando teor axiolgico s normas, principalmente no tocante aos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. A esse movimento se d o nome de virada Kantiana. Para Kant, a nica e verdadeira razo do Estado o indivduo, com valor intrnseco, isto , enquanto pessoa, ento se fala em virada Kantiana porque, at o final da Segunda Guerra, a preocupao dos Estados era com a sua prpria razo de ser. A partir de 1945, as comunidades comearam a garantir a liberdade e a igualdade dos seres humanos.
1 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo: o ps-positivismo chega ao Brasil inaugura-se um constitucionalismo de transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Bahia, n. 6, jun./ago., 2006, p. 3. BARROSO, Lus Roberto. A Constitucionalizao do Direito e o Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Direito Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 241.
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A perspectiva material do neoconstitucionalismo abarca dois elementos, de acordo com Ana Paula Barcellos:3
(i) a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expanso de conflitos especficos e gerais entre opes normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional.
Ademais, o neoconstitucionalimo atribuiu imperatividade Constituio, que passa a ganhar densidade normativa.4 Neste diapaso, se reconhece a superioridade da Magna Carta e a sua necessria vinculao com as demais normas infraconstitucionais. No Brasil, esse movimento se destacou com o surgimento da Constituio de 1988. A nova ordem constitucional estava em consonncia com o fenmeno que surgiu no ps-guerra. Isto porque, a CF/88 passou a tratar da defesa dos direitos individuais e coletivos, com anlise de sua funo social, alm de princpios que sero utilizados em diversos ramos do direito, especialmente para a garantia dos direitos fundamentais. A influncia do direito constitucional trouxe a noo de constitucionalizao5 do direito, pois os preceitos constitucionais sero indispensveis para a verificao da constitucionalidade e interpretao das normas infraconstitucionais. Passou a haver, portanto, uma filtragem constitucional do direito.6
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BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direito Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. Revista Dilogo Jurdico, Bahia, n. 15, jan./mar., 2007, p. 4. Para melhor compreenso da fora normativa da Constituio ver HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad: Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. A respeito do tema, o prof. Lus Roberto Barroso argumenta que esse fenmeno ocorreu no momento ps-ditatorial e com a atual Constituio houve: O surgimento de um sentimento constitucional no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso. Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio do amor. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo, e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 54. SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituio. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 37.
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1.2. A importncia da posse como garantia do direito social moradia no novo panorama constitucional
O neoconstitucionalismo trouxe um novo vis para os direitos sociais, pois em face da imperatividade das normas constitucionais, o que antes era interpretado como norma programtica7 passou a ser visto como comando dotado de real efetividade, ensejando um verdadeiro direito subjetivo8 ao indivduo.9 O art. 6 da CRFB/8810 elenca os direitos sociais do indivduo, que so considerados de forma pacfica11 como direitos fundamentais, j que o rol do art. 5 da Constituio de 1988 no taxativo, segundo dispositivo do seu 2.
No obstante a defesa deste trabalho se paute na mxima efetividade dos direitos fundamentais sociais, h entendimento, como o de Ingo Sarlet, no sentido de que: tais direitos teriam baixa densidade normativa e eficcia limitada em razo de sua estrutura normativa de natureza programtica, pressupondo, assim, uma interposio do legislador ordinrio para que possam ser aplicados (...), e ainda h argumentos de que pode haver um congestionamento prima facie da eficcia normativa do direito moradia e de outros direitos sociais prestacionais em razo da escassez de bens e recursos por parte do Poder Pblico(...). Apud MATTOS, Liana Portilho. Nova Ordem Jurdico-Urbanstica: funo social da propriedade na prtica dos tribunais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 76-77. 8 De acordo com Canotilho: s normas programticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da constituio. No se deve, pois, falar-se de simples eficcia programtica (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatria perante quaisquer rgos do poder poltico (Crisafulli) (...). Em virtude da eficcia vinculativa s normas programticas, deve considerar-se ultrapassada a oposio estabelecida por alguma doutrina entre norma jurdica atual e norma programtica: todas as normas so atuais, isto , tem fora normativa independente do ato de transformao legislativa. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1177). 9 A defesa deste trabalho se pauta na corrente que defende que caso determinada norma dita programtica (pela doutrina mais clssica) contenha um direito fundamental, como o o direito moradia, possvel exigir um fazer por parte do Estado. Neste sentido, possvel citar o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal (STF): DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SADE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. AO CIVIL PBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSNCIA DE INGERNCIA NO PODER DISCRICIONRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2, 6 E 196 DA CONSTITUIO FEDERAL 1. O direito sade prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. 2. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo (...). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma. Agravo de Instrumento n. 734487. Agravante: Estado do Paran. Agravado: Ministrio Pblico do Estado do Paran. Rel. Min. Ellen Gracie. Ementa da deciso. Paran, 03 de agosto de 2010, DJ 20.08.2010). 10 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 05.10.1988. Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. 11 Veja-se, por exemplo, na doutrina, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010; LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Na jurisprudncia, tambm nesse sentido: A Constituio brasileira no s prev expressamente a existncia de direitos fundamentais sociais (art. 6), especificando seu contedo e forma de prestao (artigos 196, 201, 203, 7
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Para consolidar a fora normativa da Constituio, o art. 5, 1 da CF/88, confere aplicabilidade imediata aos direitos e garantias fundamentais. A caracterstica imediata dos direitos fundamentais no admite intervalo de tempo para produo integral de seus efeitos. Desta forma, se consolida o pensamento neoconstitucional de que as normas garantidoras de direitos sociais no podem ficar condicionadas, j que dizem respeito a direito subjetivo do indivduo.12 Vale destacar que a dignidade da pessoa humana fundamento da ordem constitucional brasileira (art. 1, III) e, nas palavras de Jos Afonso da Silva:13
(...) um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais. Concebida como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de direitos econmicos, sociais e culturais.
Os direitos fundamentais, ento, esto includos no conceito de mnimo existencial, uma vez que esto relacionados idia de dignidade da pessoa humana positivada no plano constitucional que, por sua importncia axiolgica, compem um sistema de valores que fundamentam e legitimam toda a ordem jurdica.
205, 215, 217, entre outros), como no faz distino entre os direitos e deveres individuais e coletivos (captulo I do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5, pargrafo primeiro, CF/88). V-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituio de 1988 como autnticos direitos fundamentais. (Grifo nosso). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Agravo Regimental na Antecipao de Tutela Antecipada n. 175. Agravante: Unio. Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Min. Gilmar Mendes. Trecho do voto do Min. Rel. Gilmar Mendes, p. 15. Cear, 17 de maro de 2010, DJ 30.04.2010). 12 Atente-se que no se trata de ignorar a realidade e fechar os olhos romanticamente a todas as consideraes levantadas acerca da conjuntura econmica para a realizao desse direito, mas inegvel reconhecer que a esfera das condies mnimas existncia humana, na qual est o direito moradia, um limite claro liberdade de conformao e atuao do Estado, que deve abster-se de atuar de forma contrria ao contedo da norma que consagra esse direito fundamental. Importa destacar, entretanto, que tal entendimento no autoriza dizer que a norma reconhece a obrigao do Estado de dar uma casa para cada indivduo (...). (MATTOS, Liana Portilho, op.cit., p. 79). 13 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 93.
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Por conseguinte, faz-se necessrio garantir no s os direitos relacionados liberdade dos indivduos, mas tambm os direitos sociais (tambm denominados direitos de segunda gerao).14 A emenda constitucional 26 de 2000 adicionou ao artigo 6 da Constituio o direito moradia. O legislador compreendeu, ainda que tardiamente, a importncia do referido direito como condio essencial para o pleno desenvolvimento do ser humano e de sua famlia, necessrio realizao de uma vida digna.15 Reclama-se, para plena incidncia do preceito, a interpretao conforme a Constituio tambm dos institutos capazes de garantir o referido direito. Deve-se ter em mente que a posse ferramenta fundamental para tanto, j que, na lio de Marcos Alcino, cujo grifo nosso, a posse em si mesma importante para a sociedade, pois atravs dela que o homem tem a possibilidade de atender necessidades vitais, como a moradia e o cultivo. Da surgem as chamadas posse-moradia e posse-trabalho. 16 Ento, a posse, aqui entendida como meio para concretizao do fim social moradia, ser reinterpretada a partir da tica neoconstitucional, com o reconhecimento de sua instrumentalidade para efetivao de valores fundamentais.
2. A situao urbana no Brasil

2.1. O processo de urbanizao: consideraes iniciais
14 A primeira gerao dos direitos fundamentais compreendida pelos direitos de liberdade do indivduo, que exigem um atuar negativo do Estado, como por exemplo, o direito liberdade de reunio. A segunda gerao, formada pelos direitos sociais, econmicos e culturais, exigem um atuar positivo do Estado, uma vez que esto relacionados com os direitos de igualdade. J a terceira gerao a dimenso coletiva e difusa, guiada pelos valores da solidariedade e fraternidade, como por exemplo, o direito qualidade do meio ambiente. Diante dos avanos tecnolgicos, h quem defenda os direitos de quarta gerao, relacionados manipulao do patrimnio gentico, como a inseminao artificial. Sobre o assunto, MORAES, Guilherme Pea. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2010. Esta diviso, no entanto, apresentamos de forma meramente didtica, pois defendemos a co dependncia entre os referidos direitos, a chamada indivisibilidade dos direitos fundamentais. 15 Acerca do reconhecimento do direito moradia como direito fundamental, destacamos: Direito de moradia, que passou a ser social fundamental, a teor da Emenda 26/2000 Constituio Federal, e em cujo considerar, maiores cautelas do que antes, so vistas imperiosas, na concesso de liminares desse jaez. Melhor cognio, que decerto haver, quando da prolao sentencial. Decisrio que se cassa. Recurso que se prov. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Terceira Cmara Cvel. AI n. 2007.002.11548. Agravante: Antnio Valdir Filho. Agravados: Miralda Justen Cabral da Ponte e Milena Cabral da Ponte. Rel. Des. Luiz Felipe Haddad. Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2007, DJ 28.09.2007). 16 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 305.
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A partir da segunda metade do sculo XX, a populao brasileira, que era predominantemente rural, sofreu um acentuado processo de xodo do campo para as cidades. Os dados do IBGE comprovam que, enquanto em 1940, a populao urbana correspondia a cerca de 31% da populao, nos anos 70, o nmero subiu para mais de 44% e, em 2000, atingiu o patamar de 81,2% da populao.17 O crescimento desordenado das cidades, causado pelo xodo rural e pela revoluo industrial, determinou as chamadas crises urbanas, marcadas, dentre outros fatores, pelo dficit habitacional e pela ocupao predatria de reas inadequadas.18 A populao de baixa renda, sem acesso legal ocupao de terras para fins de moradia, busca as reas esquecidas pelo poder pblico, desprovidas de servios bsicos, e que no sofrem um aparato fiscalizatrio to grande quanto as reas nobres.19 O problema das terras urbanas no Brasil faz surgir a necessidade de um debate e da releitura da legislao vigente sob a tica dos ditames constitucionais, especialmente no que diz respeito funo social da propriedade, para que o direito esteja condizente com a realidade social de nosso pas. Nas palavras de Liana Portilho:20
Percebe-se, ento, que qualquer discusso que se empreenda sobre a aplicao das normas legais em matria de posse e propriedade por si importante, e deve ser urgentemente retirada das prateleiras acadmicas para ganhar o cho da realidade. O esforo dessa empreitada, no entanto, deve ser realizado num nico sentido: ao encontro daquela realidade e no de confronto com ela. No h nessa afirmao qualquer espcie de conformismo, em si nocivo, como j alertado. Trata-se, ao contrrio, de uma defesa da dinamizao da aplicao da norma, fazendo com que ela
17 Dados disponveis em: <http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/pesquisas/demograficas.html>. Acesso em: 10.mar. 2011. 18 LIRA, Ricardo Pereira. Direito Urbanstico, Estatuto da Cidade e Regularizao Fundiria. In: COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (coord.). Direito da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 1. 19 Uma pesquisa do Centro de Estudos da Metrpole do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEM- Cebrap), divulgado pelo jornal Folha de So Paulo, demonstrou que a cidade de So Paulo cresceu seis vezes mais para fora da fronteira urbana, territrio identificado intimamente com as reas perifricas da cidade, com ocupaes em sua maioria feitas por pessoas de baixa renda e geralmente contrastante (as ocupaes) com o verde das matas vizinhas. Para se ter uma ideia disso, enquanto o nmero de habitantes da cidade de So Paulo cresceu 0,9% ao ano, no perodo de 1991 a 2000, o crescimento foi de 6,3% nas fronteiras urbanas (...). Uma das concluses que se pode tirar da mencionada pesquisa a de que a populao pobre procura regies de custo de vida mais baixo porque nelas o custo da moradia mais acessvel. E o resultado disso que a cidade cresce para onde no deveria crescer, para onde fica fora da lei, consequentemente, para onde no interessa ao mercado imobilirio, como ocorre nos casos de ocupaes de reas de proteo de mananciais. (MATTOS, Liana Portilho, op. cit., p. 4-5). 20 MATTOS, Liana Portilho, op. cit., p. 5-6.
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cumpra a sua prpria razo de ser (dever-ser): impor um determinado dever para conseguir regular, conformar, ajustar (ou equilibrar) um fato ento, um fato jurdico. Em outras palavras, a norma nasce em razo de um fato e deve, assim, dar conta desse fato que lhe deu origem. Assim tambm deve ocorrer com a legislao urbana e todas as normas que disciplinam o direito de propriedade.
2.2. Contextualizando o surgimento da Medida Provisria 2.220

Insta dispor primeiramente que, no obstante o objeto do presente trabalho no seja o estudo sobre o planejamento urbano brasileiro, a luta pelo desenvolvimento urbano influenciou diretamente o reconhecimento da posse do bem pblico. Por esta razo, faremos a contextualizao da legislao urbana brasileira, desde os anos 60 at o surgimento da concesso de uso especial para fins de moradia.
2.3. A evoluo da legislao urbana brasileira

A par da problemtica exposta no item 2.1, o ano de 1963 foi o marco da questo da reforma urbana brasileira. Isto porque nesse ano foi realizado o Seminrio de Habitao e Reforma Urbana pelo IAB (Instituto de Arquitetos Brasileiros) e IBASE (Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas), com o intuito de propor solues para os problemas urbanos. As resolues do Seminrio j demonstravam a preocupao maior pelos problemas de habitao no pas, considerando-a como direito fundamental do homem e da famlia. Nos anos 70, surgiu um anteprojeto sobre a Lei de Desenvolvimento Urbano, que s foi enviado Cmara dos Deputados em 1983. O projeto, ento, recebeu o nmero 775/83 estando entre as suas diretrizes a oportunidade de acesso propriedade urbana e moradia; justa distribuio dos benefcios e nus do processo de urbanizao; correo das distores da valorizao da propriedade urbana; regularizao fundiria e urbanizao especfica de reas urbanas ocupadas por populao de baixa renda (art. 2, inciso IV).21 O objetivo do projeto de lei, disposto no seu artigo 1, era a melhoria da qualidade de vida nas cidades, com a disposio dos objetivos e a promoo do
21 CARDOSO, Adauto Lucio. A cidade e seu Estatuto: uma avaliao urbanstica do Estatuto da Cidade. In: RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz; CARDOSO, Adauto Lucio (coord.). Reforma Urbana e Gesto Democrtica: promessas e desaos do estatuto da cidade. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 28.
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desenvolvimento urbano. Importante salientar que a questo da funo social da propriedade urbana foi destacada no referido projeto.22 A demora para aprovao do projeto fez com que este perdesse importncia diante do cenrio em que se encontrava o Brasil em meados da dcada de 80. Durante a migrao do regime ditatorial para o regime democrtico, diversos debates surgiram para a elaborao da nova Constituio. No tocante questo urbana, a proposta que ganhou destaque foi a do Movimento Nacional de Reforma Urbana,23 que surgiu em meados da dcada de 80, motivada pelos debates da Assemblia Nacional Constituinte e teve como inspirao a proposta de lei de desenvolvimento urbano. O Movimento props uma emenda, denominada Emenda Popular pela Reforma Urbana, para pressionar o constituinte a incluir na Constituio princpios e instrumentos para a reforma urbana, com um conjunto normativo favorvel s demandas populares. A proposta apresentou os direitos urbanos, baseados em princpios gerais. O primeiro princpio geral o direito cidade e cidadania, relacionado com a condio de vida urbana digna e a universalizao do acesso aos equipamentos e servios urbanos.24 Nas palavras de Rosngela Cavallazzi: Consideramos o direito cidade, expresso do direito dignidade da pessoa humana, o ncleo de um sistema composto por um feixe de direitos que inclui o direito moradia implcita a regularizao fundiria educao, ao trabalho, sade, aos servios pblicos (...).25 Veja-se que o direito cidade se refere possibilidade de as pessoas exercerem plenamente todos os seus direitos, sejam eles sociais, individuais, econmicos ou polticos. Vale salientar ainda que o mencionado direito j havia sido reconhecido como direito fundamental no plano internacional.26
22 A ementa da PL 775/8: Define normas de ocupao do solo urbano, caracteriza a funo social da propriedade urbana, fixa as diretrizes, instrumentos, equipamentos comunitrios, dita normas para a regularizao fundiria de reas urbanas, cria o direito de preempo (preferncia) e o direito de superfcie em relao aos terrenos urbanos. (grifo nosso). Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/ sileg/Prop_Detalhe.asp?id=182231>. Acesso em: 10.abr.2011. 23 (...) Destacou-se a proposta elaborada pelo Movimento Nacional da Reforma Urbana, entidade constituda por representantes de movimentos populares, ONGs, Universidades e entidades de representao tcnico-profissionais. CARDOSO, Adauto Lucio, op. cit., p. 29-30. 24 GRAZIA, Grazia de. Reforma urbana e Estatuto da Cidade. In: RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz; CARDOSO, Adauto Lucio (coord.). Reforma Urbana e Gesto Democrtica: promessas e desaos do estatuto da cidade. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 54. 25 CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. O estatuto epistemolgico do direito urbanstico brasileiro: possibilidades e obstculos na tutela do direito cidade. In: COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi. (coord.). Direito da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 56. 26 De acordo com Zlia Jardim, na Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos (Habitat II) foram estabelecidos princpios e metas para orientao das questes urbanas. A partir
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Insta destacar que o direito urbanstico o instrumento de garantia do direito cidade, pois rene as normas que dispem sobre a ordenao da mesma e objetiva a organizao dos espaos habitveis em busca de proporcionar ao homem melhores condies de vida na comunidade.27 Para diversos autores,28 o direito urbanstico um ramo autnomo do Direito, mas mantm relao estrita com diversas reas, principalmente com o direito Administrativo, Ambiental, Civil (neste ponto podemos correlacionar com a posse) e Constitucional (com os direitos fundamentais, principalmente a moradia). O segundo princpio o da funo social da cidade e da propriedade urbana, que equivale preponderncia do interesse pblico sobre o individual. Nesse aspecto, a destinao da propriedade deve se vincular ao interesse social. O terceiro e ltimo princpio o da gesto democrtica da cidade, que se preocupa com a participao da coletividade na elaborao de polticas urbanas. Desta forma, toda a sociedade deve ter acesso informao quanto ao planejamento e formas de governo da cidade. A Emenda Popular pela Reforma Urbana contribuiu para a incorporao do item Da Poltica Urbana na nova Constituio e diversas ideias da proposta do Movimento foram absorvidas no texto constitucional. Assim, a Constituio de 1988 inaugurou, na histria da legislao brasileira, o conceito de funo social da cidade. Ademais, foi incorporada a funo social da propriedade genericamente no art. 5, inciso XXIII, e tambm a funo social da propriedade urbana, no art. 182. Estes conceitos sero tratados em maior profundidade no item seguinte. Vejamos o disposto no artigo 182 da Constituio:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
de ento, o direito cidade foi reconhecido no mbito internacional, ao lado da gesto democrtica e da proteo ao meio ambiente com base no princpio do desenvolvimento sustentvel. (JARDIM, Zlia Leocdia da Trindade. Regulamentao da Poltica Urbana e Garantia do Direito Cidade. In: COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi. (coord.). Direito da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 98. 27 LIRA, Ricardo Pereira, op. cit., p. 4. 28 Nesse sentido: CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli, op. cit., p. 55; LIRA, Ricardo Pereira, op. cit., p. 4.
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2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. [...]
Pela leitura do preceito, podemos perceber que o municpio foi o ente federativo selecionado para execuo do desenvolvimento urbano. Assim, aps a elaborao da Constituio, houve um amplo debate para o desenvolvimento dos Planos Diretores Municipais. As Constituies Estaduais e as Leis Orgnicas influenciaram na elaborao dos planos, uma vez que estabeleceram metas para concretizao dos mesmos.29 Estes, ento, estabeleceram princpios gerais, relacionados, principalmente, com o uso e a ocupao do solo,30 como, por exemplo, a universalizao do acesso terra e moradia regular digna. At o ano de 2001, no entanto, a lei federal a que se refere o pargrafo 4 do art. 182 da CF/88,31 responsvel pela aplicao dos instrumentos para obteno do adequado aproveitamento do solo urbano, ainda no tinha sido elaborada. Como j se viu, desde os anos 70 existia uma discusso para elaborao da Lei de Desenvolvimento Urbano e, em 83, foi proposto o Projeto n. 775, que no foi aprovado. Para sanar a omisso de quase treze anos e fazer valer a discusso sobre a Lei de Desenvolvimento Urbano iniciada h quase vinte anos, no dia 10 de julho de 2001, foi aprovada a Lei Federal 10.257, denominada Estatuto da Cidade,
29 De acordo com Adauto Lcio, dentre as diretrizes das Leis Orgnicas das cinquenta maiores cidades brasileiras esto a definio da funo social da cidade e da propriedade, bem como a definio de normas urbansticas. (CARDOSO, Adauto Lucio, op cit., p. 31). 30 O conceito de plano diretor refere-se, tradicionalmente, ao planejamento do uso do solo urbano, ou seja: definio das atividades mais adequadas para determinadas reas da cidade o zoneamento , definio de gabarito e ndices de ocupao do solo; definio de reas de expanso urbana e proteo ambiental e normas para a abertura de loteamentos ou para parcelamento da terra. Tendo em vista a definio que aparece na Constituio (definio de funo social da cidade e da prpria cidade), a abrangncia do Plano Diretor tornou-se substancialmente maior, incluindo o planejamento da atuao do poder pblico sobre a cidade e a utilizao dos novos instrumentos previstos na Constituio e no Estatuto da Cidade. (RIBEIRO, Luiz Cesar Queiroz e CARDOSO; Adauto Lucio. Plano Diretor e Gesto Democrtica da Cidade. In: RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz; CARDOSO, Adauto Lucio (coord.). Reforma Urbana e Gesto Democrtica: promessas e desaos do Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 103). 31 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 05.10.1988. Art. 182, 4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...). (grifo nosso).
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para, ento, regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio e traar as diretrizes gerais da poltica urbana. O Estatuto da Cidade considerado o marco da normatizao urbanstica no Brasil, pois, alm de traar as referidas diretrizes, apresenta os instrumentos para execuo da poltica urbana, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2, caput). Dentre estes instrumentos, destacado o papel do plano diretor (considerado instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, segundo art. 182, 2, CF/88). Vale salientar que o princpio da gesto democrtica da cidade, um dos princpios gerais do Movimento Nacional pela Reforma Urbana, foi includo pelo Estatuto, no artigo 2, inciso II, e regulamentado pelo artigo 40, 4. Para a elaborao do plano diretor e fiscalizao de sua implementao, dever haver um processo participativo, com a convocao de audincias pblicas, debates com associaes representantes de diferentes segmentos da comunidade, publicidade e acesso da populao s informaes e documentos do plano diretor. Os instrumentos para garantia da gesto democrtica esto dispostos no artigo 43 do Estatuto. Alm do plano diretor, o Estatuto da Cidade previu diversos outros instrumentos para execuo da poltica urbana. Neste contexto, criada a figura da concesso de uso especial para fins de moradia, disposta no art. 4, inciso V, h, do diploma legal. A disciplina para a concesso de uso especial para fins de moradia estava disposta nos artigos 15 a 20 do Estatuto, mas poca o Presidente da Repblica vetou os artigos do projeto.32 Para substituir a disciplina dos artigos vetados, no dia 4 de setembro do mesmo ano de criao do Estatuto da Cidade, foi editada a Medida Provisria 2.220, a fim de regulamentar a concesso de uso especial para fins de moradia, que ser aprofundada posteriormente.
32 Nas palavras do Presidente da Repblica, os artigos contrariavam o interesse pblico, sobretudo por no ressalvarem do direito concesso de uso os imveis pblicos afetados ao uso comum do povo, como praas e ruas, assim como reas urbanas de interesse de defesa nacional, de preservao ambiental ou destinadas a obras pblicas. Seria mais do que razovel, em caso de ocupao dessas reas, possibilitar a satisfao do direito moradia em outro local, como prev o art. 17 em relao ocupao de reas de risco. Ademais, a expresso edificao urbana permitiria uma regularizao de cortios em imveis pblicos, faltando a fixao de uma data-limite para a aquisio do direito concesso de uso especial, o que torna permanente um instrumento s justificvel pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupaes irregulares geradas em dcadas de urbanizao desordenada. (GIANCOLI, Brunno Pandori. Novas Solues Jurdicas para a Moradia no Brasil: breves notas sobre o Direito real de concesso de uso especial para fins de moradia e sobre os reflexos de sua introduo no cdigo civil pela lei n. 11.481/2001. Revista Magister de Direito Ambiental e Urbanstico, Rio de Janeiro, n. 16, fev./mar., 2008, p. 83).
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2.4. O papel do Direito na aplicao da legislao urbanstica

Partindo, primeiramente, da teoria geral do Direito, sem maiores dissertaes sobre o tema, as regras do Direito consistem na atribuio de efeitos jurdicos aos fatos da vida, dando-lhes um peculiar modo de ser.33 O Direito, portanto, identifica os fatos relevantes e os converte para o mundo jurdico, na medida em que a norma, ao incidir sobre determinado fato, o transforma em fato jurdico. Este, por sua vez, quando for resultante de uma manifestao de vontade, denominado ato jurdico. O ato jurdico ser eficaz quando for capaz de produzir seus efeitos, i.e., alcanar o seu verdadeiro fim. O professor Lus Roberto Barroso34 distingue a eficcia social da norma da eficcia jurdica, uma vez que esta corresponde concretizao do comando normativo no mundo dos fatos e aquela ao efetivo cumprimento do Direito por parte da sociedade. Esta diferenciao importante para compreender, ainda segundo o autor, que a noo de efetividade passa pelo reconhecimento da eficcia social, ou seja, o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada. E assim conclui:
A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
A tarefa do Judicirio, no plano da cidade, ao interpretar, de ampliar o alcance das normas urbansticas, segundo sua eficcia social.35 Para viabilizar esta eficcia, os intrpretes devem se valer dos princpios,36 como referncia para a
33 BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 81. 34 BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 84. 35 Nesse sentido est o Provimento n. 37, de 7 de junho de 1999, do Tribunal de Justia de Santa Catarina, que Institui o Projeto Lar Legal, objetivando a regularizao do parcelamento (loteamento e desmembramento) do solo urbano, que dispe: a inviolabilidade do direito propriedade merece ser dimensionada em harmonia com o princpio de sua funo social; a funo do Direito no se restringe soluo de conflitos de interesse e busca de segurana jurdica, mas em criar condies para a valorizao da cidadania e promover a justia social; as leis visam proteo dos adquirentes de imveis; a Constituio Federal no garante apenas o acesso posse, mas a decorrente e imprescindvel titulao (...). E ainda, a jurisprudncia segue nesse mesmo caminho: (...) a fora normativa da Constituio, como mtodo prprio de interpretao constitucional, exige do juiz, ao resolver uma questo de direitos constitucionais, adotar a soluo que propicie maior eficcia possvel s normas constitucionais envolvidas, conforme lio de Konrad Hesse (...). SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2006.72.04.003887-4. Apelante: Loreni Pinto Nazario. Apelados: Ministrio Pblico Federal e Unio Federal. Rel. Juiz Roger Raupp Rios. Porto Alegre, 12 de maio de 2009. 36 Os princpios que devem nortear a interpretao do intrprete nos casos referentes ocupao do espao pblico urbano, j citados ao longo deste trabalho, so o da funo social da cidade e o da funo social da propriedade urbana.
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interpretao, pois estes constituem via segura para garantia do espao pblico urbano, pressuposto fundamental que qualifica a cidade e garante os direitos urbansticos dos cidados.37 Como vimos, o direito cidade compreende, basicamente, as seguintes necessidades: habitao, lazer, trabalho e circulao, que devem ser atendidas em relao aos misteres da dignidade da pessoa humana.38 Na concluso de Eduardo Boquimpani39, temos que:
Por coerncia, estamos que o Judicirio poder aferir, casuisticamente, o carter democrtico do plano posto. Assim, sempre com viso instrumental e razovel (due processo of law, carter substantivo), embora lhe seja vedado atuar como legislador positivo, dever procurar, no somente no plano formal, mas na legislao ordinria como um todo, os ditames e anseios sociais, e a partir destes identificar o plano materialmente posto pelo povo da cidade. Ali encontrar, ento, a funo social que aquele povo vislumbra para a cidade e, a partir dela, o contedo do direito proprietrio a funo social da propriedade urbana (...). Do Judicirio, assim, so esperadas medidas que conformem a propriedade urbana quele direito (fazendo referncia ao direito cidade). Do Judicirio, pois, de se esperar uma atuao profundamente comprometida com a efetividade do direito cidade, enquanto expresso do acesso justia. A tanto se chega pela criatividade das solues e sensibilidade s questes urbansticas. Que isso possvel no resta dvida.
3. Noes gerais sobre a posse

A posse um tema vasto, que apresenta uma riqueza dialtica sobre diversos pontos. Da a importncia de delimitarmos nosso estudo s teorias clssicas da posse no tocante sua definio, sua funo social e posse dos bens pblicos, pois estes so os aspectos que iro importar para a compreenso do objeto central deste trabalho. A posse pertence ao ramo civil do Direito, mais especificamente relacionado ao estudo do direito das coisas, que regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilizao econmica.40 O Cdigo Civil atual, inclusive, a posiciona no Livro III denominado Do Direito das Coisas.
37 CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli, op.cit., p. 63. 38 BOQUIMPANI, Eduardo Gonalves. Utilizao compulsria da propriedade urbana. In BONIZZATO, Luigi; COUTINHO, Ronaldo (coord.). Direito da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 193. 39 BOQUIMPANI, Eduardo Gonalves, op.cit., p. 193-194. 40 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 7.
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Os estudos conceituais da posse partem, necessariamente, dos elementos j expostos pela dogmtica de Savigny e Ihering. Por esta razo, antes de analisarmos a definio adotada pelo Cdigo Civil, insta destacar os ensinamentos das duas grandes teorias que contriburam para a fixao da noo acerca da posse.
3.1. O conceito de posse na teoria de Savigny

Frederich Karl Von Savigny, ainda muito jovem, criou a obra Tratado da Posse em Direito Romano, que analisou o instituto a partir dos elementos corpus e animus de forma autnoma. O corpus o requisito material, ou seja, o exerccio do controle fsico sobre a coisa e a defesa contra atos externos que possam subtra-la. O animus representa a vontade, mais especificamente a vontade de ser proprietrio. Ento, para haver posse, alm de deter a coisa, necessria a inteno da pessoa de exercer o direito de propriedade, por isso este elemento complementado pela figura do domini (inteno de ser dono). Devido existncia do elemento animus domini, a teoria de Savigny classificada como subjetiva. Nas lies do autor, (...) para ser considerado verdadeiro possuidor de uma coisa, preciso necessariamente que aquele que a detm a administre aos seus prprios olhos como proprietrio; noutros termos, que pretenda dispor dela como um proprietrio teria a faculdade legal de faz-lo, em virtude de seu direito (...).41 Para Savigny, portanto, o locatrio, o comandatrio, o mandatrio e o depositrio no teriam posse, seriam meros detentores. Diante da problemtica de o locatrio, por exemplo, no ser considerado possuidor, o autor criou a chamada posse derivada, que aquela exercida sem a inteno de dono e se configura com a transferncia dos direitos possessrios. No tocante natureza jurdica da posse, a teoria subjetiva sustenta que esta , ao mesmo tempo, um fato e um direito. Por si mesma ela um fato, mas que gera efeitos, tais como o usucapio e os interditos, que tm natureza de direito.42
3.2. O conceito de posse na teoria de Ihering

Rudolph Von Ihering, ao contrrio de Savigny, defendia a concepo objetiva da posse, atravs da destinao econmica da coisa. Para o autor, posse a ex41 SAVIGNY Apud CAHALI, Yussef Said. Posse e Propriedade. Rio de Janeiro: Saraiva, 1987, p. 668. 42 GOMES, Orlando, op. cit. p. 41.
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terioridade da propriedade e afirma que: Por exteriorizao da propriedade eu entendo o estado normal externo da coisa, sob o qual ela cumpre sua destinao econmica de servir aos homens.43 Por este aspecto, Ihering sobreleva a posse condio indispensvel ao direito de propriedade44, j que, como poder de fato, a posse anterior propriedade analisada como o poder de direito sobre a coisa. O corpus nessa concepo j abarca o elemento animus, pois no se faz necessria a inteno de ser dono, mas a vontade de ter poder sobre a coisa como exerce o proprietrio (o chamado affectio tenendi). Ento, de acordo com Ihering, a noo de posse abarca o elemento corpus aqui considerado como a relao exterior entre o possuidor e a coisa segundo sua destinao econmica45 e o elemento affectio tenendi. Neste ponto reside a distino entre as teoria objetivas e subjetivas. Para estas, corpus conjugado com affectio tenendi gera deteno, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus domini. J para aquelas, o corpus mais a affectio tenendi geram posse, que se desfigura em mera deteno apenas na hiptese de um impedimento legal.46 Ihering defende, portanto, a posse do provvel proprietrio (aquele que age com aparncia de dono), independentemente do aspecto subjetivo descrito por Savigny. Desta forma, a teoria objetiva admite a posse do locatrio e do comandatrio, por exemplo. Finalmente, no que diz respeito natureza jurdica da posse, Ihering a considera como um direito. Para o elaborador da teoria objetiva, direito um interesse juridicamente protegido, que abarca o elemento formal e o material. Por este se entende o interesse, que na posse se manifesta atravs de sua condio para utilizao econmica da coisa e o elemento formal a proteo jurdica, tambm presente na posse.47
43 IHERING Apud CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 669. 44 Na lio de Orlando Gomes: Ora, o jus possidendi tem grande importncia prtica para o proprietrio. Para que possa utilizar economicamente a coisa que lhe pertence, o proprietrio deve ter a posse. Ihering frisa a necessidade que tem o proprietrio de exercer a posse, dizendo que a propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma rvore frutfera sem a escada para colher os frutos. (GOMES, Orlando, op. cit. p. 34). 45 De acordo com Caio Mario: Um homem que deixa um livro num terreno baldio, no tem sua posse, porque ali o livro no preenche a sua finalidade econmica. Mas aquele que manda despejar adubo em um campo destinado cultura, tem-lhe a posse, porque ali cumprir seu destino. (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Direitos reais, v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 21). 46 Idem. 47 GOMES, Orlando, op.cit. p. 42.
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3.3. A relao entre posse e propriedade

A relao existente entre posse e propriedade deve ser abordada, primeiramente, a partir da compreenso do fundamento da tutela possessria pelas teorias relativas e absolutas. As teorias absolutas tutelam a posse por si s, sem qualquer relao com determinado instituto jurdico. Dentre as teorias absolutas existentes, h a teoria da vontade, que garante a tutela possessria pelo fato desta ser um ato de vontade, e como ato de vontade merece a proteo do Direito. E temos ainda a teoria da posse como categoria econmica independente, que garante a proteo da posse, pois esta uma forma de apropriao de bens e satisfao das necessidades humanas. A teoria relativa da interdio da violncia, de autoria de Savigny, considera que a defesa da posse decorrente da obrigao de o Estado proteger o indivduo contra qualquer ato de violncia. Como fato, a posse se converte em Direito, na medida em que o ordenamento cria determinados instrumentos para proteo da mesma (a citar, por exemplo, o interdito possessrio). Para Savigny, qualquer ato de violncia, inclusive a turbao da posse, conduta antissocial. A segunda teoria relativa a do respeito personalidade humana, que esclarece que o Direito deve proteger a posse, pois a sua perturbao contra a personalidade humana, princpio do ordenamento jurdico. A terceira teoria relativa existente de Ihering, sendo qualificada como teoria da defesa complementar da propriedade. Segundo o autor, a posse tutelada em detrimento do direito de propriedade, por isso a complementaridade.48 Ento, para as teorias absolutas a posse goza de autonomia e para as relativas ela est vinculada a outra situao. No Cdigo Napolenico, a posse era situada no captulo concernente prescrio j que, de acordo com Pothier, no final do sculo XVII, a nica posse jurdica existente era a do proprietrio.49 O Cdigo Civil de 2002 define o possuidor em seu art. 1.196, nos seguintes termos: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.50 Veja-se que at os dias de hoje, os conceitos romanos influenciam na dogmtica da posse. Pela leitura do dispositivo, podemos perceber que a codifica48 Sobre o tema vide GOMES, Orlando, op. cit., p. 91. 49 ALVES, Mauro Vinicius Duarte. Funo Social da Posse: reexos concretos no ordenamento jurdico. Foz do Iguau, PR: Livro Rpido, 2008, p. 23. 50 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil e Constituio Federal. 57. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006.
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o atual optou pela concepo objetiva do possuidor, j que o animus domini no tem nenhuma influncia para a caracterizao da possessio. Apesar disso, ainda h reflexos das ideias de Savigny em determinados dispositivos51 que utilizam o termo possuir como seu, apresentando assim, a necessidade da demonstrao da inteno de ser dono. Desta forma, o direito brasileiro no se filiou exclusivamente a nenhuma das duas teorias.52 A noo romana de Ihering, adotada em parte pelo Cdigo Civil, vincula a posse propriedade, j que, conforme visto anteriormente, a posse nessa concepo uma exteriorizao da propriedade. Portanto, o argumento para eventuais interditos possessrios se d com base na propriedade, como meio de facilitar a defesa desta. Savigny, por sua vez, que tambm influenciou no momento de elaborao do Cdigo, possui uma viso mais social da posse, afirmando que esta possui um lugar equidistante da propriedade,53 apesar de mencionar que para haver posse deve ser demonstrado o j citado animus domini. Tanto a teoria subjetiva de Savigny, quanto a objetiva de Ihering se vinculam s teorias relativas de fundamento da posse, deixando de lado o entendimento de que ela merece proteo por si s, desvinculada da propriedade. Devido influncia de ambas no nosso cdigo, a melhor doutrina do professor Azevedo Torres54 entende que:
A importncia conferida propriedade pelo novo Cdigo Civil decorre da segurana jurdica, social e econmica que a instituio permite no sistema capitalista, criando-se uma cultura de que necessrio ser proprietrio para ver respeitados seus direitos sobre a coisa e para aquisio de status social, privilegiando o ter em detrimento do ser (...).
Portanto, devemos superar a noo romana de posse, de que ela representa a exteriorizao do direito de propriedade.55 Apesar da positivao da teoria relativa no Cdigo Civil, o instituto em anlise deve ser compreendido de forma
51 Vejam-se, por exemplo, os artigos 1238, 1239, 1240 e 1260 todos do Cdigo Civil. 52 A respeito da posio do Cdigo Civil de 1916: O Cdigo Civil nem sempre se mostra coerente: por vezes, em um captulo, adota um sistema do qual se distancia em outro. Ao tratar da aquisio da propriedade, apontamos desentendimentos entre regras constantes dos livros sobre o Direito das Obrigaes e o Direito das Coisas. Agora, v-se que, ao dispor sobre o usucapio como modo de adquirir a propriedade, o legislador esqueceu dos princpios de Ihering, inspiradores do conceito de posse. (BESSONE, Darcy. Direitos Reais. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 230). 53 ALVES, Mauro Vinicius Duarte, op. cit., p. 23. 54 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 311-312. 55 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no Novo Cdigo Civil. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 5, jan./jun., 2005, p. 50.
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autnoma e longe de uma concepo estritamente individualista. Neste mesmo sentido, continua o autor:56
A importncia econmica e social da posse no permite que seja considerada sentinela avanada da propriedade como sugere Ihering ou que sirva de muleta para um instituto que goza de adequada proteo do sistema (...). A tutela (proteo) da posse no pode mais se dar, porque o possuidor tem aparncia de dono e, na grande maioria, o como a doutrina tem sustentado e a jurisprudncia admitido pacificamente, por interpretao do antigo art. 485 do Cdigo Civil de 1916 e que certamente continuar a faz-lo em razo do atual art. 1196 do Cdigo Civil de 2002, mas em razo da funo econmica e social que ela representa para o possuidor e para a sociedade.
Por oportuno, faremos a abordagem do conceito de funo social no item seguinte, para que o direito civil tenha como base os mandamentos constitucionais e no apenas a concepo puramente patrimonialista.
3.4. A funo social: da posse ou da propriedade?

A doutrina57 aponta que a primeira Constituio a dispor sobre funo social da propriedade foi a Constituio de Weimar de 1919, que teve seu artigo 153 repetido pela Constituio da Alemanha de 1949. O artigo tinha o seguinte teor: A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar social. O Brasil inaugurou o conceito de funo social da propriedade em seu ordenamento na Constituio de 1946 e, posteriormente, na Carta de 1967, como princpio da ordem social e econmica. A Constituio atual, alm de prever a funo social da propriedade, a incluiu em seu art. 5, referente aos direitos e garantias fundamentais.58
56 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 361. 57 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Funo Social da Propriedade e Legalidade Constitucional: anotaes deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (A.I. 598.360.402So Luiz Gonzaga). Direito, Estado e Sociedade. Rio de Janeiro: Pontifcia Universidade Catlica, v. 9, n. 17, ago./dez., 2000, p. 44. 58 A Constituio de 1946 previa em seu art. 147: O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos. O art. 160 da Constituio de 1967 tinha o seguinte teor: A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III- funo social da propriedade. A Constituio de 1988, dispe no art. 5, XXIII: A propriedade atender sua funo social. Todas as Constituies podem ser obtidas no site: <www.planalto.gov.br>.
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Por funo social entende-se um dever imposto ao proprietrio, que deixa de ter um direito subjetivo ilimitado sua propriedade. Apesar da variao que cada ordenamento possa conceder ao conceito, relativamente a todos se pode dizer que um critrio de valorao do exerccio de um direito, que deve ser direcionado para um massimo sociale.59 A funo social da propriedade urbana, objeto central deste trabalho, princpio dos direitos e garantias fundamentais e tambm da ordem poltica, ideolgica e social (arts. 170, III e 182, CF). A prpria Carta de 1988 estabelece no art. 182, 2 que estar atendida a funo social da propriedade urbana, quando esta cumprir as exigncias do plano diretor de cada cidade (com mais de vinte mil habitantes).60 No entanto, a funo social conferida posse ou propriedade? Hernandez Gil foi o protagonista no assunto, ao tratar, em 1987, da posse como fato social. Segundo o autor, ela o instituto de maior densidade social, pois revela a necessidade primria do homem de apropriar-se das coisas de que dela necessita. Sendo assim, tal instituto deve ser sempre informado pela realidade social, devendo ser chamado a desempenhar uma tarefa integradora das exigncias humanas e no mais um instrumento de dominao e estratificao. Logo, na posse que se encontra sua funo social, como pressuposto e como fim.61 Reconhecer a posse, ento, significa reconhecer a realidade social. A partir de tal reconhecimento, faz-se necessrio proteg-la para garantir a estabilidade scio-econmica. Neste aspecto, o conceito de funo social fundamental para legitimar a apropriao dos bens, ou seja, a posse propriamente dita. Ento, atravs da posse que a funo social poder ser concretizada, desde que exercida em consonncia com os preceitos constitucionais. Nas palavras de Teori Zavaski:62
59 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. So Paulo: Renovar, 2004, p. 319. 60 Veja-se, por exemplo: Rio de Janeiro. Lei Complementar n. 25/2001. Dispe sobre a poltica urbana do municpio, instituindo o plano diretor da cidade do Rio de Janeiro. Art. 6. O Plano Diretor estabelece as exigncias fundamentais de ordenao da Cidade para o cumprimento da funo social da propriedade com a finalidade de: I. recuperar, em benefcio coletivo, a valorizao acrescentada pelos investimentos pblicos propriedade privada, atravs dos instrumentos legais pertinentes; II. condicionar a utilizao do solo urbano aos princpios de proteo e valorizao do meio ambiente e do patrimnio cultural; III. promover a gerao de recursos para a implantao de infra-estrutura e de servios pblicos; IV. controlar a expanso urbana e a densidade populacional de acordo com a adequada utilizao do solo urbano; V. definir o adequado aproveitamento de terrenos e edificaes, sancionando a reteno especulativa, a subutilizao ou a no utilizao de imveis de acordo com os parmetros estabelecidos e com as diretrizes de desenvolvimento estabelecidas neste Plano Diretor; VI. promover o acesso propriedade regular e regularizao urbanstica e fundiria. Disponvel em:<http://www2.rio.rj.gov.br/smu/compur/pdf/PLC_0025_01-%20SUBSTITUTIVO%203%20-%20TEXTO%20DO%20PL.pdf>. Acesso em: 02.abr. 2011. 61 ALBURQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua consequncia frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 137-138. 62 ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit, p. 51.
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Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, que esto submetidas a uma destinao social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens, propriedades, so fenmenos da realidade (...). A funo social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, funo social das propriedades), realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse. Bem se v, destarte, que o princpio da funo social diz respeito mais ao fenmeno possessrio que ao direito de propriedade.63
A funo social da posse guiada pela realidade social, que faz prevalecer o valor da dignidade da pessoa humana. Desta forma, haver uma viso mais ampla da posse, de sua utilidade social e de sua autonomia em relao a outros institutos jurdicos. Por conseguinte, diante do conflito entre o titular do bem que no cumpre a funo social e o possuidor que atinge tal preceito, a Constituio j apontou o caminho a ser seguido a tutela para aquele que confere maior funo social ao bem. Ento, a posse com funo social (tambm denominada de posse qualificada) deve prevalecer em relao ao ttulo de propriedade que desconhece o preceito do art. 5, inciso XXIII, CF/88. Esta, portanto, deve ser a anlise do Cdigo Civil luz da Constituio. O ter, tanto da propriedade pblica quanto da privada, s ter proteo jurdica se cumprir a funo social exigida pelo ordenamento jurdico. E certo e isto podemos afirmar para a realizao da funo social da propriedade urbana em qualquer cidade que assegurar moradia e trabalho na terra, atravs da posse, uma forma de cumprir a funo social da propriedade exigida pela Constituio. A justificativa para tanto explicada por Azevedo Torres:64
63 No mesmo sentido, Marcos Alcino apresenta o voto vencido do juiz Marcio Puggina no M.S n 195050976 da 4 Cmera Civil do TARS: Ter a propriedade funo social significa o efetivo exerccio ftico de uma ao (funo) social e exercer de fato alguma ao sobre a propriedade nada mais do que o prprio conceito de posse. Logo, a funo social da propriedade a prpria posse como o fato socialmente relevante exercido sobre a propriedade. (TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op.cit., p. 374). 64 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 403.
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Mister ento reconhecer que a posse qualificada pela funo social um direito, porque instrumento de satisfao de necessidades humanas e porque a um s tempo viabiliza, atende e materializa direitos fundamentais sociais contribuindo para a concretude do princpio da dignidade humana, para erradicao da pobreza, para erradicao da marginalizao, para a reduo das desigualdades sociais, independente de origem, raa, cor, idade, possibilitando a construo de uma sociedade mais justa e solidria.
Podemos destacar, assim, que a funo social da posse, alm de determinar a judicializao de um fato social, um meio para se atingir as exigncias da prpria Constituio, no tocante ao princpio constitucional de igualdade de todos e principalmente os objetivos do Estado democrtico, como a erradicao da pobreza e o direito a uma existncia digna. nesse contexto que se faz necessrio citar outra categoria de posse existente, a chamada posse necessidade, que surge exclusivamente para atendimento de necessidades primrias, como a moradia e o sustento. Por oportuno, Betnia Alfonsin leciona que a uma eficcia jurdica erga omnes de um ttulo de propriedade vazio, ope-se uma eficcia ftica de uma posse no formalmente titulada, mas cheia, e cheia de um direito elementarmente ligado vida, como o de comer e o de morar. 65 A par do exposto, necessrio ter em mente que a viso individualista de propriedade foi ultrapassada pela funo social, que busca atingir um interesse mais social.66 Para tanto, preciso valorizar as denominadas posse-trabalho e posse-moradia, que atingem as necessidades bsicas dos cidados.67 Nesse diapaso, alm de cumprimento ao disposto no art. 5, XIII, CF, estaremos, da mesma forma, cumprindo os ditames do princpio da dignidade da pessoa humana.
3.5. A posse dos bens pblicos

Bens pblicos, assim definidos pelo Cdigo Civil, so todos aqueles pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno.68 Vale dizer, os bens pblicos
65 ALFONSIN Apud TORRES, Marcos Alcino de Azevedo, op. cit., p. 384. 66 Atente-se, porm, que: No se quer com isto dizer que o domnio deve atender exclusivamente ao interesse social. Tampouco se pretende excluir do direito subjetivo sua vocao individualista, voltada para o atendimento de necessidades individuais de seu titular. Cuida-se, ao revs, de dotar o direito subjetivo de uma capacidade expansiva, de modo que, contemporaneamente satisfao das necessidades do proprietrio, possa atender a interesses no proprietrios, estes legitimadores do domnio, segundo a ordem pblica definida pela Constituio. (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson, op. cit., p. 47). 67 Diante dessa afirmao, nos filiamos teoria absoluta da posse como categoria econmica independente. 68 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil e Constituio Federal. 57. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional per-
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sero aqueles pertencentes Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, s autarquias e fundaes de direito pblico dos referidos entes e tambm s associaes pblicas e outras pessoas de carter pblico criadas por lei, conforme disposto no art. 41 do Cdigo Civil. As principais classificaes que sero abordadas para compreenso do objeto do presente trabalho dizem respeito destinao, disponibilidade, regime jurdico, bem como s formas de uso privativo dos bens pblicos. No tocante destinao, os bens pblicos podem ser classificados em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Os bens de uso comum so aqueles de utilizao geral, com prevalncia para a destinao pblica, ou seja, a efetiva utilizao pelos membros da comunidade.69 Como exemplo deste tipo de destinao podemos citar as praias, as estradas e as ruas. Veja-se que a funo social destes bens cumprida na medida em que se destinam fruio de todas as pessoas e, por esta razo, no podem ficar submetidos a um poder jurdico privado. Os bens de uso especial, por sua vez, esto destinados especificamente a determinado servio pblico e o uso caber, preferencialmente, ao Poder Pblico, tais como os edifcios pblicos, os hospitais pblicos e os veculos da administrao. Da mesma forma que os bens de uso comum, os bens de uso especial, enquanto estiverem cumprindo a funo para a qual foram criados, estaro da mesma forma, cumprindo a sua funo social. J os bens dominicais so aqueles que podem ser utilizados em qualquer fim (ou seja, no esto afetados) ou alienados pela Administrao, por essa razo, so tambm chamados de bens patrimoniais disponveis. Jos dos Santos Carvalho Filho70 apresenta uma noo residual dos bens dominicais, pois iro se situar nesta categoria todos os bens que no forem de uso comum do povo ou de uso especial. Pode-se dizer que so bens dominicais, por exemplo, as terras sem destinao especfica (ex.: terras devolutas) e os prdios pblicos desativados. Nesta seara, ser mais fcil identificar a falta de cumprimento da funo social do bem. Atente-se que os bens foram identificados quanto sua destinao para se ter em mente que tambm os bens pblicos, independentemente de sua classificao, devem cumprir funo social e no s os bens particulares. No havendo discriminao no art. 5, XXIII, CF/88, quanto a ser pblica ou privada a propriedade, incide o princpio da funo social da propriedade, com a no concesso da pretentencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. 69 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 1004. 70 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op. cit., p. 1005.
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so reintegratria do Poder Pblico, em razo de outros interesses juridicamente relevantes, sobretudo o princpio da dignidade da pessoa humana.71 Em relao sua disponibilidade, os bens pblicos podem ser divididos em bens disponveis, bens patrimoniais disponveis e bens patrimoniais indisponveis. Os primeiros no possuem carter patrimonial e por isso o Poder Pblico no pode deles dispor ou desvirtu-los de suas finalidades principais. Sob tais aspectos, podem citar como exemplo as estradas, os mares e os logradouros pblicos e, como ensina Jos dos Santos Carvalho Filho,72 alguns deles apenas sero indisponveis enquanto mantiverem sua destinao. Os bens patrimoniais disponveis, por possurem o carter patrimonial, podem ser alienados em conformidade com a lei e so os bens dominicais em geral. Os bens patrimoniais indisponveis, da mesma forma que os anteriores, possuem carter patrimonial e so passveis de avaliao pecuniria, mas no podem, entretanto, ser dispostos enquanto estiverem afetados aos fins pblicos, como os bens de uso especial, por exemplo. No que se refere ao regime jurdico, os bens pblicos apresentam trs caractersticas. A primeira a alienabilidade condicionada, presente nos artigos 100 e 101 do Cdigo Civil.73 A regra, com base nos artigos mencionados, ser a alienabilidade na forma da lei e somente sero inalienveis os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial, enquanto conservarem a sua qualificao, tambm na forma da lei. A impenhorabilidade a segunda caracterstica do regime jurdico dos bens em questo. Os bens pblicos, ento, no podem ser penhorados, com fundamento inclusive na prpria Constituio (art. 100), que estabelece que os crditos de terceiros contra a Fazenda Pblica, em virtude de sentena judiciria, devem ser pagos por meio de precatrio. O intuito do legislador foi de proteger os bens pblicos do processo comum de alienao referente aos bens privados. A terceira caracterstica do regime jurdico a imprescritibilidade, que significa que os bens pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio, ainda que os mesmos no possuam qualquer destinao.
71 LOTUFO, Renan. A Funo Social da Propriedade na Jurisprudncia Brasileira. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 349. 72 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op. cit., p. 1006. 73 BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil e Constituio Federal. 57. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar; Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da Lei.
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Essa caracterstica, em verdade, foi a que mais motivou a elaborao do presente trabalho, pois em virtude inclusive do ordenamento Constitucional e do novo Cdigo Civil,74 ainda que o possuidor mantenha a posse por longo perodo de determinado bem pblico, que no tenha sua funo social cumprida pelo Poder Pblico, no poder adquir-lo. A matria referente impossibilidade de prescrio aquisitiva dos bens pblicos foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal. Na dico da Smula 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. A quarta e ltima caracterstica a impossibilidade de onerao, que impossibilita a gravao dos bens pblicos em favor de terceiros no caso de inadimplemento da obrigao por parte do Estado. Neste aspecto, tambm a Constituio faz valer a caracterstica da no onerabilidade ao disciplinar o regime dos precatrios para pagamento de crdito de terceiros contra a Fazenda Pblica. Em relao s formas de uso privativo dos bens pblicos, apenas as que causam maior confuso em relao ao objeto central deste trabalho sero brevemente abordadas, sendo elas, a concesso de uso, a concesso de direito real de uso e a concesso de uso especial para fins de moradia, que ser detalhadamente analisada no item posterior. Vale salientar que o uso privativo dos bens pblicos, tambm denominado de uso especial privativo o direito que a Administrao confere a certas pessoas para utilizao de bens pblicos. Tal direito ser atribudo atravs de instrumento jurdico especfico para o fim que a pessoa dar ao bem. A concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere pessoa determinada o uso privativo de bem pblico, independentemente do maior ou menor interesse pblico da pessoa concedente.75 A concesso ser formalizada por contrato administrativo, atravs da vontade discricionria da Administrao sem, contudo, haver precariedade. O autor Jos dos Santos Carvalho Filho76 apresenta as seguintes espcies de concesso de uso: concesso remunerada e concesso gratuita de uso de bem pblico. Maria Sylvia Di Pietro, por sua vez, apresenta as seguintes modalidades: a de explorao ou de simples uso, conforme seja, ou no conferido ao
74 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 05.10.1988. Art. 183, 3. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Cdigo Civil e Constituio Federal. 57. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2006. Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio. 75 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op. cit., p. 1030. 76 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op. cit., p. 1031.
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concessionrio poder de gesto dominial, substituindo-se Administrao concedente; a temporria ou perptua; a remunerada ou gratuita e por fim a de utilidade pblica ou de utilidade privada.77 A modalidade qualificada de concesso de uso denominada concesso de direito real de uso, que um direito real conferido ao particular para dar destinao ao bem pblico no edificado. Vale salientar que para regularizao por meio da concesso de direito real de uso preciso a concordncia do dono do terreno. Logo, se o imvel for do Municpio, s ele poder conceder o referido instrumento. A principal diferena entre a concesso de direito real de uso e a concesso de uso que esta inaugura uma relao de carter pessoal, com uma relao meramente obrigacional entre as partes e nem sempre os fins sero pblicos. Naquela, o concessionrio ter um direito real e os fins so estabelecidos na lei respectiva previamente, sendo destinada urbanizao, edificao, industrializao, cultivo ou a outro fim relacionado ao interesse social.
4. A medida provisria 2.220: concesso de uso especial para fins de moradia

Em razo da impossibilidade da prescrio aquisitiva dos bens pblicos, conforme dico do art. 183, 3 da Constituio, houve a necessidade de se criar um instituto para reconhecimento da posse de diversos particulares em reas pblicas, com o intuito final de atender s necessidades reclamadas pela poltica urbana. O projeto do Estatuto da Cidade previa a disciplina para a concesso de uso especial para fins de moradia, porm, os artigos referentes no projeto foram vetados pelo Presidente da poca (v. item 2.3). Diante do veto, foi criada a Medida Provisria 2.220, no dia 4 de setembro de 2001, para regularizar o referido instrumento e atender ao mandamento constitucional presente no art. 183, 1 da Carta Magna.78 Cabe destacar que, no tocante aos imveis da Unio, a Lei 11.481/07 se ocupou de regulamentar especificamente a posse das reas federais. De acordo com a referida legislao, a concesso de uso especial para fins de moradia tambm ser aplicada s reas da Unio em geral, inclusive aos terrenos da marinha.
77 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.569. 78 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Ocial da Unio, Braslia, 05.10.1988. Art. 183, 1. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
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O art. 1 da Medida Provisria 2.22079 apresenta os requisitos necessrios para a concesso:

Art. 1 Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta metros quadrados de imvel pblico, situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. 1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. [...]
Pelo que se pode perceber, a concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida quele que possuir como seu, por cinco anos ininterruptos, imvel pblico em rea urbana, at 30 de junho de 2001, com o intuito de moradia, desde que no tenha outra propriedade, ou no seja beneficirio de outra concesso. Os requisitos apresentados pela Medida Provisria so cumulativos. Atente-se que o primeiro requisito se inspirou na doutrina de Savigny, pois exige que o particular possua o j qualificado animus domini, na medida em que dispe possuir como seu. Trata-se do requisito temporal que exige que o particular esteja h cinco anos ininterruptos na posse e desde que cumpridos at a data de 30 de junho de 2001. Esta ltima exigncia, no entanto, no deve prosperar por motivos que teceremos mais adiante. O segundo requisito territorial, limitando a concesso em duzentos e cinqenta metros quadrados, da mesma forma que o usucapio especial urbano. Caso a rea seja superior, se a ocupao se der por mais de um possuidor com os quinhes definidos e com a metragem dentro dos limites fixados na lei, tal composse tambm permitir o reconhecimento do direito concesso.80 Outra exigncia que o imvel seja utilizado para moradia (sua ou de sua famlia). Observa-se que o legislador buscou proteger com este instituto a
79 BRASIL. Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001. Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1o do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ mpv/2220.htm>. Acesso em: 15.abr.2011. 80 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 377.
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posse-moradia, ou seja, a posse qualificada pela moradia que contempla a funo social da propriedade (art. 5, XXIII e 170, III da CF/88) e a funo social da cidade (art. 182 da CF/88 e Estatuto da Cidade). Por fim, o requisito de carter patrimonial, exigindo que o possuidor no seja proprietrio de outro imvel, j que a inteno da concesso de uso suprir a falta de moradia do ocupante. O art. 6 da Medida Provisria em destaque81 aponta uma ordem a ser seguida para obteno da concesso. Primeiramente o particular deve requerer Administrao a concesso de uso e, apenas na hiptese de recusa ou inrcia por mais de doze meses por parte da Administrao, dever faz-lo perante o Poder Judicirio. A justificativa para o Poder Judicirio poder reconhecer o direito concesso est atrelada natureza jurdica do instituto. Apesar do nome concesso, a sua natureza de ato administrativo vinculado, pois se o possuidor cumprir os requisitos acima mencionados ele ter direito subjetivo concesso. Ou seja, a Administrao no possui qualquer discricionariedade, por esta razo, o Judicirio poder reconhecer o direito, na medida em que estar fazendo um controle de legalidade do ato administrativo. A outorga da concesso gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, conforme dispe o art. 1, 1 da MP 2.220. Ou seja, o legislador no atribuiu qualquer nus pecunirio ao possuidor e o fez em respeito ao princpio da igualdade, independentemente do sexo e do estado civil. A Medida Provisria se preocupou tambm com a ocupao de imvel de uso comum do povo, destinado a projeto de urbanizao e reservado construo de represas e obras congneres, de interesse da defesa nacional, de proteo urbana e de ecossistemas e tambm os situados em vias de comunicao (art. 5 da MP 2.220/01). Nestas hipteses, o legislador facultou ao Poder Pblico a instalao dos posseiros em outro local. Isso porque, nos bens mencionados, j h observncia do cumprimento da funo social, na medida em que os mesmos esto afetados a destinos especficos, porquanto no podem ser alienados ou cedidos. No entanto, em razo
81 BRASIL. Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001. Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1o do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias. Art. 6 O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial. 1 A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo (...). Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2220.htm>. Acesso: em 15.abr. 2011.
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do direito fundamental moradia, o legislador sabiamente possibilita que se transfira o exerccio do direito concesso para outro local, sem necessidade da desafetao para expedio da concesso.82 No tocante perda da concesso, o concessionrio que no observar o requisito finalstico, qual seja, a destinao para sua moradia ou de sua famlia, no poder mais exercer seu direito concesso de uso especial para fins de moradia. Da mesma forma, o particular que adquirir a propriedade ou concesso de outro imvel, urbano ou rural, perder a concesso, na forma do art. 8 da MP 2.220. A Medida Provisria institui ainda a modalidade coletiva de concesso em seu art. 2. Assim como na concesso individual, a modalidade coletiva apresentar os mesmos requisitos e exigir ainda a destinao de uso para populao de baixa renda e onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor. Acerca da modalidade, sbias so as palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:83
O instrumento coletivo, como j tivemos a oportunidade de assinalar quando dos comentrios sobre o usucapio especial coletivo, repousa sobre dois fundamentos bsicos um de ordem urbanstica e outro de ordem social. O de ordem urbanstica consiste na possibilidade de serem regularizadas reas de ocupao em terras pblicas e de serem implementados equipamentos urbanos e servios pblicos para os moradores do local. Alm do aspecto urbanstico, h tambm motivao de ordem social, esta representada pelo benefcio a ser dispensado a pessoas de baixa renda e, portanto, integrantes das camadas mais desfavorecidas da sociedade. Poderamos, pois, dizer que a concesso de uso especial de imvel pblico o instrumento urbanstico e social que visa regularizar e garantir, para moradia, o uso de reas pblicas por quem preencha os requisitos exigidos em lei e pertena a camadas mais pobres da coletividade.
82 A matria pertinente desafetao da rea objeto da concesso controversa. Porm, o entendimento que mais se amolda e confere maior aplicabilidade ao princpio reitor constitucional da funo social da propriedade e do direito moradia o da desnecessidade (...). Por fim, cabe ressaltar que, embora se reconhea a autoridade dos que defendem a tese contrria, sua adoo implicaria esvaziar o carter vinculado do instituto e o tornaria de difcil aplicao prtica, culminando em um processo de regularizao fundiria, mais lento, uma vez que os mecanismos postos disposio pelo ordenamento jurdico para desafetao de bens pblicos so complexos e sujeitos s variaes polticas de toda sorte. (TEIXEIRA, Paulo Luciano de Souza. A Medida Provisria 2.220/01 na tica da Funo Social da Propriedade. Revista EMERJ, v. 9, n 36, 2006, p. 300-301). 83 FILHO, Jos dos Santos Carvalho, op. cit., op. 381.
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Vale registrar que quando a ocupao acarretar risco vida e sade, a teor do art. 4, o Poder Pblico no dever extinguir a concesso, mas garantir o exerccio da concesso em outro local. Diferentemente do art. 5, que confere uma faculdade ao Poder Pblico, aqui, ao revs, se est diante de uma obrigatoriedade. Insta destacar, por fim, que com o advento da Lei 11.481/07, a concesso foi includa no rol de direitos reais do art. 1225 do Cdigo Civil (inciso XII). Decerto, a concesso de uso especial para fins de moradia no tem o condo de solucionar a crise da moradia urbana no Brasil, mas um passo de extrema importncia para a concretizao do direito fundamental moradia presente no art. 6 da Constituio e, em ltima anlise, da funo social da propriedade, viabilizando o desenvolvimento humano de uma parcela muitas vezes esquecida da sociedade.84
4.1. Da equvoca alegao de inconstitucionalidade da MP 2.220/01

Muito se debate acerca da inconstitucionalidade formal da Medida Provisria 2.220.85 O argumento principal dos defensores dessa corrente a vedao constitucional interferncia da Unio nos bens de outros entes da federao. Isto porque a Unio criou a referida Medida e disps sobre a concesso de uso para fins de moradia no s para os seus bens, mas tambm para os bens dos Estados, Distrito Federal e Municpios. A MP 2.220 violaria, portanto, o art. 24, I da CF/88, que atribui competncia Unio para estabelecer apenas as regras gerais sobre direito urbanstico, sendo privativa a competncia dos entes para legislar sobre seus prprios bens. Em verdade, tal alegao de inconstitucionalidade parcial, j que se refere apenas ao art. 3 da referida Medida.86 A respeito do tema, parte da doutrina se posiciona nesse sentido:
84 GIANCOLI, Brunno Pandori, op. cit., p. 85. 85 No obstante a falta de ao direita de inconstitucionalidade sobre a Medida Provisria 2.220, no controle difuso, como veremos no item 5, a alegao de inconstitucionalidade argumento de defesa do poder pblico titular do bem em litgio. 86 BRASIL. Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001. Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1o do art. 183 da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e d outras providncias.. Art. 3 Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os arts. 1o e 2o tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana, na forma do regulamento. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/mpv/2220.htm>. Acesso em 16.abr. 2011.
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No lhe cabe, em conseqncia, impor aos Estados e Municpios a outorga de ttulo de concesso de uso, transformando-a em direito subjetivo do possuidor de imveis pblicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucional fala em ttulo de domnio e concesso de uso porque deixou a deciso apreciao discricionria do Poder Pblico titular do bem. A Unio pode, validamente, impor a concesso de uso, como deciso vinculada, com relao aos bens que integrem seu patrimnio, mas no pode faz-lo em relao aos bens pblicos estaduais e municipais. Fcil imaginar-se o nus que tal imposio representara para os grandes Municpios, em que as favelas invadem espaos pblicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imvel urbano ou rural. A aplicao da medida praticamente impossvel sem a destinao de recursos pblicos a essa finalidade. 87
A arguio de inconstitucionalidade, no entanto, no merece prosperar. Em primeiro lugar porque o art. 183 da Constituio prev que o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos. Ou seja, no h aqui qualquer faculdade imposta pelo constituinte originrio, mas em uma obrigatoriedade de reconhecimento da concesso, independentemente da titularidade do bem. Por conseguinte, a Unio nada mais fez do que respeitar o art. 24 da Constituio disciplinando a regra geral atravs da Medida Provisria 2.220 e fazendo valer ainda o comando constitucional presente no art. 183. Dessa forma, e em segundo lugar, os outros entes da federao podem estabelecer outras hipteses de incidncia e prazos diversos, fazendo prevalecer a norma federal em caso de omisso, na forma do art. 24, 1 e 2 da CF/88. O que a Constituio veda a no concesso de uso quando atingidos os requisitos estabelecidos em lei. A interpretao da Constituio deve ser um todo harmnico88 que atinja ao mximo todos os preceitos constitucionais. A Medida Provisria 2.220 cumpre, assim, o art. 183 e ainda o art. 6, atravs do reconhecimento da posse como instrumento para a garantia do direito moradia. Ademais, como a ocupao se d, em regra, por parte da populao de baixa renda, a Medida Provisria em referncia cumpre ainda o objetivo fundamental da Repblica de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, disposta no art. 3, III da Carta Magna.
87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Estatuto da Cidade: comentrios lei 10.257/2001. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 159. 88 A respeito do tema, Lus Roberto Barroso: O princpio da unidade uma especificao da interpretao sistemtica, impondo ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies entre normas jurdicas (...). Portanto, na harmonizao de sentido entre normas contrapostas, o intrprete dever promover a concordncia prtica entre os bens jurdicos tutelados, preservando o mximo possvel de cada um. (BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 303-304.
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Portanto, a obrigatoriedade de os Estados e Municpios outorgarem a concesso decorre da prpria Constituio e no da Medida Provisria, inclusive porque o art. 5, XXIII da CF, impe a todas as propriedades, privadas ou pblicas, federais, estaduais ou municipais, a observncia da funo social da propriedade. Ento, na medida em que a MP 2.220 est fazendo valer o direito fundamental funo social da propriedade e os demais preceitos supramencionados, no h que se falar em qualquer inconstitucionalidade formal da mesma.
5. Anlise casustica e tendncia jurisprudencial

Este item se destina a expor um caso ilustrativo referente ocupao de bem pblico, onde se discute a aplicao da Medida Provisria 2.220. O caso foi selecionado do Ncleo de Terras e Habitao da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro e ainda no foi julgado pelo juzo de primeira instncia. Aps a exposio, analisaremos a chance de procedncia do pleito atravs da tendncia jurisprudencial de alguns Tribunais selecionados.
5.1. Caso: Assistidos da Defensoria X Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio de Janeiro (Ao Ordinria para Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia no. 0040517-93.2010.8.19.0001)
Trata-se de ao ordinria para concesso de uso especial para fins de moradia, proposta na modalidade coletiva pelos ocupantes do bem pblico objeto do litgio, patrocinada pela Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, em face do Rioprevidncia, titular do bem. Os autores da demanda em questo ocuparam, em meados da dcada de 80, um imvel abandonado (terreno baldio), que no contava com nenhuma construo ou infra-estrutura, sendo inclusive rea com mato, lixo e at mesmo ossos humanos. Os autores so pessoas de baixa renda e de boa-f, ingressaram no imvel sem saber que o mesmo possua qualquer titularidade, em razo do abandono. Com a ocupao, construram sistema de gua, esgoto e luz, aps requisio LIGHT para a instalao de luz e postes. Veja-se que o imvel, antes abandonado, passou a exercer sua verdadeira funo social, atravs da oportunidade de moradia de pessoas carentes. poca da ocupao, o imvel pertencia ao Estado do Rio de Janeiro, fato este que s foi descoberto pelos moradores anos depois da ocupao. No
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entanto, mesmo aps o conhecimento por parte do Estado da ocupao do imvel pelos autores, no houve qualquer oposio deste quanto permanncia das pessoas no local. Vinte anos depois, o imvel foi transferido pelo Governo do Estado para o Fundo nico de Previdncia Social-Rioprevidncia, ento denominado ru da ao. A transmisso da propriedade s foi descoberta pelos autores no ano de 2002, quando o Rioprevidncia comeou a notific-los extrajudicialmente para que os mesmos desocupassem o imvel. Os possuidores compareceram ao Rioprevidncia em busca de esclarecimentos, quando descobriram a transferncia do imvel feita pelo Governo do Estado. O ru alegava erroneamente que no local havia um prdio que foi invadido pelos moradores, fato este que no se coaduna com a realidade, j que o imvel estava abandonado. Os funcionrios do rgo pressionaram os autores a assinar contratos obrigando-os a pagar taxa de ocupao, alegando que, caso no o fizessem, seriam expulsos de suas casas. Em razo da impossibilidade de os assistidos pagarem as referidas taxas, eles continuaram no local e a sua permanncia ensejou a ajuizamento de aes individuais de reintegrao de posse pelo Rioprevidncia. Houve, ento, o ajuizamento de demanda visando concesso de uso especial para fins de moradia com pedido de antecipao de tutela, na modalidade coletiva.89 A demanda se pautou na alegao de que a concesso ato administrativo vinculado, quando preenchidas as exigncias da Medida Provisria 2.220, bem como na demonstrao do cumprimento dos requisitos necessrios, sendo eles: temporal, territorial, finalstico e patrimonial. No tocante ao requisito temporal, os autores comprovam, atravs de documentos anexos inicial, que esto ocupando o bem desde a dcada de 80, ento cumprem com o requisito temporal exigido pela referida Medida Provisria, que de cinco anos ininterruptos, concludos at 30 de junho de 2001. Acerca do requisito territorial, insta a observao do art. 2 da MP 2.220 que trata da modalidade coletiva. A rea objeto deve ser superior a 250m, sendo que cada possuidor no pode ocupar uma rea superior quela, conforme dispe o 3 do referido artigo. Ambas as exigncias esto preenchidas, pois atravs da certido do Registro de Imveis, apresentada na inicial, a rea total do terreno de aproximadamente 400m. No possvel, no entanto, identificar ao certo a rea ocupada por cada possuidor, j que eles dividem o mesmo, mas certo que
89 A nica deciso interlocutria proferida at o momento foi no dia 18 de fevereiro de 2010: 1. Defiro gratuidade de justia. 2. Esclarea a parte autora acerca da ao de reintegrao de posse existente mencionada, informando em qual Juzo tramita e, se possvel, seu andamento. Disponvel em: <http:// srv85.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaProc.do?v=2&FLAGNOME=&back=1&tipoConsul ta=publica&numProcesso=2010.001.037832-0>. Acesso em: 18.abr. 2011.
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cada rea menor que 250m, pois na mesma rea residem doze famlias. Vale salientar que a impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados por cada possuidor est disposta no caput do supramencionado artigo. O terceiro requisito diz respeito finalidade do imvel para as famlias. O art. 2 exige que o imvel seja utilizado para fins de moradia, o que vem sendo feito pelos moradores do local, sendo certo que todos so pessoas de baixa renda, com um grande nmero de trabalhadores informais e empregadas domsticas. Finalmente, no que diz respeito ao requisito patrimonial, os possuidores no podem ser proprietrios ou concessionrios de outro imvel. Este mandamento tambm est preenchido, j que os moradores no so titulares ou concessionrios de qualquer outro bem, conforme comprovao do 5 Ofcio de Registro e Distribuio arrolado nos autos. Existe ainda a necessidade do pedido anterior Administrao Pblica para concesso de uso especial para fins de moradia, na forma do art. 6 da MP 2.220 e s no caso de recusa ou inrcia poder haver a demanda judicial. O caso em tela, no entanto, aponta para uma desnecessidade do pedido administrativo, na medida em que a negativa do pedido de concesso de uso especial para fins de moradia resta evidente atravs da atitude do ru, principalmente com o ajuizamento de aes de reintegrao de posse. Verifica-se, portanto, que os requisitos foram devidamente demonstrados na inicial. Resta agora analisar a chance de procedncia do pleito atravs da anlise jurisprudencial.
5.2. A evoluo da jurisprudncia

Para anlise da jurisprudncia foram selecionadas decises do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais de todas as regies, bem como dos Tribunais de Justia do Estado do Rio de Janeiro pelo fato do caso ser de procedncia deste local e do Rio Grande do Sul. As decises so relativas a casos semelhantes ao ordinria supramencionada e foram levantadas a partir de 1988, ano de promulgao da atual Constituio, que instituiu o conceito da funo social da propriedade. As palavraschave utilizadas na pesquisa foram reintegrao de posse, bem pblico, concesso de uso e moradia e os julgados foram analisados entre os meses de fevereiro e abril de 2011. Pelo que se vislumbra das decises coletadas at meados de 2001, no havia qualquer discusso acerca da funo social da propriedade, ainda que tal funo fosse verdadeira clusula ptrea constitucional, j que diz respeito a direito
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individual fundamental, presente no art. 5 da Carta Magna. Percebe-se que a procedncia do pedido era conferida ao titular do bem, quando este era autor da demanda, e a improcedncia ao ocupante, quando este ajuizava a ao para reconhecimento de sua posse, independentemente da observncia do art. 5, XXXIII, CF/88. O acrdo selecionado para expor o entendimento dos Tribunais at meados de 2001 bastante semelhante ao caso exposto no item precedente, pois diz respeito ocupao para moradia de vrias famlias em bem pertencente ao Estado do Rio Grande do Sul. Por unanimidade, o Tribunal do Rio Grande do Sul, na Apelao Cvel n. 70000051904,90 de relatoria do Desembargador Rubem Duarte, deu provimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul para que os ocupantes retirassem suas casas do terreno. Vejamos a ementa e trechos do relatrio e do voto:
REINTEGRAO DE POSSE JULGADA IMPROCEDENTE. IMVEL PERTENCENTE AO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DA LEI, CRIAO RESULTANTE DA ESTRUTURAO DO ESTADO, VISANDO SAIR DO ESTADO DE NATUREZA. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. A CONSTITUIO FEDERAL, MESMO TENDO EXPLICITADO A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE, COEXISTE HARMONICAMENTE COM O CDIGO CIVIL E O CDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSE RESULTANTE DE MERA TOLERNCIA DO ESTADO. BENS PBLICOS NO GERAM DIREITO POSSE E SO INSUSCETVEIS DE USUCAPIO. PRESENTE O ESBULHO, E AS DEMAIS CONDIES DO ART. 927 E INCISOS DO CPC, CABE A PROCEDNCIA DA AO, SEM DIREITO A RETENO DE BENFEITORIAS POR FALTA DE POSSE DE BOA-F, PODENDO OS DEMANDADOS RETIRAREM AS CASAS QUE CONSTRURAM. RESTANTE DO APELO PREJUDICADO. SENTENA REFORMADA EM REEXAME NECESSRIO E APELO PROVIDO. UNNIME. 1. Os rus, Rubem Mrio Martins Rodrigues e Jeremias Chiabiaque Rodrigues, contestaram (fls. 41/43) afirmando que por no terem condies de adquirir suas casas o Prefeito autorizou o assentamen90 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia, Vigsima Cmara Cvel. AC n. 70000051904. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelados: Sucesso de Ilda Corra Fernandes e outros. Rel. Des. Rubem Duarte. Rio Grande do Sul, 13de junho de 2001, DJ 10.08.2001, unnime.
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to no imvel, que parecia ser de posse de Manoel Jos Veleda. Alegaram que a poca outros j haviam se instalado no local. Requereram o reconhecimento do direito de reteno dos imveis e indenizao por benfeitorias. 2. Os rus, Joo Hermnio Maciel e Santa Guilhermina Maciel, tambm contestaram (fls. 49/51) afirmando que aps uma enchente foram alojados no imvel pela Prefeitura e que l residem h mais de 30 anos. Alegou, ainda, que o Estado no comprovou a sua posse anterior, requisito necessrio procedncia da ao de reintegrao de posse. Requereram a improcedncia da ao e o benefcio da assistncia judiciria gratuita. 3. Constituio, Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil coexistem de forma harmnica, mesmo ante a supremacia da Carta Magna. Embora tenha aquela explicitado a funo social da propriedade, no autorizou o direito a invaso. Este tido como esbulho. Alm disso, os bens pblicos so insuscetveis de posse ou usucapio resultante dessa. 4. (...) dou provimento ao recurso de apelao, ficando os apelados autorizados a retirarem as casas que construram no terreno. A posse existente no pode ser considerada de boa-f nos termos do Cdigo Civil. Por isso descabida a indenizao por benfeitorias. (Grifou-se).
No caso em questo, as famlias ocupavam o imvel h mais de trinta anos e o Estado no comprovou a sua posse anterior. Mesmo diante desta situao, o Tribunal no debateu o direito moradia, como consequente realizao do conceito de funo social. De acordo com o relator, o respeito lei faz com que um maior nmero de pessoas tenha uma vida melhor e, por esta razo, ainda que exista uma preocupao com o direito moradia (argumento este utilizado pelo juiz de primeiro grau para julgar improcedente a ao proposta pelo Estado), a disposio legal vigente no pode ser desconsiderada.91 A situao de fato exercida pelos moradores foi pormenorizada em detrimento dos dispositivos presentes no Cdigo Civil. As regras do Cdigo Civil foram, portanto, elevadas condio de norma constitucional, j que foram ponderadas e sobrepostas em relao ao conceito da funo social, disposto na Constituio.
91 Nas palavras do relator: Assim que a justia um compromisso do Estado-Juiz, mas respeitando o ordenamento jurdico. Se fomos observar, verificaremos que nas sociedades democrticas onde mais se cultua a lei, exatamente onde melhor se vive (...) apreciando o fato em si, vejo que os rus ocuparam de forma irregular a rea em disputa, tendo sido notificados para a desocupao. A posse at agora exercida no passou de mera tolerncia do Estado. Desatendida a notificao, ficou caracterizado o esbulho. A precariedade caracteriza a ocupao. No se convalida jamais, porque mantm o carter com que foi adquirida (art. 492 do Cdigo Civil referente ao Cdigo de 1916).
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certo que ao Poder Judicirio incumbe interpretar de forma harmnica a Constituio e as normas infraconstitucionais vigentes, mas tambm no pode fazer de tal forma que as dissocie totalmente da Carta Superior. Ao prover o recurso do Estado, o Tribunal reconhece, em ltima anlise, que o bem pblico no se submete ao conceito de funo social, principalmente pelo destaque no acrdo Smula 340 do STF.92 No mesmo sentido o julgamento da Apelao Cvel n. 0022881-06.1999.8.190000 do TJRJ,93 no qual o apelante ocupava o imvel, de forma mansa e pacfica h mais de quarenta anos em imvel pertencente ao Municpio. O acrdo reconheceu a boa-f do ocupante, mas inadmitiu a proteo possessria por parte do Estado em bem caracterizado como pblico. A partir de 2001 no obstante a existncia de diversos acrdos ainda resistentes discusso acerca da funo social no bem pblico94 principal92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula 340. Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumu la_301_400>. Acesso em: 30.abr. 2011. 93 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Dcima Segunda Cmara Cvel. AC n. 0022881-06.1999.8.190000. Apelante: Wilson de Carvalho Alves. Apelado: Municpio do Rio de Janeiro. Rel. Des. Alexandre H.P. Varella. Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2000, DJ 10.04.2000, unnime. Da mesma forma so os seguintes acrdos: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO, Quarta Turma. REO n 98.02.18702-0. Recorrente: Primavera Moraes de Aquino. Recorrido: Instituo Nacional do Seguro Social. Rel. Des. Guilherme Couto. Rio de Janeiro, 26 de maio de 1999, DJ 20.01.2000, unnime; RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia, Dcima Nona Cmara Cvel. AC n. 70000144709. Apelante: Rogrio Oliveira Porto. Apelado: Municpio de Pelotas. Rel. Des. Mrio Jos Gomes Pereira. Rio Grande do Sul, 16 de novembro de 1999, DJ 10.12.1999, unnime; TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 REGIO, Terceira Turma. AC n. 90.01.04014-4. Apelantes: Instituto da Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social e Luzia Maria de Lucena. Apelados: os mesmos. Goias, 30 de outubro de 1991, DJ 18.11.1991, unnime. 94 Veja-se, por exemplo, o seguinte acordo, cujo grifo nosso: ADMINISTRATIVO. BEM PBLICO. OCUPAO. FUNO SOCIAL DA POSSE. INAPLICABILIDADE. 1. Como se depreende da interpretao sistemtica dos incisos XXII a XXV do art. 5 da Constituio, o inciso XXIII, ao estabelecer que a propriedade atender a sua funo social, se refere propriedade privada, impondo o que alguns autores chamam de deveres sociais ao direito de propriedade, outrora concebido como absoluto e estritamente individual. Descabido, porm, invocar o dispositivo para reconhecer a funo social da posse e permitir que particulares continuem a ocupar irregularmente o Jardim Botnico, bem do domnio pblico (Lei n 10.316, de 6.12.2001), pois isto representaria repudiar a destinao legal do bem, voltada, ex auctoritate legis, ao bem-comum. 2. Alm disso, sobre os bens pblicos, no h posse jurdica seno quando o seu uso concedido segundo lei especfica. A mera deteno, ou ocupao, ainda quando permitida e no clandestina, sempre a ttulo precrio. 3. Recurso e remessa providos. (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO, Quinta Turma Especializada. AC n 1986.51.01.922901-9. Apelante: Unio Federal. Apelado: Harmonia Guarnido Caetano. Rel. Des. Luiz Paulo S. Arajo Filho. Rio de Janeiro, 21 de maro de 2007, DJ 04.05.2007, unnime). E ainda os seguintes julgados: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO, Quinta Turma Especializada. AC n. 1999.51.01.001535-2. Apelantes: Neuza Maria de Abreu da Silva e Unio Federal. Apelados: os mesmos. Rel. Des. Luiz Paulo da Silva Arajo Filho. Rio de Janeiro, 25 de abril de 2007, DJ 06.08.2010, unnime; RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justia, Terceira Cmara Cvel. AC n. 0161365-32.1998.8.19.0001. Apelantes: Adriana Pereira da Silva e outros. Apelado: Municpio do Rio de Janeiro.
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mente com o advento da Medida Provisria 2.220 utilizada em matria de defesa, a funo social comea a ser discutida tambm nos casos que envolvam bens pblicos. Vejamos a ementa e trechos do voto do acrdo prolatado na 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:95
AO REIVINDICATRIA. CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA COMO MATRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. O juzo de primeiro grau entendeu que, em razo do disposto no 3 do art.183 da Constituio da Repblica, desnecessria a colheita de provas. O dispositivo em comento diz respeito impossibilidade da configurao da usucapio sobre bens pblicos, o que em momento algum foi pleiteado nestes autos. O que aqui se alega o preenchimento dos requisitos para concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria n 2.220, de 04.09.2001). O possuidor, em tais casos, tem direito subjetivo prtica do ato, desde que preenchidos os requisitos apontados na lei, e por isso mesmo a atuao da Administrao nessa hiptese indubitavelmente vinculada, no se lhe permitindo qualquer avaliao de mrito quanto conduta a ser efetivada. A sentena que reconhecer a existncia do direito tem cunho declaratrio, assim como a usucapio. Ambos os institutos podem ser reconhecidos como matria de defesa, justamente por constiturem direito subjetivo do possuidor.
Rel Des. Helena Cndida Lisboa Gaede. Rio de Janeiro, 16 de maro de 2010, DJ 06.08.2010, unnime; BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Segunda Turma. Resp 863.939. Recorrente: Claudemir de Oliveira Rego. Recorridos: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis- IBAMA. Rel. Min. Eliana Calmon. Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2008, DJ 24.11.08, unnime. 95 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Dcima Terceira Cmara Cvel. AI n. 0016135-73.2009.8.19.0000. Agravante: Carlos da Costa Silva. Agravado: RioPrevidncia. Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho. Rio de Janeiro, 15 de julho.2009, DJ 03.08.2009, unnime. Nesse sentido est o seguinte julgado: Apelao. Ordinria. Concesso real de uso de bem pblico. Municipalidade que no deu funo social propriedade dominical sua e pretende desalijar famlia de baixa renda, que ocupou imvel abandonado. Sentena de Improcedncia. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Dcima Terceira Cmara Cvel. Apelao n. 2006.001.44440. Apelante: Municpio do Rio de Janeiro. Apelado: Geralda de Paula. Rel. Des. Antnio Jos de Azevedo Pinto. Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2006, DJ 11.01.2007, unnime). E ainda: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO, Quarta Turma. AC n. 2001.04.065530-3. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social. Apelados: Waldir Neves e outros. Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler. Paran, 11 de junho de 2008, DJ 09.09.2008, unnime; RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Terceira Cmara Cvel. AC em MS n. 2003.001.12618. Apelante: Estado do Rio de Janeiro. Apelado: Irene de Bessa Lima e outro. Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos. Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2004, DJ 02.07.2004, unnime.
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No h como subtrair do ru o direito de demonstrar que se enquadra na hiptese mencionada, o que s conseguir atravs de dilao probatria. Provimento do recurso. 1. O imvel objeto de reivindicao localiza-se em bairro distante cerca de 70 km da sede da RIOPREVIDNCIA, em local carente e de pessoas humildes, sendo desconhecido seu proprietrio; (ii) em maro de 1990, o agravante, juntamente com outras pessoas, invadiram o terreno e ali construram casas humildes para sua moradia, sem sofrer qualquer objeo, l residindo mansa a pacificamente como se donos fossem, conferindo funo social ao terreno; 2. A Constituio traou, nos artigos 182 e 183, as regras fundamentais sobre a poltica urbana. Em tais dispositivos, o Constituinte evidenciou a preocupao quanto ao destino das cidades, conferiu ao Poder Pblico competncia para instituir e preservar a ordem urbanstica e vislumbrou medidas de inegvel alcance social, permitindo o acesso a alguns direitos fundamentais por populaes de baixa renda. 3. A fim de que no seja reconhecido o cerceamento de defesa nos presentes autos, dou provimento ao recurso, revogando-se a deciso recorrida. (Grifo Nosso).
O acrdo destacado interessante, pois alm de afirmar a funo social do bem pblico, na medida em que este possa alcanar direitos fundamentais populao de baixa renda, assevera que a concesso de uso especial para fins de moradia ato administrativo vinculado, impossibilitando qualquer avaliao do mrito por parte da Administrao quando preenchidos os requisitos da Medida Provisria. Interessante observar o julgado em que so partes famlias de baixa renda ocupantes de um imvel destinado moradia e o Municpio do Rio de Janeiro. Os posseiros apelaram da sentena de primeiro grau que reconheceu a inconstitucionalidade formal da Medida Provisria 2.220. O relator arguiu que a tese de inconstitucionalidade no deveria prosperar, principalmente porque a Medida veio para cumprir justo programa constitucional, Direito de Moradia para os menos favorecidos em regime de concesso de uso especial e gratuita. 96 Foi reconhecido que, pelo fato de os autores reunirem os requisitos para a concesso, ficaria afastado qualquer ato de turbao do Estado e, ento, a apelao interposta pelos posseiros foi provida.
96 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Dcima Primeira Cmara Cvel. AC n. 0350714-05.2008.8.19.0001. Apelantes: Paulo da Silva e outros. Apelado: Municpio do Rio de Janeiro. Rel. Des. Adolpho C. de Andrade Mello Jr. Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2009, DJ 12.05.2010, unnime.
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Ainda no tocante s decises proferidas aps a edio da Medida Provisria 2.220, podemos destacar dois acrdos que discutem a funo social da propriedade sem que a parte tenha se utilizado do novel instituto para caracterizao de sua posse. Na Apelao Cvel 0067370-74.2009.8.21.7000 do Rio Grande do Sul,97 o Tribunal, por maioria, permitiu que os rus permanecessem no imvel pblico que ocupam desde 1996. A deciso assinala que ainda que seja garantido o direito de propriedade, este no absoluto e deve atender a outros mandamentos constitucionais, tal como a funo social da propriedade. Destaca ainda: Com efeito, o objeto da jurisdio, na moderna concepo do Direito, basicamente voltada ao pensamento constitucionalizado, deixa de ser a lei enquanto legalismo puro e se volta ao Direito como um todo (assim entendido como norma de contedo valorativo). Assim, o papel do juiz de servir aos princpios, de forma a abandonar a atuao meramente legalista. A reintegrao de posse significaria, portanto, uma medida extrema que agrediria o ser humano na sua dignidade. Atente-se para a evoluo do papel do juiz observada neste acrdo em comparao ao primeiro julgado selecionado tambm do Rio Grande do Sul, que demonstra ntida preocupao com o estrito cumprimento da lei. Ao revs, o acrdo supramencionado assegura a observncia dos princpios por parte do magistrado, muito alm da atuao positivista. Aqui h, de fato, uma leitura do Cdigo Civil luz da Constituio e no o contrrio. O segundo acrdo, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,98 ao discutir a ocupao de famlias em rea de preservao permanente, assevera que no h direito constitucional absoluto (direito moradia x direito ao meio ambiente hgido) ento, para que ambos sejam tutelados, o Estado poder demolir as construes irregulares, desde que designe moradia alternativa s famlias.
97 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia, Dcima Stima Cmara Cvel. AC n. 0067370-74.2009.8.21.7000. Apelante: Estado do Rio Grande do Sul. Apelados: Ado Eduardo Rodrigues de Souza e outros. Rel. Desa. Bernadete Coutinho Friedrich. Rio Grande do Sul, 03 de dezembro de 2009, DJ 10.12.2009, por maioria, vencida a relatora. 98 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO, Terceira Turma. AC n. 2005.04.01.020586-8. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Nacional. Apelados: Waldir Neves e outro. Rel. Des. Federal Maria Lcia Luz Leiria. Santa Catarina, 15 de setembro de 2009, DJ 05.11.2009, por maioria: AO CIVIL PBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE. DIREITO MORADIA. DIGNIDADE PESSOA HUMANA. PONDERAO. RECOMPOSIO DO MEIO. DESIGNAO DE NOVO LOCAL PARA HABITAO DA FAMLIA. Tendo em vista que no h direito fundamental absoluto, havendo embate entre o direito fundamental difuso ao meio ambiente hgido e o direito fundamental moradia, que perpassa pela dignidade da pessoa humana, em que pese a prevalncia geral do primeiro, porque sensvel e afeto a toda a coletividade, h casos da prevalncia deste, afim de garantir o mnimo existencial no caso concreto. Trata-se de prevalncia, jamais total subrogao de um sobre o outro (...).
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5.3. Chance de xito do caso selecionado

Pelo que se vislumbra da anlise jurisprudencial, a questo da funo social da propriedade no era discutida at meados de 2001, quando as aes de reintegrao de posse envolviam bens pblicos. As causas eram julgadas em benefcio do titular do bem, ou seja, o Poder Pblico, em razo da impossibilidade de prescrio aquisitiva dos bens pblicos. A partir de ento, surge a Medida Provisria 2.220, que introduz a concesso de uso especial para fins de moradia no ordenamento ptrio, como forma de resolver o problema das reas pblicas ocupadas irregularmente. Desta forma, possvel afirmar que, ao criar mecanismos para regularizar a ocupao de reas pblicas s populaes de baixa renda que concedem destinao social ao bem, os acrdos comeam a discutir a aplicao do princpio da funo social em detrimento do titular do bem. Ento, o pensamento meramente civilista e distante do ditame constitucional cedeu lugar para a afirmao de que os bens pblicos, ainda que no possam ser usucapidos, tm sua funo social exercida pelos concessionrios. Nesse sentido, os autores da ao ordinria selecionada tm grandes chances de obter sucesso na ao, principalmente porque o Poder Pblico no estava exercendo qualquer funo social no bem. Ademais, pelo que foi visto na jurisprudncia, os Tribunais j reconhecem que quando o titular cumpre os requisitos exigidos na Medida Provisria 2.220 h, incontestavelmente, direito subjetivo concesso e, consequentemente, ao reconhecimento de sua posse.
6. O retrocesso da Medida Provisria 2.220

Apesar do progresso que pode ser analisado a partir da edio da Medida Provisria, com a introduo da discusso acerca da funo social da propriedade nos bens pblicos nos Tribunais, houve um retrocesso do referido diploma legal ao delimitar a concesso de uso especial para fins de moradia apenas para o possuidor que ocupar o bem at 30 de junho de 2001. A justificativa para tal delimitao pode ser analisada nas razes do veto dos artigos 15 a 20 do Estatuto da Cidade. De acordo com o ex-presidente (Fernando Henrique Cardoso), deve haver uma data limite para aquisio do direito concesso de uso especial, pois o instrumento s justificvel pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupaes irregulares geradas em dcadas de urbarnizao desordenada. Tal justificativa, no entanto, apresenta uma preocupao meramente organizacional da cidade,
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para que no haja uma legalizao dos cortios em imveis pblicos, como assevera o Presidente. A defesa da tese sustentada nesta monografia no se pauta no consentimento com todas as ocupaes de bens pblicos, principalmente com aquelas decorrentes de m-f, mas prioriza a importncia social da MP 2.220, que concretiza o reconhecimento social da posse e efetiva o direito moradia. Por que, afinal, o indivduo que completa cinco anos de ocupao mansa e pacfica em imvel pblico abandonado para fins de moradia em 2002, por exemplo, no est exercendo a funo social exigida pela Constituio? Este item se destina a expor os fundamentos para o no reconhecimento da delimitao temporal imposta pela Medida Provisria 2.220.
6.1. A observncia da fora normativa da Constituio

Konrad Hesse, em sua obra A fora normativa da Constituio, demonstra que a Constituio no deve ser considerada a parte mais fraca em caso de eventual conflito e nem apenas um pedao de papel, como denota Lassalle. Segundo o autor, ainda que a Constituio no possa realizar nada sozinha, ela pode impor tarefas, pois configura a expresso de um ser e tambm de um dever ser.99 Nesse sentido, a aplicao cega da lei deve ceder espao para a hermenutica que busca congregar a mxima observncia dos mandamentos constitucionais. De acordo com Canotilho,100 o princpio da fora normativa da Constituio deduz que para a soluo dos problemas jurdicos deve prevalecer os pontos que busquem uma eficcia tima da lei fundamental. Dessa forma, imprescindvel a adoo das solues que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitem a atualizao normativa, garantindo a sua eficcia e permanncia. Em outros termos, a fora normativa da Constituio101 exige que o juiz adote a soluo que conceda a maior eficcia jurdica possvel s normas constitucionais, ou seja, que atenda aos anseios da Carta Superior. Nas palavras de Lus Roberto Barroso:102
99 HESSE, Konrad, op. cit, p. 25. 100 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op cit., p. 1224. 101 Vale salientar que a fora normativa da Constituio, bem como o princpio da mxima efetividade, so reconhecidos no mbito do STF. A ttulo de exemplificao vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. Reclamao 6568. Rel. Min. Eros Grau. Reclamante: Estado de So Paulo. Reclamado: Relator da ao cautelar n. 814.597-5/1-00 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. So Paulo, 21 de maio de 2009, DJ 25.09.2009, unnime. 102 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo, e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLI-
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A constitucionalizao do direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.
Consolidando este entendimento, o juiz Ricardo Coimbra da 13 Vara de Fazenda Pblica do Estado do Rio de Janeiro, proferiu uma deciso interpretando o artigo 183, 3 da Constituio de forma restritiva, e dispondo que pode haver usucapio do direito de uso de bem pblico de forma a atribuir a mxima eficcia ao direito de moradia aos moradores da Vila Recreio II. Vejamos a deciso cujo grifo nosso: 103
No dia 11/04/2011 este Juzo determinou a suspenso imediata da demolio das casas da Comunidade Vila Recreio II (...). O artigo 183, 3, da Constituio da Repblica diz que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Trata-se de uma clusula restritiva de direitos, motivo pelo qual deve ser interpretada de forma restritiva. Assim, a proibio constitucional no impede a usucapio do direito de uso ou de superfcie do bem imvel. O direito de uso e o direito de superfcie no importam na aquisio do bem. Uma coisa adquirir o bem pblico, outra coisa adquirir um direito sobre esse bem. Portanto, nada impede a usucapio do direito de uso ou de superfcie de bem pblico. At porque a Constituio garante direito moradia, o direito segurana jurdica quanto ao ato jurdico perfeito e a justa e prvia indenizao. A Constituio tambm garante o direito usucapio. Esta garantia, por sua vez no faz restrio quanto usucapio de direitos como o de uso e superfcie. Tanto que o 1 do art. 183 dispe que o ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. A Constituio, portanto, reconhece a concesso de uso. Essa clusula que estende uma garantia no pode ser interpretada de forma restritiva para se aplicar a usucapio somente aos bens privados. O Min. Luiz Felipe Salomo, no julgamento que admitiu a possibilidade de estender as garantias da unio estvel aos relacionamentos homoafetivos se baseou na tese de que uma clusula que estende um direito, como ocorre com o art. 226,
VEIRA, Farlei Martins Riccio de (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67. 103 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia, Dcima Terceira Vara de Fazenda Pblica. Ao civil pblica n. 0416182-42.2010.8.19.0001. Autor: Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Ru: Municpio do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 18 de abril de 2011, DJ 29.04.2011.
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3 da CRFB, no pode ser interpretada restritivamente unio entre homem e mulher. Uma clusula extensiva de direito no pode impedir a aplicao da analogia para situaes semelhantes. A democracia impe a proteo de todas as minorias. No s aquelas que possuem poder poltico e econmico merecem proteo. Principalmente aquelas que no tm fora econmica e poltica para defender seus direitos, tambm merecem a proteo do Poder Judicirio. O art. 10 da Lei n 10.257/2001 permite a usucapio coletivo (...). Este artigo pode ser aplicado de forma analgica para viabilizar a usucapio do direito de uso ou superfcie de bens pblicos.
Para garantir a fora normativa da Constituio, especificamente no tocante ao disposto no art. 183, 1, bem como no art. 6 da Constituio, faz-se necessrio garantir a concesso de uso especial para fins de moradia a todos os indivduos, independentemente de qualquer data, j que a Carta Superior no fez qualquer delimitao temporal. Neste mesmo sentido, explica Luiz Carlos Alvarenga:104
A eficcia social da concesso de uso especial para fins de moradia seria maior no fosse o limite temporal de cinco anos estabelecido no art. 1 da MedProv 2.220/2001, limite este que expira em 30.06.2001(...) A Constituio trouxe em seu bojo princpios que so instrumentos balizadores para interpretao e aplicao das relaes jurdicas, devendo todos os institutos invariavelmente estar em consonncia com eles (...). Uma interpretao condizente com os princpios constitucionais no sentido de exigir, a exemplo do que ocorre na usucapio especial urbana, apenas cinco anos de posse ininterrupta, sem a necessidade de completar esses cinco anos at 30.06.2001. O limite temporal estabelecido pelo art. 1 da MedProv 2.220/2001 deveras desarrazoado e no encontra fundamento no ordenamento jurdico estabelecido pela Constituio Federal de 1988.
A concesso de uso especial de moradia veio para atingir o disposto no art. 183, 1 e, principalmente, para garantir o direito moradia dos ocupantes de reas pblicas. Ento, na busca de melhor otimizar a eficcia social dos referidos preceitos, a no delimitao da data at 30.06.2001 da Medida Provisria 2.220/01 a forma de se conferir aos dispositivos supramencionados a sua mxima efetividade, de forma a no estipular restries que reduzam o seu alcance.
104 ALVARENGA, Luiz Carlos. A concesso de uso especial para fins de moradia como instrumento de regularizao fundiria e acesso moradia. Revista de Direito imobilirio, ano 31, n. 65, jul./dez., 2008, p. 65.
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Defendemos, portanto, que o limite temporal deve ser considerado uma norma no escrita e no pode ser aplicado em benefcio mxima efetividade do direito fundamental moradia, consagrado na Constituio.
6.2. A aplicao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

De acordo com a nossa Constituio, em seu art. 4, II, a Repblica Federativa do Brasil regida pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos.105 Ademais, assegura, no art. 5, 2, que os princpios por ela adotados no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Desta forma, no s no mbito interno, mas tambm perante organismos internacionais, o Estado obrigado a atender e proteger o direito moradia, pelo fato deste estar presente em diversos tratados dos quais o Brasil signatrio, como, por exemplo, o Protocolo de San Salvador (Sistema Interamericano de Proteo Internacional dos Direitos Humanos) e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais106 (ONU), sendo este ltimo ratificado pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, dispondo no seu art. 11, in verbis:
Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim, como a uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados-partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento. (grifo nosso).
Ainda de acordo com o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no art. 4:
Os Estados-Partes no presente Pacto reconhecem que, no exerccio dos direitos assegurados em conformidade com o presente Pacto pelo Estado, este poder submeter tais direitos unicamente s limitaes esta105 De acordo com Flvia Piovesan: A prevalncia dos direitos humanos, como princpio a reger o Brasil no mbito internacional, no implica apenas o engajamento do Pas no processo de elaborao de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim a busca da plena integrao de tais regras na ordem jurdica interna brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados. (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional internacional. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 40). 106 Os artigos destacados do Pacto Internacional podem ser observados em: PIOVESAN, Flvia, op. cit., p 416 -418.
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belecidas em lei, somente na medida compatvel com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrtica. (grifamos).
A natureza do direito moradia de direito fundamental, ento no se revela compatvel com o disposto no Pacto a limitao ao exerccio de um direito que proporciona ao indivduo as condies mnimas para uma existncia digna. Ademais, a sociedade democrtica, segundo disposto no art. 1 da nossa Carta Superior, tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, por conseguinte, o seu bem-estar no atingido quando h uma reduo de seus fundamentos basilares. A provvel consequncia da negativa concesso de uso especial para fins de moradia s pessoas que no completarem os cinco anos at a data estabelecida ser a remoo dos ocupantes sem qualquer reconhecimento do direito moradia, ainda que em local diverso como garante a MP em determinadas hipteses. Com a falta de proteo da MP 2.220 e o estabelecimento de um prazo de validade provvel que a situao anterior volte a prevalecer de forma a no garantir qualquer direito aos ocupantes, em que pesem as singulares decises dos dois ltimos acrdos selecionados, nos quais os ocupantes no precisaram se utilizar da referida Medida Provisria para que fosse discutida a funo social do bem pblico. Caso a tese levantada realmente ocorra, haver violao ainda maior dos dispositivos internacionais, tal como o Comentrio Geral n. 04 do Comit das Naes Unidas sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,107 que esclarece que no pode haver nenhum desalijado na condio de sem-teto, ou em situao de vulnerabilidade com relao aos direitos humanos, nos litgios envolvendo a moradia, mesmo quando legtimo o procedimento de despejo, devendo os Estados signatrios providenciar todas as medidas necessrias para ofertar uma moradia alternativa, o reassentamento ou o acesso terra produtiva. Nesse contexto, a segurana da posse um requisito mnimo e pode ser construdo pela garantia da concesso de uso especial para fins de moradia a todas as pessoas que comprovarem a posse mansa e pacfica no imvel pblico h cinco anos, independentemente da data em que foi completado este perodo. Os moradores tm direito ao reconhecimento de ter sua moradia intocada quando atingidos os requisitos compatveis com a Constituio e com o direito inter107 O Comit Geral n. 04 confere contedo normativo ao artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e est disponvel em: <http://www.unhchr.ch>. Acesso em: 01.mai.2011.
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nacional e protegida de eventuais remoes pautadas, notadamente, em mera disposio infraconstitucional que no observa os parmetros internacionais.
6.3. O respeito ao princpio da igualdade

De acordo com o art. 5, caput da Constituio Federal de 1988, todos so iguais perante a lei. Veja-se, que o poder constituinte originrio iniciou o ttulo Dos direitos e garantias fundamentais, com destaque para o princpio da igualdade, que ganhou reforo tambm em outros dispositivos, tais como o art. 3, III e IV, art. 7, XXX e o art. 196. O conceito de igualdade abarca a igualdade formal ou jurdica e a igualdade material ou real. A igualdade formal impossibilita a discriminao arbitrria e expressa a chamada igualdade na lei. Este termo, segundo Guilherme Pea de Moraes108 significa que a produo de regras no pode consubstanciar desequiparaes no autorizadas pela ordem constitucional, destinada precipuamente aos rgos legislativos. Nesse sentido, a limitao temporal da Medida Provisria 2.220 viola a referida igualdade formal dos ocupantes que no completam os cinco anos at 30 de junho de 2001, uma vez que os demais ocupantes que esto na mesma situao tero o direito concesso de uso especial para fins de moradia. A desequiparao arbitrria, visto que a prpria Constituio, em seu art. 183, 1 no impe a limitao temporal. A igualdade material ou real equiparada s polticas de aes afirmativas, que buscam efetivar a igualdade no tocante aos requisitos mnimos de subsistncia humana. A Medida Provisria 2.220, neste sentido, visa transcender igualdade meramente formal, com a efetiva reduo das desigualdades sociais, atravs da concesso de moradia aos ocupantes que, na maioria dos casos, no tm condies de adquirir moradia prpria. Tal igualdade, no entanto, foi atingida apenas em parte pela MP 2.220, tendo em vista que s assegurada queles que cumprem a delimitao temporal estabelecida. A propsito, as 100 Regras de Braslia sobre Acesso Justia das Pessoas em Condio de Vulnerabilidade, elaboradas durante o encontro de todos os Presidentes dos Tribunais Superiores e Constitucionais dos pases do continente americano e Portugal e Espanha, na XIV Conferncia Judicial Ibero-Americana, em Braslia, nos dias 04 a 06 de maro de 2008, produziu o seguinte conceito de pessoas em situao de vulnerabilidade:
108 MORAES, Guilherme Pea de, op cit., p. 539.
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Consideram-se em condio de vulnerabilidade aquelas pessoas que, por razo de sua idade, gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude, perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico.
O documento foi produzido pelo Poder Judicirio, para ele mesmo,109 e tem o condo de interligar o direito de acesso Justia com o direito igualdade e a no discriminao, com o objetivo de transformar o sistema judicial em meio capaz para a defesa efetiva dos direitos das pessoas em condio de vulnerabilidade. Pouca utilidade tem que o Estado reconhea formalmente um direito se o seu titular no pode aceder de forma efetiva ao sistema de justia para obter a tutela do dito direito, como se depreende na exposio de motivos das 100 Regras de Braslia. Para a promoo da igualdade material, mister que se admita a proteo do vulnervel. A proteo da moradia em terrenos pblicos foi concedida apenas parcela dos vulnerveis e os outros que esto na mesma situao no recebem o mesmo tipo de tratamento. A premissa, portanto, de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades,110 no est sendo cumprida. Na mesma linha do item 6.2, tambm o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, do qual o Brasil signatrio, garante o direito igualdade, na medida em que exige que todos os indivduos sejam tratados sem discriminao alguma, na forma de seu art. 2. Os ocupantes que completam o perodo de cinco anos exigido pela Medida Provisria 2.220 aps 30 de junho de 2001 sofrem discriminao direta, em razo da no aplicao de um instrumento de extrema importncia para a reduo das desigualdades sociais.
109 Define-se que os atores dos sistema de Justia so os destinatrios da norma, segundo a regra n.24 das 100 Regras de Braslia: Sero destinatrios das presentes Regras: a) os responsveis pela concepo, implementao e avaliao de polticas pblicas dentro do sistema judicial; b) os juzes, fiscais, defensores pblicos, procuradores e demais servidores que laborem no sistema de Administrao de Justia em conformidade com a legislao interna de cada pas; c) os advogados e outros profissionais do Direito, assim como os Colgios e Agrupamentos de Advogados; d) as pessoas que desempenham as suas funes nas instituies de ombudsman (provedoria); e) polcias e servios penais; f ) e, com carter geral, todos os operadores do sistema judicial e quem intervm de uma ou de outra forma no seu funcionamento. 110 De acordo com o Supremo Tribunal Federal: A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. (grifamos). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Plenrio. ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau. Rondnia, 29 de novembro de 2007, DJ 07.03.2008).
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6.4. O princpio da supremacia da Constituio

Este ltimo fundamento, em verdade, serve apenas como reforo aos argumentos expostos anteriormente, principalmente no que se refere ao princpio da igualdade e o respeito aos tratados internacionais, j que ambos esto expressamente consagrados na Carta Superior. De acordo com o princpio da supremacia da Constituio, a Carta Magna dotada de primazia e prevalece sobre o processo poltico majoritrio, sendo este o poder constituinte derivado e as leis em geral. Assim, nenhuma lei ou ato normativo poder subsistir validamente se for incompatvel com a Constituio.111 Em outros termos, na medida em que a Constituio produzida pelo poder constituinte originrio, ela hierarquicamente superior s demais espcies normativas (superioridade formal) e suas normas tm maior importncia em comparao s outras (superioridade material). Dessa forma, a justificativa para a implementao da limitao temporal, preocupada exclusivamente com questes governamentais e de organizao da cidade, no deve prosperar em observncia aos princpios e valores consagrados constitucionalmente.112 A no aplicao da delimitao temporal imposta pela Medida Provisria 2.220 tem fundamento constitucional, o respeito ao princpio da igualdade, aos tratados internacionais e para garantia da mxima eficcia do direito fundamental moradia. Por consequncia, a efetiva aplicao da Medida Provisria sem a observncia da data estipulada, garante a supremacia da Lei Maior.
111 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 300. 112 Da mesma forma entende o STF: Razes de Estado no podem ser invocadas para legitimar o desrespeito supremacia da Constituio da Repblica - A invocao das razes de Estado - alm de deslegitimar-se como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas - representa, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeter-se, a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a avaliaes discricionrias fundadas em razes de pragmatismo governamental. A relao do Poder e de seus agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente, uma relao de respeito. Se, em determinado momento histrico, circunstncias de fato ou de direito reclamarem a alterao da Constituio, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajust-la, desse modo, s novas exigncias ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, impor-se- a prvia modificao do texto da Lei Fundamental, com estrita observncia das limitaes e do processo de reforma estabelecidos na prpria Carta Poltica. A defesa da Constituio representa o encargo mais relevante do Supremo Tribunal Federal (...). O inaceitvel desprezo pela Constituio no pode converter-se em prtica governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e jurdico-institucional. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno. ADI 2010 MC, Rel. Min. Celso de Mello. Distrito Federal, 30 de setembro de 1999, DJ 12.04.2002).
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Concluso
A partir da adoo do novo modelo de dogmtica jurdica, que o neoconstitucionalismo, os princpios passam a ser considerados verdadeiras normas dotadas de imperatividade. O ps-positivismo, marco filosfico do neoconstitucionalismo, alm de incorporar valores na Carta Constitucional, principalmente no que se refere dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais, atesta que os princpios devem nortear a atividade jurisdicional, j que so as normas mais importantes do direito positivo, ocupando assim, uma posio de centralidade. Nesse sentido, a edio da concesso de uso especial para fins de moradia com a Medida Provisria 2.220, alm de garantir o direito fundamental moradia, presente no art. 6 da Magna Carta, aos ocupantes de bens pblicos, contribuiu para atender um princpio de suma importncia que deve ser observado tanto na propriedade privada, quanto na propriedade pblica, em face do disposto no art. 5, XXXIII da CF/88, que o da funo social da propriedade. Como foi demonstrado, apenas com o advento da referida Medida foi possvel constatar a discusso acerca do cumprimento da funo social nos bens pblicos, o que antes era rechaado pelos Tribunais. E assim foi observado, no mbito da jurisprudncia, que tambm a propriedade pblica no plena, devendo atender aos contedos determinados pela Constituio. Da decorre que, mesmo que a titularidade da propriedade seja do poder pblico, se este no cumprir sua funo social no poder ser tutelado pelo ordenamento jurdico. Os juzes, ento, mudam o papel estritamente legalista e passam a ponderar qual deciso que atende melhor aos princpios e valores estampados na Constituio. Neste diapaso, foi visto que a preocupao dos magistrados passa a ser com a concretizao do princpio da funo social. Houve, ento, o reconhecimento de que a posse dos ocupantes, qualificada pela funo social, um direito, na medida em que viabiliza o direito fundamental moradia e contribui para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, o sujeito diretamente afetado, dito ocupante, passa a ser considerado como um fim em si mesmo, sendo retomada a ideia de Immanuel Kant e afastada a noo de que ele seria um meio para realizao da finalidade estatal. Apesar disso, o legislador no foi capaz de avaliar a importncia da Medida Provisria 2.220 e garantiu a concesso de uso especial para fins de moradia apenas aos ocupantes que atingissem os requisitos exigidos pelo instrumento at 30 de junho de 2001. Para garantir o direito concesso a todos os ocupantes que atinjam os requisitos, independentemente da data estabelecida, utilizamos o princpio da fora normativa da Constituio, como mtodo prprio de interpretao constitucional, que exige do intrprete, principalmente nas questes que
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envolvam direitos fundamentais, a adoo da soluo que fornea a maior eficcia jurdica possvel s normas constitucionais envolvidas. , portanto, diante deste princpio de hermenutica constitucional que se revela imprescindvel a aplicao da Medida Provisria 2.220 a todos os ocupantes que preencham os requisitos, sem a observncia da data consignada, para a atribuio de maior eficcia ao princpio da funo social e, em ltima anlise, do direito moradia. Da mesma forma, para no haver discriminao, principalmente em respeito ao princpio da igualdade consagrado no caput do art. 5 da Constituio, a limitao temporal da Medida Provisria 2.220 no deve ser considerada em respeito aos ocupantes que completaram os cinco anos aps 30 de junho de 2001 e que esto na mesma situao daqueles que receberam o direito concesso. Foi levantada ainda a preocupao com a repercusso do direito moradia no direito internacional dos direitos humanos, porque, na medida em que a Constituio de 1988 estabelece que a Repblica Federativa do Brasil regida pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos e assegura que os princpios por ela adotados no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, os tratados dos quais o Brasil signatrio no podem ser desconsiderados. Destacamos ento, alguns tratados, como o Prototocolo de San Salvador e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, que trazem baila o direito moradia. E, por fim, destacamos que a Constituio deve conduzir o processo de elaborao das leis e tambm o contedo que elas iro possuir. A supremacia da Constituio , assim, um mecanismo pelo qual os princpios e direitos, destacados pelo poder constituinte originrio, devem ser protegidos de eventuais normas infraconstitucionais que visem a burl-los. guisa de concluso possvel afirmar que o intrprete deve estar subordinado aos critrios que foram postos pela Constituio, sendo eles os valores e princpios que ela pretendeu que fossem observados. Adota-se aqui a postura de que a lei deve ser um instrumento de realizao da justia, como o faz a Medida Provisria 2.220, que deve continuar com tal poder sem delimitao temporal, para que a pessoa possa ser tutelada, muito alm da tutela de sua posse. luz de tais consideraes, pode-se afirmar que a proteo da funo social da posse, que antes no era observada nos litgios que envolviam bens pblicos, hoje, ao reverso, graas Medida Provisria 2.220, considerada tambm para aplicao nos bens de titularidade do Estado. E ainda mais aplauso merecer caso retire a delimitao temporal imposta para que se recupere o percurso anteriormente traado com o intuito de proteger o homem em sua dignidade.
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Estudo de caso: os novos direitos dentro da perspectiva da empresa de nibus Util S/A
BEATRIZ PERISSE BARATA
Introduo
O tema geral do presente trabalho ser Estudo de Caso: os novos direitos dentro da perspectiva da empresa de nibus Util. A relevncia do estudo se d pela anlise que ser feita da abrangncia, importncia e influncia que o surgimento das chamadas geraes de direitos, mais especificamente, novos direitos, dentre eles, direito do consumidor, ambiental e regulatrio, possuem do dia-a-dia da gesto de uma empresa de nibus. O surgimento dos novos direitos, que nasceram para resguardar a sociedade de abusos antes cometidos sem qualquer tipo de punio, se deu a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, que permitiu o nascimento de um Estado Democrtico de Direito. A sociedade se encontra em constante mudana e desenvolvimento, provocando episdios causadores de novas situaes jurdicas, e assim, o direito tambm precisa acompanhar esse avano. Diante de determinadas ocorrncias, como por exemplo, a globalizao e a conscientizao social, novos anseios da sociedades precisavam ser atendidos. Para novas situaes, novos direitos surgiram conjuntamente, no entanto, ainda precisam se tornar mais slidos. Este estudo tem a finalidade de demonstrar de que maneira uma das empresas de nibus mais antigas do Grupo Jacob Barata precisou mudar e se adaptar para atender as novas leis impostas sociedade, que antes no tinha a quem prestar contas. O trabalho tem o objetivo de analisar, no apenas por meio de doutrina, mas tambm a partir de questionrios feitos com aqueles que compe o corao da empresa, de que forma tais reas do direito interferiram na empresa ao longo desses 25 anos. Fora isso, interessa mostrar tambm quais obstculos tiveram que ser superados e o que teve que ser consertado/adaptado para a empresa se adequar ao sistema jurdico atual.
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Diferentemente de trabalhos padres de cursos de direito, nessa dinmica ser possvel ter um panorama, no apenas jurdico, mas tambm administrativo, do modo como o direito do consumidor, regulatrio e ambiental passaram a fazer parte da histria da empresa, no passando mais despercebidamente, e, sim, fazendo parte de estratgias e projetos desenvolvidos pelos gestores da empresa. A relevncia do estudo tambm se d ao mostrar como o direito vem se tornando fundamental na vida das pessoas, sendo um grande diferencial para aqueles que no pretendem seguir uma carreira jurdica, j que at para administrar uma empresa o conhecimento, ou a falta dele, pode fazer grande diferena quando se considerar os resultados produzidos. A metodologia a ser utilizada consiste em pesquisas a partir de um questionrio feito com funcionrios antigos, tanto da rea operacional, como do corpo jurdico da empresa e tambm com acionistas, para que assim se obtenham opinies de pessoas com vises diferentes. Para a realizao do questionrio, ser feita uma seleo daqueles que sero entrevistados para compor e colaborar com o estudo. Como critrio de seleo, sero convidados a participar aqueles considerados influentes e com razovel tempo de trabalho na empresa. Sendo assim, foram selecionados: um scio, o diretor financeiro, a diretora operacional e o gerente jurdico. Faz-se importante a escolha dos selecionados para responderem ao questionrio, pois pontos de vista diferentes sero apresentados por pessoas que tm acesso a todos os setores da empresa e neles podem interferir. Assim sendo, ser feita uma pesquisa emprica em cima de quais estratgias a empresa passou a traar para que continuasse prestando um timo servio, operando com a mesma eficincia e sem aumento de custos relevante. Importante lembrar que a empresa deveria continuar apresentando aos acionistas resultados condizentes com o que foi acordado para cada setor, e tambm, trabalhando dentro dos parmetros legais. Dessa forma, de um lado temos uma empresa de nibus que, anteriormente entrada em vigor dessas leis, atuava mais livremente no mercado, sem precisar se preocupar com uma srie de detalhes que se mostraram muito onerosos, caso no recebessem o devido cuidado e ateno e, de outro, temos determinados direitos que surgiram em razo das mudanas da sociedade e do desenvolvimento econmico, o que consequentemente desencadeou a necessidade de se criar novas regras para regular essas pendncias que surgiram, o que acaba por desembocar em uma srie de obstculos para o empresrio.
ESTUDO DE CASO: OS NOVOS DIREITOS DENTRO DA PERSPECTIVA DA EMPRESA DE NIBUS UTIL S/A
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A partir da metodologia adotada se obter um questionrio completo e com informaes fundamentais, ferramenta chave para que seja feita uma anlise aprofundada no intuito de responder as questes abordadas no estudo.
1. Noes Histricas:
1.1 Breve resumo de como se deu o surgimento dos novos direitos.
Os direitos sempre refletiram os estgios de desenvolvimento das sociedades. Desde as mais remotas eras, apoiados na filosofia, como base das idias, os direitos revelam os estilos de vida das sociedades. Contextualizando o presente trabalho no tempo e na histria, no final do sculo XX, foi promulgada a Carta Magna de 1988, marco histrico do novo direito constitucional no Brasil. A Constituio de 1988 foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento, para um Estado democrtico de direito, o que permitiu, a partir da evoluo social, o surgimento de uma nova diviso de direitos. O sculo XX foi o sculo dos novos direitos e muito se tem falado ultimamente a respeito deste tema1. Os novos ramos do direito direito ambiental, direito do consumidor e direito regulatrio, especificamente consolidam necessidades de uma sociedade em transformao. Estes novos direitos, entretanto, no surgiram por acaso. Decorreram da nova realidade da vida, que vem sendo tratada desde a filosofia do direito at o estudo do contedo dos princpios e das regras concretas, constantes de normatizao interna e de acordos internacionais2. Os novos direitos nasceram com o objetivo de assegurar a todos garantias antes no reconhecidas, dentro da indispensvel convivncia social, necessria sobrevivncia da sociedade organizada3. Matria ainda considerada de certa forma delicada, os novos direitos esto em formao, estabelecendo agora seus princpios prprios, delimitando seus objetos, construindo os respectivos regimes jurdicos, ou seja, os novos ramos do direito esto ainda se consolidando.
1 2 3 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardes. A tutela coletiva no Brasil e a sistemtica dos novos direitos. http://jus.uol.com.br/revista/texto/2566/os-novos-direitos http://jus.uol.com.br/revista/texto/2566/os-novos-direitos
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Ao tratar da questo, no se pode deixar de levantar algumas ocorrncias geradoras das novas situaes jurdicas, como o fantstico desenvolvimento tecnolgico e cientfico do sculo passado, o fenmeno da globalizao, entre outros, abrangendo reas do conhecimento humano sequer imaginadas. Esses fenmenos so consequncia de transformaes sociais, econmicas e polticas profundas no mundo contemporneo. Ocorre que esses fenmenos j haviam sido levantados por Norberto Bobbio desde o fim da dcada de oitenta, partindo dos direitos humanos, que se tornaram universais com a Declarao dos Direitos do Homem, durante a Revoluo Francesa, e considerando o avano da eletrnica, da qumica, da fsica, da biologia, da ciberntica e de outros ramos do conhecimento cientfico. A Declarao dos Direitos do Homem trazia como lema liberdade, igualdade e fraternidade. Estes postulados bsicos desse novo pensamento constituiram, ao longo dos sculos XIX e XX, trs geraes de direito, sendo a liberdade o ideal no direito de primeira gerao, a igualdade como direito de segunda gerao e a fraternidade e a solidariedade sendo consolidadas como direitos de terceira gerao. Do ponto de vista de alguns operadores do direito, no entanto, no cabe falar em geraes, mas, sim, em dimenses, uma vez que se alega que uma dimenso no substitui a outra, e, sim, a complementa, o que no acontece quando se trata de geraes. Diferentemente da diviso feita anteriormente, os doutrinadores dividem o direito no mais em trs geraes, mas em cinco dimenses. A categoria dos direitos individuais, que vinculam a igualdade formal perante a lei, so os direitos de primeira dimenso. Direitos de segunda dimenso enquadram-se na categoria dos direitos sociais, tendo alcance social, econmico e cultural. Os direitos de terceira dimenso so os direitos transindividuais, compreendendo os coletivos e difusos, que abarcam a proteo do consumidor, do meio ambiente, entre outros. Quarta dimenso so aqueles direitos referentes ao patrimnio gentico, relacionados biotecnologia, biotica e bioengenharia. Por fim, os direitos de quinta dimenso, que so advindos dos sistemas de tecnologia de informao e de comunicao, como internet, ciberespao e realidade virtual, que inclusive desfizeram a noo de fronteira entre pases e, tambm, a noo de tempo. Importante ressaltar que o arcabouo jurdico at ento existente no acompanhou a evoluo mundial, o que resultou em um enorme descompasso
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entre o fato social e o jurdico. Ihering afirmava que ao direito no lhe basta uma pretenso normativa. preciso que se lhe d efetividade social. Este o papel que os novos direitos vieram cumprir4. Dada a sistematizao desses novos direitos, sero abordados especificamente aqueles de terceira dimenso. No menos importante ser o direito regulatrio, outro fenmeno tpico do sculo XX.
1.2 Da evoluo histrica sobre os contratos de transportes e o direito do consumidor.

No final do sculo XVIII, a atividade de transporte coletivo era muito incipiente, embora demonstrasse estar pulsante e em plena evoluo. Naquela poca, no havia legislao especfica disciplinando os contratos de transportes e nem o Projeto de Clvis Bevilqua, que viria a originar o Cdigo Civil de 1916, trazia normas regulamentando este tipo de contrato. Como o Projeto de Clvis Bevilqua levou mais de 30 (trinta) anos para ser votado e aprovado pelo Legislativo e a demanda por uma norma regulamentar para a atividade de transporte coletivo crescia a passos largos, antes mesmo da vigncia do CC/16, foi aprovado um Decreto Legislativo n 2.681/12, conhecido como Lei das Estradas de Ferro, j que quela poca o primeiro e principal meio de transporte coletivo era a Maria-Fumaa5. Sem regulamentao especfica no CC/16, os contratos de transporte coletivo rodovirio modal, ainda muito escassos quela poca, porm, j presentes em nossa sociedade, passaram a ser analisados com fora na responsabilidade subjetiva decorrente da prtica de ato ilcito, prevista no art. 159 daquele Codex. Esta modalidade de responsabilidade exigia da parte prejudicada a comprovao de culpa do agente causador do dano, ou melhor, do funcionrio da transportadora. Como esse nus probatrio mostrava-se um obstculo satisfao dos danos experimentados pelo passageiro, o entendimento jurisprudencial6 foi-se
4 5 6 CAVALIERI FILHO, SERGIO. Programa de Direito do Consumidor. 2a Edio. So Paulo. Editora Atlas S.A. 2010. p.2. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil: 5. edio. Rio de Janeiro: Ed. Malheiros, 2004. p. 291. Recurso Especial n511936/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. 26.06.1996, DJ 14.10.1996, p. 39.010: Responsabilidade Civil. Contrato de Transporte. Passageiro menor (com 11 anos de idade). Culpa presumida da estrada de ferro. Extenso temporal do pensionamento. 1. A ferrovia somente se exonera da obrigao de reparar o dano, provando o caso fortuito ou a fora maior ou a culpa exclusiva do viajante (art. 17 do dec. 2.681, de 07.12.1912). 2. Vitima que veio a suportar desde logo efetivo prejuzo de carter patrimonial, pois se encontrava as vsperas de iniciar-se no mercado de trabalho. 3. Ocorrido o acidente em 22.03.84, poca em que o trabalho somente era permitido a maiores de 12 anos (art. 165, inc. x, da cf de 1967, com a redao da emenda constitucional num. 1 / 69), a penso
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ajustando realidade social e passou-se, em curto espao de tempo, a estender as regras previstas para o transporte coletivo ferrovirio, Lei das Estradas de Ferro, ao modal rodovirio, aplicando-a por analogia, j que essencialmente tinham a mesma natureza. Assim, por fora da norma inserida no artigo 17 do Decreto n2.681/127, a culpa do transportador passou a ser presumida, o que implicava na inverso do nus da prova em favor do usurio, que para ver resguardado o seu direito, bastava comprovar a sua condio de passageiro e o nexo causal entre a conduta do agente e o dano experimentado. Esse entendimento tambm foi suplantado, j que a jurisprudncia, sensvel posio doutrinria defendida por renomados juristas, dentre os quais destacou-se o eminente Aguiar Dias8, cujos ensinamentos at hoje mostram-se atuais, evoluo social e clusula de incolumidade, nsita a todo contrato de transporte, passou a adotar a seguinte posio: a responsabilidade do transportador presumida. Nitidamente, passou a predominar a teoria do risco, que tem por base a presuno de responsabilidade do transportador, que, considerando a clusula de incolumidade, tem a obrigao de transportar o usurio so e salvo ao destino almejado. Ento, encontrava-se praticamente pacificado na jurisprudncia e na doutrina ptria a presuno de responsabilidade do transportador em relao aos passageiros, prevalecendo, ainda, em relao aos terceiros, a teoria da responsabilidade subjetiva, que demandava a comprovao de culpa do agente causador do dano. Foi promulgada a Constituio Federal de 1988, e a partir de sua vigncia, a dignidade da pessoa humana passou a ter status de princpio fundamental, servindo como significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte9 na interdevida a partir do momento em que a vtima viesse a completar 12 anos de idade, perdurando enquanto ela viver. 4. Recurso especial conhecido e provido parcialmente, para julgar PROCEDENTE, EM PARTE, A AO. 7 Art. 17 - As estradas de ferro respondero pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou leso corprea. A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas: 1 - Caso fortuito ou fora maior; 2 - Culpa do viajante, no concorrendo culpa da estrada. 8 In: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil: 5. edio. Rio de Janeiro: Ed. Malheiros, 2004. p. 298. 9 HC 85.988/PA, Min. Celso Mello, DJ 25.05.2010. A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a or-
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pretao de todas as demais normas constitucionais e infraconstitucionais. A responsabilidade da empresas de transporte coletivo passou a ser objetiva, tanto em relao aos usurios quanto aos terceiros, por fora da norma inserida no art. 37, 610, que equiparou as responsabilidades das empresas privadas prestadoras de servio pblico (pessoa jurdica de direito privado) s pessoas jurdicas de direito pblico, estabelecendo que elas respondam pelos danos que, nesta qualidade, causarem a terceiros. Foi a Constituio Federal a grande responsvel pela mudana de perspectiva que se avizinhava a partir da interpretao humanista decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana e da expressa previso constitucional, dentre o extenso rol de direitos fundamentais, o direito indenizao por dano material, moral e imagem (art. 5, V), bem como da defesa do consumidor (art. 5, XXXII), que nasceria o atual Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Quase dois anos aps a promulgao de nossa Constituio da Repblica, foi sancionada a Lei n 8.078, nosso Cdigo do Consumidor, que trouxe normas de natureza de ordem pblica aplicveis a todas as relaes consumeristas11. Em que pese o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no ter afetado de forma to profunda os contratos de transporte de pessoas, como ocorreu em diversos outros setores, j que estes contratos, por fora da evoluo histrica e, principalmente, da consolidao jurisprudencial, vinham se adequando s exigncias e demandas do mercado consumidor. A mudana bsica foi o deslocamento da fundamentao da responsabilidade civil antes amparada na teoria do risco e na clusula de incolumidade para o vcio ou fato do servio. Em ambos os casos, a responsabilidade do transportador objetiva12. Para encerrar este item, se faz necessrio enfatizar que aps a promulgao da Constituio Federal e da vigncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no mais possvel olhar a relao empresa-sociedade sem enaltecer a importncia social e econmica que ela representa dentro de um contexto maior, o do equilbrio e da solidariedade social. A partir da vigncia da Constituio Federal, que rompeu com a viso patrimonialista que imperava at ento, toda a interpretao das normas legais
dem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituio Federal (Art. 5, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudncia. 10 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 11 Art. 1 da Lei n8.078, de 11 de setembro de 1990. 12 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil: 5. edio. Rio de Janeiro: Ed. Malheiros, 2004. p. 299.
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sofreu uma radical alterao no fundamento tico-jurdico, especialmente no campo da responsabilidade civil, pois, identificou-se na solidariedade social o motor de uma nova dogmtica em tema de reparao de danos, com vistas justia distributiva, considerando os princpios constitucionais da igualdade, integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade que, segundo Gustavo Tepedino, ratificando a nova viso interpretativa dos marcos valorativos defendida pela Mestre Maria Celina Bodin de Moraes: constituem, em ltima anlise e a um s tempo, o substrato axiolgico e o contedo normativo da dignidade humana13.
1.3 Da evoluo histrica sobre os contratos de transportes e o direito ambiental.

Diversas so as leis ambientais vigentes em nosso pas, remontando s primeiras que se tem notcia aos idos de 1934, quando foi institudo, atravs do Decreto n 23.793, de 23.01.1934, o Cdigo Florestal. Este decreto foi expressamente revogado pela Lei n4.771, de 28.09.1965, que instituiu o Novo Cdigo Florestal. Em 1981, entrou em vigor a Lei 6.938, que dispe sobre a Poltica Nacional de Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao. Esta legislao trouxe em seu corpo diversos princpios que norteiam e orientam a interpretao de todas as normas ambientais, que devem observar a Poltica Nacional do Meio Ambiente, cujo objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana. Em que pese a existncia de normas rgidas e adequadas ao controle das atividades agressivas ao meio ambiente e estabelecimento de regras de conduta em favor da preservao e conservao do meio ambiente, somente a partir de 1992 que, efetivamente, o Poder Pblico adotou polticas em prol do Meio ambiente. Foi a partir da Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), ECO-92, tambm conhecida como Cpula ou Cimeira da Terra, realizada no Rio de Janeiro, onde se estabeleceu o marco divisor entre a benevolncia com as prticas contrrias ao meio ambiente, imperantes at ento, e a aplicao de normas rgidas em defesa do desenvolvimento sustentvel14, conceito consagrado naquele encontro de Chefes de Estado.
13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2009, aba do livro. 14 Enciclopdia Wikipdia: O desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da gerao atual, sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazerem as suas prprias necessidades, significa possibilitar que as pessoas, agora e no futuro, atinjam um nvel satisfatrio de desenvolvimento social e
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Durante a construo deste trabalho acadmico foi publicada a mais recente legislao ambiental, Lei n12.305, de 02 de agosto de 2010, que institui a Poltica Nacional de Resduos Slidos. Certamente, esta nova legislao ter um forte impacto nas empresas de modo geral, principalmente, em relao s grandes produtoras de resduos. A partir da vigncia dessa legislao, todas as empresas, inclusive e especialmente as empresas de transporte rodovirio, grandes geradoras de resduos, tero que se adaptar, novamente, pois, agora, Na gesto e gerenciamento de resduos slidos, deve ser observada a seguinte ordem de prioridade: no gerao, reduo, reutilizao, reciclagem, tratamento dos resduos slidos e disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos.15 Hoje, a UTIL S.A. j adota procedimentos para tratar os resduos decorrentes de sua atividade. No entanto, uma ou outra adequao ter que ser promovida, face nova Poltica Nacional de Resduos Slidos. Estes aspectos sero analisados juntamente com o estudo de caso, naquilo que envolve esta questo.
1.4 Da evoluo histrica sobre os contratos de transportes e o direito regulatrio.

Para analisar o transporte rodovirio com mais propriedade e segurana, mister fazer uma breve abordagem histria envolvendo o sistema de viao no pas, que nos remete poca do Imprio. Um dos mais importantes passos para o desenvolvimento do transporte no Brasil foi a abertura dos portos s naes amigas, o que se deu com a assinatura da Carta Rgia de 1.808, pelo ento Prncipe Regente D. Joo VI. Outra importante iniciativa em prol da evoluo do sistema de transportes no pas ocorreu com a publicao da Lei do Imprio, de 29 de agosto de 1828, a qual estabeleceu regras para a construco das obras publicas, que tiverem por objecto a navegao de rios, aberturas de canaes, edificao de estradas, pontes, caladas ou aqueductos16 [sic]. Essa lei estabeleceu, ainda, que as obras que fossem necessrias poderiam ser desempenhadas por emprezarios nacionais, ou estrangeiros, associados em companhias, ou sobre si (art. 1). Provavelmente, essa lei foi a primeira luz para o caminho das concesses pblicas para realizao de obras pblicas e explorao de servios.
econmico e de realizao humana e cultural, fazendo, ao mesmo tempo, um uso razovel dos recursos da terra e preservando as espcies e os habitats naturais. 15 Art. 9 da Lei n12.305, de 02 de agosto de 2.010. 16 Prembulo da Lei do Imprio de 29 de agosto de 1928.
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quela poca, todos os investimentos voltavam-se para os modais ferrovirio e aquavirio, com a construo de ferrovias e portos para a prtica da cabotagem. Vrios planos de viao foram criados visando interligao desses modais, porm, a grande maioria no foi adiante. Inobstante os olhos dos investidores da poca do imprio voltarem-se para a viao ferroviria e para a navegao martima e fluvial, no dia 23 de junho de 1.861, D. Pedro II inaugurou a primeira estrada de rodagem macadamizada, conhecida como Unio Indstria, que ligava as cidades de Petrpolis/RJ e Juiz de Fora/MG17. Foi, entretanto, no governo de Washington Lus (1926-1930) que o desenvolvimento da tendncia rodoviria ganhou forte impulso, principalmente com a criao do Fundo Especial para a Construo de Estradas de Rodagem em 1.927. Este Fundo era formado pela arrecadao de um imposto adicional cobrado sobre combustveis e veculos importados. Nessa mesma poca foram construdas as rodovias Rio-So Paulo e Rio-Petrpolis (1928), sendo esta ltima a primeira rodovia asfaltada do Pas1814. Com o surgimento das primeiras rodovias, o crescimento dos transportes rodovirios tornou-se inevitvel, tornando-se necessrio estabelecer regras para controlar a circulao e, tambm, para a explorao do transporte de pessoas, que, embora modesto, j se fazia pujante poca. A Constituio Federal de 1934, em seu artigo 5, trazia a seguinte redao: Compete privativamente Unio: IX estabelecer o plano nacional de viao frrea e o de estradas de rodagem, e regulamentar o trfego rodovirio interestadual (grifei). Para tratar dos servios de transportes rodovirios, o Poder Pblico viu-se diante da necessidade de criar um rgo especfico para regulamentar estes servios. Assim, em 31 de julho de 1.937, foi sancionada a Lei n467, transformando em Departamento Autnomo a ento Comisso de Estradas de Rodagem Federais. Constituiu-se por esta Lei o DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, a quem competia, entre outras atribuies, conceder, regulamentar e fiscalizar os servios de transporte coletivo nas estradas de rodagem (art. 2, d, Lei n467, 31.07.1937). O primeiro regulamento dos servios rodovirios, interestaduais e internacionais, de transporte coletivo de passageiros surgiu com a publicao do Decreto n 68.961, de 20.07.1971, do Ministrio de Estado dos Transportes. Este decreto trouxe as regras mnimas necessrias para a concesso das linhas,
17 Prembulo da Lei do Imprio de 29 de agosto de 1928. 18 Site do DNIT: https://gestao.dnit.gov.br/planejamento-e-pesquisa/historico-do-planejamento-de-transportes
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que se fariam atravs da modalidade concorrncia. Este regulamento s previu a delegao dos servios de transportes por meio de concesso. Suas normas eram bastante abrangentes no que tange, especificamente, aos servios, especificando os requisitos para as empresas participarem da concorrncia, as linhas, horrios, condies de manuteno e suporte para atender frota, caractersticas dos veculos, infraes, punies, etc, porm, no trouxeram nenhum dispositivo tratando dos direitos e deveres dos usurios. Somente com o advento do Decreto n 90.958, de 14.02.1985, que revogou o at ento vigente Decreto n 68.961/71, os direitos e deveres dos usurios passaram a constar, expressamente, no Captulo IV, artigos 25 usque 26. Estabeleceu, tambm, a possibilidade de delegao de servios atravs de contrato de permisso, o que no era permitido anteriormente, por falta de previso legal. O Decreto n 90.958/85 teve uma vigncia muito curta, pois, j no ano seguinte, foi revogado pelo Decreto n 99.353, de 31.01.1986, que trouxe algumas inovaes. Criou a Cmara Brasileira de Usurios e Transportadores Interestadual de Passageiros, cuja finalidade era prestar assessoria ao Ministrio dos Transportes e ao DNER em matria de transportes rodovirios de passageiros. Alm da criao de Cmara, o Decreto previu a possibilidade de delegao dos servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros pelo regime de concesso, que se daria mediante concorrncia, e pelo regime de permisso, que se daria mediante seleo sumria da transportadora, que adjudicaria o servio com a assinatura do Termo de Obrigao. Esse Decreto n 92.353/86 no ficou em vigncia por muito tempo, pois, no dia 07 de outubro de 1993, entrou em vigor o Decreto n 952, que o revogou expressamente. Esta nova legislao regulamentar dos servios de transportes de passageiros previa a prorrogao dos prazos das permisses outorgadas s empresas de transportes por igual perodo. Este tema gerou enorme controvrsia, como ser apreciado mais adiante. Uma novidade trazida no Decreto n 952/93 foi a instituio do princpio da prestao do servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. Nota-se, a partir da, uma forte influncia da viso pr-usurio (consumidor) no nosso ordenamento jurdico, certamente, decorrente da ento recente publicao do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CPDC), que reconheceu a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, criando normas para reduzir esse desequilbrio. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor foi publicado no Dirio Oficial no dia 11.09.1990. No entanto, por ser uma legislao inovadora, com fortes implicaes na sociedade da poca, foi necessrio um perodo de vacatio legis de
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180 (cento e oitenta ), para que os interessados nas relaes de consumo pudessem se adequar nova realidade jurdica. Ou seja, suas normas, todas de ordem pblica, somente passaram a ter eficcia plena a partir do dia 11 de maro de 1991. Sem dvida alguma, foi a partir da vigncia do CPDC e, posteriormente, da Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099/95) que as empresas de transportes viram-se obrigadas a adotar diversas medidas para se adequar nova realidade jurdica. No h como negar. A qualidade, conforto, segurana e pontualidade na prestao dos servios melhoraram muito aps o surgimento de tais normas. Finalmente, no dia 20.03.1998, foi publicado o Decreto n 2.521, vigente at os dias atuais. Esta norma aprimorou alguns aspectos tcnico-operacionais, mas, basicamente, manteve as linhas traadas no revogado Decreto n 952/93. Uma grande polmica surgiu aps a vigncia deste Decreto, pois, no regulamento anterior, as permisses eram outorgadas por um prazo de 15 (quinze) anos, podendo ser prorrogadas por igual perodo. Ocorre que no art. 8 do Decreto n 2.521/98, o prazo das permisses foi estabelecido em 15 (quinze) anos, suprimindo a parte do texto constante do art. 10 do Decreto 952/93, onde estava prevista a possibilidade de prorrogao das permisses por igual perodo. Devido a essa reduo repentina e indevida do prazo de outorga das permisses, diversas aes foram proposta por todo o pas. O Poder Judicirio reconheceu o direito das empresas. Hoje a grande maioria est amparada em liminares. Em breve ser divulgado o edital de licitao para outorga das linhas rodovirias interestaduais e internacionais de passageiros, ficando a cargo da ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres a responsabilidade de promover os estudos necessrios, definir as linhas a serem licitadas e estabelecer as regras do processo licitatrio. A ANTT foi criada pela Lei n 10.233, de 05 de junho de 2001, que dispe sobre a re-estruturao dos transportes aquavirios e terrestres, cria o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes19. Essa norma define as atribuies da ANTT (art. 24), dentre as quais a de fiscalizar a prestao dos servios, cumprindo e fazendo cumprir as clusulas e condies avenadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento (inciso VIII). Hoje, devido intensa fiscalizao por parte desta instituio, as empresas de transportes tm aprimorado cada vez mais os seus servios, o que reflete, diretamente, na qualidade final dos servios contratados pelos usurios.
19 Prembulo da Lei n10.233, de 05 de junho de 2001.
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2. Do estudo de caso: o impacto dos novos direitos na empresa Util.

Diante do que se pretende apresentar ao final do estudo, foi necessrio o desenvolvimento de um questionrio que foi respondido detalhadamente por funcionrios e scios da empresa. A realizao deste estudo emprico se ateve a necessidade de embasamento para a realizao do presente trabalho. Assim sendo, foram expostas questes que envolvessem as estratgias utilizadas pela empresa para obteno de lucros atendendo aos novos direitos que surgiram ao longo da vida da Util S/A. O estudo mostrou-se muito interessante, pois a partir dele foi possvel notar quais dos novos direitos tm mais influncia no dia-a-dia da empresa, ou seja, quais deles passaram a compor os planos estratgicos traados pela sociedade. Foi possvel notar tambm que um servio melhor passou a ser prestado e como este diferencial influenciou na concorrncia com outras empresas, pois o consumidor tornou-se mais exigente. Conforme o presente questionrio, uma das perguntas feitas para o Diretor Financeiro foi: Quais dos novos direitos passaram a ter mais influncia no dia-a-dia da empresa? Algum especificamente ou todos, sendo cada um sua maneira? De que forma? A mesma pergunta tambm foi feita para um dos scios, Jacob Barata Filho, que no atua diretamente dentro da empresa, mas participa do conselho do Grupo Jacob Barata. Ambos acreditam que a legislao que causou maior impacto foi o Cdigo de Defesa do Consumidor, que forou a Administrao a rever vrios de seus procedimentos para oferecer um servio adequado aos usurios e prestar-lhes informaes mais precisas. Concordou-se que as outras legislaes no criaram tanto alvoroo para a empresa. No entanto, cr-se que a curto mdio prazo, o direito regulatrio venha a ser impactante devido s licitaes que esto para ser realizadas at ano que vem. Nesse momento, a meu ver, surge uma grande preocupao, que seriam as condies do edital de licitao. Poderiam participar deste edital grupos estrangeiros? Qual tarifa seria cobrada? Esta tarifa seria cobrada por quilometro rodado? Ser que as qualificaes determinadas pelo Poder Regulador correspondero a um valor justo que este determinar na cobrana na tarifa? Devido s novas regras introduzidas no edital, a concesso de transporte rodovirio ainda ser um negcio atrativo? Sabe-se que muitas vezes o poder regulador determina os requisitos do edital que os concorrentes devem cumprir para poderem participar da licitao, porm, para atender aos interesses da populao, determina-se uma tarifa abaixo do valor estimado nos estudos feitos pelo prprio rgo. certo que
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quanto melhor o servio prestado, mais caro se cobra. No entanto, por questes polticas, nem sempre o que se prev como preo justo, mediante estudos detalhados, corresponde ao que determinado como valor do ticket obtido pelo passageiro. Nesse momento, o Regulador e o Empresrio entram em atrito, pois se tem interesses conflitantes, j que o Empresrio est disposto a prestar um servio equivalente ao valor pago e o Regulador quer que este preste um servio melhor do que o que est disposto a pagar. Como exemplo, no edital fica estabelecido que os nibus devem ter motor traseiro e ar-condicionado. Ocorre que, para que o empresrio possa arcar com o nus de passar a adquirir nibus mais sofisticados, este deve ter o direito de cobrar uma tarifa mais cara, pois do contrrio, no conseguir manter sua frota, o que acarretar em um servio mais mal prestado ou na falncia do empresrio. Sendo o Poder Regulador menos incisivo do que o direito do consumidor atualmente, tratarei deste ramo do direito mais adiante. A empresa tem mais de sessenta anos de existncia e, quando iniciou suas atividades, s havia o Cdigo Civil e a Lei das Estradas de Ferro, alm de algumas normas regulamentares editadas pelo ente pblico competente. Foi um perodo muito lucrativo para os empresrios de nibus, pois se atingiu um mercado em ascendncia e as leis existentes no causavam grandes preocupaes, j que a fiscalizao era mnima. Havia inclusive uma brincadeira poca, de que o melhor negcio do mundo era uma empresa de nibus com uma boa gesto e o segundo melhor era uma empresa de nibus com uma m gesto. Ressalta-se que, como se pode perceber com o passar dos anos, novas leis foram criadas procurando garantir que os direitos dos cidados fossem exercidos. Para que a empresa pudesse se adequar a esse novo contexto, vultuosos investimentos foram feitos, principalmente no que tange qualidade do servio e ao atendimento ao usurio. Investimentos imperceptveis para aqueles que no participam do negcio so feitos frequentemente, como em treinamento de pessoal e pesquisas de qualidade e satisfao do usurio (nestes dois pontos o Fale Conosco se esquadra, complementado-os). A empresa no lidava com este tipo de preocupao antes do surgimento dos novos direitos, pois no havia uma fiscalizao to rigorosa em relao qualidade do servio, assim como os usurios no tinham muitas opes de transporte. Estas circunstncias influenciavam na forma de gesto da empresa. A administrao da sociedade foi se adequando aos moldes das normas que foram surgindo em nosso ordenamento jurdico. O surgimento de novas tecnologias foi um facilitador para os empresrios, pois cooperou para o cumprimento dos mandamentos legais. Um investimento interessante e de grande
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importncia, tanto para a receita da empresa (que teve um aumento de aproximadamente 20%), quanto para a prestao de servio ao usurio, foi a compra de GPSs para os nibus e de um software chamado SIGLA, que operam conjuntamente. O SIGLA um software importado da aviao e adaptado para o sistema rodovirio, responsvel pela escala de motoristas e dos nibus. Com o SIGLA integrado ao GPS foi possvel reduo de hora extra, maior aproveitamento da frota (o Grupo adquiriu em 2009 uma empresa de nibus em Braslia que possua 300 veculos e com a implantao do SIGLA + GPS passou a operar com apenas 160 nibus), maior pontualidade, maior prudncia dos motoristas, maior transparncia. Acredito que mesmo o relatrio do GPS no sendo aceito como documento pela Justia, por no ter sido homologado ainda, de certa forma, faa o possvel autor de uma demanda judicial ponderar, pois ningum ajuza uma ao judicial quando suas chances de sucesso so claramente inferiores a de obter bons resultados. Mesmo o GPS no sendo homologado, entendo que deveria ser aceito, pois uma tecnologia nova e muito precisa, j que se podem emitir relatrios detalhados descrevendo hora e velocidade exatas em que um veiculo se encontrava como forma de prova contra possvel denncia. No h razes para que, em breve, o aparelho no seja homologado e seus relatrios tambm valham oficialmente como documento perante a justia. Gostaria de chamar a ateno ainda para a Lei no 11.975/09, um ponto curioso no que se refere ao direito do consumidor. A presente lei dispe sobre a validade dos bilhetes de passagem no transporte coletivo rodovirio de passageiros, porm, em seu artigo 1o caput e pargrafo nico e artigo 2o, h tratamento desigual entre a empresa e o usurio, pois a empresa precisa obrigatoriamente cumprir com um alto padro na qualidade de seu servio, enquanto o consumidor no tem qualquer responsabilidade com a empresa, sendo necessrio para remarcar ou cancelar seu bilhete apenas sua declarao ou vontade, sem qualquer tipo de multa, como se v:
Artigo 1o Os bilhetes de passagens adquiridos no transporte coletivo rodovirio de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional tero validade de 1 (um) ano, a partir da data de sua emisso, independentemente de estarem com data e horrios marcados. Pargrafo nico. Os bilhetes com data e horrio marcados podero, dentro do prazo de validade, ser remarcados. Artigo 2o Antes de configurado o embarque, o passageiro ter direito ao reembolso do valor pago do bilhete, bastando para tanto a sua simples declarao de vontade.
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Ainda que a empresa no se veja demasiadamente prejudicada, pois, como foi dito, a desmarcao/cancelamento exceo e no regra, a norma claramente inconstitucional, por vir a onerar excessivamente o empresrio, ferindo o princpio da livre iniciativa. O problema est na falta de regulamentao dessa norma, pois o passageiro pode desmarcar seu bilhete ou cancel-lo a qualquer momento, independentemente do pagamento de uma multa. Se, por exemplo, o passageiro deixar de viajar por qualquer motivo, este depois tem at um ano para remarcar sua passagem e a empresa perdeu a oportunidade de vender aquele bilhete para algum que fosse viajar. A ttulo de ilustrao, citarei um caso conhecido depois da vigncia da Lei 11.975/09, no qual um time de atletas havia comprado doze passagens do Rio de Janeiro com destino a Belo Horizonte em um nibus semi-leito. No entanto, na ltima hora desistiram de viajar e nada comunicaram empresa. possvel imaginar o prejuzo obtido apenas nesta viagem. Sendo assim, acredito que da mesma forma que a Util S/A e as demais empresas tm a responsabilidade de prestar um bom servio para o consumidor, este tambm deve ter a responsabilidade de viajar no assento que lhe foi reservado, sob pena de multa para eventual remarcao ou cancelamento do bilhete, na inteno de ser ressarcido, assim como feito na aviao. Esta uma maneira de evitar o crescente nmero de desmarcaes e cancelamentos, o que acaba prejudicando toda a operao da empresa e pode vir a afetar a prestao do servio, j que o repasse dos custos gerados no podem ser passados aos passageiros, haja vista que o reajuste feito pela ANTT, no podendo a empresa simplesmente elevar o valor de sua tarifa. Por fim, chama-se a ateno para as implicaes do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor na UTIL S.A. que so, preponderantemente, de cunho processual, j que o direito material no repercutiu de forma to visvel na atividade da empresa, salvo quanto sua ampla divulgao pela mdia, o que importou no aumento da procura do usurio/consumidor pelos seus direitos. Com uma viso voltada para uma justia social e distributiva, o CDC em um nico aspecto favoreceu o fornecedor, facultando-lhe chamar para compor a lide seguradora, sempre que houver contrato de seguro de responsabilidade (art. 101, II, primeira parte). Essa norma visa assegurar ao usurio/consumidor a mais ampla garantia de seu direito e no favorecer aos fornecedores, mas por via reflexa facilitou sua defesa das empresas em juzo, pois, a partir de sua vigncia, o fornecedor pode chamar a seguradora para compor a lide a seu lado nas aes de rito sumrio, j que at a entrada em vigor da Lei n10.444/02, a interveno de terceiro neste procedimento era expressamente vedada.
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Outra legislao que causou grande impacto na vida da empresa foi a ambiental. Como j foi dito anteriormente, a empresa existe h mais de meio sculo e, devido a estruturas antigas e a uma maior fiscalizao por parte dos rgos ambientais, parte da receita da empresa passou a ser destinada a reformas e adaptaes para que ficasse de acordo com a normas, como por exemplo, local de pintura dos nibus, espao reservado limpeza de peas, troca de leo, etc. Um caso interessante, e que custou empresa mais de R$300.000,00, foi a reforma da garagem de Belo Horizonte. A garagem foi fundada em 1972 e, naquela poca, foi projetada conforme a legislao vigente e era uma das mais modernas e operacionais que existiam. Ocorre que, com o passar dos anos, as exigncias do Poder Pblico para a concesso de licenas ambientais foram ficando cada vez mais rigorosas em razo da nova Poltica Nacional do Meio Ambiente, obrigando as empresas a se adequarem ao novo regramento. Foi ento que. em 2001, a SMMA Secretaria Municipal do Meio Ambiente da Prefeitura de Belo Horizonte, notificou UTIL S.A. para adequar suas instalaes s normas ambientais vigentes e, assim, possibilitar um desenvolvimento sustentvel, sem agresso ao meio ambiente. Para obter o licenciamento ambiental, a UTIL S.A. teve que cumprir diversas exigncias, que envolviam desde o estudo de impacto da circulao de veculos na garagem e no seu entorno, at o destino final dos resduos decorrentes de sua atividade. Para cumprir todas as exigncias, a empresa necessitava obter pareceres favorveis de diversas outras secretarias municipais, rgos ambientais, companhia de gua e esgoto, etc. Abaixo esto relacionadas algumas das exigncias e providncias tomadas: 1 A empresa teve que contratar um projeto de Estudo de Impacto Ambiental de circulao de veculos dentro e no entorno da garagem de Belo Horizonte. Providncias: obteno de parecer tcnico favorvel da BHTRANS Empresa de Transportes e Trnsito de Belo Horizonte, que exigiu algumas adaptaes, sendo a mais marcante, a instalao de um sinal luminoso (semforo) em frente garagem; 2 Para atender o parecer favorvel COPASA (Companhia de Saneamento de Minas Gerais) e SUDECAP (Superintendncia de Desenvolvimento da Capital), a UTIL S.A. teve que elaborar um projeto de captao de guas fluviais para ser reutilizada e, ainda, um projeto de separao das redes de esgoto e de guas fluviais. Para atender a estas exigncias, foram feitas vrias obras na empresa, que demandaram considervel dispndio financeiro.
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3 J para obter a Conformidade Urbanstica do Empreendimento junto Secretaria de Regulao Urbana SMARU de Belo Horizonte, as modificaes foram muitas. Uma das exigncias para obter o parecer favorvel foi a demolio de um prdio de dois pavimentos inteiro, que no se enquadrava nos parmetros urbansticos. No lugar deste edifcio, hoje, existe uma rea permevel, com plantas (um jardim). 4 Para conseguir o parecer favorvel da Secretaria Municipal de Meio Ambiente SMMA, a UTIL S.A. teve que encomendar um estudo de solo e de guas subterrneas. Foi quando se descobriu a existncia de contaminao no solo por hidrocarbonetos e outros compostos de carbono que atingiram o lenol fretico. Esta contaminao foi provocada pelo vazamento de leo de um tanque subterrneo de coleta de leo usado. Inicialmente, foi adotado o processo de bombeamento das guas subterrneas, filtrando-as atravs da utilizao de uma caixa separadora de gua e leo para extrair os compostos contaminantes. Esse procedimento era muito lento, ento, passou-se a utilizar o processo de remoo fsica do solo, retirando mais de 12 (doze) caminhes cheios de terra contaminada, que foram enviados incinerao, procedimento correto do ponto de vista ambiental. O processo de descontaminao do solo ainda est em andamento, pois depende de aprovao a questo do monitoramento da gua subterrnea. At a presente data ainda no se obteve o parecer favorvel definitivo e sem condies da SMMA, que, alm da descontaminao do solo, tambm, exigiu: a) Reforma geral do lavador de peas, com a construo de uma caixa de captao de guas contaminadas e caixa separadora de gua e leo; b) Cobertura e reforma do lavador de nibus; c) Laudo do Corpo de Bombeiro do Estado de Minas Gerais; d) Projeto paisagstico para o empreendimento, inclusive com plantao de vrias mudas de rvores; e) Impermeabilizao de toda rea de circulao da frota da empresa, obrigando a asfaltar toda a garagem (PENDENTE); f ) Projeto de reutilizao das guas (reciclagem); g) Contrato com empresa de emergncia ambiental (EPAE Equipe de Pronto Atendimento e Emergncia); h) Contrato para destinao de resduos perigosos, como leo, filtros, fluorescentes, baterias, etc., firmado com a empresa RESICON; i) Contrato com a COPASA para monitoramento das guas dos efluentes no domsticos; j) Monitoramento, semestral, do ndice de opacidade, ou seja, emisso de gases poluentes;
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k) Outorga do poo artesiano junto ao IGAN Instituto Mineiro de Gesto de guas; e l) Entre outras, teste de estanqueidade dos tanques de combustveis e das linhas de abastecimento com instalao de SUMP e Check Valvs. Alm dessas exigncias, a UTIL S.A. teve que mandar instalar uma Bacia de Segurana para armazenamento de leo diesel e leo de motor, ou seja, os tanques de leo foram instalados sobre uma manta impermevel para impedir a passagem de leo para o solo, caso venha a ocorrer algum vazamento destes tanques, minimizando, dessa forma, os risco de contaminao do solo. 5 A Secretaria de Limpeza Urbana SLU exigiu a apresentao de um Programa de Gerenciamento de Resduos Slidos em que fosse especificado o tipo de resduo que produzido pelo desenvolvimento da atividade da empresa, a quantidade e o destino dado a ele. Alm disso, foi exigida a construo de uma Central de Resduos, um prdio destinado, exclusivamente, ao armazenamento de resduos perigosos e reciclveis. Hodiernamente, a empresa adota como princpio em prol do Meio Ambiente as polticas para reduzir, reutilizar e reciclar os resduos resultantes de sua atividade. Por exemplo: pneus e borrachas so usados como combustveis de siderrgicas; papel, papelo e afins, assim como ferro, metal, ao, vidros, etc., so entregues em cooperativas de reciclagem. Some-se a tudo isso, ainda, o fato de toda a frota da empresa ter que passar por rigorosa inspeo quanto emisso de gases poluentes20. Muitas adequaes j foram feitas. No entanto, muitas outras ainda tero que ser promovidas, posto que a UTIL S.A. tem garagens em vrios Estados e estas tambm tero que se adequar s exigncias ambientais, cada vez mais rgidas para assegurar um desenvolvimento sustentvel. Por fim, tratarei do direito regulatrio e de que maneira vem interferindo na empresa. Comearei abordando um tema que j citei anteriormente, licitao. Como foi dito, no curto mdio prazo acredita-se que, devido s licitaes, o direito regulatrio venha a ter grande influncia na vida de todas as empresas de nibus. Sabe-se que a ANTT, Agncia Nacional de Transporte Terrestre, alm de outras atribuies, atualmente responsvel pela fiscalizao e por determinar diretrizes a serem seguidas por empresas rodovirias
20 Art. 104. Os veculos em circulao tero suas condies de segurana, de controle de emisso de gases poluentes e de rudo avaliadas mediante inspeo, que ser obrigatria, na forma e periodicidade estabelecidas pelo CONTRAN para os itens de segurana e pelo CONAMA para emisso de gases poluentes e rudo.
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interestaduais. Assim sendo, cuidar tambm dos termos do edital de licitao. Antes da criao da ANTT, o responsvel pelos editais de licitao era o Ministrio do Transporte. Nos termos do inciso V do art. 24 da Lei n. 10.233/01, cabe ANTT estabelecer a edio de atos de outorga e de extino da prestao de servios terrestres, assim como a celebrao e gesto dos contratos e demais instrumentos administrativos decorrentes de tais aes. A ANTT no possui importncia para a empresa apenas quando se atenta a licitaes, mas tem influencia tambm no seu dia a dia. Como se sabe, a agncia tem forte papel fiscalizador, com relao a qualquer quesito que tenha a ver com nibus, como por exemplo, cumprimento de horrios, limpeza, documentao dos motoristas, se o veiculo que est saindo da plataforma corresponde ao bilhete comprado pelo passageiro, nova abertura de horrios, etc. Acredito que a criao da ANTT, juntamente com o direito do consumidor, trouxe um grande avano na qualidade do servio prestado pela empresa, j que indiretamente obriga a empresa a se preocupar com detalhes que antes passavam despercebidos. Sabe-se, no entanto, que sempre possvel encontrar prs e contras. Sendo assim, do mesmo modo que a agncia vela rigorosamente pelo bom atendimento aos usurios, como ponto negativo encontramos um excesso de burocracia, que faz parte de nossa cultura, o que acaba por engessar o rgo e dificultar que atitudes necessrias e urgentes sejam tomadas com velocidade. Quando a empresa foi comprada, foi necessria a reduo em seu quadro de horrios oficiais, pois a demanda no correspondia oferta, o que acabava por gerar prejuzos que poderiam ser rapidamente superados, j que o passageiro no estava deixando de ser atendido. Por toda a burocracia, levou-se em torno de trs meses para que o pedido de reduo de horrio pudesse ser atendido pela ANTT. evidente, portanto, que a agncia reguladora seja fundamental para a garantia da concorrncia saudvel e de um servio bem prestado. Porm, deve-se atentar para procedimentos mais rpidos, menos burocrticos. Como crtica positiva, para concluir, acredito que, se a agncia reguladora atuasse conjuntamente com os empresrios, e no apenas condenando-os, teramos um agente fiscalizador mais eficiente e empresas prestando servios ainda melhores a partir de sugestes dadas pela Agncia. Assim, teramos condies de ver os dois lados da moeda.
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Concluso
Nota-se que o ramo do direito que mais interferiu no dia-a-dia da empresa foi o direito do consumidor, j que o usurio passou a ser mais exigente a partir do momento em que lhe foi dado este direito. Como maneira de fazer valer seu direito, aes judiciais so ajuizadas requerendo indenizaes pelos danos sofridos em razo da m prestao de servio. Hoje, os empresrios devem avaliar previamente suas decises antes de p-las em prtica, sempre que elas envolverem o trato direto com o consumidor, afetando-o de alguma forma. O CDC trouxe uma srie de direitos bsicos do consumidor que devem ser respeitados por todos os fornecedores de produtos e servios. Reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e impondo a todos o respeito sua dignidade, sade, segurana, melhoria da sua qualidade de vida e transparncia, sempre pautando suas polticas na boa-f e na busca do equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores, o CDC imps uma mudana de viso administrativa. Como forma de atender melhor seus usurios, a empresa investiu em tecnologia e pesquisas de satisfao, por exemplo, o que gerou grandes melhorias no atendimento ao usurio, alm de beneficiar a empresa com reduo de custos em diversas reas, ou seja, passou a obter maior faturamento. Novas estratgias foram traadas e o setor administrativo passou a ter que se preocupar com problemas que antes no representavam obstculos. No entanto, mesmo com novas dificuldades, chegou-se a concluso de que a consequncia foi positiva, j que o passageiro est mais satisfeito e o empresrio tambm, pois no foi prejudicado pelos novos anseios dos consumidores, uma vez que viu ser possvel prestar um servio melhor, alm do usurio tambm estar disposto a pagar mais caro por uma melhor qualidade do servio. O segundo ramo do direito que mais interferiu no cotidiano da Util foi o direito regulatrio. Ocorre que, dentro de um prazo no muito longo, esto para ser realizadas as licitaes das linhas interestaduais. evidente, portanto, a importncia que o direito regulatrio passar a ter para a empresa. Ademais, enquanto o edital de licitao no for publicado, a ANTT atua diariamente junto empresa como rgo fiscalizador. A criao da Agncia Reguladora reforou ainda mais o direito do consumidor, no s fiscalizando a operao das empresas, mas tambm as punindo quando o servio for mal prestado. Pode-se considerar neste aspecto o direito regulatrio complementar ao direito do consumidor.
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Para concluir, o direito ambiental o direito que menos teve influncia. Vem causando preocupaes nas garagens mais antigas da empresa, nas quais as estruturas no esto em conformidade com a lei, porm dado um prazo para que a sociedade se adeque, o que gera certo conforto. Soma-se a isso o fato da empresa se preocupar com a conscientizao ambiental, e sendo assim, j direciona parte de seu faturamento para atualizar sua estrutura, antes mesmo de receber qualquer tipo de autuao por parte do rgo responsvel. Diante de todo o exposto, conclui-se que os novos direitos foram causadores de grande impacto na vida da empresa de nibus Util, cada um a seu modo. Importante lembrar que mesmo gerando custos e novos desafios na gesto da sociedade, o impacto foi visto de forma positiva, pois o fim pretendido com o surgimento destes direitos foi atingido, ou seja, o usurio passou a ser mais bem atendido, est sendo prestado um servio de melhor qualidade e maior transparncia e os obstculos a serem ultrapassados pelos empresrios foram superados. Ressalte-se, entretanto, que nunca nenhuma das partes estar completamente satisfeita, pois o usurio sempre estar querendo pagar menos por um servio melhor, enquanto o empresrio sempre estar querendo cobrar o mais caro possvel pelo servio prestado. Apesar destas tenses serem insuperveis, no h dvida de que, ao longo dos ltimos vinte e cinco anos, a empresa internalizou em suas rotinas e procedimentos operacionais o impacto gerado pela emergncia dos novos direitos. Alm de ter se adaptado s novas exigncias trazidas pelos direitos de ltima gerao, a empresa procura tambm transformar positivamente a realidade, respeitando o meio-ambiente, seus consumidores e as determinaes do rgo regulador.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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APNDICE QUESTES
JACOB BARATA FILHO Scio 1. Como a relao da ANTT com a empresa? J houve atritos, por exemplo, houve o interesse da empresa no corte de horrios?
No dia-a-dia se lida com os fiscais que se encontram em um setor reservado ao rgo na rodoviria, fiscalizando intensamente os nibus (limpeza, documentos dos motoristas), horrios (quais so os horrios oficiais, atraso) e vendas. O rgo muito burocrtico e engessado. Quando se tem algo mais importante para ser resolvido, como licitaes, processos administrativos junto a ANTT, uma advogada contratada pelo grupo cuida das diligncias junto a ANTT. Quando a empresa foi comprada, ha 10 anos atrs, no foi necessrio o corte de muitos horrios, porm, nos poucos horrios que se encontrou necessidade, no teve atritos, no entanto, o procedimento para cancelamento era muito demorado e burocrtico.
2. O agente regulador colaborou de alguma forma auxiliando no novo quadro de horrios, j que recebe reclamaes de passageiros acerca dos horrios mais procurados, ou apenas criticou?
No houve qualquer tipo de auxlio, apenas foram recebidos respostas positivas e/ou negativas acerca do que foi requerido ao rgo. Cada uma das respostas dada pelo rgo levavam em torno de 2 a 3 meses. Antes do pedido ser feito a ANTT feito uma pesquisa.
3. Atualmente, quando uma linha, prejudicada devido a concorrncia com o avio, em razo de preos extremamente baixos cobrados em suas passagens, precisa ter seu quadro de horrios reduzido, para que aquela linha no venha a trazer prejuzos para a companhia, a ANTT consegue entender com certa facilidade ou ainda encontrada muita burocracia?
Ainda encontrada muita burocracia. No que a ANTT no consiga entender, mas faz parte da cultura do pas, o que vem a prejudicar a empresa devido a demora para o deferimento do pedido.
4. Para ser capaz de prestar um melhor servio para o consumidor, a empresa no s instalou GPS em todos os seus nibus, como tambm contratou trs pessoas para ficarem em funo de fiscaliz-los 24h, para que, por exemplo, numa situao onde
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um nibus ficasse preso no trnsito, o responsvel pela escala dos nibus, pudesse ser avisado e fazer rapidamente um remanejamento, liberando um outro nibus, da mesma classe ou melhor, que estivesse parado na garagem, no intuito de que o horrio daquele nibus atrasado pudesse ser cumprido sem atrasos na rodoviria. Voc acredita que esse investimento ajudou a empresa a cumprir as exigncias legais da ANTT e, deixou o consumidor mais satisfeito, fazendo com que deixasse assim de processar a empresa? O investimento j se pagou devido a multas da ANTT que deixaram de ser recebidas e processos do consumidor?
Acredito que sim, pois os horrios passaram a ser cumpridos mais pontualmente, o que acarreta uma satisfao maior para o cliente, e conseqentemente, por uma questo lgica, menos reclamaes chegam a ANTT. Sim, j se pagou, no apenas em relao as multas que se deixou de receber ou de aes que deixaram de ser ajuizadas, mas em razo de uma receita maior, devido a um melhor servio prestado pela empresa.
5. Em razo de forte atuao do direito do consumidor e regulatrio na vida da empresa, esta passou a prestar um melhor servio? H reclamaes de que aqueles que aplicam o direito, ou o fiscalizam, fazem de forma prejudicial a empresa? Como explica isso?
Sim, pois alguns conceitos da ANTT esto ultrapassados e precisam ser atualizados, como por exemplo, a empresa precisa ter uma frequncia alta nas linhas independentemente da quantidade da freqncia passageiros, e para reduzir esses horrios demasiadamente difcil. Outro exemplo, quando se tem uma linha que s a empresa faz, quando pede a seo, as vezes a ANTT no da, ficando o consumidor prejudicado.
6. Dentre o direito do consumidor, regulatrio e ambiental, qual desses voc acredita que influencie mais no dia a dia da empresa, em um momento de planejamento estratgico? Qual voc acredita que interfira mais no longo prazo?
Direito do consumidor e ANTT, o direito ambiental ainda influencia menos que dos demais. No caso atual o que vem interferindo mais o direito regulatrio devido as licitaes, como por exemplo, quais sero as regras aps as licitaes.
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GLORIA BARATA Diretora Operacional 1. Em razo da importncia que vem sendo dada ao meio ambiente, foi desenvolvido por voc a campanha Preservar a fauna UTIL, onde foram encomendados dois nibus pintados com pelagem de zebra e ona pintada para fazerem a linha Rio Braslia, que, atualmente, a linha mais longa percorrida pela empresa. Essa idia conseqncia da fora que o direito ambiental vem tomando ao longo dos anos? notvel como os rgos ambientais tem interferindo mais no dia-a-dia da empresa? Como dada essa interferncia?
Pode-se dizer que conseqncia de uma conscientizao ambiental, alm de ser uma ferramenta de marketing para a empresa, j que tem um concorrente forte na linha como a empresa Itapemirim, que muito tradicional. A empresa relativamente nova na linha, por isso foram encomendados esses nibus, sendo os dois fortes motivos: uma forma de conscientizao ambiental, que uma das grandes preocupaes da empresa e uma estratgia comercial da empresa. Sim, devido ao rigor na fiscalizao e no cumprimento das normas.
2. Acredita que o investimento em GPS tenha ajudado a empresa a ter um melhor relacionamento com a ANTT? Seus nibus saem pontualmente? Como era antes do GPS?
Com a ANTT nada mudou, pois o disco de tacgrafo o nico documento considerado legal pela ANTT. Melhorou muito a operao da empresa, est mais transparente, principalmente com relao ao fretamento (contratos com os condomnios). 90% dos nibus saem pontualmente, contando a tolerncia de 10 minutos. No se tinha qualquer informao da operao da empresa. S se sabia que algo aconteceu, ou se a operao foi boa ou ruim quando o nibus chegava. Antes do GPS tinha-se necessidade de ter vrios fiscais para que a operao no corresse totalmente s escuras, no entanto, depois do GPS essa despesa pode ser cortada.
3. A cada trimestre realizada pela empresa uma pesquisa de satisfao dos passageiros. Acredita que devido a forte fiscalizao que a empresa sofre e a essas novas tecnologias instaladas necessrias para que a empresa cumprisse com a legislao, tenham sido fatores que colaboraram para que, hoje, os clientes estejam mais felizes?
Acredito que de uma maneira indireta a fiscalizao tenha alguma influncia, mas sem dvida as tecnologias contaram muito para uma maior satisfao.
4. A empresa reserva parte de seu faturamento para uma srie de coisas, como por exemplo, modernizao de frota. Sabendo que garagens antigas devem se estruturar
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para que fiquem de acordo com a legislao ambiental, parte do faturamento que antes tinha outra destinao, agora destinado a um fundo da empresa que cuida apenas desse tipo de preocupao, ou seja, grandes obras de reestruturao, e no apenas manuteno de praxe?
Pode-se dizer que sim, pois no existe um fundo na empresa para onde parte do faturamento destinado, mas tem havido uma maior preocupao em reestruturar a empresa.
5. A garagem de Belo Horizonte era uma garagem antiga, mas, no passado, por no ter uma fiscalizao do meio ambiente, nem se ter uma conscientizao social to forte, os resduos dos nibus escorriam no cho, penetrando-o, e iam de encontro aos lenis freticos, poluindo-os. Devido a uma autuao recebida, a garagem rapidamente comeou suas obras, adequando-se a legislao ambiental. Mais uma vez se v como o direito ambiental est poderoso em nosso ordenamento. Depois desse episdio, a empresa passou a se preocupar mais com o tratamento e destinao dos resduos, de uma maneira geral?
Sempre houve grande preocupao com a destinao dos resduos, o que ocorreu foi que ao comprar a empresa, se descobriu que o solo j estava contaminado, e devido a forte fiscalizao ambiental atual (muito diferente de antigamente, quando no se dava qualquer importncia para isso) foi necessrio fazer a obra que custou a empresa mais de R$ 300.000,00. No tratamento de resduos a empresa sempre teve grande preocupao, passou a ter mais preocupao no entanto com relao a infraestrutura para outras atividades, como local de pintura dos nibus, limpeza de peas, troca de leo.
6. Devido a uma srie de novas regras, novos investimentos tiveram que ser feitos, e novas preocupaes surgiram. A empresa no final das contas passou a ser uma melhor prestadora de servio? O surgimento desses novos direitos ajudou a empresa a fidelizar e conseguir mais clientes, tornando-a mais lucrativa, ou tornou a empresa menos lucrativa j que o dinheiro que antes tinha outro destino, como por exemplo, diviso de dividendos, agora investido em prol de se evitar problemas com o direito do consumidor, regulatrio e ambiental?
Sim, pode-se aprimorar no detalhe, se planejando melhor (ex: mais pontual, atender com os mesmos recursos maior quantidade de horrios, motoristas mais bem treinados).
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CLAUDIO MEDEIROS Gerente Jurdico 1. Quando a empresa foi adquirida, qual foi o montante de tipos de aes jurdicas mais herdadas? Hoje em dia qual o maior nmero de tipos de aes ajuizadas contra a empresa?
Na aquisio da Empresa havia o passivo de 160 aes trabalhistas, e 310 aes cveis. Atualmente temos 101 aes trabalhistas e 313 aes cveis, sendo a maioria indenizatrias.
2. Desde que a Lei 11.975/09 entrou em vigor, reservado ao consumidor o direito de remarcar sua passagem a qualquer hora, a empresa se viu demasiadamente prejudicada? A princpio pensou se em no cumprir com essa regra e fazer jogo duro com o consumidor para que o nmero de remarcaes fosse reduzido? Foi gerada uma grande demanda judicial para a empresa em razo da reao dos clientes a essa lei? Como a empresa se comporta frente a essa situao?
Prejudicada sim, no entanto, no em demasia, por que os casos de cancelamento e/ou remarcao de passagens so excees e no a regra. Considerando o universo de vendas de passagens da empresa, os casos de cancelamentos representam, hoje, segundo informaes obtidas junto ao setor de arrecadao, 3,38% das vendas (ms de agosto). No que tange ao aumento de demandas judiciais por conta das disposies da nova Lei n 11.975/09, que deu validade de um ano aos bilhetes de passagens no transporte coletivo rodovirio de passageiros, intermunicipal, interestadual e internacional, no houve alterao alguma. No recebemos, at o momento, nenhuma ao cujo objeto seja a recusa no cancelamento da passagem, at porque a empresa est cumprindo a norma legal e trocando e/ou cancelando os bilhetes. Realmente, assim que a referida lei foi publicada, a primeiro impulso da Administrao foi no sentido de no acat-la, no entanto, diante dos riscos expostos pelo Jurdico e, especialmente pelas inmeras solicitaes de informaes por parte do Ministrio Pblico e instituies de proteo e defesa do consumidor, resolveu-se cumprir o preceito legal. Como a legislao concede o prazo de 30 (trinta) dias para a transportadora reembolsar o valor pago ao usurio, o jogo duro criado pela empresa perfeitamente legal e, por conta disso, no h demanda judicial envolvendo validade de bilhete de passagem. Importante esclarecer que h aes que tem dentre os seus pedidos, o de devoluo do valor pago, mas este acaba sendo um pedido acessrio do principal, que, via de regra, tem como causa de pedir falha na prestao de servio com pedido de indenizao por danos morais. Ex: perdeu embarque; troca de bilhete comprado pela internet ou telefone; informao equivocada quanto plataforma de embarque (perdeu embarque); etc.
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Uma curiosidade! Tem aes nas quais o usurio pede a devoluo do valor da passagem com base no CDC ou mesmo na Lei n 11.975/09. Nesse caso, aps apurado o que de fato ocorreu, ns j oferecemos na defesa o valor da passagem, o que passa uma imagem positiva da empresa para o Magistrado. Quanto s duas ltimas proposies do item 2, entendemos j terem sido respondidas com os esclarecimentos acima.
3. Regras internas referentes a poltica de compra de passagens foram ditadas como forma de e resguardar dos efeitos negativos dessa lei que visa apenas proteger o consumidor, sem olhar pela empresa?
Como j dissemos, a empresa criou um procedimento para remarcao e cancelamento de bilhetes de passagens, que realmente crie alguma burocracia para desestimular o usurio a cancelar a passagem. J respondemos algumas solicitaes de PROCONs e at do Ministrio Pblico sobre a matria e, at o momento, parece ter satisfeito aos representantes daquelas instituies, j que no houve mais nenhum contato.
4. Ao longo desse ano o nmero de processos contra a empresa aumentou? incluindo-se dentre essas demandas desde aes requerendo indenizao pelo fato da empresa no ter permitido que se transportasse um animal de estimao no bagageiro, at casos de atropelamento seguido de morte. Sabendo-se que no caso de empresas de nibus a responsabilidade objetiva, que caminhos a empresa traa para que o passageiro continue sendo fiel a empresa, por uma questo de preferncia, e que esse passageiro no venha a ajuizar uma ao contra a Util S/A?
Com relao ao nmero de demandas judiciais cveis, considerando os dados apurados nos anos de 2008, 2009 e 2010, perodo em que o sistema de controle de processo (programa de gerenciamento de processos judiciais Themis) passou a ser alimentado corretamente, inclusive pelos escritrios terceirizados, nota-se que houve uma queda do ano de 2009 (166 processos) para o de 2008 (144 processos). Esse ano de 2010 j recebemos 111 citaes, se for mantida a mdia mensal, provavelmente teremos um nmero bastante aproximado de processo ao do ano anterior. No que pertine s polticas administrativas adotadas pela empresa para fidelizao e satisfao dos usurios, temos conhecimento de que a Diretoria tem investido na rea de treinamento de pessoal. No entanto, para uma resposta mais precisa, sugerimos que essa pergunta seja feita Diretoria. Por estar submetida teoria da responsabilidade civil objetiva em quase a totalidade das aes, necessria a adoo de polticas preventivas, visando assegurar a preservao das provas (documentais) necessrias defesa
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dos interesses da empresa em Juzo, especialmente nas aes envolvendo relao de consumo, nas quais inverte-se o nus da prova em favor do consumidor.
5. Sabe-se que um cliente satisfeito no ser um potencial autor numa lide contra a empresa. O Fale Conosco pode ser considerado mais um caminho para que essa satisfao seja alcanada e a empresa no tenha que vir a arcar com novas indenizaes?
Sem dvida alguma, o Fale Conosco uma ferramenta importantssima para a Administrao da empresa, por que permite identificar as principais reclamaes dos usurios e, consequentemente, os setores que necessitam mais treinamento ou ajustes. Como voc mesmo disse, se o cliente estiver satisfeito com o servio ele no ter interesse em propor uma ao judicial. H casos, entretanto, em que o servio apresenta alguma falha, gerando uma insatisfao no usurio. Nesse momento o marketing (lato senso), nele includo o Fale Conosco, tem papel de importantssimo, cabendo-lhe apagar a imagem negativa da empresa perante o cliente e, principalmente, dissuadi-lo de propor eventual demanda judicial. claro que nem sempre as conversas e propostas da empresa sero aceitas pelo cliente, mas podero ser til no momento da defesa judicial, mostrando ao juiz o respeito ao usurio e a preocupao com a qualidade dos servios.
6. Voc acredita que os passageiros muitas vezes possam se valer das vantagens legais dadas aos consumidores para conseguir alguma indenizao, ou pelas aes ajuizadas notvel que se sentiram lesados pelo servio prestado? Caso queiram apenas tirar vantagem de uma situao favorvel, de que estratgia se vale a empresa para que isso no ocorra com tanta frequncia?
Com a disseminao da cultura do dano moral, h casos em que realmente possvel notar o animus lucrandi do demandante, no entanto, via de regra, as demandas trazem pretenses justas, embasadas em defeitos na prestao de servio. Em que pese a existncia dos Juizados Especiais Cveis, onde a ampla defesa e o devido processo legal, na maioria das vezes, so relegados ao segundo plano em prol da celeridade processual (esse posicionamento nosso), a Justia feita, prova disso que 63% das 43 (quarenta e trs) sentenas proferidas este ano foram de improcedncia. Corroborou muito para esse sucesso, a obteno de provas favorveis defesa, especialmente nas aes que tinham por objeto alegao de defeito na prestao de servio. Mapa de Viagem, tacgrafo, canhotos de passagens, procedimentos administrativos mais bem instrudos, etc., so de suma importncia para comprovar a inexistncia de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Sem provas, o sucesso no viria.
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7. Pode-se considerar que a instalao dos GPSs nos nibus foi mais uma forma da empresa se defender de aes cuja alegao era direo perigosa do motorista em razo de alta velocidade, e tambm, por exemplo, contra aes trabalhistas, j que agora os motoristas de condomnio no podem mais alegar que trabalham ininterruptamente. Em razo das pessoas saberem das existncia desses mecanismos, aes desse tipo reduziram significativamente?
Se caso no tenham reduzido, pelo menos, perante a justia, a empresa tem sado vitoriosa mais vezes? O sistema do GPS no reconhecido, ainda, na Justia do Trabalho. Como prova no cvel, as informaes do GPS servem para corroborar as informaes constantes do disco de tacgrafo, este sim, um documento visto com bons olhos pelos Magistrados, por que decorre de imposio de Lei (art. 105, II do CTB). No cvel todas as provas so aceitas e o juz dar a elas o valor que entender que valham, considerando os fatos e demais provas produzidas nos autos. Embora dados mais precisos possam ser obtido junto a outros setores da empresa, acreditamos que o GPS sim um inibidor da imprudncia dos condutores, que tm conhecimento de que a empresa ter como apurar a sua conduta na direo do veculo, desde a origem at o destino.
8. Voc acredita que o fato do jurdico atuar conjuntamente com outros setores da companhia uma forma de fazer com que a empresa se conduza de forma mais harmnica com a legislao? Isso j feito?
O fato do Jurdico estar dentro da empresa, no s facilita o contato dos demais setores da empresa com os advogados, como permite um dilogo mais fcil, direto e transparente entre os interessados. No raro o Jurdico receber ligaes dos encarregados de rodovirias, por exemplo, para tirarem alguma dvida. O mesmo ocorre com o Fale Conosco, este com menos freqncia atualmente. Cabe aos gerentes de cada setor da empresa consultar o Jurdico em caso de dvida em relao a algum procedimento a ser implementado ou a um contrato a ser assinado, bem como no caso de acidentes. A legislao muitas vezes engessa as pretenses da Administrao, por isso importante a consulta ao Jurdico para viabilizar a adoo de procedimentos que minimizem os riscos. Uma das funes do Jurdico procurar brechas nas leis para permitir o crescimento da empresa. Hoje, h um dilogo mais prximo da Diretoria com o Jurdico, o que tem refletido positivamente no s para o crescimento sereno da empresa, como tambm no bom desempenho do nosso departamento nos contenciosos cveis.
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EDUARDO CASTRO Diretor Financeiro 1. Esto para ser realizadas as licitaes das linhas de nibus interestaduais. Como est sendo a atuao da ANTT e do Ministrio do Transporte diante dessa situao, e como se deu esse fato na ltima licitao realizada?
O Ministrio dos Transportes no tem atuao direta na execuo do processo licitatrio. Ele tem como tarefa o estabelecimento de polticas e diretrizes para o sistema de transportes no Pas. Cabe ANTT a permisso dos servios de transporte rodovirio de passageiros no mbito interestadual e internacional. Nos termos do inciso V, do art. 24, da Lei n 10.233/01, cabe ANTT estabelecer a edio de atos de outorga e de extino da prestao de servios terrestres, assim como a celebrao e gesto dos contratos e demais instrumentos administrativos decorrentes de tais aes. Considerando que em 07 de outubro de 2008 houve o termino da vigncia dos contratos de permisso da maioria das linhas em operao no Pas e no houve como prorrogar os contratos, passou a ser necessria a licitao dos servios. Nesse contexto que a ANTT, como agncia reguladora e cumprindo sua atribuio precpua est agindo. Atravs da RESOLUO 407/2008 foi institudo o Projeto da Rede Nacional de Transporte Rodovirio Interestadual de Passageiros PROPASS BRASIL, que tem como objetivo re-estruturar o sistema de transporte rodovirio de passageiros no Pas, atravs da apresentao de estudos de viabilidade econmico-financeira das linhas. Desde ento, diversos trabalhos j foram feitos visando a construo do modelo de licitao, definio do edital e das regras do certame licitatrio, com previso para estarem concludos os trabalhos at dezembro de 2001, conforme definido no cronograma estabelecido pelo Tribunal de Contas da Unio TCU. Uma primeira tentativa de licitar foi abortada por falta de consistncia dos dados que a embasavam. Desde ento a ANTT vem refazendo o processo e coletando mais dados, com vistas a publicar at novembro desse ano o novo modelo de edital. Quanto ltima licitao ocorrida, em 1998, foi realizada sob o comando do ento Departamento de Transportes Rodovirio DTR, do Ministrio dos Transportes. quela poca ainda no existia a ANTT. Foram licitadas 26 linhas at ento no existentes e que eram objeto de determinao judicial.
2. Quais dos novos direitos passou a ter mais influncia no dia-a-dia da empresa? Algum especificamente ou todos, sendo cada um a sua maneira? De que forma?
A legislao que causou maior impacto na rotina da empresa foi o Cdigo de Defesa do Consumidor, que forou a Administrao a rever vrios de seus procedimentos para oferecer um servio adequado aos usurios e prestar-lhes informaes mais precisas. Outras legislaes no causaram tanto impacto na atividade da empresa quanto o referido Cdigo.
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3. No incio da empresa qual o direito que tinha mais importncia na rotina da empresa? Esse tipo de preocupao existia?
A Util S/A tem mais de 60 (sessenta) anos de existncia. Quando iniciou suas atividades, s havia o Cdigo Civil e a Lei das Estradas de Ferro, alm de algumas normas regulamentares editadas pelo ente pblico competente. Foi um perodo muito frtil e lucrativo, pois, o mercado estava crescendo vigorosamente e permitiu a expanso, no s da Util S/A, mas de todas as empresas contemporneas a ela. Naquela poca no havia a preocupao que temos hoje. Atualmente o servio tem que ser prestado de forma adequada, o que importa dizer que deve ser pontual, seguro, confortvel, etc. Antes no havia uma fiscalizao to rigorosa em relao qualidade do servio, assim como os usurios no tinham muitas opes de transporte. Essas circunstncias influenciavam na forma de gesto da empresa. Por essa razo, as empresas de transporte coletivo, de forma geral, sentiram as contundentes modificaes introduzidas pelo Cdigo Consumerista. Outra legislao que causou grande reviravolta na empresa foi a ambiental, que antes era praticamente inexistente.
4. Para que a empresa se adequasse a esse contexto de novos direitos, em qual rea precisou se focar mais? Os custos aumentaram muito devido a essa adequaes?
Sem dvida, a qualidade do servio e o atendimento ao usurio foram os principais focos de ateno da administrao da empresa, a fim de se adequar aos novos mandamentos legais. Com relao s adequaes s normas do consumidor, o impacto no foi muito sentido, haja vista que voltou-se mais para a rea de treinamento de pessoal e conscientizao da necessidade de se prestar um servios de qualidade. Por outro lado, no que pertine s adequaes s leis ambientais, essas elevaram consideravelmente os custos da empresa, em razo das obras que se fizeram necessrias.
5. Aps as a adequaes feitas pela empresa para que estivesse de acordo com nosso ordenamento ptrio, pode-se considerar que essas mudanas foram benficas para que a empresa crescesse? Passou a gerar mais lucros?
A qualidade dos servios melhorou consideravelmente. Hoje os usurios viajam em veculos bastante confortveis, com pontualidade e a mxima segurana. No que tange ao meio ambiente, as modificaes implementadas atravs, principalmente, das obras realizadas, foram benficas no processo de conscientizao ambiental por parte de todos. Essas modificaes no geraram lucro, ao contrrio, como esclarecido no item anterior, houve uma elevao nos custos.
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A repartio de riscos em contratos regidos pela Lei no 8.666/93

JOO PAULO DA SILVEIRA RIBEIRO DA SILVA
Introduo
Nos ltimos anos, o Direito Administrativo Brasileiro passa por profundas reformas com a busca da superao gradual de conceitos e institutos clssicos que se afiguram anacrnicos na atual conjuntura de busca da eficincia na gesto pblica, tais como: formalismo excessivo, legalidade estrita e supremacia do interesse pblico. Contudo, permanece praticamente inalterada e pouco debatida a disciplina jurdica dos contratos administrativos no Brasil, regidos pela Lei n 8.666/93. Uma das principais questes a ser enfrentada se refere repartio de riscos nos contratos administrativos comuns1. A disciplina contida na Lei n 8.666/93 aloca, na prtica, de acordo com o modelo tradicional2 sustentado pela doutrina clssica3, grande parte dos riscos para o Estado, o que suscita efeitos perversos para a sociedade como: ineficincia, morosidade no cumprimento dos contratos, extrapolao dos prazos previstos e aumento de custos. Como se sabe, a Lei n 8.666/93 versa tanto sobre o procedimento licitatrio como disciplina os contratos administrativos. No que concerne s disposies referentes ao procedimento licitatrio, j houve reformas importantes4 e existem, em tramitao, propostas de reforma; todavia, o mesmo no ocorre com o regramento atinente aos contratos administrativos, que permanece praticamente inalterado e sem propostas efetivas de mudana. Alguns autores possuem opinio extremamente crtica em relao Lei de Licitaes e Contratos, como salienta GUSTAVO BINENBOJM:
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No presente trabalho, permite-se designar aqueles contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93, como contratos administrativos comuns. Modelo que defende a constitucionalizao da repartio de riscos contida no art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93. Exemplos: Maria Sylvia Zanella Di Pietro; Maral Justen Filho; Celso Antonio Bandeira de Mello. Ressalte-se que essa corrente majoritria. Cite-se como exemplo, a edio da Lei 10.520/02, que instituiu o prego.
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A Lei 8.666/93 , reconhecidamente, uma das piores leis de Licitaes do Mundo. Um exemplo de academicismo jurdico prosaico, destitudo de qualquer preocupao pragmtica com resultados. E tal receita ainda regada a altas doses de corrupo e pouca transparncia 5.
Com efeito, parte considervel da doutrina verifica a superao do modelo consagrado na Lei n 8.666/93. MARAL JUSTEN FILHO6 prev que, em breve, o procedimento licitatrio nos moldes atuais ser objeto de profunda reformulao:
Verifica-se forte tendncia alterao do modelo da Lei n 8.666/93. H difuso da sistemtica do prego (disciplinada pela Lei 10.520), que vem sendo aplicado de modo amplo. A Lei n 11.079 (de 2004) introduziu sensveis inovaes nas concorrncias para outorgas de parcerias publico-privadas. previsvel que, em um futuro no muito distante, o procedimento licitatrio siga disciplina muito diversa daquela prevista na Lei n 8.666.
Em relao alterao do modelo consagrado na Lei de Licitaes, preciso registrar que essa tarefa tem se mostrado extremamente rdua. Incontveis propostas de alteraes encontraram grande dificuldade de tramitao no Congresso, por isso, quando se fala em superao da Lei 8.666/93, imprescindvel levar em considerao a dificuldade em empreender mudanas.7 Parece-nos, entretanto, que grande parte dos problemas suscitados pela Lei 8.666/93 advm da sua aplicao e no da sua redao, mesmo considerando que a Lei em si, possui srias deficincias. Todavia, as distores principais se referem cultura anacrnica que norteia a sua aplicao, exemplo disso justamente a repartio de riscos em contratos administrativos comuns. Deste modo, possvel inferir que a Lei n 8.666/93, da forma como vem sendo habitualmente aplicada, se afigura como obstculo a eficincia administrativa e, por isso, antagnica ao Novo Direito Administrativo que a cada dia se desenvolve e avana no Brasil.
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BINENBOJM, Gustavo. Reforma da Lei de Licitaes: poderia ser melhor. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 8, dezembro 2006./ janeiro/fevereiro. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos 11. Ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 12. Nesse contexto, possvel perceber um esvaziamento da Lei 8.666/93. Uma srie de diplomas legais subsequentes tem reduzido a abrangncia da referida Lei: Lei 8987/95, Lei 10520/02, Lei 11.079/04, sem contar os procedimentos licitatrios especficos referentes aos setores regulados, como ocorre com o setor eltrico, por exemplo.
A REPARTIO DE RISCOS EM CONTRATOS REGIDOS PELA LEI No 8.666/93
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Colocao do problema
Importante registrar que em todos os contratos existe repartio de riscos, afinal, uma das funes precpuas dos contratos justamente distribuir riscos entre as partes. No que tange aos contratos administrativos, parte considervel da doutrina considera que a distribuio de riscos entre o Estado e o particular j foi feita pela Lei 8.666/93. Como regra, presume-se que para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos, necessariamente, sero alocados ao Estado os riscos referentes ocorrncia de fatos imprevisveis ou previsveis de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, conforme dispe o art. 65, II, d, da referida Lei. 8 Da se segue a afirmao de que por fora de tal Lei, obrigatoriamente, os riscos delineados no art. 65, II, d, estariam sempre alocados ao Estado.9 Tal interpretao contribui para o seguinte cenrio: os contratos administrativos apenas em casos excepcionais so cumpridos pelo preo originalmente contratado. 10 Essa constatao ratifica-se com a anlise de alguns casos concretos, nos quais se verifica uma total subverso dos valores, pois a regra que deveria ser o cumprimento do contrato pelo preo contratado se afigura como exceo e, a majorao, por meio de aditivos, se converte em regra.11 Esse fenmeno pode ser facilmente compreendido com a anlise do mencionado art. 65, II, d. Como se estudar adiante, o referido dispositivo possui uma srie de conceitos indeterminados que provocam muitos inconvenientes durante a execuo dos contratos.
8 Art. 65, II, d para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. 9 Em geral, nossos contratos tratam de repartio de riscos de forma sumria, muitas vezes relapsa. Resolve-se a questo, normalmente, mediante aplicao do abstrato princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, cujas diretrizes conformadoras esto fixadas em lei, mas cuja aplicao prtica feita pelo Judicirio a cada caso, com o auxlio da doutrina acadmica. PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 158. 10 Existem outros fatores que contribuem para esse cenrio, como a utilizao indiscriminada de contrataes por preo unitrio e as alteraes do objeto solicitadas pelo Estado. 11 No se est aqui a condenar todos os aditivos contratuais, pois eles so um instrumento essencial no desenrolar dos contratos administrativos.
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Contudo, o propsito do presente estudo ser o de examinar a possibilidade da repartio dos riscos em termos diversos aos contidos no art. 65, inc. II, d. Em outras palavras, ser analisada a possibilidade da matriz de riscos contratual prevalecer sobre os critrios genricos de distribuio de riscos constantes no referido dispositivo legal. 12 De forma mais genrica, pode-se dizer que no presente estudo ser verificada a possibilidade de analisar separadamente o sistema de distribuio de riscos do sistema de manuteno das condies da proposta, previsto no art 37, XXI, da Constituio Federal. Desta forma, seria estabelecida uma distino conceitual entre estes sistemas. Essa pode ser considerada a primeira parte deste estudo. No entanto, caso se verifique a possibilidade da predominncia das matrizes de riscos contratuais sobre aquela prevista na Lei 8.666/93, ser fundamental examinar as melhores prticas referentes repartio objetiva de riscos entre Estado e particular. Ou seja, comprovando-se que admissvel alocar contratualmente os riscos entre Estado e particular, ser imperativo estudar a melhor maneira de fazer isto, pois so os ganhos de eficincia13 que justificaro a adoo de matriz de risco distinta daquela contida na Lei de Licitaes. Nesse sentido, a discusso a repeito da repartio eficiente de riscos consiste em tema da maior relevncia. Estudo realizado no Reino Unido demonstra que 60% dos ganhos econmicos propiciados pelas PPP, resultam de uma repartio de riscos eficiente.14 Sendo assim, estabelecer diretrizes sobre alocao eficiente de riscos entre Estado e particular consistiria na segunda parte do presente estudo. Pode-se afirmar, ento, que as duas partes explicitadas acima, nas quais o presente estudo se subdivide, encontram-se em planos lgicos diversos. Desta forma, existem duas questes a serem enfrentadas em ordem sucessiva. A primeira questo lgica consiste em examinar se possvel determinado contrato administrativo contemplar repartio de riscos em parmetros diversos aos contidos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93. A segunda questo lgica depende da primeira e apenas surgir caso a resposta primeira questo seja afirmativa. Consiste em traar diretrizes sobre alocao eficiente de riscos em contratos administrativos comuns.
12 No presente estudo, designa-se essa possibilidade como repartio objetiva de riscos. 13 Para os fins do presente estudo, considerarei como eficiente qualquer medida que traga benefcios para todas as partes envolvidas ou cujos benefcios sejam suficientes para compensar as perdas sofridas pelas partes perdedoras. 14 ARTHUR ANDERSEN AND ENTERPRISE LSE. Value for money drivers in the private finance initiative. Londres: The Treasury Taskforce, 2000, p. 3.
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Essas so as questes principais s quais este estudo procurar responder. Como visto, o estudo proposto demanda anlises de natureza distinta, que esto ordenadas da seguinte forma: (i) anlise referente aos novos paradigmas do Estado e as evolues do direito administrativo no Brasil; (ii) descrio e anlise do modelo tradicional de contratao administrativa; (iii) a juridicidade da repartio de riscos contratual em termos distintos aos previstos na Lei 8.666/93 diante da disciplina constitucional e legal das licitaes e contratos administrativos e; (iv) questes referentes repartio eficiente de riscos em contratos administrativos. Por essa razo, a exposio est organizada em partes distintas e ser desenvolvida de acordo com o roteiro apresentado.
Novos paradigmas para o Estado

1.1 O novo direito administrativo
At meados da dcada de 1990, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguindo os influxos do direito administrativo francs, caracterizou-se pela centralizao, pela excessiva afeio aos meios (formalismo), pelo desapego dos resultados e pela estrutura estatal hierarquizada. A conjuntura delineada justificava-se no modelo de estado social, com forte interveno estatal nas atividades econmicas. Em sntese, a principiologia da atividade administrativa caracterizava-se pela grande nfase discricionariedade administrativa, pela excluso do administrado na formao do processo decisrio, pela supremacia do interesse pblico sobre o particular e pela vinculao da administrao ao princpio da legalidade estrita. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado como um mero conjunto de regras norteadoras da estrutura burocrtica do Governo. Isto , pensava-se o direito administrativo como a disciplina voltada apenas organizao da mquina administrativa do Estado e da o porqu da principiologia descrita acima. O direito administrativo ptrio, que at ento havia sido influenciado preponderantemente pelo direito administrativo francs, sofreu profundas mudanas em virtude da promulgao da Constituio de 1988.
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Ademais, registre-se que, a partir do processo de Reforma do Estado, que se iniciou de maneira consistente apenas em meados dos anos 90, o direito administrativo no permaneceu inerte a todo o processo de transformao pelo qual passava o Brasil, pelo contrrio, passou a ser um dos principais focos das novas demandas do novo modelo poltico que ento comeava a se desenhar. Anote-se, nesse sentido, o surgimento das Agncias Reguladoras e a consagrao do princpio da eficincia como imperativo atividade administrativa, ambos de inspirao no direito norte-americano. As mudanas foram impostas pela nova realidade da sociedade e por suas novas demandas, incompatveis com o modelo anterior, que se caracteriza pelo total desapreo aos resultados em razo do excessivo apego forma. Na prtica, a mudana de concepo, privilegiando os resultados, significa, por parte do Estado, o compromisso de trabalhar com objetivos precisos, programas exequveis e rgido controle de metas em reas diversas do servio pblico, como equilbrio fiscal, desonerao da produo e estmulo ao crescimento e qualidade dos gastos pblicos. Como decorrncia do processo de mudana dos paradigmas de atuao do Estado, antigos e arraigados dogmas comeam a ser objeto de reflexo e por via de consequncia, de alguma contestao, como a supremacia do interesse pblico15, a discricionariedade administrativa16, as clusulas exorbitantes17, a legalidade estrita, e o Estado hierarquizado18. Retratando esses novos paradigmas do Estado, JACQUES CHEVALIER assevera que:
o postulado segundo o qual a gesto pblica, colocada a servio do interesse geral, no podia ser medida em termos de eficcia, deu lugar ideia de que a administrao obrigada, como todas as empresas privadas, a aperfeioar sem cessar o seu desempenho e a reduzir os seus custos; ela obrigada a realizar as suas misses nas melhores condies possveis, velando pela qualidade de suas prestaes e utilizando do melhor modo possvel os meios sua disposio. O antigo mecanismo de legitimao estatal baseado
15 Ver SARMENTO, Daniel; ARAGO, Alexandre Santos de. Interesse pblico v. interesse privado: descontruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 16 Ver GUERRA, Srgio. Discricionariedade e Reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008. 17 Ver MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. O Futuro das Clusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos: Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. XVII. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 3-22. 18 Ver BINENBOJM, Gustavo. Captulo VI - Do Executivo Unitrio Administrao Pblica Policntrica in Uma Teoria de Direito Administrativo, Editora Renovar, 2006, p. 239
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na busca pelo interesse geral entrou em crise: a mera invocao do interesse geral no mais suficiente; ainda necessrio que gesto pblica comprove sua eficcia. (...) Certamente, como as empresas privadas, a administrao deve gerir do melhor modo os meios que lhe so afetados; mas a eficcia se aprecia fundamentalmente por relao ao grau de realizao dos objetivos fixados pelos eleitos e no em funo apenas da rentabilidade financeira19.
1.2 O direito administrativo do clips x o direito administrativo dos negcios

Com grande maestria CARLOS ARI SUNDFELD sintetizou a dicotomia presente no direito administrativo brasileiro entre os institutos clssicos e os novos institutos decorrentes da concepo de direito administrativo que ora se desenvolve no Brasil. Analisando os paradoxos e contradies do direito administrativo ptrio, o autor verifica a existncia de duas categorias de direito administrativo: a do direito administrativo do clips e a do direito administrativo dos negcios.
Direito administrativo do clips (DAC) o da Administrao de papelaria, que age por autos e atos, trata direitos e deveres em papel, estatista, desconfia dos privados, despreza a relao tempo, custos e resultados, no assume prioridades. Tm sido campos tradicionais desse modelo as atividades estatais de regulao (processos administrativos de licenciamento, registros, fiscalizaes, aplicao de sanes e etc.) alm da gesto financeira, de pessoal e de patrimnio da Administrao Direta e autarquias. (.....) Ao DAC se ope o direito administrativo dos negcios (DAN), o dos que se focam em resultados e, para obt-los, fixam prioridades, e com base nelas gerenciam a escassez de tempo e de recursos. Para esse mbito, valem prticas opostas s do DAC: aumenta a informalidade nos procedimentos; a inao o pior comportamento possvel do agente; solues devem ser encontradas o mais rpido; acordos so desejveis; evitar e eliminar custos fundamental.20
A definio de Direito Administrativo dos Negcios se aproxima muito do conceito de New Public Management,21 que tem como fins reduzir o peso do
19 CHEVALLIER, Jacques, O Estado Ps-moderno. Traduo Maral Justen Filho. Editora Forum. Belo Horizonte. 2009, p. 84 e 85. 20 SUNDFELD, Carlos Ari. O Direito Administrativo entre os clips e os negcios. In: Alexandre Santos de Arago; Floriano de Azevedo Marques Neto. (Org.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. So Paulo: Frum, 2008, p. 87-93. 21 Modelo inspirado no conceito de gesto concebido no Reino Unido no governo Margareth Thatcher.
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Estado e transformar o modelo de gesto pblica. Os princpios norteadores do New Public Management so o desengajamento do Estado da esfera produtiva (privatizaes); ampliao da autonomia de gesto (managerization); a submisso competio (marketization) dos servios mantidos na seara estatal; o acompanhamento rigoroso dos recursos pblicos alocados (value for money) e uma gesto orientada pela mudana de paradigmas (management for change).22 A aplicao indiscriminada da matriz de riscos contida no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93 um bom exemplo do denominado direito administrativo do clips. A repartio objetiva dos riscos entre o particular e a administrao consiste em instrumento inerente concepo do direito administrativo dos negcios, ou at mesmo ao New Public Management, pois garante a reduo de custos, a celeridade, a eficincia e maior previsibilidade para as partes. Com essa perspectiva que ser estudada a possibilidade de repartio objetiva de riscos em contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93.
O modelo tradicional e sua obsolescncia

2.1 Descrio
O equilbrio econmico-financeiro dos contratos administrativos possui matriz constitucional, no art. 37, XXI,23 que determina a manuteno das condies efetivas da proposta. Por fora do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, a doutrina tradicional apregoa que o conceito de equilibrio economico-financeiro do contrato vai alm da manuteno das condies efetivas da proposta. Sustenta que, para o contrato estar equilibrado, haver necessidade de reviso sempre que o particular sofrer prejuizos em decorrncia de fatos imprevisveis, previsveis de consequncias incalculveis, caso fortuito ou fora maior.24 Nesse sentido, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, destaca que o equilbrio econmico-financeiro uma equao intangvel, uma relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante
22 Op. Cit. CHEVALLIER, p. 86. 23 Art. 37, XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. 24 Denomina-se o modelo explicitado acima como modelo ou doutrina tradicional.
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no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensao econmica que lhe corresponder25. Complementa o destacado autor:
a proteo ao equilbrio econmico-financeiro do contrato ampla e se manifesta com respeito s seguintes situaes: (...) Agravos econmicos sofridos em razo de fatos imprevisveis produzidos por foras alheias s pessoas contratantes e que convulsionam gravemente a economia do contrato. Seria o caso, por exemplo, de acentuada elevao do preo de matrias-primas, causadas por desequilbrios econmicos.
Assim, os que defendem que foi constitucionalizado o modelo clssico de diviso de riscos para manuteno do equilbrio econmico-financeiro, sustentam que as disposies do art. 65, da Lei n 8.666/93, integrariam o ncleo do art. 37, XXI, da Constituio Federal. Esse sistema atribui inevitavelmente Administrao os riscos de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, lea econmica extraordinria e ordinria de efeitos imprevisveis. Tal suposio leva a crer que a no repetio no contrato da repartio de riscos contida na Lei n 8.666/93 configuraria negao da eficcia do princpio constitucional da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Aps a compreenso das premissas bsicas do modelo tradicional, fundamental aplic-las ao caso prtico para verificar a sua falibilidade e entender o contexto em que se inserem as proposies contidas no presente estudo. Em sintese, possvel sistematizar o funcionamento do modelo tradicional da seguinte forma: (i) baseia-se na diviso dos riscos ou leas em ordinrios e extraordinrios.26 (ii) o particular assume as leas ordinrias e a Administrao as leas extraordinrias. Por lea ordinria depreende-se aquela que est presente em qualquer tipo de negcio, um risco que todo empresrio corre, como resultado da prpria flutuao do mercado. Sendo o risco previsvel, por ele responde o particular.
25 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 19 edio Malheiros, 2005: So Paulo, p. 580. 26 Riscos e leas possuem um significado semelhante nesse contexto.
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Enquanto, a lea extraordinria consiste na ocorrncia de fato imprevisvel, inevitvel e no imputvel ao contratado, subdivide-se em lea administrativa e lea econmica. Assim, a lea econmica consiste nos eventos econmicos imprevisveis ou previsveis, porm de consequncias incalculveis (conforme expressamente previsto na Lei), independentes da vontade das partes, que alteram a situao econmica em que se insere o contrato. Ou seja, na lea administrativa esto abrangidas as modificaes unilateralmente impostas pela Administrao Pblica; as medidas governamentais gerais que repercutem indiretamente sobre o contrato (fato do prncipe) e as medidas administrativas diretamente dirigidas ao contrato, que venham a retardar, impedir ou agravar sua execuo (fato da Administrao). Como regra, adotou-se a concepo de que eventos imprevisveis ou de consequncias imprevisveis (lea extraordinria), posteriores ao oferecimento da proposta pelo particular, configuram motivo bastante a atrair a responsabilidade administrativa quanto ao restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato. De forma geral, para verificar o equilbrio econmico-financeiro, o modelo tradicional adota o critrio do fato ocorrido ter sido ordinrio e extraordinrio. Contudo, como afirma MARAL JUSTEN FILHO:
inexiste critrio objetivo capaz de diferenciar com proficincia lea ordinria e extraordinria. As tentativas em conceituar tendem a ser circulares ou repetitivas (tautolgicas). Afirma-se que lea ordinria a normal e inerente a um empreendimento, diversamente da extraordinria. Essa formula no apta a fornecer um critrio exato para solucionar problemas prticos. 27
2.2 A insuficincia das definies de leas ordinrias e extraordinrias

Em regra, como j foi explicitado acima, afirma-se que lea ordinria consiste nos riscos corriqueiros e inerentes a um empreendimento. Por outro lado, no que concerne aos riscos alocados ao Estado, a definio extensa e prdiga, ao alocar especificamente alguns riscos como caso fortuito e fora maior, ao invs de atribuir genericamente como fez com o particular, apenas a lea extraordinria mesmo assim tal definio no deixa de ser imprecisa.
27 JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 400
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Em suma, o modelo descrito acima no fornece um critrio eficiente para solucionar problemas prticos, pelo contrrio, confunde ao invs de esclarecer. A doutrina sobre as leas ordinrias e extraordinrias vaga e indeterminada no que tange aos riscos suportados pelo particular. justamente a que reside o problema, pois clusulas contratuais imprecisas se afiguram como uma receita inflivel para suscitar problemas no decorrer dos contratos. Esclarea-se que existe uma grande variedade de situaes concretas em que impossvel saber se o desequilbrio econmico e financeiro do contrato se origina em fato relacionado a risco ordinrio ou extraordinrio, tomando-se por base as balizas do modelo tradicional. Veja-se, como exemplo da impreciso da doutrina das leas, passagem de CAIO TCITO, na qual elaborada tentativa de diferenciao entre eventos ordinrios e extraordinrios:
os fenmenos de instabilidade econmica ou social (guerras, crises econmicas, desvalorizao da moeda) so as causas principais do estado de impreviso, tanto pela importncia do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequncias. (...) A imprevisibilidade no se refere, necessariamente, ao elemento perturbador em si mesmo, mas aos seus efeitos que ultrapassam razovel previso humana28
Nesse passo, algumas indagaes se impem: os fenmenos de instabilidade econmica e social sempre ensejam indenizao ao contratado por parte do Estado? Tais acontecimentos so sempre imprevisveis? O que seriam efeitos que ultrapassam a razovel previso humana? O que importante inferir da passagem transcrita acima a impreciso que permeia as definies do modelo tradicional. Com definies abertas e indeterminadas no possvel solucionar as questes prticas que a realidade impe, inerentes a qualquer contrato, seja pblico ou privado. Como se v, sem uma repartio objetiva dos riscos a serem alocados para cada parte, possvel conflito tende a no ser resolvido ou s-lo em prejuzo do Estado e, por decorrncia, da sociedade. Toda a insegurana e imprevisibilidade provocada pela alocao de riscos contida na Lei n 8.666/93 suscita efeitos percebidos por toda a sociedade: no cumprimento dos prazos determinados com grandes atrasos nos cronogramas
28
TCITO, Caio. O equilbrio financeiro na concesso de servio pblico. Temas de Direito Pblico. Vol. I, Renovar, 1997, p. 209.
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estabelecidos; aditivos contratuais de grande monta onerando sobejamente o errio e disputas judiciais interminveis.
2.3 A confuso entre os conceitos de equilbrio econmico-financeiro do contrato e da distribuio de riscos

Possivelmente, parte considervel das distores referentes alocao de riscos em contratos administrativos se refere a definies imprecisas e confusas de equilbrio econmico-financeiro e de distribuio de riscos.29 A distino entre ambos feita de maneira muito clara por MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO30. Segundo tais autores, por equilbrio econmico-financeiro do contrato depreende-se aquele instrumento comum em contratos de longo prazo, para lidar com as consequncias da passagem do tempo sobre o relacionamento das partes. J a distribuio de riscos a principal funo de qualquer contrato consistindo em antecipar e alocar a cada uma das partes a obrigao de assumir as consequncias de ocorrncias futuras. Sendo assim, pode-se depreender que o equilbrio econmico-financeiro do contrato concerne fixao de critrios e procedimentos a serem observados para preservar a repartio de riscos pactuada no contrato. Como se v, no modelo tradicional a lgica distinta, no havendo separao entre distribuio de riscos e equilibrio econmico-financeiro do contrato. Para a manuteno do equilbrio do contrato, necessariamente os fatos imprevisveis, de caso fortuito e fora maior, devem ser alocados ao Estado. sempre bom deixar claro que tal confuso no ocorreu por parte do constituinte, uma vez que o prprio art. 37, XXI, determina que apenas as condies efetivas da proposta devero ser mantidas, no atribuindo riscos, em momento algum, a nenhuma das partes.
29 Como exemplo da falta de distino entre os dois institutos cite-se: Alm disso, mais difcil fazer, no momento do contrato, uma previso adequada do equilbrio, uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes de vrias circunstncias, como a longa durao, o volume grande de gastos pblicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mo-de-obra especializada, a complexidade da execuo e etc. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21 ed., Atlas, 2008, p. 261). 30 RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 116 e 117.
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A constitucionalidade da repartio objetiva de riscos em contratos regidos pela Lei 8.666

Como se demonstrar a seguir, a repartio objetiva de riscos no contrato prevalece em face da distribuio de riscos contida no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, e no h nenhuma inconstitucionalidade nisto. Observe-se que a repartio de riscos aqui vislumbrada s possvel se houver previso expressa no ato convocatrio da licitao.31 Caso contrrio, o equilbrio econmico do contrato estaria sendo inegavelmente abalado, embasando eventual pedido do contrante para reequilibrar o contrato. Vejamos os quatros argumentos que fundamentam a constitucionalidade da repartio objetiva de riscos, em termos diversos aos previstos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93:
3.1 A manuteno das condies efetivas da proposta

Nada obstante, a matriz constitucional do equilbrio econmico-financeiro dos Contratos Administrativos est contida no art. 37, XXI, da Carta de 1988:
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Ressalte-se que considervel a diferena entre a disciplina constitucional e aquela prevista no art. 65. A Lei n 8.666/93 vai muito alm ao confundir os conceitos de risco e manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato. Ora, por equilbrio entende-se a preservao das condies contratadas originalmente como reza a Constituio. Contudo, a Lei n 8.666/93 inova ao determinar a reviso dos contratos na ocorrncia de fatos abrangidos pela lea extraordinria. O conceito constitucional de manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato apenas assegura a intangibilidade das condies previstas na proposta, resguardando o particular de intervenes administrativas autoritrias no mbito das clusulas econmicas do contrato. Nada obstante, no
31 A repartio de riscos deve ser aquela prevista na minuta de contrato que acompanha o edital.
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possvel extrair do texto constitucional qualquer restrio livre disposio pelas partes quanto partilha de responsabilidades sobre os riscos decorrentes da execuo de determinado contrato. Nesse sentido, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO defende a constitucionalidade da repartio de riscos em contratos de concesso, ou seja, aqueles regidos pela Lei n 8.987/95. Segundo o autor
a manuteno do equilbrio econmico-financeiro referido constitucionalmente inferida apenas da exigncia de manuteno das condies efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF), tornando admissvel a repartio de riscos diversa dos parmetros da doutrina clssica, seja para atribuir concessionria riscos que normalmente eram considerados como sendo do poder concedente ou vice-versa, desde que prevista no ato convocatrio da licitao e, consequentemente, ao menos de forma implcita, da proposta apresentada pelo concessionrio.32
Embora o autor defenda a repartio de riscos na seara das concesses comuns33, a mesma argumentao se aplica sem restries aos contratos administrativos comuns, pois a lgica interpretativa a mesma. Vale lembrar que a Lei n 8.666/93 se aplica s concesses mesmo que de maneira subsidiria o que refora o entendimento de que grande parte da argumentao favorvel aplicao da repartio de riscos s concesses comuns se aplica tambm aos contratos administrativos comuns. O que ocorre, tal como demonstrado acima, a confuso entre os conceitos de distribuio de riscos e manuteno das condies efetivas da proposta. Mesmo considerando essa argumentao suficiente para demonstrar a constitucionalidade da repartio riscos em contratos administrativos, os argumentos favorveis no se esgotam aqui.
3.2 Eventos de natureza extracontratual?

O segundo argumento que fundamenta a aplicao da repartio de riscos em contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93 extrado da prpria redao do art. 65, II, d. Tal dispositivo prev que:
32 ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. pp. 649 e 650. 33 Tambm defendem a possibilidade de Repartio Objetiva dos Riscos nas concesses regidas pela Lei 8987/95: MARCOS PEREZ, MARCOS PINTO, FERNANDO VERNALHA GUIMARES, MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO.
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Art.65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: () d)para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
Todavia, o modelo tradicional parece ignorar aspecto fundamental do dispositivo transcrito imprescindvel para a sua correta interpretao , o termo extracontratual, consagrado na parte final do dispositivo. Como apontam MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO e LUCAS NAVARRO PRADO, a doutrina tradicional passa ao largo do fato de que o dispositivo exige, como fundamento para o reequilbrio, que o evento seja extracontratual. Com efeito, por exemplo, se eventos considerados de fora-maior tiverem sido tratados no contrato como hipteses que no ensejam a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, ento por certo, no se poder recorrer ao art. 65, II, d.34 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO assevera que:
a lea econmica consiste em circunstancias externas ao contrato, estranhas vontade das partes, imprevisveis, excepcionais, inevitveis, que causam desequilbrio muito grande, tornando a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado.35 (Grifos nossos)
Importante registrar que por fora do termo extracontratual que as disposies contidas no dispositivo em exame afiguram-se constitucionais. Caso contrrio, de acordo com a doutrina tradicional, poder-se-ia imaginar situao em que as condies efetivas da proposta consagradas constitucionalmente fossem alteradas por fora do art. 65, II, d. nesse ponto que o termo extracontratual compatibiliza o art. 65 com o art. 37, XXI, da Constituio Federal, e ai que reside sua fundamental importncia.
34 RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007 p.122. 35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21 ed., Atlas, 2008, p. 262.
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Portanto, se por um lado haver incidncia do art. 65 apenas em relao aos eventos extracontratuais, por outro prevalecero as condies efetivas da proposta em relao aos riscos previstos no contrato, de forma a preservar as condies efetivas da proposta consagradas pela Constituio de 1988.
3.3 Os riscos contratuais e a manuteno das condies da proposta

O terceiro argumento se relaciona com o segundo e bastante singelo. Caso um contrato administrativo comum contemple uma repartio objetiva de riscos, atribuindo ao particular os riscos de caso fortuito e fora maior, se ocorrer a aplicao do art. 65, II, d, esta inconstitucional, porque no se pode alterar as condies efetivas da proposta. Note-se que o art. 37, XXI, da Constituio de 1988, estabelece que sejam mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei. Desta forma, como a Lei 8.666/93 determina que apenas os eventos considerados extracontratuais ensejam a aplicao da matriz de riscos nela prevista, esse argumento absolutamente compatvel com o texto constitucional e no importa em reduo da Lei de Licitaes.
3.4 A repartio objetiva dos riscos e o princpio da eficincia

Por fim, o quarto argumento: considerando os ganhos que a repartio de riscos pode trazer, sua aplicao se legitima sob o prisma do princpio da eficincia, norteador da Administrao Pblica, nos termos do art. 37, caput, da Constituio Federal. Com a mesma inspirao foi elaborada a Lei n 11.079/04, a Lei de PPP, que instituiu normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica.36 Nos termos do seu art. 4, VI, na contratao de parceria pblico-privada, uma das diretrizes a serem observadas a repartio objetiva de riscos entre as partes. Prev ainda o art. 5:
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo tambm prever: ()
36 Ver RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 120 e ss.
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III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria
Percebe-se, assim, que consagrada expressamente a possibilidade de alocao de riscos referentes lea extraordinria para o particular. A Lei de PPP , sem dvida alguma, um dos melhores exemplos da incidncia do novo direito administrativo, em que o fim almejado a eficincia. O formalismo e a burocracia so pormenorizados em prol dos resultados, com uma srie de inovaes no que tange aos contratos administrativos; contrape-se, assim, ao anacronismo representado pela Lei n 8.666/93. Como dito, estudo realizado no Reino Unido37 a propsito das PFI38 aponta que esta modalidade contratual propicia economia mdia de 17% frente aos contratos administrativos comuns e que 60% destes ganhos econmicos, resultam de uma repartio de riscos eficiente.39 A repartio objetiva de riscos, mantendo as condies previstas na proposta, plenamente factvel e altamente recomendvel a sua aplicao, por fora do princpio da eficincia, norteador da atividade administrativa (art. 37, caput, da C.F.). Parte dos ganhos de eficincia que as PPP proporcionam podem ser incorporados aos contratos administrativos comuns, por meio de uma eficiente repartio objetiva dos riscos.
Linhas gerais sobre alocao eficiente de riscos

Como visto, a possibilidade de repartio objetiva de riscos relacionados a eventos considerados imprevisveis, em contratos administrativos, foi prevista expressamente no Brasil pela Lei n 11.079/04.40
37 The average percentage estimated saving against the PSC for our sample of projects was 17%. On the basis of the public sectors own figures, the PFI therefore appears to offer excellent value for money. Projected savings are, however, sensitive to risk transfer valuations that accounted for 60% of forecast cost savings. (ARTHUR ANDERSEN AND ENTERPRISE LSE. Value for money drivers in the private finance initiative. Londres: The Treasury Taskforce, 2000, p. 3.) 38 As Project Finance Iniciative (PFI), do Reino Unido, inspiraram a criao das PPP brasileiras e por isso os institutos so muito semelhantes. 39 No mesmo sentido: A recent survey commissioned by the UK Treasury Taskforce on PPP identified that the average percentage saving in net present cost terms of using PPP was estimated at 17% over the contract duration. (EUROPEAN COMMISSION. Guidelines for Successful Public Private Partnerships, 2003, p. 55.) 40 Note-se que, mesmo antes da edio da Lei das PPP, j era possvel a alocao dos riscos contidos no art.65, II, d, para a parte que pode gerenci-los a um custo mais baixo, o que a Lei fez foi prever expressamente tal possibilidade.
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A Lei inovadora na medida em que consagra o conceito de que os riscos devem ser distribudos para a parte que pode gerenci-los a um custo mais baixo. Registre-se que esta a noo que inspira e orienta o presente estudo. Por exemplo, a Lei n 8.987/95 que disciplina as denominadas concesses comuns assevera que o contrato corre por conta e risco do particular. Todavia, por no haver uma repartio objetiva de riscos, na esmagadora maioria dos contratos j celebrados, persiste a incidncia do art. 65 da Lei n 8.666/93. Desta forma o art 241, da Lei n 8.987/95 fica esvaziado e, na prtica, os riscos do contrato correm pelo menos em parte por conta do Estado, de maneira similar ao que ocorre com os administrativos comuns estruturados de acordo o modelo tradicional. A doutrina tradicional entende que nas concesses comuns todos os riscos correm por conta e risco do particular, mesmo com incidncia do art. 65, II, d42. A propsito das concesses comuns, MARCOS AUGUSTO PEREZ discorda do modelo tradicional e aponta:
no importa em transferncia ao concessionrio de todos os riscos inerentes ao empreendimento. Importa, sim, transferncia ao concessionrio dos riscos que o contrato indicar. Melhor dizendo, so por conta e risco da concessionria aqueles riscos que o contrato, expressa ou implicitamente, lhe transferir.43
Fora isso, fundamental compreender que a lgica de atribuir todos os riscos para o particular pode revelar grande ineficincia. Em alguns casos, determinados riscos so mais bem absorvidos pelo Estado.
The principle governing risk transfer is that the risk should be allocated to whoever from the public or private sector is able to manage it at least cost. 44
41 Art 2, da Lei n 8.987/95: Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. 42 PEREZ, Marcos Augusto. O Risco no Contrato de Concesso de Servios Pblicos, Belo Horizonte: Frum, 2006, pp. 102. Mais a maior das contradies da doutrina tradicional do risco na concesso de servio publico est no fato de admitir teoricamente a transferncia total dos riscos ao concessionrio, porm, ao mesmo tempo, reconhecer que h garantia do concessionrio em relao a alguns riscos relacionados ao empreendimento, geralmente chamados de riscos extraordinrios ou de lea extraordinria. 43 O art. 10, da Lei n 8.987/95, parece confirmar essa tese: Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro. 44 An optimal sharing of risk between the private and public sector should recognise that there are certain risks that are best managed by the government and to seek to transfer these risks would either not be
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Apenas para exemplificar a origem dos ganhos decorrentes da repartio de riscos, vamos recorrer a um exemplo singelo para explicar como isto ocorre. Imaginemos que um contrato administrativo deixe de transferir para o parceiro privado os riscos atinentes aos custos de execuo de uma obra. Neste caso, bvio que o parceiro privado no ter nenhum incentivo para reduzir custos, pois o Estado quem os custear em ltima instncia. Deste modo, a tendncia que os custos corram livremente, gerando um desperdcio de recursos pblicos com o aumento dos valores globais da obra.45 Antes de examinarmos as diretrizes bsicas atinentes repartio objetiva de riscos, preciso analisar algumas questes de natureza prtica, imprescindveis para que a alocao de riscos proporcione os resultados pretendidos. A primeira questo que se coloca que a distribuio de riscos deve ser feita caso a caso46. Por mais que existam regras e guidelines a respeito da forma mais eficiente de alocar riscos entre o Estado e o particular, fundamental que haja flexibilidade na alocao de riscos e da porque a incovenincia da distribuio de riscos ser feita por Lei47. Demonstrando como cada situao nica e no h regras rgidas ou modelos de alocao de riscos estticos, a Espanha quebrou paradigmas em relao ao modelo de suas estradas pedagiadas.48 De acordo com o Guide Book das Naes Unidas, h cerca de 30 anos, o governo espanhol, em um esforo para melhorar suas estradas na regio costeira com o intuito de impulsionar o turismo , tomou uma deciso polmica. Assumiu o risco cambial sobre o projeto, algo que, de acordo com a prtica comum, pode ser considerado imprprio. Este modelo persiste at os dias atuais. No entanto, com base em um clculo dos custos decorrentes do risco cambial
available or not offer value for money for the public sector. The government pays for inappropriately transferred risks through higher service charges. (CORNER, David. The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge Of Allocating Risk in OECD Journal on Budgeting volume 5 no. 3, p. 46). Teoricamente esses seriam riscos ordinrios e, portanto, a cargo exclusivamente do particular, mas em decorrncia da no repartio objetiva de riscos, em conduta oportunista, o particular, em muitos casos, pleiteia a reviso. Note-se que o exerccio de busca do desenho contratual mais eficiente algo que se deve fazer caso a caso. (RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 117). Mais do que isso, como as PPP podem ser aplicadas a diversos setores da economia, a alocao de riscos mais eficiente pode variar a cada caso. Portanto, uma combinao de anlise tcnica e bom senso por parte dos administradores indispensvel para que se atinjam resultados satisfatrios. (PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 167 e 168) O exemplo se refere a uma concesso, mas serve para demonstrar como o quadro da distribuio de riscos no esttico e nem pode existir modelo pr-definido aplicvel rigidamente a todos os casos.
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mesmo sem considerar os benefcios ao setor de turismo decorrentes da melhoria das estradas parece que neste perodo o governo nada perdeu ao assumir este risco. 49 Nesse ponto, fundamental consignar uma nota: a possibilidade de distribuio de riscos em contratos administrativos e a flexibilidade desses modelos, no conferem um cheque em branco para o administrador. Mesmo considerando a necessidade de flexibilizao, a alocao de riscos dever observar uma srie de regras prudenciais na sua elaborao, que sero desenvolvidas adiante. Com efeito, seria fundamental que o Governo Brasileiro elaborasse Guia concernente alocao de riscos em contratos administrativos.50 A segunda questo que se coloca que a Administrao deve identificar os riscos no incio dos projetos, antes de ser elaborado o edital. Um bom ponto de partida pode ser usar uma lista de verificao dos riscos, que normalmente aplicam-se com pequenas variaes aos projetos de infra-estrutura.51 fundamental que a alocao de riscos ocorra antes da celebrao dos contratos, visto que, normalmente, as partes, chegam com mais facilidade a um acordo sobre a alocao de um risco do que de um prejuzo.52 A terceira questo segue a segunda. Depois da Identificao dos riscos do projeto, em especfico, fundamental que a repartio seja objetiva, sendo cada risco atribudo ao Estado ou ao Particular.53 Ressalte-se que uma alocao eficiente de riscos pode gerar bons resultados para todas as partes.
Porm, para que isso ocorra, essencial que o contrato seja claro e objetivo. A vagueza do contrato deve ser evitada a qualquer custo, pois coloca o Estado merc de comportamentos oportunistas do parceiro privado.54
49 UNITED NATIONS. Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships, 2008, p. 39. 50 A elaborao de Guidelines no uma pratica indita no Brasil, como exemplo, possvel citar a Portaria 50, do CADE, que versa sobre Concentraes Horizontais. 51 Uma ferramenta til tanto para o governo como para o setor privado a matriz de risco. Durante a elaborao do edital, pode servir como uma lista de verificao para garantir que todos os riscos sejam abordados. (UNITED NATIONS. Guidebook on promoting Good Governance in Public-Private Partnerships, p. 36) 52 COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Direito e Economia - traduo Luis Marcos Sander, Francisco Arajo da Costa. 5 Edio Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 223. 53 Good risk management requires a thorough appraisal of all possible risks attached to a deal and the development of contingencies should the risks crystallize. (CORNER, David. The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge Of Allocating Risk in OECD Journal on Budgeting volume 5 no. 3, p. 50) 54 PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-Privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 160.
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4.1 Diretrizes bsicas na alocao de riscos em contratos administrativos

Apesar da j mencionada flexibilidade do administrador para a realizao da distribuio de riscos, existem diretrizes bsicas que se aplicam a imensa maioria das contrataes pblicas e que precisam ser observadas. Vale lembrar que a identificao da alocao de riscos mais eficiente no uma tarefa singela, visto que est condicionada a uma srie de informaes tcnicas, que nem sempre esto disponveis, ou a estudos extremamente sofisticados. 55 Isso no nos impede, contudo, de reconhecer na teoria econmica e na experincia internacional, diretrizes bsicas que podem nortear as decises do administrador pblico na alocao de riscos. Nesse sentido, sublinhe-se que subscrevemos todas as diretrizes apontadas por MARCOS BARBOSA PINTO, em estudo pioneiro a propsito da Repartio de Riscos em Parcerias Pblico-Privadas. Apesar do foco do referido estudo ser a Repartio de Riscos em PPP, entedemos que as diretrizes so inteiramente aplicveis e compatveis com contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93. A primeira diretriz aponta que os riscos devem ser alocados para a parte que puder, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuzo venha a se materializar ou, no sendo isso possvel, mitigar os prejuzos resultantes.56 Normalmente, essa parte aquela que tem maior controle sobre os riscos em questo ou sobre suas consequncias.57 Alocando riscos para quem tem maior controle sobre eles, cria-se um incentivo econmico a possibilidade de perdas caso o risco se materialize para que sejam tomadas as medidas necessrias para minimizar o risco e os prejuzos resultantes de sua materializao.58 A segunda diretriz indica que no recomendvel a alocao de riscos para agentes econmicos que possuem capacidade de externalizar suas perdas. Isto porque a criao de um incentivo para prevenir ou mitigar a materializao
55 Registre-se, que a repartio de riscos de contratos administrativos comuns mais simples do que nas concesses comuns e PPP patrocinadas, porque no h o risco de demanda. 56 Ademais, condutas oportunistas geradas pelo desalinhamento de interesses so cobidas. Tal desalinhamento poderia fazer com que a parte que tem maior controle sobre os custos deixasse de evit-los ou at mesmo provoc-los intencionalmente, j que no paga por eles. 57 Um bom exemplo dessa diretriz a atribuio para o particular dos riscos de contruo: The private sector is clearly in a stronger position to anticipate many Project risks, and in particular the construction and operating risks. (INTERNATIONAL MONETARY FUND. Government guarantees and fiscal risk, 2005, p. 7) 58 A key principle of PPP is that risk should be allocated to the party best able to manage it. The effective allocation of risk has a direct financial impact on the project as it will result in lower overall project costs and will therefore provide enhanced value for money if compared to traditional procurement methods. (EUROPEAN COMMISSION. Guidelines for Successful Public Private Partnerships, 2003, p. 50).
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de um risco perde o seu significado quando uma das partes pode transferir os prejuzos para terceiros. Por decorrncia, na maior parte dos casos, a lgica dos incentivos da alocao de riscos a uma das partes no funciona adequadamente no que se refere ao Estado. O motivo simples, o Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes. Com efeito, possveis perdas sofridas no estimulam uma administrao mais eficiente de custos.59 A terceira diretriz revela que se uma das partes puder obter seguro contra determinados riscos a um custo mais baixo, tais riscos devem ser atribudos a ela.60 A quarta diretriz bastante simples e lgica. Em todas as hipteses em que no estiver claro qual a alocao de riscos mais eficiente, devem ser alocados para a parte sobre a qual eles recaem normalmente, pois menos oneroso deixar as coisas como esto do que alter-las.61 Aps breve exposio dessas diretrizes bsicas que devem nortear as reparties de riscos em contratos administrativos, fundamental traar algumas consideraes a respeito de alguns dos riscos mais relevantes que podem surgir durante a execuo do contrato: (i) riscos de caso fortuito e fora-maior; (ii) riscos cambiais; e (iii) riscos polticos. A anlise que ser feita adiante resultado das diretrizes explicitadas acima.62
4.2 Os riscos de caso fortuito e fora-maior

Um dos principais argumentos utilizados contra a alocao dos riscos de caso fortuito e fora maior para o particular consiste na tese de que, nesse caso, os valores globais dos contratos administrativos sofreriam grande aumento, pois os
59 O custo esperado de uma alocao de risco para o Estado tende a ser maior por sua capacidade de externalizar perdas, j que essa capacidade retira-lhe os incentivos econmicos para minimizar custos. (PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 169). 60 Essa diretriz ser melhor analisada no item 4.2.2. 61 Desta forma, evitam-se os custos indiretos relacionados a compensaes econmicas, tais como o custo de fiscalizar se o prejuzo mesmo compensvel, o custo de determinar o montante da perda e o custo de eventuais compensaes indevidas resultantes de comportamento oportunista. (PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 170) 62 Esses so alguns exemplos de aplicao de diretrizes microeconmicas, baseadas no princpio da eficincia, que podem auxiliar o administrador pblico em sua tarefa. No se deve esquecer, contudo, que as diretrizes acima no so absolutas, muito menos universais. Sua aplicao ou descarte exige informao, ponderao e razoabilidade. Cabe ao administrador pblico executar essa tarefa com bom senso, buscando determinar a alocao mais adequada a cada caso. (Idem, p. 174).
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particulares precificariam tais riscos, o que suscitaria um considervel aumento nos preos contidos na proposta. Ressalte-se que estas consideraes so subscritas por juristas de justo renome. Nesse sentido, podemos citar MARAL JUSTEN FILHO:
Se os particulares tivessem de arcar com as consequncias de todos os eventos danosos possveis, teriam de formular propostas mais onerosas. muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possvel: aquela que poder ser executada se no se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortnio, o acrscimo de encargos ser arcado pela Administrao. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administrao apenas responder por eles se e quando efetivamente ocorrerem. Trata-se, ento, de reduzir os custos de transao atinentes contratao com a Administrao Pblica.63
Da mesma forma sustenta ALEXANDRE WAGNER NESTER:

No fosse assim, o risco assumido pelos particulares que contratam com o Poder Pblico seria de tal ordem que inviabilizaria a formulao de propostas condizentes com os preos correntes de mercado. Toda contratao administrativa abrangeria a lea extraordinria. A busca da Administrao pelo preo mais vantajoso restaria frustrada pela provvel postura defensiva (e legtima) dos particulares, que formulariam propostas com preos to elevados quanto necessrios para evitar, alm dos riscos normais s atividades empresariais e ao mercado (lea ordinria), os riscos extraordinrios e imprevisveis. Haveria um acrscimo automtico e indesejado nos custos de transao.64
Tal situao prevista tambm por DAVID CORNER:

If the public sector seek to transfer risks which the private sector cannot manage, value for money will reduce as the private sector seeks to charge a premium for accepting such risks. 65
63 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos 11. Ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p.542. 64 NESTER, Alexandre Wagner. A Variao Cambial e o Equilbrio Econmico-Financeiro dos Contratos Administrativos in Revista de Direito Pblico da Economia n. 2. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 127 65 The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge Of Allocating Risk in OECD Journal on Budgeting volume 5 no. 3, p. 46.
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De fato, a alocao para o Estado dos riscos atinentes a lea extraordinria na execuo de contratos administrativos, pode apresentar ganhos ex ante66. Isto ocorre em razo da desconsiderao pelos particulares dos riscos referentes a eventos imprevisveis ao tempo da formulao da proposta no curso do processo licitatrio, pois evita a precificao desta insegurana, favorecendo preos mais vantajosos Administrao. Com a devida vnia, tal entendimento no absoluto e merece maior reflexo, por dois motivos: (i) a no alocao de riscos ao particular suscita perdas de eficincia ex post67; (ii) as hipteses de seguro mitigam as perdas ex ante68 decorrentes da alocao de riscos para o particular.
4.2.1 Perdas de eficincia ex post

A alocao dos riscos de fora maior e caso fortuito ao Estado pode revelar uma ineficincia ex post, na medida em que se subtrai o incentivo ao contratado economia e eficincia na administrao dos custos de produo do contrato. fundamental consignar que determinados riscos, mesmo sendo imprevisveis, podem ser mitigados e gerenciados pelo particular, pois esto diretamentamente relacionados sua esfera de atuao, que a execuo do contrato. Vale lembrar ainda que, em muitos casos, o particular rene melhores condies de buscar a preveno de certos riscos.69 Quando assegurada ao contratado a garantia recomposio integral da equao econmico-financeira do contrato por eventos imprevisveis, mesmo em hipteses em que h capacidade de mitigao ou minimizao de perdas decorrentes da materializao de riscos inerentes conduta do particular, no h incentivos a uma gesto mais eficiente dos custos destes riscos, gerando-se uma ineficincia contratual. FERNANDO VERNALHA GUIMARES70, alude a um exemplo em que uma camada rochosa no identificada ao tempo da firmatura do ajuste
66 Ganhos que se referem a eventos futuros e ocorrem em momento anterior a formao do contrato. 67 Por perdas ex post depreende-se aqueles prejuzos que ocorrem depois da formao do contrato. 68 Por perdas ex ante designam-se os prejuizos futuros com que as partes se defrontam durante a negociao de determinado contrato. 69 MARCOS BARBOSA PINTO concorda com essa tese: transferir o risco para o setor pblico geraria custos indiretos, j que as perdas relacionadas a caso fortuito e fora maior normalmente recaem sobre o parceiro privado. (Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 173). 70 VERNALHA GUIMARES, Fernando. A Repartio de riscos em contratos de Parceria Pblico-Privada, In Revista de Direito Pblico da Economia n. 24. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 167.
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(no projeto bsico) de um contrato de execuo de obra exija, com vistas sua remoo, intervenes tecnolgicas sofisticadas, disponveis em diversas configuraes e tipos no mercado. Conclui o autor que:
a certeza quanto ao ressarcimento pleno e integral do custeio dessas contigncias gerar um desincentivo ao contratado quanto sua gesto eficiente. A administrao destes custos de produo gerados conta da situao imprevista a escolha pela opo tecnolgica adequada, o alcance do barateamento dos custos, a negociao com terceiros e etc. no ser movida pela busca racionalizao, desestimulada que est pela certeza da recomposio integral dos prejuzos pela Administrao. A ausncia de incentivo a uma execuo racionalizada destas contigncias pelo contratado gera uma ineficincia contratual que acarreta a elevao dos custos globais necessrios produo do contrato.
Nesse sentido, importante citar o modelo adotado no Reino Unido, por ocasio das obras de expanso do Metr de Londres. Em obras dessa natureza, durante a perfurao dos tneis, descobrem-se cabos e dutos subterrneos (interferncias imprevistas), que no se sabia anteriormente, na rota dos tneis. O Governo Britnico, de maneira pioneira, entendeu que o particular reunia melhores condies de lidar com as interferncias, por ser ele quem pode tomar as precaues para evitar a ocorrncia de danos ou, caso estes ocorram, pode repar-los a um custo menor. 71 Enfim, so inmeras as situaes em que o particular mesmo lidando com riscos imprevisveis possui melhores condies para preven-los e no caso de materializao dos mesmos, agrega maior capacidade de gerenci-los e minimiz-los a um custo menor.
4.2.2. O seguro e os preos ganhos de eficincia ex ante

Em relao aos possveis aumentos de preos em decorrncia da precificao pelos particulares dos riscos de fatos imprevisveis, existe um remdio: a contratao de seguro.72 O seguro mitiga as perdas ex ante. Nesse sentido, sempre que houver a possibilidade de contratao de seguros, os riscos de caso fortuito e fora maior devem ser atribudos ao particular,
71 RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 119. 72 Nesse contexto, as guarantees oferecidas pelo Estado, possuem o mesmo significado dos seguros.
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j que estas perdas, na maioria dos casos, normalmente recaem sobre a parte responsvel pela execuo do contrato. 73 Registre-se que a contratao de seguro fundamental, pois, caso contrrio, o particular cobrar um valor extra pela assuno dos ricos que no pode gerenciar.74 Havendo a contratao de seguro, os riscos estaro garantidos e isso evitar que os participantes da licitao precifiquem tais riscos em suas propostas o que ensejaria, de fato, um aumento abrupto nos preos dos contratos administrativos. Nada obstante, pode-se argumentar que a soluo exposta acima encontra dois grandes bices sua aplicao: (i) o setor privado pode no oferecer seguro para determinados contratos administrativos; ou (ii) as seguradoras privadas podem oferecer cobertura securitria a preos impraticveis, o que tambm ensejaria um aumento global dos preos nos contratos administrativos. Contudo, existe soluo para ambos os problemas, j aplicada com sucesso em alguns pases. Um bom exemplo uma estrutura alternativa, j utilizada com sucesso no Chile75. Neste caso, o Estado, de fato, vende a sua proteo. Alguns contratos chilenos de concesso estabelecem que o setor privado pode optar por absorver determinados riscos ou pagar uma remunerao ao Estado para que ele o faa. Esse modelo garante a eficincia da alocao de riscos, desde que a proteo seja precificada adequadamente. Desta forma, caso o particular adquira a garantia, estar confirmada a hiptese de que o governo mais eficiente que o setor privado na absoro destes riscos. Todavia, caso o particular possa absorver o risco a um custo mais baixo que o fixado pelo governo, a garantia no ser adquirida. Entretanto, as garantias oferecidas pelo Estado devem ser utilizadas apenas em casos restritos, pois a sua aplicao generalizada pode retirar do particular
73 MARCOS PINTO concorda: Com relao ao risco de caso fortuito ou fora maior, a soluo mais indicada a alocao para o setor privado sempre que houver cobertura securitria. (Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-Privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 173) 74 Natural disaster risk is a case in point, where the commercial availability of catastrophe insurance is likely to determine whether the private sector bears this risk. (INTERNATIONAL MONETARY FUND. Government guarantees and fiscal risk, 2005, p. 8). 75 MARCOS PINTO tambm cita o modelo chileno como referncia. (Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 170).
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incentivos para que seja eficiente na execuo do contrato.76 Se as garantias se converterem em regra, o particular ter sempre a expectativa de que eventuais prejuzos estaro garantidos pelo Estado e com isso no ter incentivos para prevenir ou minimizar os riscos atribudos a ele.77 Por isso, imprescindvel nos casos em que o Estado atue como segurador, que uma parcela do risco permanea com o setor privado:
Whatever the type of guarantee, the private sector should be left bearing some risk at the margin. Partial guarantees limit moral hazard and adverse selection problems. Deductibles, ceilings on government exposure (e.g. loan guarantees covering only a proportion of loan principal or interest), collateral requirements, delays before compensation is paid, and asserting the seniority of government claims to assets in the event of default are all approaches that help to retain an incentive for the private sector to manage risk efficiently.. (INTERNATIONAL MONETARY FUND. Government guarantees and fiscal risk, 2005, p. 9)
Atribuir parcialmente o risco garantido ao particular possui a mesma funo que a franquia ou o rateio exercem nos seguros privados:78 estimular a cooperao do segurado para impedir a materializao do sinistro ou reduzir seus efeitos. Portanto, para os casos em que o mercado no oferea seguro ou o faa a preos muito elevados, o Estado pode atuar da mesma forma como atuaria uma seguradora privada.
4.3 O risco cambial

Em muitas situaes os contratos administrativos envolvendo projetos de infraestrutura de grande porte so, pelo menos em parte, financiados pelo particular, com recursos de terceiros. Todavia, quando o dinheiro emprestado no exterior, a moeda estrangeira est sujeita a flutuaes que podem ameaar a viabilidade do projeto. Evidentemente, tal risco no existir se o particular obtiver financiamento integral em moeda local.
76 As garantias so instrumentos importantes para gerar eficincias, mas sua aplicao incorreta pode gerar muitos malefcios. 77 A guarantee culture is created where the private sector (and in some cases international financial institutions and bilateral lenders) seek guarantees as an alternative to properly managing risk themselves. (INTERNATIONAL MONETARY FUND. Government guarantees and fiscal risk, 2005, p. 10). 78 Na franquia, o segurado assume um valor fixo em dinheiro do prejuzo. No rateio, o segurado assume um percentual fixo de seu prejuzo.
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Em condies normais, esse risco deveria ser absorvido pelo setor privado, tendo em vista seu controle sobre a estrutura de capital do projeto, de acordo com a primeira diretriz. Entretanto, MARCOS BARBOSA PINTO aponta que duas imperfeies do mercado podem alterar essa concluso. A primeira o fato de que as taxas de juros e prazos de financiamento sejam mais vantajosos em moeda estrangeira do que em moeda local. A segunda imperfeio a inexistncia de contratos de hedge79 de cmbio de longo prazo no Brasil, o que faz com que o particular tenha de absorver integralmente o risco da variao cambial, caso opte por contrair emprstimos em moeda estrangeira. A falta de um seguro quanto ao risco de variao cambial pode fazer com que o particular precifique essa insegurana na proposta, ou opte por contrair financiamento no mercado interno mesmo que em condies menos favorveis. Em ambos os casos, o risco cambial suscitar um acrscimo nos custos do contrato.80 Com efeito, pode ser eficiente, em alguns projetos, que o Estado assuma o risco de variao cambial.81 O Estado forneceria ento o hedge 82 inexistente no mercado, permitindo que o parceiro privado obtivesse financiamentos no mercado internacional a um custo mais baixo.83 Para garantir que a economia financeira obtida com a proteo seja maior que o custo da absoro desse risco pelo Estado, o Estado deve precificar a proteo cambial oferecida, deixando ao parceiro privado a opo de adquiri-la ou no. Caso a proteo cambial custe menos do que o ganho financeiro a ser obtido com emprstimos em moeda estrangeira, ele optar pela proteo cambial. Caso contrrio, tomar financiamentos em moeda local.84
79 Contratos de hedge possibilitam que os riscos cambiais sejam repassados para o mercado. 80 Em relao ao tema, importante citar o modelo adotado na PPP da linha 4, do Metr de So Paulo. A garantia dada ao particular ampla, pois o risco cambial obrigatoriamente levado em considerao no reajuste das tarifas. 81 A Comisso Europia tambm concorda que em determinados casos o Estado pode assumir os riscos referentes ao cmbio: In certain cases, foreign currency risk can be assumed by sovereign governments, export credit agencies, or international financial institutions in order to make concession projects more attractive to private investors. (EUROPEAN COMMISSION. Guidelines for Successful Public Private Partnerships, 2003, p. 52). 82 Soluo desenhada por MARCOS PINTO in Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 173. 83 Importante citar o exemplo das estradas espanholas em que o governo assumiu os riscos cambiais. Ver item IV do presente estudo. 84 O raciocnio similar ao desenvolvido em relao ao seguro para os riscos de caso fortuito e fora maior.
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4.4 O risco poltico

Os riscos polticos devem ser assumidos pelo Estado, pois o particular no possui nenhuma ingerncia quanto sua materializao. Dessa forma, o Estado deve assumir os custos referentes modificao unilateral do contrato que aumente os encargos do particular, das alteraes na legislao que repercutam nos preos do contratado e dos danos referentes supresso de obras por determinao da Administrao, assim como os denominados fatos do princpe e fatos da Administrao.85 Por via de consequncia, o Estado teria um incentivo econmico para restringir as alteraes ao mnimo necessrio, j que ele prprio arcaria com o seu custo. J o setor privado teria mais conforto para contratar e no seria obrigado a cobrar preos exorbitantes para se proteger contra modificaes promovidas pelo Estado.86
4.5 Matriz de riscos

Como visto, fundamental que o contrato contemple matriz de riscos bem definida, distribuindo expressamente os riscos entre as partes. Para ilustrar o que foi dito at o momento, transcrevemos abaixo, a matriz de riscos simplificada referente ao Projeto Pontal em Petrolina/PE, elaborada de acordo com a modelagem desenvolvida pelo IFC International Finance Corporation87:
85 No mesmo sentido, o risco de inflao, pois foge totalmente ao controle do particular, razo pela qual nenhuma reduo de custos seria obtida fazendo com que o parceiro privado suportasse este risco. Neste sentido, o art. 55 ,III, da Lei n 8.666/93:o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento. 86 Suponhamos que o Estado decida transferir para o parceiro privado o risco de alterao, pela administrao pblica, das especificaes de servio estabelecidas no contrato. Neste caso, o mais provvel que as empresas privadas desistam da parceria, j que no tm controle sobre a atuao do Estado e no podem prever qual ser o impacto das alteraes de servio sobre seus custos. (PINTO, Marcos Barbosa. Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, P. 160). 87 Importante registrar que essa matriz de riscos utilizada apenas como exemplo, pois foi elaborada para atender demandas especificas do projeto, no podendo ser utilizada como diretriz geral para uma repartio eficiente de riscos.
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SPE Atraso na Construo / Tecnologia de Construo Atraso no Pagamento de Tarifas Criao ou mudana de impostos e exigncias legais, exceto imposto de renda Custo de Construo Custos e despesas relacionadas ao reassentamento Deciso (legal, administrativa ou arbitral) que impea SPE de receber ou reajustar tarifas de acordo com o contrato Descumprimento, pelo poder concedente, de obrigaes contratuais ou regulamentares que causem prejuzo SPE Fora Maior caso haja cobertura de seguros no Brasil Fora Maior caso no haja cobertura de seguros no Brasil X X X X
Governo Inflao, taxa de cmbio, custo de dvida e taxa de juros Manifestaes sociais at 15 dias em 12 meses ou at 90 dias desde a assinatura do contrato (cumulativo) Manifestaes sociais superiores a 15 dias em 12 meses ou superiores a 90 dias desde a assinatura do contrato (cumulativo) Mudana no escopo dos servios, diretrizes tcnicas mnimas ou no plano de ocupao solicitadas pelo Governo Ocupao das terras X Passivos Ambientais Perda/furto Perdas geradas por defeito oculto Permisses e autorizaes X Recusa no pagamento de tarifas
SPE X
Governo
X X X X X X
Anote-se, ainda, que a repartio objetiva de riscos no se afigura como uma grande inovao no contexto brasileiro quando analisamos os contratos privados de EPC88. comum verificar nos contratos privados dessa natureza matrizes de riscos bem definidas com a distribuio objetiva dos riscos entre as partes, ao invs de atribuir grande parte dos riscos para o contratante, como ocorre com os contratos administrativos. Considerando que tal prtica to difundida no setor privado, preciso indagar por que suscita tantas polmicas na seara do setor pblico.
4.6 Algumas externalidades positivas decorrentes da repartio objetiva dos riscos

Como vimos, so inmeros os ganhos oriundos de uma repartio de riscos eficiente:
88 Contrato de EPC se refere queles contratos de empreita, disciplinados pelo art. 619, do C.C./02
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reduo das chances dos riscos se materializarem, pois a alocao de riscos para a parte que possui maior controle sobre eles cria um incentivo econmico para que sejam tomadas as medidas necessrias para minimizar o risco e os prejuzos resultantes de sua materializao;89 reduo de custos ao atribuir o risco parte que pode absorv-lo a um custo menor, com ganhos de eficincia ex ante e ex post. Vejamos agora, outras externalidades positivas decorrentes da repartio objetiva de riscos: desestmulo a processos de renegociao que, como veremos a seguir, alm de provocarem aumento dos custos de transao, via de regra, resultam em alteraes contratuais desfavorveis para o Estado; ganhos na elaborao das propostas com riscos bem definidos, o que desestimula a ocorrncia do fenmeno da seleo adversa90.
4.6.1. Combate a ineficincia a repartio objetiva dos riscos dificulta as renegociaes dos contratos administrativos
As renegociaes so instrumentos importantes para que a execuo de contratos ocorra a bom termo para ambas as partes. Sua razo de ser a noo intransponvel de que os contratos, por natureza, no conseguem prever todas as situaes que sero enfrentadas durante a sua execuo. Contudo, na maioria das situaes, por si ss, as renegociaes tendem a gerar ineficincia em decorrncia dos custos de transao que suscita. Por isso deveriam acontecer apenas em situaes excepcionais, afigurando-se como excees.91 Com efeito, recomendvel que as renegociaes sejam restringidas e desestimuladas. 92
89 Se por um lado o Estado se beneficia desse arranjo, o particular que gerencia com eficincia os riscos tambm, pois havia precificado determinado risco na sua proposta e com a no concretizao de tal risco, o setor privado lucra com isso. 90 Ver definio no item 4.6. 91 Jos Luis Guasch constatou que mais de 41% das concesses de infra-estrutura na Amrica Latina e no Caribe foram objeto de renegociaes. Os setores mais atingidos foram o o dos transportes e de saneamento com a incidncia de renegociao de 55 a 75%, respectivamente. Outro motivo de preocupao foi o curto prazo em que se deu o pedido de renegociao. O tempo entre o incio das operaes e a renegociao dos contratos foi em mdia de dois anos, apesar dos contratos possurem prazo original de 20-30 anos. 92 Registre-se que, embora o estudo de Guasch verse sobre concesses de infraestrutura, os dados citados so importantes para demonstrar como existe nos pases da Amrica Latina, inclusive no Brasil, a cultura da renegociao em contratos administrativos.
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Via de regra, os processos de renegociao acarretam a paralisao da execuo do contrato e provocam um desnecessrio aumento de custos.93 Em todos os casos em que um contrato exija a transferncia de recursos de uma parte outra como forma de compensar prejuzos, atravs de indenizaes em dinheiro, ajustes contratuais, prorrogao do prazo do contrato, necessrio incorrer em custos para verificar se a compensao realmente devida, determinar o seu montante e executar o contrato em juzo, caso uma das partes se recuse a cumpri-lo.94 Entretanto, a consequncia mais nociva dos processos de renegociao pode ser considerada as alteraes dos contratos em termos desfavorveis ao Estado, decorrentes de condutas oportunistas do particular. Com o escopo de evitar as perdas de eficincia descritas acima, a repartio objetiva de riscos se afigura como o mais poderoso mecanismo para reduzir as hipteses de renegociaes futuras. Isto se d por dois fatores principais: (i) em alguns casos os pedidos de renegociao se fundam em dvidas na interpretao da Lei e dos contratos pela ausncia de uma repartio objetiva de riscos situaes em que ambas as partes atuam com boa-f, mas mesmo assim pleiteiam a renegociao; (ii) um contrato com os riscos bem definidos que cada parte assume restringe a margem de manobra tanto do Estado como do particular para implementar condutas oportunistas.
4.6.2 As possveis condutas oportunistas do particular

O poder pblico tende a sair em desvantagem nos processos de renegociao, como demonstrou Guasch em estudo sobre as concesses.95 O motivo para tanto no difcil de entender: o particular sabe que o custo do rompimento do contrato administrativo muito alto para o Estado (os cofres pblicos), para os governantes (custos polticos) e tambm para a populao (no poder usufruir das melhorias que a execuo do contrato proporcionaria).
93 Nesse sentido, MARCOS PINTO in Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-Privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 167. 94 The process of renegotiations can be fairly long and costly on both sides, that of the operator and that of the regulator or government. () For renegotiations in which a clear welfare benefit is evident, the tradeoffs might be warranted, but for opportunistic onesaiming at best, at redistribution of resourcesthe impact of those costs and locking those resources can be quite damaging. (GUASCH, J. L. Granting and renegotiating infrastructure concessions: doing it right. World Bank Institute Development Studies, 2004, p. 35) 95 Embora o estudo verse sobre concesses, muitas observaes so aplicveis aos contratos administrativos comuns.
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Ademais, ao contrrio do que ocorre no processo licitatrio, o particular no est sujeito a presses concorrenciais, possuindo melhores condies para impor sua vontade.96 Toda essa situao cria um cenrio extremamente favorvel para o particular, que tende a se beneficiar da conjuntura descrita para buscar vantagens que acabam custando muito caro para toda a sociedade.97 Sem uma repartio objetiva dos riscos, possui o particular todos os incentivos para buscar lacunas do contrato com o propsito de se livrar de custos que deveria suportar.
4.6.3 Renegociaes como instrumento para burlar licitaes

Outro efeito negativo suscitado pela ampla possibilidade de renegociao dos contratos a brecha que se abre para desvirtuar o resultado das licitaes. Isso ocorre da seguinte forma: o particular, sabendo da possibilidade de renegociao posterior, formula propostas extremamente agressivas e em alguns casos inexequveis, com o intuito de sagrar-se vencedor do certame licitatrio. Ressalte-se que jamais o particular considerou a possibilidade de executar o contrato nos termos da proposta formulada. Ainda durante o curso do processo licitatrio, j vislumbrava a possibilidade de renegociaes futuras.98 O efeito dessas condutas extremamente danoso para a sociedade, pois retira os ganhos que o processo licitatrio deveria proporcionar decorrentes da competio entre os proponentes suscitando elevados aumentos de preos e eliminao de concorrentes de boa-f. Veja-se, nesse sentido, passagem elucidativa do estudo de Jos Luis Guasch:
If bidders believe that renegotiation is feasible and likely, however, their incentives and bidding will be effected, and the auction will likely
96 Such behavior undermines the efficiency of the process and the overall welfare, because renegotiation takes place between the government and the operator only, so it is not subject to competitive pressures and their associated discipline. (GUASCH, J. L. Granting and renegotiating infrastructure concessions: doing it right. World Bank Institute Development Studies, 2004, p 19). 97 A Comisso Europia tambm manifesta preocupao quanto a esta possibilidade (EUROPEAN COMMISSION. Guidelines for Successful Public Private Partnerships, 2003, p. 52) 98 As noted, firms may consider aggressive bidding a rational strategy if governments are unable to commit to a policy of no renegotiation. Firms are then likely to submit unsustainable bids with the intention of renegotiating better terms after the concession has been awarded. GUASCH, J. L. Granting and renegotiating infrastructure concessions: doing it right. World Bank Institute Development Studies, 2004, p. 44
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select, not the most efficient provider, but the one most skilled at renegotiations. (p. 19)99
Quando as renegociaes se tornam provveis, o processo licitatrio tende a selecionar o proponente que rene as melhores condies para renegociar os contratos e no o mais eficiente que formula a proposta mais vantajosa para a Administrao. Em relao ao Brasil, como a prtica demonstra, as renegociaes acontecem em grande escala. A redao do art. 65, II, d, da Lei n 8.666/93, sem dvida alguma, um facilitador para pedidos de renegociao por parte do particular.
4.6.4 As possveis condutas oportunistas do Estado

Em alguns casos, o prprio Estado que se utiliza de condutas oportunistas em relao ao particular. Jos Luis Guasch a propsito das concesses aponta que 26% das renegociaes so pleiteadas pelo Estado.100 Isso de d, muitas vezes, por razes eleitoreiras ou aps mudanas de governos. Nestes dois casos o Estado almeja repassar nus pelos quais o particular no era responsvel.101 Destaque-se, que esse tipo de comportamento por parte do Estado muito mais comum nas concesses do que nos contratos administrativos comuns. O motivo simples, a remunerao dos contratos de concesso advm da cobrana de tarifas sendo, portanto, o tema muito mais sensvel questes polticas.
4.6.5 A necessidade da fixao de procedimentos de reviso para a preservao da matriz de riscos prevista no contrato
Porm, os ganhos de eficincia decorrentes da repartio objetiva de riscos podem ser drasticamente reduzidos, se no houver procedimentos de reviso minuciosos, contratualmente estipulados desde o incio.102
99 Thus firms seeking concession rights might logically submit their most optimistic bids, with the expectation that if things do not turn out well they can renegotiate the terms of the contract, drawing on the nancial equilibrium clause (Idem p. 37) 100 GUASCH, J. L. Granting and renegotiating infrastructure concessions: doing it right. World Bank Institute Development Studies, 2004, p. 84. 101 Importante destacar que nem todas as renegociaes pleiteadas pelo Estado so oportunistas. 102 Exemplo de metologia inovadora de reviso em contratos de concesso o da utilizao do Fluxo de Caixa Marginal. Ver a esse respeito LINS, Paulo Meira.O Novo Modelo das Concesses Rodovirias Federais in Revista BNDES Setorial, Setembro de 2009.
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Como vimos, o particular s poder solicitar o reequilbrio nos casos em que o risco do evento causador do desequilbrio estiver expressamente alocado para o setor pblico. Isso s no basta. Para a matriz de riscos prevista contratualmente ser preservada, fundamental que eventual indenizao pleiteada pelo particular seja calculada e precificada com exatido. Caso contrrio, o particular pode se aproveitar para transferir custos indevidos para o Estado, alterando a distribuio de riscos pactuada no contrato. 103 Assim sendo, fundamental a previso da metodologia que ser utilizada para quantificar a indenizao devida com o objetivo de perseguir sempre as condies mais prximas dos preos de mercado, reduzindo a margem para manobras oportunistas do particular. O nico remdio contra condutas oportunistas do particular e tambm do Estado e ainda assim, apenas parcial um contrato que reparta objetivamente os riscos entre as partes e contemple mecanismos de reviso bem definidos, com vistas a manter a matriz de riscos pactuada entre as partes no princpio. Portanto, uma das melhores externalidades geradas por uma repartio objetiva dos riscos consiste na criao de uma dificuldade para que revises contratuais sejam pleiteadas.
4.7 Preveno ao fenmeno da seleo adversa

possvel destacar ainda, outro efeito, talvez no to ntido como os elencados acima, mas de grande relevncia, o fenmeno que os economistas conceituam como seleo adversa, muito bem observado por MAURICIO PORTUGAL RIBEIRO E LUCAS NAVARRO PRADO104, no contexto das contrataes pblicas. A teoria da seleo adversa105 surgiu para descrever o comportamento de empresas seguradoras.106 Consiste no mtodo utilizado pelas seguradoras para
103 O Tribunal de Contas da Unio manifestou-se favoravelmente em relao ao fluxo de Caixa Marginal, por meio do Acrdo TC-014.654/2006-5, em sesso de 7 de fevereiro de 2007, nos seguintes termos: A metodologia prevista para recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato consistir em estabelecer um fluxo de caixa apartado, tambm chamado marginal, para o evento que provocou o ajuste. Esse demonstrativo desconsiderar o fluxo de caixa do empreendimento como um todo para focalizar no evento que gerou o desequilbrio. 104 RIBEIRO, Maurcio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP - Parceria Pblico-Privada: Fundamentos Econmico-Jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 104. 105 AKERLOF, George. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism in The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3. (Aug., 1970), pp. 488-500. 106 The principle of adverse selection is potentially present in all lines of insurance. Idem, p. 493.
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precificar o prmio dos seguros. A seguradora faz este clculo de acordo com probabilidades mdias. Ou seja, de acordo com amostras, as empresas estipulam que jovens, do sexo masculino, solteiros apresentam uma probabilidade muito maior de se envolverem em acidentes automobilsticos. Em razo disto, o prmio cobrado detse grupo muito maior do que dos demais. As empresas desconsideram que muitos destes jovens possuem perfil distinto e com menos probabilidades de se envolverem em acidentes. A teoria da seleo adversa passou, ento, a ser aplicada em contratos, para descrever a conduta de determinados contratantes. Entretanto, a seleo adversa ocorre de maneira mais perversa nas contrataes pblicas do que nos contratos de seguro, via de regra, o particular trabalha o pior cenrio, presume que ter de suportar todos os riscos que no foram claramente repartidos no contrato, elevando o preo de suas propostas.107
4.8 Condies essenciais aplicao da repartio objetiva de riscos de maneira eficiente

Aps analisar algumas externalidades positivas decorrentes da repartio objetiva de riscos, imprescindvel examinar duas condies essenciais para sua aplicao eficiente.
4.8.1 A fundamental autonomia do particular para gerenciar os riscos assumidos

Se por um lado fundamental uma repartio eficiente dos riscos, por outro igualmente relevante assegurar ao particular as condies necessrias para gerenciar os riscos que lhe foram atribudos. Nesse contexto, no admissvel que a Administrao imponha ao particular obrigaes incompatveis com a gesto eficiente da alocao de riscos pactuada no contrato. Com efeito, o particular precisa ter assegurada a autonomia necessria durante a execuo do contrato. Caso contrrio, seriam incuos os incentivos que induzem o particular a gerenciar os riscos atribudos a ele da maneira mais eficiente possvel, pois qualquer perda relacionada gesto de tais riscos poderia ser atribuda ao Estado, eximindo o setor privado de eventuais prejuzos.
107 MARCOS PINTO concorda com esse entendimento: Da mesma forma, as empresas privadas no podem formular propostas atrativas nas licitaes se no sabem os riscos que esto aceitando correr: via de regra, elas presumem que tero de suportar todos os riscos que no foram claramente repartidos no contrato, elevando consideravelmente suas propostas financeiras. A incerteza na alocao de riscos tem, portanto, um custo, e ele pago por todos ns. (Repartio de Riscos nas Parcerias Pblico-privadas in Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 13, n. 25, jun. 2006, p. 161).
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Em outras palavras, condio para que o particular seja responsabilizado pela gesto dos riscos que lhe foram atribudos que as decises de gesto tenham sido tomadas com autonomia em relao ao Estado. Imaginemos que o particular assuma os riscos de construo de uma Usina Hidreltrica. No decorrer da construo, o Estado interfere na execuo da obra, exigindo a utilizao de determinados materiais, bem como estabelecendo alteraes na concepo do projeto de engenharia. Caso ocorra algum problema em relao construo do projeto, o particular poder se eximir de responsabilidades em decorrncia da interferncia estatal, sendo absolutamente incua a repartio de riscos estabelecida no contrato. Por via de consequncia, fundamental que o controle sobre o particular ocorra em relao aos resultados apresentados e no em relao aos procedimentos utilizados, em consonncia com a lgica de Direito Administrativo dos Negcios. Desse modo, importante superar a lgica do Direito Administrativo do Clips, consubstanciada no formalismo e na burocracia, incompatveis com uma gesto eficiente dos riscos e que poucos resultados apresentaram no decorrer da histria. No possvel que as decises essenciais atinentes a execuo do contrato fiquem submetidas Administrao, o que na prtica eliminaria a alocao de riscos feita anteriormente, pois quem em ltima anlise estaria gerenciando-os seria o Estado. Por decorrncia, necessrio que o edital de licitao seja modelado com vistas a conceder autonomia para o particular na gesto dos riscos que lhe foram alocados. Nesse sentido, GASPAR ARIO ORTIZ e LUCIA LPEZ DE CASTRO afirmam que a abrangncia da tutela ao equilbrio econmico-financeiro do contrato est diretamente relacionada falta de autonomia do particular.108 Conclui-se que, caso o particular no tenha autonomia para gerenciar os riscos assumidos, dever ser indenizado caso os mesmo se materializem.
4.8.2 Casos em que no eficiente a repartio objetiva dos riscos caso a caso
fundamental registrar que a repartio objetiva de riscos, caso a caso, engloba questes de alta complexidade e, por conseguinte, afigura-se como uma atividade custosa109.
108 ARIO ORTIZ, Gaspar e CASTRO, Lucia Lpez de. El Sistema Elctrico Espahol Regulacin e Competencia, Madrid: Montecorvo, 1998, p. 238. 109 Nesse conceito de custos esto englobados recursos humanos e materiais e questes de tempo.
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Como se sabe, a Lei n 8.666/93 disciplina contratos extremamente complexos, de longa durao e de grande vulto, at contratos extremamente singelos, de curto prazo e de baixo custo. Assim, no parece ser eficiente que a repartio objetiva de riscos seja feita caso a caso em todos os contratos regidos pela Lei n 8.666/93, pois, em alguns casos, o custo da repartio objetiva de riscos poder ser maior do que os benefcios gerados por ela. 110 Por considerar que a alocao dos riscos gera sempre resultados positivos, consideramos que o ideal distinguir o seu nvel de detalhamento e sofisticao de acordo com as peculiaridades de cada caso. A soluo diluir os custos de transao inerentes repartio objetiva de riscos. Podemos fazer isto em relao a contratos de objeto mais simples e de menor valor atravs de matrizes de riscos padronizadas e com menor grau de detalhamento. A Administrao pode adotar matrizes de riscos padro, diferenciadas de acordo com a sua natureza de cada contrato. Por outro lado, em contratos complexos e de maior soma se justificariam matrizes de riscos customizadas e minuciosas. A Teoria da Anlise Econmica em contratos estuda a questo dos custos de transao relacionados repartio objetiva dos riscos entre as partes. Segundo ROBERT COOTER E THOMAS ULEN111 as partes esperam economizar em custos de transao, deixando lacunas em contratos sempre que o custo efetivo da negociao de condies explcitas exceda o custo esperado do preenchimento de uma lacuna112. Aplicando a teoria de ROBERT COOTER E THOMAS ULEN aos contratos administrativos podemos esboar as seguintes regras: Custo de alocao de um risco caso a caso > custo de alocao de um prejuzo X probabilidade de um prejuzo utilizar as matrizes padronizadas; Custo de alocao de um risco caso a caso < custo de alocao de um prejuzo X probabilidade de um prejuzo utilizar a repartio de riscos customizada.113
110 Manifesto gratido ao Professor Antonio Jos Maristrello Porto pela percepo de que era fundamental analisar as hipteses em que a Repartio Objetiva de Riscos no seria eficiente de acordo com a Teoria da Anlise Econmica dos Contratos. 111 COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Direito e Economia - traduo Luis Marcos Sander, Francisco Arajo da Costa. 5 Edio Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 223. 112 Nesse caso, lacuna possui o mesmo significado de deixar de repartir objetivamente os riscos caso a caso. 113 No dispomos de dados empricos para sustentar critrios objetivos de no aplicao da repartio objetiva de riscos caso a caso. Por isso, no conseguimos prever com preciso, por exemplo, que contratos abaixo de X milhes devem ser estruturados de acordo com matrizes padronizadas. Contudo, nos parece
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vista das consideraes desenvolvidas, incorporamos a regra descrita acima para averiguar, em tese, se um contrato administrativo deve ou no alocar caso a caso, objetivamente, os riscos para cada uma das partes.
Concluso
Como foi visto, a possibilidade da repartio objetiva dos riscos em contratos regidos pela Lei 8.666/93 possui uma vasta gama de consequncias positivas para a sociedade. Um tema que at poucos anos atrs no merecia maior reflexo e era tratado de forma relapsa e com desdm, sobretudo, no mbito da Administrao Pblica. Tal cenrio suscitou, em muitos casos, que a alocao de riscos fosse feita pelo Judicirio, com assimetria de informaes e com enormes custos incorridos. Nada obstante, o cenrio descrito acima mudou e a repartio objetiva de riscos passou a ser objeto de debate no Brasil, devido a experincias internacionais bem sucedidas e diretrizes propagadas por instituies bilaterais. O debate no contexto brasileiro iniciou-se por ocasio das dicusses em torno da elaborao da Lei das PPP. Isso posto, as concluses do trabalho so as seguintes: A repartio de riscos se insere em um contexto de mudana vivenciado pelo Direito Administrativo Brasileiro, cenrio em que antigos e arraigados dogmas se confrontam com novos conceitos de Administrao Pblica situao retratada pelos conceitos de Direito Administrativo do Clips e de Direito Administrativo dos Negcios. Verificamos que o modelo tradicional de repartio de riscos insuficiente para lidar com questes prticas e que a sua aplicao generalizada provoca grande ineficincia na execuo dos contratos administrativos, cujos efeitos so percebidos por toda a sociedade. Como resultado disto, as licitaes e contratos administrativos so associados s piores prticas pela opinio pblica. Ao avaliar o marco jurdico atual, conclumos que a repartio objetiva dos riscos no encontra bice ou impedimento algum para a sua aplicao prtica nos contratos administrativos comuns. O constituinte optou por consagrar como manuteno do equilbrio econmicofinanceiro do contrato a intanum bom incio que a repartio objetiva de riscos customizada seja aplicada em contratos cujo objeto possua complexidade, perdure por um algum perodo de tempo e envolva somas considerveis. Um bom exemplo seriam as grandes obras de infraestrutura.
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gibilidade das condies efetivas da proposta. Ademais, a repartio de riscos contida na Lei 8.666/93 s incide em relao a eventos extracontratuais, o que no ocorre quando h uma repartio objetiva de riscos pactuada em contrato. Constatamos que a Repartio Objetiva de Riscos no uma atividade intuitiva, mas uma cincia. Cuida-se de atividade complexa que demanda tecnicismo e a observncia a determinadas regras para que os resultados almejados aconteam. Examinamos que os ganhos de eficincia proporcionados por uma repartio objetiva dos riscos so muito relevantes e podem propiciar uma grande economia de recursos pblicos. Ao analisar as diretrizes e as questes inerentes a uma repartio eficiente de riscos, entendemos como os ganhos de eficincia ocorrem, notadamente, pela concepo de que os riscos devem ser alocados para a parte que puder, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuzo venha a se materializar ou, no sendo isso possvel, mitigar os prejuzos resultantes. Normalmente, essa parte aquela que tem maior controle sobre os riscos em questo ou sobre suas consequncias. Ademais, vimos que a repartio objetiva de riscos suscita uma srie de externalidades positivas, como a preveno ao fenmeno da seleo adversa bem como a condutas oportunistas do particular no curso do processo licitatrio ou durante a execuo dos contratos. Conferimos ainda que a complexidade e especificidade da matriz de riscos podem variar de acordo com a natureza de cada contrato. Considerando o amplo espectro da Lei 8.666/93, que versa sobre contratos extremamente simplrios at contratos altamente sofisticados, no seria eficiente determinar a elaborao de matriz de riscos customizada em todos os contratos administrativos, dados os custos de transao incorridos. Anote-se, por fim, que o objetivo almejado no presente estudo foi o de oferecer subsidios boa gesto pblica, contribuir para o desenvolvimento de um modelo de Estado voltado para a busca da eficincia. Sem dvida, isso desafiador especialmente em um pas desigual como o Brasil, onde tradicionalmente se associa quantidade de recursos com o xito da ao. E onde se confunde inteno com resultados e discurso com realidade. Ressalte-se que um pas com as carncias do Brasil no pode se dar ao luxo de limitar o debate em torno dos investimentos pblicos quantidade sempre escassa de recursos. imprescindvel que a eficincia da aplicao seja levada em conta. Do contrrio, continuaremos perpetuando histrias de desperdcio e pagando indefinidamente um alto preo decorrente da ausncia de apreo pelos recursos pblicos. Mudar preciso. Esse o nosso desafio!
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Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro

ROGERIO BARROS SGANZERLA1
Introduo:
Este artigo parte integrante do Trabalho de Concluso de Curso apresentado pelo autor, sob orientao do Professor Thiago Bottino do Amaral, como requisito para colao de grau na Escola de Direito do Rio de Janeiro FGV no ano de 2009. Este trabalho tambm foi indicado ao prmio FGV Inovao para melhor trabalho de concluso de Curso. O presente tema de estudo originou-se atravs da pesquisa sobre medidas assecuratrias no processo penal, cujo tema foi proposto pelo Ministrio da Justia em edital no ano de 2009. Assim, a lavagem de dinheiro torna-se um importante tema na atualidade, pois o Brasil est cada vez mais inserido no contexto do comrcio internacional, mostrando-se cada vez mais como um pas importante nas trocas mercantis mundiais. Por isso, preciso haver uma mudana constante na forma com que se lida com a matria haja vista que o Direito sempre est atrs da realidade, cabendo a ele, muitas vezes, ajustar-se a elas. Com relao lavagem de dinheiro no diferente. As regulaes para os setores esto organizadas de maneiras diversas, o que no possvel para um Estado como o Brasil. Por isso, visa-se construir uma anlise ftica e terica dos fundamentos pertinentes da Lei de Lavagem, seus mtodos, usos e aplicaes pertinentes. Assim, o que se expe um dficit nas regulaes, podendo haver uma melhora nos resultados atravs de mudanas. Essa melhora abordada na forma de trs assuntos: critrio objetivo e subjetivo das regulaes, utilizaes das comunicaes recebidas e procedimentos policiais e judiciais instaurados.
1 Bacharel em Direito pela Escola de Direito (FGV-RJ), Graduando em Filosofia pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), Mestrando em Direito pela UNESA, Professor Substituto de Prtica Penal na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Professor de Atividade Complementar Eletiva na Escola de Direito (FGV-RJ).
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Sabendo que as regulaes no setor ainda so relativamente recentes, importante haver crticas, de modo que se possa avanar sobre a matria e conseguir resultados mais significativos. Tendo como base esses resultados expostos durante os dez anos de vigncia da Lei de Lavagem que se constroem as presentes crticas e anlises, visando a propostas concretas de melhorias e resultados.
2. Aspectos gerais da Lavagem de Dinheiro:

A utilizao de capital oriundo de transaes ilcitas a base para as organizaes criminosas operarem. Para isso, precisam dar aparncia lcita ao capital proveniente do crime, como forma de realizar novas transaes, prever sustento ou mesmo ostentao. Utiliza-se a prtica da lavagem a fim de realizar estas operaes e dar, assim, contorno lcito origem delituosa. A Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem) criminalizou aes que ocultassem, dissimulassem ou integralizassem valores oriundos do trfico de drogas e de outros ilcitos previstos na lei. Com efeito, no qualquer lucro proveniente de crime que passvel de lavagem. Seguindo uma das recomendaes da Conveno de Viena, ustria, ratificada pelo Decreto n 154, de 26 de junho de 1991, apenas determinados recursos do origem a proveitos cuja lavagem criminosa. A anlise do art. 1 da Lei n. 9.613 de 03.03.98 pressupe a abordagem dos aspectos tipolgicos que apontam trs fases distintas: ocultao, dissimulao e reintegrao. Na primeira, o agente adota os atos capazes de afastar os bens, direitos ou valores de sua origem ilcita; na segunda, a da dissimulao, os atos se destinam a impedir ou dificultar o encontro ou a busca dos recursos ilcitos, ou, to somente, o conhecimento de sua prpria ilicitude; na terceira, a fase da reintegrao, d-se a incorporao dos bens, direitos ou valores ao sistema econmico, agora com aparncia de origem lcita. Em relao aos crimes antecedentes, a lei brasileira bem taxativa, o que no est previsto na recomendao 1 do GAFI (Grupo de Ao Financeira), art. 1 da Lei 9613/98. A relao de crimes antecedentes no limita a represso da lavagem ocultao de patrimnio obtido em consequncia do narcotrfico, mas tambm no se assemelha aos sistemas que admitem a existncia de lavagem em razo da ocultao de bens oriundos de qualquer tipo de ilcito precedente. Assim, tendo em vista as prticas utilizadas no mercado visando ocultao, dissimulao e reintegrao de ativos provenientes do crime de lavagem, muito se faz para que se possa diminuir a incidncia destas condutas, atuando tanto de forma preventiva, como de forma repressiva.
ANLISE CRTICA DOS MECANISMOS DE PREVENO NA LAVAGEM DE DINHEIRO
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H diversos rgos nacionais e internacionais que editam resolues e regras na tentativa de melhorar o combate a esse crime. Nacionalmente, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) o rgo centralizador de informaes, que atua de forma administrativa, disciplinando, recebendo, examinando e identificando operaes suspeitas de atividades ilcitas previstas na Lei de Lavagem. ele que edita as principais normas para os obrigados do art. 9 da Lei n. 9.613/98, recolhendo as informaes e montando um banco de dados nacional. Dentre suas atribuies est a de atuar preventivamente a fim de identificar suspeitas de atividades ilcitas de lavagem de dinheiro, devendo comunicar s autoridades competentes para a instaurao de procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos em lei, ou de fundados indcios de sua prtica. Alm de reunir informaes sobre instituies j submetidas fiscalizao de outros rgos (Sistema Financeiro/BACEN; Seguros/SUSEP; Bolsas/CVM; Fundos de Penso/SPC), o COAF regula os setores que no possuem rgo supervisor prprio, tais como bingos, imobilirias, empresas de fomento mercantil, joalherias e lojas que comercializem pedras, metais preciosos, objetos de arte e antiguidades e, ainda, o segmento de loterias e sorteios. O COAF no tem poderes de investigao e no tem acesso s contas ou investimentos das pessoas. Trata-se de um rgo de preveno e no de represso, cuja finalidade auxiliar as autoridades nos casos de investigao dos crimes financeiros. O COAF edita resolues obrigando determinadas entidades e instituies a fornecerem informaes consideradas relevantes, formando um banco de dados que permite agilidade de resposta e flexibilidade no intercmbio de informaes com autoridades brasileiras e do exterior. A comunicao dever ser realizada sem que as entidades obrigadas comuniquem aos interessados (tipping off), para evitar que eles mudem de instituio, dificultando seu rastreamento, ou retirem os recursos do sistema financeiro. Esse carter regulatrio pode se dar mediante duas vertentes. A primeira geral. Sendo que o poder regulatrio discricionrio e propicia o foco em diferentes reas, pode-se escolher o modo de atuar. Essa investigao geral acontece quando o COAF, ao editar normas, passa a fiscalizar um grupo maior de transaes. Ao fazer isso, decide que no importa o valor ilcito que o agente tenha ocultado, dissimulado e/ou reintegrado, mas sim o maior nmero de pessoas que cometem o ilcito. Analogicamente, seria como usar uma rede com seu feixe de linhas bastante fino. Dessa maneira, ao jogar no mar, o pescador pegaria no s alguns peixes grandes, mas como tambm vrios
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peixes pequenos, no sendo a ele importante o seu tamanho, mas sim a quantidade. Um ponto forte desta vertente que se tem a possibilidade de pegar todos os que infringiram a lei, mas, em contrapartida, com a imensa quantidade de informao investigada, exigiria um elevado custo na seleo de informaes realmente ilcitas dentre as diversas realizadas diariamente. Seria como, literalmente, procurar uma agulha no palheiro. As normas editadas pelo COAF preveem a investigao de transaes de baixo valor mercadolgico ou mesmo vrios tipos diferentes, que deve acabar por inflacionar o nmero de casos que chegam para a sua anlise. Por outro lado, poderia adotar tambm uma vertente mais especfica. Nela, a regulao se d atravs de normas que tm uma abrangncia menor que a da vertente anterior, focando-se numa rea mais limitada. Neste caso, o que importa o tamanho do peixe e no a quantidade. As normas, desta forma, teriam foco somente nas transaes mais elevadas, no importando as de pequenos valores. O efeito colateral desta opo de limitao da investigao que diversas atividades com menor visibilidade deixariam de ser investigadas, gerando impunidade. Porm, focando-se numa determinada faixa mnima de valor ou importncia, se estaria regulando e considerando aquelas pessoas que realmente fazem com que o sistema seja prejudicado. Se estas pessoas quisessem passar despercebidas ou fora do radar, seria algo mais custoso, que ensejaria mais encargos atividade. Analisando, ento, a atuao do COAF e o precedente do STF, verifica-se que a vertente adotada seria a de uma investigao e regulao mais generalista. Primeiro porque o STF, no RHC 80.816/SP, acolheu a tese de que o tipo no tem como requisito nem o xito definitivo da ocultao, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada engenharia financeira transnacional, com os quais se ocupa a literatura. Contudo, essa postura pode ser criticada porque se baseia em casos concretos h muito tempo descobertos, estando distantes dos casos reais atuais. Os mtodos societrios utilizados atualmente com o fim de ocultar, dissimular e reintegrar o ativo ilcito so cada vez mais complexos e longe de serem publicados em quaisquer obras. Segundo, pois atravs de suas regulaes que a investigao se basear, sendo tal legislao formada por um processo poltico, seja com foco em punir a todo custo todas as pessoas possveis, seja punir alguns poucos figures e, em contrapartida, deixar vrios pequenos livres. Tais questes fazem jus complexidade do tema e no destoam da quantidade de possibilidades de interpretaes possveis que se podem aferir dos dados. Contudo, preciso maximizar a eficincia de forma a prover maior filtragem nas comunicaes recebidas, e assim, melhorar o combate ao crime de Lavagem de Dinheiro.
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3. Anlise e propostas de aprimoramento:

Utilizando as estatsticas apresentadas nos Relatrios de Atividades do COAF, de 2005 a 2008, disponveis no prprio site do rgo, pode-se fazer uma anlise daquilo que est sendo feito e de como se pode melhorar. Administrativamente, o COAF exerce papel regulatrio sobre vrios setores da economia com o fim de prevenir o crime de lavagem de dinheiro. As normas editadas pelo COAF tm por objeto uma fiscalizao mais geral e abrangente e mapeiam fatos e processos que prejudiquem diferentes bens jurdicos potencialmente afetados pela lavagem, tais como a administrao da justia, ordem econmica, sade ou qualquer outro bem jurdico que venha a ser afetado. Essa pretenso abrangente gera como consequncia um nmero de casos muito grande sob controle do COAF. Objetivamente, esto obrigadas a notificar suas atividades: as empresas do ramo imobilirio com transaes acima de cem mil reais; as de factoring acima de cinquenta mil reais; as lotricas acima de dez mil reais; bingos acima de dois mil reais; as de joias no valor de cinco mil reais no varejo e cinquenta mil no industrial, considerando suspeitas as vendas acima de dez mil; as operaes em bolsa acima de dez mil reais em espcie; as operaes com objetos de arte e antiguidades acima de cinco mil reais e as operaes de transferncia de numerrio acima de cinco mil reais em espcie. com base nessas resolues que o COAF recebe comunicaes com o fim de montar o seu banco de dados. O presente trabalho pretende desenvolver trs crticas relativas a estas normativas, quais sejam: (i) o carter objetivo e subjetivo das comunicaes; (ii) utilizao das comunicaes recebidas pelo COAF e (iii) procedimentos policiais e judiciais.
i. Do carter objetivo e subjetivo das comunicaes:

Existem duas formas de tratar as comunicaes realizadas pelas pessoas obrigadas pelo art. 9 da Lei n. 9.613/98*,: a primeira atravs de um aspecto subjetivo e a segunda atravs de um aspecto objetivo. O aspecto subjetivo acontece quando os requisitos para comunicao se baseiam na opinio do obrigado, devendo ele decidir, a partir de sua apreciao subjetiva, se o caso de, diante dos requisitos apresentados, informar ao COAF o ocorrido ou no. Isto um problema, pois d abrangncia a uma discricionariedade do obrigado e, obviamente, um desinteresse dele em comunicar, tendo em vista a sua maior responsabilidade com seu cliente. Um exemplo seria o
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dever de comunicao de pessoas obrigadas do ramo imobilirio em casos com aparente superfaturamento ou subfaturamento do valor do imvel, incompatvel com o patrimnio ou a capacidade financeira presumida dos adquirentes2. O aspecto objetivo acontece quando cabe ao obrigado informar questes que so objetivas e certas, sem necessidade de valorao ou avaliao subjetiva, resultando numa sano, caso haja o seu descumprimento. Estes requisitos so certos e pontuais, resultando em responsabilidade por parte do obrigado, caso este no comunique a transao. Isto importante, pois no h juzo de valor neste requisito, sendo uma obrigatoriedade do sujeito informar ao COAF a transao, s vezes at de forma automtica, dependendo da capacidade tcnica e informtica. Um exemplo seria o dever de comunicao de pessoas em casos de transao imobiliria cujo pagamento, igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), tenha sido realizado por meio de transferncia de recursos do exterior, em especial daqueles oriundos de paraso fiscal. De acordo com a Resoluo 14, de 23 de outubro de 2006, no que se refere s declaraes de transaes envolvendo imveis, encontram-se requisitos objetivos, tais como a obrigao de comunicao de operao com valores superiores a R$ 100.000,00, realizados por terceiros, de diversas origens ou naturezas, em espcie, cujo comprador tenha sido dono do mesmo imvel, oriundo de parasos fiscais e aquelas realizadas por pessoas domiciliadas em cidades fronteirias. Dos doze itens, metade de requisitos objetivos e metade de requisitos subjetivos. Os subjetivos incluem aparente faturamento ou subfaturamento, incompatibilidade com patrimnio, resistncia em facilitar informaes, entre outros. No tocante s empresas de factoring, conforme a Resoluo 13, de 30 de setembro de 2009, ficam obrigadas, por meio de aspecto objetivos naquelas transaes com valor superior a R$ 50.000,00 realizadas entre as contrapartes, em praas de fronteiras, com clientes no habituais de outras praas, por meio de mandato, lastreadas em ttulos falsos ou negcios simulados e com representantes em localidades consideradas no cooperantes. Como critrio subjetivo tem-se as operaes que figurem indcios de crime na tentativa de burlar o limite, induo ao erro do funcionrio, caractersticas envolvendo o crime, entre outras. Tem-se oito itens objetivos e dez itens subjetivos. Naquelas envolvendo premiaes e bingos, segundo a Resoluo 05, de 02 de julho de 2009, objetivamente tem-se a obrigao, em premiaes acima de R$ 10.000,00, a um portador de um mesmo CPF, num perodo de 12 meses, com pagamento superior receita acumulada ou com premiao mensal, trimestral e anual superior a dez, trinta e sessenta mil reais, respectivamente.
2 Disposies 8 e 10 do Anexo da Resoluo n 14, de 23 de outubro de 2006, edita pelo COAF.
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Como requisitos subjetivos tm-se como exemplo a desproporcionalidade entre recursos apostados e expectativa de prmio, aumento de incidncia com probabilidade de fechar as combinaes possveis, entre outros. Totalizando nove itens, seis contm critrios objetivos. Nas operaes suspeitas envolvendo joias, pedras e metais preciosos, de acordo com a Resoluo 04, de junho de 1999, tm-se como requisitos objetivos: operaes com valor superior a dez mil reais realizadas em espcie e por meios de recursos entre contas no exterior. Subjetivos: operaes suspeitas perto do limite, com predisposio a no cumprir as regras e quando pode-se configurar um laranja e propostas. Dos oito itens, cinco tm caractersticas objetivas. Com relao aos cartes de crdito, conforme a Resoluo 06, de 01 de julho de 1999, h 9 requisitos para comunicaes, sendo somente um completamente objetivo (pedidos habituais de cancelamentos aps pagamento da fatura), enquanto os outros oito so subjetivos. Atravs da Resoluo 07, de 15 de setembro de 1999, em operaes realizadas em bolsas de mercadorias ou corretores, dois dos cinco requisitos so subjetivos, sendo eles: proposta de venda sem que seja conhecida a origem dos recursos e naquelas com valor superior a dez mil reais realizadas em espcie. Logo, trs requisitos so objetivos. No setor de objetos de arte, regulado pela Resoluo 08, de 15 de setembro de 1999, tm-se como requisitos objetivos: operaes acima de R$ 10.000,00 em espcie e aquelas cujo pagamento seja proposto por meio de transferncia de recursos entre contas no exterior. Como requisitos subjetivos, operaes que tentem induzir a erros os responsveis por cadastramento, aquelas em que haja pessoas que tenham possibilidade de configurar testa-de-ferro ou laranja, ou quando as pessoas envolvidas no possuam fundamentos econmicos para realizar as operaes dispostas. Dos oito critrios, dois so objetivos e seis so subjetivos. O setor de transferncia de numerrio, conforme Resoluo 10, de 19 de novembro de 2001, possui onze critrios. Destes, cinco se conguram objetivos, e seis subjetivos. No setor de lotricas e sorteios, de acordo com a Resoluo 03, de 04 de junho de 1999, e a Resoluo 09, de 05 de dezembro de 200?, h trs requisitos especcos, sendo um objetivo e dois subjetivos.
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Setor Imveis Factoring Premiaes e Bingos Joias e Metais Preciosos Cartes de Crdito Bolsas de Mercadorias Objetos de Arte Transferncia de Numerrio Lotricas e Sorteios
Tipos 6 objetivos 6 subjetivos 8 objetivos 10 subjetivos 6 objetivos 3 subjetivos 5 objetivos 3 subjetivos 1 objetivo 8 subjetivos 3 objetivos 2 subjetivos 2 objetivos 6 subjetivos 5 objetivos 6 subjetivos 1 objetivo 2 subjetivos
Portanto, diante desses dados, o que se nota que h efetivamente uma baixa quantidade de requisitos objetivos em cada setor, nos quais as pessoas citadas no art. 9 da lei n. 9.613/98 so obrigadas a prestar obrigao sob penas administrativas. A maioria dos setores contm uma superioridade de tipos subjetivos. Isso, por um lado, gera uma filtragem anterior nas informaes realmente relevantes, somente enviando ao COAF aquelas com algum indcio de crime. Por outro lado, leva a um nmero baixo de comunicaes enviadas devido ao carter intuitivo do obrigado, cabendo a ele fazer o valor sobre o que informar. O que se tem hoje um rol com vrios conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais que do incerteza sobre algum significado ou aplicao. Com isso, h obscuridade e amplitude para a discricionariedade de informao. Deve, sim, haver tais normas mais abrangentes, cabendo at a pergunta de punio administrativa no caso de dolo eventual, na omisso de prestao de informaes, mas tais pontualidades no devem se tornar maioria ou grande parte dentre todos os requisitos. Como resultado, o que se conclui que esses requisitos subjetivos podem ter grande influncia no baixo percentual de comunicaes utilizadas, processos policiais e judiciais instaurados. Mesmo que ainda no exposto, conforme a Tabela II, levando-se em conta apenas os setores regulados pelo COAF, tem-se somente 5,5% de utilizao do total das comunicaes recebidas pelo rgo. Nos demais setores que tm regulao prpria, este nmero sobe para 9,5% de utilizao. Ainda assim, esses nmeros so muito baixos, tendo em vista o nmero de comunicaes recebidas. O que se tem que visar a uma objetividade especfica destas comunicaes, atravs de uma regulao mais objetiva, com o fim de se obter mais produtividade.
ii. Utilizaes das comunicaes recebidas:
Tabela I
Nota explicativa: a tabela trata das comunicaes recebidas pelo COAF, identificando o nmero de comunicaes separadas por segmento obrigado a prestar informaes. A primeira linha em azul representa a soma dos setores regulados pelo COAF. A segunda representa a soma das comunicaes recebidas pelos COAF e reguladas por rgos prprios. J a terceira representa especificamente as comunicaes recebidas pelo COAF sobre as operaes em espcie advindas do Bacen.
Comunicaes Recebidas Por Segmento at 31/07/2009 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 TOTAL
1999 a 2002 869 19 0 88 619 1 0 1 0 27 12.892 630 750 747 7.610 0 4 3 0 0 0 0 7 0 0 0 0 70 1.736 8.828 4 755 13.747 8.458 11.870 16.602 0 2 96 2.766 12.462 23
Setores Regulamentados pelo COAF
5.320
10.621 0 0 266 1.438 7.812 17
68.241 2.480 2 628 10.973 49.716 54
Bingos
2.454
Bolsas de Mercadorias
Cartes de Crdito
101
Compra e Venda de Imveis
2.287
Factoring
84
Jias, Pedras e Metais Preciosos
151
152
Comunicaes Recebidas Por Segmento at 31/07/2009 (continuao...) 2003 140 1 1 6.299 8.295 15.381 14.435 129.706 344.697 0 1 0 1.033 992 2 0 0 2 0 2 666 1.337.976 84 101 101 197 261 420 2004 2005 2006 2007 2008 2009 TOTAL 1.686 8 2.694 1.869.189
1999 a 2002
Loterias e Sorteios
382
Objetos de Arte e Antigidades
Transferncia de Numerrios
Setores com rgo Regulador Prprio 5.405 879 13 2 28 105 201 12 178 192 1.169 2.505 3.100 7.086 12.593 10.942 15.842 112.856 287 721
12.400
Sistema Financeiro Operaes Atpicas (Bacen)
12.096
17.389 305.498 821 20.989
11.917 1.321.989 605 3.465
93.270 1.748.271 2.128 25.520
Seguros (SUSEP)
275
Bolsas (CVM)
20
Fundos de Penso (SPC) 33.358 76.102 129.489
Sistema Financeiro Operaes em Espcie (Bacen)
171.107
193.788
284.486
185.450
1.073.780
Fonte: SISCOAF Sistema Informatizado do COAF3
SISCOAF. (s.d.). Comunicaes Recebidas Por Segmento. Acesso em 17 de 11 de 2009, disponvel em COAF: https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/estatisticas/ comunicacoes-recebidas-por-segmento/
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As comunicaes acima expostas j demonstram aquilo que ser trabalhado frente: grande parte das comunicaes recebidas advm do setor com regulao prpria, em especial do Mercado de Seguros e do Sistema Financeiro Operaes em Espcie (Bacen). Os setores regulados pelo COAF, em comparao com os outros setores, enviam menos comunicaes.
Tabela II
Nota explicativa: os setores listados representam os mesmos setores da Tabela I. O setor Sistema Financeiro COS Bacen representa o setor de Operaes Atpicas, listado na Tabela I. O setor Sistema Financeiro COE representa o setor de Operaes em Espcie, listado na Tabela I. Os setores sublinhados em vermelho so aqueles que sofrero anlise posterior, igualmente como o nmero total de comunicaes e o percentual total de utilizao das comunicaes recebidas. Alm disso, por no constar no Relatrio de Atividades de 2008, o que representam essas utilizaes recebidas, no h preciso sobre o que isto se caracteriza. Diferentemente da Tabela I, esta tabela tem como corte a data de 31/12/2008, diferente daquela, que tem como corte a data de 31/07/2009. Por esta razo, notam-se as diferenas de comunicaes totais. Aqueles setores regulados pelo COAF esto com letra de cor azul Percentual de Utilizao das comunicaes recebidas (at 31/12/2008) Setor Cartes de Crdito Sistema Financeiro COS Bacen Loterias e Sorteios Sistema Financeiro COE Valores Mobilirios CVM Factoring Compra e Venda de Imveis COFECI Jias, Pedras e Metais Preciosos Bingos Mercado Segurador SUSEP Transferncia de Numerrios Previdncia Complementar SPC Bolsa de Mercadorias Objetos de Arte e Antiguidades Total N de Utilizao das % Utilizao comunicaes Comunicaes 362 81.353 1.266 888.330 1.523 41.904 9.535 37 2.480 426.282 2.028 22.055 2 6 1.477.160 88 18.539 197 114.645 15 2.365 482 1 23 2.957 6 25 0 0 139.443 24,3% 22,8% 15,6% 12,9% 7,6% 5,6% 5,1% 2,7% 0,9% 0,7% 0,3% 0,1% 0,0% 0,0% 9,4%
Fonte: COAF RELATRIO ATIVIDADES, 2008
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Nessa tabela, o que se nota um ranking dos setores que mais utilizam as comunicaes recebidas. Dos setores em que h regulao do COAF, somente dois se destacam (Cartes de Crdito e Lotricas). Os demais setores tm utilizao inferior a 10% das comunicaes. Nesses dois setores, o que se nota uma subjetividade nas suas informaes, visto que os requisitos subjetivos representam, no setor de Cartes,8 de 9 requisitos, e no setor de Lotricas, 2 de 3 requisitos. Como trabalhado anteriormente, h uma filtragem anterior das operaes suspeitas, podendo fugir anlise alguma transao importante, mas tambm s chegando ao COAF aquelas que realmente tm algum indcio relevante. Para isso, utilizam-se os dois principais setores que enviam comunicaes ao COAF e os dois que mais tm suas comunicaes utilizadas como forma de comparao entre as regulaes de ambos.
Tabela III
Nota explicativa: a presente tabela faz um resumo das Tabelas I e II, comparando os quatro setores listados. A coluna nmero de comunicaes tem o nmero absoluto de comunicaes em sua primeira subcoluna, o que este nmero representa do total de comunicaes recebidas pelo COAF atravs da segunda subcoluna e, na terceira subcoluna, o quanto os dois setores representam do total, somando os dados dos dois setores da coluna anterior. A coluna % de utilizao das comunicaes representa a coluna exposta na Tabela II sobre o percentual de cada setor, tendo na subcoluna da direita a soma dos dois percentuais. A coluna comunicaes utilizadas/total de comunicaes utilizadas tem em sua primeira subcoluna o nmero absoluto de comunicaes utilizadas, conforme Tabela II; em sua segunda subcoluna o quanto estas comunicaes utilizadas representam do total de comunicaes utilizadas, em valor percentual; na terceira coluna, a soma dos setores em relao subcoluna anterior. Numero de comunicaes 362 24,3% 5,53%(3) 47,1% 22,8% 18.539 13,29% 81.353 5,50% 88 0,03% % Utilizao das comunicaes Comunicaes utilizadas/Total comunicaes utilizadas 0,006% 13,35%(4)
SETOR
Cartes de Crdito
Sistema Financeiro COS BACEN
Sistema Financeiro COE 12,9% 88,99% 426.282 100% 100% 28,85% 0,7% 100%
(1)
888.330
60,14%
114.645 13,6% 2.957 100% 139.443
82,21% 84.33%(2) 2,12% 100% 100%
Mercado Segurador SUSEP
TOTAL
1.477.16
155
156
O que se pode notar, a partir do desenho das tabelas acima, que h uma ineficincia na utilizao das informaes recebidas. Para demonstrar isso, a anlise vai se focar em dois grupos. O primeiro baseado nos dois primeiros setores que mais fornecem comunicaes (Sistema Financeiro COS BACEN e Mercado Segurador SUSEP), representando 88,99% do total de comunicaes. O segundo grupo se baseia nos dois primeiros setores que mais tm comunicaes utilizadas dentro do seu setor (Cartes e Sistema Financeiro COS BACEN), representando 47,1%. Esta diviso meramente instrumental, apenas para efeitos de anlise sobre o ponto de vista da ineficincia das utilizaes das informaes. Embora os setores de cartes de crdito e mercado segurador representem, respectivamente, 1/25 e 1/2 do nmero de comunicaes em relao a seu par dentro do grupo, tal juno em bloco importante, pois o critrio mais relevante a utilizao das comunicaes de cada setor. Esse critrio, como vai ser visto mais frente, tende a demonstrar o quanto das informaes utilizado, mostrando quais os setores que oferecem comunicaes mais eficientes. Contudo, no h no Relatrio de Atividades de 2008, fornecido pelo COAF, o teor desta utilizao, nem exatamente como esta comunicao utilizada. No obstante a forma de utilizao seja desconhecida, no h uma grande relevncia na diferena entre uma informao utilizada e uma informao no utilizada, sendo esta ltima ineficaz para os fins aos quais o COAF prope. Sendo assim, o Sistema Financeiro COE e o Mercado Segurador SUSEP representam 88,99%(1) das comunicaes recebidas pelo COAF at 2008. Contando as comunicaes recebidas at 31.07.09, conforme Tabela I, estes dois setores aumentam seu percentual para 93,71% do total de comunicaes recebidas pelo COAF. Alm disso, o percentual de utilizao das comunicaes destes dois setores representam 84,33%(2) do total de comunicaes utilizadas. Ou seja, um grupo de setores que representa 88,99% das comunicaes recebidas, tem 13,6% de utilizao de suas comunicaes. Por outro lado, os setores de Cartes de Crdito e Sistema Financeiro COS BACEN representam 5,53%(3) das comunicaes recebidas pelo COAF at 2008. Contando as comunicaes recebidas at 31.07.09, conforme Tabela I, estes dois setores diminuem seu percentual para 3,11% do total de comunicaes recebidas pelo COAF. Alm disso, as comunicaes utilizadas destes dois setores representam 13,35%(4) do total de comunicaes utilizadas. Ou seja, um grupo de setores que representa 5,53% do total de comunicaes recebidas, tem 47,1% de utilizao de suas comunicaes.
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Comparando esses dois blocos de setores, SUSEP/COE e Cartes/COS, o que vemos que o primeiro bloco, que representa 88,99% das comunicaes recebidas pelo COAF, tem 13,6% das comunicaes utilizadas, enquanto o segundo bloco, que representa 5,53% das comunicaes recebidas pelo COAF, tem 47,10% das comunicaes utilizadas. O que acontece uma regulao que inverte os valores. Como visto anteriormente, h duas possibilidades de regulao: uma mais especfica, que se presta a ter uma regulao mais centralizada, limitada a uma abrangncia menor, e outra mais generalista, que tenta buscar o maior nmero de condutas possvel. Buscando uma regulao mais genrica, o que se nota um nmero irrisrio de comunicaes utilizadas do Mercado Segurador SUSEP. Por outro lado, o setor de cartes de crdito possui um nmero de 362 comunicaes, mas com 24,3% de utilizao. Ambos os setores atuam de forma extrema. O primeiro regulado de forma a mandar muitas informaes ao COAF, que, abarrotado de comunicaes, somente utiliza um nmero nfimo. J o segundo regulado de maneira a comunicar poucas informaes, mas que so de extrema utilidade para o COAF. Alm disso, o setor Sistema Financeiro COE, que representa 60% do nmero de comunicaes, tem 12,9% de utilizao de suas comunicaes, que representam 82,21% do total de comunicaes utilizadas. Este setor representa a maioria das comunicaes recebidas e utilizadas pelo COAF, mas seu setor aproveita razoavelmente suas prprias comunicaes. Isso demonstra que, para o COAF, este setor muito importante, pois representa grande parte das comunicaes que so utilizadas por ele, mas sua regulao acaba sendo pouco produtiva. H, ento, duas metas possveis tomando por base a eficincia dos setores: (i) seguir o nmero menor de comunicaes, como adotado pelo setor de Cartes de Crdito e Sistema Financeiro COS BACEN, porm eficiente, frisando numa rea especfica de eficincia, tornando os outros setores baseados em requisitos subjetivos que realmente possam gerar comunicaes utilizveis, ou (ii) aumentar as regulaes destes dois setores de modo a gerar um nmero maior de comunicaes, haja vista a importncia deles para a preveno do crime de Lavagem de Dinheiro. Ambos os lados tm argumentos, mas se baseiam em fatos empricos e hipteses que precisam ser testadas largamente. O principal mudar os requisitos dos setores do Mercado Segurador e do Sistema Financeiro COE, de modo que as utilizaes de suas comunicaes se tornem mais eficientes e produtivas.
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iii. Procedimentos policiais e judiciais:

O Relatrio de Atividades de 2005 do COAF mostra dados referentes ao nmero de procedimentos policiais e judiciais instaurados a partir de informaes recebidas ou obtidas pelo rgo. Conforme se v nas tabelas abaixo inseridas, apresentam-se os nmeros de processos at 2005.
Tabela IV Quantidade Anual de Procedimentos Instaurados

Nota explicativa: os dados utilizados so at o ano de 2005, tendo em vista que somente o Relatrio de Atividades de 2005 possui dados sobre o nmero de inquritos, aes penais, total de rus e total de rus condenados. Alm disso, os dados at 2005 representam um acumulado desde o ano de 1998, data de criao da Lei de Lavagem, tendo o nmero de processos instaurados com base em informaes provenientes do COAF. At 2005 Inquritos policiais Aes Penais Total de Rus Total de Rus Condenados Fonte: Relatrio Atividades, 2005. 998(2) 171(3) 1.973(5) 361(4)
A partir da Tabela IV, o que se pode aferir que, at 2005, foram instaurados 998(2) inquritos policiais com 171(3) aes penais (17,13% de aproveitamento de inquritos), totalizando 361(4) rus condenados de 1.973(5) denunciados (18,29% de condenaes). Esse nmero de procedimentos policiais e judiciais poderia ser maior se houvesse uma melhor regulao do setor. Diz-se isso, pois, tomando como base os dados fornecidos anteriormente, tem-se uma utilizao de 9,4% das comunicaes recebidas. Esta utilizao resultou em procedimentos policiais e judiciais, alm de pedidos de cooperaes, sejam nacionais ou internacionais. No caso do setor de cartes de crdito, seus critrios de regulao so altamente subjetivos. Esta forma explica os resultados encontrados na anlise: (i) o baixo nmero de comunicaes recebidas e (ii) o alto nmero de comunicaes utilizadas. Ambas as consequncias derivam do substancial subjetivismo dos requisitos. Um administrador desse setor, ciente desses critrios, s ir comunicar
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aquilo que tiver suspeita ou quando houver alta concentrao sem causa aparente, cabendo a ele enviar tais informaes. Por um lado, cria um subjetivismo, mas por outro, cria uma filtragem por parte do obrigado, que s ir enviar informaes que tenham algum tipo de indcio e no qualquer transao, somente por ultrapassar determinado valor. Esse tipo de anlise ajuda o COAF, visto que j traz a ele comunicaes com possibilidade real de serem utilizadas, no ficando a seu cargo fazer uma filtragem daquilo que realmente importa. Contudo, ao se adotar esse critrio de subjetividade em todas as comunicaes, como j acontece, o que se tem uma baixa utilizao de apenas 9,4%. Ao tratarmos somente dos setores que o COAF regulamenta, somente o setor de cartes de crdito tem uma maior utilizao de suas comunicaes. O restante dos setores obrigados, mas com regulao prpria do setor, enviam bastantes comunicaes. Ento, o que se pode concluir que no basta haver maior ou menor subjetivismo na regulamentao do setor, porm um carter objetivo especfico, fazendo com que o setor seja obrigado a enviar comunicaes de transaes independentemente de sua vontade, mas somente daquelas que realmente interessam, de uma faixa, provenincia ou forma especfica. Como exemplo do exposto, citamos novamente o modelo do feixe de pesca. O que h para o setor de cartes de crdito um feixe grande, no qual passampeixes menores, ficando somente os maiores, levando a um cuidado posterior de especificar, dentre os maiores, aqueles que realmente importam. Nos setores com regulao prpria, h a utilizao de um feixe pequeno, no qual ficam todos os peixes possveis, sem, contudo, ter um cuidado de especificar quais seriam os peixes que realmente importam, ficando a cargo do rgo peneirar os peixes que podero ser utilizados. O que poderia haver, como j exposto, seria a atuao em uma rea especfica de eficincia, tornando os outros setores baseados em requisitos subjetivos que realmente possam gerar comunicaes utilizveis, ou aumentar as regulaes de todos os setores de modo a gerar um nmero maior de comunicaes eficientes. Como a primeira opo a adotada hoje pelos rgos, atravs de uma regulao subjetiva, cujo resultado de 9,4% de utilizao de comunicaes, uma alternativa seria a mudana do restante para uma regulao objetiva especfica, na qual o feixe de peixe seria pequeno, ficando preso rede um grande nmero de comunicaes, mas somente sendo reportadas, atravs de novas regulamentaes, aquelas especficas e que possam ser utilizadas.
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Assim, se poderia focar naquilo que realmente utilizado e resulta em inquritos policias e judiciais. Alm disso, com o nmero de 9,4% de utilizao das comunicaes, o que se percebe-se que estes critrios poderiam ser melhorados, cabendo tal alterao a uma melhoria na percepo global de enquadramento, passando de formas mais gerais, para especficas. No tocante s diretivas internacionais, v-se que a legislao brasileira tem um histrico muito bom de recepo de diretivas internacionais, participando dos principais tratados internacionais e convenes que cobem o crime. As resolues editadas pelo GAFI tm grande receptividade no Brasil. A recomendao 1 do GAFI, que sugere uma tipificao mais abrangente do crime antecedente, at agora no foi adota. Entretanto, o PL 3.443/08, como citado acima, prope a alterao do caput do art. 1 da Lei de Lavagem de forma a abranger qualquer infrao penal como crime antecedente, podendo a incorporar diversos crimes. Mais ainda, diversas recomendaes foram incorporadas ao ordenamento, tanto atravs de resolues do COAF ou Banco Central, quanto atravs de legislao ordinria. As nove recomendaes especiais do GAFI, editadas em 2004, tratam especificamente do terrorismo e seu financiamento. A tipificao da conduta exposta no art. 1, inciso II, da Lei de Lavagem, conforme demonstrado anteriormente, no foi incorporado pelo ordenamento brasileiro, mesmo tendo o Brasil assinado Conveno Internacional para Supresso do Financiamento do Terrorismo. Logo, ainda necessita de regulao ordinria, alm de incorporao das regras previstas nas nove recomendaes especiais do GAFI. Em especial, frisa-se sobre a Recomendao 3, daquelas editadas em 2004, que sugerem uma implementao de medidas para congelar, sem atrasos, fundos e rendas de terroristas ou de quem os financia. preciso haver uma proporcionalidade no momento de elaborao da norma ou na sua aplicao de modo a no haver injustias ou arbitrariedades. claro que preciso haver uma represso sobre esses grupos terroristas, ainda mais quando se trata em ativismos contra a populao em nome de um ideal maior. Porm, no se devem quebrar direitos com base na justificativa de que a segurana o bem mais importante, visto que justamente em situaes de risco que os direitos fundamentais devem ser resguardados. Hoje em dia, com diversos seriados, filmes e presses internacionais, a punio tornou-se o argumento a fim de prevenir. Contudo, como j exposto anteriormente, no adianta reprimir se a preveno ineficaz, seja atravs das fronteiras, contas, movimentao de ativos, entre outros.
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No Brasil, o COAF e o DRCI possuem acordos bilaterais ou multilaterais com vrios pases, entre eles, EUA, Argentina, Uruguai, Paraguai, Colmbia, Frana, Itlia, Portugal, Sua, Coria do Sul, Peru, Lbano e Ucrnia. So estes tratados que possibilitam a troca de informaes em relao fraude fiscal e facilitam a repatriao do dinheiro de origem ilcita. H uma tentativa de interao global de modo a remover etapas numa sociedade cada vez mais gil em meio tecnologia. Isso tem custos, muitas vezes altos, mas que precisam outras vezes ser repensados, tendo em vista os objetivos do pas, sejam eles resguardar uma democracia com seus direitos fundamentais, sejam a garantia da segurana coletiva, cada vez atuando de modo repressivo, extinguindo aos poucos com a democracia e suas liberdades individuais.
4. Concluso:
Diante de todas as anlises feitas pelo presente estudo, tendo como base as estatsticas obtidas junto aos Relatrios de Atividades do COAF, podem-se aferir algumas ineficincias administrativas no uso e formulao das regras de comunicaes das pessoas obrigadas pelo art. 9 da Lei n. 9.613/98. Com o fim de melhorar tal desempenho, no adianta a formulao de novas regras sem foco especfico ou focando sobre aspectos errados, criando novos obrigados e pessoas obrigadas a prestar comunicaes, tratar toda e qualquer infrao como crime antecedente do crime de lavagem, seguir ou no as normas internacionais a dedo ou, simplesmente, criar milhes de cargos achando que poder usar-se de toda e qualquer informao recebida para o fim da criminalizao da lavagem. O verdadeiro foco, ao entender particular, num primeiro momento, deveria ser a administrao interna com nfase na elaborao de normas sobre a sua utilizao em procedimentos policiais e judiciais. No adianta receber comunicaes sobre diversas reas, sendo que aquelas que realmente interessam so subutilizadas ou passam despercebidas. Focar nos setores que geram efetivamente uma demanda maior por resultados nada mais que gerar eficincia, algo que no est claro at o momento. Esse foco se daria como um exemplo e algo a se copiar. Como visto, os setores regulados pelo COAF que mais tm utilizao so aqueles com regras subjetivas, mas com caractersticas especficas sobre o que se quer filtrar. Outras regras, como as dos Bancos com operaes em espcie, possuem normas muito abrangentes, com um corte nas transaes muito baixo. Dessa maneira, diversas operaes sero reportadas, muitas inteis, precisando ainda ser filtradas,
162
inchando o rgo de informaes que no tem uma praticidade com relao lavagem de dinheiro. Alm disso, quando se diz que o ideal uma postura mais objetiva especfica, prope-se terem normas com caractersticas diretas, de modo que no haja obscuridade por trs da regulao. Uma forma especfica ajudaria a focar realmente no que se prope, o objetivo principal sobre aquele que se quer pegar. A diferena entre um corte em operaes de cinco mil reais e quinze mil reais somente o valor. Pessoas que realizavam operaes com quatro mil reais vo continuar a realizar operaes com quatorze mil reais. O que muda que a faixa ir frisar uma especificidade de operaes, aquelas menos engenhosas e que geram mais custos. Aqueles que fazem armaes ambiciosas sero difceis de encontrar, mas possvel encontrar aqueles que no se importam ou tm menos cuidados com isso. Contudo, se uma alternativa diferente for tomada, aumentando o corte e propiciando que novos atores e operaes sejam reportados ao COAF, o resultado ser mais comunicaes ao rgo. Aquelas que no estavam sendo abrangidas, agora sero reportadas. Isso sempre acontecer, aumentando em nmeros exponenciais as comunicaes recebidas. O critrio, ento, baseando-se em uma forma mais objetiva, tentaria maximizar as reas especficas a dar-se nfase. Hoje, h um carter subjetivo generalista, no qual as comunicaes recebidas tm utilizao baixa, o que reflete no nmero de procedimentos, sejam policiais ou judiciais. Caso se queira mudar, isso no pode vir a todo custo, primeiro porque o problema interno e administrativo e segundo porque no adianta punir mais e de um modo severo quebrando garantias fundamentais e direitos constitucionais. A primeira razo, como j analisado durante o trabalho, advm de regulaes redigidas de modo abrangente que acabam por ser um dos fatores que implicam na baixa utilizao das comunicaes, gerando ineficincia administrativa policial e judiciria. A segunda razo uma tendncia brasileira dos ltimos anos e que a cada dia se faz crescente: penas e leis mais severas como forma de acabar com os crimes. No atravs de leis e penas que se protege a sociedade de crimes, mas sim de uma fiscalizao mais adequada. Nesse caso no seria diferente. Fiscalizar e fazer normas mais ajustadas ao padro, atravs de estudos tcnicos e referncias, com certeza muito mais produtivo que gerar mais processos com o fim de punir mais. Ningum ser punido se no for pego, tornando a lei inepta e ineficiente, tomando por base sua finalidade.
163
Alm disso, necessrio seria fazer uma melhora no controle das informaes que so recebidas. O COAF um rgo centralizador de informaes, devendo a ele fazer um banco de dados e cruzar as diversas operaes, semelhante ao que ocorre com a Receita Federal. Para isso o incentivo melhora deve ser feito na parte de elaborao de normas e controle das comunicaes. Desta forma, os resultados sero maiores, melhores e mais eficientes.
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4. A medida provisria 2.220: concesso de uso especial para fins de moradia

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O art. 1 da Medida Provisria 2.22079 apresenta os requisitos necessrios para a concesso:

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