CAPTULO II: TENENCIA DE LOS PADRES HACIA LOS HIJOS 2.1.

EVOLUCIN HISTRICA DE LA TENENCIA DE MENORES

A pesar de que no podemos establecer taxativamente fases perfectamente definidas por toda la doctrina, si podemos atisbar de un modo orientativo estas tres etapas antes diferenciadas en lo que a la evolucin de la atribucin de la guarda y custodia de los hijos menores se refiere. En la primera etapa que comprende los aos 1981-1990 existe clara preferencia materna, los pilares de esta tendencia se asientan, de un lado, en la corriente psicolgica imperante que consideraba la figura materna como la idnea para el cuidado del menor, y de otro, en la redaccin del art. 156 Cdigo Civil, que actuaba como respaldo legal, de tal suerte que si los padres viven separados y no decidieren de comn acuerdo, los hijos e hijas menores de siete aos quedarn al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales proveyere de otro modo. La segunda etapa antes enunciada que comprende los aos 1990-2000 en la que existe un progresivo reconocimiento de la aptitud paterna, debido a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificacin del Cdigo civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, da una nueva redaccin al artculo 156 del Cdigo Civil, pues desaparece el umbral de los siete aos, y con ello el automaticismo legal anterior. Por ltimo, una tercera etapa iniciada en el ao 2000 hasta actualidad hacia la custodia compartida, producindose un aumento progresivo en el reconocimiento de un, cada vez ms amplio, derecho de visitas a favor del progenitor no custodio.(Garca, 2006: 75).

2.2. CONCEPTO DE TENENCIA desde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el cdigo, la tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters. (Chunga, 1999: 290).

Nuestro cdigo civil usa el trmino tenencia para significar a aqul que sin ser propietario detenta, conserva, sostiene, retiene, sujeta materialmente una cosa (libro tercero, captulo VI del Cdigo Civil). Tambin se aplica igual trmino tenencia, en nuestro mbito jurdico, al referirnos al padre o madre que conserva la custodia de su hijo o hijos o sea que sigue conviviendo con l o ellos. El uso de este trmino no es una cuestin menor ya que aun cuando sea en forma inconsciente, se est cosificando al nio o adolescente.- Es una cosa que se retiene.

Tan es as, que se encuentra incorporado al lenguaje de todos los das-, que el comn de las personas lo usa poniendo el nfasis en ese tener como una mal entendida posesin. De quin son los chicos? No me molestes, yo los tengo y hago lo que quiero; yo tengo la tenencia de los chicos, los vers cuando se me antoje, etc. etc. Cuntos de estos casos hemos sorteado en nuestro trabajo! Y uno termina educando,-no siempre con xito,-de acuerdo al encono entre padre y madre, para reelaborar en sus mentes, que el hijo es una persona y subrayar los beneficios que trae el comprender que ambos, padre y madre, son importantes en su vida. (Quintana, p,1).

La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer el rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia. (Berizonce, 2001: 18).
La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho , enatencin a consideraciones que le sean ms favorables al menor y en busca de bienestar esto es , teniendo como norte el inters superior del nio resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponder al otro. Cuando los padres estn separados de hecho, la Tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determinara de comn acuerdo con ellos y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolver judicialmente tomando en consideracin que se debe escuchar la opinin del nio. (Hollweck, 2001:

1).

2.3. OTORGAMIENTO DE TENENCIA

En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente: El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos. El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgar a l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica del menor para que el padre se quede con el padre. (Berizonce, Ob. Cit.: 19).

2.3.1.

Rgimen

de

visitas

para

el

otro

padre

El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas". Considerando las labores, y los das libres de los nios. La tenencia y el derecho de alimentos Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la tenencia a quien lo solicita. En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir. Tenencia y la opinin del nio y adolescente La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan que la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las preguntas para que se determine que responde sin coaccin (el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin). (Ferreyra de de la

Ra, 1999: 34).

2.3.2. tenencia

en

otros

procesos

a) Tenencia en caso de divorcio: Segn el artculo 340 del

C.C. de 1984: Los hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo el

divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designacin deber recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confo el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos. Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho aos o el consejo de familia, estn facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.

(Santos, 2011: 4).

b) La tenencia por sentencia judicial de separacin convencional y divorcio ulterior: Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separacin convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artculo 333 y 354 del Cdigo Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que sealan los regmenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servir para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentar uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la va sumaria conforme al Cdigo Procesal Civil. (Loc. Cit.).

c) La tenencia en una sentencia por nulidad o anulabilidad de matrimonio: Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo. (Loc. Cit.). d) Tenencia y el acta de audiencia de conciliacin: En caso de que exista Conciliacin, el Acta de la
Audiencia de Conciliacin en la Tenencia, servir para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podr solicitar la variacin

tanto de la tenencia como el rgimen de visitas establecidos en el Acta. (Loc. Cit.).

2.4.

PRDIDA Y VARIACIN DE LA TENENCIA

Es un deber demandar la tenencia cuando la integridad del menor corre peligro, aunque la ley no establece una sancin para el padre que no lo hace, el padre que conozca que su hijo puede sufrir dao a su integridad moral o fsica, debe recurrir al Juez a fin de solicitar la tenencia, teniendo en cuenta que no ha perdido la patria potestad, y que uno de los deberes de la misma es velar por el desarrollo integral del menor. El menor que sufre maltrato, abuso sexual y recibe malos ejemplos, o no asiste regularmente a la escuela, no puede desarrollarse plenamente, es justo entonces que el otro padre solicite la tenencia por el bienestar del menor. La omisin, no es sancionada debido a que quien no tiene la tenencia puede tambin verse imposibilitado de atenderal menor. La tenencia debe tenerla slo el padre que puede cumplir losdeberes de la patria potestad, por tanto cualquier persona que considere que un menor viene siendo vctima del incumplimiento de estos deberes debep onerlo de conocimiento a la autoridad, esto es a la Fiscala de Familia, a la oficina especializada de Violencia Familiar de las Comisarias, a la Defensora Escolar, o a la Demuna as como a cualquier defensora del Nio y Adolescente, quienes se encargarn de informar a la autoridad correspondiente la situacin de maltrato que sufre el menor. (Puente de la Mata, 2003: 14). 2.4.1. La tenencia obtenida por resolucin judicial Se pierde por: 1. Resolucin Judicial que otorga la tenencia al otro padre. 2. Por muerte del padre quien tiene la tenencia: Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos: 2.4.2. La variacin de la Tenencia La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene late nencia. El padre que no tiene la tenencia, porque mediante resolucin judicial se le otorg al otro, no queda exento de responsabilidad, tanto el que tiene la tenencia como el que no la obtuvo deben cuidar de cumplir con los deberes que corresponden conforme a ley. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no 10 tiene a su lado. As, si el menor enferma o sufre un dao a su integridad fsica, se puedeatribuir a un descuido que puede ser voluntario o involuntario, puedeexistir dolo o negligencia en el cuidado del menor. Recordemos que el padre que cede la tenencia al otro, confa en los cuidados que

este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso necesario. El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro. El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.La resolucin que establece la separacin convencional, establec e deconformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia detenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia. La ley establece que en el divorcio por causal el padre o madre que lo provocaron quedan suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo el Cdigo del Nio y Adolescente establece que el padre o madre que no tiene la patria potestad puede pedir un rgimen de visitas. En caso de que se otorgue, y este no se cumpla, el padre o madre que no tienen la patria potestad pueden solicitar la variacin de la tenencia. En este caso el juez observar las circunstancias por las que el que no tiene la patria potestad puede tener en primer lugar el rgimen de visitas y luego la posibilidad de que tenga la tenencia. Se debe recordar que el Juez confalos hijos a quien fue vctima del divorcio por causal, pero esto no significa que se permita a esta persona que abuse del derecho conferido. La ley no establece claramente en qu casos no se debe permitir la concesin de un rgimen de visitas o de la tenencia. Por el contrario, se presume que elpadre que no permite ver a su hijo al otro es porque puede estarpr otegindolo, en todo caso debe probar este hecho. (Ibdem, 15)

2.4.3. Prdida de la tenencia por solicitud de modificacin.

La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediant e nuevo proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la existencia de circunstanciasdebidamente comprobadas. La ley establece que debe n acontecercircunstancias que obliguen a los padres a solicitar un ca mbio en la Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que debe transcurrir seis meses desde la resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la

tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puedehaber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar du rantetemporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiq uen latenencia del menor. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio oado lescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia. Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de lapatria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, latenencia es un derecho y un deber de la patria potestad. (Ibdem,

16)
2.4.4. Prdida de la tenencia por prdida de la patria potestad Quien pierde la patria potestad, pierde la tenencia. Debido a que este es un deber y un derecho de la patria potestad. Sin embargo, quien recupera la patria potestad puede reclamar la tenenciacon medios probatorios suficientes que acrediten que el me nor puededesarrollarse mejor y vivir tranquilamente con l.

(Ibdem, 17)
2.4.5. Prdida de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas El padre o madre que obtuvo la tenencia, debe permitir que se cumpla el rgimen de visitas que finalmente se establece en la resolucin. El Juez y las sociedades confan en que sta resolucin se va a cumplir a fin de brindar paz al menor, siendo la resolucin judicial un mandato de una autoridad suin cumplimiento puede ser sancionado penalmente como resistencia a la autoridad, con 10 cual el padre o madre que no cumpla se ver en un proceso penal. El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos cumplindose indebidamente una resolucin judicial, tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso. (Loc. Cit.).

2.5.

TIPOS DE TENENCIA A ABORDAR

La incorporacin de la tenencia compartida a nuestro ordenamiento ha suscitado distintas opiniones de los especialistas de la materia. Algunos resaltan las bondades del instituto, otros explican la necesidad de una

2.5.1. Tenencia compartida

regulacin ms detalla; no obstante, nadir duda de la relevancia de haber regulado la tenencia compartida de manera expresa en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. En efecto, frente al rgimen tradicional que implicaba que el juez deba elegir a una de los progenitores para que ejerza la tenencia mientras que el otro se deba conformar con un rgimen de visitas, este instituto permite al juez establecer la residencia y vida de los hijos de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el propsito de mantener inclume el doble vinculo afectivo. (Merino,

2008: 14).
De esta manera, la tenencia compartida asegura que cuando los padres hayan dejado de convivir, continen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que los efectos nocivos del decaimiento del vnculo matrimonial no se acrecienten en la esfera emocional de los menores con una sentencia que muchas veces es tomada por los progenitores como una victoria o una derrota personal. Se debe destacar que esta innovacin normativa implicar necesariamente un cambio en la manera de abordar los conflictos familiares por parte de los jueces y los abogados. En efecto, es importante mencionar que constituye una labor sumamente delicada para el juez determinar si la tenencia compartida es la solucin ms idnea para el caso concreto. Para ello, debe atender, entre otras cosas, a la edad del menor (en el caso de adolescentes los riesgos de la cosificacin del hijo son menores pues hay cierto grado de independencia), a la relacin que tuvieron los padres (si tuvieron una relacin tormentosa sera impensable establecer la tenencia compartida) y como se han comportado estos a lo largo del proceso. Es importante tener en cuenta que disponer la tenencia compartida implica que en concreto se deja a la autonoma de la voluntad de los padres el establecimiento de las reglas por las que compartirn el tiempo con sus hijos. (Loc. Cit).

2.5.1.1. La coparentalidad
Es una tendencia, en estos das, que los padres, rompiendo con los esquemas matrimoniales, deciden asumir un papel de equidad en el cuidado de sus hijos. El Da de los Padres para ellos y sus hijos no es una vez al ao porque, en una custodia compartida, se trata de muchos das por todo el ao. La coparentalidad, ms conocida como tenencia o custodia compartida, est siendo reclamada con ms frecuencia por padres ms interesados en ocupar espacios tradicionalmente adjudicados y reservados a las madres. (Plcido, 2002:

245).
Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor inters en envolverse, en dedicarles ms tiempo a sus hijos, pero que todava prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a solo uno de los progenitores, mayormente a las madres. Es ms, en caso de una separacin entre los padres la coparentalidad debera ser el estado ideal, pero en la prctica es muy difcil que pap y mam lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza. Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos das a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los periodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados periodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos. Hay padres y madres muy responsables. Eso no tiene que ver con gnero. Se est frente a la democratizacin en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se est moviendo ms hacia una relacin androginia en la que se borran las diferencias entre masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenz a integrarse con fuerza al mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos tambin tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos. (Loc. Cit). En nuestro sistema jurdico, el concepto de tenencia se define como la custodia fsica del menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.

Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separacin el tribunal tiene que hacer una determinacin sobre a quin otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el Estado de Derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetun unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dacin de la Ley N 29269. Algn da, las personas con cierta curiosidad sociolgica o histrica se preguntaran como ha sido posible que, durante decenios, las sociedades ms avanzadas hayan llegado a admitir que la separacin de padre e hijo tras el divorcio pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor. Una abrumada cantidad de estudios han coincidido en que los nios que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptacin social y rendimiento acadmico que los nios criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre nios en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio. Es evidente que el inters superior del nio, piedra angular en cualquier rgimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo con ambos padres tras la separacin de estos. No es honesto afirmar que el inters superior del nio resulte bien servido por un rgimen de divorcio, concebido como un cuadriltero de boxeo en el que, durante los aos ms delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recurdese que la conversin sobre los derechos del nio se postula que: Los estados parte respetaran el derecho del nio que este separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (art. 9 numeral 3).

(Ibdem, 246).
En el momento que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades: a) Reconocer a uno de los padres ms derechos que el otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente rgimen de separacin y divorcio); o,

b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo cual automticamente restara inters a cualquier planteamiento contencioso. En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendr motivos especiales para entablar costosos y traumticos procesos judiciales, la tenencia perder todo el valor que actualmente tiene como arma de mxima eficacia frente al ex cnyuge, los hijos dejaran de ser hipotticos rehenes en manos del progenitor custodio y los trminos de la separacin se basaran exclusivamente en el bienestar del menor. En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislacin sobre divorcio como los estudios realizados en diversos pases, demuestran que el inters del nio es incompatible con el actual sistema de tenencia exclusiva y requiere cambios legales profundos, como ocurre con la Ley N 29269, que dejen paso a nuevas formulas de comparticin de la responsabilidad parental. En realidad, ningn detractor de la coparentabilidad o tenencia compartida ha conseguido demostrar que, para el nio, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el ms frecuente y casi nico argumento esgrimido a favor de la tenencia materna exclusiva, ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, que el deseo de evitar al nio los supuestos trastornos resultantes del cambio peridico de domicilio. Para una sociedad en la que los nios, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardera y el hogar, es una pobre argumentacin esa supuesta inestabilidad que conlleva el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el nio no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensacin de seguridad que le proporciona el contacto asiduo como ambos padres. (Ibdem, 247). Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar tambin que, en los casos de custodia monoparental o exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al nio de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drsticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente

desestabilizadores no tendrn cabida en un rgimen de tenencia compartida, ya que ninguno de los padres tendr la propiedad del nio ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificacin del juez. Antes bien, prevalecer el arraigado, el inters del nio y los cambios de residencia de los padres, sus desplazamientos para ejercer su deber y su derecho de convivencia con el menor corrern por cuenta del progenitor que se desplace u no debern repercutir en la estabilidad del nio. Curiosamente, uno de los efectos formales ms perceptibles que tendr la instauracin de la denominada tenencia compartida ser la desaparicin de la propia expresin como frmula para designar el rgimen que se establezcan, tanto por las connotaciones negativas ya asociados a la palabra tenencia como su impropiedad para designar una modalidad en la que ningn progenitor ser, en principio, custodio de sus hijos. En la nueva legislacin francesa sobre divorcio no hubo cabida para el antiguo trmino custodia, que carecera de significado en una situacin en que se prevn para ambos padres los mismos derechos y responsabilidades que tenan antes de la separacin. Simplemente, se reconoce a ambos padres la autoridad parental y el derecho y el deber de ejercer la coparentalidad. Por su parte, las legislaciones anglosajonas ms progresistas, aunque suelen mantener, a causa de las peculiaridades de la terminologa jurdica inglesa, la expresin custodia conjunta, han ido introduciendo cada vez con mayor frecuencia expresiones que podran traducirse por coparentalidad o funcin parental. Lo significativo del fenmeno es que a diferencia de tantos trminos que surgen en sustitucin de palabras desprestigiadas para designar de modo distinto a la misma realidad, esta nueva terminologa ha nacido para diferenciar una realidad nueva que se abre paso de modo imparable en los pases ms avanzados. Hemos llegado al momento histrico en el cual es preciso romper el viejo molde de la tenencia exclusiva o monoparental y sustituirla por mecanismos ms aptos para dar respuestas a las necesidades de las familias separadas y atender al inters superior del nio.

(Ibdem, 248).

La coparentalidad es un derecho comn a todos los nios, con independencia de que sus padres vivan juntos o estn divorciados. El ejercicio de la coparentabilidad tras la separacin resulta ms edicaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que podran servirnos como modelo para establecer un rgimen de divorcio acorde con el inters del nio insisten en la convivencia de que los padres que se separan presenten al juez un plan de coparentalidad o plan de responsabilidad parental, establecido de mutuo acuerdo. A diferencia de nuestros actuales convenios reguladores, que con frecuencia son claudicaciones encubiertas de una de los planes de coparentabilidad han de tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres. Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cnyuges tendrn menos inters en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendr que ganar con ello. No obstante, en prevencin de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones ms avanzadas prevn la mediacin, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cnyuges. En ltimo trmino, si tampoco la intervencin del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sentencia segn su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de legislacin francesa, est previsto como criterio general que el juez establezca, como formula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternativa semanal del nio en la convivencia de ambos. (Ibdem, 249).

2.5.2. Tenencia provisional

La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos. El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho. (Santos, 2011: 5).

La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor. Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial. Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas correspondientes. Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma. (Loc. Cit).