Você está na página 1de 54

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ CENTRO DE CIÊNCIAS JURIDICAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO

BRUNO FALTIN BERTOLDI

FRAUDES BANCÁRIAS PELA INTERNET

CURITIBA

2005

BRUNO FALTIN BERTOLDI

FRAUDES BANCÁRIAS PELA INTERNET

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

ORIENTADORA:

Cristina Stonoga

CURITIBA

2005

Profª.

M.

Andreza

TERMO DE APROVAÇÃO

FRAUDES BANCÁRIAS PELA INTERNET

Por

Bruno Faltin Bertoldi

MONOGRAFIA APROVADA COMO REQUISITO PARCIAL PARA A OBTENÇÃO DO GRAU DE BACHAREL EM DIREITO, CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DA PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ, PELA COMISSÃO FORMADA PELOS PROFESSORES:

ORIENTADORA:

Profª. M. Andreza Cristina Stonoga

 

Prof. M.

Prof. M.

CURITIBA,

de

de

Dedico esta monografia aos meus avós, Ralf e Dorva, em agradecimento pelo apoio e dedicação recebidos em todos os anos da minha vida e em especial durante a graduação.

Agradeço a todos que contribuíram para a elaboração deste trabalho, em especial à minha mãe pela atenção e exaustivas correções e à minha orientadora pelo interesse e paciência dedicada.

SUMÁRIO

RESUMO V INTRODUÇÃO

1

1

INTERNET E COMÉRCIO ELETRÔNICO

3

1.1 BREVE HISTÓRICO

4

1.2 COMÉRCIO ELETRÔNICO

5

1.3 OS CONTRATOS 6

1.3.1 Pressupostos contratuais 7

1.3.2 Formação do contrato 8

1.3.3 Contrato virtual

11

1.4 DOCUMENTO ELETRÔNICO 12

1.4.1 Segurança dos documentos eletrônicos 14

1.5

HOME BANKING

15

2

FRAUDES ATRAVÉS DA INTERNET

17

2.1

OS ENTES DAS FRAUDES VIRTUAIS

17

2.1.1 Hacker

17

2.1.2 Cracker

18

2.1.3 Phreaker

18

2.1.4 Anarchist 19

2.1.5 Warez

19

2.1.6 Phisher

20

2.1.7 Pharmer 20

2.2 OUTROS ENVOLVIDOS NAS FRAUDES

21

2.3 MODALIDADES DE FRAUDES

21

2.3.1 Scam

22

2.3.2 Phishing

23

2.3.3 Pharming

24

2.3.4 Worms e Trojans

25

3

RESPONSABILIDADE CIVIL

27

3.1

ELEMENTOS

28

3.1.1 O ato ilícito e a culpa

28

3.1.2 O dano 30

3.1.3 O nexo causal 31

3.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

3.2.1 Quanto ao fato gerador 34

35

3.2.3 Quanto ao ofensor 35

3.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 36

3.3.1 Aplicação do CDC nas relações com instituições financeiras 39

33

3.2.2 Quanto ao fundamento

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS FRAUDES BANCÁRIAS PELA INTERNET .40

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS 45

43

IV

RESUMO

O presente trabalho objetivou verificar a extensão da responsabilidade civil das

instituições financeiras, nos casos de fraudes ocorridas através da internet. Para tanto, explicando o processo de formação da rede mundial e, ressaltando sua

vocação para o comércio, delineou as características dessas transações, incluindo a análise do serviço de home banking. Consecutivamente, foram descritos os meios

de fraudes pela internet, elencando os sujeitos envolvidos e as técnicas utilizadas

pelos fraudadores. Por fim, analisando as características gerais da responsabilidade

civil, almejou-se evidenciar a extensão da responsabilidade de cada sujeito envolvido na fraude.

V

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por finalidade abordar a responsabilidade civil decorrente

de fraude através da internet. A relevância da abordagem evidencia-se pela

ausência legislativa no que tange às relações estabelecidas via rede mundial de

computadores e os danos provocados pela ação de fraudadores virtuais aos

usuários e instituições financeiras.

A análise casuística de eventos relacionados ao tema revela a metodologia

indutiva

pela

qual

o

trabalho

será

desenvolvido.

Através

da

verificação

de

fenômenos e experiências se alcançará a conclusão empiricamente observável na

rotina das relações entre os sujeitos já mencionados. A técnica fundar-se-á na

pesquisa bibliográfica, direta e indireta.

O escopo da pesquisa é determinar os entes envolvidos na fraude, ou seja,

agentes e vítimas, com a finalidade de delimitar a responsabilidade de cada um na

reparação por danos civis sofridos. Abordar-se-ão também as modalidades de

fraudes, com a intenção de revelar omissões e possíveis responsabilidades das

vítimas sobre os prejuízos sofridos.

Para tanto, essa pesquisa se iniciará com o breve histórico da internet, sua

formação e desenvolvimento, com ênfase ao advento do comércio eletrônico e às

características dos contratos celebrados pelo meio virtual, incluindo o serviço de

home banking.

Após a análise da estrutura do comércio eletrônico, analisar-se-ão as fraudes

possíveis através da rede mundial, individualizando-se seus sujeitos e descrevendo

as formas de ataque possíveis, enfocando as principais técnicas exploradas para a

realização das fraudes.

2

Consecutivamente, após a apuração das modalidades de fraudes, buscar-se-

á analisar a extensão da responsabilidade dos sujeitos envolvidos na fraude, através

da caracterização dos elementos constitutivos da responsabilidade civil, a aplicação

da legislação de proteção ao consumidor vigente e a possibilidade de concurso da

vítima para o resultado danoso.

Por fim, será indicada a conclusão decorrente do estudo, suscitando uma

nova perspectiva de análise das fraudes bancárias realizadas através da rede

mundial.

1 INTERNET E COMÉRCIO ELETRÔNICO

Prescinde ao aprofundamento tecer algumas considerações sobre a internet.

Tendo em vista que a rede mundial de computadores é assunto de uma área do

conhecimento não correlata ao Direito, necessário é estabelecer-se, previamente,

algumas noções sobre a rede mundial e navegação.

Segundo Fernando Antônio de Vasconcelos, a navegação é o ato pelo qual

o usuário, através de um programa navegador (ou, em inglês, browser), conecta-se

aos diversos computadores da internet (ou web), trocando informações através do

ciberespaço. Por sua vez, o ciberespaço corresponde à interconexão entre os

inúmeros computadores da rede global. É através da gigante rede mundial que o

usuário navega recebendo e enviando informações. A navegação, sinteticamente,

corresponde ao enviar e receber informações através da web (VASCONCELOS,

2003, p. 33).

A navegação pelo ciberespaço consiste no acesso a páginas virtuais

(denominadas homepages), que são documentos escritos sob um código de

programação que o navegador consegue interpretar. Essas páginas, em conjunto,

formam a expressão sítio (do inglês site). Os sites, por sua vez, ficam hospedados

em discos rígidos de computadores chamados servidores. Estas máquinas lembram

computadores domésticos, contudo estão programados para servir informação à

rede mundial (VASCONCELOS, 2003, p. 33).

Na internet existem diversos servidores, inúmeros sítios e uma imensidão de

páginas virtuais. Viu-se que internet corresponde à expressão web, palavra que

significa teia em inglês, sintetizando o ideal da rede mundial que é a interconexão

entre os diversos sites e homepages. Essa conexão se dá através de hyperlinks

ou somente links – que são os elos entre os diversos recursos da rede.

4

Sinteticamente é possível concluir que a internet é um ambiente virtual

formado por uma rede de computadores que, através de servidores, sitios e páginas

virtuais, encadeadas por links, disponibilizam ao usuário, informações em tempo

real.

1.1 BREVE HISTÓRICO

A internet surgiu de um projeto militar norte-americano denominado Arpanet,

em 1969, com o objetivo de interligar informações entre centros estratégicos de

diversos pontos do país. (VASCONCELOS, 2003, p. 33).

Durante esse período não existiu um grande desenvolvimento da tecnologia

sendo que, com o término da guerra fria, ela foi transferida às universidades.

Inicialmente a internet foi utilizada como recurso para troca de informações e

trabalhos acadêmicos até que, em 1989, em Genebra, Suíça, foi anunciada a World

Wide Web, (ou www como ficou conhecida) que projeta o modelo atual da internet.

(ISAGUIRRE, 2001, p. 17-18).

Nesse modelo, através da padronização de protocolos e linguagens de

programação 1 ,

tornou-se

viável

o

compartilhamento

de

uma

informações em qualquer ponto do globo.

infinidade

de

Simultaneamente

à

evolução

da

internet,

a

indústria

da

informática

conseguiu

diminuir

os

custos

na

fabricação

de

computadores,

aumentando

geometricamente a oferta do produto, contribuindo para a ampliação da rede

mundial.

1 URL (Uniform Resource Locator), HTTP (HyperText Transfer Protocol) e HTML (HyperText Markup Language).

5

1.2 COMÉRCIO ELETRÔNICO

Diante da grande proliferação de computadores domésticos e dos infinitos

recursos que eles provêm quando conectados à rede mundial, desenvolvedores de

sítios

voltaram-se

para

a

atividade

sociedade: o comércio.

mais

comum

realizada

pelo

homem

em

No Brasil, por exemplo, o acesso a computadores com conexão à internet

concentra-se nas classes mais favorecidas da sociedade 2 , corroborando a vocação

da rede mundial, que segundo pesquisadores, é o comércio (PEIXOTO, 2001, p. 5).

Logo, não causa estranheza observar o grande investimento de capital e trabalho,

com a correspondente expansão do comércio através da internet.

Contextualizando o assunto, Rodney de Castro Peixoto conceitua comércio

eletrônico sob uma perspectiva jurídica:

É a atividade comercial explorada através de contrato de compra e venda com a particularidade de ser este contrato celebrado em ambiente virtual, tendo por objeto a transmissão de bens físicos ou virtuais e também serviços

de qualquer natureza. (PEIXOTO, 2001, p. 10)

Diante desse conceito, vislumbra-se a natureza contratual e comercial desse

sistema

virtual

de

comércio.

Contratual

porque

o

comércio,

essencialmente,

relaciona-se com a manifestação da livre vontade das partes em dispor de bens.

Comercial porque, exercida habitualmente, corresponde ao conceito de atividade

comercial no mundo real.

Outra questão que urge, no que tange ao e-business, é diferenciar o

comércio realizado no mundo virtual – da rede de computadores –; do mundo real –

de lojas e indústrias. Para tanto, é necessário realizar algumas distinções entre as

modalidades de empresas para fins de vendas virtuais. Existem as empresas ponto

2 “A classe A, que representa 5% da população, concentra 42% dos internautas, enquanto a classe B (19% do total de brasileiros) responde por 49% dos usuários da web” (FOLHA ONLINE, 2005).

6

com (em inglês dot com), que nasceram para explorar o comércio via internet, sem

dispor, necessariamente, de um espaço físico. Não obstante, existem empresas do

mundo real que optam por constituir filiais virtuais.

Para fins legais, parece inexistir diferença entre elas, pois para adquirir a

personalidade jurídica, ambas modalidades de empresas – virtuais e reais – têm que

se registrar na junta comercial, identificando seu regime, objeto, sócios e endereço

de referência.

A burocracia necessária para a implementação da personalidade jurídica

provê certa segurança para os consumidores do comércio eletrônico no que diz

respeito à personalização do ente empresarial, mas resta a questão da celebração

do contrato através de uma realidade virtual, que parece gerar certa insegurança a

esse sistema de comércio.

1.3 OS CONTRATOS

O contrato é estrutura basilar do direito privado que, segundo Orlando

Gomes, “é o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à

observância

de

conduta

(GOMES, 1977, p. 17).

idônea

à

satisfação

dos

interesses

que

regularam”

Ainda segundo Orlando Gomes (1977, p. 29), os contratos são instruídos por

quatro princípios, quais sejam: a autonomia da vontade, o consensualismo, a força

obrigatória e a boa-fé.

A autonomia da vontade consiste na liberdade das partes de pactuarem as

regras que regerão o negócio que estão a celebrar (PEIXOTO, 2001, p. 47),

liberdade limitada somente por questões de ordem pública e pelos bons costumes

7

Por sua vez, o consensualismo consubstancia-se no acordo de vontades.

Conforme indica Orlando Gomes corresponde ao fato que a “simples operação

intelectual do concurso de vontades pode gerar o contrato” (GOMES, 1977, p. 43).

O princípio da força obrigatória vem informar ao contrato seu caráter de lei

entre as partes. Enuncia esse princípio que as partes obrigam-se nas cláusulas do

contrato como se “fossem preceitos legais imperativos” (GOMES, 1977, p. 44). No

entanto, o Direito moderno vem relativizando a pacta sunt servanda, possibilitando a

revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário. Assevera-se que essa

informação não será aprofundada por não pertencer ao escopo desse trabalho,

estando presente apenas para ilustrar o fato de que o princípio da força obrigatória

não vige de forma irretratável nos contratos modernos.

Finalmente, a boa-fé, nas palavras de Orlando Gomes:

Entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. Ademais, subentendem-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorram da natureza das obrigações contraídas, ou se impõe por força de uso regular e da própria eqüidade.(GOMES, 1977, p. 49).

Assim, delimitado o conceito e os princípios que informam o contrato, faz-se

oportuno discorrer sobre os pressupostos de formação do contrato.

1.3.1 Pressupostos contratuais

O Código Civil vigente, em seu artigo 104, estabelece os pressupostos para

a validade dos negócios jurídicos, in verbis:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz; II – objeto lícito, possível e determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

8

O agente capaz consubstancia-se na aptidão da pessoa para realizar o

negócio, o negócio jurídico pressupõe a capacidade legal de agir da parte (GOMES,

1977, p. 54).

Quanto ao objeto, este deve ser lícito, ou seja, ter seu trânsito no comércio

não vedado pela legislação vigente. Bem possível é aquele sobre o qual o titular tem

o poder de dispor e, por fim, bem determinado ou determinável é aquele que pode

ser individualizado por sua descrição (GOMES, 1977, p. 55).

Ressalva-se que o bem disponível pode ser material ou imaterial, como a

propriedade intelectual, a licença de uso ou a reserva de espaço virtual. Destaca-se

que a sua existência independe da materialidade, mas de sua relevância jurídica.

Por fim, a forma que, segundo Orlando Gomes, é livre, exceção feita aos

contratos formais ou solenes. A liberdade quanto ao formalismo consiste na

possibilidade de se contratar na forma verbal ou escrita, apesar de indiscutível a

preferência pela última (GOMES, 1977, p. 64).

Assinalados os princípios contratuais e esses em consonância com os

pressupostos elencados, não há óbice para a formação do negócio jurídico.

Contudo, faz-se necessário esclarecer qual é o processo para a formação desse

negócio jurídico.

1.3.2 Formação do contrato

Ensina Orlando Gomes que “o contrato consensual torna-se perfeito e

acabado no momento em que nasce o vínculo entre as partes” (GOMES, 1977, p.

69) sendo que sua formação funda-se na emissão da declaração de vontades das

partes envolvidas no negócio. Complementa Jean Carlos Dias afirmando que:

9

Essa declaração de vontade, contudo, deve ser entendida em sentido lato, como abrangendo toda e qualquer maneira de indicar a comunhão de interesses no intuito de fazer surgir o contrato, traduzindo-se, assim, por uma uniformidade de opinião entre as partes. (DIAS, 2004, p. 64)

E nesse sentido, a unicidade de desígnio não necessita ser formalizada por

ato expresso, sendo suficiente, em determinadas situações, o não-agir ou o silêncio

para caracterizá-lo. Em face disso, a validade da declaração tácita é reconhecida

pela legislação civil, exceto quando dispõe, expressamente, o contrário. (DIAS,

2004, p. 64).

No entanto é preciso ressalvar que, antes da conclusão do contrato, existem

algumas etapas a serem vencidas, quais sejam: as negociações preliminares, a

proposta, a aceitação ou o dissenso, a contraproposta e situações específicas.

No que tange às negociações preliminares, é preciso considerar que se trata

de uma fase inicial, de especulação em que as partes buscam investigar a vontade

negocial e, em razão disso, não geram obrigações contratuais entre os envolvidos

(DIAS, 2004, p. 66). Existem exceções as quais não serão abordadas em face da

irrelevância frente ao tema da pesquisa.

Assim, superadas as negociações iniciais, cabe ao proponente realizar a

proposta objetiva e detalhada dirigida às partes interessadas. Duas observações são

relevantes quanto à proposta. Primeiramente, a proposta conterá a forma e as

condições do negócio unilateralmente estabelecidas pelo proponente e, segundo, a

oferta obrigará o proponente ao seu cumprimento nos termos em que foi realizada,

em caso de aceitação pelo oblato (DIAS, 2004, p. 66-67).

Orlando Gomes complementa que “a proposta pode ser indeterminada em

alguns

pontos”

(GOMES,

1977,

p.

76),

quando,

por

exemplo,

deixa

a

discricionariedade do oblato determinar a quantidade de produtos oferecidos a preço

10

unitário. Outrossim, ensina o doutrinador que o destinatário da proposta pode ser

pessoa incerta, desde que determinável (GOMES, 1977, p. 76).

Consideração relevante, no que tange ao escopo desse trabalho, é a oferta

realizada a ausente. A proposta realizada para aquele que não tem condição de

oferecer resposta imediata regula-se sob regras específicas, quais sejam: quando a

proposta é realizada sem prazo, deixa de se obrigar o proponente depois de

decorrido prazo suficiente para o recebimento pelo oblato; se a oferta é realizada

com prazo determinado, expira a obrigação do ofertante com o termo final do prazo

e, caso a proposta seja seguida de retratação pelo proponente, este não se obriga

caso o oblato tenha conhecimento da retratação antes de expedir a resposta

(GOMES, 1977, p. 78).

Ao oblato cabe aceitar, rejeitar ou oferecer contraproposta àquela oferecida.

Aceitando, celebra-se o contrato nos termos constantes da proposta. A rejeição

corresponde à recusa da proposta e a conseqüente não realização do negócio. Na

contraproposta o oblato pode adicionar ou restringir parte ou toda a oferta, “nesse

caso, o contrato não se forma, transformando-se em proposta a resposta ao

policitante. Invertem-se os papéis: o oblato passa a ser proponente e 'vice-versa'”

(GOMES, 1977, p. 80).

Pode ainda o oblato vir a aceitar extemporaneamente a proposta e, neste

caso, o ofertante não está mais obrigado com relação à oferta (GOMES, 1977, p.

80).

Destaca

ainda

a

doutrina

de

Orlando

Gomes

os

contratos

mediante

correspondência. Diante da evolução da tecnologia de comunicação, ilustra o

doutrinador que é possível a celebração de contratos entre pessoas separadas pela

distância, como se estivessem face a face. Para resolver a divergência criou-se uma

11

ficção jurídica que considera contrato entre presentes aqueles celebrados quando há

a possibilidade de resposta instantânea (GOMES, 1977, p. 82-83). Assim, quando a

resposta do oblato é imediata, o contrato é entre presentes e, do contrário, o

contrato é entre ausentes.

Após esse breve esclarecimento sobre a formação do contrato, necessário

se faz o aprofundamento sobre o contrato celebrado no ambiente virtual.

1.3.3 Contrato virtual

Os progressos da técnica dos meios de comunicação prescritos por Orlando

Gomes (1977, p. 82) reconheciam a relevância do telefone e do telex como

superação das distâncias territoriais. Contudo essas tecnologias não consistiam

ainda no ideal de ambiente virtual, conforme aponta Jean Carlos Dias:

O que estabelece a virtualidade é a possibilidade de comunicação em tempo real com a troca de informações em um ambiente computacional, isso significa que há necessidade de uma infra-estrutura de suporte que envolva um sistema comum de conteúdo, de transmissão e de acesso à informação (DIAS, 2004, p. 72).

E

foi

com

o

advento

da

internet

que

a estrutura

da

virtualidade

foi

contemplada. No entanto, a mera existência do ambiente virtual não é suficiente

para a proposta desse trabalho. É mister que esse espaço digital seja utilizado como

ferramenta de declaração da vontade, local no qual negócios sejam celebrados.

Assim, a relevância jurídica das transações eletrônicas somente ocorre

quando “os elementos condutores da formação da obrigação contratual condicionam

a validade à manifestação da vontade” (DIAS, 2004, p. 75), somente surtindo efeito

jurídico “quando se mostrar que o seu sujeito é capaz, que o seu objeto não é

vedado legalmente e que a forma não é defesa em lei” (DIAS, 2004, p. 75).

12

Superada a análise dos pressupostos do contrato, a formação do contrato

virtual se dá sob a égide da legislação civil em vigor (DIAS, 2004, p. 76) sendo

complementada pelo Código de Defesa do Consumidor, quando for o caso.

Conclui-se então que o contrato virtual não difere do contrato ordinário,

exceto pelo fato de ser realizado em ambiente virtual, no qual a declaração de

vontade e os pressupostos do contrato são comprovados através de um documento

digital, o qual será analisado a seguir.

1.4 DOCUMENTO ELETRÔNICO

Antes do aprofundamento sobre a questão dos documentos eletrônicos é

necessário discorrer sobre a expressão documento. Segundo Christovão Piragibe

Tostes

Malta

documento

é

“papel

ou

material

análogo

contendo

escritos

ou

desenhos informativos sobre dado assunto” (MALTA, 1988, p. 320), sendo sua

finalidade, segundo Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, “representar, fazer presente

algo distinto de si mesmo. O documento reconhece a manifestação das vontades e

se constitui em elemento probatório da existência de relações contratuais” (LEAL,

2003, p. 140).

Assim, vislumbra-se que o documento é inerente ao direito, que busca

conservar fatos e situações a fim de eternizá-los (DIAS, 2004, p.78). Logo, a prova

de uma transação eletrônica consagra-se no documento eletrônico. Tendo em vista

o avanço tecnológico, os empresários, já nos últimos anos, vêm abandonando o

registro no papel de suas transações.

Os empresários, ao venderem seus produtos ou serviços a prazo, cada vez mais não têm se valido do documento escrito para o registro da operação. Procedem, na verdade, à apropriação das informações, acerca do crédito concedido, exclusivamente em meio magnético, e apenas por esse meio as mesmas informações são transmitidas ao banco para fins de desconto,

13

caução de empréstimos ou controle e cobrança do cumprimento da obrigação do devedor. (PEIXOTO, 2001, p. 85)

Diante de tal uso da tecnologia, resta saber como se faz prova desses

documentos

eletronicamente

gerados.

E

em

face

dessa

questão,

a

primeira

consideração relevante a respeito é que todo documento eletrônico é armazenado

sobre um suporte físico, que pode ser um disquete, um disco compacto, a memória

física de um computador (disco rígido), um cartão de memória, ou qualquer outro

meio de armazenamento permanente de informação. Outro aspecto relevante é que

os documentos eletrônicos são gerados sob determinados padrões e linguagem,

sendo necessário um programa para decifrar o que representa o conjunto de bits

que compõem o documento virtual.

Extrai-se, portanto, que o documento eletrônico necessita “de uma fase de

processamento, de tradução, [sic] onde as informações serão reveladas” (DIAS,

2004, p. 79).

Um exemplo da digitalização de um documento é a transmissão de fac-

símile.

Para

a

transferência

da informação

é

necessário estabelecer-se uma

conexão entre o dispositivo de envio e o de recebimento. Ao se inserir o suporte

físico da informação a ser transmitida, que no caso seria o papel, no dispositivo de

envio, este faz a leitura da informação contida no documento e a converte em sinal

sonoro. Esse sinal é transmitido pela linha telefônica e traduzido pelo dispositivo de

recebimento, que decodifica o sinal e imprime a informação em outra folha de papel.

Para a reprodução do documento utilizaram-se diversas tecnologias, desde a

conversão de dados em sinal sonoro à de converter o sinal sonoro em impressão.

Outrossim, considerando que o ordenamento jurídico vigente reconhece o

contrato

verbal,

celebrado

sem

a

existência

de

qualquer

documento,

seria

14

equivocado negar a existência de negócio jurídico celebrado através de documento

eletrônico.

O que parece relevante, no que tange documentos digitais, é a veracidade

dos dados neles contidos. E é nesse aspecto que a problemática deste trabalho

começa a tomar forma.

1.4.1 Segurança dos documentos eletrônicos

Dois são os elementos essenciais para a credibilidade de um documento

eletrônico, a saber: a integridade e a autenticidade. Durante o caminho percorrido

por um documento digital, seus dados ficam vulneráveis a alterações (LEAL, 2003,

p. 143). Essas modificações podem ocorrer em decorrência de falha técnica ou

através de uma interceptação e alteração intencional de seu conteúdo. Por sua vez,

a autenticidade é elemento essencial, pois confere legitimidade e capacidade do

remetente.

Ainda no que tange à autenticidade, destaca Sheila do Rocio Cercal Santos

Leal que:

Se a identidade das partes não for assegurada, pode-se até montar na internet sites falsos de comércio, com a finalidade de obter dados e informações dos consumidores para formar um banco de dados e após comercializá-lo. Nada impede também que alguém, de má-fé ou não, pratique atos no ambiente virtual se fazendo passar por outrem, como, por exemplo, enviando e-mails em nome de outra pessoa (LEAL, 2003, p. 143).

Assim, para garantia da integridade e autenticidade desses documentos

eletronicamente geridos existem diversos mecanismos disponíveis. Dentre eles

destaca-se a certificação digital e a criptografia.

Em breves linhas, apenas para o que se remete esse trabalho, é importante

saber que a certificação digital é realizada por entidades – públicas ou privadas –

15

que funcionam como um outro emitente do documento, conferindo uma identidade a

ele (LEAL, 2003, p. 153-155). A criptografia é um método que compreende a

reescrita do documento, codificando seu conteúdo para que somente possa ser lido

por quem detiver a chave decodificadora (LEAL, 2003, p. 147-148). Observa-se que

um mecanismo não impede a utilização do outro sendo que, em geral, são utilizados

simultaneamente

eletrônicos.

para

garantir a

autenticidade

e integridade dos

documentos

Diante do discorrido, da evolução da internet, sua vocação para o comércio,

a viabilidade da contratação virtual e a legitimidade dos documentos gerados

eletronicamente, instituições financeiras ao redor do planeta interessaram-se em

explorar esse nicho tecnológico, oferecendo um novo serviço a seus clientes, o

home banking.

1.5 HOME BANKING

Diante da viabilidade jurídica e do baixo custo operacional, as instituições

financeiras aderiram à exploração do comércio eletrônico.

O serviço, denominado de home banking, permite ao usuário consultar seus

saldos e extratos financeiros, realizar transferências e pagamento de títulos sem sair

de sua casa ou escritório.

O uso desse serviço, apesar de vantajoso aos usuários e instituições

financeiras, apresentou problemas. Sites piratas que têm por objetivo furtar os dados

e senhas de clientes, invasões a servidores e banco de dados, vírus e outros

programas que monitoram e enviam informações aos denominados cibercriminosos.

Todas

essas

modalidades

de

fraudes

geram

grandes

correntistas e às instituições financeiras.

prejuízos

aos

16

Diante

dessa

problemática,

oportuno

descrever

as

modalidades

e

peculiaridades dos diversos tipos de fraudes existentes na rede mundial, por ser

matéria alheia ao direito e muitas vezes desconhecida do profissional dessa área, o

que acarreta, na maioria das vezes, confusão.

2 FRAUDES ATRAVÉS DA INTERNET

Em face das considerações sobre a rede mundial, o comércio virtual, a

documentação desses negócios, urge indicar as manifestações contrárias à ordem e

à boa-fé dos negócios realizados via internet.

Para tanto, é mister determinar os sujeitos envolvidos nessas relações e,

consecutivamente, enumerar as modalidades mais comuns de fraudes virtuais.

2.1 OS ENTES DAS FRAUDES VIRTUAIS

Dentro do universo virtual existem denominações próprias para o que é

conhecimento popularmente como hacker. Existem os crackers, phreakes, warez,

anarchists, entre outros, que serão elencados na seqüência.

Observa-se que é possível a co-existência de especialidades em um único

sujeito, sendo a descrição ilustrativa quanto às características de cada um.

2.1.1 Hacker

A expressão hacker, ordinariamente utilizada em matérias jornalísticas, não

corresponde exatamente ao significado que lhe cabe. Tecnicamente, hacker é o

indivíduo com um grande conhecimento de informática que utiliza seu conhecimento

para atividades lícitas. Elucida Vicente Lentini Plantullo que:

Hacker é a pessoa interessada em testar e recondicionar qualquer tipo de sistema operacional. Muitos deles são programadores e possuem alto grau de conhecimento em sistema operacionais em linguagem de programação. Eles descobrem falhas nos sistemas, bem como as razões que foram detectados. Hackers procuram por conhecimento, compartilham gratuitamente o que descobrem e não têm por objetivo a destruição dos sistemas de arquivos. (PLANTULLO, 2003, p. 80)

18

Este sujeito, dentro da comunidade virtual, atua como guardião da rede,

apesar de, muitas vezes, ser equiparado com seu oposto, o cracker.

2.1.2 Cracker

Este costuma ter o mesmo conhecimento técnico que um hacker possui; no

entanto, utiliza seu potencial para prover vantagem particular. Vicente Lentini

Plantullo indica que o cracker:

Pode ser entendido como um indivíduo que se vale de seu conhecimento para comprometer a segurança da rede. Muitos deles possuem alto grau de conhecimento e linguagem de programação e sistemas operacionais. Suas atividades incluem acesso não autorizado, danificação de todo e qualquer tipo de sistema, espionagem etc. Geralmente, tais atividades são tidas como ilegais e estão sujeitos às sanções previstas em lei. (PLANTULLO, 2003, p. 80)

Assim, vê-se que os crackers utilizam seus conhecimentos para destruir

sistemas e banco de dados, utilizando-se de diversas engenharias para alcançarem

seus objetivos.

2.1.3 Phreaker

O phreaking foi a primeira técnica de fraude conhecida. John Draper

(autodenominado como Captain Crunch) desenvolveu a técnica de invadir o sistema

de telefonia a partir de seu invento chamado de Blue Box, no começo da década de

1970 (ANTI-PHISHING WORK GROUP, 2005a).

Assim, phreaking é uma gíria que descreve a atividade de pessoas que

estudam, experimentam ou exploram linhas telefônicas, companhias telefônicas e/ou

o sistema que compõe a rede de telefonia pelo lazer ou para auferir alguma

vantagem.

19

O termo corresponde a uma combinação das palavras phone (telefone) e

freak (louco, obcecado). Phreak, phreaker ou phone phreak são nomes utilizados

para denominar aqueles que atuam como phreakings.

Segundo Plantullo, os phreakers “utilizam-se de seus conhecimentos, para

que seus ataques sejam devidamente camuflados” (PLANTULLO, 2003, p. 78), ou

seja, buscam inviabilizar a localização da origem do ataque ou o destino de

determinada informação obtida na rede.

2.1.4 Anarchist

É aquele que não segue as normas legais e morais de uma comunidade.

Para o anarquista o computador é uma ferramenta voltada para disseminar sua

ideologia. Muitas vezes utiliza-se de meios imorais ou ilegais em seus feitos.

Vicente Lentini Plantullo indica que “suas principais atividades consistem na

construção de disquetes-bomba [

],

configurações maliciosas [

],

divulgação de

idéias contrárias à moral e aos bons costumes” (PLANTULLO, 2003, p. 81).

Em síntese, atua com o objetivo de subverter a ordem estabelecida,

buscando

difundir

seus

ideais

de

liberdade,

conseqüências de seus atos.

2.1.5 Warez

estando

indiferente

quanto

às

Warez é a expressão que descreve o pirata de softwares. Ele, através de

seus conhecimentos de telemática, copia e/ou recompila programas, com o objetivo

de burlar licenças de uso e travas antipirataria (PLANTULLO, 2003, p. 81).

20

Em associação com os crackers, publica, na rede, programas para gerar

códigos seriais, senhas e patches (correções), com a finalidade de liberar o uso de

softwares proprietários.

Atua, muitas vezes, com finalidade comercial, disponibilizando softwares

proprietários completos, através da venda de cd-roms por ele produzidos.

2.1.6 Phisher

Na informática, phishing, conforme se aprofundará posteriormente, é o ato

de tentar, fraudulentamente, adquirir informações pessoais, como senhas e número

do cartão de crédito, reproduzindo mensagem eletrônica ou sítios da internet.

Atualmente, esses ataques têm como alvo usuários de home banking,

serviços de pagamento on-line (como PayPal, por exemplo) e sítios de comércio

virtual (ANTI-PHISHING WORK GROUP, 2005a).

Caracteriza-se pela adoção da engenharia social para aplicar a fraude, ou

seja, explora a falta de conhecimento do usuário leigo com a finalidade de enganá-

lo. Não obstante tem um conhecimento técnico bastante apurado, principalmente

voltado para a cópia e criação de sítios na rede mundial (SEARCH SECURITY,

2005).

2.1.7 Pharmer

Pharming é a técnica que vem a suceder o phishing (LEYDEN, 2005).

Consiste

na

exploração

de

uma

vulnerabilidade

do

servidor

que

permite

o

encaminhamento do usuário a outro sítio (ROBERTS, 2005).

21

O protagonista desta técnica é o pharmer que, utilizando-se de seus

conhecimentos sobre servidores e serviços da internet, redireciona o usuário para o

sítio falso e busca apropriar-se de seus dados pessoais.

2.2 OUTROS ENVOLVIDOS NAS FRAUDES

Além dos mencionados acima, também são entes envolvidos nas fraudes

virtuais as instituições financeiras e seus clientes.

Entende-se por instituição financeira os estabelecimentos bancários oficiais

ou privados, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as caixas

econômicas e as cooperativas de crédito, sendo que, para o presente estudo, só tem

relevância as que disponibilizam transação financeira através da rede mundial. Essa

enumeração decorre de interpretação legal do art. 18, §1º da Lei 4.595/64 que

dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias.

Os clientes, por sua vez, podem ser pessoas físicas ou jurídicas, também

denominados de usuário bancário, tendo relevância os que utilizam o serviço de

home

banking

(ou

similar)

da

instituição

financeira.

Serão

considerados

consumidores dos serviços bancários, conforme se demonstrará no terceiro capítulo.

2.3 MODALIDADES DE FRAUDES

Muitas são as modalidades possíveis de fraudes através da internet, contudo

a que vem sendo excepcionalmente explorada é a técnica de phishing, através de

scam e a técnica de pharming. Essas modalidades, aliadas ao uso de cavalos de

tróia (ou trojans), concentram praticamente a totalidade das fraudes através da

scam.

22

Logo, nesta seção se discorrerá sobre as técnicas de fraude que atualmente

ameaçam a credibilidade das transações pela rede mundial.

2.3.1 Scam

O scam é a técnica de enviar para um incalculável número de destinatários

uma mensagem eletrônica (e-mail) não solicitada, requerendo que o usuário acesse

um endereço pirata ou instale algum programa danoso ao computador. Segundo a

Rio Datacentro:

O "SCAM" é uma modalidade de SPAM que não pretende divulgar propaganda, mas causar prejuízo a quem o recebe. Tanto poderá propagar um vírus que danifique a instalação, abrir uma porta (backdoor) para possibilitar invasão ou mesmo instalar um "keylogger" para furtar informações bancárias. Alguns dos SCAMs trazem embutida outra modalidade de agressão: o "Phishing" (RDC, 2005a).

O glossário da Symantec Security Response complementa o conceito:

[scam são] Falsas mensagens de e-mail enviadas aos usuários utilizando nomes de empresas e serviços conhecidos. Os scams incentivam o usuário a fazer download de arquivos, os quais posteriormente são detectados como worms, Cavalos de tróia ou outras ameaças. Em alguns casos, essas mensagens simulam formulários ou páginas da web referente a bancos ou outro serviço que exija cadastramento, com o objetivo de capturar informações confidenciais, como dados bancários, número de cartão de crédito, nome e endereço, entre outras. (SYMANTEC, 2005)

Usualmente a mensagem oferece grande vantagem financeira, premiação

ou indica irregularidade em algum cadastro que necessita de confirmação. Também,

habitualmente, a mensagem é formatada no mesmo estilo de fonte, tamanho e

ilustrações – incluindo logotipo e logomarca – de uma originalmente enviada pela

instituição.

A

mensagem

indica

o

acesso

a

algum

endereço,

muitas

vezes

mascarado na forma de um link que ao ser clicado, o navegador abrirá uma janela e

conduzirá

o

usuário

ao

endereço

criado

pelo

phisher,

muito

semelhante

ao

verdadeiro.

23

Em alguns casos, o scam traz anexado um arquivo executável, usualmente

um vírus conhecido por cavalo de tróia. Conclui-se que ele é uma ferramenta para

as técnicas mais avançadas, descritas a seguir.

2.3.2 Phishing

Conforme já mencionado anteriormente, o phishing é a modalidade de

fraude mais difundida pela rede mundial 3 . Segundo a Rio Datacentro:

O "Phishing" é outra modalidade de fraude praticada na Internet por meio de e-mails com endereços falsos e sites projetados por criminosos, imitando páginas de instituições financeiras, para iludir usuários, induzindo-os a digitar dados sensíveis (números de contas, cartões de crédito, senhas etc). Esses dados, uma vez capturados, são enviados para os autores da fraude (RDC, 2005a).

A técnica consiste em criar um site com estética (layout) semelhante –

quando não idêntica – ao da instituição financeira.

Inicialmente o endereço falso não seria acessado pelo usuário, pois quando

no acesso regular, o cliente digita corretamente o endereço (URL) do banco que

pretende visitar e o sistema automaticamente direcionará o navegador para o

destino verdadeiro, ou seja, o sítio original da instituição. Contudo, para viabilizar o

acesso ao falso endereço, o phisher utiliza-se do scam.

Através do scam o fraudador induz a vítima a acessar o endereço por ele

indicado. Reconhecendo a semelhança com o site verdadeiro o usuário confidencia

seus dados pessoais e submete a informação ao fraudador. A partir desse momento,

3 O estudo do Anti-Phishing Working Group (2005b) aponta que mais de 70% das atividades de falsificação atacam serviços financeiros. Os sites phishing estão em sua maioria hospedados nos EUA, China, Coréia e Rússia, disponibilizando mais de 60% das páginas falsas. A Austrália, Alemanha, Canadá, Japão e Brasil também estão na lista de hosts.

24

é só uma questão de tempo para que movimentações financeiras, à revelia do

correntista, ocorram.

Interessante é ressaltar que a expressão phishing decorre da palavra inglesa

fishing

que

significa

pescar.

Essa

relação

entre

as

palavras

corresponde

à

necessidade do usuário clicar no link oferecido pelo fraudador. Assim como o

pescador, que lança um sem-número de vezes o anzol com a isca na água, o

fraudador envia o scam para milhares de pessoas. O pescador nem sempre alça o

anzol com peixe, o phisher nem sempre consegue com que o usuário acesse e

envie seus dados no sítio falsificado.

Outra relevante característica do phishing é que, para atacar o usuário, os

fraudadores utilizam-se de duas técnicas: a engenharia social

e subterfúgios

técnicos. A primeira consiste na utilização de mensagens que interessariam o

usuário comum, como aviso de débito, promoções; enquanto a segunda consiste no

uso da linguagem de programação para copiar o site original e modificá-lo para

atender à fraude 4 .

Outrossim, pode ainda o fraudador usar um aplicativo denominado worm ou

trojan que será analisado em tópico apartado.

2.3.3 Pharming

Essa técnica corresponde à evolução do phishing e utiliza-se, basicamente,

de subterfúgios técnicos. (LEYDEN, 2005).

4 Nesse sentido, conforme extraído do Anti-Phishing Work Group: Phishing attacks use both social engineering and technical subterfuge to steal consumers' personal identity data and financial account credentials. Social- engineering schemes use 'spoofed' e-mails to lead consumers to counterfeit websites designed to trick recipients into divulging financial data such as credit card numbers, account usernames, passwords and social security numbers. Hijacking brand names of banks, e-retailers and credit card companies, phishers often convince recipients to respond. Technical subterfuge schemes plant crimeware onto PCs to steal credentials directly, often using Trojan keylogger spyware. (ANTI-PHISHING WORK GROUP, 2005b).

25

Baseia-se num ataque conhecido como DDoS 5 ou de negação de serviço

que, em breves linhas, consiste em saturar o servidor do sítio de solicitações e,

quando este se desestabilizar, substituí-lo por outro que, para a finalidade da fraude,

é um servidor falso, desenvolvido pelo fraudador (PAUL, 2005).

Não é relevante o levantamento técnico do ataque para esta pesquisa,

contudo é necessário evidenciar que um ataque bem sucedido resulta no acesso ao

site pirata, digitando-se corretamente o endereço verdadeiro da instituição no

navegador. Em outras palavras, o usuário pode vir a acessar uma versão pirata do

site

ao

abrir

o

navegador

e

corretamente o endereço.

2.3.4 Worms e Trojans

solicitar

o acesso

ao

banco,

mesmo

digitando

Worms e Trojans são aplicativos maliciosos largamente utilizados para a

realização de fraudes eletrônicas. Enquanto o vírus destrói ou danifica arquivos ou

sistemas, worms e trojans têm por função acompanhar o comportamento do usuário

no

computador

e

enviar,

ou

armazenar,

essas

informações,

conforme

sua

programação. O trojan, ou também denominado cavalo de tróia, é:

Um programa que não se duplica nem se copia, mas provoca danos e compromete a segurança do computador. Normalmente, ele conta com que alguém o envie a você através de e-mail. Ela não se auto-envia e pode chegar sob a forma de algum software ou programa brincalhão. (SYMANTEC, 2005)

Por sua vez, o worm é:

Um programa que faz cópias de si mesmo, por exemplo: de uma unidade de disco para outra ou através de e-mail ou outro mecanismo de transporte. Ele pode danificar o computador e comprometer sua segurança, apresentando-se sob a forma de algum software ou programa brincalhão.(SYMANTEC, 2005)

5 Distributed Denial of Service (PINHEIRO in KAMINSKI, 2003, p. 165).

26

Constata-se que a diferença entre eles é a forma de propagação, pois um

computador infectado por um worm busca outros dispositivos para infectar, enquanto

o trojan precisa obrigatoriamente que alguém o remeta para outra pessoa.

É importante ressaltar que esses aplicativos podem ser difundidos como

parte de outras aplicações, ou seja, um programa aparentemente inofensivo pode

trazer dentro de sua codificação uma dessas ameaças. Segundo Pimentel (2005),

atualmente esses programas maliciosos revelam-se como uma ameaça muito mais

grave que os vírus.

No que tange ao escopo desse trabalho, interessa destacar os worms e

cavalos

de

tróia

com

função

de

keyloggers

ou

spywares.

Essa

função

se

consubstancia na capacidade do aplicativo de gravar as ações do usuário frente ao

computador. O programa monitora e memoriza num arquivo todas as atividades

realizadas 6 e, periodicamente, envia essas informações para um endereço na rede

mundial ou armazena em alguma pasta no disco local para depois ser acessado.

Observa-se que esse arquivo pode conter número de cartões de crédito,

dados bancários, senhas e informações pessoais do usuário que, sob uma primeira

perspectiva, estariam sob sigilo.

Assim, considerando-se os meios pelos quais o fraudador pode obter as

informações necessárias para concretizar a fraude, é mister estabelecer o nexo de

causalidade e apurar o prejuízo à vítima. Nesse ponto vislumbra-se que a vítima

pode ter agido com culpa exclusiva na ocorrência do resultado ou pode-se entender

pela responsabilidade do banco, que deveria desenvolver melhores medidas de

segurança para evitar fraudes. É nessa questão que esta pesquisa se funda e que

será apurada no próximo capítulo.

6 Por exemplo: o endereço de sites acessados, informações digitadas no teclado, o clique do mouse.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

Inerente ao homem em sociedade é o direito e a expectativa de justiça

através

da

responsabilização

daquele

que

prejudica

outrem.

Assim,

a

responsabilidade decorre das relações sociais e é imanente ao direito. Nesse

sentido, Marcus Cláudio Acquaviva:

A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é injustamente lesionado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. (ACQUAVIVA, 2000, p. 1122)

Complementa ainda Rui Stoco que:

A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. (STOCO, 2004, p. 118)

Assim, diante da imperiosa expectativa de ver reparada injusta ofensa a

direito é que se funda a responsabilidade.

Contudo, no que tange ao objeto dessa pesquisa, necessário destacar os

aspectos da responsabilidade no âmbito civil e, nesse sentido, segundo Rui Stoco

(2004, p. 120), “pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da

pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola

um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere 7 ) implícito ou

expresso em lei”.

Diante do conceito, extrai-se elementos constitutivos da responsabilidade

civil, estes enumerados por Marcus Cláudio Acquaviva (2000, p. 1122) como sendo

três, quais sejam: ato ilícito; prejuízo causado a outrem; nexo de causalidade entre

os dois elementos precedentes.

7 Expressão que significa: a ninguém se deve lesar (STOCO, 2004, p. 128).

28

Em face dessa breve consideração sobre responsabilidade, analisar-se-ão,

um a um, os elementos constitutivos dessa obrigação.

3.1 ELEMENTOS

Conforme

indicado

são

três

os

elementos

constitutivos

da

responsabilidade civil: o ato ilícito, o dano e o nexo causal que relaciona os dois

primeiros elementos. Salienta-se que os três devem se apresentar simultaneamente.

3.1.1 O ato ilícito e a culpa

Ato

ilícito é

a “ação ou

omissão contrária à lei, da qual

resulta dano a

outrem” (ACQUAVIVA, 2000, p. 194). Essa definição encontra-se materializada no

Código Civil vigente, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

É mister ressaltar que na legislação brasileira o dever de ressarcir advém da

prática de ato ilícito com culpa (DINIZ, 2004, p. 44) e, nesse sentido, ensina Maria

Helena Diniz:

O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. (DINIZ, 2004, p. 44)

Logo, observa-se que a simples ocorrência do ato ilícito não acarreta a

responsabilidade civil. Necessário apurar a culpa do agente.

Genericamente, a culpa é entendida como a ofensa a um bem jurídico

atribuído a alguém. Em sentido estrito, a culpa pode ser analisada sob duas

29

classificações: o dolo e a culpa em sentido estrito. A primeira corresponde à vontade

livre e consciente de infringir direito alheio, enquanto a segunda se consubstancia no

ato realizado com imperícia, negligência ou imprudência. (DINIZ, 2004, p. 46)

Em razão do escopo deste trabalho, inoportuno aprofundar-se na análise

das modalidades da culpa em sentido estrito; contudo, faz-se necessário analisar as

situações em que há responsabilidade sem culpa.

A

responsabilidade

objetiva,

como

também é

conhecida,

funda-se

no

princípio da eqüidade, advindo do direito romano, no qual “aquele que lucra com

uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi

emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda)” (DINIZ, 2004, p. 55),

conseqüentemente, vislumbra-se que a responsabilidade sem culpa baseia-se na

atividade do agente que coloca em risco o bem jurídico de terceiros.

Nesse sentido, orienta Maria Helena Diniz que:

A responsabilidade, fundada no risco, consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador. (DINIZ. 2004, p. 56)

Destarte, as atividades de risco encontram-se enumeradas na legislação

sendo que, dentre os diplomas pertinentes encontra-se o Código de Defesa do

Consumidor (Lei n. 8.078/90).

O CDC impõe a responsabilidade objetiva nas relações entre fornecedor e

consumidor, conforme se discorrerá em seção à parte.

Assim, diante da conceituação e caracterização do ato ilícito e da culpa

como pressupostos para a formação da responsabilidade civil, analisar-se-á o

segundo elemento estrutural, o dano.

30

3.1.2 O dano

O prejuízo é elemento constitutivo para a obrigação de reparar. Aquele que

causa dano a outrem tem o dever de ressarcir o prejuízo. Logo, “o dano é [

]

elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente” (STOCO, 2004,

p. 129).

Maria Helena Diniz (2004, p. 67-69) aponta que o prejuízo indenizável deve

preencher determinados requisitos, quais sejam: a diminuição ou destruição de um

bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; a efetividade ou

certeza do dano; a causalidade entre fato e dano; a subsistência do dano; a

legitimidade

ou

titularidade

sobre

o

excludentes de responsabilidade.

bem

atingido

e

a

ausência

de

causas

Não obstante os requisitos, o dano no direito civil classifica-se em duas

modalidades: a moral e a material. A primeira corresponde à ofensa causada à parte

subjetiva da pessoa. Aquela que atinge a honra, a imagem, o nome, a privacidade

ou a intimidade da pessoa, seus atributos pessoais (STOCO, 2004, p. 130). Por sua

vez o dano material é aquele prejuízo patrimonial experimentado pela vitima do ato

ilícito. Deste decorre a obrigação do agente causador do dano retornar a vitima ao

statu quo ante ou, na impossibilidade desse, ressarci-lo pecuniariamente pelo

prejuízo (STOCO, 2004, p. 130).

Logo, a caracterização do dano indenizável depende do preenchimento de

seus requisitos e o quantum equivalente à reparação depende da modalidade de

prejuízo sofrido. Quando de ordem moral, que não tem a finalidade de reconstituir o

estado anterior, diante da usual impossibilidade disso, consiste numa quantia que

venha a amenizar o sofrimento ou embaraço sofrido (DINIZ, 2004, p. 106-107).

31

Enquanto

que

nos

de

ordem

patrimonial,

a

indenização

corresponde

ao

ressarcimento dos danos emergentes e, casualmente, do lucro cessante.

Diante do ato ilícito e do dano, falta a análise do nexo de causalidade para a

caracterização da responsabilidade civil, pois não se pode olvidar que é da

coexistência dos três elementos que advém a obrigação indenizatória.

3.1.3 O nexo causal

O

nexo

de

causalidade

é

a

“relação

que

une

a

causa

ao

efeito”

(ACQUAVIVA, 2000, p. 888). No que se tange à responsabilidade civil, o nexo

causal é necessário para que seja estabelecida uma relação entre o ato ilícito e o

prejuízo provocado. Nesse sentido Maria Helena Diniz (2004, p. 108) orienta que “tal

nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação

que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa”.

Por sua vez, Rui Stoco (2004, p. 146) indica que a teoria da causalidade

adequada é a adotada para a apuração do nexo causal. Segundo essa teoria

“’causa’ será o antecedente não só necessário, mas, ainda, adequado à produção

do resultado”; contrapondo-se à teoria da equivalência na qual não há distinção

entre causa, condição ou ocasião para a ocorrência do resultado.

Não é o objeto desta pesquisa apurar qual a melhor teoria a ser adotada,

restando relevante a premissa de que o nexo de causalidade é o elemento

constitutivo da responsabilidade, estabelecendo a conexão entre o agente que

realizou o ato ilícito e o prejuízo ocorrido em razão daquele, cabendo ao juiz, no

caso concreto, estabelecer os parâmetros para apreciação desse elemento 8 .

8 Conforme defende Rui Stoco (2004, p. 147).

32

Contudo, pertinente destacar as causas que afastam o nexo causal. Dentre

as excludentes, enumera Maria Helena Diniz (DINIZ, 2004, p. 110-116): a culpa

exclusiva da vítima, a culpa concorrente, a culpa comum, culpa de terceiro e as

situações de caso fortuito ou força maior.

No que tange à culpa exclusiva da vítima, Silvio de Salvo Venosa (2005, p.

55) afirma que “elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal”.

Complementa Maria Helena Diniz (2004, p. 110) que “a vítima deverá arcar com

todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do

acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão”.

A culpa concorrente encontra guarida na codificação civil vigente, em seu

art. 945, in verbis:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Logo, vislumbra-se que, quando há concorrência entre vítima e agente para

o resultado, a indenização será dividida (VENOSA, 2005, p. 55). Maria Helena Diniz

(2004, p. 111) afirma que a culpa concorrente não dissolverá o nexo causal,

somente diminuirá a responsabilidade das partes, habitualmente dividindo-se a

obrigação.

A culpa comum ocorre quando agente e vítima provocam culposamente e

em conjunto o evento danoso. Nessa situação haverá a compensação da obrigação

indenizatória (DINIZ, 2004, p. 111). Observa Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 57)

que “a culpa concorrente somente poderá compensar os danos, quando a lei não faz

essa ressalva. Quando esta se faz presente, a responsabilidade do dano permanece

integral, desde que haja mínima parcela de culpa do agente”.

33

A excludente por culpa de terceiro, por sua vez, funda-se na possibilidade,

no caso de demandado pela vítima, do ofensor requerer a exclusão da obrigação

indenizatória quando a responsabilidade pelo dano é exclusivamente de terceiro.

Para que a obrigação recaia sobre o terceiro responsável, é necessário demonstrar

o nexo causal entre o ato e dano; que o fato de terceiro não tenha sido provocado

pelo ofensor demandado; que o fato seja ilícito e que a ocorrência fosse inevitável

ou imprevisível (DINIZ, 2004, p. 112).

Por fim, o caso fortuito ou força maior que se fundam em dois requisitos, o

primeiro, objetivo, que se caracteriza pela inevitabilidade do evento e, o segundo,

subjetivo, o qual se consolida pela inexistência de culpa pelo prejuízo (DINIZ, 2004,

p. 112).

Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 57) diferencia caso fortuito como fato da

natureza, imprevisível, enquanto força maior seria fato humano ou também natural,

irresistível, mesmo que previsível.

Para essa pesquisa é relevante a caracterização da culpa exclusiva e

concorrente da vítima, não sendo necessário o aprofundamento em outros detalhes

do caso fortuito ou força maior.

3.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Após a análise dos elementos fundamentais da responsabilidade civil,

necessário elencar as espécies de responsabilidade civil existentes. Nesse sentido

Maria Helena Diniz (2004, p. 129) classifica a responsabilidade em razão de seu fato

gerador, em relação ao seu fundamento e relativamente ao ofensor. E é adotando

34

esse

sistema

de

classificação

responsabilidade civil.

3.2.1 Quanto ao fato gerador

que

se

discorrerá

sobre

as

espécies

de

Existem duas espécies de responsabilidade civil no que tange o fato

gerador: a contratual e a extracontratual ou aquiliana.

A responsabilidade contratual origina-se da inexecução do negócio jurídico

celebrado. Maria Helena Diniz destaca que essa responsabilidade: “resulta, portanto,

de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento

de qualquer obrigação” (DINIZ, 2004, p. 127).

A extracontratual, por sua vez, decorre do descumprimento de norma legal,

que surge sem que exista um negócio jurídico anterior entre as partes. Nesta seara

Maria Helena Diniz aduz que “a fonte dessa responsabilidade é a inobservância da

lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista

qualquer relação jurídica” (DINIZ, 2004, p. 128).

Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 31) observa que inexiste, na prática,

diferença entre a responsabilidade contratual ou aquiliana; no entanto, observa

Maria Helena Diniz (2004, p. 127) que na responsabilidade contratual é “possível

estipular cláusula para reduzir ou excluir a indenização” sendo, nesse sentido, válido

o paradigma.

Caracterizadas as espécies quanto a seu fato gerador, abordar-se-ão as

espécies formadas em relação ao seu fundamento.

35

3.2.2 Quanto ao fundamento

Também existe uma dicotomia para a espécie de responsabilidade civil em

razão de seu fundamento. Pode a obrigação de indenizar ser subjetiva ou objetiva.

A responsabilidade civil será subjetiva quando encontrar seu alicerce na

culpa em sentido amplo. Alerta Maria Helena Diniz (2004, p. 128) que “a prova da

culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar”.

Por sua vez, a responsabilidade objetiva decorre, conforme já visto, da teoria

do risco, sendo irrelevante a apuração da culpa do ofensor, bastando a ocorrência

do ato ilícito, o resultado danoso e o nexo causal entre ambos.

Pode ainda a responsabilidade civil ser classificada quanto a seu ofensor,

conforme se discorrerá a seguir.

3.2.3 Quanto ao ofensor

No que se refere ao agente que provoca o dano a responsabilidade civil

divide-se em direta e indireta.

A primeira se originária da própria pessoa responsabilizada, ou seja, se o

ofensor comete por ato próprio o ilícito. A indireta, por sua vez, deriva de ato de

terceiro vinculado ao ofensor (DINIZ, 2004, p. 128-129).

As espécies de responsabilidade civil refletirão objetivamente quando na

análise específica do escopo desse trabalho.

36

3.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor – CDC consagrou-se como grande

inovação no sistema jurídico brasileiro. A Lei n. 8.078 de 11.09.90 estabeleceu

novos paradigmas para as relações jurídicas estabelecidas sob sua égide.

Sobre a formação do CDC, destaca Silvio de Salvo Venosa que:

O Código de Defesa do Consumidor foi promulgado com lastro nos termos do art. 5º, inciso XXXII; art. 170, inciso V, da Constituição de 1988, bem como no art. 48 de suas disposições transitórias. Segundo a nova ordem constitucional, a defesa do consumidor é um dos ditames básicos da ordem econômica. Trata-se de codificação moderna, na qual muitos de seus princípios são inovadores, mesmo se comparados com a ordem internacional. Os direitos do consumidor surgem como forma de proteção do indivíduo perante o desenvolvimento que as sociedades de consumo atingiram. A vulnerabilidade do consumidor é sua própria essência (VENOSA, 2005, p. 218).

Verifica-se que se trata de diploma legislativo moderno elaborado para

preenchimento da lacuna então existente nas relações jurídicas entre fornecedores e

consumidores.

Inclusive, é pertinente conceituar esses sujeitos criados pelo CDC. A lei

define fornecedor em seu art. 3º, in verbis:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Vislumbra-se que o caderno consumeirista apresenta uma definição ampla

de fornecedor. Destarte, no que trata o tema desse trabalho, é importante ressaltar o

que a Lei n. 8.078/90 define como serviço, in verbis:

37

Art. 3º, §2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Desde já, salienta-se que os serviços de natureza bancária estão incluídos

no rol de serviços tutelados pelo CDC.

E,

após

as

definições

de

fornecedor

e

serviço,

é

imprescindível

a

conceituação de consumidor. O CDC enuncia em seu art. 2º que consumidor é toda

pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário

final.

Descritos os sujeitos envolvidos na relação de consumo, destaca-se que o

CDC procurou equiparar o consumidor, frágil na relação de consumo, ao fornecedor,

superior economicamente, fornecendo-lhe ferramentas que lhe garantissem uma

superioridade jurídica (VENOSA, 2005, p. 221).

Contudo, no que pertine ao tema dessa pesquisa, é mister delinear a

responsabilidade civil no âmbito das relações de consumo.

A obrigação de reparar o dano encontra-se enunciada no art. 12 do referido

Código, in verbis:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Vê-se que, na essência, o dever de indenizar não se distância do já

explorado nessa pesquisa. Chama a atenção o fato de no CDC a responsabilidade

do fornecedor é objetiva.

38

Destaca Silvio de Salvo Venosa que, diante do CDC, “o fornecedor apenas

se exonera do dever de reparar pelo fato do produto ou do serviço se provar, em

síntese, ausência de nexo causal ou culpa exclusiva da vítima” (VENOSA, 2005,

227), conforme preceitua o §3º do art. 12 da lei em comento. Assinala ainda o

doutrinador que não exclui a responsabilidade a culpa concorrente, devendo o

fornecedor suportar os riscos do lançamento de um produto no mercado (VENOSA,

2005, 227).

Outrossim, no que tange aos serviços, o art. 14 do CDC descreve, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

§2º. [ ]

§3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Conclui-se do dispositivo que o defeito no serviço pode decorrer de sua

criação, até de sua execução. Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 232) salienta que

“seu campo de atuação é muito amplo, do serviço mais simples [

]

ao mais

complexo [como o proporcionado] pelas instituições financeiras”.

E no sentido de melhor ambientar a relação entre usuário e banco, analisar-

se-á a aplicação do CDC nesses casos.

39

3.3.1 Aplicação do CDC nas relações com instituições financeiras

Pela leitura superficial do CDC conclui-se que a relação entre cliente e

instituição financeira é de consumo. Contudo, isso não foi pacífico na doutrina e na

jurisprudência, conforme assinala Ricardo Zanello (2002, p. 21).

Alguns argumentos podem ser elencados para suportar a afirmação que há

relação de consumo entre banco e correntista. Inicialmente é possível observar que

o CDC prevê no §2º de seu art. 3º que os serviços prestados pelas instituições

financeiras estão sob sua égide. Consecutivamente, é sabido que existe uma

remuneração por esses serviços; que ele é ofertado indiscriminadamente e de forma

despersonalizada; que seus usuários são vulneráveis e que são prestados com

habitualidade e profissionalismo pelos bancos (ZANELLO, 2002, p. 21-22).

Em sentido contrário, outros argumentos foram apresentados; no entanto,

consolidou-se o entendimento que as

instituições financeiras estão sujeitas à

aplicação do CDC. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, dentre diversas

decisões:

DIREITO COMERCIAL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. Os negócios bancários estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto aos juros remuneratórios; a abusividade destes, todavia, só pode ser declarada, caso a caso, à vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Resp, Rel. Min. Ari Pargendles, S2, DJ 29.09.2003 p. 142) (grifei).

Contrato bancário. Revisão de termo de renegociação de operações de crédito. Aplicação do CDC aos contratos bancários. Instituições bancárias. Prestação de Serviços. Precedentes desta Corte. Capitalização de juros. Impossibilidade de estipulação. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. Comissão de permanência. Ausência de interesse recursal. I - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser aplicável o CDC aos contratos bancários, por serem expressamente definidas como prestadoras de serviço. II – É vedada a capitalização mensal dos juros, ainda que pactuada, salvo as expressas exceções legais. Incidência do art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121/STF. Precedentes.

40

Incidência da Súmula 83/STJ. III – Por ter a decisão recorrida permitido a cobrança da comissão de permanência, conforme o contratado entre as partes, ausente o interesse recursal da parte que reitera tal pedido. IV – Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Resp, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, T3, DJ 22.03.2004 p. 306) (grifei).

Logo, vislumbra-se que os Tribunais esposam o entendimento de que há

sujeição das instituições financeiras ao CDC. E diante desse dado, destaca-se que a

responsabilidade civil decorrente da prestação de serviço do banco será regida pelo

Código de Defesa do Consumidor que, via de regra, é objetiva. Assim, diante dessa

consideração, mister é analisar a responsabilidade civil nas fraudes realizadas

através da rede mundial.

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS FRAUDES BANCÁRIAS PELA INTERNET

Após discorrer sobre a evolução da rede mundial, destacou-se nessa

pesquisa o serviço de home banking. Sucessivamente, foi visto que o internet

banking é suscetível de ataques, falhas, que se consubstanciam em fraude e

prejuízo aos usuários do serviço.

Nesse diapasão, para alcançar a meta desse trabalho, iniciou-se a análise

da responsabilidade civil, na qual verificou-se a aplicação da Lei n. 8.078/90 nas

relações entre instituição financeira e usuário. Silvio de Salvo Venosa assinala que a

aplicação do CDC engloba as transações virtuais, afirmando que:

É ampla a abrangência do Código [de Defesa do Consumidor], incluindo também todas as formas de comércio eletrônico informatizado, que se desenvolvem celeremente. Há, de fato, uma nova responsabilidade civil na era tecnológica (VENOSA, 2005, p. 221).

Conforme assinalado pelo doutrinador, o CDC revelou novos paradigmas

para as relações que regulamenta, inclusive no que tange à responsabilidade civil.

41

Rui Stoco (2004, p. 903) destaca em jurisprudência a aplicação da Lei n. 8.078/90 à

questão desse trabalho:

Responsabilidade Civil. Contrato bancário. Saque de conta corrente via Internet. Alegação do correntista de não ter dado autorização para a realização da operação. Relação de consumo entre a empresa (banco) e a pessoa física configurada. Aplicação dos arts. 2.º e 3.º, § 2.º, do CDC. Inversão do ônus da prova autorizado. Indeferimento, entretanto, do pedido de denunciação da lide, pois ausentes os requisitos do art. 70 do CPC. Recurso improvido (1.º TACSP – 1.ª C. – AI 929.819-9 – Rel. Edgard Jorge Lauand – j. 29.05.2000).

Logo, vislumbra-se que o entendimento dos tribunais materializa-se na

responsabilidade

consumidor.

objetiva

dos

bancos,

como

dispõe

o

códex

de

defesa

do

E seria essa a conclusão desse trabalho se não houvessem dúvidas a serem

suscitadas. O §3º do art. 14 do CDC enumera excludentes para a responsabilidade

do banco, quais sejam, a inexistência de defeito no serviço ou a culpa exclusiva do

consumidor ou de terceiro. Desde já se assinala que a culpa concorrente inexiste por

interpretação

doutrinária,

conforme

indicado

na

terceira

seção

desse

capítulo

quando se analisou a responsabilidade civil sob a ótica do CDC.

No

que

tange

à culpa

de

terceiro, uma

possibilidade que surge é a

responsabilidade do provedor de acesso a internet. A doutrina 9 diverge sobre a

extensão

da

responsabilidade

dos

provedores

e

assinala-se

que

essas

discrepâncias, em razão de sua extensão, constituiriam um trabalho autônomo. No

entanto,

para

o

sentido

que

se

volta

essa

pesquisa,

a

idéia

que

afasta

a

responsabilidade dos provedores quanto aos riscos de infecções pela rede mundial

parece a mais acertada, pois os riscos de infecção extrapolam o âmbito de

administração do provedor, conforme assinala Rui Stoco:

9 Refere-se, por exemplo, a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 119) e Rui Stoco (2004, p. 900) que divergem sobre a matéria.

42

Ademais ao entrar na rede o internauta fica submetido a todas as vicissitudes, sendo certo que o perigo não tem origem apenas no provedor, podendo a contaminação ocorrer por outros meios. Até mesmo o uso de um “disquete” que contenha vírus pode contaminar o aparelho, seus aplicativos, programas e disco rígido (STOCO, 2004, p. 900)

Afastada a culpa do provedor, restaria a culpa do fraudador, que arquiteta

através de seus conhecimentos especializados meios de causar prejuízos aos

usuários, conforme fora apresentando no segundo capítulo desse trabalho.

No entanto, relembra-se que a responsabilidade do banco é objetiva com

fundamento na teoria do risco, conforme apresentado na terceira seção desse último

capítulo, restando o argumento da culpa de terceiro frágil, diante da imposição

legislativa de responsabilidade do fornecedor do serviço.

Sob a mesma perspectiva fica a excludente de inexistência de defeito no

serviço, tendo em vista que, se houve movimentação sem a anuência do usuário

existiu, de alguma forma, vício no serviço de home banking, pois se admite como

preceito o fato de apenas o usuário realizar as transações.

Por derradeiro, resta a culpa exclusiva da vítima, na qual parece existir uma

excludente para a responsabilidade civil da instituição financeira.

Visto foi que as técnicas de fraude, se conhecidas pelo usuário, podem ser

evitadas. Assim, difundindo-se os alertas contra as fraudes e orientando o uso do

computador de uma forma mais segura pode a culpa exclusiva pelo prejuízo ser

reconhecida na vítima, excluindo a responsabilidade do banco.

Não se pode olvidar da especialidade e do conhecimento técnico que um

computador exige para ser utilizado; contudo, caso a caso, parece possível de

discussão a responsabilidade civil nas fraudes bancárias pela internet, afastando a

obrigação absoluta de indenizar dos bancos nessa situação.

CONCLUSÃO

A tecnologia introduziu na sociedade novas ferramentas de comunicação.

Através da internet pessoas trocam informações e realizam negócios. A exploração

dessa vocação comercial da rede mundial trouxe ao direito novas questões nunca

antes enfrentadas.

Em razão da especialidade e falta de correlação da matéria – informática – o

direito omitiu-se em debater a respeito, deixando carente esse que parece ser um

novo

ramo.

E

sob

esse

novo

cotidiano

de

compras

on-line,

lojas

virtuais,

contratações eletrônicas é mister uma análise específica dessas relações.

Relações eletrônicas que, em razão de sua praticidade e custos reduzidos,

atraíram as instituições financeiras, pessoas jurídicas que exercem grande influência

nas sociedades capitalistas, em razão de serem responsáveis pela movimentação

do crédito essencial para as relações de consumo.

Os bancos, pelo advento do home banking, possibilitaram a realização de

transações bancárias em qualquer lugar do planeta através de um computador

conectado à rede mundial. Contudo, assim como nas movimentações bancárias

regulares, as realizadas pela internet também são alvos de fraudes.

As fraudes correspondem a um ato ilícito que geralmente provoca danos a

outrem, advindo desse fato a responsabilidade civil. E nessa esteira, em razão da

insuficiência do direito na área da informática, carece de uma análise aprofundada

sobre esses eventos.

Em face disso, mister foi a análise dos sujeitos presentes nas relações

eletrônicas, a caracterização do hacker, cracker, phisher, entre outros para que se

compreendesse a participação de cada um nas modalidades de fraudes atualmente

44

exploradas pela rede mundial. Não obstante, importante foi a abordagem dos meios

de golpe virtual, delineando suas nuances, a fim de caracterizar a responsabilidade

dos envolvidos, entendendo-se estes: ofensor, prestador de serviço, usuário-vítima.

Somente após a compreensão do ato ilícito e da culpa dos entes envolvidos

é efetivamente possível analisar a responsabilidade civil advinda dessa relação,

afastando a responsabilidade desproporcional ou analisada sob paradigmas não

oriundos do caso específico.

Assim,

diante

da

análise

dos

fundamentos

da

responsabilidade

civil,

inclusive sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, observou-se a

incidência da responsabilidade objetiva das instituições financeiras, em face do risco

assumido na prestação do serviço para com os clientes lesados por fraudes

eletrônicas.

No entanto, na mesma esteira, foi possível suscitar a possibilidade da

existência de fraudes que ocorrem por culpa exclusiva da vítima, situação que,

conforme se demonstrou, afastaria a responsabilidade do banco em ressarcir o dano

do ofendido.

Essa

dúvida

suscitada

não

encontra

resposta

na

doutrina,

quiçá

na

jurisprudência, provavelmente em razão do distanciamento do direito às questões e

conteúdo relacionados à ciência da informática.

Assim, por derradeiro, cumpre-se o escopo dessa pesquisa, analisando-se

as relações estabelecidas pela rede mundial entre usuário, instituição financeira e

fraudador, reconhecendo-se a responsabilidade objetiva do banco pelo serviço;

porém, levantando-se a hipótese de responsabilidade exclusiva da vítima cliente, em

situações que efetivamente assume o risco pelo resultado danoso.

REFERÊNCIAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, 11 ed. amp. rev. e atual., São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, 1336 p.

ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código civil confrontado com o Código Civil de 1976, 2 ed., São Paulo: Método, 2002, 782 p.

ANTI-PHISHING WORK GROUP. Origins of the Word "Phishing", disponível no

site

do

Anti-Phishing

Work

Group

(URL:

http://www.antiphishing.org/word_phish.html), consultado em 16 out. 2005a.

 

Disponível:

site

do

Anti-Phishing

Work

Group

(URL:

http://www.antiphishing.org), consultado em 16 out. 2005b

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da internet e da sociedade da informação:

estudos, Rio de Janeiro: Forense, 2002, 329 p.

BRASIL, Lei 4.595 de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Diário oficial (da República Federativa do Brasil), Brasília, p. 12081.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial, Relator Ministro Ari Pargendles, Diário da Justiça (da República Federativa do Brasil), 29 set. 2003, p.

142.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Recurso Especial, Relator Ministro. Antonio de Pádua Ribeiro, terceira turma, Diário da Justiça (da República Federativa do Brasil), 22 mar. 2004, p. 306.

DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual, 2 ed., Curitiba: Juruá, 2004, 148 p.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 7 vol., 18 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, 648 p.

GOMES, Orlando. Contratos, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, 632 p.

46

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, 8 ed. rev., São Paulo:

Saraiva, 2003, 940 p.

ISAGUIRRE, Katya Regina. Internet: responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites para web-com, Curitiba: Juruá, 2001, 162 p.

KAMINSKI, Omar (org.). Internet Legal, O direito na tecnologia da informação, Curitiba: Juruá, 2003, 291 p.

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos; EFING, Antônio Carlos. Validade jurídica dos contratos eletrônicos via internet, Curitiba: Pontifícia Universidade Católica do Paraná, 2003, 198 p. Dissertação (Mestrado).

LEYDEN, John. Phishing morphs into pharming, disponível no site The Register (URL: http://www.theregister.co.uk/2005/01/31/pharming/print.hmtl), consultado em 18 abr. 2005.

MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Dicionário Jurídico, 6 ed., Rio de Janeiro:

Edições Trabalhistas, 1988, 946 p.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre a criptografia, Rio de Janeiro: Forense, 2002, 200 p.

NETCRAFT. The Phisher Kings, disponível no site da Netcraft (04 mai. 2004, URL:

http://news.netcraft.com/archives/2004/05/04/the_phisher_kings.html), consultado em 17 abr. 2005.

PEIXOTO, Rodney de Castro. O comércio eletrônico e os contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2001, 165p.

PIMENTEL, João Paulo. Cavalo-de-tróia substitui vírus como principal problema na rede, Gazeta do Povo, Curitiba, 06 jun. 2005, informática, p. 17.

PLANTULO, Vicente Lentini. Estelionato eletrônico: segurança na internet, Curitiba: Juruá, 2003, 200 p.

47

RIO DATACENTRO - RDC, Scams, disponível no site da PUC Rio de Janeiro (20

abr.

2005, URL: http://publique.rdc.puc-

rio.br/rdc/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=227&sid=8), consultado em 16 de out.

2005.

ROBERTS, Paul. Pharming Attacks Target the Web, disponível no site da revista

PC

WORLD

(01

abr.

2005,

URL:

http://www.pcworld.com/resource/printable/article/0,aid,120268,00.asp),

consultado

em 18 abr. 2005.

SEARCH SECURITY. Phishing, disponível no site SearchSecurity.com (17 out.

URL:

2005,

http://searchsecurity.techtarget.com/sDefinition/0,,sid14_gci916037,00.html),

consultado em 17 out. 2005.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6 ed. rev. e amp., São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004, 2203 p.

SYMANTEC. Glossário, disponível no site

http://www.symantec.com/region/br/techsupp/avcenter/venc/data/br-glossary.html), consultado em 16 out. 2005

da

Symantec

(URL:

VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados, Curitiba: Juruá, 2003, 248 p.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 5 ed., São Paulo:

Atlas, 2005, 323 p.

ZANELLO, Ricardo. Código de defesa do cliente e do usuário bancário, Curitiba:

Juruá, 2002, 178 p.