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A Matriz Oculta do Direito Moderno: crtica do constitucionalismo contemporneo

Moyss Pinto Neto1


Resumo: Nesse artigo tento exibir a matriz oculta do Direito: o estado de exceo em que vivemos e sua correspondente vida nua discutindo as relaes entre Direito e poder. Para provar isso, pretendo mostrar como a tradio liberal matriz da recente teoria constitucional oculta esse fenmeno, tornando-se incapaz de explicar como exatamente aqueles que sentem mais profundamente a violncia estatal miserveis, imigrantes, etc. esto evidentemente fora do suposto contrato. Palavras-chave: Constitucionalismo Contrato Estado de Exceo Vida Nua Direito Poder.

1. O Direito e seu Fundamento


O conceito de soberania deve ser reprimido radicalmente (Hans Kelsen2). Observando-se o pensamento jurdico na nossa poca percebe-se visivelmente ter ele, via de regra, deixado de pensar seriamente o que fundamenta o prprio direito. Aceitando como pacfico o contrato social ou deixando simplesmente a questo de lado como filosfica ou assessria, escamoteia-se o essencial cuja pertinncia no tardar a aparecer. Em que est apoiado o ordenamento jurdico? Qual a fonte de legitimidade do direito positivado? A tese aqui exposta de
1 Doutorando em Filosofia (PUCRS). Bolsista-CAPES. Mestre em Cincias Criminais (PUCRS). Especialista em Cincias Penais (PUCRS). Professor de da ULBRA. Conselheiro do Instituto de Criminologia e Alteridade (http://criminologiaealteridade.ning. com). Email para contato: moysespintoneto@yahoo.com.br. 2 SCHMITT, Teologia Poltica, 2006. p. 20.

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que esse elemento de fundamentao do direito ou simplesmente elemento instituinte (que se levado at suas ltimas conseqncias chega at o fundamento de legitimidade da prpria soberania poltica) foi reprimido pela discusso dogmtica (isto , o estudo dos contedos legais positivados) no campo jurdico, ainda que porventura essa dogmtica tenha verniz constitucional. Em sntese: a questo que envolve a justificao da prpria legitimidade da lei, a instituio da lei3, foi dada por encerrada precocemente, sem que se tenha encontrado uma soluo adequada para o problema. Essa incapacidade de voltar aos prprios fundamentos produz hoje uma crise no direito cujos sintomas so diversos, alguns deles arrolados nesse trabalho. Sintetizando de forma brevssima (dada a extenso e complexidade do tema), a discusso em torno da legitimidade do direito passou por pelo menos trs grandes momentos ao longo da sua histria no Ocidente: a) no direito natural antigo, h uma espcie de simetria traduzida pelos gregos como logos que percorre toda a natureza e no diferencia a ordem natural da ordem moral (nmos e phsis identificam-se quanto simetria e ordenao). Giorgio Agamben, nesse sentido, afirma interessar a Plato no tanto a oposio entre nmos e phsis (central ao debate sofstico), mas a coincidncia de violncia e direito que constitui a soberania. Plato, quando diz que a lei deve reinar sobre os homens e no os homens sobre a lei, no pretende, portanto, afirmar a soberania da lei sobre a natureza, mas, ao contrrio, apenas seu carter natural, ou seja, no violento4.
3Refiro-me especificamente ao fundamento que trabalhado exaustivamente, por exemplo, por Jacques Derrida no clebre Fora de Lei, 2007. 4 AGAMBEN, Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I, 2004. pp. 40-41. Para maiores detalhes em torno dessa condio histrico-cultural, conferir ainda Ayala Martinez, que situa particularmente o momento estico como central na identificao entre nmos e phsis. AYALA MARTINEZ, Derecho Natural antiguo e medieval. In: A Recepo do Pensamento Greco-Romano rabe e Judaico pelo Ocidente Medieval,2004. pp. 747-748, e BOBBIO, O Positivismo Jurdico, 1995. pp. 15-19.

O direito natural medieval se apropriar dessa noo para aproxim-la da teologia, relacionando a lei natural lei eterna ou divina5; b) mais tarde, o jusracionalismo pressupor a idia de que vivemos em um estado de natureza primordial que substitudo por um contrato social em que os indivduos livres, iguais e racionais pactuam direitos e obrigaes e passam ento ao estado civil6; c) por fim, quando desde o corte epistemolgico efetivado pelo jurista Hans Kelsen decidiu-se, no mbito da cincia do direito, ser o campo de indagao jurdica restrito ao direito positivo, eximindo-se de qualquer considerao de carter filosfico ou sociolgico7. O direito torna-se sistema autorreferente e faz com que se afirme, por exemplo, ser os direitos humanos que fundamentam o direito, em uma circularidade notvel8. Desde esse marco, conhecido basicamente como Positivismo Jurdico, o mximo de fundamentao que podemos ter em torno a manuteno da ideia de contrato social traada desde os parmetros do poder constituinte. Atualmente, o que podemos observar uma oscilao entre uma posio puramente positivista ou seja, prxima do simples recalque sugerido por Kelsen acerca da fundamentao do direito -, de um lado, e o retorno da fundamentao contratualista, normalmente em um nvel mais sutil e sem o mesmo peso metafsico que subjazia s teorias do sculo XVIII. Nosso intuito , pois, uma aproximao dessa perspectiva terica hbrida9 denominada
5 AYALA MARTINEZ, Derecho Natural antiguo e medieval. In: A Recepo do Pensamento Greco-Romano rabe e Judaico pelo Ocidente Medieval, 2004. pp. 751-755. 6 Processo que Eduardo Bittar nomeia de secularizao dos direitos fundamentais. BITTAR, Eduardo. O Jusnaturalismo e a Filosofia Moderna dos Direitos: reflexo sobre o cenrio filosfico da formao dos direitos humanos. In: Panptica, v. 8, 2008. p. 2. 7 BOBBIO, O Positivismo Jurdico, 1995. pp. 144-146. 8 Conferir FERRAJOLI, Direito e Razo: teoria do garantismo penal, 2002. pp. 696-714. Do autor, veja-se ainda sua proposta de simples eliminao repetindo expressamente o gesto de Kelsen do conceito de soberania da filosofia do direito, haja vista sua contradio com a democracia, FERRAJOLI, A Soberania no Mundo Moderno, 2002, p. 03. 9 Portanto, deixaremos totalmente de lado a posio do Direito Natural no seu sentido clssico embora a linha terica do artigo talvez indique algumas pistas acerca da nossa

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Constitucionalismo buscando mostrar como imprescindvel a questo da legitimidade para o pensamento jurdico, uma vez que o supostamente externo ao direito , na realidade, sua substncia mais interior, sendo impossvel evadilo como questo no-jurdica.

2. O Contratualismo e seu furo constitutivo a) O Hibridismo da Fundamentao do Constitucionalismo


Percebe-se que at hoje a filosofia poltica liberal e o constitucionalismo, que segue seus movimentos, procuram encontrar a fundamentao do poder soberano a partir da idia de contrato social. Conquanto no chegue ao ponto de propor ter o contrato uma base factual, a teoria funciona como espcie de experimento mental que fundamenta o estado e o direito. A confiana em um pano de fundo formal baseado no consentimento livre de indivduos em posio de igualdade substitui o antigo fundamento teolgico do poder soberano, operando (e isso que algo buscaremos provar) como um mito substitutivo de fundao10. A idia de contrato social est implcita nas diversas teorizaes que originam a corrente hoje hegemnica no campo (pelo menos terico) do Direito: o constitucionalismo. Reivindicando o status de ps-positivista, essa corrente
posio. Sobre o hibridismo das posies, veja-se nesse sentido exemplarmente a posio de Ferrajoli que, embora adote posio que recusa a fundamentao jusnaturalista, reconhece o contrato social como uma grande metfora da democracia. FERRAJOLI, Direito e Razo: teoria do garantismo penal, 2002. p. 707. 10 Carl Schmitt identifica nesse processo de secularizao de conceitos teolgicos tpico da teoria do Estado a influncia do desmo, com uma teologia e metafsica que repele o milagre do mundo e recusa o rompimento das leis naturais contido no conceito de milagre, o qual institui uma exceo atravs de uma interveno direta, assim como a interveno direta do soberano na ordem jurdica vigente. O racionalismo do Iluminismo repudiava o caso excepcional em toda forma. SCHMITT, Teologia Poltica, 2006. p. 35.

jurdica posiciona a Constituio como centro do ordenamento, reivindicando que a validade de todos os atos jurdicos depende da sua conformidade formal e material com o texto da Carta Magna. Assim, enquanto o Positivismo Jurdico teria como caracterstica uma anlise meramente formal das regras, o Ps-positivismo constitucional seria capaz de dar concretude para as normas constitucionais, ressaltando o sentido constitutivo da Lei Fundamental e no mais ficando preso s amarras dogmticas at ento estabelecidas11. Afora o carter duvidoso de uma real ruptura com o Positivismo12, esse enfoque hoje arquiconhecido tambm como garantismo depende intrnseca, mas implicitamente, do contratualismo como base13. O constitucionalismo, assim, quando refuga do seu teor estritamente positivista que, como Kelsen ensinava, reprime a discusso sobre a soberania14, volta-se para uma explicao contratualista clssica inspirada no jusracionalismo, supondo a existncia de indivduos aut nomos que, reunindo-se, convencionam um pacto social regulador das suas liberdades. Essa a imagem que serve de pano de fundo a quase todas as descries15, muitas vezes colocando a As11 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, 1999. pp. 214-228. 12 Pois o seu ponto mais importante, a ruptura do nexo entre direito e justia (ficando o jurista adstrito ao enfoque normativo), parece no ter sido tocado, apesar de com sentido material da Constituio se buscar a aproximao de um horizonte axiolgico. O conceito de validade permanece central (BARZOTTO, O Positivismo Jurdico Contemporneo, 1999. p. 20). Da mesma forma, a estrutura piramidal do ordenamento jurdico, outro dogma positivista, igualmente ficou intacta. Esse tema, contudo, exige certamente outro estudo especfico (BARZOTTO, O Positivismo Jurdico Contemporneo, 1999. p. 17). A primazia da Constituio j era defendida claramente na Teoria Pura do Direito, erroneamente tida como indiferente questo. KELSEN, Teoria Pura do Direito, 1979. p.367. 13 Ainda mais claro nesse sentido Luigi Ferrajoli, que se define como um neoclssico ou iluminista, e certamente poderia ser autodenominar um neoliberal se a conotao do termo no tivesse recebido um sentido totalmente diverso (e em oposio viso social-democrata que Ferrajoli defende). 14 SCHMITT, Teologia Poltica, 2006. pp. 21. 15 Deve-se reconhecer, no entanto, que os limites dessa teorizao parecem em vias de esgotamento, percebendo-se o surgimento de dogmtica crtica que pe em questo esse acoplamento simplrio. Por exemplo: de forma radical em BERCOVICI, Soberania e

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semblia Nacional Constituinte no papel de uma suposta reunio que formaria o contrato social. So pressupostas, assim, as teorias iluministas do contrato social, desenvolvidas especialmente a partir dos sculos XVII e XVIII16. A lapidar sntese de Bolzan de Moraes exemplificativa dessas circunstncias: Assim, resumidamente, pode-se dizer que a Constituio como expresso do pactosocial, nada mais e por isso mesmo muito do que aquele acordo de vontades polticas desenvolvido em um espao democrtico que permita a consolidao temporria porm longeva das pretenses sociais de um grupo, consolidando, hoje em dia, no apenas aquilo que diga respeito nica e exclusivamente aos seres humanos individual, coletiva e difusa mente, mas tambm os diversos fatores que influem na construo de um espao e de um ser-digno no mundo e.g., meio ambiente, espao urbano, ecossistemas, etc. -, bem como as preocupaes futuras com aqueles que esto por vir, para alm de funcionar como uma estratgia de estabilizao por conquistas17. Interessante ressaltar que, aps a expresso pacto social, o autor refere, em nota de rodap a ns extremamente pertinente: Poder-se-ia, aqui, retomar a literatura prpria do jusnaturalismo contratua lista de Hobbes, Locke, Rousseau e tantos outros para referendarmos tal assertiva, o que apenas referimos, por importante18.
Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, 2008 e, mais moderada, em SARMENTO, Por um Constitucionalismo Inclusivo, 2010. pp. 79-117 e pp. 233-272. 16 SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2003. pp. 43-44. 17 MORAES, Constituio ou Barbrie: perspectivas constitucionais, 2000. pp. 13-14. 18 MORAES, Constituio ou Barbrie: perspectivas constitucionais, 2000. p. 13.

A vinculao da atual estrutura dos direitos humanos aos textos constitucio nais reconhecida em carter praticamente pacfico entre os tericos da cincia jurdica contempornea. Os autores remetem a uma positivao dos direitos naturais, sem que isso pressuponha necessa riamente a existncia natural (metafsica) desses 19 direitos , em uma espcie de pragmatismo jurdico. Assim, os direitos humanos so juridificados em alta intensidade, preferindo-se inclusive a nomenclatura direitos fundamentais, pois vinculada sua positivao. Mas, como vimos, a questo da respectiva legitimidade, se no reprimida, retorna hibridamente fundamentao clssica do contrato social. Voltemos, pois, ao contratualismo como base do constitucionalismo (ou garantismo) que hoje busca resolver todos os dilemas do Direito contemporneo.

b) O Contrato Social e seu Estrangeiro


Imagina-se a figura do contrato social compartilhado por indivduos que, ao passarem do estado de natureza para o estado civil, fixam determinados direitos e deveres extensivos a todos. Desde o final do sculo XVIII, a partir das conquistas das revolues burguesas na Europa, diz Flickinger, o sistema do direito liberal considerado o meio por excelncia para a instaurao da idia de liberdade como princpio organizador do mundo scio-poltico20. No tardou muito tempo21, contudo, para perceber-se que a fico do contrato criada com
19 SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2003. p. 34. 20 FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. pp. 146-147. 21 Alis, foi bem cedo, j na prpria aurora do pensamento iluminista, com Jean-Paul Marat, se percebia a injustia do carter meramente ficcional do contrato social. O contratualismo revolucionrio de Jean-Paul Marat era o nico verdadeiramente conseqente em relao s suas premissas, isto , se um contrato um pacto que atribui direitos e deveres, bnus e nus, s respectivas partes, inadmissvel que o povo (aqui no sentido de miserveis) seja obrigado a estar em conformidade com os deveres sem usufruir, simultaneamente, dos respectivos direitos. Trata-se pura e simplesmente de aplicar a estrutura do contrato bilateral (ou multilateral) sem tergiversaes ardilosas: ou o contrato concede os direitos que promete, ou os deveres que exige perdem eficcia. Com isso, Marat reage

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o intuito de limitar o poder do Estado no respondia a certos problemas: por exemplo, daqueles excludos de todo e qualquer direito previsto no contrato, como os miserveis, os estrangeiros e assim por diante22. Essa confirmao foi ainda mais veemente durante a II Guerra Mundial, quando judeus e outros acabaram perdendo a sua condio de nacionais e por isso, como aptridas, perdendo o direito aos direitos23. Se o contrato social atinge todos, como podem existir aqueles que esto fora desse pacto sem qualquer razo especificamente contratual? Assim, percebe-se na quase totalidade das teorias jurdicas que o problema daqueles a quem o direito no chega apenas que o direito no chega, e que por isso tudo pode ser resolvido na frmula de que l falta constituio (ou, segundo o eufemismo tradicional dos meios jurdicos: apenas questo de falta de acesso justia que pode ser corrigida). A dificuldade de tal raciocnio ocorre quando se depara com a seguinte questo: o que constitui positivamente essa falta?. possvel perguntarmos o que esse no-direito? Pois esse nada para o direito algo para as pessoas concretas que o vivenciam. Ele (o nada) precisa de uma elucidao positiva, pois atinge grande parte da populao brasileira e mundial. Trazendo o direito ao mundo concreto em que supostamente incide, e no na abstrao tradicional, como descreveramos esse status quo vivenciado? Assim, em detrimento da abstrao teoricamente generalizada da igualdade que se corrige perifericamente aos poucos (cuja validade emprica constantemente desconfirmada pela brutalidade ftica), essas ponderaes nos encaminhariam para a seguinte discusso: como legitimar o estado de direito baseado no contrato social quando alguns esto fora desse contrato? Se o que legitima o contrato exatamente o consenso entre as partes (pois os constitucionalistas reivindicam justamente uma estrutura de carter formal, sem contedo, admitindo a absoluta liberdade
diante do idealismo dos experimentos mentais ou do fundo metafsico que subjaz a todas as teorias contratualistas com espcie de contratualismo materialista (na tradio marxiana) ou irrigado de facticidade (na tradio da fenomenologia hermenutica). Sobre Marat, conferir CARVALHO, Pena e Garantias, 2008. pp. 45-50. 22 FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. p. 150. 23 ARENDT, Origens do Totalitarismo, 1989. p. 327.

ao poder constituinte) isto , para que o contrato tenha validade preciso que todos estejam em concordncia com ele, pois isso, e nada mais24, que o legitima como considerar legtimo esse contrato se alguns (imigrantes, miserveis) esto simplesmente fora dele? Para esses, Walter Benjamin j dizia que o estado de exceo a regra. Mas se para os oprimidos o estado de exceo a regra, como explicar que o estado de direito deva ter validade diante deles? Se o estado de exceo uma espcie de furo (presumindo-se isso apenas por argumentar, pois se procurar demonstrar que ele no isso seno para uma concepo metafsica do direito), esse furo no corri justamente uma estrutura que pretende se legitimar em torno de um consenso geral que no existe? Se o que legitima o estado de direito o consenso do contrato e esse consenso inexiste, como dizer que h legitimidade? Se essa estrutura meramente formal e os juristas e filsofos liberais no cansam de afirmar isso como justificar sua vigncia sem a presena da conditio sine qua non da sua legitimidade25? Isso fica ainda mais grave se pensarmos que so justamente esses que esto excludos que sentem o estado na sua maior intensidade. Nos EUA e na Europa, criminaliza-se o prprio status de imigrante que o no-cidado. No Brasil, aqueles que esto fora do contrato social (presidirios, miserveis, desterrados, moradores de rua etc.) sentem a mquina de extermnio do Estado geralmente vivenciada atravs da polcia. Como demonstrou Giorgio Agamben, preciso corrigir topologicamente a relao deles com o estado: ao contrrio do que se vulgarizou, no so excludos, pois ningum sente o poder do estado mais do que eles. Esto capturados fora, ex-capere, isto , includos pela sua excluso. A forma de relao entre eles e o estado o bando, esto literalmente abandonados, ex-postos na sua vida nua plenamente26.
24 Flickinger afirma com propriedade: em vez de buscar realizar uma determinada idia de bem comum, o sistema liberal contenta-se com o consenso quanto s regras organizacionais, i. , quanto a princpios procedimentais a serem observados por cada um, FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. pp. 163-164. 25 Vale lembrar a nota de Carl Schmitt a Kelsen: fica claro que um neokantiano, como Kelsen, no sabe, sistematicamente, o que fazer com o estado de exceo. No entanto, tambm aos racionalistas deveria interessar que a prpria ordem jurdica preveja o caso excepcional e pode suspender a si mesma, SCHMITT, Teologia Poltica, 2006. p.14. 26 AGAMBEN, Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I, 2004. pp. 111-116.

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Como explicar ento por meio de um pacto social supostamente originrio e igualitrio que so justamente aqueles que esto fora desse pacto os obscenos das teorias jurdicas que sentem o poder do estado na sua maior intensidade? Para esses, o problema no a falta de interveno do estado, como usualmente colocam os constitucionalistas, pois nem mesmo os direitos de primeira gerao (individuais) chegaram. Esto aqum do direito, da constituio, da cidadania, dos direitos. So os sujeitos que no tm direito aos direitos. Essas reflexes, construdas muito por conta das contribuies de Hannah Arendt, levaram o filsofo Giorgio Agamben necessidade de reconstruir os fundamentos do poder soberano, apagando o mito do contrato social para escavar sua respectiva genealogia. Partindo dos dilemas de Hannah Arendt, da Teologia Poltica de Carl Schmitt e tomando a srio a afirmao de Walter Benjamin na Oitava Tese sobre o conceito de histria (que na realidade para os oprimidos o estado de exceo a regra, e no a exceo), Agamben procura refazer o traado estrutural e genealgico do poder soberano, eliminando o mitologema contratual fundador da filosofia poltica moderna27. Como coloca perfeitamente Giacia descrevendo essa operao: Essa crtica radical da modernidade poltica, que opera por um retorno reflexivo s origens mticas do direito, transforma em alvo privilegiado de seus ataques a hiptese da origem contratual da sociedade e do Estado como se sabe um dos cones da moderna racionalidade poltica denunciando operao ideolgica de racionalizao que consiste em descrever a gnese do espao poltico a partir do mitologema do contrato, por encobrimento de sua dimenso religioso-sacrificial28. Essas consideraes devem finalmente nos aproximar de outra perspectiva: o estado de direito e seu contrato social (isto , a Constituio) mostram-se cla27 Para maiores detalhes da perspectiva crtica de Agamben, ver PINTO NETO, Agamben e o Garantismo: razes de um desencontro, 2010. 28 GIACIA, Sobre Direitos Humanos na era Bio-poltica, 2008. p. 39.

ramente como um mito que encobre as verdadeiras relaes de poder que esto em jogo29. O direito jamais vai explicar porque h um hipergarantismo em casos penais de famosos banqueiros ao mesmo tempo em que indivduos so assassinados pela polcia no Complexo do Alemo sem que isso gere sequer um processo penal. Esse mito uma alucinao que projeta sobre a realidade o suposto contrato e fica criando aporias para resolver seus problemas: por exemplo, o de que onde no h direito em um presdio, num morro carioca, numa sala de audincias, no interior rural, etc. l simplesmente falta direito, ou seja, h um no-ser (ou seja, como se isso simplesmente no existisse realmente ou fosse de importncia diminuta).

3. O Estado de Exceo como regra geral


Porque se pensou que se podiam estabelecer, cientificamente, estruturas polticas que, por alguma espcie de gerao espontnea, dessem lugar naturalmente a relaes ticas necessrias, que se vive os atuais dilemas (como exemplos contundentes, a violncia e a corrupo), tanto em nvel prximo, microgeogrfico, como na macrogeopoltica que governa o mundo e que tem levado a impasses de dimenses extraordinrias30. A nica sada romper de vez com as categorias jurdico-liberais e pensar o direito desde aquilo que ele realmente . E se pensarmos como Foucault nos ensinou isto , vendo como o poder incide sobre os corpos dos indivduos sem que
29 Na sociedade moderna, o direito liberal est, na verdade, apenas ao lado do poder. Essa a expresso mais adequada para indicar a distncia do Direito quanto aos centros do poder efetivo na sociedade e, exatamente por isso, indicar tambm a funo objetiva que ele tem, a qual de apoiar, involuntariamente, essa mesma estrutura. FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. p. 149. 30 SOUZA, A Racionalidade tica como Fundamento de uma Sociedade Vivel: reflexos sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo, 2010. p.71.

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coloquemos necessariamente uma norma entre eles31 verificamos que o estado de exceo no um furo no estado de direito (como, por exerccio de argumentao, havamos proposto). A raiz do poder do estado nos ensina Agamben o poder de provocar uma vida descoberta de qualquer direito, isto , uma vida nua. Dito de outra forma: o que est fora de cena no direito o estado de exceo em que vivemos. E estado de direito em que vivemos uma forma de sustentao ainda que por vezes uma sustentao pretensamente generosa (por meio de propostas de incluso) dessa grande estrutura injusta do estado de exceo. Ao contrrio do que se vem afirmando a partir da vulgarizao do conceito de Agamben, o estado de exceo no o oposto do estado de direito, mas aquilo que o sustenta32. E a prova disso que no raro os que tentam acelerar o processo da justia acabam sofrendo o estado de exceo em toda sua violncia. Nesses casos a matriz oculta aparece e se confunde com o prprio estado de direito. Aproximamo-nos da dimenso da justia. E, como prope Ricardo Timm de Souza, parece que a forma aproximativa mais interessante no pensar a justia como relao de equilbrio, mas na injustia concreta que se apresenta ante ns33. Ou seja: podemos comparar a questo da justia com a desconstruo da violncia, a crtica da razo violenta. A abstrao das teorias tradicionais da justia nos impede de pensar em um horizonte de finitude radical, isto , como, a partir do solo concreto, o que esperamos enquanto justia simplesmente a vida, e a justia somente surge concretamente como corretiva de uma injustia presente (uma violncia que atinge a vida). Entenda-se vida, nesse sentido, como a singularidade que no se deixa capturar pelas dimenses do poder. No -toa que o tpico central da principal obra de Agamben, Homo Sacer, gira em torno do conceito de vida e como ele foi capturado pelo direito dando origem
31 FOUCAULT, Histria da Sexualidade 1: a vontade de saber, 2007. pp. 146-158. FOUCAULT, Microfsica do Poder, 2006. pp.179-191. 32 Dedicamos um trabalho exclusivamente para buscar refutar essa correlao: PINTO NETO, Agamben e o Garantismo: razes de um desencontro, 2010. 33 SOUZA, A Racionalidade tica como Fundamento de uma Sociedade Vivel: reflexos sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo, 2010. pp. 71-73.

a um poder soberano que pode matar sem que o gesto seja considerado homicdio ou sacrifcio, isto , como se a vida fosse descartvel. Essa violncia inerente e oculta do direito o que legitima a injustia em que vivemos e por vezes se torna visvel em episdios como os campos de concentrao, aeroportos que rejeitam refugiados, favelas em que vida est exposta morte, zonas rurais dominadas por coronis. Nesses locais a vida est nua, ou seja, totalmente ex-posta, totalmente submissa a um poder que pode a descartar livremente. Ento a concluso dessa primeira parte : o estado de exceo no exceo, mas a regra sobre o qual o estado de direito se ergue como uma espcie de mito que encobre as relaes de poder reais que existem.

4. Para alm do Contratualismo


Como descartar, no entanto, a ideia de que a soluo para o problema resume-se a uma correo de rumo? O problema no simplesmente corrigir o processo para que o direito atinja essa vida nua, qualificando-a com os direitos humanos, por exemplo? a proposta de vai de distintos pensadores de Habermas a Ferrajoli, por exemplo. Apresentarei quatro argumentos para discordar dessa posio34:

a) Formalizao dos direitos humanos e cultura narcsica


Os direitos humanos constroem-se desde a perspectiva do individualismo, ao opr o indivduo-mnada ao estado absoluto. Se j se indagou razoavelmente acerca do carter humano desses direitos, ou seja, sua vinculao a uma mquina antropolgica35, pouco se tem trabalhado com o fato de que esses direitos so, tecnicamente, direitos subjetivos. Como poderes ou faculdades que indivduos podem
34 Evidentemente cada um dos argumentos se desdobra em vrias questes, exigindo, em tese, a escrita de trabalhos especficos, o que excederia nossas pretenses aqui. 35 AGAMBEN, Lo abierto: el hombre y el animal, 2002, pp. 69-76; AGAMBEN, 2005, pp. 416-418.

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usar contra outros ou contra o Estado, esto intimamente vinculados ao individualismo moderno. O maior exemplo da vinculao entre os direitos humanos e a concepo de sujeito-mnada a definio de liberdade prevista no artigo 4 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado: A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique a outrem: em conseqncia o exerccio dos direitos naturais de cada homem s tem por limite os que assegurem aos demais membros da sociedade a fruio desses mesmos direitos. Tais limites s podem ser determinados pela lei. Considera-se que o diagnstico mais interessante acerca da nossa poca, nesse aspecto, foi traado pelo socilogo Gilles Lipovetsky, ao dizer, em contraponto queles que classificam nossa poca como ps-modernidade, que vivemos na hipermodernidade (apesar disso, no se concorde com suas respectivas valoraes acerca desses fatos). Tratar-se-ia de uma inflao dos conceitos tipicamente modernos at seu nvel hiper. Diz Lipovetsky: A primeira que os princpios fundamentais constitutivos da modernidade a valorizao do indivduo e da democracia em primeiro lugar, a valorizao do mercado num segundo plano e em terceiro a valorizao da tecnocincia no foram substitudos, apenas radicalizados. No houve mais do que isso. Agora no h mais nenhum inimigo destes princpios. Portanto, no estamos mais em uma modernidade destruda, mas em um regime hiperblico, superlativo, porque j no existe um contramodelo ao que est posto. At ento existiam perspectivas nacionalistas, revolucionrias que propunham outros modelos. Hoje, no h outro modelo que no a democracia ou o mercado globalizado. H crticas, claro, mas so crticas dentro desse sistema e no

so radicais. Essa a razo pela qual eu proponho hoje conceituar o perodo em que vivemos de uma maneira que me parece mais correta, ou seja: a modernidade passou para uma velocidade superior em que tudo hoje parece ser levado ao excesso: so os hipermercados, o hiperterrorismo, as hiperpotncias, o hipertexto, hiperclasses, enfim, o hipercapitalismo. O que isso significa? Que a modernidade no tem mais limites, no tem mais crticas fundamentais em relao a si mesma. Da a percepo que temos hoje de que a aventura da modernidade, no fundo, est apenas comeando, e temos um sentimento, que vem de toda parte, de que as coisas esto chegando ao extremo. Aps o ocaso das metanarrativas, veramos, segundo ele, a ecloso do narcisismo como a forma psquica dominante no nosso mundo36. Na era do vazio, o homem sem gravidade vive no puro presentesmo do gozo imediato, sendo a face perversa desse fenmeno a hegemonia do cinismo como regime discursivo e a instrumentalizao do outro como objeto ao seu servio37. Como os direitos humanos funcionam na lgica da filosofia do sujeito, que gerou esse indivduo narcisista a partir da sua percepo mondica, os direitos hoje funcionam como vlvula de alimentao narcsica38. Adorno e Horkheimer expressam com perfeio esse destino na seguinte passagem da sua Dialtica do Esclarecimento:

36 No entanto, no verdade que estejamos entregues errncia do sentido, a uma deslegitimao total; na poca ps-moderna perdura um valor principal, intangvel, indiscutido atravs das suas mltiplas manifestaes: o indivduo e o seu direito cada vez mais proclamado de se realizar parte, de ser livre, medida que as tcnicas de controlo social passam a aplicar dispositivos mais sofisticados e humanos, LIPOVETSKY, A Era do Vazio, 1983. p. 13. 37 SAFATLE, Cinismo e Falncia da Crtica, 2008; BIRMAN, Cadernos sobre o Mal, 2009. 38 Sobre o tema, em outra perspectiva, conferir FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. pp. 39-57.

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O princpio anti-autoritrio acaba tendo que se converter em seu prprio contrrio, numa instncia hostil prpria razo: ele elimina tudo aquilo que intrinsecamente obrigatrio, e essa eliminao permite dominao decretar e manipular soberanamente as obrigaes que lhe so adequadas em cada caso39. H numerosos exemplos na rea jurdico-forense desse fenmeno. Cito alguns: superinflao de processos judiciais, banalizao do dano moral, a proteo exarcebado ao consumismo, formalizao das relaes de famlia etc.

c) A vida nua efeito, e no defeito, da formalizao.

b) A formalizao de direitos provoca extenso do controle sobre a vida.


H um paradoxo invencvel no reconhecimento de direitos. Quanto mais direitos se reconhece, maior o controle do Estado sobre a vida ntima dos viventes. Esse fenmeno Michel Foucault chamou de biopoltica. Agamben anuncia um dos seus primeiros eventos no reconhecimento do habeas corpus, que, apesar de ser uma garantia, tambm a primeira entrada como corpo como tal na poltica40. Mas vamos mais adiante: o prprio homo sacer um tratado sobre a vida e como ela foi tratada pelo poder ao longo da histria. Com isso ele quer dizer que aquilo que supostamente o mais ntimo, o mais nosso, regulado pelo poder soberano (definindo o momento da vida e da morte, por exemplo). Enquanto o liberalismo afirma que existe um ncleo intangvel de direitos que protegem o indivduo do estado, o que vemos o oposto: quanto mais aumentamos a formalizao, mais situaes do cotidiano so judicializveis, so controlveis por meio do estado e provocam a incurso em torno de reas at ento inditas. Exemplo: direito sade (quanto mais regulamentado, mais o estado interfere na esfera privada dos indivduos)41.
39 ADORNO, Theodor & HORKHEIMER, Max. Dialtica do Esclarecimento, 1985. p.91. 40 AGAMBEN, Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I, 2004. pp. 133-142. 41 Isso provoca, de certa forma, o efeito de paralisia nas demandas sociais causada pela juri-

Ao contrrio do que se possa pensar, o surgimento de restos que ficam de fora do estado de direito os restos da histria de Walter Benjamin no um problema corrigvel do estado de direito, mas um efeito perverso que a formalizao gera42. Da mesma forma que para ns a Shoah no um desvio, mas um legtimo produto da Modernidade43, a vida nua no um defeito, mas um efeito da formalizao liberal44. Basta pensarmos que o conceito de imigrante ilegal s existe em oposio ao cidado nacional. Ou ainda usarmos a conhecida teoria do Direito Penal do inimigo de Jakobs: supostamente o oposto do garantismo, a teoria foi construda justamente a partir da idia de contrato social, que oporia os cidados e seus inimigos. Sem o conceito de cidado, inexistiria o inimigo, seu reverso. Os restos da histria monumental dos direitos humanos esto desde sempre presentes. A civilizao e as luzes sempre tiveram seu lado obscuro, que Sade e depois Freud no cansaram de mostrar45.
dificao descrito por FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003, p.156, (essa instaurao das polticas sociais por parte do poder pblico, traz consigo uma inrcia ou at mesmo uma imobilidade das reaes a novas demandas sociais, j que estas ltimas no tm ainda como recorrer a direitos legalmente reconhecidos, ao passo que o agir administrativo, por sua vez, depende de uma base legal). 42 Ver: FLICKINGER, Em Nome da Liberdade: elementos da crtica ao liberalismo contemporneo, 2003. pp.154-155. Em especial: verdade que a luta pelos direitos de cidadania um passo importante no processo de incluso social dos grupos menos favorecidos; por outro, no entanto, essa luta no garante, por si s, a justia social materialmente efetuada, p. 155. 43 Sobre o tema h ampla bibliografia, incluindo o j mencionado Agamben e pensadores de vernizes polticos bastante diversos, de Adorno a Heidegger. Cita-se, por todos, BAUMAN, Modernidade e Holocausto, 1998, e SOUZA, Justia em seus termos: dignidade humana, dignidade do mundo, 2010, pp. 7-18. (Destaco: Auschwitz no um acontecimento histrico, mas, simultaneamente, o evento prototpico e a expresso mais aguda de uma matriz racional p. 15, grifo no original). 44 Para maior aprofundamento do tema, conferir PINTO NETO, Agamben e o Garantismo: razes de um desencontro, 2010; MENDES & CAVA, A vida dos direitos: violncia e modernidade em Foucault e Agamben, 2008. pp. 45-84. 45 Sobre o tema: ADORNO & HORKHEIMER, Dialtica do Esclarecimento, 1985. pp. 91-112.

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d) impossvel formalizar a vida.


No possvel formalizar a vida, que o oposto da formalizao: a vida justamente aquela relao que no est formalizada. Quando se reconhece o direito de uma criana ser visitada pelo pai, est-se simplesmente tentando consertar algo que jamais estar presente na situao por meio da formalizao, que justamente a vida, o encontro, o cuidado nas relaes humanas. Trata-se da dimenso de singularidade que transpe qualquer formalizao em linhas de fuga que buscam se evadir do fechamento em frmulas prontas e deveres legais46. Vale a pena referir passagem de excepcional ensaio de Ricardo Timm de Souza acerca do tema: A hiptese da qual partimos a seguinte: a preparao de terreno para a irrupo ftica dos vcios tico-polticos se d em uma dupla via. Por um lado, a partir da formalizao de relaes que, em sua origem, apresenta como no-formalizveis. A institucionalizao das relaes humanas, em seus mais diversos e complexos nveis, assim uma das dimenses que tm que ser acuradamente examinadas, para que tal preparao de terreno seja compreendida. Queremos dizer com isso que so impensveis instituies saudveis do ponto de vista humano? Evidentemente que no. Estamos apenas sugerindo incisivamente que, quando se d a substituio do elementar concreto no qual se configura uma relao humana original por uma sua universalizao
46 Em contraponto viso da formalizao negativa a partir de direitos contra o estado como garantias individuais, diz Ricardo Timm de Souza: a nica forma no-arbitrria, ou seja, no-violenta, de concretizao da liberdade humana, a realizao de atos que favoream a vida e a sustentabilidade ecolgica e social do planeta (caso contrrio a liberdade se auto-anularia no exerccio de atos que, ao aniquilar a vida, igualmente a aniquilariam, ao aniquilar quem a reivindica para suas aes) (SOUZA, Justia em seus termos: dignidade humana, dignidade do mundo, 2010. pp. 57-58).

ou formalizao instrumental, teremos j que nos ver com a possibilidade da degenerao da situao original que, tendo inspirado a universalizao, nela no mais se encontra47. Em suma, uma lei que dissesse que amigos devem ter cumplicidade ou se tratar com respeito seria redundante ou intil, pois esse encontro ocorrente entre singularidades a prpria vida. Vida cuja conexo com a temporalidade, por exemplo, inibe a universalizao em formulista e tipolgica prpria do direito. E essa vida que resiste formalizao. Essa vida a justia que afinal esperamos. necessrio, portanto, a retomada das discusses substanciais em torno das nossas formas-de-vida48 isto , do nosso ethos para reconstruir o que est destrudo, ou seja, a vida, arrancando-a da matriz obscena do direito, o estado de exceo em que todos vivemos.
The hidden matrix of modern law: a critic to the contemporary constitutionalism

Abstract: In this paper I try to exhibit Laws hidden matrix: the state of exception in which we live and the correspondent bare life discussing relations between Law and power. To prove it, I aim to show how the liberal tradition matrix of the recent constitutional theory hides this phenomenon, being incapable to explain how exactly 47 SOUZA, A Racionalidade tica como Fundamento de uma Sociedade Vivel: reflexos sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo, 2004. p. 116. 48 Conferir sobre o tema, por exemplo, AGAMBEN, Means without end, 2000, pp. 3-12; MENDES & CAVA, A vida dos direitos: violncia e modernidade em Foucault e Agamben, 2008. p. 68 (Vitalismo contra todos os humanos. formatao dogmtica da pessoa humana, que codifica e aprisiona a vida em formas separadas, propugnar pela criao incessante da vida, que constitutivamente escapa da cristalizao do poder em estados de dominao); SOUZA, Justia em seus termos: dignidade humana, dignidade do mundo, 2010, pp. 61-102 (Destaco: entende-se a tica como a substncia humana da prpria humanidade p. 64, grifo no original); DELEUZE & GUATTARI, O que a filosofia?, 1992, p. 140, (Os direitos do homem no dizem nada sobre os modos de existncia do homem provido de direitos).

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