El Discovery en el Common Law

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Discovery

En los paises anglosajones que siguen el sitema del Common Law antes de llegar al juicio o trial es necesario que las partes se sometan al denominado pre-trial discovery o descubrimiento en el cual cada una de las partes podra interrogar a su contraparte, a terceros o solicitar la exhibicion de documentos y cosas que resulten relevantes para el caso en disputa.

Aunque esta actividad preparatoria del proceso ha adquirido unas caractersticas propias en el Derecho anglosajn, los actos de discovery no tienen su origen en el common law, sino el Derecho romano-cannico, concretamente en la interrogatio in iure y la actio ad exhibendum, recogindose actualmente tambin en algunos pases del civil law.

El discovery se trata de un conjucto de actos procesales que tienen por objeto la obtencion de informacion para la mejor determinacion de las posiciones de las partes en un procedimiento judicial.

La fase del discovery persigue varios propositos: a) revelar los hechos controvertidos;

b) conservar las prubas de los testigos, cuando estos no puedan estar disponibles para el juicio o trial; o bien c) ayudar en la formulacion de cuestiones estrictamente de derecho.

En parte cumple una funcion equivalente al aseguramiento de pruebas, ya que permite preservar un determinado testimonio el cual, la parte instante, cree que no podra practicarse en el juicio.

El discovery sirve para allanar el camino a una posible transaccion o acuerdo entre las partes ya que los abogados son capaces de perfilar los casos y de esta manera conocer la fuerza de su caso o el de su oponente.

De igual manera sirve para que los abogados preparen un juicio sumario (summary judment) en caso de que las partes descubriesen que los unicos temas de controversia son de derecho y no cuestriones de hecho.

En ambos casos no sera necesario llegar a la fase de juicio o trial, lo cual se traduce en un ahorro para el sistema judicial, ya que las actuaciones y diligencias en el procedimiento de discovery se realizan de manera extrajudicial, fuera del local del tribunal.

Las FRCP (Federal Rules of Civil Procedure), asumen que el discovery va a tener lugar primordialmente mediante comunicaciones directas entre las partes y que las mismas van a ser capaces de resolver sus diferencias por si mismas. Obviamente se prevee la posibilidad de acudir al juez en caso de que las partes no sean capaces de ponerse de acuerdo, pero este mecanismo se utiliza poco y como ultimo remedio.

Dentro del procedimiento de discovery, uno de sus principales propositos es el de intentar promover que la resolucion de las disputas responda en la mayor medida posible a la realidad de los hechos, su finalidad es la de conocer la verdad, lo cual deja ver una filosofia que da prioridad a la plena revelacion de los hechos y no asi al cumplimiento de requisitos procesales, de tramite o solemnidades que obstaculizan el conocimiento de la verdad, y que no se dependa de tacticas ingeniosas o sorpresivas de los abogados durante el juicio.

Partiendo de estos puntos, la configuracion del discovery en las FRCP es muy liberal y asume de que las partes van a intercambiar informacion muy ampliamente. En relacion con esto es fundamental entender que, si bien la informacion requerida debe ser relevante, la delimitacion de este criterio de relevancia resulta extraordinariamente amplia.

Casi el unico material que las partes no se encuentran obligadas a revelar es el llamado material de trabajo de los abogados que litigan en el caso.

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Disputas durante el discovery

Como ya hemos mencionado, el discovery esta configurado para desarrollarse sin intervencion judicial, claro esta que para toda regla existe un excepcion, y en el caso del discovery seria el surgimiento de una disputa la cual las partes no consiguen resolver por ellas mismas.

Para estas situaciones existen dos instrumentos procesales, dos peticiones que se pueden formular al juzgado, dependiendo de la posicion que se ocupe.

En primer lugar desde la perspectiva del solicitante existe la denominada motion to compel, y en segundo lugar, desde la perspectiva del requerido, la denominada protective order.

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Motion to Compel

Si una parte se niega a responder a una peticion de discovery, el solicitante puede acudir al juzgado para solicitar que se le obligue a hacerlo mediante la formulacion de una

motion to compel. Sera durante el tramite de discucion de esta motion donde cada parte expondra de manera detallada sus argumentos.

Si la motion to compel es concedida por el juzgado, el requerido debe proporcionar la respuesta correspondiente, ahora ya bajo apercibimiento judicial, y cuyo incumplimiento puede acarrear en penas privativas de libertad.

2.2

Protective Order

Cuando se trate de el caso de que el requerido tome la iniciativa y solicite al juzgado que emita una protective order, al ser esta concedida por parte del juzgado, cumple la funcion de proteger al requerido frente al hostigamiento por parte del solicitante con peticiones desproporcionadas e injustificablemente costosas.

Mediante estas ordenes el juzgado puede llegar a eliminar por completo el discovery, o puede limitar su alcance o establecer determinadas condiciones en relacion con el tiempo y lugar de su practica.

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Sanciones

La motion to compel y la protective order, constituyen un poderoso instrumento en manos del juez, y las sanciones impuestas se dan contra la desobediencia a una orden del juzgado y no a causa de una peticion de parte.

El juez cuenta con multiples opciones al momento de imponer una sancion, desde

ordenar el archivo de un procedimiento hasta considerar admitidas las cuestiones sobre las que se niega respuesta. En casos mas extremos la parte que no acata una orden del juzgado se expone a ser declarada en contemp of court (desacato) y a afrontar condenas de prision.

La existencia de estas sanciones cumple la funcion de desincentivar conductas obstruccionistas de las partes.

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Tipos de Discovery

Dentro del Discovery podemos observar las siguientes figuras procesales:

3.1 Depositions (declaraciones de partes o tesigos): las depositions son declaraciones de partes o de testigos, tomadas bajo juramento y en una sesion contradictoria. Una parte puede requerir hasta diez (10) individuos o representantes legales para que esten disponibles a responder preguntas por un maximo de un dia de siete(7) horas, sin necesidad de mediar previo consentimiento del juzgado. El juez no asiste a la practica de las depositions, pero estas quedan debidamente registradas, normalmente en audiovisuales, y transcritas por un mecanografo denominado court reporter que ademas cumple con la funcion de tomar juramento al declarante y de sellar los documentos que se exhiben. Las preguntas no se limitan por las reglas de la prueba, los abogados pueden preguntar sobre cualquier cuestion que resulte relevante, siempre y cuando no se trate de informacion privilegiada o confidencial (privilege). Las preguntas y respuestas se pueden ir formulando de forma abierta, inclusive sobre nuevas cuestiones que surjan durante la declaracion, esto brinda

una excelente oportunidad para la solidez del declarante, y comprobar no solo el contenido y la veracidad del testimonio, sino tambien para conocer la actitud, la rapidez, la confianza y la posible idoneidad como testigo dentro de un eventual juicio.

Debido a la amplitud de este tipo de declaraciones, una de las ultimas reformas de la FRCP establecio que salvo acuerdo de las partes en sentido contrario, el interrogatorio no debia extenderse mas alla de un dia de siete horas. El principal inconveniente se las depositions es su considerable costo, ya que se incluyen los honorarios de los abogados, court report, y demas personas involucradas.

3.2 Depositions upon written questions (declaraciones por escrito): Las declaraciones por escrito se rigen por las mismas reglas que las orales en cuanto quien debe declarar, que informacion puede buscarse y el uso de las mismas dentro de un posible juicio. La parte que solicita este procedimiento envia una lista de preguntas propuestas por el abogado a su opositor, quien a su vez presenta una serie de preguntas a manera de contra interrogatorio (cross examination).

La ventaja de este procedimiento es que es menos costoso que el oral, en especial cuando es un testigo distante. Estas declaraciones por escrito se limita a las preguntas presentadas por adentado (no surge ninguna nueva como en el caso oral que se puede preguntar sobre cuestiones que surgen durante el interrogatorio), y ninguno de los abogados necesita estar presente.

3.3 Interrogatories (Interrogatorios a las partes): los interrogatorios contienen preguntas escritas que seran respondidas de la misma manera y firmadas bajo protesta o juramento. Su diferencia con las depositions escritas es que estos interrogatorios pueden diriguirse solo a las partes, no asi a testigos, ademas las respuestas pueden ser hechas por las partes en conjunto con su abogado. A pesar de que el tipo de informacion requerida es el mismo (informacion relevante pero no privilegiada), el solicitante de la prueba no se limita a cuestiones de conocimiento personal del requerido, pues pueden recabarse hechos que requieren de investigacion por parte del requerido, revision del expediente o de ciertos documentos, para que se encuentre en aptitud de responder.

3.4 Document requests (exhibicion de documentos): se trata del medio por el cual las partes pueden obtener el acceso a documentos y otros elementos en poder de la contraparte o incluso en poder de terceras personas. Con este dispositivo la parte requirientepretende inspeccionar los archivos u otras cosas en posesion de la contraparte a fin de llegar a sus conclusiones con respecto a los hechos en debate. La parte solicitante puede obtener, copias de documentos, tomar fotografias o realizar cualquier forma de registro q considere apropiado. No necesita orden del tribunal. Basta con que la parte requiriente, simplemente pida al oponente el acceso a los documentos o las cosas que desea investigar.

3.5 Examenes fisicos y mentales a las partes: este tipo de descubrimiento consiste en una solicitud para el examen fisico o mental de laspartes, por lo que permanece bajo el control total de la corte. Su uso esta estrictamente limitado, ya que existe una contraposicion entre la necesidad de informacion y el derecho a la intimidad de

la persona a la que se requiere examinar. Un tribunal solamente ordenara un examen fisico o mental cuando sea relevante para la litis y que sea necesario para determinar los hechos, como puede ocurrir en un litigio de lesion personal.

3.6 Request for Admissions (solicitud de admisiones): Sirven para diferenciar entre los hechos controvertidos y las cuestiones que son aceptadas por las partes y por ende no forman parte de la litis. Las admisiones ayudan a simplificar la litis que se presentara ante el jurado o el juez. Las admisiones presentadas en un juicio no tendran ningun efecto en cualquier otro proceso. Las admisiones estan limitadas a las partes y operan mediante un intercambio de documentos firmados por las partes. Las admisiones reducen el costo del proceso a las partes ya que sacan de la controversia los hechos no disputados.

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Legislacion

El discovery se rige en Estados Unidos por la Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) las cuales fueron establecidas en 1938, y las cuales han sufrido varias reformas, hasta ser completamente reescritas el 1 de diciembre de 2007.

En Inglarerra el discovery se rige por la Civil Procedure Rules (CPR) 1998 , la cual data del 10 de diciembre de 1998.

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El Pre-Trial Discovery en los litigios internacionales

En los litigios internacionales, se ha llegado a considerar que la prctica y obtencin en el extranjero de las pruebas anticipadas, al margen de las autoridades judiciales del pas requerido, podra comportar un atentado a la soberana ya que supondra usurpacin de funciones judiciales. Estas dificultades originadas por los actos de pre-trial discovery of documents cuando estos han de realizarse en el extranjero explican tanto la aproximacin entre los sistemas de commom law y civil law como la necesidad de reciprocidad en esta materia.

En los litigios internacionales, se ha llegado a considerar que la prctica y obtencin en el extranjero de tales pruebas anticipadas, al margen de las autoridades judiciales del pas requerido, podra comportar un atentado a la soberana ya que supondra usurpacin de funciones judiciales. De hecho, el art. 23 del Convenio de la Haya de 18 de marzo de 1970 sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil permite a los Estados parte no aceptar comisiones rogatorias que tengan por objeto la prctica del procedimiento de Discovery, reserva de la que han hecho uso todos los Estados signatarios del Convenio salvo EE.UU, la antigua Checoslovaquia, Israel y Barbados.

Con base en dicha reserva las empresas francesas demandadas en el caso Aerospatiale se negaron a practicar actos de discovery y entregar ciertos documentos que se hallaban en Francia. Ante dicha negativa las sentencia del TS EE.UU (Socit Nacional Industrielle Aerospatiale vs. United Status District Court for the Southern District of Iowa, 482

U.S. 5222, 1987) declar que si bien el Convenio de 1970 era aplicable , los procedimientos previstos en dicho convenio no eran obligatorios, sino alternativos a los internos, y por consiguiente los tribunales de los EE.UU. no estaban obligados a recurrir a ellos en primer lugar.

Aunque es cierto que aceptar el carcter optativo del Convenio de la Haya disminuye el efecto til del mismo y potencia el riesgo de una cascada de Foreign Blocking legislation, conviene recordar que el propio Convenio permite que las comisiones rogatorias puedan ejecutarse de acuerdo con la ley ms favorable o acudir a mtodos de obtencin de pruebas distintos a los previstos por el propio convenio (arts. 9, 10 y 27), elemento flexibilizador que podra servir para abonar la tesis de que no estamos ante un instrumento de aplicacin exclusiva. Por otro lado, al realizar actos de discovery - prctica que no es privativa del Derecho estadounidense, salvo las importantes sanciones que se asocian al incumplimiento de los deberes de informacin y exhibicin- no se ejercitan funciones jurisdiccionales en el extranjero por lo que no implica un atentado a la soberana estatal, precisamente porque no se acta sobre objeto de la instruccin localizado en el extranjero. Por ello, aparte del cumplimiento voluntario de la peticin, no se precisa acudir al auxilio judicial internacional, aunque esta opinin ha sido fuertemente contestada.

Las dificultades originadas por los actos de discovery cuando estos han de realizarse en el extranjero explican los cambios normativos operados tanto en los EE. UU, aumentando el control judicial en la realizacin de dichos actos, como en los pases de civil law, por ejemplo las medidas coercitivas y la restriccin de los privilegios de reserva comercial y profesional introducidas en el Derecho francs y alemn. Estos cambios pueden indicar una

aproximacin entre ambas familias de Derecho.

Nadie discute que la realizacin de actos de discovery por parte de los EE. UU sigue siendo un reto constante para la comunidad jurdica internacional. Sin embargo a penas se habla de la ayuda prestada por tribunales estadounidenses a tribunales extranjeros en materia de actos de discovery. En este sentido, la decisin en el caso Advanced Micro Devices v. Intel Corporation(Tribunal de Apelacin de los EE.UU, 9th Cir. 2002), que ha abierto la puerta de los tribunales norteamericanos. para que cualquier persona interesada en una investigacin antitrust de la UE pueda obtener documentos y otras pruebas, puede ser la ocasin para impulsar la cooperacin entre los Estados signatarios del Convenio de la Haya 1970 en la bsqueda de una reciprocidad en la realizacin de actos de discovery.

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Criticas Existen ciertas criticas a este procedimiento por parte de multiples juristas y

abogados, en el sentido de se abusa de las peticiones masivas de documentos o la tendencia a solicitar depositions en un gran numero, en muchas ocasiones inutiles, termina incrementando los costes del litigio y por ello puede llegar a utilizarse como instrumento de presion sobre la parte contraria para forzar determinado acuerdo. Por un lado, las grades empresas pueden forzar acuerdos tras ser demandados por particulares en medida en que estan en mejor dispocision para aguantar un largo y costoso proceso de discovery. Por otro lado y a la inversa, una empresa enfrentada con gigantescas peticiones documentales o a interminables series de interrogatorios, puede terminar por concluir que la transaccion es la unica alternativa razonable.

Es por esto que algunos juristas han abogado por ponerle fin a estos abusos, ya sea mediante una limitacion cuantitativa de las peticiones de discovery o una restriccion de su alcanse. Este tipo de criticas son las que han impulsado principalmente las diferentes reformas de la FRCP.

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Recomendaciones

Usualmente si a cualquiera de nosotros se nos pregunta si existe el discovery en nuestro sistema procesal civil, la respuesta seria un categorico no, y seria una respuesta correcta. Sin embargo, no podemos dejar de observar ultimamente una tendencia a importar soluciones o planteamientos que presentan serios problemas de encaje con nuestras instituciones procesales.

Por esta razon es que seria util hacer un estudio de instituciones de derecho extranjeros, que sean comunmente utilizadas en nuestro ordenamiento juridico, para de esta manera crear un compendio de instituciones que resulten analogas en nuestro derecho ya sea por contraste, por exposicion a las reglas de las instituciones extranjeras o por la utilizacion de la logica. De esta manera se evitarian confusiones con figuras provenientes del extranjero y el procedimento necesario para tramitarlas.

De igual forma en aras de una simplificacion en el procedimiento y de tratar de reducir la famosa mora judical, deberia de realizarse una revision de ciertas figuras extranjeras, las cuales hayan tenido una eficacia comprobada de forma previa en el ordenamiento judicial de su pais de origen.

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Conclusiones

Al finalizar el presente trabajo podemos concluir que la figura del discovery en el derecho procesal del common law persigue basicamente tres fines: en primer lugar, la busqueda de conocer la verdad, esto deja ver una filosofia que da prioridad a la plena revelacion de los hechos y no asi al cumplimiento de requisitos procesales; en segundo lugar la disminucion de los costos que implica un proceso ya que se busca celeridad en el procedimiento; y en tercer lugar tiene como fin que al conocer antes de un juicio las armas con que cuenta cada parte, es mas frecuente que los litigios terminen en una transaccion, en vez de perder garndes cantidades de dinero y tiempo en un largo y costoso juicio.

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Bibliografia

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PEREZ CORREA, Fernando. Ensayo, La ejecucin de solicitudes de documentos provenientes de pases del common law a la luz de la reserva de mxico a la convencin de la haya sobre la obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Mexico. Universidad Nacional Autonoma de Mexico.

SPINILLO, Alessandro. Globalizacion del discovery del common law americano. Diariojuridico.com. Diciembbre 20, 2011. [Fecha de consulta: 30 de mayo de 2012]. Disponible en http://www.diariojuridico.com/arbitraje-y-mediacion-3/opinionarbitraje/globalizacion-del-discovery-del-common-law-americano.html

Introduccion

El Discovery es una figura del derecho procesal de los paises del common law, y es un fiel ejemplo de las diferencias que existen entre los distintos sistemas juridicos.

En nuestro entorno juridico cada vez es mas frecuente escuchar de esta figura, ya que cada vez es mas frecuente las peticiones internacionales de discovery provenientes de Estados Unidos debido al creciente contacto con empresas multinacionales o con vinculos en ese pais, pricipalmente a traves de la figura del arbitraje internacional.

En nuestro pais la figura puede explicarse como un aseguramiento de pruebas, y vemos frecuentemente este tipo de peticiones dentro de los tribunales maritimos.

En el siguiente trabajo nos ocuparemos de esta figura dentro del derecho anglosajon o common law, sus caracteristicas y legislaciones.