REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA

DE DERECHO PROCESAL CIVIL

MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Trabajo de Grado presentado ante la Divisin de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, para optar al ttulo de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil

Maestrante: Abg. Ins Hernndez Tutor Acadmico: Dra. Marielis Caridad

MARACAIBO, JULIO 2007

DEDICATORIA

A mi Dios por darme la fortaleza y la paz para seguir adelante en cada da de mi vida. A mi Madre Carmen Luca y a mi Padre Antonio Mariano, por su amoroso e incondicional apoyo. A mi Esposo Alberto Enrique, por su ejemplo de tenacidad, perseverancia y darle nuevos matices a mi vida. A mis tesoros Tommy Abraham y Oliver Benjamn, por darle a cada uno de mis das el ms grande motivo para luchar. A Humberto Enrique Y ngel Alberto, ejemplo para continuar. por ser

A mis Hermanos, por estar siempre a mi lado.

AGRADECIMIENTO

A Dios, fuente de inspiracin por permitirme culminar esta etapa en mi vida. A mis Padre, mi Esposo, Hijos y Hermanos que han sido mi fuente de amor para finalizar esta meta. A la Dra. Marielis Caridad, por haber credo en m, por su apoyo incondicional y dedicacin. A la Dra. Gyomar Prez, por su invalorable apoyo, paciencia y dedicacin, pilar fundamental para el logro de esta meta. A ti Kizzy, por tu bondadosa, oportuna y valiosa colaboracin. Apoyo incondicional invaluable. A todos, mil gracias, que Dios los colme de bendiciones infinitas.

Hernndez Pia, Ins Liliana. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. Trabajo de Grado presentado ante la Divisin de Estudios Para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, para optar al Titulo de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. La Universidad del Zulia. Maracaibo. Venezuela. 2007. p. 151.

RESUMEN

El Estado en su anhelada misin de solidificar un mejor Sistema de Justicia, ha establecido a travs del decreto de cuerpos legales y de la Constitucin algunas opciones que se han denominado Medios Alternos de Resolucin de Conflictos (MARC), pero su previsin en el orden constitucional no es una innovacin en el ordenamiento jurdico venezolano, ya que desde antes estaba regulada la conciliacin y el arbitramento en el Cdigo de Procedimiento Civil, que al darse dentro o fuera del proceso judicial es necesario establecer la funcin que cumple con respecto a ste y al sistema de justicia en general. Por ello, la presente investigacin tiene por objetivo dar un aporte terico que analiza los MARC como complemento del Proceso Civil Venezolano, y para lograrlo se sigui una metodologa de carcter descriptiva, de tipo documental no experimental, la cual conlleva a concluir que la conciliacin ocurrida dentro del proceso sobre los asuntos permitidos por la ley, se traduce en la terminacin anormal del ste mediante el acuerdo celebrado entre las partes que tiene el carcter de cosa juzgada, cumpliendo as la conciliacin una funcin alterna al proceso, pero de tipo incluyente-complementaria; y en el caso del arbitramento pactado para precaver un litigio o verificado luego de iniciado el proceso judicial, en el primer caso cumple una funcin alterna-excluyente con respecto al proceso ya que dentro del sistema se elige una opcin, y en el segundo supuesto, cumple una funcin alterna-incluyente, pero no es complementaria al proceso por cuanto se abandona el juicio y se opta por otra va para resolver el conflicto. Finalmente, desde otra perspectiva, con respecto al Sistema de Justicia como un todo, tanto la conciliacin como el arbitraje civil son complementarios a ste porque lo integra y perfecciona. Palabras claves: medios alternos, conciliacin, arbitramento, procedimiento civil. E-mail: lilianne_h@hotmail.com

Hernndez Pia, Ins Liliana. THE ALTERNATING MEANS OF RESOLUTION OF CONFLICTS AS COMPLEMENT OF THE VENEZUELAN CIVIL PROCEDURE. Work of Grade presented before the Division of Studies For Graduates of the Faculty of Juridical and Political Sciences, to choose to the Title of Magster Scientiarum Civil Procedural Law. The University of the Zulia. Maracaibo. Venezuela. 2007.p. 151.

ABSTRACT

The State in their yearned mission of solidifying a better System of Justice, it has settled down through the ordinance of legal bodies and of the Constitution some options that have been denominated Alternating Means of Resolution of Conflicts (MARC), but its forecast in the constitutional order is not an innovation in the Venezuelan juridical classification, since from before it was regulated the reconciliation and the arbitration in the Code of Civil Procedure that when being given inside of or outside of the judicial process it is necessary the function that completes with regard to this to settle down and to the system of justice in general. In and of itself, the present investigation has for objective to give a theoretical contribution that analyzes the MARC like complement of the Venezuelan Civil Process, and to achieve it a descriptive methodology of character it was continued, of documental type not experimental, which bears to conclude that the reconciliation happened inside the process on the matters allowed by the law, is translated in the abnormal termination of the this by means of the agreement taken place among the parts that it has the character of judged thing, completing this way the reconciliation an alternating function to the process, but of including-complementary type; and in the case of the conventional arbitration to guard against a litigation or verified after initiate the judicial process, in the first case completes an alternating-excluding function since with regard to the process inside the system an option it is chosen, and in the second supposition, it completes a function alternating-excluding, but it is not complementary to the process where as gives way the trial and it is opted by another road to solve the conflict. Finally, from another perspective, with regard to the System of Justice like an everything, as much the reconciliation as the civil arbitration are complementary to this because it integrates it and it perfection. Key words: alternating means, reconciliation, arbitration, civil procedure. E-mail: lilianne_h@hotmail.com

NDICE GENERAL Pg. DEDICATORIA AGRADECIMIENTOS RESUMEN ABSTRACT INTRODUCCIN ....................................................................................................... CAPITULO I. NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1. Los Conflictos de Intereses................................................................................... 2. Causas que han dado origen a los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos .............................................................................................................. 3. Antecedentes Legales de los Medios de Alternos Resolucin de Conflictos ........ 4. Definicin de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos........................... 5. Objetivos de Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ................................. 6. Clasificacin de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ....................... 6.1. Conciliacin.................................................................................................... 6.1.1. Definicin de la Conciliacin.. 6.1.2. Objetivos de la Conciliacin ................................................................ 6.1.3. Fases de la Conciliacin ..................................................................... 6.1.4. Perfil del Conciliador .......................................................................... 6.1.5 Principios de la Conciliacin .............................................................. 6.1.6. Caractersticas de la Conciliacin ....................................................... 6.2. Mediacin...................................................................................................... 6.2.1. Definicin de Mediacin ...................................................................... 6.2.2. Caractersticas de la Mediacin .......................................................... 6.2.3. Fases de la Mediacin ........................................................................ 6.2.4. Tipos de mediacin ............................................................................. 6.3. La Negociacin ............................................................................................ 6.3.1. Definicin de Negociacin................................................................... 6.3.2. Elementos de la Negociacin.............................................................. 6.3.3. Tipos de Negociacin.......................................................................... 14 16 17 20 21 22 22 23 24 24 25 27 28 28 30 31 32 36 36 37 38 12 10

6.4. El Arbitraje .................................................................................................... 6.4.1. Definicin de Arbitraje ......................................................................... 6.4.2. Ventajas del Arbitraje .......................................................................... 6.4.3. Caractersticas del Arbitraje ................................................................ 7. Caractersticas de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ..................... 8. Cuadro Comparativo De Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos y el Proceso Judicial .....................................................................................................

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CAPITULO II. FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL

CONSTITUCIONAL, DE LOS MEDIOS

LEGAL ALTERNOS

Y DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS 1. Fundamento Constitucional de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ............................................................................................................. 2. Fundamento Legal de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ............... 2.1. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Civil y Mercantil ........................................................................................................... 58 2.2. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Penal ... 60 2.3. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Especial de la Niez y Adolescencia ............................................................... 61 2.4. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Laboral .. 64 2.5. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa .......................................................................... 66 51 57

3. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en el mbito Internacional......... 70 4. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos a criterio del Tribunal de Supremo de Justicia.................................................................................................. 70

CAPITULO III. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO 1. Nocin de Proceso y Procedimiento Judicial ........................................................ 2. El Derecho Procesal y la Nocin de Proceso Civil................................................ 75 76

3. Fundamento y Finalidad del Proceso.................................................................... 4. Procedimiento Civil Ordinario Venezolano............................................................ 5. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos establecidos en el Cdigo de

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Procedimiento Civil Venezolano ............................................................................... 79 5.1. Conciliacin.................................................................................................... 79

5.1.1. Definicin de la Conciliacin..................................................................... 79 5.1.2. Criticas a la Conciliacin........................................................................... 80 5.1.3. Requisitos de la Conciliacin................................................................... 82 5.1.4. Limitaciones a la Conciliacin................................................................... 84 5.1.5. Formalidades de la Conciliacin............................................................... 85 5.2. El Arbitraje .................................................................................................... 5.2.1. Definicin de Arbitraje ......................................................................... 5.2.2. La Justicia Ordinaria y la Justicia Arbitral .......................................... 5.2.3. Naturaleza Jurdica ............................................................................. 5.2.4. Procedimiento .................................................................................... 5.2.4.1. La Clusula Compromisoria.................................................. 5.2.4.2. Procedimiento de Arbitraje fuera del juicio ............................ 86 86 89 91 92 92 95

5.2.4.3. Procedimiento del arbitraje dentro del juicio............................. 96 5.2.4.4. Normas Procedimentales comunes al Arbitraje dentro y fuera del juicio....................................................................... 97

5.2.5. La excepcin del Arbitraje................................................................... 105 5.2.6. Comparacin entre el Arbitramento Previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, el Arbitraje Comercial y el Arbitraje Laboral.......... 106 6. Funcin de la Conciliacin y el Arbitramento en el Procedimiento Civil Venezolano Medios Alternos de Solucin de Conflictos, Alternativos o Complementarios del Procedimiento Civil Ordinario? ........................................... 107 7. Beneficios de la Aplicacin de la Conciliacin y el Arbitramento en el Procedimiento Civil Venezolano ........................................................................... 129 CONCLUSIONES....................................................................................................... 133 RECOMENDACIONES .............................................................................................. 137 NDICE DE REFERENCIAS ...................................................................................... 139 NDICE DE FUENTES CONSULTADAS.................................................................... 145

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INTRODUCCIN

La Investigacin propuesta, pretende analizar, los medios alternos de resolucin de conflictos como complemento del procedimiento civil venezolano, con especial referencia a la conciliacin judicial y al arbitramento (arbitraje civil), ambos, por estar previstos taxativamente en el Cdigo de Procedimiento Civil y expresamente delimitados en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por otro lado, este estudio pretende respaldar la utilizacin de estos mtodos como una va de fcil acceso para los integrantes de la sociedad y para los entes gubernamentales, descongestionando los tribunales de procesos que pudieran solventarse con estos tipos de procedimientos. En tal sentido, la investigacin se orienta a desarrollar un anlisis sistematizado sobre la conciliacin y el arbitraje en el procedimiento civil venezolano, a los fines de determinar si estos medios de resolucin de conflictos son alternos o complementarios al procedimiento civil, cuya determinacin dar respuesta a su verdadera eficacia en el sistema de justicia venezolano. En efecto la presente investigacin se estructur en tres captulos a saber: El primer capitulo intitulado Nociones Generales Sobre los Medios Alternos de

Resolucin de Conflictos, contiene la nocin de conflicto, las causas que les dieron origen los antecedentes legales en Venezuela, as, fue preciso delimitarlos, dando cuenta de su contenido, caractersticas, objetivos y clasificacin para finalmente hacer una comparacin con el proceso civil venezolano. El segundo capitulo intitulado Fundamento Constitucional, Legal y Jurisprudencial de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos, contiene justamente la base o fundamento de los mismos en las distintas jurisdicciones como la civil y mercantil; la laboral, penal; contenciosa administrativa; de la niez y la adolescencia, en el mbito internacional y el criterio del Tribunal Supremo de Justicia.

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El tercer Capitulo se refiere a Los medios Alternos de Resolucin de Conflictos en el Procedimiento Civil Ordinario Venezolano, as se considero necesario abordar solo dos de los medios alternos, como son la conciliacin y el arbitraje civil o arbitramento por estar directamente relacionados con el procedimiento civil, con base en lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil y la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas fue necesario establecer las nociones de proceso y procedimiento, su fundamento y finalidad, adems se indican criticas proporcionadas y constructivas, con el firme propsito de demostrar, cules han sido los aciertos y desaciertos que, a modo de ver de la autora, se ha incurrido en la regulacin de estas instituciones, mxime cuando actualmente, el arbitraje y la conciliacin deben responder a la nueva orientacin constitucional que propugna la celeridad como un principio o directriz que debe imperar en todo proceso, as como la funcin y beneficios de la conciliacin y el arbitramento en el procedimiento civil venezolano para finalmente determinar su alternabilidad o complementariedad respecto al procedimiento civil ordinario y al sistema de justicia en general. Finalmente, se presentan las conclusiones y las recomendaciones. Con la investigacin relativa a los medios alternos de resolucin de conflictos como complemento del procedimiento civil ordinario venezolano, se aspira a que la misma se convierta en un aporte significativo para todos aquellos operadores de justicia que les corresponda el sagrado deber de velar por la vigencia de los valores y principios consagrados en la Carta Fundamental, as como para los justiciables, los abogados litigantes, los docentes, los legisladores, y con el estudioso de la norma.

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CAPTULO I NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. LOS CONFLICTOS DE INTERESES La realidad de la vida est mostrando constantemente que las relaciones intersubjetivas con significacin jurdica, sufren los conflictos que el suum quique dare acarrea, lo cual se debe a una injusticia real o aparente, sea porque no se le da al sujeto lo suyo o porque ste cree que no se le da. No siempre los demandantes perdidosos en el proceso obran temerariamente o de mala fe. La palabra conflicto conflictos en sentido general, proviene del latn conflictus, de confligiere ixi,-ictum. Lo ms recio de un combate.||. Punto en que parece incierto el resultado de la pelea.|| Combate y angustia de nimos.|| Apuro situacin desgraciada y de deficil (Diccionario Enciclopdico Abreviado, 1975 p. 998) As se tiene que con relacin a los conflicto jurdicos el autor Henrquez,(2005, p. 15), manifiesta que los conflictos, de ordinario, no se producen porque el derecho positivo recoge como norma la regla social aceptada y habituada, pero en los casos excepcionales de conflictos, el Poder Pblico (Estado) debe, por una necesidad de mantener un orden social cierto y seguro, instrumentar el establecimiento de formas por las que se haga respetar las situaciones jurdicas legtimas y legales; legtimas, en cuanto conformes con la justicia; legales, porque cuentan con el apoyo de la ley. Para que un comportamiento social generalizado sea legtimo, es necesario que no vaya en contra de la justicia, de la dignidad humana, y del orden antropolgico jurdico. En tal sentido expresa el autor citado que se puede verificar que segn el desarrollo de las culturas, varan las formas logradas para la tutela de los derechos subjetivos de forma que en primer lugar se tiene: a) La autotutela de los derechos que lleva a tomar la justicia por propia mano en ausencia o deficiencia de un poder pblico. Un intento de reglar la venganza o desagravio

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se halla en la Ley del Talin: ojo por ojo y diente por diente, con la cual se pretenda no causar ms dao del que el agresor haba inflingido. b) En la evolucin del derecho del Derecho Romano y del contemporneo_ el Poder Pblico se apodera de la facultad sancionadora y casi monopoliza la administracin de justicia prohibiendo y penalizando la autotutela de los derechos, permitiendo slo los jueces privados en los asuntos mercantiles por medio del arbitraje. No obstante, existen ciertas formas de autodefensa que por razones de elemental justicia deben perdurar, como son los casos de la legtima defensa fundada en el principio de la no exigibilidad de otra conducta, el derecho a huelga, la posibilidad de cortar las ramas y races del vecino que invadan el predio ajeno (artculo 703 del Cdigo Civil), y el no cumplimiento de mi obligacin hasta que la otra no cumpla la suya (non adimpleti contractus). c) En los ltimos aos se observa en el Derecho Procesal la tendencia a instrumentar nuevos modos ms eficaces de solucin de conflictos (tutela diferenciada) que sirven de paliativo a las deficiencias y tardanzas que presenta la administracin pblica de la justicia. En efecto, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece en el artculo 258 los medios alternos de resolucin de conflictos, indicando particularmente el arbitraje, la conciliacin y la mediacin. Sin embargo, dicha previsin constitucional lo que hizo fue ampliar y afianzar los medios de resolucin de conflictos otorgndoles rango constitucional, ya que en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1986 se haba establecido el arbitramento y la conciliacin. Hechas las anteriores consideraciones, es preciso atender a la diferenciacin entre conflicto y controversia. Sobre estas precisiones terminolgicas, Couture (1981. p.43), al estudiar el tema de la jurisdiccin, resea que el cometido inmediato de la jurisdiccin es decidir conflictos y controversias de relevancia jurdica. Pero hace la siguiente distincin: Por conflicto se entiende toda pretensin resistida o toda pretensin insatisfecha. Por controversia se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no

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pudindose resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposicin, reclaman un pronunciamiento de los rganos del Estado. (Couture, 1981. p. 43). Con base a las definiciones que expone el autor, se puede concluir que el conflicto precede a la controversia. El conflicto se produce al momento de verse lesionado algn derecho, que al acudir a los rganos jurisdiccionales, y no plantearse la resolucin de la litis a travs de algn medio de autocomposicin procesal, entonces, la jurisdiccin debe cumplir su funcin de administracin de justicia, con base a la controversia planteada en el proceso, es decir, el thema decidemdun, que puede consistir en la resolucin de hechos controvertidos o del derecho controvertido. En este sentido, el mismo ordenamiento jurdico consagra dentro del sistema de justicia a los medios de resolucin de conflictos al lado del proceso, caracterizndolos como medios alternos. 2. CAUSAS QUE HAN DADO ORIGEN A LOS MEDIOS ALTERNOS RESOLUCIN DE CONFLICTOS. Son diversas las razones por las cuales los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos han sido incluidos dentro del conjunto de polticas pblicas vinculadas con las instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia. Conforme crece la poblacin y se agudiza la crisis socio-econmica, se van incrementando los conflictos; situacin que ha colapsado los procesos en las instancias judiciales; es de recalcar que el Poder Judicial no tiene capacidad de respuesta, tanto por el volumen de expedientes que deben ser resueltos y en algunos casos, el colapso del espacio fsico, situacin que limita su capacidad operativa, generando soluciones tardas. Generalmente esto es originado por la falta de presupuesto suficiente para DE

desarrollar infraestructuras adecuadas, con tecnologa de punta, indudablemente esto limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales Atendiendo a estas consideraciones las causas que han dado origen a los Medios Alterno de Resolucin de Conflictos son:

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- Congestin de la justicia: El Estado tiene en sus manos las riendas de la administracin de justicia, donde legisla, administra y juzga, lo que ha llevado a la judicializacion de la mayora de los conflictos, y para Caridad (2001) esto ha ocasionado la saturacin del sistema judicial. - Acceso a la justicia: Con respecto a este tpico puede afirmarse que las personas de escasos recursos econmicos, tienen limitaciones para acceder a un proceso judicial, puesto que los tribunales y oficinas adscritas al sistema judicial se encuentran ubicadas en las grandes ciudades y en algunos casos en poblaciones medianas, donde generalmente las personas de bajos recursos y de zonas rurales no pueden acceder sin tener que correr con grandes costos. - Altos costos: Tiene que ver con los costos profesionales, es decir el abogado requiere de movilizar documentos, copias y una serie de papeles que acarrean costos a las partes, aunado a ello los honorarios profesionales del litigante. Respuestas tardas: Originadas por la congestin del sistema, es decir si en un

juzgado se manejan demasiadas causas, los expedientes deben ser revisado por fechas de proceso, adems a diario acuden a los tribunales una gran cantidad de personas que quieren ser atendidos en forma inmediata o simplemente verificar que su proceso este marchando sobre lo esperado. A este respecto, Caridad (2001) opina que el estado ha tomado por completo las riendas de la administracin de la justicia, hasta llegar a la poca actual, donde la justicia se encuentra ahogada, en crisis, saturada de expedientes, con normas procesales que poseen excesivos formalismos, los cuales agobian a las partes y a los abogados, que entre otros conducen a que los problemas litigiosos del ciudadano no sean llevados al amparo de la justicia impartida por el Estado, creando as una insatisfaccin del usuario de la misma ante la ineficiencia del sistema judicial. Indica asimismo Gonzlez (citado por Torrealba 2000), que las principales causas son la excesiva litigiosidad que ocasiona la mala apreciacin de los hechos; el mal

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encuadramiento de las circunstancias fcticas en el ordenamiento jurdico o la utilizacin errnea de normas legales; la omisin y el retardo injustificado. Los medios alternativos de resolucin de los conflictos se sustentan en el respeto irrestricto a los derechos humanos de los involucrados, por lo que se deben respetar los derechos de las partes, y estos mecanismos reconocen la importancia de los que intervienen en el conflicto, que tienen la calidad de sujetos de derechos objetos. 3. ANTECEDENTES LEGALES DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN VENEZUELA. A partir de la dcada de los 80 en los pases de Amrica Latina y el Caribe se gener una toma de conciencia en la opinin pblica sobre la necesidad de modernizar el sistema de administracin de justicia para darle mayor credibilidad, transparencia, celeridad e imparcialidad. Entre las medidas diseadas para realizar estas reformas se han adoptado por los medios alternativos de solucin de conflictos tambin conocidos como mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. En Venezuela, Morales (2006) indica, que su incorporacin oficial se podra ubicar en la reforma del Cdigo Civil del 1982, cuando de manera incipiente en materia de familia, dos normas se referan al tema de los acuerdos entre partes. As el artculo 264 indica textualmente: El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de los hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residencia o habitacin. Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinar cual de los dos tendr la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) aos corresponder a la madre. Si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor as lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podr acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al y no de

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padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisin est plenamente comprobada en juicio... Asimismo, establece el artculo 297 del mismo texto legal que en materia de alimentos se aceptaba la posibilidad de que las partes celebrasen convenios por ante la autoridad judicial. La norma seala textualmente: Los convenios celebrados entre quien deba suministrar los alimentos y quien los exige, para establecer el monto o forma de pago de los mismos, son vlidos y conservan sus efectos mientras no sobrevenga alteracin en la condicin de las partes que justifiquen el aumento, cesacin o reduccin de los alimentos u otra forma de pago As se puede evidenciar que ya en la reforma del Cdigo Civil de 1982, en materia de familia se establece la posibilidad a las partes de llegar a acuerdos, en aspectos relacionados con la guarda de los hijos como atributo de la Patria Potestad y la obligacin alimentara. En tal sentido de acuerdo con lo antes planteado se concluye que el primer aporte legal a la aplicacin de medios alternos de resolucin de conflictos en Venezuela fue con la reforma de 1982 del Cdigo Civil. 4. DEFINICIN DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS Los medios alternativos de resolucin de conflictos se han convertido en un tema bastante comn en Venezuela, ellos se han establecido como una visin novedosa y diferente forma tradicional de litigio, el cual era consumado exclusivamente por medio del proceso judicial. As la resolucin de conflictos, por medio de la aplicacin de mtodos alternos significa la terminacin del conflicto sin la intervencin del rgano judicial. Se dirigen a la raz del problema por la participacin de las mismas partes inmersas en el conflicto; asimismo se orienta a un resultado permanente del problema, ya que se busca acceder a las fuentes de los problemas. La resolucin de conflicto no pretende estrictamente

Resaltado nuestro. Resaltado nuestro.

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resolver el conflicto social inmediato, la disputa inmediata ya sea familiar o tnica, sino, a la vez, arrojar luz sobre la naturaleza genrica del problema y, de este modo, contribuir a la eliminacin de sus fuentes y a la prevencin de otros procesos. La autora Cuenca de Ramrez (2000), ha definido los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en los siguientes trminos: La mediacin, la negociacin, la conciliacin constituyen verdaderos medios alternativos o equivalentes para solucionar los conflictos, extrajudicialmente, es decir, sin acudir al juez ni a un proceso judicial. A travs de ellos no se pretende suplantar el poder judicial ni privatizar la justicia. Se trata de crear oportunidades para que las propias partes, o con ayuda de un tercero neutral o de un equipo multidisciplinario, logren acuerdos por unanimidad, para resolver las diferencias que los vinculan. (Cuenca de Ramrez, 2001, p. 332). Asimismo, es importante sealar la definicin que aporta la Comisin andina de Juristas (2001): La resolucin alternativa de conflictos engloba el conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solucin de conflictos jurdicos por otras vas que no son la justicia institucional, tradicional u ordinaria. Teniendo en consideracin los elementos que concurren, se puede decir que, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa concurren legtimamente ante terceros a fin de encontrar la solucin al mismo a travs de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolucin final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad. (Comisin Andina de Juristas, 2001. p. 231). La autora Matute (2004) indica que los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos hacen referencia a procesote negociacin, mediacin, arbitraje e inclusive a la equidad como procedimientos para la resolucin de conflictos, tanto judicial como extrajudicialmente, lo que necesariamente implica cambios de paradigmas

fundamentales. La concepcin de estos mecanismos ampla la oferta de las formas como resolver diferentes tipos de conflictos

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As, Romero (2004) asume que los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos son procesos complementarios al proceso judicial, disponibles para la resolucin de conflictos, en los cuales, ms que imponer una solucin, permite a las partes crear su propia solucin. Petzold (2004), sostiene que los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos surgen como una herramienta paralela a la administracin de justicia estatal para resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. Dichos mtodos o medios constituyen una respuesta a la justicia sin consenso vivida en la actualidad, la cual busca a travs del poder coactivo que ejerce el Estado y que ampara el derecho llegar a las soluciones de los diferendos, pero no a travs de la suma de voluntades de ambas partes, sino por medio de la imposicin de la fuerza jurdica en la solucin del caso. En este sentido expresa Henrquez que Estos modos alternos de administracin de justicia tienen su comn denominador en la actuacin de un tercero _indefectiblemente imparcial_, cuya misin es administrar justicia (rbitro) o lograr una transaccin asistida entre las partes en conflictos (mediacin) (Henrquez, 2005. p. 16). En tal sentido, la promocin y aplicacin de los MARC, ha sido concebida como una opcin institucional de acceso y mejoramiento de la justicia, buscando garantizar la convivencia pacfica de los ciudadanos. Pero, del anlisis de cada definicin se observa la inclinacin a definir los MARC como una forma de no acudir al proceso judicial para resolver los conflictos intersubjetivos, resaltando que su utilizacin es de carcter voluntaria, sin embargo, al analizar cada medio de resolucin de conflictos, se ver que la voluntariedad no se da en todos los casos. As se tiene, que por ejemplo, en el proceso laboral las partes se deben someter en la audiencia preliminar a la mediacin del juez de sustanciacin, mediacin y ejecucin, de forma obligatoria. De esta forma, cada medio de resolucin de conflictos por el grado de particularidad que poseen, hace cuesta arriba establecer una definicin general que los englobe a todos. Lo que si est claro es que los MARCS constituyen un gran avance para el sistema de justicia, cuya importancia ha sido reconocida a nivel constitucional.

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Conteste con la afirmacin anterior, Uprimy, (2001), seala que los medios alternos de resolucin de conflictos, son importantes ya que son generadores de paz y su aplicacin permitir fortalecer la democracia, contribuyendo en la reduccin de la violencia y logrando que los litigios sean dirimidos en espacios consensuales y constructivos; la puesta en marcha de estos mecanismos parece entonces ser no solo necesaria sino conveniente. Por supuesto, la aplicacin de cada uno de ellos debe responder a la particularidad de cada conflicto, tomando en cuanta que en el ordenamiento jurdico venezolano prohbe sobre ciertos asuntos la aplicacin de los MARC, como por ejemplo en las materias sobre el estado y capacidad de las personas, orden pblico y buenas costumbres. As tenemos que, Aguirre (2004. p.115), sostiene que los medios alternativos de resolucin de conflictos, se encuentran fundamentados en forma de negociacin directa o asistida como es el caso de la mediacin, en la adjudicacin de la solucin por parte de un tercero como es el arbitraje, o en la asistencia a las partes para alcanzar la mejor alternativa a un acuerdo mediante el proceso de la conciliacin. 5. OBJETIVOS CONFLICTOS En vista de la necesidad de redefinir el rol del Poder Judicial y para precisar los alcances de la conciliacin, mediacin, la negociacin y el arbitraje, como medios de resolucin de conflictos, el Estado en su funcin democrtica guiada por la justicia social, se ha orientado a determinar los objetivos de dichos medios. Entre los objetivos directos ms influyentes como argumentos del Estado para sustentar y promover el uso los MARC, se pueden citar los siguientes: La descongestin de los tribunales. La mayor celeridad en el discernimiento y resolucin de las disputas. El necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones. DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE

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Al mismo tiempo la dinmica actual, donde el ciudadano exige cada da tener mayor participacin en los procesos, donde los recursos tradicionales para la solucin de discrepancias ya no son suficientes, y en el cual se impone no solo la necesidad de que las soluciones alcanzadas sean justas, sino que adems sean oportunas y permitan mejorar la comunicacin a fin de lograr convenios cuya aplicacin sea posible en un plazo prudente, evitando daos mayores innecesarios a las partes, as como el mantenimiento de una relacin constructiva entre ellas en el mediano y largo plazo. Para ello se han venido imponiendo paulatinamente una serie de medios concebidos como Procedimientos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mayora de ellos fundamentados en formas de negociacin directa o asistida (mediacin) o en el arbitraje, como forma de adjudicacin por un tercero en donde las partes tienen la oportunidad de fijar el procedimiento y las reglas aplicables a la solucin de las diferencias. De acuerdo con las ideas expuestas, la mediacin, conciliacin, la negociacin y el arbitraje son procedimientos para la resolucin de conflictos que tienen un papel fundamental en los esfuerzos por mejorar no slo el funcionamiento de los sistemas judiciales, sino tambin la convivencia social y la competitividad econmica. No obstante, la naturaleza alternativa se ha visto comprometida tal y como se analizar ms delante. 6. CLASIFICACIN CONFLICTOS. El 15 de Diciembre de 1999, los venezolanos mediante referndum, adoptaron una nueva Constitucin en la cual se estableci que la ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos, consagrando definitivamente dichos procedimientos en el ordenamiento jurdico positivo y dejando ya por sentado que los mismos son medios que si bien es cierto, tienen caractersticas que los asemeja profundamente, los mismos son diferentes. Contempla adems la Constitucin vigente que "la ley organizar la justicia de paz en las comunidades. (Franco 2001) DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE

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De manera que a continuacin se presentan y analizaremos los distintos medios de resolucin de conflictos, establecidos en el articulo 258 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela como son el arbitraje, la conciliacin, la mediacin, y la negociacin, sta como uno de los mtodos que la Norma Fundamental indica y cualesquiera otros medios alternativos para la resolucin de conflictos.. A tal fin se inicia por la conciliacin: 6.1. Conciliacin: 6.1.1. Definicin de la Conciliacin: Se habla de conciliacin, cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien aparte de convocar a los involucrados y facilitar el reinicio del dilogo, puede, de

considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solucin para que sean evaluadas por las partes y de ser el caso, acordadas libremente. En este sentido, las propuestas del conciliador, son slo propuestas y por tanto las partes pueden no aceptarlas. La decisin est en las partes. Concretamente, conciliar, se deriva del vocablo latino conciliare, que segn el Diccionario de la real academia espaola, citada por Amado (2005) significa componer, ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. De tal manera que se entiende por conciliacin el proceso mediante el cual se busca que las partes lleguen a un acuerdo. Esta encaminada a obtener un acuerdo libre y pactado de los intereses y a evitar, recurrir a instancias judiciales; sin embargo en el proceso civil ordinario est concebida la conciliacin como medio anormal de terminacin del proceso. La misma autora define la conciliacin como un proceso mediante el cual un tercero, experto y neutral, asiste a dos o mas personas a buscar soluciones negociadas a su conflicto. La conciliacin basa su fundamento en la voluntad de las partes de dialogar, por muy distantes que sean sus posturas. En este sentido, el conciliador propondr a las partes, de ser posible, opciones para que lleguen a un acuerdo.

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En este sentido la conciliacin constituye un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones, en el cual una o mas personas imparciales, conciliador o conciliadores, asisten a personas, organizaciones, y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos. Asimismo, la conciliacin no culmina con la obtencin de una solucin impuesta por el conciliador, sino un acuerdo negociado por las partes segn su propio criterio y con la ayuda del conciliador. (Amado, 2005 p. 65) Igualmente, expresa Hoet-linares (2001.p.215) que en presencia de un conflicto, las partes llaman a un tercero, quien procurar proponer una solucin aceptable para ambos que ests pueden rechazar o aceptar En sntesis, la conciliacin constituye una variable del proceso de negociacin, con la particularidad de la entrada de un tercero imparcial, el cual aplica las tcnicas de negociacin, traducindose en una negociacin asistida. 6.1.2. Objetivos de la Conciliacin: Para Amado (2005, p. 65), la conciliacin busca que las partes, con asistencia del conciliador, puedan lograr su propia solucin sobre la base de la creatividad; promover la comunicacin, entendimiento mutuo y empata; mejorar sus relaciones; minimizar, evitar o mejorar la participacin en el sistema judicial; trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un conflicto. Expresa Henrquez (2007, p. 16) que el conciliador es una variante de la mediacin; el tercero busca un acercamiento de las partes, intentando el arreglo basado en la voluntad de ellas. En cuanto a la conciliacin, la intervencin se reduce a llamar a las partes a un acuerdo, exponindoles las razones de su conveniencia. (Santana, 2007. p. 166). La conciliacin tiene ciertos elementos como lo son: el inters, la existencia del conflicto, el conciliador y de acuerdo. (Santana, 2007. p. 166)

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El acuerdo conciliatorio suele confundirse con otros medios de autocomposicin procesal. La mayor parte de la confusin se presenta con la transaccin, ya que siempre que se transige se concilia, ms no siempre que se concilia, se transige. 6.1.3. Fases de la Conciliacin: La conciliacin para Amado (2005. p. 68), se ejecuta a travs de etapas o fase las cuales se discriminan de la siguiente manera: - Preparacin: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza y mejores condiciones. - Presentacin: Llamada tambin fase introductiva. El conciliador realiza un monlogo donde busca identificar a las partes y presentarlas. Busca as que se ubiquen en el ambiente y reciban informacin sobre el concepto de conciliacin y cmo se realizar la audiencia conciliatoria. - Versiones parciales: Es la fase donde se discuten los hechos y se escuchan las versiones de ambas partes. - Redefinicin del conflicto: Se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se define el conflicto, escribiendo las opciones que son puestas en la mesa por las partes o el conciliador. En esta fase se determina cuales son los intereses de las partes. - Bsqueda de las soluciones: Busca promover la creatividad entre las partes y el conciliador. Se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias. - Acuerdo: Es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes. 6.1.4. Perfil del Conciliador: Para Barroso (2004), el conciliador debe entender los intereses de las partes rompiendo el juego de posiciones, procediendo a la redefinicin del conflicto sobre la

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base de una lectura objetiva en funcin a criterios predefinidos; entendiendo a la comunicacin como una herramienta que ayuda a redefinir el conflicto en una relacin de conflictos; la creatividad del conciliador amplia recursos e iniciativas frente al conflicto. En lo que se refiere al mtodo, el conciliador debe utilizar su habilidad como herramienta, incidiendo en la concepcin de conciliacin y la funcin del conciliador, quien llevara a cabo un mapeo, discriminando los detalles que ayudan a comprender el problema pero que no conforman lo sustancial. Adems el conciliador debe llevar a las partes al futuro y dejar el pasado; connotacin psicolgica de cambiar en el inconsciente de las partes el concepto de problema por el de solucin. La imparcialidad del conciliador debe consistir en el manejo que este haga de la neutralidad, con el propsito de que el proceso se desarrolle estratgicamente en beneficio de ambas partes involucradas; es importante que el conciliador no solo sea imparcial sino que lo parezca. Los marcos de referencia que tenga cada conciliador influyen en la visin del problema que este tenga; la neutralidad consiste en no dejar de lado su marco de referencia, el cual es distinto al que posee cada una de las partes, segn la perspectiva que tenga del problema. La misin del conciliador es trabajar en la redefinicin del conflicto, encontrando otra visin del problema o moderando alguna de las posiciones, abriendo siempre caminos de comunicacin. El acuerdo debe ser voluntario siendo el conciliador el facilitador de las vas de solucin del problema, no preocupndose solo por el mtodo, recurriendo a otros elementos estratgicos de comunicacin ya que los recursos del mtodo se agotan. 6.1.5. Principios de la Conciliacin: Resulta interesante destacar los Principios que orientan la conciliacin y al respecto Alarcn (2004), afirma que existen ciertos principios que sustentan la conciliacin, los cuales se detallan a continuacin:

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1.- Equidad y Legalidad: El objetivo de la conciliacin es lograr un acuerdo que sea justo equitativo y duradero para las partes y que no afecte a terceros. La legalidad esta dentro de la dimensin del principio de equidad. 2.- Neutralidad: Se refiere a la no existencia de vnculo alguno entre el conciliador y una de las partes que solicita sus servicios. 3.- Imparcialidad: La imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador durante el desarrollo de su gestin se mantenga al margen de prejuicios o favoritismo hacia las partes en conflictos a travs de acciones o palabras. 4.- Buena Fe y Veracidad: Se entiende como la obligacin que tienen las partes, representantes, asesores y todos los que participen en una audiencia de conciliacin a actuar de tal forma que este mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio personal. La veracidad tiene que ver con la necesidad de contar con informacin fidedigna durante la audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del principio de buena fe. 5.- Confidencialidad: Se entienden por la absoluta reserva que se mantendr durante la audiencia de conciliacin incluyendo las reuniones por separado que de ningn modo podrn ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deber trascender mas all del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el conciliador no podr revelar nada de lo tratado, no podr ser llamado a un proceso adjudicatario, juicio, arbitraje, porque goza de esta proteccin. 6.- Empoderamiento: El conciliador debe intervenir creando las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales trminos en la discusin, expresa sus intereses y necesidades, influye en la toma de decisiones, presenta alternativas, evala las consecuencias de las posibles soluciones y participa en el logro de la solucin. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites ticos los principios de neutralidad e imparcialidad.

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7.- Voluntariedad: Significa que las partes son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final a favor de alguna alternativa de solucin. 8.- Celeridad y Economa: Para Alarcn (2004), este aspecto tiene que ver normalmente con el procedimiento conciliatorio sealado en la respectiva ley. 6.1.6. Caractersticas de la Conciliacin: La conciliacin como toda institucin posee ciertas caractersticas que definen su lgica operacional. Entre las caractersticas principales tenemos: 1.- Vinculacin Consensual: es aquella por la cual las partes adoptan libremente un comportamiento (acuerdo) determinado. El acuerdo es vinculante y obligatorio, solo si las partes lo han aceptado libremente. 2.- Voluntariedad: Las partes voluntariamente deciden participar en el proceso de conciliacin buscando diversas alternativas en la solucin de su conflicto. Sufre variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio por el que haya optado el legislador. 3.- Terceros: El acuerdo conciliador es elegido libremente por las partes que necesitan la intervencin del tercero para hacer fluida la comunicacin. 4.- Conocimiento del Fenmeno Conflictivo de Parte del Tercero: dentro de la conciliacin el conciliador es una persona especializada en tcnicas de conciliacin y resolucin de conflicto. 5.- Informalidad: no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La conciliacin quiere justamente evitar que el procedimiento sea rgido y lento. 6.- Naturaleza del Procedimiento: el procedimiento conciliatorio es muy libre en cuanto a la presentacin de pruebas, argumentos e inters. No hay fases ni momento definido que impidan usar cualquier tipo de informacin. En algunos casos las pruebas no son necesarias.

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7.- Resultado: el conciliador o tercero debe buscar un acuerdo mutuamente satisfactorio a las partes proponiendo formulas de solucin. 8.- Privado: se encuentra estrechamente vinculado con la confidencialidad de modo tal que sean las partes directamente implicadas las que tomen parte en la audiencia. Entendindose con ello que los participes de la audiencia estn obligados a mantener absolutamente reserva en esa sesin. 9.- Control del Proceso: es de competencia del conciliador motivar la comunicacin entre las partes siendo estas, las nicas que tienen la facultad de solucionar el conflicto a travs de un acuerdo; con lo que queremos decir que tanto partes, como el conciliador intervienen en el control de la conciliacin. 6.2. Mediacin 6.2.1. Definicin de Mediacin: La Mediacin es un mecanismo de resolucin alternativa de conflictos (MARC) que ayuda a resolver en forma pacfica diferentes tipos de conflictos, tambin se define como un sistema de negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial (el mediador), que acta como conductor de la sesin, ayudando a las personas que participan en la mediacin a encontrar una solucin que sea satisfactoria para ambas partes. En la Mediacin el tercero intenta comunicar a las partes entre si, pone de manifiesto los puntos esenciales de discrepancia y propone medios de solucin que puedan ser aceptados por ellas. (Henrquez, 2005. p. 16). Se tratar de mediacin, si es un tercero imparcial que asiste a facilitar el acuerdo entre las partes alcanzando una solucin a la que hubiere sido difcil llagar sin esa asistencia. (Santana, 2007. p. 166).

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Uno de los aspectos mas importantes de la Mediacin es que cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y se interrumpen las conversaciones, pueden recurrir a un tercero neutral para que promueva nuevas reuniones y el reinicio del dilogo a fin de que las partes desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una solucin. Con la aplicacin de este medio el tercero no plantea alternativas de solucin, nicamente se limita a ser un facilitador del dilogo. Ejemplo de ello son las negociaciones colectivas cuando se rompen los tratos directos con su posible consecuencia de un plazo de huelga. La autoridad de trabajo convoca a las partes y les invoca reinicien el dilogo y el planteamiento de propuestas viables que posibiliten un acuerdo. Atendiendo a estas consideraciones, Kruk (Citado por Parkinson, 2005) seala que la mediacin es un proceso de resolucin cooperativa del conflicto en que dos o ms partes en disputa reciben la ayuda de uno o ms terceros imparciales (los mediadores) para comunicarse y alcanzar por s mismas un acuerdo mutuamente aceptable sobre el tema en disputa. Por otro lado, Franco (200. p.243), plantea que la mediacin es un sistema de negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, quien acta como conductor de la sesin, ayudando a las partes a encontrar una solucin que les sea satisfactoria. Para el autor consultado la mediacin es el medio alternativo de resolucin de conflicto ms flexible y dinmico, que la ha llevado a ser una prctica sin una teora definida; convirtindose en el modelo preferido porque esa flexibilidad permite considerar factores relacionales, preservar el poder para la toma de decisiones de los disputantes y reducir la naturaleza confrontativa de las interacciones. Por otra parte Amado (2005. p.51), asume la mediacin como un proceso voluntario a la participacin y al arreglo elegido libremente, en este sentido la participacin voluntaria no significa que no se pueda ejercer presin para ensayar la mediacin. Sin

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embargo, el intento de la mediacin no hace que las partes lleguen ciertamente a un acuerdo. Asimismo, Pea (Citado por Amado, 2005. p.53) plantea que los especialistas en comportamiento organizacional definen la mediacin como la actuacin de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin, dentro de un conflicto o negociacin, con el fin de ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable. Igualmente, la mediacin es un procedimiento, en el cual los mediadores necesitan una teora que les proporcione una explicacin y un marco coherente para su prctica, asegura Parkinson (2005), ya que sta es la que contiene los valores fundamentales de la mediacin y su prctica descansa en las creencias y principios cardinales acerca de las personas y el conflicto. Dentro de este marco, Franco (2003) opina que es de suma importancia para el xito de un proceso de mediacin las responsabilidades que asume el mediador que se encuentran subsumidas en lo que se denomina la tica del mediador. 6.2.2. Caractersticas de la Mediacin La mediacin se caracteriza segn Franco (200. p.246), por lo siguiente: 1.- Es una negociacin asistida, las partes actan por s mismas, negociando y proponiendo soluciones. El mediador acta como facilitador y coordinador del proceso. 2.- Es un acto voluntario: Las partes deciden participar o no en el proceso de mediacin y ponerle fin en cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un acuerdo. 3.- Es un proceso que tiende al acuerdo y/o a la reparacin. 4.- Se basa en el principio Ganar/Ganar.

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5.- El mediador utiliza una estructura ya pautada y tcnicas especficas para alcanzar los objetivos. 6.- Esta basada en el principio de confidencialidad. Es decir, el mediador y las partes no pueden revelar lo sucedido en las sesiones, salvo con la autorizacin de las partes. 7.- La mediacin no esta sujeta a reglas procesales. El procedimiento es absolutamente informal y flexible. 8.- El acuerdo de mediacin parte de los propios interesados, protegiendo as los intereses de ambos. En otras palabras, el acuerdo final es de las partes. (p. 246) 6.2.3. Fases de la Mediacin: Parkinson (2005), plantea que la mediacin consta de cuatro fases: 1.- Definicin de los temas, los participantes explican sus posiciones. 2.- Indagacin fctica, recoger y compartir la informacin. 3.- Exploracin de las opciones: consideracin de las necesidades, preocupaciones y consecuencias. 4.- Alcanzar el acuerdo: Negociar un resultado mutuamente aceptable. En el mismo orden de ideas, Costanedo (Citado por Amado, 2005. p.56), manifiesta que la mediacin es un proceso que consta de cinco etapas: Etapa de remisin: una vez reconocido el conflicto, si ste es mediable, se procede a la intervencin del mediador, segn la naturaleza del problema. Es importante sealar que en esta etapa an no comienza el proceso de mediacin. Etapa de admisin: al presentarse las partes involucradas en el conflicto, estas deben identificarse junto el tipo de conflicto y su naturaleza. Esto se har para confirmar que las partes estn dispuestas a someterse al proceso de mediacin.

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Etapa de apertura: Comprende el saludo y la presentacin de los factores involucrados en el conflicto, incluido el tercer lado: nombres, explicacin del proceso, confidencialidad, entrevistas privadas, entre otros. En esta etapa se toma en cuenta la duracin de las sesiones y la voluntad de las partes frente al proceso de mediacin. Etapa de confluencia: es la fase de bsqueda y conduccin de las partes que hace el mediador, con el fin de determinar los interese o las necesidades comunes que sirvan de base al acuerdo final. Esta parte es primordial, pues definir claramente los intereses es vital para propiciar el acuerdo. Etapa de clausura: El acuerdo entre las partes es el objetivo bsico de la mediacin. En esta etapa se comprueba la efectividad del proceso, la adecuada conduccin y la utilizacin oportuna de las tcnicas. 6.2.4. Tipos de Mediacin Para Amado (2005.p.54), la mediacin tiene sus diferencias y ellas dependen del mbito de aplicacin por lo cual la divide de la siguiente forma: Mediacin Familiar: La familia es la base principal del sistema de relaciones sociales. Es evidente que la relacin conyugal, al ser la base de la familia, juega un papel muy importante en estas relaciones. La solucin de conflictos entre personas que estn o han estado vinculadas, debe ubicarse en un nivel de importancia dentro de la mediacin. Un acuerdo mediato que resuelve una disputa matrimonial, salva un puesto de trabajo, vela por el desarrollo normal de los hijos, vigila la eficiencia laboral y la interseccin social de los antiguos disputantes; en fin, existen muchas formas de mediar y es importante escoger la ms adecuada para la familia. Segn Costanedo (Citado por Amado, 2005.p.54), hay dos aspectos de gran significacin en la mediacin familiar que se deben tomar en cuenta:

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Lo complicado de los conflictos familiares, por la cercana, los afectos, las emociones, los sentimientos, los intereses y la convivencia entre las personas. La diligencia y profesionalismo con que deben ser tratados estos tipos de conflictos, toda vez que terceras personas - tambin pertenecientes a la familia donde se origino el conflicto pueden tener intereses profundos en la solucin del mismo. En la mediacin familiar, los casos de divorcios con hijos menores de edad son realmente complejos. A pesar de ser personas separadas, deben seguir

interrelacionndose de modo cooperativo, por el bien de ambos y de sus hijos. Asimismo, en estos conflictos deben tomarse en cuenta factores como la inexperiencia en el enfrentamiento de la nueva situacin y la inestabilidad emocional. Los procesos de mediacin en estas circunstancias son demasiados complejos, no slo por lo delicado de la situacin, sino por que el mediador est obligado a poseer conocimientos acerca de la economa familiar y de psicologa, adems de habilidades propias de su posicin. Con respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, de edad los mediadores deben evitar el uso de trminos judiciales, tales como matrimonio fallido, hogar roto, custodia, o rgimen de comunicacin o visita La mediacin permite que las partes asuman un rito positivo durante el proceso de divorcio; ayuda a que los involucrados perciban como un triunfo el haber logrado una situacin genuinamente nueva, con el menor dolor posible y el compromiso de una mejor atencin a los hijos. En estos casos particulares se percibe cmo el divorcio afecta el balance de poder de ambas partes, lo que hacen que stas sean ms abiertas a la intervencin de un tercero que provenga de afuera de la relacin, haciendo que la dinmica de poder entre los todava esposos favorezca la intervencin del mediador. Mediacin en la comunidad: La comunidad juega un rol social importantsimo, principalmente cuando las disputas que se generan dentro de ellas encuentran

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alternativas que facilitan la inmediata solucin del problema. Desde el punto de vista vecinal o comunal, la mediacin representa un papel fundamental, pues previene futuras disputas que podran desembocar, incluso, en delitos. Proporciona a los vecinos de determinada comunidad una opcin parapara la solucin de las controversias que se suscitan entre ellos, de una manera gil, econmica y amigable. Mediacin Laboral: En todos los centros de trabajo surgen desacuerdos que provocan innumerables conflictos entre empleados y patrones; entre los patrones y el personal de direccin; entre los empleados y el pblico; entre las secretarias y sus jefes; entre colegas de trabajo etctera. Estos problemas forman parte integral y cotidiana de casi todo el entorno laboral. En estas circunstancias de conflicto puede resultar beneficioso y positivo, en tanto que puede aclarar los objetivos, relajar las tensiones, abrir la comunicacin y resolver los problemas. Pero tambin puede resultar contraproducente. Lo mejor para cualquier centro de trabajo es aliviar estas tensiones y dejar que las partes involucradas busquen alternativas para pensar y actuar, lo que evitar resultados negativos. La mediacin y su pretensin de obtener el consenso entre las partes- permite restablecer la relacin interpersonal, teniendo una incidencia directa en el estado anmico del trabajador y en la eficiencia de su proceso productivo en la mayora de los casos. Mediacin Judicial: Existen litigios judiciales en los que el acuerdo y la voluntad entre las partes litigantes no estn absolutamente anulados por la decisin del juez. Hay, en cambio, quienes prefieren litigar intereses y derechos frente al juez, antes que utilizar la alternativa de la mediacin; incluso, hay conflictos donde la propia ley obliga a las partes a recurrir al sistema judicial para solucionarlo. El sistema judicial tiene en la mediacin ms que un sistema alternativo. La mediacin puede funcionar como un apoyo sustancial y definitivo al sistema judicial. El trabajo que tiene el mediador en la dinmica de los tribunales es quiz mayor, pues las partes estn atrincheradas en sus posiciones y slo piensan en una demanda y en una sentencia.

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Por otra parte Franco (2001.p.244), sostienen que la flexibilidad de la mediacin ha trado como consecuencia que los estudiosos de la materia y los profesionales que la practican, le hayan impreso toques personales, que poco a poco han provocado diferentes estilos de mediar los cuales a su vez se transforman en tendencias, que culminaron en identificar por menos tres tipos de corrientes en la mediacin: Facilitadora, Evaluadora y Transformadora. La Mediacin facilitadora: Considerada como la tradicional, y se caracteriza porque el mediador toma el control del proceso con el objetivo de que las partes, con su asistencia y facilitacin (sic) entiendan el poder que tienen de buscar y analizar opciones para solucionar el conflicto en que estn sumidas. Su labor consiste en asegurarse de que el acuerdo que se logre, lo sea mediante el entendimiento absoluto de las consecuencias que tendr, no slo para las partes presentes, sino para los terceros que sern afectados por dicho acuerdo, como por ejemplo: hijos, cnyuge. Mediacin Evaluadora: El mediador preferiblemente es experto en la materia de disputa, por lo tanto puede opinar y evaluar junto con las partes la conveniencia de las diferentes opciones. Por lo regular este tipo de mediacin se utiliza en casos que ya estn siendo litigados y el mediador es un profesional del derecho o un experto en la metera. Mediacin Transformadora: Surge como un nivel ms profundo del proceso facilitador. En este caso, el mediador no solo le reconoce a las partes la capacidad que tienen de resolver, sino que les insta a reconocer y aceptar las necesidades, peticiones y puntos de vista de la contraparte como no solo validas sino tambin consecuencia de la naturaleza misma del conflicto, transformando as una actitud combativa dentro de una estructura en la que son las partes y no el mediador, quienes controlan el proceso. Asimismo, Vinyamata, (2003) seala que los tipos de mediacin no pueden reducirse a tres, ya que en la practica con frecuencia acaban influyndose unos a otros, incluso se generan subgrupos; sin embargo de la tipologa existente en la actualidad son tres los que no solo poseen la virtud de mostrar una mayor influencia, sino una mas clara

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significacin y, citando a Ury y Fischer, a Sara Cobb y a Bush y Folger, indica que existe el modelo lineal de Harvard, el circular narrativo y el modelo transformativo. El modelo lineal de Harvard, inspirado en la negociacin asistida, es un modelo orientado por el acuerdo; sus principales exponentes, Ury y Fischer, los objetivos que persigue este modelo es rededucir las causas de desacuerdo, aproximar los objetivos de las diferentes partes y determinar un acuerdo. El modelo circular narrativo, el cual se fundamenta en la comunicacin, las causas se retroalimentan creando un efecto circular encausa y efecto; busca crear contextos favorables para facilitar las soluciones asumidas por las partes. Sus objetivos son promover la reflexin de las partes con la finalidad de modificar un proceso negativo en positivo, su principal exponente Sara Cobb. El modelo transformativo se basa en los aspectos relacionales del conflicto, la causalidad es circular, es decir causas y efectos se suceden sin cesar, procura que las partes adquieran conciencia de sus propias capacidades de cambio y de la

transformacin de sus conflictos. Sus objetivos son fomentar el hecho de que las partes encuentren formas de cooperacin, de reconciliacin, al margen de pretender solucionar el conflicto. Su principal exponente Bush y Folger. 6.3. La Negociacin 6.3.1. Definicin de la Negociacin: La forma ms antigua de resolucin de conflictos, ha sido la negociacin, ya que antes que sta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar negociaciones o transacciones que la gran mayora de las veces permiten una solucin pacfica. En este orden de ideas, se concibe la negociacin como el medio donde las partes enfrentan, directamente, sin la intervencin de un tercero para la solucin de un

problema. Ejemplo: el caso de la negociacin colectiva en la etapa de trato directo.

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Para Romero (2004), la negociacin es el proceso mediante el cual dos o ms partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a travs de una comunicacin dinmica, en el cual intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa, para lograr una solucin que genere mutua satisfaccin de las partes. Para Amado (2005.p.28), la negociacin es el proceso por el que las partes interesadas resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos. Se contempla generalmente como una forma de resolucin alternativa de conflictos. Los autores, Roger Fisher y William Ury, (Citados por Folger y Jones1997), del Harvard Negotiation Project, consideran que la negociacin es una comunicacin de ida y vuelta pensada para lograr acuerdos cuando una persona y aquellos del otro lado tienen algunos intereses en comn y otros opuestos. Es una manera simple de obtener lo que quieres (de los dems). La negociacin es generalmente voluntaria y el objetivo de la misma es llegar a una resolucin de un conflicto. A menos que uno viva aislado del mundo la mayora de las interacciones sociales y comerciales involucran procesos de negociacin, de ah la importancia de poder negociar con efectividad. 6.3.2. Elementos de una Negociacin Para que se d una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos. Entre los ms importantes, Romero (2004) plantea los siguientes: 1. Existir dos o ms partes. 2. Existir intereses comunes e intereses opuestos 3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las partes y que interese a la otra parte)

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4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, una solucin a sus problemas. 5. La no intervencin de terceros. 6.3.3. Tipos de Negociacin Las formas de solucin entre dos o ms partes en un contexto de negociacin pueden darse en dos extremos, dentro del lmite de los cuales se da una variedad de formas de negociacin. En este sentido Romero (2004) las presenta de la siguiente manera: - Negociacin Competitiva: Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia en una posicin en donde A pretender conseguir sus objetivos a cualquier precio, a costa de B. Este tipo de negociacin se conoce tambin con el nombre de Negociacin Distributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro). Esta forma de negociacin, es la que comnmente caracteriza a las negociaciones colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso de negociacin planteando pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo a lograr no se vea afectado por el regateo o acercamiento a pasos cortos que caracteriza a este proceso; al final es posible que se llegue a posiciones muy cercanas que permitan dividir las diferencias sin afectar significativamente los intereses de las partes. - Negociacin Cooperativa: Es el modelo ms eficiente de resolver conflictos mediante la negociacin, es la forma que permite transformar la relacin adversarial y de enfrentamiento que caracteriza a la negociacin distributiva, por una relacin de cooperacin, en donde las partes en vez de situarse frente a frente se ubican una al lado de la otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes. Respecto a la negociacin la autora Amado (2005.p.35), indica que para que una negociacin resulte efectiva los negociadores deben prepararse adecuadamente, y en este sentido deben generar opciones posibles y buscar alternativas que generen beneficios a ambas partes. Asimismo, tendrn que maximizar la legitimidad, puesto que

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generar una opcin fuera de este lineamiento seria un absurdo dentro del proceso de negociacin. Por otra parte la comunicacin debe ser activa y a la hora de negociar suele ser ayuda ponerse en la posicin del otro, tomar en cuenta la percepcin y no dejarse llevar por ideas falsas. 6.4. El Arbitraje 6.4.1. Definicin del Arbitraje El arbitraje tiene que ver con el hecho de delegar en un tercero neutral la definicin y la forma de solucin de un conflicto, con la utilizacin de ste medio las partes pueden designar a los rbitros o aceptar los que una institucin arbitral designe, tambin tienen la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos denominados Laudos Arbtrales no pueden ser revisados, en el fondo del asunto, en la va judicial, salvo algunas excepciones. Para Amado (2005), el arbitraje es un mtodo de resolucin de conflicto alternativo al sistema judicial, a travs de l se pueden resolver conflictos por personas particulares que no tienen que ser necesariamente jueces. Se trata de una jurisdiccin privada instituida por voluntad de las partes o por decisin legal. Este mtodo tiene carcter adversario, pues es un tercero neutral quien decide el hecho planteado, siendo su decisin en principio obligatoria. Indica Santana, (2007), que en el caso del arbitraje, si bien hay la intervencin de un tercero, ste tiene la posibilidad de dictar un acuerdo. En este mismo orden de ideas, Caridad (2001) sustenta que el arbitraje constituye un medio de resolucin de conflicto alternativo a la justicia ordinaria, el cual tiene su fuente y su justificacin en la autonoma de las partes. Se caracteriza por la designacin voluntaria de una persona o una institucin encargada de proporcionar la solucin jurdica y ejecutable al litigio que confrontan los contratantes. Segn, Petzold (2004) el arbitraje constituye una de las formas ms antigua de solucionar los conflictos que se presentan en el mbito social. Aporta a las partes la

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rapidez, eficacia, economa, confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas veces estn ausentes en la jurisdiccin ordinaria, permitiendo as, el

descongestionamiento de los tribunales. As mismo la autora indica que el arbitraje es un procedimiento propio del derecho privado, que se realiza cuando las partes se han puesto de acuerdo, por medio de una clusula compromisoria o un acuerdo arbitral, que sometern sus diferencias o los diversos conflictos que puedan surgir, ante un tribunal de arbitramiento. Ahora bien, existe discrepancia entre la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurdica del arbitraje, y las tendencias mas marcadas son las que le sealan un carcter jurisdiccional y las que atribuyen un carcter contractual. Entre estas dos tendencia ha surgido una teora intermedia que es la de la jurisdiccin convencional. Pero en todo caso el arbitraje es la facultad jurisdiccional otorgada por el Estado y encaminada a perfeccionar la relacin privada. En tal sentido, definido el arbitraje de manera general, y como se seal anteriormente, la alternabilidad o no del arbitraje y otros medios de resolucin de conflictos ser objeto de revisin posterior. 6.4.2. Ventajas del Arbitraje: Para Amado (2005), el arbitraje tiene algunas ventajas, entre ellas estn las siguientes: Es un proceso dotado de flexibilidad. Los procedimientos son informales y rpido. Es similar a un juicio, en virtud de que un tercero es el que decide, pero sin judicializar la causa. No existe comunicacin directa entre las partes, sino entre los abogados. Simplicidad. Celeridad.

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Certeza. Confidencialidad.

Por otra parte, Petzold (2004), ha propuesto las siguientes ventajas: - Es econmico, ya que evita procesos judiciales ms costosos, por los honorarios que causan y el tiempo que puede durar. En el arbitraje se decide de forma ms rpida, permitiendo que haya menos inversin de horas de trabajo, que conllevara ms esfuerzo humano y econmico para la disolucin definitiva del conflicto. - Es imparcial por la idoneidad tica y profesional de los rbitros. Los rbitros actan como verdaderos jueces, poseen un reconocimiento del estado, un carcter, una naturaleza, desde su punto de vista, fundamentalmente jurisdiccional en la administracin de la justicia, reflejado en el laudo arbitral. Empero, la afirmacin de la autora, existe la teora que define la naturaleza del arbitraje como convencional, prevaleciendo sobre lo jurisdiccional. - Es rpido, las partes sealan el tiempo de duracin del proceso (Artculo 623, 614 Pargrafo Cuarto Cdigo Procedimiento Civil y Articulo 22 Ley de Arbitraje Comercial). En el Cdigo de Procedimiento Civil finalizada la sustanciacin del procedimiento arbitral, los rbitros sentenciarn llenando todos los requisitos legales exigidos, fallando en el trmino establecido, si las partes no han indicado el trmino se aplicar supletoriamente el artculo 614 que en su parte final consagra, que vencido el lapso probatorio, el Tribunal de rbitros dictar su sentencia dentro de los treinta das siguientes. En la Ley de Arbitraje Comercial se habla de seis (6) meses de duracin del proceso arbitral contados a partir de la constitucin del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las partes. En relacin al procedimiento, sobre el mismo se presentar un estudio detallado en el captulo III del presente trabajo. - Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el mismo efecto de una sentencia judicial.

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- Es especializado porque los rbitros que se designan son expertos, bien sea por razn de su profesin o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto. En el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artculo 1 los tipos de arbitramento, y expresa: El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o tcnico. En la legislacin venezolana no existe de manera explicita el arbitraje tcnico, pero a juicio de la autora, esto no excluye su existencia. - Ausencia de publicidad, es decir, el arbitraje se desarrolla dentro de un marco de absoluta reserva en beneficio de las partes. Lo que indica que los dems consumidores y usuarios del producto o servicio, las instituciones financieras y el pblico en general no conocern del asunto (Articulo 42 Ley de Arbitraje Comercial). - Reduccin de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales. Y esto es as, ya que las personas natural y jurdica, acuden al arbitraje y no a la justicia ordinaria, en la bsqueda de soluciones rpidas, satisfactorias, razonables y justa, con fundamento en las argumentaciones anteriormente expuestas. Sobre las consideraciones expuestas por la autora, se observa una gran inclinacin a la exposicin de ideas que favorecen la viabilidad en la aplicacin del arbitraje, no obstante, del estudio pormenorizado de la referida institucin, se expondrn con posterioridad una serie de reflexiones al respecto, que podran diferir con la realidad, por cuanto la tramitacin procedimental del mismo se hace un tanto engorrosa 6.4.3. Caractersticas del Arbitraje A este respecto, Amado (2005), considera que el arbitraje presenta ciertas caractersticas, las cuales se detallan a continuacin: Es un mecanismo alternativo de resolucin de conflictos. Para ser aplicado requiere del mutuo acuerdo entre las partes, el cual se reconoce mediante la suscripcin de un convenio o clusula arbitral entre las partes.- Las controversias susceptibles de ser solucionadas mediante arbitraje

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dependen de cada legislacin, es decir son aquellas que sean susceptibles de transaccin y las partes sean capaces de ello. Los procesos son administrados por rbitros o tribunales independientes de la funcin judicial. Pueden someterse a arbitraje todas las personas naturales capaces para obligarse y las personas jurdicas representadas por un asesor legal. Ahora bien, en principio, del arbitraje es de carcter voluntario ya que las partes pueden elegir someterse a l, no obstante, una vez convenido el arbitraje como medio de solucin del conflicto( a travs de una clusula compromisoria o del compromiso arbitral) , adquiere carcter forzoso, por cuanto una de las partes puede ser obligada a someterse al procedimiento de arbitraje por una orden judicial cuando es solicitada la declaracin de validez de la clusula compromisoria o el compromiso arbitral, en cuyo caso deja de ser voluntario para convertirse en forzoso o cuando la propia Ley lo impone como un medio para solucionar un conflicto. Finalmente, se observa que existe una inclinacin en definir al arbitraje como un medio alterno de resolucin de conflictos, pero, sobre el aspecto de la alternabilidad o no, se hace necesario, tal y como se indic ut supra, analizar esta caracterstica a profundidad, tomando en cuenta que un sector de la doctrina se inclina por considerar al arbitraje como un medio alternativo, y otro sector es del criterio en considerarla como un complemento del proceso. 7. CARACTERSTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS. Como se ha sealado, los principales MASC, son la negociacin, la mediacin, la conciliacin y arbitraje, los cuales presentan diversas caractersticas comunes. Que los identifican. A este respecto Oroas (2004), seala como caractersticas comunes a los diferentes mtodos alternativos de resolucin de conflictos los siguientes:

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1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Aparece el/ los conflictos. Participantes: dos como mnimo. Posiciones de los participantes. Intereses de los participantes. Opciones; alternativas; anlisis. Decisiones. Economa, celeridad; confidencialidad; neutralidad; autodeterminacin de las partes.

8) 9)

Se resuelven desavenencias. Se reducen obstculos en la comunicacin

10) Se atienden las necesidades de los participantes. 11) No se determina quien tiene razn; no adversariales; se reducen las hostilidades. 12) Reuniones programadas por las partes y acuerdo mutuo. Aunque las caractersticas son en general para todos los medios alternos de resolucin de conflictos, el arbitraje es la institucin ms compleja, lo que indica que algunas de estas caractersticas no le sean aplicables, en especial la referente a que no se trata de un medio no adversarial y no se dan reuniones con el fin de reducir los obstculos, resolver desavenencias y atender a las necesidades de los participantes, por cuanto el arbitraje se trata esencialmente de un medio de resolucin de conflictos de tipo adversarial, en el cual un rbitro decide quien tiene razn y quien no. Por otra parte, el autor Lus Alarcn Flores (2004), destaca las siguientes

caractersticas de los mtodos alternativos a la resolucin de conflictos y en tal sentido seala: *En cuanto a la voluntariedad: la mediacin, la negociacin y el arbitraje son absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la conciliacin extrajudicial esta limitada a la decisin unilateral de la parte

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citada de asistir o no a la audiencia, puesto que como institucin la conciliacin extrajudicial pre-proceso es obligatoria. *En cuanto a la formalidad: la mediacin y la negociacin no tiene una estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la conciliacin extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir. *En cuanto al control de las partes sobre el proceso: en la mediacin y en la negociacin las partes ejercen sobre el proceso un control alto; en la conciliacin extrajudicial ejercen un control medio y en el arbitraje un control menor. *En cuanto a la intervencin de terceros neutrales: en la negociacin no se produce la intervencin de terceros neutrales (pues el negociador representa una de las partes), en tanto que en los otros medios alternativos si. En la mediacin al tercero neutral s ele denomina mediador, en la conciliacin extrajudicial se denomina conciliacin extrajudicial y en arbitraje se le denomina rbitro. *En cuanto a la duracin del proceso: en la negociacin y en la mediacin la duracin del proceso es tambin generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero neutral en tanto que en la conciliacin extrajudicial la duracin del proceso es corta, estando sujeta al legislador. *En cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo: en la mediacin y en la conciliacin extrajudicial el acuerdo es voluntario, de producirse este es obligatorio, en tanto que en el arbitraje el laudo arbitral es decisin exclusiva del tercero neutral y es obligatorio para las partes. *En cuanto a la confidencialidad: en la mediacin y en la negociacin la confidencialidad esta en poder de las partes, en la conciliacin extrajudicial, tanto las partes como el conciliador deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto, en tanto que en el arbitraje la excepcin a la confidencialidad se producen en el supuesto de que se pida la nulidad del fallo. *En cuanto a la economa: en la negociacin, salvo nombramiento de negociadores, es posible que no se produzcan desembolso alguno de dinero en tanto no participa un tercero neutral, por otra parte en la mediacin, en el arbitraje y en la conciliacin extrajudicial intervienen terceros neutrales cuyos servicios privados son remunerados. (Alarcn, 2004. http://www.monografias.com/trabajos33/medios_de_solucion/medios _ de_ solucion.shtml).

De la caracterizacin expuesta por el referido autor, se denota ms bien un cuadro comparativo entre los distintos tipos de medios de resolucin de conflictos, lo que resulta comprensible ya que es cuesta arriba establecer un catlogo de caracteres generales. As respecto a la caracterstica de voluntariedad del arbitraje, esta es discutible, por cuanto, en caso de declarada la validez de la clusula compromisoria

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(convenio anterior) o del compromiso arbitral, por decisin judicial, se hace obligatorio y forzoso someterse al procedimiento arbitral, perdiendo en este caso, su carcter voluntario, o en el caso que sea impuesto como medio para solucionar el conflicto por la Ley, tal y como se indico ut supra. Sin embargo, a partir del estudio realizado de cada uno de los medios se establece un conjunto de caractersticas que los comprenda a todos. Dicho esto, en primer lugar se procede a esbozar las caractersticas bsicas de esta manera pacifica de encarar la resolucin de conflictos, es decir se indicarn los aspectos generales compartidos por todos los Mtodos. La mediacin, la conciliacin, la negociacin y el arbitraje desde un punto de vista general se caracterizan por lo siguiente: el protagonismo de las partes: Este concepto es fundamental en esta concepcin (pacifica) de gestionar el conflicto, a diferencia del sistema judicial donde las partes delegan en el Juez la decisin sobre la solucin de una controversia y a su vez delegan en su abogado la conduccin del proceso judicial (lo cual es lgico por la complejidad y especificidad del mismo). De tal forma, que el protagonismo de las partes viene dado por esa posibilidad que tienen las mismas sobre las materias disponibles de resolver sus conflictos optando por cualquiera de los MARC. Sin embargo, a excepcin del arbitraje; la mediacin, la conciliacin, y la negociacin, si son coincidentes en los siguientes caracteres: - Ganar / Ganar: Cuando el Juez toma una decisin segn su leal saber y entender y basndose en las leyes vigentes, le da la razn a una de las partes, entonces alguien gana y alguien pierde. En la modalidad de los MARC se trabaja bajo el principio de que en un conflicto pueden ganar las dos partes. - Duracin del proceso: Los tiempos judiciales son extensos por diversos motivos: el propio procedimiento que implica: la declaracin de las partes, la intervencin de testigos, pruebas, peritos, recusaciones, impugnaciones, movilizar en muchos casos a los auxiliares de la Justicia, y a su vez por el abarrotamiento de los Tribunales prolonga en el tiempo la intervencin judicial. A su vez en los Mtodos Alter-nativos de

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Resolucin de Conflictos por la estructura del proceso, la modalidad de participacin de las partes son de rpida resolucin. Sin embargo, esta caracterstica no es del todo absoluta, ya que por ejemplo, en la mediacin y la conciliacin dentro del proceso, puede darse en cualquier grado y estado de la causa, por lo cual la celeridad en la resolucin del conflicto no se materializa. - Confidencialidad: Los Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos son confidenciales. El carcter confidencial permite trabajar con mayor libertad a las partes y a su vez favorece un conocimiento real de lo que quiere el otro y uno mismo. En este sentido es de observar, que cuando la mediacin y la conciliacin se dan dentro del proceso las audiencias son presididas por el juez, y por lo general son privadas. - Cumplimiento de lo acordado: Dado que estos son mecanismos voluntarios donde las personas participan por decisin propia cuando se llega a un acuerdo, por el camino del consenso, donde todos comprenden que en definitiva han ganado los acuerdos se respetan. Sin embargo, este aspecto es relativo, la lgica indica que si las partes han llegado a un acuerdo, el mismo se respete y se cumpla, pero la experiencia ha indicado que cuando estos acuerdos se dan dentro del proceso, existe la posibilidad de incumplimiento, que ocurrido ste, el acuerdo se convierte en ttulo ejecutivo, como sucede en el proceso laboral venezolano. - Costos econmicos: En estrecha relacin con el tiempo empleado y la complejidad en recursos humanos y materiales que el dispositivo requiere, por sus caractersticas cuando intervienen los Mtodos Alter-nativos el costo econmico es bajo. - Autocomposicin: quien esta inmerso en un conflicto y elige esta modalidad para administrar el mismo se basa en que es posible alcanzar una solucin no dejndolo a la decisin de otro, Juez o Arbitro, sino esta es lograda por cuenta propia, a lo sumo con la colaboracin de un tercero neutral que cumplir el papel de facilitador. - Inclusin de la percepcin: Mientras el Sistema Judicial busca la objetividad para alcanzar la verdad, en estos Mtodos se trabaja lo subjetivo en el sentido de lograr

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satisfacer las necesidades profundas de todas las partes. Por esa razn la percepcin de cada uno es un elemento bsico. - El rol de las emociones: Ligado a la temtica de la percepcin estn las emociones, en casi cualquier interaccin humana estn presentes las emociones e influyen en el curso del conflicto, reconocer y comprender el rol de stas en su resolucin es esencial. Las emociones informan a los participantes en una disputa la importancia de una cuestin para cada uno. Los componentes emocionales del conflicto suelen incluir: ira, desconfianza, suspicacia, desprecio, resentimiento, temor y rechazo. Se excluye necesariamente al arbitraje de estas particularidades por cuanto, en el mismo al darse la delegacin de la resolucin del conflicto a un tercero, la filosofa del ganar ganar no se aplica porque es un medio de solucin de conflictos de tipo adversarial, ya que una parte gana y otra parte pierde segn como se establezca en el laudo arbitral, por lo que consecuencialmente, no se da la auto-composicin pues el conflicto se somete a un tercero, y no posee bajos costos, ya que se deben pagar los honorarios de los rbitros. En el arbitraje, en su origen es de carcter voluntario, ya que se pone de manifiesto la voluntad de las partes en cuanto a la decisin de someterse a la justicia arbitral. Pero, una vez convenido que en caso de un potencial conflicto o una vez ocurrido el mismo, la resolucin de ste se someta al procedimiento arbitral, luego de tramitado el procedimiento y dictado el laudo arbitral, su cumplimiento es obligatorio porque surte los efectos de la cosa juzgada. Igualmente en caso de desconocerse la clusula compromisoria (compromiso anterior) las partes pueden exigir su

cumplimiento caso en el cual se hace forzosa la participacin en el procedimiento arbitral, perdiendo, en este caso su carcter voluntario, tal como se expuso anteriormente. 8. CUADRO COMPARATIVO DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS Y EL PROCESO JUDICIAL: En vista de que la caracterizacin general se dificulta, por la particularidad de

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cada medio de resolucin de conflicto, es preciso elaborar un cuadro comparativo de los referidos medios de resolucin de conflictos y el proceso judicial, que para el autor Franco (2004) es a los fines de esclarecer las diferencias y semejanzas entre ellos, como seala a continuacin: Negociaci Mediacin Conciliacin n Informal. Lo Informal. Lo definen las definen las partes partes Informal. Lo definen las partes Proceso Judicial Rgido y estructurado por leyes y normas Pblico

Factor

Arbitraje Cierta formalidad. Puede ser definida por las partes Privado

Formalidad

Carcter reservado (1) Las personas comprometi das en el proceso La decisin

Privado

Privado

Privado

Slo las Partes

Las partes. Ayuda un tercero

Las partes. Tercero que Ayuda un puede ser tercero que elegido puede sugerir La toma un tercero llamado arbitro

Tercero no puede ser escogido La toma un tercero: autoridad judicial

Correspond Correspond Corresponde e slo a las e slo a las solo a las partes partes partes

Nivel de Cuando las Cuando las Decisiones son Cuando las Laudo es de coercin u partes partes de partes toman cumplimiento obligacin toman un toman un cumplimiento un acuerdo obligatorio de acuerdos acuerdo acuerdo obligatorio. Obligacin de
participacin (2)
(1)

Voluntario

Voluntario

Voluntario

Voluntario

Obligatorio

Algunos procesos consideran la mediacin (Ej. en lo laboral) y la conciliacin (Ej. el Proceso Judicial), en cuyo caso su carcter es pblico. (Alarcn, 2004. http://www.monografias.com/trabajos33/medios_de_solucion/medios_ de_ solucion.shtml). (2) En relacin a la voluntariedad en el arbitraje es necesario aclarar que el mismo puede ser tambin forzoso, cuando la ley lo impone como un medio para solucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo basados en un acuerdo previo

Al respecto, es necesario aclarar lo relacionado al carcter voluntario del arbitraje, que el mismo es voluntario solo en principio por cuanto puede ser forzoso en algunas circunstancias tal y como se explico anteriormente

Ahora bien se hace necesario sealar, las caractersticas, en el caso especifico del proceso judicial, la conciliacin y el arbitraje y en tal sentido se tienen las siguientes

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Conciliacin Arbitraje Proceso Judicial Extra judicial Intrajudicial Requiere mayor Formalidad, por Rgido y Informal. Lo cuanto se debe Formalidad. La misma puede estructurado por definen las levantar un acta, Formalidad ser definida por las partes. leyes y normas partes la cual debe llenar algunos requisitos. Privado (las reuniones) Carcter Privado Pblico Privado Pblico (el reservado acuerdo) Las partes. Las partes. Tercero no puede Las personas Ayuda un Ayuda un Tercero que puede ser elegido ser escogido, es el comprometida tercero que tercero que (rbitros) Juez Natural s en el proceso puede sugerir puede sugerir Corresponde solo a las Corresponde La toma un tercero: partes, pero La toma un tercero llamado solo a las autoridad judicial La decisin debe ser arbitro partes (Juez) homologado por el Juez Nivel de Decisiones son de No tienen El acuerdo tiene Laudo es de cumplimiento coercin u cumplimiento fuerza valor de cosa obligatorio. El laudo arbitral obligacin de obligatorio. (Cosa acuerdos coercitiva. juzgada. tiene efectos de cosa juzgada. juzgada) Factor Voluntario en cuanto a su origen, es decir, en relacin a la decisin de las partes a Obligatorio, por someterse a la resolucin de cuanto una vez conflictos a travs del iniciado el proceso a arbitraje. Las partes pueden travs de demanda, escoger tramitar los conflictos citada la parte por medio del arbitraje o no, demandada es es decir, mediante el obligatorio establecimiento de la clusula comparecer al juicio, compromisoria en un contrato so pena de correr o una vez iniciado el proceso con todos los judicial. riesgos procesales Forzoso cuando la ley lo en caso de impone como un medio para contumacia solucionar un conflicto, o (Confesin Ficta). cuando las partes pueden exigirlo con base al convenio acordado con antelacin

Obligacin de participacin

Voluntario

Voluntario

Fuente: Hernandez (2007)

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CAPTULO II FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL

DE

LOS

MEDIOS

ALTERNOS

DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS. Con la firme intencin de refundar el Estado desde su misma esencia, y en busca de la creacin de un Estado digno que propenda a la paz, la felicidad y al desarrollo integral de todos los venezolanos; la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se encarga de establecer un nuevo paradigma de Estado, definido por el propio texto constitucional como Democrtico y Social de Derecho, y fundamentalmente de Justicia. Partiendo de tal premisa, de acuerdo con el artculo 2 Constitucional, Venezuela posee como valores superiores a la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la tica, el pluralismo poltico y la preeminencia de los derechos humanos; siendo la garanta y respeto de dichos postulados axiolgicos, obligacin irrenunciable de todos los rganos que ejercen e integran el Poder Pblico, y adems responsabilidad compartida de stos con toda persona que habita o resida en el territorio de la Repblica. En razn de lo anterior, se aprecia entonces que el Estado adquiere una nueva dimensin, en la cual pasa a constituirse en un agente cuya misin fundamental ser la de asegurar la procura existencial del individuo bajo los patrones de la felicidad, justicia, igualdad, y en definitiva el desarrollo integral de los mismos como punto de partida necesario para la materializacin de una sociedad digna y progresista, fundamentada primordialmente bajo la nocin de la justicia; estableciendo un paradigma de Estado bajo el que se debe canalizar y enmarcar el desarrollo de la actividad estatal; y en funcin del cual debe necesariamente orientarse cada una de las actuaciones y formas de proceder de todos y cada uno de los componentes que integran y hacen vida dentro de la Repblica, tanto rganos del Poder Pblico, los funcionarios pertenecientes a ste y los propios habitantes.

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La nueva concepcin del Estado Venezolano, encuentra su lineamiento bsico en el contenido del artculo 2 de nuestra Constitucin, el cual define al Estado Venezolano como democrtico y social de derecho y de justicia. Estado democrtico es el sustento de toda la organizacin poltica de la Nacin basada en los principios fundamentales, que se inicia por el ejercicio de la soberana mediante el mecanismo de la democracia directa y de la democracia representativa. Estado Social es aquel que tiene por objetivo la bsqueda de la justicia social, que lo lleva a intervenir en la actividad econmica como estado prestacional. Estado de derecho es el que est sometido al imperio de la Ley, es decir, a la legalidad, lo cual se enlaza con el principio de supremaca constitucional del artculo 7 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que establece: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin. En concordancia con el sometimiento de los rganos del Poder Pblico a la Constitucin y las Leyes, contenido en el artculo 137 eiusdem, a los sistemas de control de constitucionalidad, que se mencionan en los artculos 334 y 336 ibidem (Control abstracto o difuso y control concreto) y del control contencioso administrativo, como lo prev el artculo 259 del citado texto. El citado artculo 334 de la Constitucin expresa: en caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. El Estado de Justicia se concibe como aquel que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que lleva a regular expresamente el principio de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.

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As, la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artculo 26, reconoce expresamente este derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente: Artculo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles. Este derecho constitucional, garantiza igualmente el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolucin, y cubre adems, una serie de aspectos relacionados, como es la garanta de acceso a los rganos de administracin de justicia y con ello el acceso al procedimiento para as hacer valer toda persona sus derechos e intereses. Es por ello que el Juez debe garantizar la igualdad entre las partes y la ms amplia participacin posible de los interesados en la solucin del conflicto que se encuentra bajo su conocimiento, es decir, el Estado, la sociedad, las partes, la vctima, y el procesado, a los fines de tener un convivencia armnica y segura. En este orden, el artculo 253 de la Constitucin, establece el Sistema de Justicia, en los siguientes trminos: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Repblica por autoridad de la ley. Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia1, los ciudadanos o
1

Resaltado nuestro.

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ciudadanas que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. La Constitucin crea estructuralmente el Sistema de Justicia, que tiene como soporte el principio de que la potestad de administrar justicia descansa en los derechos de soberana que radica en el pueblo. As lo dispone la Exposicin de Motivos de la Constitucin, que sobre esa base se constituye el sistema de justicia. Como puede observarse en la conformacin estructural del sistema de justicia, interviene una pluralidad de componentes de distintos rganos del Poder Publico y esta igualmente presente la participacin ciudadana, con cuyo engranaje se busca alcanzar el concurso, la colaboracin y la coordinacin de tareas por parte de sus integrantes a efectos de dar coherencia y eficacia para lograra la justicia, que demanda un colectivo nacional en un Estado de Derecho. En concordancia con el citado dispositivo constitucional, el artculo 257 del mismo texto establece: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento breve, oral y pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales. En este sentido, destaca el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en sentencia N 708 de fecha 28 de mayo de 2001, en el cual resalta que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es amplsimo (alcance de los artculos 26 y 257 ambos de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela) ya que comprende los siguientes derechos: Derecho a ser odo por los rganos de administracin de Justicia. Derecho de acceso a dichos rganos. Derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares.

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Derecho a una decisin dictada en derecho, que determine el contenido y extensin del derecho deducido. (Motivacin)

La garanta de que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no esenciales.

La garanta de que el proceso constituye un instrumento

fundamental para la

realizacin de la justicia, tratando que si bien sea una garanta para que las partes ejerzan el derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida obtener las garantas consagradas en el citado artculo 26. Garanta de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, es decir a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y el derecho a obtener pronta respuesta y acertada ejecucin de los fallos. Respecto a la tutela de los derechos, la Sala Constitucional en sentencia en fecha 23 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Jos M. Delgado Ocando. Exp. N 000269, dec. N 442, estableci lo siguiente: La tutela a los derechos constitucionales, en el proceso, debe consistir primordial y, en principio, completamente, en la facilitacin de los medios para obtener una decisin que se ajuste a lo alegado y probado en autos, y que en su transcurso se respeten los derechos correspondientes a cada una de las partes. Es decir, proveer del acceso sin requisitos de inadmisibilidad desnaturalizantes del derecho de accin; excitar la conciliacin de los contendientes; asegurar el control a las partes de los medios de prueba; evitar las dilaciones injustificadas, y otros por igual. El proceso debe permitir el acceso y fijar una ruta segura, que d a los litigantes las condiciones para discernir sin presiones desmedidas lo que ms les convenga, y que no sea slo la apremiante necesidad de recursos la que los lleve a componer la litis en posicin de clara desventaja. De este modo, la tutela de los derechos esta garantizada no solamente a travs del proceso, sino a travs de la aplicacin de los medios de resolucin de conflictos como por ejemplo la conciliacin. As, la funcin jurisdiccional se adelanta mediante el Poder Judicial y los medios alternativos para la solucin de conflictos, de tal forma que estos integran la jurisdiccin, por mandato constitucional, a partir de la promulgacin de la

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Carta Magna en el ao 1999, aun y cuando ya la conciliacin y el arbitraje estaban contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, el artculo 258 de la Constitucin, dispone: La ley organizar la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz sern elegidos o elegidas por votacin universal, directa y secreta, conforme a la ley. La ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos.2 La Constitucin a parte de incorporar al proceso judicial llevado por los rganos jurisdiccionales como instrumento para alcanzar la justicia, incluy otra modalidad, de resolucin de conflictos, y son los medios alternos de resolucin de conflictos, especificando al arbitraje, la mediacin y la conciliacin, cuya enumeracin no es taxativa sino enunciativa, dejando la posibilidad de aplicar otros medios alternos como por ejemplo la negociacin. En este orden la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre los MARC en los siguientes trminos: Entre las funciones de la soberana del Estado, se encuentra la jurisdiccional, mediante la cual rganos legalmente considerados dirimen conflictos utilizando procedimientos prevenidos en las leyes, y hacen ejecutar sus sentencias, logrndose as la tutela efectiva a que se refiere el artculo 26 constitucional. La funcin jurisdiccional se adelanta mediante el Poder Judicial y los medios alternativos de justicia, quienes conocern los asuntos que la ley les seala. El arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos, como parte de los medios alternativos, tambin forman parte de la jurisdiccin, siempre que realicen la justicia mediante un proceso legalmente contemplado o permitido. Tanto la organizacin y administracin nacional de la justicia, y por
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ende del poder jurisdiccional, como la legislacin procesal son competencias del Poder Nacional (artculo 156 constitucional, numerales 31 y 32) que mediante leyes van organizando la funcin jurisdiccional con la atribucin de competencias, y la creacin o reconocimiento de sistemas alternativos de justicia. (Sala Constitucional. S. n. 1393 del 07 de agosto de 2001, Caso: Fermn Toro Jimnez y otros. Exp. N 00-1440. Ponencia del Magistrado Jess Eduardo Cabrera). Por lo tanto, la Constitucin define a la conciliacin, mediacin y arbitraje como medios alternos de resolucin de conflictos y regula de forma separada a la justicia de paz, entendiendo la misma tambin como un mecanismo alterno de resolucin de conflictos, la cual esta regulada por la Ley de Justicia de Paz. 2. FUNDAMENTO LEGAL DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS. En el campo del Derecho, la utilizacin de mtodos alternativos para resolucin de controversias puede verse justificada bien por la libertad en la escogencia del medio que las partes consideren ms adecuado para resolver sus diferencias, o bien porque sea el propio Estado, quien reconozca una pluralidad de medios para garantizar tal proteccin, delimitndolos, regulndolos y estableciendo las condiciones para acudir a ellos, sea dentro o fuera de la propia jurisdiccin. El uso de los distintos medio de resolucin de conflictos ha estado presente en los diferentes rdenes jurisdiccionales, habiendo quedado incluso reconocidos en diversos instrumentos legales. As, sobre el orden jurisdiccional civil, debe sealarse que es quizs el orden que ms posibilidades ofrece de alcanzar la tutela efectiva mediante la utilizacin de mecanismos de resolucin de controversias distintos a la va judicial, ello por cuanto la aplicacin del derecho privado en el orden civil, implica el principio de autonoma de la voluntad, y con l, la posibilidad de escoger entre acudir a la va jurisdiccional u obtener dicha tutela por cualquier otro medio que permita el Derecho. La aplicacin de estos medios puede diferir de un sistema a otro en cuanto a los supuestos bajo los cuales puede operar, as como las sanciones que podra acarrear el incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes en el uso de los mismos.

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2.1. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Civil y Mercantil: - El Cdigo Civil contempla una forma de conciliacin, segn lo previsto en los artculos 264 y 297 eiusdem, tal como se apunt en los antecedentes legales, en materia de alimentos, cuando dichas normas hacen referencia al mutuo acuerdo. - Pero es en el Cdigo de Procedimiento Civil (1986), en el que se plantea claramente la figura de la conciliacin y el arbitramento, cuyas instituciones se abordaran detalladamente en el capitulo III del presente trabajo. - En materia mercantil, la Ley de Arbitraje Comercial (1998), publicada en Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela No. 36.430 del 7 de abril de 1998, inspirada en la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (UNCITRAL), tiene gran importancia, ya que consagra por primera vez en Venezuela un texto legislativo relativo al Arbitraje como un medio de solucin de controversias en materia Mercantil, por una va distinta a la jurisdiccional. Sin embargo, expresa Caridad (2005), que es de advertir que esta Ley no soluciona todos los problemas que antes de su promulgacin confrontaba la institucin del arbitraje en Venezuela ya que con el nacimiento de este instrumento legal, no quedaron subsanados todas las dudas y materias importantes atinentes a la institucin arbitral, perdindose lamentablemente una oportunidad muy especial para haber enmendado y corregido las perplejidades y lagunas que sobre esta materia existe. Pero al margen de toda consideracin, hoy ya se cuenta con la Ley de arbitraje Comercial que con todas sus lagunas e imprecisiones, es un instrumento que mejora lo existente. Esta Ley prev el arbitraje institucional y el arbitraje independiente. El primero es administrado por los Centros de Arbitraje (tales como el de la Cmara de Comercio de Caracas y el Centro Empresarial de Conciliacin y Arbitraje, Cedca), donde las partes escogen a sus rbitros de una lista de abogados que elabora el Centro de Arbitraje, en tal sentido; el Arbitraje Institucional establece sus propias reglas de procedimiento en su reglamento; en el segundo, es decir, en el Arbitraje Independiente los rbitros pueden ser escogidos por las partes , correspondindole al rbitro fijar el rgimen del arbitraje,

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siempre en conformidad con las garantas que aseguren la debida defensa y en caso de no establecerse el procedimiento se aplicara el establecido en la Ley de Arbitraje comercial. Indica la mencionada Ley que el tiempo mximo de duracin del procedimiento es de seis (06) meses contados a partir de la constitucin del Tribunal Arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes, pudiendo prorrogarse por una o varias veces. As mismo indica que el Tribunal Arbitral esta facultado para dictar medidas cautelares sobre el objeto del litigio, salvo acuerdo en contrario de las partes, pudiendo exigir el tribual arbitral , en este caso, que la parte constituya garanta suficiente . El procedimiento arbitral culmina con el Laudo, el cual ser de obligatorio cumplimiento y sobre el solo es viable el recurso de nulidad, el cual se interpondr por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado el Laudo y contra la decisin del superior se podr ejercer el recurso de casacin, de conformidad con el ordinal 4 del articulo 312 del Cdigo de Procedimiento Civil Al igual que en todos los dems tipos de medios alternativos para resolucin de conflictos, solo pueden ser objeto de Arbitraje aquellas materias susceptibles de transaccin que surjan entre personas que gocen de capacidad para transigir y que la controversia se trate de materia comercial o mercantil, quedando expresamente prohibidas, y por ende no pueden ser objeto de arbitraje las controversias que sean contrarias al orden publico, las relativas al estado y capacidad civil de las personas, las relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial, controversias sobre las cuales haya recado sentencia definitivamente firmes, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin en cuanto concierna exclusivamente a las partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme. -Cdigo de Comercio, (artculos 962,1005,1104,1110),cuando en el juicio de quiebra, dentro del proceso de liquidacin por parte de los acreedores, el tribunal convocara a los interesados para que realicen una conciliacin de no lograrse las diferencias sern sustanciadas en un juicio verbal. En la calificacin de los crditos reclamados el juez fijara uno de los tres das siguientes para tratar los tachados a travs de la conciliacin. As, el mencionado texto Legal, cuando regula el procedimiento

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mercantil tambin hace referencia a la conciliacin, otorgndole la facultad al juez, aun de oficio su promocin. Igualmente en materia de conflictos entre socios, accionistas, gerentes, liquidador de la compaa y los antiguos socios, al establecer que cada uno podr comparecer con un amigo para la conciliacin. - Asimismo, se contempla los medios de resolucin de conflictos diferentes al judicial, en la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje institucional ante la Direccin Nacional de Derecho de Autor; se trata de un arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre el juicio breve establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, segn lo dispuesto en el articulo 131 de la misma ley. - Finalmente, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prev el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias entre particulares y empresas de seguros; la Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliacin y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolucin de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgnica para la Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesin (1999), contempla la Conciliacin como medio para la solucin directa de los conflictos que surjan con motivo de la ejecucin, desarrollo o extincin de los contratos de concesin previstos en el referido Decreto Ley 2.2. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Penal: Cdigo Orgnico Procesal Penal. (1998) En el orden jurisdiccional penal no se puede afirmar que la instrumentacin de este tipo de mecanismos se lleve del mismo modo como ocurre en otros rdenes jurisdiccionales, tanto ms cuando el objeto de la pretensin, no siempre versa sobre bienes disponibles. Los llamados Acuerdos Reparatorios previstos en el artculo 40 de Cdigo Orgnico Procesal Penal, son, como su nombre lo indica, acuerdos entre el imputado y la vctima que se dan siempre que el hecho recaiga sobre bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial. Su cumplimiento extingue la accin penal respecto del imputado que hubiere

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intervenido en l. Es importante destacar que para que opere este tipo de acuerdo, el consentimiento debe ser prestado en forma libre. En el procedimiento de delitos de accin dependiente de instancia de parte, una vez abierta la audiencia el juez llamara a un acto privado de conciliacin. Si esta no prospera continuara el juicio oral y pblico En el procedimiento para la Reparacin del Dao y la Indemnizacin de Perjuicios, que es el ejercicio de la accin civil, el juez acta como conciliador entre las partes 2.3. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin de la Niez y Adolescencia: Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. (1998) La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (LOPNA), tiene por objeto garantizar a todos los nios y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantas a travs de la Proteccin Integral que el Estado, la familia y la Sociedad deben brindarle desde el momento de su concepcin, esta Ley consagra dos grandes, el Sistema de Proteccin y el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente., La mencionada ley ha favorecido la posicin de que los conflictos familiares deben ser primeramente abordados a travs de la conciliacin antes de un pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa o judicial, cuando en casi todos los temas relacionados con las instituciones familiares, invita a las partes en conflicto a procurar congeniar a travs de convenios; as por ejemplo, en materia del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos (artculo 349), de visitas (artculo 387), de guarda (artculo 360), de obligacin alimentara (artculo 375). As establece entre las atribuciones del Concejo de Proteccin, el instar a las partes involucradas a conciliar, por supuesto, en materias disponibles y en caso de que no sea posible, aplicar la Medida de Proteccin correspondiente y establece un procedimiento administrativo de conciliacin de conformidad con el articulo 308. Igualmente al referirse a las atribuciones, del Ministerio Pblico, en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, prev la promocin de la conciliacin en inters del adolescente, en los

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casos que no sea procedente la privacin de libertad como sancin, en la cual se realizara un preacuerdo que luego ser presentado ante el juez de control, quien fijara una audiencia de conciliacin y si logra el acuerdo se levanta el acta respectiva. (Art. 564 y 565) Ahora bien, una lectura detallada y contextual de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente permite descubrir que el principio rector en esta materia es el dialogo (mediante negociacin o conciliacin), como forma primaria de resolucin de conflictos en la Ley entre los involucrados y solo si este fracasa se apela a la figura del juez para que decida la controversia. Igualmente, el Proyecto de Reforma de la LOPNA, contempla explcitamente en su artculo 450-E como uno de los principios rectores de la nueva normativa procesal, lo siguiente: Medios alternativos de solucin de conflictos. El juez promover, a lo largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de solucin de conflictos tales como la Mediacin, salvo en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley. El Proyecto de Reforma del 2005 de la Ley Orgnica , en su artculo 470 dispone la tramitacin de la mediacin, estableciendo textualmente: Al inicio de la audiencia preliminar, el juez o jueza de mediacin y sustanciacin debe explicar a las partes en qu consiste la mediacin, su finalidad y conveniencia. La fase de mediacin puede desarrollarse en sesiones previamente fijadas de comn acuerdo entre las partes o, cuando ello fuere imposible, por el juez o jueza. El juez o jueza tiene la mayor autonoma en la direccin y desarrollo de la mediacin, debiendo actuar con imparcialidad y confidencialidad. En tal sentido, podr entrevistarse de forma conjunta o separada con las partes o sus apoderados o apoderadas, con o sin la presencia de sus abogados o abogadas. Asimismo, podr solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del tribunal para el mejor desarrollo de la mediacin. La mediacin puede concluir con un acuerdo total o parcial que homologar el juez o jueza de mediacin y sustanciacin, el cual se

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debe reducir en un acta y tendr efecto de sentencia firme ejecutoriada. En caso de acuerdo total se pone fin al proceso. En caso de acuerdo parcial, se debe dejar constancia de tal hecho en un acta, especificando los asuntos en los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en relacin con stos. En inters de los nios, nias o adolescentes, el acuerdo puede versar sobre asuntos distintos a los contenidos en la demanda. El juez o jueza no homologar el acuerdo de mediacin cuando vulnere los derechos de los nios nias o adolescentes, trate sobre asuntos sobre los cuales no es posible la mediacin o por estar referido a materias no disponibles. La mediacin tambin puede concluir por haber transcurrido el tiempo mximo para ella o antes, si a criterio del juez o jueza resulta imposible. De estos hechos se debe dejar constancia en auto expreso y continuar el proceso. De la norma transcrita se desprende que el legislador dota de contenido a la mediacin, estableciendo sus fases, y lo ms importante separando las funciones del Juez Mediador del Juez que definitivamente deba decidir la controversia. El Proyecto de Reforma de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de 2005, se elimina la conciliacin como medio alterno de resolucin de conflictos en sede judicial, dando paso a la mediacin. En efecto, la Ley Orgnica Para la Proteccin del Nio y del Adolescente establece un procedimiento en sede administrativa en el cual incluye la modalidad de la conciliacin como medio de resolucin de conflictos, pero no la contempla expresamente en el proceso judicial, sino que solamente en el procedimiento especial de alimento, hace referencia al deber del juez de instar a las partes a la conciliacin. Luego el Proyecto de Reforma, el proyectista dota de contenido a la conciliacin, solo que ahora la denomina mediacin, es decir, prev expresamente el procedimiento a seguir para su aplicacin. En tal sentido se hace necesario aclarar que el mencionado Proyecto de Reforma Parcial del 2005 de la Ley Orgnica para la proteccin del nio y el adolescente ya ha sido aprobada por la Asamblea Nacional y esta solo a la espera de la decisin por parte del Ejecutivo Nacional.

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2.4. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Laboral: Ley Orgnica del Trabajo (1997), el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo (2006), y en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo (2003) La Ley Orgnica del Trabajo, que regula la conciliacin y el arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos colectivos. En el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo prev la figura de la conciliacin para los casos de despidos por motivos tecnolgicos o econmicos, a travs de la Junta de Conciliacin (articulo 47), que de no ser posible la conciliacin el caso se remitir a una Junta de Arbitraje (articulo 49), cuya designacin, constitucin y funcionamiento se regir por las normas contenidas en la Ley Orgnica del Trabajo en la Seccin Cuarta del Capitulo III del Titulo VII, sin perjuicio de lo que se disponga en, su caso, pacto o compromiso arbitral que pudiera suscribirse. Asimismo, en el proceso judicial Laboral venezolano se establece la aplicacin de los medios alternos de resolucin de conflictos. El artculo 6 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo seala dentro de los principios generales lo siguiente: El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a peticin de parte o de oficio, hasta su conclusin. A este efecto, ser tenida en cuenta tambin, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilizacin de medios alternativos de solucin de conflictos, tales como la conciliacin, mediacin y arbitraje.3 Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuacin de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento. As, est previsto en el proceso laboral la aplicacin de los medios alternos de resolucin de conflictos establecidos en el artculo 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. La estructura del proceso laboral, est formada por varias etapas, la fase preliminar (audiencia preliminar), la cual fue concebida exclusivamente para la aplicacin de los medios de resolucin de conflictos.

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El artculo 133 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, establece que en la audiencia preliminar el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin deber, personalmente, mediar y conciliar las posiciones de las partes, tratando con la mayor diligencia que stas pongan fin a la controversia, a travs de los medios de autocomposicin procesal. Si esta mediacin es positiva, el Juez dar por concluido el proceso, mediante sentencia en forma oral, que dictar de inmediato, homologando el acuerdo de las partes, la cual reducir en un acta y tendr efecto de cosa juzgada. Sin embargo, si la mediacin o la conciliacin no se logran en la audiencia preliminar, los medios de resolucin de conflictos pueden aplicarse en la fase de juicio, en la segunda instancia, e incluso en la audiencia oral y pblica de Casacin. Por otra parte, la Ley Orgnica Procesal del Trabajo (LOPT) tambin prev una forma intra judicial de arbitraje. Si bien es cierto que la institucin del arbitraje civil no era ajena al Derecho del Trabajo y que no haba impedimento legal para acudir a ella como una forma de resolucin de conflictos, hoy, con la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se establece en su articulado un arbitraje propio de la disciplina del Derecho del Trabajo, de manera que ya no es necesario acudir al arbitraje civil contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil como norma supletoria de las disposiciones adjetivas del trabajo. La ley dedica todo un capitulo a establecer el procedimiento a seguir, alcance, limitaciones y condiciones para que se lleve a cabo el arbitraje y ponga fin a una controversia. Con la LOPT se incorpora el arbitraje judicial a los procesos laborales, se incluye el arbitraje a nivel judicial. No es el arbitraje de la negociacin y conflictos colectivos de la LOT, tampoco es el arbitraje de la Ley de Arbitraje Comercial, no es un arbitraje para resolver una controversia, no se va a l como una primera va, sino que es un arbitraje para sustraerle al juez la decisin de la controversia y ponerla en manos de otro tercero _el Juez de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin_ que tambin es otro tercero. No es para resolver una controversia porque no se puede ir directamente al arbitraje, sino que tiene que pasar por una presentacin de demanda, admisin, notificacin del accionado, designacin de Tribunal por sorteo y al comparecer a la audiencia preliminar, que al el inicio o durante su desarrollo, las partes en lugar de llegar

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a una solucin mediante la autocomposicin, acuerdan el arbitraje y le quitan al Juez la competencia, de manera que finaliza la audiencia preliminar sin haberse resuelto la disputa, pero en este caso no pasa al juez de juicio. (Garca, 2004). El arbitraje en la LOPT, presenta la particularidad de que las partes no eligen a los rbitros; el juez los insacula de un grupo elaborado previamente para todos los casos futuros, y que se va renovando progresivamente segn las necesidades (artculos 138 al 149 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo). Tambin, se prev que los laudos arbitrales dictados por la Junta de Arbitraje, no tienen una segunda instancia, pero si tienen recurso de casacin ante la Sala de Casacin Social. Finalmente, el autor Eric Prez Sarmiento critica la eficacia del arbitraje en el proceso laboral, diciendo: Siendo sinceros, pensamos que la va del arbitraje ser muy poco utilizada, como poco usada es esa va en la jurisdiccin civil ordinaria, habida cuenta de que es una va ms costosa y menos garantista que el normal curso jurisdiccional. Para empezar, la va judicial brinda dos instancias orales y pblicas ms el recurso de casacin o el control de legalidad, en tanto que el arbitraje es inapelable y slo tiene casacin en ciertos casos y no tiene control de legalidad. Adems de ello, en el arbitraje, aparte de otros costos, hay que pagar los honorarios de los rbitros. (Prez, 2004. p. 171). De todos modos, independientemente de las criticas del autor, las cuales la autora las considera vlidas, los justiciables en el mbito de los conflictos colectivos del trabajo cuentan con posibilidad de conciliar las posiciones de las partes, y en las contiendas judiciales, tienen la posibilidad de resolver los conflictos a travs de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje. 2.5. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa: Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (2004).Ley Sobre el Estatuto de la Funcin Publica (2001) En lo relativo al orden jurisdiccional contencioso administrativo este sistema se diferencia de los sealados anteriormente no solo en cuanto al derecho material aplicable se refiere, sino por la presencia de un elemento fundamental como lo es la Administracin

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Pblica, y el ejercicio de sus correspondientes potestades pblicas, situacin sta que incide de manera directa en la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos a la resolucin de conflictos en la materia relacionada con el derecho administrativo. Desde luego, ello no implica que el uso de los mismos sea totalmente inviable sobre estos asuntos, ms sin embargo, indica una mayor restriccin en esa posibilidad. En ese sentido, el aparte 5 del artculo 18 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente establece que los medios alternos a la solucin de conflictos podrn utilizarse en cualquier grado y estado del proceso, salvo que se trate de materias de orden pblico, o aqullas no susceptible de transigir o convenir de conformidad con la ley, as como aparte 15 del articulo 19 indica que las partes podrn utilizarlos. No obstante, vale la pena hacer mencin a que la Sala Poltico administrativa en el ao 2000, se adentr en el estudio de casos en los que resulta factible el acudir a algn mecanismos de resolucin de conflictos, realizando llamados a Resolucin Alternativa de Controversias, con fundamento en los artculos 26, 257 y 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, pero esencialmente, en los artculos 2 y 3 del Texto Fundamental, que, segn se tuvo la oportunidad de sealar con anterioridad, define al Estado como un Estado Social y Democrtico de Derecho y de Justicia y que establece a la justicia como un valor fundamental del hombre para su convivencia en sociedad. As, bajo el nombre de Acto Alternativo de Resolucin de Controversias, la Sala Poltico Administrativa, encontr una va ms expedita, menos onerosa y ms satisfactoria para las partes en la solucin de determinados asuntos sometidos a su consideracin, precisamente con fundamento en el artculo 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que prev la posibilidad de promover cualquier otro medio de resolucin de conflictos, en funcin del cual la Sala conoci aproximadamente de 10 casos en los que se hizo uso de esta figura. Aunque la forma de proceder de la Sala, en el momento de aplicar este tipo de mecanismos, no estaba ni est en los actuales momentos formalmente establecida, ni sea uniforme para todos los casos, la mayora de los asuntos que han sido resueltos bajo el uso de esta figura han seguido un procedimiento similar. En primer lugar, puede ser de

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oficio o a instancia de particulares, lo puede solicitar una de las partes o el juez en funcin del caso. As, en fecha 16 de junio de 2000, la Presidencia de la Sala Poltico Administrativa dict sendos autos signados con los nmeros 1408 y 1409, insertos en los Expedientes N 15914 y 16396, respectivamente, con ocasin de los recursos de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, incoados en el primero de los casos por Vctor Manuel Zuloaga, Jos Bandrs y otros (Caso Controladores Areos); y en el segundo de los casos por Francisca Antonia Alcal y Floria Mara Cevallos, con ocasin de los cuales la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia exhort de oficio a las partes a los fines de que tuviera lugar el acto alternativo de resolucin de controversias, todo ello con fundamento en los artculos 253, 254, 256 y 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artculos 257 del Cdigo de Procedimiento Civil que prev: En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el Juez podr excitar a las partes a la conciliacin, tanto sobre lo principal come sobre alguna incidencia, aunque sta sea de procedimiento, exponindoles las razones de conveniencia. No obstante vale recordar que en los actuales momentos, ello se encuentra especficamente establecido en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, en el aparte 5 del artculo 18, segn se tuvo la oportunidad de sealar con anterioridad. En el mismo auto, por el que el Tribunal hizo el llamado a las partes, fue fijado un lapso prudencial, -que, en todo caso no ha excedido de tres das de despacho-, a los fines de que una vez que conste en autos la ltima notificacin de las partes interesadas, stas comparezcan ante la Sala del Tribunal, donde tendr lugar una audiencia. Aqu se han presentado variantes: han existido audiencias privadas (Vid. Expediente N 16289, Caso Sucesin Capriles), y audiencias pblicas; Sin embargo,

particularmente considero ms apropiadas las audiencias pblicas, en donde las partes puedan asumir que no se trata de un torneo de argumentacin jurdica, ni de un torneo de derecho; sino de una actitud y una predisposicin a confrontar los hechos y la realidad con la necesidad que se tiene de buscar justicia. En consecuencia, no se trata de que las partes argumenten o prueben, se trata de interrogar a las partes en relacin a si quieren llegar a una resolucin alternativa o no.

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Posteriormente, de ser positiva la conducta de las partes en el sentido de acudir a un procedimiento de esta naturaleza se requerir de la mediacin, de pulso, que se tiene que ir realizando en la audiencia, o en varias de ellas, a los efectos de que las partes vayan encontrando con su diatriba. Es importante resaltar en estos momentos que la comparecencia de las partes en atencin al llamamiento que haga el Tribunal debe ser libre, es decir, las partes no pueden ser compelidas a comparecer en la Audiencia para manifestar su voluntad de someterse al Acto Alternativo, ya que el Tribunal lo que hace es exhortarles a encontrar un medio ms expedito y viable, en funcin de los intereses de las partes, en la resolucin de la controversia, ms ello no debe traducirse en una obligacin o una imposicin por mandato del propio Tribunal, cuya actuacin debe apegarse al respeto del principio de la autonoma de la voluntad. Es importante destacar el rol del Juez durante el desarrollo de la audiencia, quien deber fungir como facilitador para el mayor acercamiento y entendimiento de las partes en conflicto, pues no le est dado emitir opinin sobre aspectos del caso, ni mucho menos hacer sugerencias que a su juicio puedan resultar viables para la solucin del asunto. El Juez debe asumir el proceso con total imparcialidad, ya que de lo contrario su actuacin podra ser interpretada en beneficio de alguna de las partes, y por ende, como causal de procedencia de inhibicin o recusacin. La mayor intencin del Juez, en estos casos, consiste en hacerle ver a las partes los costos (en tiempo y dinero) que puede arrojar la escogencia de la va judicial para la resolucin del conflicto, siendo que, el Acto Alternativo les reporta adems otra ventaja y es la de resolver el asunto en los trminos ms favorables para cada una de las partes. Con este tipo de Actos, el Tribunal Supremo de Justicia se erige como facilitador y garante de los principios y valores constitucionales, y por mandato del propio Texto Fundamental, se compromete en la bsqueda de la realizacin de la justicia disponiendo para ello de los instrumentos que la misma Constitucin le ofrece. En este orden de ideas se encuentra Decreto Ley sobre el Estatuto de la Funcin Pblica (2001), la cual prev, en su articulo 154, que en audiencia preliminar el Juez deber llamar a las partes a conciliacin, igualmente el Juez podr, nicamente si le es

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solicitada la posibilidad de una conciliacin, fijar una nueva oportunidad para otra audiencia preliminar, y la intervencin del Juez en esta audiencia dar lugar a su inhibicin o recusacin, pues obra en pro de una justicia expedita y eficaz. De darse la conciliacin, se dar por concluido el proceso. Esta ley deroga la Ley de Carrera Administrativa del 23 de mayo 1975. 3. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL MBITO INTERNACIONAL En el mbito internacional, Venezuela es parte de varios acuerdos internacionales que promueven la resolucin alternativa de controversias. En este sentido Venezuela es parte de los siguientes acuerdos, entre otros: La Convencin sobre el Reconocimiento y ejecucin de las Sentencias Arbtrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de Junio de 1958 (Convencin de Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de CIADI), tambin forma parte de Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, fundada en Panam el 30 de enero de 1975 (Convencin de Panam); y de la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de Mayo de 1979. Asimismo, entusiasta aceptacin legislativa en los pases occidentales ha tenido el arbitraje comercial, promovido principalmente por la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (Uncitral). Esta Comisin elabor una Ley Modelo de Arbitraje Internacional en fecha 21 de junio de 1985, que ha servido de Ley tipo para la preparacin de leyes de arbitraje en distintos estados. Su principal objetivo es la uniformidad de la legislacin arbitral para el comercio internacional y la bsqueda de ciertas garantas y respaldo legal a los Laudos Arbtrales que definan y ordenen el cumplimiento de las obligaciones mercantiles contradas en el comercio internacional. 4. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Si bien es cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia no ha sido tan amplio en materia de Medios Alternos de Solucin de Controversias

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como lo ha sido en otras materias, no es menos cierto que existe un buen numero de sentencias que permite deducir la importancia que ha venido tomando el tema en el seno del mximo Tribunal de Justicia. Adems cabe sealar que de las iniciativas provenientes del Tribunal Supremo de Justicia, efectuando eventos en el mbito nacional en los cuales se han explorado las vas para fortalecer la institucin mediante diversas formulas entre las cuales destacan el otorgamiento de rango Constitucional a la justicia de paz y a otros mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, se destaca claramente el inters en promoverlos. En cuanto a los Medios Alternativos de Resolucin de Controversias, el mximo Tribunal viene aplicando estos medios, segn lo que se desprende de las sentencias dictadas por el mximo tribunal, as, de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se establece que en sano desarrollo y promocin de los ms altos objetivos y fines constitucionales, para el alcance de la justicia material, insiste en la utilizacin de medios alternativos para la resolucin de conflictos, en aplicacin inmediata y efectiva del mandato constitucional (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia No. 162 del 7 de Julio de 2000). Otras sentencias, afirman el importante carcter que tienen estos medios, cuando insisten en la convocatoria de las partes en conflicto para que expresen su disposicin a buscar frmulas alternativas de resolucin de conflictos e intereses: () En ese sentido, el destinatario del ltimo aparte in fine del artculo 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (norma que constitucionaliza los medios alternativos para la resolucin de conflictos), cuando consagra que La Ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos, no resulta agotado en el legislador como autor de normas generales y abstractas, sino ms relevante an, emplaza a los propios operadores judiciales, por su incuestionable deber de decir el derecho en un caso concreto para dirimir alguna controversias. Precisamente, el origen o la nocin ms bsica de todo sistema que aspire impartir justicia proviene de la imposibilidad material de que los controvertidos allanen un arreglo, haciendo forzosa la participacin de un tercero desinteresado que sea capaz de disiparla, an de manera coercitiva. Con la cual, la promocin de mecanismos de auto composicin por el operador judicial, lejos de significar como ha sido

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ampliamente difundido como mecanismos excepcionales de terminacin de causas debera constituirse en el comienzo o inicio de todo proceso de cognicin o avocamiento (lato sensu) En tal sentido, conforme al artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable por remisin del artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, resulta cnsone para esta Sala constituida en fecha 27 de Diciembre de 2000, insistir en la convocatoria de las partes en conflicto para que expresen su disposicin a buscar frmulas alternativas de resolucin de conflictos e intereses. De no ser posible al avenimiento anhelado, resultar forzoso para la Sala emitir su decisin de mrito previo al soberano conocimiento del fondo de la litis. (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia No. 00575. 03/04/2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero). De igual manera, la Sala Poltico Administrativa estima que estos mecanismos consagran el principio de la Autonoma de la voluntad de las partes cuando seala que: En ese respecto, el ordenamiento jurdico promueve la vlida manifestacin de la autonoma de la voluntad de las partes, an, como se dijo, en reas o campos que, preponderantemente, se encuentran reguladas por normas sustitutivas de las comunes estipulaciones entre las partes. As, dispone el nico aparte in fine del articulo 258 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que: La Ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos. En efecto, la norma transcrita otorga rango constitucional no slo a las formas nominativas a que hace expresa referencia (arbitraje, conciliacin, mediacin), sino tambin, a cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos, entendindose conflictos, no nicamente los procesos o controvertidos judiciales ya instaurados, sino ms importante an, las situaciones controvertidas de mbito colectivo o individual que se presenten en el mbito privado de las relaciones de los particulares. (Tribunales Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia No. 02762 del 20 de noviembre de 2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes). Resulta pertinente exponer la doctrina citada por la Sala Constitucional en su sentencia del 5 de Noviembre de 2000 (Caso: Hctor Lus Quintero Toledo), donde se analiz el concepto de jurisdiccin a la luz de la justicia de paz y los medios alternativos de resolucin de conflictos previstos en los artculos 253 y 258 de la Constitucin.

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Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son rganos jurisdiccionales, como lo son los rbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa, y son jueces de equidad, segn el artculo 3 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, siendo excepcionalmente jueces de derecho, conforme al mismo artculo que reza: omissis.. No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdiccin, est supeditada a la jurisdiccin ejercida por el poder judicial por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos Tribunales actan fuera del poder judicial, sin que ello signifique que este ltimo poder no pueda conocer de las apelaciones de sus, fallos, cuando ello sea posible, o de los amparos contra sus sentencias. La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores, etc.), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos, de una manera imparcial, autnoma e independiente, mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (artculos 45 y 46 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada, ejecutables (lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece en el numeral 1 del artculo 9, y en los artculos 49 y 50 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, as como en las normas sobre ejecucin del laudo arbitral de la Ley de Arbitraje Comercial, y en el articulo 523 del Cdigo de Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdiccin, la cual atiende a una organizacin piramidal en cuya cspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un rgimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia del 5 de Noviembre de 2000. Caso Hctor Lus Quintero Toledo, citada en la Sentencia de la misma Sala No. 0827 del 23 de Mayo de 2002). Reforzando el criterio relativo al rango constitucional que tienen actualmente estos Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos y haciendo especial referencia a la constitucionalidad de los mismos, la Sala Poltico Administrativa observa que: () Ahora bien, dicho deber de promover los medios alternativos, impuesto por la propia Constitucin, no se agota o tiene como nico destinatario al legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como rgano legislativo nacional; sino tambin, al propio operador judicial, quien deber en la medida de lo posible, promover e incitar a las partes querellantes al avenimiento y a la conciliacin, mediante el uso de cualesquiera de los medios posibles para tal fin; entre ellos, los clsicos modelos de autocomposicin procesal (Vgr La Transaccin), y otros, que si bien no arrogan una solucin inmediata o ab initio, no obstante, si

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procuran un entendimiento en cuanto a la eleccin de un mecanismo alterno a la va judicial; siendo en ese sentido, el arbitraje (bien de equidad o de derecho), el que por excelencia se amolda mejor a semejante desideratum. No obstante lo anterior, si bien por una parte se constitucionalizan los mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos, empero, la verificacin de los mismos debe procurar la salvaguarda de la seguridad jurdica y la erradicacin de todo uso tergiversado que ellos se pretenda, en aras de garantizar los cnones y principios del sistema de administracin de justicia. (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia No. 1209 del 20 de Junio de 2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes). En referencia al arbitraje se ha sealado lo siguiente: En este ltimo sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste en considerar al arbitraje como un medio de auto composicin extrajudicial entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del poder judicial ordinario (acuerdo ste que tambin podra ser posterior, para el nico caso en que, an cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden en arbitraje), todas las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecucin, desarrollo, interpretacin o terminacin de un negocio jurdico pueda sobrevenir entre ellas. De suerte tal, que el arbitraje constituye una excepcin y eclipse a la competencia constitucional que tiene los tribunales ordinarios del pas de resolver por imperio de la ley, todas las querellas que le sean sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses previstos en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico Administrativa. Sentencia No. 00098, 29 de enero de 2002). De manera que se puede verificar que en la legislacin, antes de su consagracin constitucional, ya estaba prevista la utilizacin mtodos de resolucin de controversias, dentro de un proceso ya instaurado, (conciliacin, mediacin y arbitramento), as como fuera del proceso (arbitraje), apoyados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que los mismo se han venido aplicando y utilizado en el mbito internacional, como se ha analizado en el presente capitulo.

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CAPITULO III LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO 1. NOCIN DE PROCESO Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL En su acepcin comn, el vocablo proceso significa progreso, transcurso del tiempo, accin de ir hacia adelante, desenvolvimiento. En si mismo, todo proceso es una secuencia. (Couture, 1981. p. 121) Desde este punto de vista el proceso jurdico es un cmulo de actos, su orden temporal, su dinmica, la forma de desenvolverse. Podemos definir, el proceso judicial, en una primera acepcin, como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. (Couture, 1981, p. 121 y 122). Asimismo, Eduardo Couture, (1981) entiende por proceso como el conjunto de relaciones jurdicas entre las partes, los agentes de la jurisdiccin y los auxiliares de sta, regulado por la ley y dirigido a la solucin de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisin pasado en autoridad de cosa juzgada. A esto debe aclararse que la misin del proceso no es solo la solucin de conflictos, pues hay muchas situaciones en que existe un proceso judicial aun cuando no existe un conflicto de intereses. Las variadas actividades que deben realizase en el proceso para que ste avance hacia su meta normal, que es la sentencia, estn sometidas a los requisitos de tiempo, modo y lugar, y las cuales, en su conjunto se denominan formas procesales. El procedimiento judicial es el conjunto de trmites y formas que rigen la instruccin y resolucin de una causa. (Cabanellas. 1981. p. 438) Segn (Ortiz, 2004), el proceso es la manera en que la accin de los particulares se pone en contacto con la jurisdiccin ejercida por el Estado, para el conocimiento, decisin y ejecucin de los intereses y derechos tutelados por el ordenamiento jurdico.

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El Proceso cuando es jurdico, requiere la intervencin de un funcionario pblico, sea en sede administrativa o en el mbito judicial. Nos encontramos frente a un proceso Judicial cuando este se desarrolla ante un juez (quien ejerce una potestad jurisdiccional) y en presencia de unas partes interesadas en virtud del derecho de accionar o de acceso a la jurisdiccin. 2. EL DERECHO PROCESAL Y LA NOCIN DE PROCESO CIVIL El derecho procesal es derecho referente al proceso, es decir el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto o recaen sobre el proceso. El autor Rafael Ortiz Ortiz (2004) en su obra Teora General del Proceso, citando a Devis Echanda, indica que el derecho procesal debe definirse como una rama del derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo en los casos concretos. El derecho procesal se divide en las mismas ramas que regulan el contenido de los procedimientos de que se trate, es decir, se atiene a la ndole del procedimiento y la materia que se regula para establecer la clasificacin; es este sentido tenemos: a) Derecho procesal civil: ordenamiento jurdico del proceso civil; b) Derecho procesal penal: ordenamiento jurdico del proceso penal; c) Derecho procesal Administrativo: ordenamiento jurdico del proceso judicial donde interviene la administracin pblica. d) Derecho procesal internacional: ordenamiento jurdico que regula los conflictos entre los particulares y un Estado; e) Derecho procesal agrario, transito, nios y adolescentes; f) Derecho procesal laboral, etc.

A pesar de esta diversidad, lo que vara no es el proceso que sigue siendo nico e indivisible sino el procedimiento, pues se trata de reglas particulares en que, dado lo

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especial de la materia sobre lo cual recaen, se ha optado por regulaciones diferentes. El derecho procesal es uno, puesto que regula de manera general la funcin jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentales son comunes a todas las ramas. Una clara visualizacin de la teora general del proceso requiere distinguir: 1) Procedimiento civil general, comn u ordinario: es el regulado por el CPC que constituye la norma macro y general aplicable a todos los procedimientos, siempre y cuando no haya una disposicin expresa que regule el supuesto de hecho de una manera diferente. El proceso civil (Cabanellas. 1981. p. 438), es el que se tramita por la jurisdiccin ordinaria y sobre conflictos y que ataen principalmente al derecho privado. En tanto que la jurisdiccin ordinaria es la relativa a las causas, e incluso mercantiles, que es ejercida por los jueces y tribunales en lo civil (Cabanellas. 1981. p. 50). 2) Procedimientos especiales, es aquel conjunto de reglas especificas para

tramitar determinadas materias o conflicto, tales como los procedimientos previstos en el libro IV del CPC y tambin los procedimientos laborales, agrarios, contenciosos administrativos nios y adolescentes, transito, penal, comercial y martimo, etc. 3. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DEL PROCESO CIVIL El proceso se hecho indispensable en la civilizacin contempornea donde rija un Estado de Derecho para garantizar a los particulares la seguridad jurdica necesaria en la efectiva tutela judicial que la jurisdiccin tiene como norte. As entonces, nadie puede ser condenado sin un proceso en el cual se le otorguen las suficientes garantas de defensa, alegar, probar y contradecir e impugnar las decisiones que le sean adversas. Se coloca as como cspide del Estado de justicia (Art. 2 constitucional) la nocin de debido proceso como una garanta superior del ordenamiento jurdico, de tal forma que en el marco de los fundamentos del proceso es necesario que se concretan en: a) la garanta del debido proceso (art. 49 constitucional); b) la garanta de ser juzgado por sus

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jueces naturales; c) el derecho constitucional a la defensa. Sobre estas garantas constituciones es posible fundamentar la nocin de proceso. El proceso, cuando es jurdico, se destina a cumplir con fines del Derecho, a saber: seguridad jurdica en cuanto se trata de un estatuto positivo y obligatorio, en las cuales se determinan las fases, modos tiempos y formas de cumplir los actos que integran el proceso. La justicia, en cuanto que la finalidad ltima y primaria del proceso es lograr la justicia en los casos concretos. Todo ello redundar en el cumplimiento del bien comn. En su origen el proceso surge o nace por la necesidad del Estado de encausar la accin de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado. El proceso judicial cumple entonces una finalidad primaria: conocer y resolver los conflictos y, en general de la tutela de los intereses solicitada o requerida por los

particulares justiciables. Cada vez que una persona acude a los rganos en tutela de un inters con trascendencia jurdica podemos decir que se cumple con la finalidad del proceso: la tutela de los derechos y los intereses de cualquier persona, tal como lo postula el artculo 26 constitucional. 4. PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO El proceso civil ordinario est regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual est diseado para resolver los asuntos contenciosos que no estn regulados por un procedimiento especial. El proceso civil ordinario comienza por demanda, que al ser admitida se ordenar la comparecencia de la parte demandada a travs del acto de la citacin, en cualquiera de sus modalidades (personal, carteles, correo certificado con acuse de recibo, etc). Si la parte comparece, deber contestar la demanda en el lapso de veinte das. Este momento de la actio contestatio determina el contradictorio y marca el punto de partida para la apertura del lapso probatorio (quince das de promocin y treinta das de evacuacin). Finalizado el lapso probatorio, el Juez de la causa deber resolver conforme a lo alegado y probado en autos, en estricta observancia del principio dispositivo previsto en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil. Contra la decisin dictada se podr interponer

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recurso de apelacin a los fines de que un Tribunal de mayor jerarqua revise la decisin. Seguidamente, dependiendo de la cuanta, ser procedente contra la decisin de la alzada el recurso extraordinario de casacin y eventualmente el recurso de revisin constitucional, con el cual se pone en crisis la cosa juzgada. Finalmente, la ltima fase del proceso tendr la finalidad de ejecutar la decisin que ha adquirido la cualidad de cosa juzgada, obtenindose la materializacin de los fines de la jurisdiccin. 5. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTO ESTABLECIDOS EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. 5.1. Conciliacin 5.1.1. Definicin de la Conciliacin: Segn Rengel Romberg (1997), La conciliacin es la convencin o acuerdo a que llegan las partes por mediacin del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme. De tal definicin se destacan varios aspectos: 1) Que la conciliacin es uno de los modos de autocomposicin procesal, por la cual se llega a una solucin convencional y no jurisdiccional de la litis, siendo lo caracterstico de esta conciliacin procesal la medicacin del juez. Segn Carnelutti, citado por Rengel Romberg (1997), la conciliacin tiene la estructura de la mediacin, en cuanto se resuelve con la intervencin entre los portadores de dos intereses en conflictos, para inducirlos a la composicin contractual, e indica que la nota diferencial entre estas dos formas de actividad se refiere al objeto, por que la mediacin mira a una composicin contractual cualquiera, en tanto que la conciliacin tiende a la composicin de la litis. Y as concebida la conciliacin, constituye una forma de auto composicin procesal de gran valor, en cuanto permite la composicin de litis al menor costo (economa), de la solucin contractual y con el mayor rendimiento (justicia) de la solucin jurisdiccional. 2) La mediacin del juez se realiza durante el proceso en curso y no antes de iniciarse el mismo. As, el Cdigo de Procedimiento Civil autoriza la conciliacin cuando

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establece en cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia (Art. 257 Cdigo de Procedimiento Civil) y la propuesta de conciliacin no suspende el curso de la causa (Art. 260 Cdigo de Procedimiento Civil). 3) La conciliacin pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme. Este efecto de la conciliacin, que extingue el proceso y termina la litis o controversia, con fuerza de cosa juzgada, es propio de su funcin auto compositiva y de su carcter jurisdiccional o subrogado de la sentencia, La conciliacin pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme (Art. 262 Cdigo de Procedimiento Civil). Si bien es una actividad encaminada a la autocomposicin de la litis, dentro de la estructura procesal para que haya conciliacin es necesario que se renan los siguientes requisitos: 1) Acuerdo entre partes, 2) La intervencin del Juez, y 3) Que sea homologado por ste. En Venezuela, la conciliacin est consagrada en el artculo 257 del CPC, cuando seala: En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el Juez podr excitar a las partes a la conciliacin tanto sobre lo principal como sobre alguna incidencia, aunque sta sea de procedimiento, exponindoles las razones de conveniencia. La convencin es el acuerdo al que llegan las partes en el proceso, por causa y mediacin del juez. Es por esta razn que la norma transcrita no prev lmite de tiempo en el proceso para que el juez llame a las partes a conciliar. (Lehmann, 2002). En definitiva, la conciliacin es todo avenimiento entre dos o ms personas que sostienen posiciones distintas. La conciliacin puede ser judicial o extrajudicial, segn tenga lugar dentro de un proceso o fuera de l, y cuando se da dentro del proceso, la conciliacin se ha concebido como un modo anormal de terminacin de un proceso, a travs de la cual se pone fin a la controversia. 5.1.2. Crticas a la Conciliacin: En principio, la solucin de los conflictos estuvo pensada como un deber poder del Estado que asumi el compromiso de resolverlos, para adecuar y armonizar la vida de relacin. Fue Piero Calamandrei quien anticip que:

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Si la conciliacin debiera servir para hacer callar el sentido jurdico de los ciudadanos habitundolos a preferir a las sentencias justas las soluciones medios fastidiosas de acomodaticia renuncia, la misma estara en anttesis con los fines de la justicia. () En otros pases, la simpata con la cual se mira la conciliacin (otra manifestacin de la tendencia, ya observada que querra transformar todo el proceso civil en jurisdiccin voluntaria) se funda en un sentido de creciente escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurdica, tanto que se ha creado incluso una palabra irnica para indicar la desilusin de aquellos que creen poder resolver todas las controversias con una decisin segn el derecho (decisionismus), puede ocurrir as que el favor con que se mire la funcin conciliadora, vaya de acuerdo con el descrdito de la legalidad, y sea ndice de un retorno a la concepcin de la justicia, como mera pacificacin social. (Calamandrei, 1945. p. 199). Para Calamandrei, la figura de la conciliacin es antagnica a la potestad del Estado de administrar justicia. Por supuesto, como es sabido, el proceso, est constituido por un conjunto concatenado de actos procesales realizados por los rganos jurisdiccionales, que tienen como fin ltimo la solucin de conflictos mediante la aplicacin de la ley al caso concreto o especfico, el cual se encuentra informado por un conjunto de principios que orientan no slo su tramitacin, sino las formas de actuar de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia. Bajo esta ptica el constituyente _artculo 257 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela_ el proceso tiene como finalidad la realizacin de la justicia, la cual, a tenor de lo preceptuado en el artculo 26 eiusdem, debe ser gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, y sin formalismos, elemento ste ltimo que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, como el valor justicia, tal como lo precepta el artculo 2 ibidem. La realizacin de la justicia, se obtiene a travs de la verdad que se materializa en las actas procesales producto del material probatorio aportado por las partes o que el operador de justicia llegue a la misma mediante su actividad probatoria oficiosa, verdad sta que se traducira en justicia, en la sentencia que se dicte en el caso concreto sometido a la jurisdiccin del Estado, la cual deber ser justa, legal y constitucional. Lo sealado supra se refiere al campo de las garantas constitucionales que debe

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prevalecer en todo proceso jurisdiccional, los cuales han sido regulados en los artculos 26 y 49 de la Constitucin, no obstante dichas garantas ya existan en la Constitucin de 1961. Por esto, se ha considerado que el proceso, es de orden pblico, y est regulado para su aplicacin a travs de normas procedimentales (adjetivas), en el cual los jueces naturales (rganos jurisdiccionales) tienen la inevitable misin de decidir quien tiene la razn y quien no. En la concepcin rgida de Calamandrei, la conciliacin no puede sustituir la funcin jurisdiccional en su sentido ms estricto (resolucin de la controversia a travs de una sentencia), sin embargo, en el procedimiento civil ordinario est concebida como forma anormal de terminacin del proceso. Esta resistencia de algunos autores, sobre la aplicacin de estas modalidades de resolucin de conflictos, es producto del fenmeno de la constitucionalizacin del proceso que le da preeminencia a las garantas procesales, considerando que el sistema constitucional procesal se podra ver comprometido en una suerte de antagonismo. No obstante, en posicin contraria a la expuesta por Calamandrei, se considera que en modo alguno la voluntad de autocomponer conflictos jams va en detrimento de la funcin jurisdiccional del Estado, sino que por el contrario es necesaria su implementacin dentro y fuera del proceso siempre y cuando verse sobre derechos que la ley autorice. 5.1.3. Requisitos de la Conciliacin: Para poder aplicar la conciliacin se hace necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, que el autor Jos Vicente Santana resume de la siguiente manera: 1. Calidad de parte: implica que se acte en el proceso en esa condicin y adems que sea principal, como sucede con el demandante, el demandado o el tercero interviniente, excepto cuando se trate del tercero coadyuvante. Este ltimo es el caso de la intervencin adhesiva (ad adiuvandum), que se da cuando el tercero tiene un inters jurdico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso, a cuyos efectos deber consignar prueba fehaciente del inters actual en ayudar (Henrquez, 2005).

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2. La capacidad: o sea poder decidir por s mismo sobre el derecho cuestionado. 3. La legitimacin: est determinada por aquella persona que tenga diferencias con otra acerca de una relacin jurdica de contenido material, exista o no por esa causa, un proceso en curso. 4. El objeto sobre la cual recae: se contrae a que la peticin sea incierta y se controvierta o discute y que provenga de las dos partes; que se acepte o renuncie el derecho reclamado y la intervencin del funcionario. Un sector de la doctrina considera que la conciliacin no es procedente en los llamados de ejecucin voluntaria y en los que se persigue la satisfaccin de un derecho, como lo es el ejecutivo. A juicio del autor Jos Vicente Santana Osuna, esta afirmacin no es acertada, ya que si se acepta la conciliacin, como un tercero que interviene en la negociacin para coadyuvar a las partes a alcanzar un acuerdo, se debera aceptar an en casos en que se reclame la satisfaccin de un derecho. 5. Es un acto bilateral: producto de dos partes en contienda. 6. Exige la presencia del funcionario: ella se lleva a acabo en presencia del funcionario ante quien la ley le ha sealado o atribuido esa funcin, lo cual implica una funcin jurisdiccional, aun cuando se lleve a cabo por ante los Inspectores de Trabajo. 7. Que el derecho sobre el cual recae la conciliacin pueda ser objeto de renuncia: por ello se prohbe en aquellos casos en que las partes no pueden disponer de sus derechos, como son por ejemplo los que ataen al orden pblico y a las buenas costumbres. 8. Que la norma consagre o permita la conciliacin: la conciliacin obligatoria slo puede tener lugar cuando una norma as lo establezca, como sucede en materia laboral. 9. Produce los mismos efectos de la cosa juzgada y no lugar a la imposicin de costas, salvo pacto en contrario. (Santana, 2007). Analizados los requisitos que debe contener un acuerdo conciliatorio, se concluye que definitivamente estos acuerdos estn sujetos a una serie de formalidades, que al

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faltar alguno de ellos viciara al acuerdo de nulidad, como por ejemplo en los casos de la falta de capacidad o de consentimiento. 5.1.4. Limitaciones a la Conciliacin: La conciliacin establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil presenta limitaciones para su realizacin de carcter objetivo relacionado con la materia sobre la cual versa la conciliacin y de carcter subjetivo relacionado con la persona que realiza. Lmites Objetivos: El Cdigo de Procedimiento Civil no admite la conciliacin en las materias en las cuales estn prohibidas las transacciones (Art. 258), es decir, en los conflictos sobre derechos o relaciones indisponibles, que son todos aquellos en que est presente no solo el inters privado, sino tambin el orden pblico o las buenas

costumbres, relativos al estado y capacidad de las personas (matrimonio, divorcio, separacin de cuerpos, filiacin, tutela, curatela, emancipacin, interdiccin,

inhabilitacin, etc.) En las materias en las cuales este involucrado el orden pblico y sean reguladas por leyes de tal carcter no puede haber transaccin. As, el precepto del articulo 6 del Cdigo Civil establece que No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn involucrados el orden pblico o las buenas costumbres (Art. 6 Cdigo Civil ). Limites Subjetivos: Estos lmites se refieren a la persona que realiza la

conciliacin y especficamente a su capacidad para la realizacin del acto conciliatorio. La regla establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil respecto a este punto se establece en el articulo 259 cuando expresa: La conciliacin hecha por un tutor u otro administrador, o por quien no pueda disponer libremente del objeto sobre que verse la controversia, tendr efecto solamente cuando se apruebe de la manera establecida para las transacciones en el Cdigo Civil Se trata, por un lado, de la capacidad general para la validez de todo contrato (capacidad de ejercicio) y, por otro lado, la necesidad de autorizacin judicial cuando el

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padre en ejercicio de la patria potestad (Art. 267 Cdigo Civil) o el tutor (Art. 365 Cdigo Civil), o cualquier mandatario o administrador de bienes ajenos, que requiera facultad expresa para transigir (Art. 1.688 Cdigo Civil). La exigencia de que el sujeto pueda disponer libremente del objeto sobre el que verse la controversia, slo tiene sentido referido a la capacidad de ejercicio. 5.1.5. Formalidades de la Conciliacin: La conciliacin establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil debe cumplir con requisitos de forma para su validez. Cuando se haya realizado la conciliacin entre las partes, se levantar un acta en la cual se refleje el acuerdo, acta que deber ser firmada por el juez, el secretario y las partes (Art. 261 Cdigo de Procedimiento Civil). As se tiene que la conciliacin presenta los siguientes requisitos de forma: 1) La conciliacin ha de realizarse ante el juez, en las horas de las fijadas en la tabilla a que se refiere el Art. 195 cdigo de procedimiento Civil, por que la conciliacin, si bien contiene un acuerdo de las partes, lo que la caracteriza es la mediacin del juez, de manera que forma parte de los actos que deben ser realizados ante el juez. 2) Se debe levantar un acta en la cual conste la conciliacin y que debe contener la expresin de los acuerdos a que hayan llegado las partes por la medicacin del juez. 3) El acta debe ser firmada por el juez, el secretario y las partes. En consecuencia se tiene que una vez realizada la conciliacin, se levantar el acta respectiva en la cual conste el acuerdo celebrado y el ser firmada por el juez, el

secretario y las partes tal como se indica en el citado articulo 261 del CPC. La firma del juez en el acta es un requisito de forma sustancial, ya que evidencia la intervencin del juez en el acto, sin la cual se desnaturaliza el acto como conciliatorio y se

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tendra como un acto diferente (transaccin). Aunado al hecho de que la firma del juez tiene la funcin de homologacin y constituye el presupuesto del cual dependen los efectos ultranegociales de la conciliacin, de tal; forma que sin la firma del juez, no pueden producirse tales efectos por falta de homologacin de la conciliacin. As mismo, sin la firma de las partes, no hay conciliacin, ya que, por la naturaleza del acto, la negativa de las partes o de una de ellas a firmar el acta, es la demostracin de que no estn de acuerdo con la conciliacin y en consecuencia debe tenerse como no realizada. Ahora bien, no resulta lo mismo con la firma del secretario, ya que, si bien este funcionario acta junto con el juez y suscribe con l todos los actos, resoluciones y sentencias (Art. 124 Cdigo de procedimiento Civil) y da fe de su autenticidad, la omisin de su firma es una falta material subsanable de conformidad con lo dispuesto en el articulo 27 del Cdigo de Procedimiento Civil. De tal manera que la Conciliacin prevista en el Cdigo de procedimiento Civil se prev como una etapa procesal dentro del procedimiento civil ordinario, donde quien acta como conciliador es un funcionario del Estado, esto es el juez del respectivo tribunal. Esta conciliacin es realizada dentro de un proceso judicial ordinario, pone fin a dicho proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme. 5. 2. El Arbitraje 5.2.1. Definicin del Arbitraje: Inicia el legislador procesal el desarrollo de los procedimientos especiales contenciosos con el Ttulo I, sobre el Arbitramento o Arbitraje, entendido ste en su acepcin ms generalizada, como la institucin de promocin privada con facultades para decidir conflictos de inters que les sean encomendados por sus constituyentes. Cabe sealar que si bien en el lenguaje del cdigo, las palabras arbitraje y arbitramento, vocablo este con que distingue el legislador el ttulo que se ocupa del

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instituto en estudio, tienen igual significado. En la doctrina extranjera seala Gabaldon (1981), algunos autores reservan la palabra arbitraje para sealar el reglamentado en el Cdigo de Procedimiento Civil, y arbitramento para distinguir aquellas situaciones en las cuales uno o varios terceros se encargan de determinar un elemento de un contrato u otro negocio jurdico o incluso la reglamentacin de la relacin creada por las partes, como por ejemplo la fijacin del precio de una venta por parte de un tercero. El arbitraje civil (arbitramento) ha sido definido tambin como un mecanismo alterno de solucin de conflictos que surge de la autonoma de la voluntad de las partes, quienes delegan en un tercero imparcial llamado rbitro la resolucin de su controversia, y ste, investido de la funcin jurisdiccional, para ese caso concreto, y siguiendo el procedimiento determinado previamente por las partes, toma una decisin. (Lehmann, 2002). El arbitraje fundamentalmente a la luz del derecho venezolano, podra definirse como un instituto mediante el cual el Derecho Procesal faculta a quienes se encuentran en controversia para designar a los jueces que la resolvern y para establecer los mecanismos con que stos debern actuar para lograrlo, quedando las partes obligadas por imperio de la ley a respetar el fallo que dicten. (Gabaldon. 1987. p. 15). Respondiendo a una concepcin ms rigurosa, diramos que conceptualmente el Arbitraje es la facultad o potestad otorgada a personas capaces para que en sustitucin de sus jueces naturales, puedan someter el conocimiento y decisin en sus conflictos de intereses privados, presentes o futuros, en personas de su eleccin o conforme a las indicaciones para esas designaciones que convengan por documento autntico y conforme a las reglas del procedimiento que determinen, con sujecin a las normas contenidas en el pacto y las limitaciones legales, generales y particulares que afectan estos convenimientos. (Guzmn, 2002. p. 5). Con arreglo a los trminos de las definiciones expuestas, cada factor o elemento que concurren en el manejo de la institucin del arbitraje, se estudiaran por partes separadas, para un mejor entendimiento del propsito, alcance, ventajas y desventajas del arbitraje. Respecto a la institucin del arbitramento o arbitraje civil, la Sala de Casacin Civil se ha pronunciado en los siguientes trminos:

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En relacin con ello, la Sala realiza las siguientes consideraciones: La excesiva litigiosidad, la ritualidad de los procesos, la multiplicidad de competencias de los tribunales y el reducido nmero de juzgados en relacin con las causas sometidas a su consideracin, entre otros motivos, han producido retardos considerables en la administracin de justicia por parte del Estado4, lo que en definitiva ha causado la pasividad de los particulares respecto de las arbitrariedades e ilegalidades cometidas y ha originado desinters en poner en marcha la actividad jurisdiccional para obtener el restablecimiento del orden jurdico infringido. Ante esa realidad, surgi la necesidad de establecer en el ordenamiento jurdico, medios alternativos de resolucin de controversias, entre los que se encuentra el arbitraje, el cual permite a los particulares resolver sus diferencias mediante un procedimiento ms sencillo y expedito, con la intervencin de terceros ajenos e imparciales, denominados rbitros, a los que el Estado les atribuye la facultad de juzgar. De esta manera, se permite la colaboracin de los particulares en la solucin de conflictos y se evita mayor congestionamiento en los juzgados5. (Sentencia de la Sala de Casacin Civil, del 08 de febrero de 2002, Caso: HANOVER P.G.N. COMPRESSOR C.A., anteriormente denominada PROYECTO DE GAS NATURAL P.G.B.N. C.A., con Ponencia del Magistrado, Franklin Arriechi).

Esta decisin ratificada en fecha 19 de agosto de 2004, en el caso de OPERACIONES, F.F., C.A., contra la sociedad mercantil VALORES VENAFIN, S.A., el ponente Antonio Ramrez Jimnez, hace un anlisis exhaustivo del arbitraje, el gnero del arbitraje (arbitramento) y la especie del arbitraje comercial. El arbitraje es un medio jurisdiccional alternativo a la jurisdiccin estatal mediante el cual las partes, a travs de un acto jurdico denominado acuerdo de arbitraje, deciden someter sus controversias actuales o eventuales a la decisin de rbitros. La misin jurisdiccional conferida a los rbitros a travs del acuerdo de arbitraje culmina con un laudo arbitral, el cual es de obligatorio cumplimiento para las partes y puede ser ejecutado forzosamente por los tribunales estatales. Por ello y para que los rbitros puedan ejercer la misin jurisdiccional que le ha sido confiada por las partes, es que el acuerdo de arbitraje constituye la piedra angular, la piedra base de la institucin, su

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elemento esencial, su punto neurlgico, el principio contractual de pacta sunt Servanda es pues, el gran pilar del arbitraje. (De Jess, 2007). 5.2.2. La Justicia Ordinaria y la Justicia Arbitral: Segn Haro (1999), en Venezuela, al igual que en muchos pases latinoamericanos, con el Arbitraje entre lo que se persigue, est satisfacer la necesidad de sustraer del conocimiento del Poder Judicial el mayor numero de controversias posibles, debido a su lentitud e inoperancia y en general, porque en los Tribunales del Estado ya no se puede conseguir en la mayora de los casos, una tutela judicial de los derechos. Sin embargo se cree oportuno sealar, que considerar al arbitraje como una panacea para solucionar los conflictos frente a ese panorama tan desalentador de la justicia ordinaria, no es del todo cierto y real, ya que no se puede abordar la institucin del arbitraje con posiciones extremas, que lejos de conocer las verdaderas bondades y ventajas que lo impregnan, se podr ver en l, slo como una institucin utpica, muy lejana de sus fines y propsitos. De ah que surge plantear la interrogante sobre si la justicia judicial se encuentra frente a la justicia arbitral o si por el contrario, ambas se requieren o necesitan. Al respecto se debe comenzar manifestando que no es del todo cierto que el arbitraje se recomiende o se instale como alternativa de una justicia estatal ineficiente, por el contrario, el arbitraje necesita para su mejor desenvolvimiento de una justicia estatal eficaz, ya que no se concibe la justicia arbitral como algo distinto y opuesto a la justicia ordinaria. En relacin a lo anterior, Haro sostiene que: se debe procurar un equilibrio con miras a que el establecimiento y la consolidacin de la justicia arbitral, por un lado, y la reforma y fortalecimiento de la justicia judicial, por el otro, den una respuesta efectiva a la tutela de los derechos que reclama la gente comn, los empresarios, los comerciantes y los inversionistas (Haro, 1999. p. 152).

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El arbitraje no compite con la justicia del Estado, ni existe enfrentamiento entre ambas, ya que cada una de ellas tienen que cumplir el rol que el Derecho le ha asignado a cada cual, sin encontrarse ellas en conflicto. Ambas se necesitan y se requieren la una a la otra para crecer, sin estar una en detrimento de la otra. Por lo anterior, se puede afirmar que se debe encontrar la coexistencia de ambas justicias en un justo equilibrio, donde ellas se recurren la una para la otra, en el sentido de demostrar que a travs de la justicia judicial, la arbitral se sirve para consolidarse como tal y que de igual manera se pueda controlar los excesos y las injusticias que se pudieran producir en un arbitraje, y por supuesto, para ejecutar forzosamente las decisiones arbtrales haciendo efectiva la tutela que se busca por esta va. Entre el Arbitraje y el Poder Judicial, debe existir una relacin de cooperacin, ya que ambos son sistemas a travs de los cuales se brinda el servicio de la administracin de justicia. Mediante los rganos jurisdiccionales el Estado provee de manera directa, aportando rganos permanentes, revestidos de facultades emanadas del Poder Publico; mientras que cuando se consagr en el Cdigo de Procedimiento Civil el Arbitramento, se equipararon sus efectos a los de la actividad judicial, siendo que el Estado cumple su cometido de llevar la justicia al seno de la comunidad de forma indirecta, y sin que se violente la garanta del juez natural. En efecto, la justicia arbitral se ajusta a la llamada garanta del juez natural o juez ordinario predeterminado por la ley, por cuanto los presupuestos del arbitraje, sus reglas, la designacin de los rbitros y la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo sometan su controversia al arbitraje, estn expresamente previstas y predeterminadas por la Ley de Arbitraje Comercial y por el Cdigo Procedimiento Civil, cuando regula por ejemplo todo lo referente a la designacin y nombramiento de los rbitros en el proceso y establece disposiciones que procuran garantizar la imparcialidad de las mismas a travs de la inhibicin y recusacin. En este sentido, en la justicia arbitral se encuentran elementos que perfectamente conducen a la presencia de la garanta del debido proceso, al igual que en la justicia ordinaria, por cuanto se regula lo concerniente a la contestacin de la demanda que

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garantiza el Derecho a la Defensa y al contradictorio (medio alterno adversarial), se prev la articulacin probatoria, se dispone el lapso para el dictamen de la decisin (laudo arbitral) con carcter de cosa juzgada y eventualmente, garantiza el derecho a recurrir en algunos casos mas la posibilidad de solicitar la nulidad del laudo, tal y como se desarrollar infra. Por todo lo anterior, se concluye pues, que la tutela jurisdiccional no es monopolio exclusivo del Estado y que la justicia arbitral no usurpa ni viola los limites de la ordinaria, por el contrario, ambas se compenetran y se equilibran de tal forma, que de cumplir cada cual con el rol que tienen, se podr lograr indudablemente la armona y la paz social, que son en definitiva, el fin al cual el Derecho est destinado. 5.2.3. Naturaleza Jurdica Esta institucin constituye fundamentalmente una convencin entre las partes, mediante la cual stas someten una controversia a la decisin de uno o ms rbitros de derecho o rbitros de equidad, los primeros deben observar el procedimiento legal en las sentencias, las disposiciones del derecho, y los segundos procedern con entera libertad, segn les parezca ms conveniente al inters de las partes y atendiendo principalmente a la equidad, tal como lo dispone el artculo 608 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ahora bien, el legislador cuando previ las funciones de los rbitros quiso investirlos de una funcin jurisdiccional, la cual desempean durante la sustanciacin del arbitraje; como consecuencia de sta funcin el laudo arbitral tiene cualidad jurisdiccional per se, es decir, el laudo es una verdadera sentencia. De esta manera, la sentencia arbitral debe contener la decisin de todos los puntos planteados por las partes, o sea, las cuestiones sometidas al arbitramento, y en consecuencia, las partes quedan obligadas por su propia voluntad a lo decidido por el rbitro o rbitros elegidos. (Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 27 de baril de 1988, Gaceta Forense, N 1.017 ss.) Para Henrquez, (1998), la naturaleza convencional del arbitraje no supone un resurgimiento o reminiscencia de la concepcin del proceso como un contrato, regido por categoras jurdicas ius privatistas. Cuando se afirma que el acuerdo de arbitraje es una transaccin, se pretende explicar su origen convencional. El hecho de que lo arbitrable

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est circunscrito a materias transigibles, obedece a una razn de cautela que toma el Estado respecto a la intervencin de personas privadas como jueces, ms no la sujecin conceptual del arbitraje, en su dinmica, a la normativa sobre transaccin. As, se tiene que segn Lehmann, (2002) el proceso arbitral es en todo, proceso judicial cuya esencia radica en su carcter instrumental, teleolgico, preordenado a la administracin de justicia: dar a cada uno lo suyo. A ese fin se reconduce toda consideracin sobre los principios que rigen el proceso, tambin el arbitral. . 5.2.4. Procedimiento 5.2.4.1. La Clusula Compromisoria: Definicin: El pacto compromisorio esta contemplado en el articulo 609 del Cdigo de Procedimiento Civil. El pacto de comprometer, tambin conocido con el nombre de clusula compromisoria cuando es incluido en algunos contratos, obliga a las partes a comprometer en rbitros todas o algunas de las controversias que surjan con ocasin al contrato principal que hayan celebrado. (Gabaldon, 1987. p. 45) El pactum de compromittendo aparece como pacto adjetivo dentro de un contrato, teniendo como objeto derechos disponibles, mediante el cual las partes se comprometen, en un futuro, a constituir rbitros para dilucidar eventuales controversias. Es de la esencia de la clusula compromisoria que sea escrita, inserta en un contrato principal o en instrumento aparte, pero siempre debe hacer referencia a un contrato principal. (lvarez, 2001. p. 157). La obligacin asumida en la clusula compromisoria es de hacer y, en consecuencia, su incumplimiento implica ejecucin. La clusula compromisoria puede no anteceder al compromiso arbitral. Con relacin a la clusula compromisoria, en decisin de fecha 8 de febrero de 2002, Exp N. 532, Sentencia N. 83 en el caso de la sociedad mercantil Hanover P.G.N.

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Compressor, C.A., anteriormente denominada Proyecto de Gas Natural P.G.B.N., C.A., contra el consorcio Cosa-conveca, Sala de casacio Civil del TSJ, explic Esa voluntad de las partes de someterse a arbitraje debe constar por escrito, sea en un acuerdo independiente o en una clusula contractual. Esta ltima recibe el nombre de clusula compromisoria, y consiste en la estipulacin mediante la cual las partes se obligan a resolver mediante el arbitraje, todas o algunas de las diferencias que pudiesen presentarse con motivo de la ejecucin o incumplimiento de dicho contrato. De esta manera, se establece anticipadamente el mecanismo de resolucin de los eventuales conflictos que pudiesen surgir con ocasin del contrato, el cual resulta ms expedito que la va judicial6. Ahora bien, respecto de la validez de los compromisos arbtrales resulta interesante observar que en el Cdigo de Procedimiento Civil derogado, la parte interesada en hacer valer el compromiso arbitral deba acudir ante los rganos judiciales competentes para solicitar la formalizacin del acuerdo, y si la parte requerida no acuda o se negaba a constituir el tribunal arbitral, dicho acuerdo careca de efectividad y los derechos subjetivos deban ventilarse por jueces y mediante el procedimiento pautado en la ley (Artculos 503 y 504). Ante esa circunstancia, el arbitraje no logr consolidarse como medio alternativo de conflictos, pues resultaba sencillo sustraerse del compromiso arbitral, sin que hubiese posibilidad legal de constreir el cumplimiento de la clusula de compromiso arbitral. Puede o no preceder al compromiso arbitral una clusula compromisoria. Si existe la clusula compromisoria, la misma se deber formalizar, en el expediente o a travs de documento autntico. Pero en caso de negativa de algunas de las partes a la formalizacin, la otra parte podr insistir en el compromiso a travs de la presentacin de un instrumento pblico o privado en el cual conste la obligacin de comprometer al Tribunal que deba conocer o est conociendo de la controversia, expresando las cuestiones que por su parte quiera someter al arbitramento. (Artculo 609 del Cdigo de Procedimiento Civil). El pacto de comprometer es distinto al compromiso arbitral propiamente dicho, pero puede llegar a formar parte de l. Este ltimo requiere la existencia real y no simplemente

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potencial del conflicto y adems el compromiso requiere de elementos que no son necesarios en el pacto. - Procedimiento en caso de negativa de una de las partes a formalizar la clusula compromisoria: La otra parte podr presentar ante el Tribunal un documento pblico o privado a los fines de insistir en la formalizacin de la clusula arbitral. Luego el Tribunal ordenar la citacin de la parte renuente a travs de boleta. Citada la parte renuente, tendr la carga de contestar acerca del compromiso arbitral, el quinto (5) da siguiente a su citacin. En este sentido, podran surgir dos supuestos a saber: A) Que el citado no comparezca; o B) Que el citado comparezca. a) Incomparecencia del citado al acto de contestacin: Se produce la confesin ficta, la conducta rebelde del citado, traer como consecuencia que se tendr vlida la clusula compromisoria, y el arbitraje se someter a los asuntos sealados por el solicitante. (Artculo 614 CPC). b) Cuando el citado comparece: Si comparece, pueden suceder dos situaciones distintas: 1) Que manifieste su aceptacin a someterse al arbitraje; 2) Que se oponga a la obligacin de someterse al arbitraje. Si la parte citada conviene en la obligacin de someterse al arbitraje; el acto subsiguiente es la manifestacin de las cuestiones que desea se ventilen el arbitramento. Luego se deber designar a los rbitros. (Artculo 610 CPC). Si no hay convenimiento y el citado se opone a la obligacin de someterse al arbitraje se abrir una articulacin probatoria por quince (15) das, transcurridos los cuales el Tribunal proceder a dictar su decisin dentro de los cinco (5) das siguientes al

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vencimiento de la articulacin probatoria. (Artculo 611 CPC). En la decisin el Juez deber pronunciarse sobre las costas, las cuales son de ejecucin inmediata. (Artculo 612 CPC). Esta decisin es apelable libremente ante el Juzgado Superior y su decisin causar cosa juzgada, no pudindose interponer recurso de casacin. (Artculo 611 CPC). Si la decisin confirma la obligacin de asumir el compromiso arbitral, el citado dentro de los cinco (05) das siguientes al vencimiento del lapso de apelacin o despus de resuelta la apelacin (segn sea el caso), deber expresar las cuestiones que quiera someter al arbitramento. (Artculo 613 CPC). Posteriormente, el acto seguido ser entonces, la eleccin de los rbitros. 5.2.4.2. Procedimiento del Arbitraje fuera del Juicio Si las partes no estuvieren en juicio, stas establecern el compromiso arbitral por instrumento autntico. (Artculo 608 tercer aparte del Cdigo de Procedimiento Civil). - Forma del pacto: El pacto compromisorio puede estar contenido en un documento pblico o privado, reconocido o autenticado. (Gabaldon, 1987). A tal efecto, es preciso recordar lo establecido en el artculo 1357 del Cdigo Civil: Artculo 1.357. Instrumento pblico o autntico es el que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado pblico que tenga facultad para darle fe pblica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. Tambin se establecen los efectos jurdicos del documento pblico. El artculo 1359 eiusdem reza: El instrumento pblico hace plena fe, as entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso (). El artculo 1.360 del Cdigo Civil establece: El instrumento pblico hace plena fe, as entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas

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por los otorgantes acerca de la realizacin del hecho jurdico a que el instrumento se contrae. (). El documento pblico (Henrquez, 2005. p. 266) es aquel expedido por persona investida de fe pblica, en el ejercicio de sus atribuciones y con las formalidades previstas en la ley. El instrumento privado tiene menos valor probatorio que el pblico, porque permite toda prueba en contrario, segn lo preceptuado en el artculo 1.363 del Cdigo Civil. En todo caso, el legislador se refiri a que el pacto compromisorio debe cumplir con la formalidad de la escritura. - Contenido del pacto compromisorio: Las partes debern expresar: 1) Las cuestiones que cada uno someta al

arbitramento. 2) El nmero y el nombre de los rbitros. 3) El carcter de los rbitros (arbitrios de equidad o de derecho). 4) Facultades de los rbitros. 5) Forma del procedimiento a seguir. 5.2.4.3. Procedimiento del Arbitraje dentro del Juicio En cualquier estado de la causa en que las partes se hayan sometido a rbitros, se suspender el curso de ella y se pasarn inmediatamente los autos, a los rbitros nombrados. (Artculo 617 CPC). - Forma del Pacto compromisorio: Pendiente el juicio, si exista clusula compromisoria, haya o no incidencias, el compromiso arbitral se formalizar en el expediente de la causa. Si no se ha establecido clusula compromisoria, igualmente el compromiso arbitral se formalizar en el expediente de la causa. (Artculo 608 Procedimiento Civil). Lo que implica el cumplimiento de formalidades, esto es, la formalizacin necesario del compromiso en el expediente para que tenga validez, exigida por la norma adjetiva. 2do aparte y Artculo 609 del Cdigo de

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- Contenido del pacto compromisorio: Las partes debern expresar: 1)Las cuestiones que cada uno someta al arbitramento, si no constaren ya en el juicio. 2) El nmero y el nombre de los rbitros. 3) El carcter de los rbitros (arbitrios de equidad o de derecho). 4) Facultades de los rbitros. 5) Forma del procedimiento a seguir. 5.2.4.4. Normas Procedimentales Comunes al Arbitraje Fuera y Dentro del Juicio - Clases de rbitros: Los rbitros son de derecho, o arbitradores. Los primeros deben observar el procedimiento legal, y en las sentencias, las disposiciones del Derecho. Los segundos procedern con entera libertad, segn les parezca ms conveniente al inters de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. (Artculo 618 CPC) Las partes pueden indicar a los rbitros de derecho, las formas y reglas de procedimiento que deban seguir y someter a los arbitradores a algunas reglas de procedimiento. A falta de esta indicacin los rbitros de derecho observarn el procedimiento legal correspondiente. En caso de discrepancia entre los rbitros ya respecto de la interpretacin del compromiso o de cualquiera de sus clusulas, ya respecto de alguna regla o forma de procedimiento a seguir, la cuestin ser resuelta por el Juez natural que se indica en el artculo 628 del CPC. La decisin del Juez ser dictada sumariamente con los elementos que le sean sometidos, y no tendr apelacin. Si en el compromiso no se indica de alguna manera el carcter de los rbitros, se entiende que son arbitradores; prevaleciendo la jurisdiccin de equidad. No pueden ser rbitros de derecho quienes no sean abogados en ejercicio. (Artculo 619 CPC). - Eleccin de los rbitros: Si no hay acuerdo entre las partes en la eleccin de los rbitros cada parte elegir uno y los dos rbitros designados elegirn un tercero.

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Si alguna de las partes fuere renuente en la designacin de su rbitro, o si los dos rbitros no pudieren acordarse para nombrar el tercero, la designacin la har el Tribunal Los rbitros nombrados debern manifestar su aceptacin el mismo da de su designacin o al da siguiente. En caso contrario, a la parte que hubiere designado el rbitro no aceptante se le impondr una indemnizacin en beneficio de la contraria no menor de tres mil bolvares (Bs. 3.000) ni mayor de diez mil bolvares (Bs. 10.000), segn la importancia del asunto, sin perjuicio de que el Tribunal proceda a designar un nuevo rbitro. Por supuesto, en la actualidad la sancin establecida ha perdido eficacia jurdica por lo irrisorio de la indemnizacin en la actualidad - Deberes de los rbitros: El cargo de rbitro, una vez aceptado, es irrenunciable. El rbitro que sin causa legtima se separe de su cargo ser responsable penalmente por el delito de denegacin de justicia, sin perjuicio de que se haga efectiva su responsabilidad civil a travs del recurso de queja que consagra artculo 615 CPC) - Casos de falta y sustitucin de los rbitros: Si murieren o faltaren por cualquier otro motivo legal los rbitros nombrados, o algunos de ellos, se les sustituir del mismo modo como se les hubiere nombrado. (Artculo 616 CPC). - Lapso probatorio: Vencido el lapso probatorio, el Tribunal de rbitros dictar su sentencia dentro de los treinta das siguientes. (Artculo 614 pargrafo tercero CPC). Los rbitros podrn encomendar los actos de sustanciacin a uno de ellos, si no lo prohibiere el compromiso. (Artculo 621 CPC). Asimismo, los Tribunales Ordinarios o Especiales como las dems autoridades pblicas estn en el deber de prestar a los rbitros toda la cooperacin que sea de su competencia para que puedan desempear bien su cargo. (Artculo 622 CPC).

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- La decisin: Laudo Arbitral Segn lvarez (2001), aun y cuando el rbitro fuera lego o se trate de la jurisdiccin de equidad, se hace necesario que expresen los fundamentos de hecho y los criterios que sustentan la sentencia arbitral, ya que produce entre las partes los mismos efectos de la sentencia proferida por el rgano judicial. - Naturaleza del Laudo arbitral En la opinin de Gabaldon (1987), el carcter del laudo es el de una verdadera sentencia, es decir que produce cosa juzgada y puede ser ejecutada. En tal sentido indica que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, segn lo ha establecido el mximo Tribunal , se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, segn la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningn juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidacin, b) inmutabilidad, segn la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los trminos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecucin forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales; se traduce en un necesario respeto y subordinacin a lo dicho y hecho en el proceso. Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture (1981), seala en su obra Fundamentos de Derecho Procesal, lo siguiente: Adems de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. (omissis) la

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisin de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocacin de la propia cosa juzgada esgrimida como excepcin. Tambin es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de comn acuerdo modificar los trminos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad

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de la sentencia consiste en que en ningn caso, de oficio o a peticin de parte, otra autoridad podr alterar los trminos de una sentencia pasada en cosa juzgada. (Couture, 1981. p. 402). En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, ste ltimo se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva accin sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, as como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes. - Lapso para dictar la decisin El cdigo adjetivo seala con una deficiente tcnica legislativa el lapso para el dictamen del laudo. Primero, establece: Vencido el lapso probatorio, el Tribunal de rbitros dictar su sentencia dentro de los treinta das siguientes (Artculo 614 pargrafo cuarto CPC), y luego mas adelante dispone Los rbitros debern sentenciar dentro del trmino que se les seale en el compromiso (Artculo 623 CPC). De este modo, la regulacin dispersa confunde sobre lo que se debe entender como el trmino para dictar el laudo. No obstante, atendiendo a la naturaleza del procedimiento, el cual puede ser convenido por las partes, se puede inferir que en principio el lapso podr ser aquel que convengan las partes y a falta de convencin, el lapso ser de treinta das contados a partir del vencimiento del lapso probatorio. - Publicacin del laudo Todo Laudo Arbitral se pasar con los autos al Juez ante quien fueron designados los rbitros, quien lo publicar al da siguiente de su consignacin por stos, a la hora que se seale. Desde este da comenzarn a correr los lapsos para los recursos a que haya lugar. (Artculo 625 CPC). - Recursos contra el Laudo Arbitral Si los rbitros son arbitradores, sus fallos sern inapelables Si fueren de derecho, sern igualmente inapelables, salvo pacto en contrario que conste en el compromiso,

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para ante el Tribunal Superior natural o para ante otro Tribunal de arbitramento que hayan constituido las partes con ese fin. (Artculo 624 CPC). De este modo, el legislador establece como regla general sin excepciones la inapelabilidad de los laudos dictados por rbitros de equidad y para los laudos dictados por rbitros de derecho se prev esta misma regla general pero con excepciones. Ahora bien, en relacin con la admisibilidad del recurso extraordinario de casacin contra los laudos arbtrales en materia comercial, la Sala en decisin de fecha 13 de agosto de 2004, expediente N 2004-000574, Sentencia N 874 en el caso: Promotora E.P. 1697, C.A. contra Asociacin Civil El Carrao, estableci lo siguiente: Dispone el artculo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en la Gaceta Oficial N 36.430 de 7 (sic) de abril de 1998, que contra los laudos arbitrales podr proponerse nicamente el recurso de nulidad ante los juzgados superiores competentes del lugar en el cual se profiri el mismo, y el tribunal superior podr anularlo slo cuando concurran algunas de las causales contenidas en el artculo 44 eiusdem, a saber: a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales que as lo ameriten, o no ha podido por cualquier razn hacer valer sus derechos; c) Cuando la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ha ajustado a esta Ley; d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo; e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es an vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo compruebe que segn la Ley, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria al orden pblico (). Aplicando la jurisprudencia transcrita a los casos de especie, se concluye que todo recurso de casacin anunciado contra un laudo arbitral comercial es inadmisible; y el antecedente de esta previsin legal es el procedimiento de arbitramento previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil.

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- Motivos de nulidad del laudo arbitral La sentencia de los rbitros ser nula (Artculo 626 CPC): 1 Si se hubiere pronunciado sobre la materia de un compromiso nulo o que haya caducado, o fuera de los lmites del compromiso. Esta causal de nulidad se refiere al caso de la actuacin de los rbitros sin

jurisdiccin o autoridad para conocer del asunto por ellos decidido. Se refiere la nulidad al pronunciamiento sobre un compromiso nulo, esto puede suscitarse por un acuerdo entre las partes, que acordaron anular el compromiso. La caducidad o terminacin del compromiso puede producirse por dejar vencer el trmino sin dictar sentencia o, por el mutuo acuerdo de las partes. Tambin, se produce por el perecimiento de la cosa materia del compromiso, por remisin, confusin, etc, tales son los casos que se desprenden del contenido de los artculos 614, 623 y 626 del Cdigo de Procedimiento Civil. (Calvo, 2001. p. 627) 2 Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los objetos del compromiso, o si estuviere concebida en trminos de tal manera contradictorios que no pueda ejecutarse. En tal sentido, expresa Henrquez (1998), que este ordinal indica que es necesaria la congruencia del Laudo Arbitral con la pretensin establecida, es decir, que la falta de pronunciamiento u omisiones con respecto a lo planteado en demanda y la contestacin, as como las defensas opuestas y con el procedimiento pautado causa la nulidad de la sentencia de los rbitros. As mismo se plantea la nulidad del Laudo cuando si es contradictorio en su dispositivo al punto que no pueda ejecutarse 3 Si en el procedimiento no se hubieren observado sus formalidades sustanciales, siempre que la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes. En el caso de que los rbitros de derecho deban someterse a las reglas de

procedimiento establecidas en la Ley en un todo, la omisin de formalidades sustanciales del juicio da derecho da derecho a solicitar la nulidad del Laudo dictado, en el entendido

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de que el legislador exige que las formalidades que se hayan omitido sean sustanciales, es decir, no es cualquier formalidad En cuanto a los rbitros Arbitradores si estos han sido dejados en plena libertad respecto al procedimiento, en principio stos no estn obligados a cumplir formalidad ni regla especfica alguna de procedimiento. Si los rbitros han sido limitados en cuanto al procedimiento deben sujetarse en determinados aspecto al mismo a ciertas reglas, ya sean las contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil o bien reglas

convencionales que los compromitentes han establecido, la violacin por parte de los rbitros arbitradores de tales formalidades, si son sustanciales, es decir, que deben considerarse fundamentales (con miras a determinados principios y garantas), su violacin dar lugar al recurso de nulidad. Ahora bien, advierte el legislador que esa nulidad, aunque sea procedente en principio, no puede ejercerse si los propios compromitentes la han subsanado. (Gabaldon 1987) - Procedimiento de nulidad del laudo arbitral La nulidad se har valer por va de recurso ante el Tribunal que haya publicado posteriores el a Laudo la Arbitral ejecutoriado, El Tribunal dentro proceder de a los ver diez el (10) recurso das con

publicacin.

todas las formalidades legales, dentro de tres (3) das; y, una vez sentenciado, seguir su curso ante los Tribunales superiores, caso de interponerse apelacin. (Artculo 627 CPC). - Los gastos del arbitraje: Los gastos del arbitraje sern sufragados por la parte que solicite el arbitramento, sin perjuicio de su reembolso mediante la condena en costas. (Artculo 629 CPC) Si surgiere disputa acerca del monto de los honorarios de los rbitros, ellos sern fijados por el Juez que indica el artculo 628 del CPC, es decir el juez de primera instancia.

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Esta norma no impide, por supuesto, cualquier convenio diferente a que puedan llevar las partes, pero si nada acordaron y la parte gananciosa es quien solicito el arbitamento podr intimar las costas a la parte vencida. De tal forma que el procedimiento del arbitraje civil o arbitramento establecido en el ordenamiento jurdico venezolano delimitado en el Cdigo de Procedimiento Civil tiene sus propias y particulares caractersticas y a los efectos para el autor Hoet Linares (2001.p.216), el arbitraje en Venezuela presenta sus caractersticas particulares delimitadas por la propia Ley adjetiva y en tal sentido indica las siguientes: Es un procedimiento especial regulado por los artculos 808 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil Es indispensable que dos o mas pares manifiesten su intencin inequvoca de someterse al rgimen especial previsto para el arbitramento. El arbitramento slo puede versar sobre asuntos que puedan ser objeto de transaccin. Sobrevenido el conflicto entre las partes, cualquiera de ellas debe acudir al juez de Primera Instancia para que ordene la iniciacin del procedimiento arbitral. Declara con lugar la solicitud, las partes deben redactar un segundo documento llamado compromiso arbitral verificndolo en presencia del mismo Tribunal. El nombramiento de los rbitros se hace en el tribunal. Rendida la sentencia (el laudo), sta debe ser consignada en el Tribunal para el ordenamiento de su ejecucin. En tal sentido se puede afirmar que el arbitramento o arbitraje civil venezolano, aun cuando las tienen la libertad para delimitar sus propias reglas , tales como el tipo de rbitros, el procedimiento a seguir , entre otros aspectos, l mismo debe estar circunscrito a las previsiones establecidas en el cdigo de Procedimiento civil.

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5.2.5. La excepcin del arbitraje La excepcin del arbitraje en el derecho venezolano ha sido objeto de abundantes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente de la Sala Poltico Administrativa. Estas decisiones son dictadas por la referida Sala al pronunciarse sobre consultas de jurisdiccin y recursos de regulacin de jurisdiccin, a pesar de que estas figuras consagradas principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil no son aplicables a los casos de falta de jurisdiccin del Poder Judicial venezolano frente al Tribunal arbitral. Esta es una cuestin crucial porque lamentablemente en el pas son muy frecuentes los casos en los que una parte recalcitrante, a pesar de estar obligada por un acuerdo de arbitraje, decide acudir unilateralmente a los tribunales estatales en lugar de acudir directamente al tribunal arbitral. Ante estos casos, para hacer respetar las obligaciones contractuales derivadas del acuerdo de arbitraje, el demandado no debe oponer la excepcin de arbitraje a travs de la cuestin previa de falta de jurisdiccin. (De Jess, 2007). Los ltimos comentarios de las sentencias de la Sala Poltico Administrativa es el ms nocivo para la salud del sistema venezolano del arbitraje comercial. En estas sentencias, se ha dicho que el arbitraje es una excepcin a la jurisdiccin que tienen los tribunales venezolanos y que por ello se debe verificar e interpretar el acuerdo de arbitraje de forma estricta o restrictiva. Considera De Jess O. (2007) que esta percepcin del arbitraje comercial no tiene ningn fundamento y atenta directamente contra el derecho constitucional al acceso a la justicia arbitral. Puede ser que el origen del error de considerar al arbitraje como rgimen de excepcin derive de una confusin del lenguaje tcnico jurdico. Ciertamente, si una de las partes (de buena o mala fe) decida acudir unilateralmente a los tribunales estatales a pesar de la existencia de un acuerdo de arbitraje, incumpliendo con su obligacin contractual de acudir al tribunal arbitral, la otra parte debe oponer una excepcin de arbitraje. De esto no puede deducirse que el arbitraje deba ser opuesto a travs de la excepcin de arbitraje, no quiere decir que el arbitraje sea un rgimen de excepcin. Concluye De Jess (2007) que en Venezuela, el arbitraje no es un rgimen de

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excepcin, el arbitraje es un rgimen de opcin. La Constitucin ofrece a las justiciables distintas alternativas (opciones) para resolver sus diferencias, algunas de las cuales tienen un carcter jurisdiccional. Dentro de las alternativas jurisdiccionales, consagra la opcin de acudir a los tribunales estatales o a los tribunales arbitrales. Por ello no es correcto percibir el arbitraje como una excepcin a la jurisdiccin de los tribunales estatales y menos an en un sistema como el venezolano en el que la Constitucin y la Ley de Arbitraje Comercial imponen un principio de favor al arbitraje. La Constitucin venezolana de 1999 es una de las pocas constituciones del mundo que consagra el derecho al arbitraje en trminos tan convenientes y favorables. La invitacin es a dejar atrs los prejuicios y visiones que poco se adaptan a la realidad jurdico - social. 5.2.6. Comparacin entre el Arbitramento Previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, el Arbitraje Comercial y el Arbitraje Laboral. El Arbitraje es un medio promovido por la Constitucin, autorizada por la Ley: por el Cdigo de Procedimiento Civil y la Ley de Arbitraje Comercial, para que las partes escojan sus propios jueces y puedan stos dirimir ciertas controversias ajustadas al marco de actuacin que las propias partes les fijen, conforme a la ley Luego de analizar la institucin del arbitramento previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, y de haber hecho una breve referencia al arbitraje comercial y al arbitraje en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se hace necesario realizar un cuadro comparativo, a los fines de resaltar las semejanzas y diferencias entre los distintos tipos de arbitraje, tal como se presentan a continuacin:
CUADRO COMPARATIVO ARBITRAMENTO EN EL C.P.C.
Puede proceder o no de un pacto compromisorio clusula compromisoria) la cual es incluida en algunos contratos. (Arbitraje fuera del juicio o dentro del juicio). El arbitraje puede ser de equidad o de derecho.

ARBITRAJE COMERCIAL
Tiene origen contractual y las partes pueden regular la mayora de sus aspectos procesales y de fondo.

ARBITRAJE LABORAL
Se basa en un acuerdo entre partes en el proceso laboral: Ante el Juez de Sustanciacin Mediacin y Ejecucin o Ante el Juez de Juicio.

El arbitraje puede ser de equidad o de derecho.

El Arbitraje es de equidad en cuanto al fondo.(Art. 146 LOPT).

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El procedimiento a seguir se rige por la voluntad de las partes, y en caso de discrepancia lo fijar el juez. El procedimiento a seguir se rige por la voluntad de las partes, por el reglamento del eventual centro de Arbitraje o por las decisiones de los rbitros. Las partes nombran a los rbitros directa o indirectamente. El laudo arbitral es inapelable pero admite recurso de nulidad. El procedimiento a seguir se rige por la LOPT o por lo que disponga el Juez de la causa (Arts. 138, 144 y 147 LOPT).

Los rbitros son nombrados por las partes. Cada parte elige un rbitro y los designados nombraran al tercer rbitro. Si el arbitraje es de equidad el laudo es inapelable. Si el laudo fuere de derecho es igualmente inapelable, salvo pacto en contrario. Pero, en ambos casos se puede solicitar la nulidad. (Art. 626 y 627 C.P.C.). El lapso para dictar el laudo es acordado por las partes y a falta de pacto expreso se dictar dentro del lapso de 30 das. (Arts. 614 y 623 C.P.C.). Los gastos y honorarios del arbitraje sern sufragados por la parte que solicite el arbitramento, sin perjuicio de su reembolso mediante la condena en costas. (Art. 629 C.P.C). En caso de disputa lo fija el juez. (Art. 628 C.P.C).

Las Partes no intervienen en el nombramiento de los rbitros. (Art. 139 LOPT). El laudo es inapelable pero puede ser objeto de recurso de casacin (Art. 149 LOPT).

El lapso para dictarlo es de seis (6) meses prorrogables (duracin del proceso)

El lapso para dictarlo es treinta (30) das hbiles (Art. 148 LOPT).

Los honorarios se fijan segn el reglamento del centro o de mutuo acuerdo.

Los Honorarios son fijados por los rbitros o por el Juez.

Fuente: Hernandez (2007)

6. FUNCIN

DE

LA

CONCILIACION

EL

ARBITRAMENTO DE

EN

EL DE

PROCEDIMIENTO

CIVIL

VENEZOLANO:

MEDIOS

SOLUCION

CONFLICTOS, ALTERNATIVOS O COMPLEMENTARIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO? Explicados como han sido la conciliacin y el arbitramento establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, se plantea la necesidad de definir cual es la funcin de la conciliacin y el arbitramento como medios alternos de justicia con respecto al procedimiento civil venezolano, tomando en cuenta que estos medios de resolucin de controversias pueden darse dentro o fuera del proceso.

En este sentido, la conciliacin y el arbitramento han sido definidos como medios alternos y como medios complementarios, diferenciacin que lleva a

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reflexionar sobre cual es la verdadera funcin de estos medios con respecto al procedimiento civil, que determinada la misma, se podr concluir sobre sus ventajas o desventajas con respecto al procedimiento, previo anlisis de su ubicacin dentro del sistema de justicia venezolano.

- Composicin del Sistema de Justicia Venezolano: Primeramente se procede a abordar el planeamiento expuesto analizando la composicin del sistema de justicia venezolano. Al respecto se debe hacer referencia nuevamente al artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: Artculo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Repblica por autoridad de la ley. Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. (Resaltado nuestro) De manera que, se observa que el artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, consagra que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la Repblica por autoridad de la ley, seguidamente prev la competencia: 1) de los rganos del Poder Judicial para conocer de las causas y asuntos de su competencia para decidir los conflictos planteados mediante los procedimientos que determinen las leyes; y 2) para ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias.

Por ltimo establece el referido artculo la composicin del sistema de justicia, la cual comprende:

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1) El Tribunal Supremo de Justicia y los dems Tribunales que determine la ley. 2) Ministerio Pblico. 3) Defensora Pblica. 4) Los rganos de investigacin penal. 5) Los auxiliares y funcionarios de justicia. 6) El sistema penitenciario. 7) Los medios alternativos de justicia. 8) Los ciudadanos que participan en la administracin de justicia y, 9) Los abogados autorizados para el ejercicio. Por su parte, en la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial de 1998 (Gaceta Oficial N 5.262 Extraordinaria del 11 de septiembre de 1998) se expresa lo siguiente: Artculo 2. La jurisdiccin es inviolable. El ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los tribunales y comprende a todas las personas y materias en el mbito del territorio nacional, en la forma dispuesta en la Constitucin y las leyes. Las decisiones judiciales sern respetadas y cumplidas en los trminos que ellas expresen. (Resaltado nuestro) Artculo 9.- La justicia se administrar en nombre de la Repblica, y los tribunales estn en el deber de impartirla conforme a la ley y al derecho, con celeridad y eficacia. (Resaltado nuestro) Artculo 10. Corresponde al Poder Judicial conocer y juzgar, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley, de las causas y asuntos civiles, mercantiles, penales, del trabajo, de menores, militares, polticos, administrativos y fiscales, cualesquiera que sean las personas que intervengan; decidirlos definitivamente y ejecutar o hacer ejecutar las sentencias que dictare. Corresponde al Poder Judicial intervenir en todos los actos no contenciosos indicados por la ley, y ejercer las atribuciones correccionales y disciplinarias sealadas por ella. (Resaltado nuestro) Asimismo, el Cdigo de Procedimiento Civil contempla en su articulo 1 lo siguiente: La jurisdiccin civil, salvo disposiciones especiales de la ley, se ejerce por los Jueces ordinarios (), y en su articulo 2 establece: La Jurisdiccin venezolana no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdiccin extranjera (). En este orden de ideas, el ejercicio de la funcin jurisdiccional corresponde primordialmente al Estado, quien la cumple a travs de los Tribunales de la Repblica,

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rganos que requieren, a su vez, de las personas fsicas constituidas por los jueces, quienes tienen la obligacin de impartir justicia de conformidad con la Constitucin y las leyes. De la letra de la norma constitucional y de las normas legales citadas, se infiere claramente que el sistema de justicia est integrado por una multiplicidad de componentes, entre los cuales se debe destacar: 1) El Tribunal Supremo de Justicia y dems Tribunales del pas (Poder Judicial), los cuales llevan a cabo el proceso judicial a travs del procedimiento (consecucin de actos procesales) y lo destinan para

alcanzar la justicia, segn dispone el articulo 257 de la Carta Magna, el cual seala que el proceso es el instrumento fundamental para la realizacin de la justicia; y 2) Los medios alternativos de justicia, desarrollados en el articulo 258 de la Constitucin, entre los cuales enuncia a la mediacin, el arbitraje y la conciliacin. Siguiendo esta misma lnea argumentativa, debe citarse lo dispuesto en la Exposicin de Motivos de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con relacin a lo establecido en el artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al efecto expone: El Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia consagrado por la Constitucin, al implicar fundamentalmente, divisin de los poderes del Estado, imperio de la Constitucin y las leyes como expresin de la soberana popular, sujecin de todos los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, y garanta procesal efectiva, de los derechos humanos y de las libertades pblicas, requiere la existencia de unos rganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan la potestad constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes pblicos al cumplimiento de la Constitucin y las leyes, controlar la legalidad de la actuacin administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. El conjunto de rganos que desarrollan esa funcin constituyen el Poder Judicial y el Sistema de Justicia que se consagra en el Captulo III del Ttulo V de la Constitucin, configurndolo como uno de los poderes del Estado. En el referido Captulo, la Constitucin, con fundamento en el principio de soberana, declara que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley.

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Sobre esta base, el texto constitucional constituye el sistema de justicia integrado por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario y los abogados autorizados para el ejercicio. Por otra parte, se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la resolucin de controversias, tales como el arbitraje, la mediacin y la conciliacin, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades; cmaras de comercio y la sociedad civil en general. Asimismo, siendo que la administracin de justicia no es monopolio exclusivo del Estado aunque slo ste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecucin forzosa de las sentencias, la Constitucin incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la funcin jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea. El Constituyente consider que la administracin de justicia no es monopolio exclusivo del Estado ello, en aplicacin de las nuevas tendencias sobre la Tutela Diferenciada a que hace referencia el autor Henrquez La Roche citado ut supra en el primer capitulo de este trabajo, permitiendo administrar justicia a travs de otros medios diferentes al proceso judicial.

Sobre el sistema de justicia la Sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes trminos: () En este orden, se aprecia como el sistema de justicia se encuentra consagrado por una multiplicidad de ciudadanos y rganos que garantizan el sistema de administracin de justicia, el cual no es exclusivo de los rganos jurisdiccionales y que aseguran su funcionamiento, en virtud de que el concepto de justicia abarca un espectro mucho ms amplio que el sistema judicial, todo ello, en virtud de que la justicia no puede concebirse como un concepto nico y apropiable, por cuanto sta es perteneciente a todos las personas, siempre y cuando no contradigan el ordenamiento jurdico, sta justicia- se encuentra en todas partes, cualquier ciudadano puede ser justo y aplicar justicia en su propio entorno, siempre y cuando no perturbe el orden pblico. (Sentencia del 27 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, Caso: Jose Fernndez Nez Cifontes). (Resaltado nuestro). As se tiene un sistema de justicia compuesto a su vez por un sistema judicial y los medios alternativos de justicia que en ocasiones se pueden dar dentro del sistema

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judicial. Dicho esto, se debe aclarar el significado de la palabra sistema, la cual refiere a lo siguiente: Conjunto de principios, normas o reglas, lgicamente enlazados entre s, acerca de una ciencia o materia.|| Ordenado y armnico conjunto que contribuye a una finalidad. || Mtodo. || Procedimiento. || Tcnica. || Doctrina. () (Cabanellas, p. 449. 1989). De acuerdo a la acepcin del vocablo sistema, el sistema de justicia venezolano, es un conjunto de elementos, es un todo ordenado armnicamente, cuya finalidad es alcanzar la justicia, y dentro de ese todo armnico, incluye como elemento fundamental al proceso judicial, debindose analizar el rol que desempean la conciliacin y el arbitramento dentro del sistema de justicia y dentro del sistema judicial. As, dentro del Poder Judicial hay una organizacin, una estructura organizativa, y una distribucin de competencias entre los rganos que ejercen esta funcin pblica de juzgar y ejecutar lo juzgado, prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en otras leyes de la Repblica. En el mismo Texto Constitucional y en las leyes se establece que en el ejercicio de esta potestad, los jueces que integran esa estructura dentro del Poder Judicial, Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica, tienen responsabilidad en el ejercicio de sus funciones (Art. 49, numeral 8, y artculo 255 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela). En consecuencia, cabe preguntarse qu comprende el sistema judicial. Para ello, se debe partir de un anlisis literal y, en tal sentido, se tiene que por sistema debe entenderse el conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre s, que ordenadamente contribuyen a un determinado objeto o un fin especfico Diccionario de la Lengua Espaola, Editorial Espasa Calpe, S.A., 2001, Vigsima Segunda Edicin, p. 2073-2074. Partiendo de ello, se puede desprender que el sistema judicial se encuentra conformado por el conjunto de rganos que mediante unas normas previamente adoptadas regula nica y exclusivamente la funcin jurisdiccional mediante el acto de impartir justicia entre los particulares en conflicto que acuden a los Tribunales de la Repblica. As pues, las reglas se encuentran representadas en las normas atributivas de competencia y del procedimiento, los rganos se encuentran integrados por el Tribunal Supremo de Justicia y los dems

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Tribunales que determine la ley, y el fin u objeto de satisfaccin se encuentra constituido por la justicia, mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Si bien pareciera existir una confusin entre ambos trminos y volviendo sobre lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que al dividir ambos conceptos sistema judicial y sistema de justicia-, se denota cmo el sistema judicial forma parte del sistema de justicia, pero ste no se encuentra integrado al sistema judicial. (Sentencia del 27 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, Caso: Jos Fernndez Nez Cifontes). (Resaltado nuestro). Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reconocimiento de las normas constitucionales, dej sentada la existencia de los MARC dentro del sistema de administracin de justicia. En sentencia del 05 de octubre de 2000 (Caso: Hctor Lus Quintero Toledo) se analiza el concepto de jurisdiccin a la luz de la justicia de paz y los medios alternativos de resolucin de conflictos previstos en el artculo 253 y 258 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela estableciendo lo siguiente: Los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son rganos jurisdiccionales, como lo son los rbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa, y son jueces de equidad, siendo excepcionalmente jueces de derecho () De la citada jurisprudencia tambin se deriva que no puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdiccin est supeditada a la jurisdiccin ejercida por el poder judicial, por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos Tribunales actan fuera del mbito del Poder Judicial sin que ello signifique que este ltimo Poder no pueda conocer las apelaciones de sus fallos, cuando ello sea posible, o de los amparos contra sus sentencias. (Hoet-Linares, 2006. p. 2). La justicia alternativa (arbitramento, justicia por conciliadores, etc), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos de una manera imparcial, autnoma e independiente, que al dictarse laudos arbitrales o al llegarse a acuerdos con carcter de cosa juzgada, tienen implcitos atributos jurisdiccionales, pero no por ello pertenecen al poder judicial, que representa la otra cara de la jurisdiccin, la cual atiende a una jurisdiccin piramidal, en cuya cspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y

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donde impera un rgimen disciplinario y organizativo, del cual carece por ahora la justicia alternativa. (Hoet-Linares, 2006. p. 3). Este criterio fue ratificado posteriormente en sentencia de la misma Sala, de fecha 23 de mayo de 2001 (Caso: Grupo Inmensa C.A.) con Ponencia del Magistrado Ivn Rincn, segn el cual, los rbitros forman parte del sistema judicial, dentro de los mecanismos alternos de resolucin de controversia, pero no forman parte del Poder Judicial. (Hoet-Linares, 2006. p. 3) El hecho de que la Constitucin establezca que el proceso es el instrumento de la realizacin de la justicia es debido a que tradicionalmente se ha concebido que la potestad de administrar justicia corresponde en un primer plano al Estado. En este sentido, la funcin jurisdiccional ha sido definida en los siguientes trminos: Funcin pblica, realizada por los rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin. (Couture, 1981. p. 40). Conteste con la Doctrina expuesta, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto cuando dice: () la funcin jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parmetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicacin indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurdicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho. Esta actividad reglada previene frmulas de actuacin para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinin que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurdico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento. (Sentencia Nro. 2036 del 18 de agosto de 2002, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio Garca Garca, Caso: PLAZA SUITE I C.A.) (Resaltado nuestro)

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En atencin a lo dispuesto, aclarado como fue lo que comprende el sistema de justicia, es necesario deslindar el trmino del sistema judicial. El sistema de justicia implica un concepto ms amplio en su contexto y contenido que el sistema judicial, ya que este ltimo se encuentra inserto en el primero, por cuanto no es exclusivo del Estado, aunque a su vez el sistema judicial tiene la funcin de resolver los conflictos originados en la sociedad cuando stos impliquen el menoscabo de derechos y/o garantas constitucionales o legales, aun cuando hayan sido conocidos y decididos por integrantes del sistema de justicia.

As pues, puede afirmarse que el sistema judicial se restringe al ejercicio exclusivo de la funcin jurisdiccional, mientras que el sistema de justicia se encuentra relacionado con los medios tanto personales como materiales al servicio del ejercicio del valor justicia, establecido en el Texto Constitucional, pero que dada su condicin instrumental, no se integra ni forma parte del sistema judicial.

Expuesto lo anterior, se puede observar que a nivel jurisprudencial, se refieren a los MARC como medios alternativos y se considera que los rbitros pertenecen al sistema de justicia, debindose entonces analizar el significado de alternabilidad de los MARC, especialmente la conciliacin y el arbitramento o arbitraje civil. - Disquisicin Conceptual sobre la Alternabilidad de los Medios de Solucin de Conflictos: La autora Cuenca de Ramrez (2001, p. 332) ha definido los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos como verdaderos medios alternativos o equivalentes para solucionar los conflictos, extrajudicialmente, es decir, sin acudir al juez ni a un proceso judicial y acota que a travs de ellos no se pretende suplantar el poder judicial ni privatizar la justicia, es decir, refirindose slo a la conciliacin fuera del proceso y al arbitraje fuera del proceso judicial, no obstante, tal definicin luce incompleta al no hacer referencia sobre la aplicacin de los MARC dentro del proceso judicial.

Por otra parte, la Comisin andina de Juristas (2001), define a los MARC como la resolucin alternativa de conflictos. Igualmente, de forma ms amplia, Matute (2004)

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indica que los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos son procedimientos para la resolucin de conflictos, tanto judicial como extrajudicialmente. Es decir, el autor refiere a la posibilidad de acudir a los MARC fuera o dentro del proceso judicial. No obstante, llama la atencin como Romero (2004) asume que los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos son procesos complementarios al proceso judicial, disponibles para la resolucin de conflictos; conceptualizacion que sustituye el termino alternativo por el termino complementario. Estas definiciones dan origen a la necesidad de analizar si los medios de resolucin de conflictos son alternativos o complementarios o si son alternativos

complementarios conjuntamente al procedimiento civil. Antes de dar respuesta a la pregunta, se debe precisar la nocin de alternativo, a propsito de que en un seminario celebrado en La Habana, se afirm que cuando se habla de medios alternos de resolucin de conflictos, sta refiere a que hay opciones diferentes a la judicial para dirimir las controversias, pero a criterio del autor Abraham Brego citado por Franklin Hoet Linares (2006. p. 4), tales opciones no sustituyen la va judicial, sino mas bien las complementan. Para tener un concepto ms amplio de lo que son los MARC en funcin del

procedimiento es necesario tener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa, alternativo, complemento y complementario. La palabra medio significa: Mitad. Centro; parte equidistante de los extremos. Recurso, elemento. Procedimiento para una obra o accin. Esfera o ambiente donde se desenvuelve la existencia fsica o la vida profesional.() (Cabanellas, 1981. p. 370). La palabra medio, procede de la voz latina medius, que significa algo que puede servir para determinado fin. El medio, es un recurso que las personas utilizan para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que se desea satisfacer.

Resaltado nuestro.

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Los medios pueden ser de diversa naturaleza, y tambin puede ser un proceso, es decir, un conjunto de pasos secuenciales, para resolver un conflicto. La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus que significa opcin entre dos o ms cosas. Accin o derecho que tiene cualquier persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por turno. Alternativo significa: - (Adjetivo). 1. Que se dice, hace o sucede con alternacin. 2. Opcin entre dos cosas ms. (Nuevo Diccionario Enciclopdico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid, 1985. p.83); - Lo que se dice o sucede por turnos, de modo sucesivo. (v. Conclusin y demanda: Dolo, Legado y Mayoraso Alternativo; Obligacin y Pena Alternativa). (Cabanellas, 1981. p. 263). De lo anterior se deriva que, alternativo y alternativa significan lo mismo. Ahora bien, en determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o a un grupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propsito. Cuando se est ante varias alternativas, al escoger una alternativa se descartan otras posibilidades. En estos casos se est entonces www.Monografias.com.) Pero tambin podra darse el caso, que de las alternativas que se presenten puedan ser seleccionadas una despus de otra, en cuyo caso se est frente a alternativas incluyentes que pueden ser complementarias, bajo determinadas condiciones, como es el caso de la conciliacin y el proceso judicial, como se ver ms adelante. (Alarcn, 2004. www.Monografias.com.). En conclusin, alternativa, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o ms posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir, slo se puede escoger una de las posibilidades; o ser frente a alternativas excluyentes. (Alarcn, 2004.

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incluyentes, que en este caso se pode escoger ms de una, en cuyo supuesto se debe considerar que pueden ser o no complementarias, dependiendo de las circunstancias. Grficamente se atiende a la siguiente clasificacin de alternativas:

1.1. Alternativas Excluyentes 1.2. Alternativas Incluyentes:

1. Alternativa o Alternativo:
1.2.1. 1.2.2. Alternativas Incluyentes Complementarias Alternativas Incluyentes No Complementarias

Ahora bien, conviene precisar el significado del termino complementario y complemento: Complementario: Lo que completa, concluye o perfecciona.

(Cabanellas, 1981. p. 234). Asimismo, la palabra Complemento significa: m. Lo que se aade a otra cosa para hacerla integra o perfecta. 2. Perfeccin colmo de alguna cosa. (Nuevo Diccionario Enciclopdico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid, 1985.p.464), y perfeccin, colmo, o remate de una cosa u obra. || Integridad y plenitud. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (Cabanellas, 1981. p. 234). Del significado literal de ambos trminos, al igual que alternativa y alternativo, complemento y complementario significan lo mismo.

En tal sentido, es necesario indicar que el Tribunal Superior de Justicia de Mxico al disear la Ley Modelo de Medios Alternos de Solucin para el Estado de Quertaro de Arteaga, se estableci dentro de dicho compendio una premisa fundamental: Los medios jurisdiccionales constituyen la columna vertebral del sistema de imparticin de justicia, y una premisa complementaria: Los Medios Alternos de Solucin permiten la colaboracin activa de las partes en la toma de decisiones respecto de la superacin de conflictos, y a travs de ellos, posibilitan alcanzar una mejora de las relaciones interpersonales entre quienes acuden a este servicio, adems, constituyen una va de apoyo para el desahogo de la carga laboral de instancias jurisdiccionales. (Tribunal Superior de Justicia. Modelo de Medios Alternos de Solucin para el Estado de Quertaro, 2002.

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http://www.mediacionenmexico.org/infolegal/El%20Proyecto%20Mediacion%20Queretar o.pdf).

As, partir de las premisas establecidas, se consider en Mxico que los medios alternos de solucin son complementarios a la actividad de los juzgadores, en la medida en que permiten evitar o abreviar los procesos jurisdiccionales y pueden ser ofrecidos y operados por instancias pblicas, privadas o sociales.

Estos aspectos se establecieron con el objeto de reformar la Constitucin del Estado de Quertaro Arteaga, el Cdigo Civil, Cdigos de Procedimientos Civiles, Cdigo de Procedimientos Penales, entre otros cuerpos legales, y lo ms importante con el objeto de reformar la Ley de Medios Alternos de Resolucin de Conflictos.

La idea de la ley fue crear un sistema de medios alternos de solucin (MAS) presidido y operado por la Coordinacin de Medios Alternos de Solucin del Tribunal Superior de Justicia, el cual tiene como funcin principal, la de fomentar la cultura de la solucin no adversarial de conflictos. Finalmente, para ser ms operativos se cre el Cdigo de tica para Mediadores y Conciliadores; estructura legal y organizativa de que carece la justicia alternativa venezolana. De esta forma, en el ordenamiento jurdico mexicano aun cuando consagra en sus leyes los Medios Alternos de Solucin, pese a su denominacin alternos, explica a travs de una frmula que los medios alternos son complementarios del proceso judicial. En Venezuela, la Constitucin consagra como novedad principal la institucin de los medios alternos de resolucin de conflictos, y menciona expresamente a la conciliacin, la mediacin y el arbitraje; y al mismo tiempo dicha norma programtica deja abierta la posibilidad de que las leyes futuras incluyan otros medios alternativos, como por ejemplo, podra ser la negociacin. Al igual que en Mxico, en Venezuela, el sistema de justicia establece al sistema judicial, esto es, a los rganos encargados propiamente del ejercicio de la funcin

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jurisdiccional, siendo los mismos representados por todo el conjunto orgnico y estructural constituido por los tribunales de la Repblica, encabezados en su cspide por el Tribunal Supremo de Justicia a travs del proceso judicial y sus actores, como la premisa fundamental, como el componente fundamental del sistema de justicia y a los medios alternos de justicia como otra opcin dentro del sistema de justicia, pero no es claro el carcter de los medios alternos de justicia (conciliacin y arbitramento civil) con respecto al sistema de justicia y con respecto al procedimiento civil que est dentro del sistema judicial.

Los medios alternos de resolucin de conflictos forman parte del sistema de justicia, por mandato expreso constitucional, de tal forma que en principio, existe una jurisdiccin que no es exclusiva del Poder Judicial, como se indico ut supra. El Texto Constitucional seala a los medios alternos de resolucin de conflictos como instituciones integrantes del sistema de justicia, como si se aplicaran extra proceso, cuando la diversidad legislativa la establece dentro y fuera del proceso, e incluso en algunos procedimientos de forma obligatoria, respondiendo a lo que se conoce como alternabilidad excluyente y alternabilidad incluyente a las cuales se hizo referencia anteriormente. No obstante, a primera vista la alternabilidad de los medios de resolucin de conflictos, pareciera slo responder a la idea de exclusin de los tribunales estatales, por ello, la importancia de establecer el carcter complementario y/o alternativo de la conciliacin y el arbitramento previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil radica en que dependiendo de cmo se den _dentro o fuera del proceso judicial_, sern susceptibles de materializarse o no las bondades de los medios de resolucin de conflictos. Lo que si est claro es que el Sistema de justicia es uno slo, pero las estrategias pueden ser diversas: Proceso judicial, medios alternos de resolucin de conflictos: mediacin, conciliacin y arbitraje. De este modo debe entenderse que la posibilidad entre una y otra estrategia ser la que brinde mayor y mejor justicia breve, expedita, imparcial y transparente.

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En concreto, el sistema de justicia esta compuesto por:

1.

Proceso Judicial (Sistema Judicial): El Tribunal Supremo de Justicia y los dems Tribunales que determine la ley, Ministerio Pblico, Defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, Los auxiliares y funcionarios de justicia, El sistema penitenciario, los ciudadanos que participan en la administracin de justicia y, Los abogados autorizados para el ejercicio.

SISTEMA DE JUSTICIA
2.

Medios Alternos de Justicia: Mediacin, Conciliacin y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc) Justicia de Paz (Jueces de Paz)

3.

Pero dentro del sistema de justicia, se puede optar por resolver el conflicto por medio de la va judicial (proceso), lo que no implica que estando dentro del proceso (uno de los elementos del sistema de justicia) se pueda optar por otra va de solucin del conflicto, como la conciliacin o el arbitramento, porque el mismo Cdigo de Procedimiento Civil lo permite. De esta forma, los actores del proceso judicial se

podrn beneficiar de otras vas de solucin pacficas de conflictos que ofrece el sistema de justicia.

1.

Proceso Judicial (Sistema Judicial): a. b. ARBITRAMENTO (Cdigo de Procedimiento Civil) CONCILIACION (Cdigo de Procedimiento Civil)

SISTEMA DE JUSTICIA

2.

Medios Alternos de Justicia: Mediacin, Conciliacin y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc) Justicia de Paz (Jueces de Paz)

3.

Bajo este supuesto, se tiene que los otros elementos del sistema de justicia pueden ser incorporados dentro del elemento proceso judicial, (procedimiento civil) y dependiendo de la forma en que se den, dentro o fuera del mismo, va a variar la funcin y la significacin de la conciliacin y el arbitramento.

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MEDIOS ALTERNATIVOS
1. Proceso Judicial (Sistema Judicial): a. b. ARBITRAMENTO (Cdigo de Procedimiento Civil) CONCILIACION (Cdigo de Procedimiento Civil)

SISTEMA DE JUSTICIA

2.

Medios Alternos de Justicia: Mediacin, Conciliacin y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc) Justicia de Paz (Jueces de Paz)

3.

Independientemente de cmo se verifique la conciliacin y el arbitramento dentro del proceso o fuera de l, van a conservar el carcter de MEDIOS ALTERNATIVOS, lo que va a variar es la forma de la alternabilidad, de acuerdo a las clasificaciones expuestas por la Doctrina, como se analizar a continuacin.

- Funcin de la Conciliacin con respecto al Procedimiento Civil Venezolano: La conciliacin est contemplada en la legislacin venezolana, formando parte del procedimiento judicial, y los que la utilizan, adems, como un mecanismo obligatorio prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicialmente, como es el caso de las conciliaciones administrativas.

Sin embargo, entendida en general como el intento de un tercero de lograr un entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica llegar a un acuerdo razonable para ambas, la conciliacin se hace obligatoria para determinados procedimientos judiciales, como por ejemplo en el proceso laboral; pero en el proceso civil, es voluntaria y no obligatoria.

Inicialmente, aparece prevista la conciliacin en el Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual, se puede dar dentro del proceso en cualquier grado y estado de la causa, pero de forma voluntaria, y por supuesto con la posibilidad de que a falta de iniciativa de las partes sea el Juez quien la inste.

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Dentro del procedimiento judicial civil si las partes llegan a un acuerdo, el proceso termina de forma anormal, es decir termina por conciliacin y no por medio del dictamen de la sentencia, cuyo acuerdo alcanza el poder y la eficacia de la cosa juzgada, siendo susceptible de ejecucin forzosa.

En este sentido se debe resaltar la importancia de la facultad conciliadora de los jueces como una interesante y eficaz herramienta que se ha reconocido y desarrollado en la legislacin de varios pases. Mediante ella, los jueces pueden llamar con fines conciliadores a las partes en contienda o juicio en cualquier estado del proceso. Respecto a la conciliacin dentro del proceso la Sala Constitucional ha sealado: La autocomposicin procesal no puede ocurrir sino dentro del proceso contencioso, de manera que dicho acto equivalente a sentencia pone fin al juicio, y se hace ejecutable, si es que una parte asume la condicin de demandado en una accin de condena. En los procesos no contenciosos, donde no existe controversia y donde no hay cosa juzgada plena, no surge una fase de ejecucin de sentencia, tal y como se desprende del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual inserta la ejecucin de sentencia dentro del juicio ordinario (arts. 523 y siguientes), por lo que en ellos no pueden existir convenimientos o transacciones, como actos de autocomposicin procesal. (Sentencia Nro. 2984 del 29 de noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jess Eduardo Cabrera, Caso: LERRY PAL RUBIO ROSALES.) En efecto, la conciliacin en el procedimiento civil ordinario no est prevista de forma obligatoria, sino que la concibe primeramente como una facultad de direccin del Juez, quien podr (facultativo, prudente arbitrio) instar a las partes a la conciliacin, (Art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil) y evitar que el procedimiento desemboque en el dictamen de una sentencia, la cual, forzosamente perjudicara a una de las partes, mientras que si concilian, ambas partes lograran un beneficio en la resolucin del conflicto, bajo la filosofa del ganar/ganar. Ahora bien, definida a grandes rasgos la conciliacin ocurrida durante el proceso civil, para poder lograr establecer su funcin y posterior beneficio con respecto a este, se

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concluye lo siguiente tomando en cuenta la clasificacin de las alternativas sealadas ut supra:. 1. La conciliacin extrajudicial es alterna al sistema de justicia, porque

encontrndose un sujeto ante un conflicto, el sistema de justicia venezolano le ofrece varias posibilidades de administracin de justicia: proceso judicial, medios alternativos de justicia (conciliacin), y la justicia de paz, que al escoger una de estas, -la conciliacin (sobre materias disponibles)-, descarta automticamente las otras opciones, en consecuencia, se est en presencia de un MEDIO ALTETERNATIVO EXCLUYENTE. 2. La conciliacin intrajudicial, escogida inicialmente la opcin del proceso

judicial, si en cualquier grado y estado de la causa las partes escogen terminar la controversia a travs de la conciliacin, al terminar el proceso por conciliacin (acta conciliatoria con valor de cosa juzgada) se han utilizado dos opciones del sistema de justicia, una primero y otra despus, las cuales se complementan, ya que no se abandona el proceso sino que se termina anormalmente por medio de la conciliacin, en consecuencia, se esta en presencia de un MEDIO ALTERNATIVO INCLUYENTE COMPLEMENTARIO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL. Desde esta perspectiva, evidentemente la conciliacin se da dentro del procedimiento civil como una institucin alterna y complementaria, ya que la idea principal radica en el pensamiento sobre la resolucin de conflictos por los rganos jurisdiccionales, con la intervencin activa del Estado que detenta el poder jurisdiccional; la conciliacin no es sucednea de la jurisdiccin sino que se presenta como una posibilidad de autocomposicin presidida por el juez, ms bien en forma secundaria. - Funcin del Arbitramento con respecto al Procedimiento Civil Venezolano:

El arbitraje se ha concebido como aquel medio adversarial de solucin de conflictos, mediante el cual las partes de comn acuerdo someten sus controversias futuras y presentes al conocimiento de rbitros o tribunales de arbitraje, cuyo mbito de

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aplicacin del arbitraje est generalmente referido a asuntos susceptibles de transaccin, de carcter patrimonial, y en materias de carcter civil, comercial, laboral, entre otras.

El arbitraje integra el sistema de justicia pero no es parte del sistema judicial, tal y como lo ha sealado la Sala Constitucional, en los siguientes trminos: () el arbitraje, aunque constituye una actividad jurisdiccional, no pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdiccin, la cual atiende a una organizacin piramidal en cuya cspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un rgimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa. (Sent. N 1.139 dictada por la Sala Constitucional en fecha 05 de octubre de 2000).

Igualmente, esta caracterizacin se ha reiterado en el tiempo por la jurisprudencia: As las cosas, de la lectura de la normativa constitucional bajo examen se evidencia que, tal como lo seal la representacin judicial de la Repblica en su escrito de informes, el arbitraje nacional e internacional- est admitido en nuestra legislacin como parte integrante del sistema de justicia. Es por ello que la solucin arbitral de controversias, prevista en los artculos 22 y 23 impugnados, no colide en forma alguna con el Texto Fundamental. (Sentencia del 14 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio Garca Garca, (Resaltado nuestro). Asimismo, se ha sealado: () la institucin del arbitraje, a pesar de integrar el Sistema de Justicia, no forma parte del Poder Judicial y en consecuencia no est sometida a su estructura u organizacin, ni al rgimen de disciplina y responsabilidad a la que estn sometidos los jueces, expresamente, por mandato constitucional. omissis De acuerdo a lo anterior, de manera superficial, parecera que al no existir la sealada estructura, la actividad de los tribunales arbitrales no podra ser controlada por el Poder Judicial. No obstante, tal apreciacin no es cierta, ya que en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 608 y ss.) y en la Ley de Arbitraje Comercial, se establece claramente que el Poder Judicial, ms especficamente el juez competente conforme a la Ley, no

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slo controla la ejecucin del laudo, sino que tambin controla la legalidad y la constitucionalidad del mismo, la formalizacin del compromiso arbitral, la aceptacin de los rbitros, la designacin y la constitucin del Tribunal Arbitral, conoce de la recusacin de los rbitros, puede evacuar pruebas, controla la ejecucin de medidas cautelares, y la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha aadido la posibilidad de intentar amparos contra los laudos arbitrales (Sent. N 1.981 del 16-10-01), adems del recurso de nulidad. Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son rganos jurisdiccionales, como lo son los rbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa, y son jueces de equidad. omissis La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores, etc.), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos, de una manera imparcial, autnoma e independiente, mediante un proceso contradictorio; produce sentencias (artculos 45 y 46 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada, ejecutables (lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece recogido en el numeral 1 del artculo 9, y en los artculos 49 y 50 de la Ley Orgnica de la Justicia de Paz, as como en las normas sobre ejecucin del laudo arbitral de la Ley de Arbitraje Comercial, y en el artculo 523 del Cdigo de Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdiccin, la cual atiende a una organizacin piramidal en cuya cspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un rgimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa. Al tratarse de un problema contractual respecto del cual las partes deciden someter sus disputas ante el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Caracas, rgano que, como se precis con anterioridad, forma parte del sistema judicial dentro de los mecanismos alternativos de resolucin de controversias, pero que no forma parte del Poder Judicial (). (Sentencia del 27 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, Caso: Jos Fernndez Nez Cifontes). (Resaltado nuestro). Sin embargo, paradjicamente el arbitramento va a estar siempre supeditado al sistema judicial: Es decir, el Poder Judicial, conforme a lo expuesto, controla a la institucin del arbitraje en toda su actividad; y controla, adems, los excesos que pudieran suscitarse en el arbitraje, a travs de las acciones correspondientes; y es tal Poder quien puede ejecutar forzosamente las declaraciones que, de un arbitraje vlido y conforme a la Constitucin y la Ley, se deriven para las partes. En este sentido,

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no se delega en los rbitros la potestad jurisdiccional de ejecutar lo decidido y as se le garantiza al justiciable el control sobre la ejecucin del laudo. (Sentencia del 5 de abril de 2006, dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en el caso de ELETTRONICA INDUSTRIALE S.P.A.).

Dicho esto, con respecto al arbitramento se debe igualmente analizar el aspecto de la alternabilidad o complementariedad, tomando en cuenta que en el procedimiento civil, la previsin del arbitraje o arbitramento fue una suerte de combinacin del procedimiento arbitral con el procedimiento civil ordinario, en el que los Tribunales estatales no fueron excluidos. As como la conciliacin est prevista en el proceso civil, el arbitraje se prev un procedimiento igual o ms complicado que el procedimiento ordinario, en el que si la utilidad del arbitraje viene dada por el descongestionamiento de los tribunales, dicha descongestin se ve reducida cuando el juez estatal debe intervenir en la resolucin de las incidencias acaecidas con respecto al incumplimiento de la clusula compromisoria, el nombramiento de rbitros si los rbitros no se ponente acuerdo para elegir el tercer rbitro, publicar el laudo, la ejecucin del laudo arbitral, y conocer eventualmente de los recursos de apelacin en los casos de arbitraje de derecho previo pacto comn de las partes. De este modo, en el caso de que el arbitramento (arbitraje civil) sea pactado por las partes a travs del establecimiento de la clusula compromisoria en un contrato, al precaver un futuro litigio y convenir el tipo de procedimiento al que se van a someter, se est en presencia del arbitramento como medio alterno de resolucin de conflictos, basado en que las partes extrajudicialmente han escogido este medio para resolver potenciales conflictos. Pero, en el caso de que iniciado un proceso judicial, cuando las partes escogen someterse al arbitramento y abandonan el proceso judicial iniciado, se estara aplicando al arbitramento como medio alterno de solucin de conflictos de tipo incluyente, que elegida una primera opcin (proceso judicial) se opt por tomar otro rumbo en la solucin

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del conflicto, escogiendo otra va: el arbitramento, pero no son complementarias, como sucede en la conciliacin ocurrida dentro del procedimiento civil. Es decir, el arbitramento escogido como va de solucin una vez iniciado el proceso, no puede cumplir una funcin alternativa-incluyente, de modo tal que se complementen las dos opciones escogidas (una inicial y una posterior) por cuanto el trmino complementario significa aquello que completa, concluye o perfecciona. Y en estos casos donde se escoge una primera opcin (procedimiento civil) cuando se hace la segunda eleccin, se renuncia automticamente a la primera opcin, y el conflicto se deber ventilar por otro procedimiento distinto en el que actan rbitros y no jueces estatales, salvo las excepciones antes sealadas; mientras que en el caso de la conciliacin, es diferente, empezando que el juez tiene el deber de excitar a las partes a la conciliacin, y si las partes llegan a un acuerdo el procedimiento civil termina por la celebracin de ese acuerdo que debe ser homologado por el juez estatal, y no se apertura otro procedimiento. En el caso de la conciliacin, el proceso termina anormalmente por un acuerdo evitando el dictamen de la sentencia, quedando perfeccionado o complementado el procedimiento civil (judicial). La verdadera esencia y justificacin de los denominados medios alternos, va a responder a distintos rdenes conceptuales. Se considera que no se trata de otro elemento nuevo del sistema de justicia, es el sistema de justicia mismo, est dentro de l y en especfico, la conciliacin es alterna y complementaria al procedimiento civil, en tanto que el arbitramento (arbitraje civil) es alterna al procedimiento civil, ya sea de forma excluyente o incluyente, no verificndose en este caso la funcin complementaria del proceso como sucede en la conciliacin. En atencin a lo anterior, es de suma importancia dejar sentado que los medios alternativos de resolucin de conflicto (conciliacin y arbitraje civil) no pretenden sustituir a los Tribunales Ordinarios, vitales para el desarrollo de la sociedad, por el contrario, la idea es cooperar dentro del sistema de administracin de justicia, ofreciendo procedimientos alternativos, pero nunca sustituir la justicia ordinaria.

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En consecuencia, se observa otra perspectiva de los medios alternos de resolucin de conflictos, en especial, su funcin con respecto al sistema de justicia. Es decir, determinada la alternabilidad y complementariedad de la conciliacin y la alternabilidad del arbitramento con respecto al procedimiento civil, dependiendo del grado y estado de la causa en que se verifiquen dentro del proceso, ello conllevara a la materializacin de las verdaderas bondades de estos medios de solucin de conflictos. 7. BENEFICIOS DE LA APLICACIN DE LA CONCILIACIN Y EL ARBITRAMENTO EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. Es preciso hacer referencia a la Cuarta Reunin de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Amricas celebrada desde el 10 al 13 de marzo de 2002 en Trinidad y Tobago, en el cual se realizaron las siguientes consideraciones: Del estudio de la doctrina, de las legislaciones y de las propuestas programticas e institucionales de los diferentes pases que los contemplan, se observa que los MARC vienen siendo propuestos y promovidos como una opcin institucional de acceso y mejoramiento de la justicia. Desde su consideracin en el mbito constitucional y/o siendo el objeto de leyes especficas, los MARC constituyen de ms en ms un aporte estructural relevante y marcan una orientacin revalorizante de la funcin social de la justicia como garanta de la convivencia pacfica. Por otra parte, la mencin de "alternativos" con que se conocen y difunden estos medios y procedimientos, tiene relacin y guarda mayor coherencia con el objetivo y las caractersticas de no confrontacionales, de autogestin y de protagonismo ciudadano en el tratamiento de la conflictividad social, que definen principalmente su aplicacin. La mencin de alternativo no puede entenderse como la pretensin y la bsqueda de una cierta privatizacin de la justicia o como la sola y exclusiva intencin de restarlos de la institucionalidad de la Administracin de Justicia y del Poder Judicial en el mbito del Estado de Derecho. (Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurdicos Subsecretara de Asuntos Jurdicos Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_re mja_2002.doc). En este sentido los objetivos directos ms expuestos entre los argumentos gubernamentales han sido la necesaria descongestin de los tribunales, la mayor

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celeridad en el conocimiento y resolucin de las contiendas y el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones. As tenemos que:

En el mbito de las organizaciones no gubernamentales (Universidades Centros de Estudios Especializados - Organizaciones de Desarrollo Organizaciones Asistenciales - Fundaciones) el propsito principal expuesto es el de mejorar el acceso a la Justicia y contribuir al mayor protagonismo ciudadano y a los esfuerzos de democratizacin. Al indagar sobre la legitimidad institucional y legal, reconocida por los sistemas jurdicos en el marco de Estados de Derecho, encontramos que en ms de la mitad de los pases consultados, los MARC en cuanto tales, estn reconocidos a nivel Constitucional. En todos ellos hay leyes o reglamentos especficos referidos a alguna de las modalidades de MARC Se trata de legislaciones recientes en el caso de la Mediacin y de la Conciliacin, y de ms tiempo en el caso del Arbitraje.(Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurdicos Subsecretara de Asuntos Jurdicos Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_re mja_2002.doc).

La dinmica de los procesos de reforma y modernizacin de los sistemas de justicia est en marcha, y sus urgencias y mayores desafos tienen que ver con la capacidad del sistema para conocer, asumir y resolver las solicitudes y disputas ciudadanas. El perfeccionamiento y la consolidacin de las democracias requieren de sociedades integradas y Estados de Derecho con instituciones legitimadas socialmente. Los sistemas de justicia son un pilar fundamental para la gobernabilidad democrtica. Los sistemas de justicia, y los procesos de reforma a la justicia, deben comprender tanto el mejoramiento de las instancias judiciales y jurisdiccionales como el acceso a la administracin de justicia y el beneficio para todos de la convivencia pacfica. Los "sistemas de justicia" y los "planes de justicia" deben integrar y comprender en una sola y gran estrategia estos objetivos. Las modalidades de resolucin de conflictos, las expresiones concretas para la desjudicializacin de los conflictos, las diferentes realidades de justicia local y comunitaria, etctera, no son "alternativas" en el sentido de opuestas y contradictorias al sistema de justicia. Ellas pueden ser consideradas y promovidas como parte integrante del sistema y de los planes de justicia. La revisin conceptual basada en anlisis de la

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realidad emprica de los procesos viene demostrando que no es posible "separar para hacer contradictorias" las llamadas "justicia formal y justicia informal". (Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurdicos Subsecretara de Asuntos Jurdicos Secretara General de la Organizacin de los EstadosAmericanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanis/osaj/rsconflictos remja2002.doc). El arbitraje ha despertado los juicios ms antagnicos, hay quienes no ven en l sino una rmora, su existencia como la anttesis misma de una administracin de justicia oficial eficaz, incluso se lleg a vaticinar por algunos que desaparecera con el tiempo lo cual ha resultado falso. El arbitraje en el ordenamiento jurdico venezolano y en otros ordenamientos ha sido tratado tradicionalmente por el legislador con cierto desdn que se pone de manifiesto en la simple lectura de algunas normas que lo regulan tales como las referentes a las personas que pueden ser rbitros arbitradores a los que adems, como afirma un ilustre Carnelutti (1952. p. 533), que favorable a la institucin, se les trata como semijueces. Esta posicin segn Gabaldn (1981) es contradictoria porque mediante ese instituto el Estado no slo busca contribuir en parte a la importantsima funcin pblica de administrar justicia; esa posicin evidentemente ha perjudicado el arbitraje al restarle injustamente categora cientfica. Ahora bien, para juzgar las ventajas y desventajas del arbitraje es necesario tener en cuenta la realidad concreta existente en el campo de la administracin de justicia del Estado Venezolano, ya que es indudable que a mayor eficacia, seguridad, y celeridad que se obtenga del proceso oficial, menores ventajas ofrecer el arbitraje. El procedimiento arbitral previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil es complejo, aun y cuando no se admiten las cuestiones previas y la intervencin de terceros, est compuesto de varias etapas: formalizacin del compromiso arbitral posibles incidencias etapa probatoria - decisin del tribunal arbitral publicacin del laudo por el juez natural - ejecucin por el juez natural excepcionalmente est sujeta a recursos si se verifica una causal de nulidad. En este procedimiento, interviene activamente los rganos jurisdiccionales, lo que podra dar mayores garantas al procedimiento, pero no se cumple totalmente con la descongestin tribunalicia y la brevedad en la resolucin del conflicto.

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En tal sentido se debe dejar claro que la utilizacin del procedimiento del arbitraje civil, si bien puede resultar en algn momento ventajoso , sus beneficios se ven reducidos por lo complejo del procedimiento. y la consecuente remisin al procedimiento civil para resolver las incidencias previas al mismo. En cuanto a la conciliacin, sta ofrece mayores ventajas que el arbitramento, las cuales sern mas satisfactorios en la medida en que se den en el proceso en la fase inicial, aun cuando sigue estando concebida dentro de las etapas procesales; lo que de algn modo representa un beneficio significativo para todos los involucrados en un litigio por cuanto da por terminado un proceso con la satisfaccin y conformidad para las partes. En definitiva, la incorporacin de los MARC en general, la conciliacin y el arbitramento en concreto, persiguen un propsito en el sistema de justicia venezolano, entre los cuales se encuentra la modernizacin de la justicia.

Las diferentes expresiones de este fenmeno conocido como MARC se hacen cada vez ms presentes en Venezuela. Ellos vienen siendo propuestos y promovidos, principalmente, por diferentes sectores de la sociedad civil. La consideracin y valoracin de los MARC, por parte de la institucionalidad gubernamental tanto del sector justicia como del sector educacin, no ha sido suficiente. Su sustentabilidad y la participacin y la satisfaccin ciudadanas en los procesos democrticos requieren de una construccin social de la justicia, cada vez ms cercana y accesible para las personas. La consideracin y valoracin de las mltiples experiencias y prcticas de MARC necesitan de importantes procesos previos de evaluacin y sistematizacin. La coordinacin, la complementariedad y colaboracin entre unas y otras es posible, pero requiere el saber y poder identificarlas y conocerlas.

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CONCLUSIONES

Finalizada la investigacin se concluye lo siguiente: En principio, la potestad de dirimir los conflictos corresponde al Estado, quien debe tener el poder-deber de ejercer la funcin jurisdiccional a travs de sus rganos (Juzgados). As, la funcin jurisdiccional consiste en la Funcin del Estado de resolver conflictos intersubjetivos mediante el dictamen de una decisin que tienen el valor de cosa juzgada y es susceptible de ejecucin; de tal modo, que se pueda concretar la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos. Pero la jurisdiccin ordinaria, no es la nica que forma parte del sistema de justicia, pues ste, est integrado adems por los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos, por disposicin expresa de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 253, entre los cuales se distinguen la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, dejando abierta la posibilidad de incorporar otros medios de solucin de conflictos. En este sentido, en el orden constitucional, la solucin de conflictos adquiere una dimensin diferente, en la que los ciudadanos deben reconocer el alcance de las soluciones pacficas, como integrantes de la sociedad, y el Estado, por su parte, debe crear las condiciones para el dilogo racional respetando las autonomas individuales en la mayor medida posible, de hecho es precisamente en este sentido que la figura de los mecanismos alternos a la resolucin de conflictos fue incluida dentro del sistema de justicia. Aun cuando este reconocimiento dado por el Texto Constitucional a los mecanismos de solucin de conflictos como va diferente al proceso judicial, ha sido de gran importancia, por cuanto se han elevado al rango constitucional; ya en el ordenamiento jurdico venezolano se haba regulado la institucin de la conciliacin y el arbitraje. Especficamente, en el proceso civil ordinario, el Cdigo de Procedimiento Civil contempla la potestad del juez de excitar a la conciliacin, y la misma se puede dar en todo grado y estado de la causa hasta antes de dictar sentencia. Asimismo, se consagr

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el procedimiento de arbitramento o arbitraje civil, para el caso de que las partes requieran someter la resolucin del conflicto a la justicia arbitral de equidad o de derecho. En lo que respecta a la conciliacin, la misma puede darse de forma extrajudicial o dentro del proceso en cualquier grado y estado de la causa, sta ltima regulada expresamente en el Cdigo de Procedimiento Civil y sus beneficios dependern de la iniciativa del juez en el uso de sus poderes jurisdiccionales oficiosos, as como de la receptividad de las partes en conflicto. Desde esta perspectiva, evidentemente la conciliacin se da dentro del proceso no como una institucin alterna a ste sino ms bien complementaria. Ahora bien, como siempre se ha pensado en la resolucin de conflictos a travs de los rganos jurisdiccionales, con la intervencin activa del Estado que detenta el poder jurisdiccional; la conciliacin no es sucednea de la jurisdiccin sino que se presenta como una posibilidad de autocomposicin presidida por el juez, ms bien en forma secundaria. Esto refuerza, el carcter de complementario de la conciliacin en el procedimiento civil, diferente de la conciliacin extrajudicial que al precaver un litigio eventual mantiene el carcter alterno con respecto al mismo, en virtud de haber escogido dentro del sistema de justicia entre varias opciones (proceso judicial medios autocompositivos: conciliacin arbitraje - mediacin), es decir, verificndose la alterabilidad - excluyente. En conclusin, en el caso de la conciliacin, el proceso termina anormalmente por un acuerdo de las partes evitando el dictamen (sentencia) por parte de juez, quedando perfeccionado o complementado de esta manera el procedimiento civil . As como la conciliacin est prevista en el proceso civil, en el arbitraje se prev un procedimiento igual o ms complicado que el procedimiento ordinario, en el que si la utilidad del arbitraje viene dada por el descongestionamiento de los tribunales, dicha descongestin se ve reducida cuando el juez estatal debe intervenir en la resolucin de las incidencias acaecidas con respecto al incumplimiento de la clusula compromisoria, el nombramiento de rbitros si los rbitros no se ponente acuerdo para elegir el tercer rbitro, publicar el laudo, la ejecucin del laudo arbitral, y conocer eventualmente de los recursos de apelacin en los casos de arbitraje de derecho previo pacto comn de las partes.

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Sin embargo, entre el Arbitraje Civil y el Poder Judicial, debe existir una relacin de cooperacin, ya que ambos son sistemas a travs de los cuales se brinda el servicio de la administracin de justicia. Mediante los rganos jurisdiccionales el Estado provee de manera directa, aportando rganos permanentes, revestidos de facultades emanadas del Poder Publico; mientras que cuando se consagr en el Cdigo de Procedimiento Civil el Arbitramento, se equipararon sus efectos a los de la actividad judicial, siendo que el Estado cumple su cometido de llevar la justicia al seno de la comunidad de forma indirecta, y sin que se violente la garanta del juez natural. En efecto, la justicia arbitral se ajusta a la llamada garanta del juez natural o juez ordinario predeterminado por la ley, por cuanto los presupuestos del arbitraje, sus reglas, la designacin de los rbitros y la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo sometan su controversia al arbitraje, estn expresamente previstas y predeterminadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuando regula por ejemplo todo lo referente a la designacin y nombramiento de los rbitros en el proceso y establece disposiciones que procuran garantizar la imparcialidad de las mismas a travs de la inhibicin y recusacin. En el supuesto de que el arbitramento (arbitraje civil) sea pactado por las partes a travs del establecimiento de la clusula compromisoria en un contrato, al precaver un futuro litigio y convenir el tipo de procedimiento al que se van a someter, se est en presencia del arbitramento como medio alterno de resolucin de conflictos, basado en que las partes extrajudicialmente han escogido este medio para resolver potenciales conflictos. Pero, en el caso de que iniciado un proceso judicial, cuando las partes escogen someterse al arbitramento y abandonar el proceso judicial, se estara aplicando al arbitramento como medio alterno de solucin de conflictos de tipo incluyente, que elegida una primera opcin (proceso judicial) se opt por tomar otro rumbo en la solucin del conflicto, escogiendo otra va: el arbitramento, pero no son complementarias, como sucede en la conciliacin ocurrida dentro del proceso. Es decir, el arbitramento escogido como va de solucin una vez iniciado el proceso, no puede cumplir una funcin alternativa-incluyente, de modo tal que se complementen

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las dos opciones escogidas (una inicial y una posterior) por cuanto el trmino complementario significa aquello que completa, concluye o perfecciona. Y en estos casos donde se escoge una primera opcin (proceso judicial) cuando se hace la segunda eleccin, se renuncia automticamente a la primera opcin, y el conflicto se deber ventilar por otro procedimiento en el que actan rbitros y no jueces estatales, salvo las excepciones antes sealadas; mientras que en el caso de la conciliacin, es diferente, ya que el juez tiene la potestad de instar a las partes a la conciliacin, y si las partes llegan a un acuerdo el proceso judicial termina por la celebracin de ese acuerdo que debe ser homologado por el juez estatal, y no se apertura otro procedimiento. Por los razonamientos antes expuestos, se denota que dependiendo de la forma y oportunidad en que las partes en conflicto opten por la va de la conciliacin o el arbitramento, es lo que va a definir su funcin con respecto al procedimiento Civil , ya que como se dijo puede ser alterna incluyente o excluyente, segn el caso, y que la alternativa incluyente puede ser a su vez complementaria como en el caso de la conciliacin. Pero la funcin de la conciliacin y el arbitraje siempre va a ser respecto al sistema de justicia un complemento del mismo, ya que la funcin de resolver conflictos es potestad principal del Estado y secundariamente los conflictos se podrn tramitar por voluntad de las partes a travs de la conciliacin y el arbitramento. En sntesis los medios alternos de resolucin de justicia establecidos expresamente en el Cdigo de Procedimiento Civil, como son la conciliacin y el arbitramento o arbitraje civil, cumplen, con respecto al procedimiento civil ordinario venezolano una funcin alterna incluyente complementaria, cuando se realiza dentro el procedimiento civil en curso, en el caso de la conciliacin, y una funcin alterna excluyente cuando se realiza con un juicio ya iniciado, en el caso del arbitraje civil. Por cuanto las partes tiene la opcin de escoger entre una u otra opcin y dependiendo de ello ser la relacin y la funcin con respecto al procedimiento civil.

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RECOMENDACIONES En cuanto a las recomendaciones que surgen del presente estudio se puede considerar, que tal como lo advierte los autores consultados, a pesar de que estamos dando los primeros pasos en la utilizacin de los MARC, encontramos que a los operadores de justicia y a los particulares les cuesta trabajo concebir una manera de resolver un conflicto al margen del terreno adversarial-judicial. En virtud de lo anterior, a continuacin se presentan sugerencias que pueden ser tiles para la promocin y uso de los MARC.

1. Incorporacin y consolidacin de los MARC en las polticas y planes de justicia, en especial el arbitraje civil y la conciliacin:

Estas polticas y planes podran considerar: - La difusin de los MARC, ya sea a travs de campaas comunicacionales o de foros nacionales y regionales, a fin de darlos a conocer y promover su aceptacin y desarrollo. En efecto, las bondades de preferir una salida no controversial son palpables, habr entonces que generar cadenas de discusin que lleven a privilegiar la utilizacin de estos mtodos alternos de resolucin de conflictos como ms apropiado para resolver las disputas entre particulares. As, se tiene que se hace necesario efectuar una mayor divulgacin de las ventajas de los medios alternos a todo nivel, incluyendo programas terico prcticos en las escuelas, universidades, institutos tcnicos, organizaciones pblicas y privadas, y en general a toda la poblacin, a fin de ir creando una nueva cultura en las relaciones interpersonales e interorganizacionales, basada en principios de colaboracin, participacin y entendimiento, como cimientos de una Cultura de Paz. - La investigacin de los MARC a partir de experiencias y programas en desarrollo. Estas investigaciones deberan referirse y buscar principalmente la ejecucin de muestreos y monitoreos de los programas en curso; la sistematizacin y reelaboraciones conceptuales necesarias de los MARC y de sus aplicaciones concretas,

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tanto en el campo de la llamada "justicia formal" como de la llamada "justicia informal"; la medicin de resultados y la confeccin de registros estadsticos que incluyan los niveles de cumplimiento de los acuerdos alcanzados mediante los MARC;

- La educacin y capacitacin. Estas deben referirse tanto a la implementacin de sistemas y programas de formacin y de capacitacin para los niveles escolares, tcnicos y universitarios, como a la necesaria capacitacin de los jueces, colaboradores de justicia y funcionarios de la administracin pblica que en el desarrollo de sus labores deben prestar el servicio de asistencia jurdica. Se sugiere la celebracin de convenios y acuerdos de trabajo especficos con los Ministerios de Educacin y entidades responsables de la educacin escolar y universitaria.

2. Legislacin especfica sobre la conciliacin y el arbitraje civil, por cuanto an est en vigencia el procedimiento de arbitramento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, para una mayor efectividad, se recomienda que las partes cuando establezcan el respectivo procedimiento, el mismo sea breve, expedito, sin formalismos intiles de acuerdo a lo establecido en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela. De esta manera, se permite la colaboracin de los particulares en la solucin de conflictos y se evitar congestionamiento en los juzgados. mayor

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