Justiçatransciçao

BRASIL
VIOLNCIA, JUSTIA E SEGURANA
JUSTIA DE TRANSIO NO
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EDIPUCRS
Jernimo Carlos Santos Braga Diretor Jorge Campos da Costa Editor-Chefe
JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador
BRASIL
VIOLNCIA, JUSTIA E SEGURANA
JUSTIA DE TRANSIO NO
Porto Alegre, 2012
EDIPUCRS, 2012
Rodrigo Valls dos autores Rodrigo Valls
EDIPUCRS Editora Universitria da PUCRS Av. Ipiranga, 6681 Prdio 33 Caixa Postal 1429 CEP 90619-900 Porto Alegre RS Brasil Fone/fax: (51) 3320 3711 e-mail: edipucrs@pucrs.br - www.pucrs.br/edipucrs
J96
Justia de transio no Brasil : violncia, justia e segurana [recurso eletrnico] / Jos Carlos Moreira da Silva Filho, org. Dados eletrnicos Porto Alegre : EDIPUCRS, 2012. 357 p. Textos em portugus e espanhol ISBN 978-85-397-0225-1 Modo de Acesso: <http://www.pucrs.br/edipucrs> 1. Direito. 2. Justia (Direito). 3. Direitos Humanos. I. Silva Filho, Jos Carlos Moreira da. CDDir 340
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Sumrio
APRESENTAO....................................................................................9 LOS DERECHOS DE LA VCTIMA COMO LMITE A LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL: EN ESPECIAL EL CASO DE LA AMNISTA CHILENA.............................15 Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar LEI DE ANISTIA E SELETIVIDADE DO USO DO DIREITO INTERNACIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: AMICUS CURIAE ELABORADO POR ALUNOS DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO NA ADPF 153*..........................39 Evorah Lusci Costa Cardoso e Lus Fernando Matricardi Rodrigues ESTADO DE SEGURANA E POLCIA NO BRASIL: UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DE DIREITOS E DO DIREITO DE GREVE.........67 Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha PARA ALM DA MERA REFORMA: REFLEXES SOBRE AS RELAES ENTRE JUSTIA DE TRANSIO, DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL .........................................................................97 Rodrigo Deodato de Souza Silva A JUSTIA DE TRANSIO BRASILEIRA, SEUS LIMITES E POSSIBILIDADES: UMA ANLISE SOB A PERSPECTIVA DA ASSINCRONIA TEMPORAL DO DIREITO E DO IMPERATIVO DE RADICALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS .................................113 Jnia Maria Lopes Saldanha, Mrcio Moraes Brum, Rafaela da Cruz Mello e Tili Zamperetti Donadel
HISTRIA, EXCEO E PROCESSO: CONSIDERAES A PARTIR DOS PENSAMENTOS DE GIORGIO AGAMBEN E WALTER BENJAMIN......................................................................................135 Eduardo Tergolina Teixeira A JUSTIA TRANSICIONAL ENTRE O INSTITUCIONALISMO DOS DIREITOS HUMANOS E A CULTURA POLTICA: UMA COMPARAO DO BRASIL COM O CHILE E A ARGENTINA (1995-2006).............149 Rodrigo Lentz UMA KAFKALNDIA CHAMADA MEMRIA DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA: ESPERANDO A CASMURRA ESPERANA COM A COMISSO DE VERDADE E RECONCILIAO...................171 Ana Carolina Guimares Seffrin ANLISE DA (I)LEGITIMIDADE DA DECISO DA JUSTIA FEDERAL ACERCA DE NO RECEBER A DENNCIA CONTRA O CORONEL SEBASTIO CURI RODRIGUES DE MOURA..................................191 Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado AS VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS NO DOI/CODI/II EXRCITO (1970-1976): ASPECTOS DA ATUAO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL EM SO PAULO................................................213 Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad O RESGATE DA MEMRIA E DA VERDADE: UMA ANLISE DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES DITATORIAIS NO BRASIL E DO URUGUAI............................................................................................237 Clucia Piccoli Faganello e ris Pereira Gueges
JUSTIA DE TRANSIO: UM BREVE RELATO SOBRE A EXPERINCIA BRASILEIRA..............................................................255 Natlia Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Vras Neto ENTRE O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DA DITADURA MILITAR, A ADPF 153 EM FOCO.....277 Ricardo Silveira Castro ADPF N 153/STF E LEI DA ANISTIA: POSSVEIS DESDOBRAMENTOS NA ESFERA INTERNACIONAL..........................................................293 Robert Rigobert Lucht ENTRE A PERMANNCIA E A RUPTURA: O LEGADO AUTORITRIO NA CONDUO DE INSTITUIES POLTICAS BRASILEIRAS E A JUSTIA DE TRANSIO ..................................................................313 Roberta Cunha de Oliveira NOVAS NARRATIVAS: A DIFICULDADE DE LEGITIMAO DE NOVAS VOZES ACERCA DAS VIOLAES A DIREITOS FUNDAMENTAIS DURANTE O REGIME MILITAR BRASILEIRO DIANTE DA ACELERAO DO TEMPO E DO PARADIGMA DA RACIONALIDADE...............................................................................335 Vanessa Dorneles Schinke SOBRE OS AUTORES..........................................................................349
Apresentao
O livro que ora se apresenta ao pblico em geral traz o resultado das comunicaes cientficas realizadas ao longo do Seminrio Internacional Limites e Possibilidades da Justia de Transio Impunidade, Direitos e Democracia, ocorrido no Auditrio da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, de 11 a 14 de abril de 2012, na cidade de Porto Alegre (RS). Esse Seminrio foi organizado pelo Grupo de Estudos Direito Memria e Verdade e Justia de Transio, sediado na PUCRS e integrante do Diretrio dos Grupos de Pesquisa do CNPq, pela Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e pelo Grupo de Estudos em Internacionalizao do Direito e Justia de Transio IDEJUST. Conforme se pode depreender da Programao, o Seminrio contou com a participao de pesquisadoras e pesquisadores renomados que investigam a temtica, contemplando diferentes reas do conhecimento. O tema da Justia de Transio necessariamente deve contar com a conjugao de diferentes olhares disciplinares. Filosofia, Histria, Direito, Cincias Polticas, Relaes Internacionais, Sociologia, Letras e Antropologia so reas do conhecimento imprescindveis para o estudo dos processos transicionais pelos quais passa cada sociedade. O Seminrio contou, em meio sua programao, com a VI Reunio do Grupo de Estudos em Internacionalizao do Direito e Justia de Transio, conhecido pelo nome de IDEJUST . Esse grupo, fundado no dia 13 de outubro de 2009, fruto de um convnio assinado entre a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e o Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo, onde funciona a sua sede. Trata-se de um Grupo cuja proposta a de disseminar o tema da Justia de Transio e da Internacionalizao do Direito no ambiente acadmico brasileiro, funcionando como um espao de discusso, apresentao de trabalhos e iniciativas institucionais e acadmicas. Desde a sua fundao, o Grupo tem constitudo uma qualificada rede de pesquisadores das mais diferentes reas afins aos temas que lhe do nome, congregando, inclusive, membros de outros pases latinoamericanos. Dessa rede muitas realizaes tm surgido, dentre eventos, publicaes e aes de interveno poltica, jurdica e institucional.
10 Antes de cada reunio do IDEJUST, divulgado um Edital que aponta um grande tema, dentre os disponveis sobre Justia de Transio e Internacionalizao do Direito. Os trabalhos enviados e selecionados so apresentados e debatidos durante as reunies, e os seus autores passam automaticamente a ser membros do IDEJUST, com direito a voto nas Plenrias e a insero dos seus endereos eletrnicos na intensa e movimentada rede de discusso. J houve reunies em So Paulo, Braslia, Curitiba e Porto Alegre. Esta a primeira vez que os trabalhos apresentados em uma reunio do IDEJUST comporo uma publicao, o que se deve proposta maior do Seminrio de ter como seus Anais justamente os artigos apresentados na VI Reunio do IDEJUST e, sem dvida alguma, ao apoio fornecido pelas agncias de fomento de pesquisa. Assim, agradecemos sinceramente CAPES, ao CNPq e FAPERGS, que, mediante editais especficos, nos deram o apoio financeiro necessrio para que todo o evento e suas publicaes pudessem ocorrer. Agradecemos tambm ao apoio financeiro e logstico da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, bem como ao apoio de mesma natureza que nos foi dado pela Pr-Reitoria de Extenso da PUCRS. Agradecemos igualmente ao apoio na organizao dado pela Pr-Reitoria de Pesquisa e Ps-Graduao da PUCRS, pela Faculdade de Direito da PUCRS e pelo Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da PUCRS. Neste volume esto os 16 trabalhos que foram selecionados e apresentados na VI Reunio do IDEJUST. So trabalhos de grande qualidade e representativos de uma ampla gama de atores acadmicos interessados em discutir e pesquisar a temtica. Entre os autores esto pesquisadores, professores, doutorandos, mestrandos, bolsistas de iniciao cientfica e graduandos, todos oriundos de diferentes localidades e instituies, o que demonstra a disseminao do debate e da investigao sobre o assunto em todos os nveis do ensino superior. Entre os autores, h pessoas provenientes das reas da Filosofia, da Histria, da Cincia Poltica, da Administrao e do Direito. H que se destacar, porm, o grande nmero de autores da rea do Direito, o que um sinal extremamente positivo para a rea, visto que at h bem pouco tempo atrs esse tipo de investigao era praticamente inexistente no campo das Cincias Jurdicas.
11 Entendemos que no por acaso que o tema era praticamente desconhecido e ignorado na rea do Direito, afinal o pas viveu 21 anos de uma ditadura que primou por constituir uma legalidade autoritria, com o objetivo de criar um verniz democrtico sobre uma base ditatorial e repressiva, formando nos meios acadmicos e profissionais do Direito conscincias entorpecidas que se contentavam com um legalismo rasteiro de bases autoritrias. Como muitas decises judiciais recentes vm dando prova, infelizmente o pas ainda se ressente desse tipo de mentalidade jurdica, que d vida nova a leis e raciocnios antigos e autoritrios. Um dos temas centrais tratados neste livro justamente a postura do Poder Judicirio brasileiro diante das oportunidades de confrontao do passado ditatorial e de responsabilizao dos agentes pblicos que praticaram crimes de lesa-humanidade. H trabalhos que questionam profundamente a deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com o objetivo de firmar uma interpretao adequada para a Lei de Anistia de 1979. Essa ao pretendia evitar que a Lei 6.683/79 continuasse sendo um bloqueio para a responsabilizao judicial de agentes pblicos torturadores, assassinos e seus facilitadores, mas foi indeferida pela Corte. A deciso analisada em seus fundamentos e em relao ao Direito Internacional, Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e, mais especificamente, diante da condenao do Brasil no Caso Gomes Lund, mais conhecido como Caso Guerrilha do Araguaia, cujo deslinde se deu meses aps a deciso do STF. o que se pode conferir nos artigos escritos por Roberta Cunha de Oliveira, Evorah Lusci Costa Cardoso, Natlia Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Vras Neto, Ricardo Silveira Castro e Robert Rigobert Lucht. H tambm artigos que enfrentam outras decises judiciais reticentes diante da questo como o escrito por Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado a respeito do no recebimento de denncia pela Justia Federal contra Sebastio Curi, um dos principais promotores dos desaparecimentos forados ocorridos na Guerrilha do Araguaia; e o escrito por Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad que buscam retratar, em uma perspectiva historiogrfica, a atuao repressiva do DOI/CODI/II Exrcito de 1970 a 1976 e o seu enfrentamento por parte do Ministrio Pblico Federal, inclusive
12 com a propositura de Ao Civil Pblica no ano de 2008 que exigia a responsabilidade civil do Coronel Brilhante Ustra, ex-comandante da Operao Bandeirante em So Paulo durante a ditadura, de Audir Maciel, tambm ex-comandante do DOI/CODI, e do prprio Estado brasileiro pela perseguio, morte e desaparecimento de vrias pessoas. Tal ao, contudo, foi extinta pela Justia Federal logo aps a deciso do STF na ADPF 153, ainda que se tratasse de um caso de responsabilidade civil e no penal. Alguns trabalhos aqui publicados trazem, ainda, uma perspectiva latino-americana e comparada, tanto dos regimes ditatoriais que infectaram o continente nos anos 60 e 70 como dos modos de enfrentamento do seu legado nos perodos ps-ditatoriais. o caso dos artigos escritos por Rodrigo Lentz (Brasil, Chile e Argentina), Clucia Piccolli Faganello e Iris Pereira Guedes (Brasil e Uruguai) e Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuentes Rubilar (Chile). A Comisso da Verdade no Brasil, tema que vem suscitando tanto interesse e ateno no contexto brasileiro, tambm vem diretamente abordado nos artigos de Ana Carolina Seffrin, Jnia Saldanha, Mrcio Morais Brum, Rafaela da Cruz Mello e Tili Zamperetti Donadel. Traando estudos e preocupaes mais conceituais e filosficas, com especial apego ao pensamento de Walter Benjamin, esto os artigos de Eduardo Tergolina Teixeira e de Vanessa Dornelles Schinke. E, por fim, trazendo tona a preocupao com o pilar da Reforma das Instituies de Segurana no vis da Justia de Transio, focando mais especificamente preocupaes relacionadas poltica criminal, ao Direito Penal e Polcia Militar esto os artigos de Rodrigo Deodato de Souza Silva e Luigi Bonizzato. Acreditamos que a coletnea de trabalhos aqui publicados presta uma importante contribuio para o estudo e o avano das pesquisas relacionadas Justia de Transio no Brasil, representando, ademais, o grande xito na criao e desenvolvimento das atividades do IDEJUST, na medida em que torna realidade os seus dois maiores objetivos: a criao de uma rede de pesquisadores e estudiosos latino-americanos sobre o tema da Justia de Transio e da Internacionalizao do Direito e o consequente aprofundamento e disseminao das investigaes cientficas sobre tais temas.
13 Jos Carlos Moreira da Silva Filho (PUCRS) Paulo Abro Pires Junior (CA/MJ) Deisy Ventura (USP) Marcelo Cattoni (UFMG) Katya Kozicki (UFPR e PUCPR) Marcelo Dalms Torelly (CA/MJ) Renan Quinalha (USP) (Membros da Diretoria do IDEJUST)
Los derechos de la vctima como lmite a las medidas adoptadas en el marco de la Justicia Transicional: en especial el caso de la amnista chilena
Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar
1 El test de proporcionalidad y los derechos de las vctimas

Una de las caractersticas propias de la justicia de transicin (en adelante JT) es su constante dilema entre justicia y paz. La difcil tarea de conseguir el correcto balance entre ambas se puede lograr a travs del uso del llamado test de proporcionalidad. Este test implica someter cada medida contraria a la persecucin penal a tres niveles de evaluacin.1 As, en primer lugar, la medida debe ser apropiada para alcanzar el objetivo pretendido, es decir, paz en la sociedad. Dentro de este nivel, se debe observar qu tan serio es el objetivo perseguido por la medida.2 Esto se podra entender como un proceso mental positivo, que permite determinar si la medida es apta para conseguir su objetivo. En segundo lugar, la medida debe ser necesaria o indispensable para alcanzar el objetivo; ello quiere decir que si existe otra medida que permita obtener el mismo resultado de manera menos invasiva, ella deber ser preferida.3 A diferencia del primer nivel, aqu se trata de un proceso mental negativo, a travs del cual se eliminan todas aquellas medidas que sean ms contrarias a la persecucin. En tercer lugar, una vez que se ha constatado que la medida es necesaria para la consecucin del balance,
Vase Kai AMBOS, The Legal Framework of the Transitional Justice: A Systematic Study with a Special Focus on the Role of the ICC, en: Ambos/Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, BerlinHeidelberg, 2009, 19-103, pp. 49-53.
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AMBOS (nota 1) p. 50. AMBOS (nota 1) p. 50.
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se debe determinar la amplitud de ella a travs de la proporcionalidad stricto sensu.4 Ahora bien, dentro de este esquema de proporcionalidad deben ser considerados los derechos de las vctimas como un lmite a la aplicacin de cualquier medida. As, por ms que la medida sea apropiada y necesaria para obtener el balance justicia-paz, si ella no cumple con los niveles de exigibilidad requeridos por los derechos de las vctimas, entonces la medida deber ser desechada. Desde la perspectiva del esquema planteado, la satisfaccin del grado de exigibilidad de los derechos de las vctimas debera ser analizado conjuntamente con el test de proporcionalidad stricto sensu.
2 La vctima en el contexto de la Justicia de transicin

La JT, como rama de estudio de carcter multidisciplinario, ha estado en constante evolucin gracias a los aportes tanto de la doctrina como tambin de la experiencia arrojada por la aplicacin de instrumentos de transicin. Producto de esta evolucin, el enfoque la de JT ha cambiado en las ltimas dcadas. As, mientras la JT de las dcadas anteriores exiga la consecucin de la democracia por sobre los derechos de las vctimas,5 la nocin actual de ella est dirigida principalmente al respeto y promocin de los derechos de las vctimas.6 Debido a lo anterior, la adopcin y la extensin de cada una de las medidas en el contexto de la JT deben considerar como lmite los derechos de las vcitmas.7 La presencia de estos derechos se justifica, a
4 5
AMBOS (nota 1) p. 50-51.
Esperanza NAJAR MORENO, Derecho a la Verdad y Justicia Transicional en el Marco de la Aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2009, p. 81. AMBOS (nota 1) p. 33; Mark FREEMAN/Drazan DJUKIC, Jus post bellum and transitional justice, en: Carsten/Kleffner (eds.) Jus Post Bellum, Towards a Law of Transition from Conflict to Peace, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2008, Chapter 11, 213-227, p. 218; Felipe GMEZ ISA, Retos de la justicia en contextos no transicionales: el caso de Colombia, en: Reed/Rivera (eds.) Transiciones en Contienda, Dilemas de la justicia transicional en Colombia y en la experiencia comparada, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Bogot, 2010, 188-210, p. 200.
6
El concepto de vctima en diferentes instrumentos internacionale ver en M. Cherif BASSIOUNI, Victims Rights, International Recognition, en: Bassiouni (ed.) The Pursuit of International
7
Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...
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su vez, gracias al paradigma de la justicia restaurativa, el cual no centra su atencin en el conflicto, sino en la vctima.8 Por su parte, diferentes instrumentos internacionales,9 regionales10 y nacionales han contribuido al reconocimiento de los derechos de las vctimas. De acuerdo a Bassiouni, los derechos de las vctimas encuentran una base jurdica tanto en instrumentos internacionales, como en la costumbre internacional.11 Sin embargo, tales derechos se han visto reafirmados gracias a la dictacin de los 2006 Basic Principles and Guidelines.12 De acuerdo a este instrumento, se entiende por vctima:
a toda persona que haya sufrido daos, individual o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el trmino vctima tambin comprender a la familia inmediata o las personas a cargo de la vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro o para impedir la victimizacin.13
Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, v. 1, Intersentia, Antwerp-Oxford-Portland, 2010, 575-656, pp. 617, 630-632. Antonio BUTI, Restorative Justice, en: Bassiouni (ed.) The Pursuit of International Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, v. 1, Intersentia, Antwerp-Oxford-Portland, 2010, 699-707, p. 700.
8
Universal Declaration of Human Rights, General Assembly resolution 217 A III, 10.12.1948, ejemplo arts. 10, 11; Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, 12.08.1949, art. 68; Geneva Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 12.08.1949, arts. 40(3), 51(3), 95(3); Protocol Additional to the Geneva Conventions of 1208.1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 08.06.1977, art. 91.
9
European Convention on Human Rights, Council of Europe, European Treaties, ETS No. 5, 04.11.1950, ejemplo arts. 6, 41; American Convention on Human Rights, Inter-American Specialized Conference on Human Rights, 22.11.1969, arts. 8, 10, 43; African Charter on Human and Peoples Rights, OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), 27.06.1981, art. 7; International Covenant on Civil and Political Rights, General Assembly Resolution (ICCPR) 2200A (XXI), 16.12.1966, art. 2(3).
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BASSIOUNI (nota 7) p. 590. BASSIOUNI (nota 7) p. 583. 2006 Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross
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Se trata de una definicin de carcter amplio que comprende cuatro categorias de vctima: 1) vctima individual, representada por la persona que ha sufrido directamente el dao; 2) vctimas colectivas, todas aquellas que sufren un dao en virtud de su pertenencia a una comunidad o a un grupo especfico (pudiendo este grupo existir antes o despus del dao);14 3) vctimas indirectas, es decir, aquellas que soportan las consecuencias de la violacin principal, como por ejemplo los dependientes o miembros de la familia de la vcitma directa; y 4) personas que han sufrido un dao como consecuencia de dar asistencia a una vctima o por haber intentado evitar la comisin del crimen. Adems, la misma disposicin establece que los Estados deben reconocer las dos primeras categoras como obligatorias, mientras que las ltimas dos, quedan a criterio de cada Estado, segn las consideracin generales del derecho nacional. Vctimas pueden ser tanto aquellas que son parte del grupo que sufre la opresin de un rgimen como tambin los miembros de dicho rgimen a manos de grupos insurgentes. Tratndose de una transicin posterior a un conflicto blico, vctimas pueden encontrarse tanto en el bando vencedor como en el vencido. Debido a esta consideracin dual de vctima es que resulta criticable la exclusin en el programa de reparacin implementado en Per de los miembros de los grupo Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario Tpac Amaru.15
3 La vctima como factor relevante en la nocin de impunidad por la comisin de crmenes fundamentales
La nocin de impunidad por la comisin de crmenes fundamentales (core crimes) es diferente a la que deriva de la comisin de crimenes comunes. Tal diferenciacin puede ser fundada en la nocin
Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law (van Boven Principles), UN General Assembly Resolution 60/147, 16.12.2005, Principle 8. Heidy ROMBOUTS/Pietro SARDARO/Stef VANDEGINSTE, The Right to Reparation for Victims of Gross and Systematic Violations of Human Rights, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 345-503, p. 467.
14 15
Cfr. ley 28.592, 20.07.2005, art. 4.
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de vctima. As, mientras la impunidad por la comisin de crmenes comunes se refiere a la falta de castigo por un delito especfico que afecta a la vctima en su calidad de individuo; la impunidad en caso de crmenes fundamentales proviene de la falta de persecucin y castigo de hechos que han afectado a la humanidad como un todo.16 La falta de persecucin y castigo por violaciones a los derechos humanos es lo que Ambos denomina impunidad material en sentido restringido.17 La vctima tambin es mencionada como eje central dentro de la nocin de impunidad por Orentlicher en los siguientes trminos:
La impunidad constituye una infraccin de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las vctimas recursos eficaces y la reparacin de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticin de dichas violaciones.18
De esta manera, con el objeto de evitar situaciones de impunidad derivada de la commisin de crmenes fundamentales, cada una de las medidad adoptadas durante la transicin deber ser sometida al test de grado de exigibilidad de los derechos de las vctimas.
4 Los derechos de las vctimas

Los derechos de las vctimas pueden ser resumidos en tres: derecho a la verdad, derecho a la justicia y derecho a la reparacin.19
Vase ICTY, Prosecutor vs. Erdermovic, Case IT-96-22-T, Sentencing Judgment, 29.11.1996, para 19, para 28.
16 17 18
Kai AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2nd ed., Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 35.
Diana ORENTLICHER, Report of the independent expert to update the Set of principles to combat impunity, Addendum Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, E/CN.4/2005/102/Add.1, 08.02.2005, Principle 1.
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2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 11.
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a) Derecho a la verdad
El derecho a la verdad consiste en la obligacin del Estado de investigar y de dar informacin a las vctimas, a sus familiars y a toda la sociedad sobre las circunstancias relativas a violaciones a los derechos humanos.20 El origen del derecho a la verdad puede ser establecido con el derecho de las familias de conocer el destino de sus parientes, reconocido en el derecho internacional humanitario.21 A pesar de que el derecho a la verdad no est expresamente referido22 en ninguna convencin de derechos humanos, s ha sido considerado en algunos instrumentos como un principio. As, los Updated Set of Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity, en su principio 4 establece el derecho a conocer la verdad y el destino de la vctima,23 mientras que el principio 2 es an ms enfctico, pues califica al derecho a la verdad como inalienable.24 Los principios de van Boden tambin hacen mencin expresa a este derecho, cuyo art. 24 establece que las vctimas deben obtain information on the causes leading to their victimization25 y dentro de este deber de informar se puede situar el derecho a la verdad. Por su parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) han considerado al derecho a la verdad como un deber para los Estados, argumentando a partir de otros derechos fundamentales.26 En relacin con la jurisprudencia internacional, el derecho a la verdad
ROMBOUTS/SARDARO/VANDEGINSTE (nota 14) p. 405; Stefanie BOCK, Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, p. 174; CIDH, Barrios Altos v Peru, Judgement Series C 75 14.03.2001, para 48; CIDH, Balden Garca v Peru, Judgment, Series C 147, 06.04.2006, para 196; CIDH, Almonacid Arellano et al. v. Chile, judgment 26.09.2006, Series C 154, para 148 et seq.; CIDH, Ituango Massacre v Colombia, Judgment, Series C 148, 01.07.2006, para 399; CEDH, Hugh Jordan v United Kingdom, Judgment 24746/94 (2001) 327, 04.05.2001, para 93.
20
Cfr. por ejemplo art. 32, 33 y 34 Protocol I of Geneva Conventions relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, 08.06.1977, respecto de personas desaparecidas y muertas. Cfr. tambin American Convention on Human Rights (nota 10) art. 1, 8, 25.
21 22 23
MALLINDER (nota 94) p. 212.
UN Updated set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, E/CN.4/2005/102/Add.1, 08.02.2005, Principle 4.
24 25 26
UN Updated set of principles for the protection and promotion (nota 23) Principle 2. BOCK (nota 20) p. 179 en relacin con 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 24.
En este sentido Yasmin NAQVI, Verdad en el Derecho Internacional: Realidad o Ficcin?, 862 IRRC 2006, 1-33, p. 27.
21
cobra relevancia gracias a la figura de la desparacin forzada,27 la cual fue utilizada como mecanismo de opresin en contra de los disidentes de las dictaduras en Amrica Latina.28 Todo lo anterior permite concluir que el derecho a la verdad se ha convertido en una norma de la costumbre internacional y en un principio general de derecho internacional.29 Ahora bien, en el mbito nacional, el derecho a la verdad puede encontrarse implcito y, por ende, deducido de otros derechos, como el derecho a obtener informacin y el derecho a obtener justicia. A su vez, en los contextos transicionales, el establecimiento de una Comisin de Verdad y Reconciliacin (CVR) constituye una manifestacin de que el Estado considera a la verdad como una garanta que no puede eludir.30 Adems del objetivo principal del derecho la verdad, de obtener la informacin relativa a las circunstancias que rodearon las violaciones a los derechos humanos, se pueden mencionar otras finalidades. En primer lugar, la verdad constituye un medio para evitar la repeticin de violaciones a los derechos humanos en el futuro,31 pues conciendo las causas que originaron su produccin es posible tomar las medidas necesarias para que tales hechos no vuelvan a producirse. En segundo lugar, la verdad respresenta un instrumento de reparacin para las vctimas,32 especialmente cuando
Cfr. CIDH, Velsquez Rodrguez v. Honduras, Merits, Judgment, 29.07.1988, Series C 4, para 181; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru. Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs. Judgment 22.09.2009, Series C No. 202, para 63, 118-119; ComIDH, Parada Cea v El Salvador, Report N 1/99, Case 10.480, 27.01.1999, para. 150.
27
Kai AMBOS/Mara Laura BHM, La desaparicin forzada de personas como tipo penal autnomo, en: Ambos (coord.) Desaparicin Forzada de Personas, anlisis comparativo e Internacional, GTZ et al. Bogot, 2009, 195-255, p. 199 con notas 8 y 9; cfr. CIDH, Velsquez Rodrguez v. Honduras (nota 27) para 149.
28 29 30 31 32
AMBOS (nota 1) p. 36 con nota 100. AMBOS (nota 1) p. 35-36. Cfr. ComIDH, Chafeau Orayace et al.v Chile, Report N 25/98, Case 11.505, 07.04. 1998, para. 95.
Respecto a las cortes internacionales, cuestionable para Stephen PET/Max du PLESSIS, Reparations for Gross Violations of Human Rights Context, en: du Plessis/Pet (ed.) Repairing the Past?, International Perspectives on Reparations for Gross Human Rights Abuses, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, 3-28, p. 15-17. ComIDH, Monsignor Oscar Arnulfo Romero y Galndez v El Salvador, Report N 37/00, Case 11.481, 13.04.2000, para. 148; ComIDH, Chafeau Orayace et al. v Chile (nota 31) para 95. CIDH, Trujillo Oroza v Bolivia, Reparation and Costs, Judgment 27.02.2002, Series C No 92, para 114; CIDH, Castillo-Pez v Peru, Merits, Judgment 03.11.1997, Series C No 34, para. 90, CIDH, Bmaca Velsquez v. Guatemala, Reparations, Judgment, 22.02.2002, Series C No 91, para. 76.
22
se ha promulgado una ley de amnista.33 En tercer lugar, la obtencin de verdad permite legitimar las decisiones de carcter poltico adoptads durante la transicin,34 en el sentido de que aquellas no pueden limitar el derecho a la verdad. La obtencin de verdad representa, por tanto, un factor primordial para considerar exitosa a una transicin.35 La verdad no admite ningn tipo de limitacin,36 ni siquiera la urgente consolidacin de la paz; debe considerarse un derecho imperativo,37 absoluto,38 inalienable y autnomo.39 La verdad es tambin esencial para obtener la reconciliacin,40 y siendo esta la finalidad ltima que persigue la JT, se debe entender que la verdad es tambin esencial para la JT.41
b) Derecho a la justicia
El derecho a la justicia comprende tanto la obligacin de investigar y determinar responsabilidades respecto de violaciones a los derechos humanos y otorgar a las vctimas un medio judicial efectivo de acuerdo al derecho internacional.42 Debido al carcter disfuncional
33 34
ComIDH, Parada Cea v El Salvador (nota 27) para 150.
Jos ZALAQUETT, Confronting Human Rights Violations Committed by Former Governments: Principles Applicable and Political Constraints, en: Kritz (ed.) Transitional Justice, How emerging democracies reckon with former regimes, vol. 1, United States Institute of Peace Press, Washington D.C., 1995 (reprint 2004) 3-31, pp. 6-9. NAJAR MORENO (nota 5) p. 94; cfr. tambin David TOLBERT/Alexander KONTIC, The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia: Transitional Justice, the Transfer of Cases to National Courts, and Lessons for the ICC, en: Stahn/Sluiter (eds.) The Emerging Practice of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2009, Chapter 9, 135-162, p. 159.
35
NAJAR MORENO (nota 5) p. 95; para Jon ELSTER, Justice, truth, peace, en: Bergsmo/ Kalmanovitz (eds.) Law in Peace Negotiations, Forum for International Criminal and Humanitarian Law (FICHL), Series No 5, Oslo, 2009, 21-28, p. 23 la verdad puede ser reemplazada por la justicia. Vase tambin NAQVI (nota 26) p. 24-25.
36
M. Cherif BASSIOUNI, Searching for peace and achieving justice: the need for accountability, 59 (4) Law and Contemporary Problems Autumn 1996, 9-28, p. 24; idem (nota 7) p. 651.
37
Gonzalo AGUILAR CAVALLO, Crmenes Internacionales y la Imprescriptibilidad de la Accin Penal y Civil: Referencia al Caso Chileno, 14 (2) Ius et Praxis 2008, 147-207, p. 157.
38
UN, Economical and Social Council, Commission on Human Rights, 62nd session, Distr. GENERAL E/CN.4/2006/91, 08.02.2006, para. 55.
39
Jos ZALAQUETT, Why deal with the past?, en: Boraine/Levy/Scheffer (eds.) Dealing with the Past: Truth and Reconciliation in South Africa, 2nd ed., IDASA, Cape Town, 1997, 8-15, p. 13.
40 41 42
BASSIOUNI (nota 37) p. 23. 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 12.
23
que representa este derecho en una etapa de transicin, su ejercicio puede ser deficiente.43 El derecho de las vctimas a la justicia conlleva a su vez una serie de obligaciones para los Estados, las que segn la CIDH y la CEDH se encuentran relacionadas con el derecho a reparacin.44 Tales obligaciones son las siguientes:45
aa) Otorgar un medio legal efectivo a las vctimas:46
Este deber implica que el Estado d informacin sobre cules son los medios legales47 puestos a disposicin para la persecucin de las violaciones a derechos humanos.48 Al mismo tiempo, tal deber representa una garanta para las vctimas de participar en las diferentes etapas de los procedimientos49 y perseguir reparaciones por los daos sufridos.50
43 44
FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 215.
CEDH, Aksoy v. Turkey, Judgment 18.12.1996, Application No 21987/93, para 98; CIDH, Velsquez Rodrguez v. Honduras (nota 27) para. 174. Vase 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 22 (f). Gonzalo RAMREZ CLEVES, en: Uprimny et al. (eds.) Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia, Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad, Bogot, 2006, 262-268, p. 264. Disponible en: <http://www.scielo.org.co/pdf/ef/n36/n36a16. pdf> (Visto por ltima vez: 12.02.2012).
45
UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, General Assembly resolution 40/34, 29.11.1985, Principle 4: Las vctimas () are entitled to access to the mechanisms of justice and to prompt redress, as provided for by national legislation, for the harm that they have suffered.
46
En relacin con la ineficacia de un instrumento vase CIDH, Las Dos Erres Masacre v Guatemala, Judgment (Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs), 24.11.2009, Series C No 211, para. 121.
47 48 49
2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 12 (a).
Cfr. CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 183; CIDH, Caracazo v Venezuela, Reparations and Costs 29.08.2002, para 118; CIDH, Rosendo Cant and other v Mexico, Preliminary Objection, Merits, Reparations, and Costs Series C No 216, 31.08.2010, para 213. Cfr. Principles 12, 13, y 14 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13). Cfr. tambin art. 8. Universal Declaration of Human Rights, A/RES/217, UN-Doc. 217/A-(III), 10.12.1948, art. 6 Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, UN General Assembly Resolution 2106 (XX), 21.12.1965; art. 2 (3) ICCPR, UN Doc. A/6316, 19.12.1966; art. 13 European Convention on Human Rights, Council of Europe, European Treaties, ETS No. 5, 04.11.1950; art. 25 American Convention on Human Rights (nota 10); CIDH, Rosendo Cant and other v Mexico (nota 49) para. 213
50
24
bb) Investigar e iniciar la persecucin penal:
Tales obligaciones, junto con la de aplicar un castigo penal, son consideradas como una forma de reparacin.51 Esta obligacin debe ser asumida de manera seria por el Estado y no como una mera formalidad52 pues su incumplimiento deriva en impunidad.53 Los 2006 Basic Principles and Guidelines establecen:
En los casos de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crmenes en virtud del derecho internacional, los Estados tienen la obligacin de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligacin de castigarlas.54
De acuerdo a Mallinder para interpretar esta disposicin es necesario, en primer lugar, hacer una distincin entre crmenes que satisfacen el umbral de un crimen internacional y crmenes que no alcanzan tal umbral. En el primer caso, la persecucin debe entenderse obligatoria, mientras que en el segundo caso, es posible el uso de otras medidas.55 Por lo tanto, la gravedad del crimen cometido es relevante para determinar en qu medida se puede exigir el cumplimiento de este deber. Por su parte, Robinson, en relacin con la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) no lleve a cabo una persecucin penal, indica que una combinacin de un programa de CVR y amnista para los responsables de menor rango y una efectiva persecucin penal para los responsables de rango superior, puede impedir la intervencin de la CPI.56 De este modo, la distincin entre responsables de rango
CIDH, Velsquez Rodriguez v Honduras, Reparations and Costs, Judgment 21.07.1989, Series C No 7, para 33. Vase tambin BASSIOUNI (nota 7) p. 638.
51
CIDH, Velsquez Rodrguez v Honduras (nota 27) para. 177; CIDH, Rosendo Cant and other v Mexico (nota 49) para 175; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 123; CEDH, Ergi v. Turkey, Judgment, 28.07.1998, Application No 23818/94, para. 85-86.
52 53 54 55 56
UN Updated set of Principles for the Protection and Promotion (nota 23) Principle 1. 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 4. MALLINDER (nota 94) p. 211.
Darryl ROBINSON, Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions and the International Criminal Court, 14(3) EJIL 2003, 481-505, pp. 483-484.
25
inferior y de rango superio tambin resulta relevante para el ejercicio del derecho a la justicia.57 Sin embargo, no se debe olvidar que en el marco de la JT, la justicia debe ser balanceada con la paz. Si este balance arroja que una persecucin penal no es aconsejable, entonces deber suspenderse hasta que el peligro de un quiebre en la consolidacin de la paz sea superado. Ahora bien, tal suspensin no debe entenderse como una privacin de derecho de las vctimas a la justicia, pues este derecho implica no solo la determinacin de la responsabilidad penal, sino tambin los otros objetivos del proceso, como la obtencin de verdad y de reparacin. Por lo tanto, en caso que sea imposible conducir una persecucin criminal deben existir de todos modos otros mecanismos que permitan obtener la verdad y la reparacin. As, con relacin al derecho a la verdad,58 este puede ser alcanzado a travs de la investigacin de una CVR.59 La reparacin, que en s misma constituye una manifestacin de justicia para las vctimas,60 puede ser otorgada a travs de un programa institucional de reparacin promovido por el Estado.
cc) Observar las reglas del debido proceso:
Los procesos conducidos durante la JT deben respetar las reglas del debido proceso del mismo modo que aquellos llevados a cabo en tiempos de la justicia ordinaria. De este modo, principios como el de inocencia, de investigacin tanto de las causales de incriminacin como de exculpacin, la no aplicacin de torturas a los presuntos culpables, etc., deben ser tomados en consideracin.
Ivn OROZCO ABAD, Justicia transicional en tiempos del deber de memoria, Temis, Bogot, 2009, p. 88.
57
CIDH, Las Dos Erres Masacre v. Guatemala (nota 47) para. 149; CIDH, Gonzlez et al. (Cotton Field) v. Mexico, Judgment (Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs) 16.11.2009, Series C 209, para. 454: The absence of a complete and effective investigation into the facts constitutes a source of additional suffering and anguish for the victims, who have the right to know the truth about what happened; CIDH Heliodoro Portugal v. Panam, Judgment (Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs) 12.08.2008, Series C No 186, para.146.
58
Indicando que para algunas escuelas, la verdad es obtenida de mejor manera a travs de la persecucin penal BASSIOUNI (nota 7) p. 639 con nota 311; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 119. Vase tambin Ruti G. TEITEL, Transitional Justice Genealogy, 16 Harvard Human Rights Journal 2003, 69-94, p. 79 los fines de la persecucin y de la CVR pueden ser considerados similares para prevenir nuevas violaciones.
59 60
Cfr. BOCK (nota 20) p. 176 con nota 40.
26
dd) Sancionar:
Esta obligacin debe ser entendida de manera amplia. De acuerdo a Bassiouni,61 analizando la sentencia Velsquez-Rodrguez (CIDH), no se excluye dentro de esta obligacin la aplicacin de una sancin no-criminal. As, medidas adimistrativas pueden ser consideradas como una sancin.
ee) Imponer una sancin proporcionada:62
la aplicacin de una pena en concreto depender de diferentes factores o condiciones como la gravedad del delito cometido y las circunstancias particulares que rodean a la persona condenada.63 En relacin con el grado de exibilidad del derecho a la justicia, Freeman/Djukic sealan que tal derecho debe ser entendido como una garantia de justicia incompleta. Los autores indican que la justicia criminal en las sociedades no transicionales solo puede ser satisfecha si la comisin de crmenes constituye una excepcin.64 En el caso que la comisin de crmenes se convierta en una regla general, el sistema no transicional no podr hacerse cargo de ellos.65 De esta manera, si la justicia ordinaria no puede lidear con la criminalidad bajo tales circunstancias, la JT menos podr hacerlo.66 Esto permite entender la razn por la cual, a nivel internacional, la justicia est dirigida a perseguir los crmenes ms graves cometidos por los responsables de mayor rango. Ms all del comentario anterior, para determinar el grado de exigibilidad del derecho a la justicia es necesario hacer previamente la siguiente precisin. El problema que enfrenta este derecho radica en la
61 62
BASSIOUNI (nota 7) p. 601.
UN Updated set of principles for the protection and promotion (nota 23) Principle 1; CIDH, Velsquez Rodrguez v Honduras (nota 27) para 174. ICTY-Statute, art. 24-2. Vase tambin INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, Situacin de los Derechos Humanos en Chile, Informe anual 2011, p. 253. Disponible en: <http://www.indh.cl/informe-anual-2011-de-derechos-humanos-enchile> (Visto por ltima vez: 20.02.2012).
63 64 65
Los sistemas judiciales nacionales estn contemplados para lidear con la criminalidad comn y no con violaciones masivas a los derechos humanos, Jeremy SARKIN, Reparations for Gross Human Rights Violations as an Outcome of Criminal Versus Civil Court Proceedings, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 151-188, p. 153.
66
27
amenaza de un quiebre del nuevo rgimen durante los primeros aos de la transicin. Por lo tanto, durante esta primera etapa, el derecho a la justicia pueder ser entendido como relativo o absoluto, segn si se le considera en trminos amplios o restringidos. As, por un lado, si el derecho a la justicia se considera en un sentido restringido, es decir, como el deber del Estado de llevar a cabo la persecucin criminal, entonces debe ser entendido como relativo. Las circunstancias particulares de cada realidad transicional pueden demostrar que una persecucin penal arriesgara el balance justicia-paz. Por otro lado, si el derecho a la justicia es considerado en sentido amplio, es decir, no solo como persecucin penal, sino tambin la inclusin de otros mecanismos que permiten alcanzar tambin algunos de los fines del proceso, entonces debe entenderse como un derecho absoluto. Sin embargo, una vez que desaparezca la amenaza de un quiebre en la consolidacin de la paz, el derecho a la justicia revive en su aspecto de persecucin penal respecto de crmenes fundamentales.
c) Derecho a la reparacin
El derecho a la reparacin juega un rol de importancia en el mbito de la JT, pues constribuye al reconocimiento de la calidad de vctima,67 reafirmando el Estado de Derecho a travs de la reconstruccin de los vnculos sociales y cvicos.68 Precisamente, debido a este carcter reconstructivo es que De Greiff seala que la reparacin tiene un carcter ms poltico que jurdico.69 Ello se refleja en el hecho de que a pesar de la importancia de la reparacin en el marco de la JT,70
67 68
ROMBOUTS/SARDARO/VANDEGINSTE (nota 14) p. 354.
Pablo De GREIFF/Marieke WIERDA, The Trust Fund for Victims of the International Criminal Court: Between Possibilities and Constraints, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 225-243, p. 235. Pablo De GREIFF, Justice and Reparations, en: Miller/Kumar (eds.) Reparations: Interdisciplinary Inquires, OUP, Oxford, 2007, 153-175, p. 156.
69
Andreas OSHEA, Reparations under International Criminal Law, en: Du Plessis/Pet (eds.) Repairing the Past?, International Perspectives on Reparations for Gross Human Rights Abuses, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, 179-196, p. 181; cfr. BASSIOUNI (nota 7) p. 604, reparacin () is a fundamental component of the process of restorative justice; Rama MANI, Reparation as a Component of Transitional Justice: Pursuing Reparative Justice in the Aftermath of Violent Conflict, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 53-82, p. 66.
70
28
su concretizacin depender bsicamente de la capacidad econmica del Estado.71 A diferencia del derecho a la verdad y del derecho a la justicia, el derecho a la reparacin no est asistido por un instrumento que permita su cumplimiento de manera exclusiva.72 As, mientras el derecho a la verdad puede ser alcanzado a travs de una CVR, el derecho a la justicia se obtiene principalmente a travs de la persecucin penal.73 De este modo opina Mani para quien, a pesar de que a travs de una CVR o de una persecucin penal se puede obtener reparacin, el objetivo principal de tales instrumentos es otro, ya sea la determinacin de la verdad (CVR) o de la responsabilidad individual (persecucin penal).74 Desde la perspectiva del Estado, este tiene una obligacin de reparar.75 El fundamento de esta obligacin radicara en el no cumplimiento del deber de evitar las violaciones a los derechos humanos comprendido en diversos instrumentos internacionales.76 Con el objeto de determinar el grado de exigibilidad de este derecho en el contexto de la JT es necesario hacer una distincin basada en el contenido de la reparacin, es decir, entre el derecho a la verdad como reparacin y las otras medidas reparatorias. En el primer caso, debido a que la verdad es un derecho obligatorio e inalienable de las vctimas, y siendo adems una forma de reparacin, entonces este derecho tambin debe ser considerado como obligatorio. En el segundo de los casos, si lo que se repara es distinto a la obtencin de
Roger DUTHIE, Toward a Development-Sensitive Approach to Transitional Justice, 2 IJTJ 2008, 292-309, p. 301; cfr. tambin Martien SCHOTSMANS, Victims Expectations, Needs and Perspectives after Gross and Systematic Human Rights Violations, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 105-133, p. 127-128.
71 72 73
MANI (nota 70) p. 64.
Simone SCHULLER, Vershnung durch strafrechtliche Aufarbeitung?, Die Verfolgung von Kriegsverbrechen in Bosnien und Herzegowina , Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main, 2010, p. 17-18.
74 75 76
MANI (nota 70) p. 62-63. 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principles 15, 17.
Cfr. por ejemplo Declaration on the Right and Responsibility of Individuals, Groups and Organs of Society to Promote and Protect Universally Recognized Human Rights and Fundamental Freedoms, UN General Assembly Resolution 53/144, 08.03.1999, art. 2.1; Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture, 15th regular session of the General Assembly, Cartagena de Indias, Colombia, 09.12.1985, art. 1; American Convention on Human Rights (nota 10) art. 1.1.
29
verdad, entonces el derecho a reparacin es menos exigible, pues su cumplimiento depender de la capacidad econmica del Estado.
A pesar de que cada uno de los derechos de las vctimas es perfectamente autnomo,77 ellos se encuentran en interaccin, siendo el ncleo de tal interaccin el derecho a la verdad. La simbiosis entres los tres derechos puede ser explicada de la siguiente manera: 1. El derecho a la verdad es absoluto y por ende no puede ser sometido a ningn tipo de limitacin. 2. Respecto del derecho a la justicia es necesario hacer la siguiente distincin de acuerdo a la finalidad de la persecucin penal. Si se considera la obtencin de verdad como objetivo de la persecucin penal, entonces este mbito de la justicia se satisfar a travs de cualquier medio que permita obtener verdad, como por ejemplo, a travs del trabajo de una CVR, no siendo en definitiva necesaria una persecucin penal en s misma. Ahora bien, en relacin con la finalidad de obtener responsabilidad, ello parece solo alcanzable a travs de una persecucin criminal, ante lo cual es necesario previamente determinar si dicha persecucin puede afectar o no la consolidacin del rgimen democrtico. Si la amenaza existe, entonces el cumplimiento del derecho a la justicia estar suspendido. Una vez que desaparezca la amenaza, entonces el derecho vuelve a ser completamente obligatorio. 3. La verdad representa una forma de reparacin.78 Esto es especialmente trascendental respecto de los familiares de las vctimas desaparecidas o muertas. La recuperacin del cadver y el conocimeinto de las circunstancias que rodearon la muerte resultan ms importantes que la reparacin econmica en s. De este modo, la reparacin debe incluir el derecho a la verdad y nunca ser reemplazada por una reparacin de tipo econmica.79
d) Interaccin entre los tres derechos
Juan MNDEZ, Accountability for Past Abuses, 19 (2) Human Rights Quarterly 1997, 255-282, pp. 255, 263.
77
CIDH, Chitay-Nech et al. v. Guatemala. Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs, Series C 212, 25.05.2010, para 206.
78
Brandon HAMBER, The Dilemmas of Reparations: In Search of a Process-Driven Approach, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 135-149, p. 139.
79
30
5 La admisibilidad de la amnista como mecanismo de JT

En el marco de la JT, la amnista ha jugado un rol de importancia a pesar de las crticas planteadas por la comunidad internacional en el sentido de que representa una infraccin a los derechos de las vctimas.80 La amnista consiste en una decisin poltica de excluir la persecucin y el castigo penal respecto de crmenes cometido en el pasado.81 Esto permite concluir que la amnista es siempre retroactiva.82 Las amnistas pueden ser dictadas de acuerdo al ordenamiento interno, pero al mismo tiempo pueden transgredir las obligaciones internacionales a las que estn sujetas los Estados.83 Al respecto se debe dejar en claro que la amnista tiene un carcter territorial y por lo tanto, solo tiene validez dentro del territorio del Estado que la otorga.84 En consecuencia, un tercer Estado puede conducir una persecucin penal, si sus requisitos generales son satisfechos, en contra de un ciudadano del Estado que ha otorgado la amnista, a pesar de haber sido beneficiado con la medida.85 Esto es posible en virtud del principio de la jurisdiccin universal.86 En tal caso, no existe una violacin de la
Louise MALLINDER, Exploring the Practice of States in Introducing Amnesties, en: Ambos/ Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, Berlin-Heidelberg, 2009, 127-171, p. 127.
80
Para una defincin de amnista ver Blacks Law Dictionary, Garner (ed.) 8th ed., Thomson West, St. Paul, 2004 (reprint 2007) p. 93.
81 82 83
MALLINDER (nota 80) p. 132.
Diane ORENTLICHER, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime, en: Kritz (ed.) Transitional Justice, How emerging democracies reckon with former regimes, vol. I, United States Institute of Peace Press, Washington D.C., 1995 (reprint 2004), 375-416, p. 385. Carsten STAHN, La Geometra de la Justicia Transicional: Opciones de Diseo Institucional, en: Rettberg (coord.) Entre el Perdn y el Paredn. Preguntas y Dilemas de la Justicia Transicional, Universidad de los Andes, Bogot, 2005, 81- 142, pp. 82-83; cfr. tambin ICTY, Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10.12.1998, N IT-95-17/1, para. 155, segn la cual una amnista nacional respecto del crimen de tortura would not be accorded international legal recognition. De acuerdo a Catalina BOTERO/Esteban RESTREPO, Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en: Rettberg (ed.), Entre el Perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional, Ediciones Uniandes, Bogot, 2005,19- 65, p. 30, existe una tendencia de las cortes internacionales a declarar que medidad nacionales como la amnista no tienen efecto legal en materia de crmenes fundamentales.
84
Max Du PLESSIS/Jolyon FORD, Transitional Justice: A Future Truth Commission for Zimbabwe?, 58 (1) ICLQ 2009, 73-117, p. 112.
85 86
Para un desarrollo histrico de la jurisdiccin universal vase Mark CHADWICK, Modern
31
soberana del Estado que ha otorgado la amnista por parte del Estado que conduce la persecucin penal, pues este ltimo solo esta ejerciendo su propia soberana.87 De acuerdo a la amplitud o no con que se dicten las amnistas, estas puedes ser clasificadas en amnistas generales y amnistas condicionales.
a) Amnistas generales (Blanket Amnesties)
Amnistas generales son aquellas que han sido otorgadas sin exigir el cumplimiento de determinadas condiciones por parte del beneficiario.88 No son admisibles, pues son contrarias a la obligacin de perseguir crimes internacionales89 e impiden la obtencin de la verdad. As lo ha sealado la jurisprudencia internacional, como por ejemplo, la CIDH,90 en referencia a los casos de Per y Chile,91 la CEDH92 y el ICTY.93
Developments in Universal Jurisdiction: Addressing Impunity in Tibet and Beyond, 9 ICLR 2009, 359-394, pp. 361-366; cfr. tambin AMBOS (nota 1) pp. 52-56; Lcia Elena ARANTES FERREIRA BASTOS, As leis de anistia face ao direito internacional e justia transicional, en: Prado Soares/ Shimada Kishi (coord.) Memria e Verdade, A Justia do Transio no Estado Democrtico Brasileiro, Editora Forum, Belo Horizonte, 2009, 169-196, p. 173. En relacin al carcter controversial de este principio vase Antonio REMIRO BROTNS, International Law after the Pinochet Case, en: M. Davis (ed.) The Pinochet Case: Origins, Progress, and Implications, Institut of Latin American Studies, London, 231-251, pp. 232, 239. Alicia GIL GIL, La justicia de Transicin en Espaa. De la Amnista a la memoria histrica, Atelier, Barcelona, 2009, pp. 113-114.
87
Para algunos ejemplos de amnistas vase Naomi ROTH-ARRIAZA, Combating Impunity: some thoughts on the way forward, 59(4) Law and Contemporary Problems Autumn 1996, 93-102, p. 94.
88
Cfr. AMBOS (nota 1) pp. 55, 61; vase tambin Kai AMBOS, Internationales Strafrecht, 3rd ed., C.H. Beck, Mnchen, 2008, p. 214 vlkerrechtswidrig; Christine BELL, The New Law of Transitional Justice, en: Ambos/Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, Berlin-Heidelberg, 2009, 105-126, pp. 106107; ARANTES FERREIRA BASTOS (nota 86) p. 181; Helmut GROPENGIEER/Jrg MEINER, Amnesties and the Rome Statute of the International Criminal Court, 5 ICLR 2005, 267-300, p. 276.
89
Cfr. CIDH, Barrios Altos v. Peru, Judgment, 14.03.2001, Series C 75, para 41, 43; CIDH, La Cantuta v. Peru, Judgment, 29.11.2006, Series C 162, para. 62, 80, 174; CIDH, Almonacid Arellano v Chile (nota 20) para. 110, 114.
90
Amnista Per ley No 26.479, 14.06.1995 (interpretando ley No 26.492); Amnista Chile Decreto Ley 2.191, Ley de Amnista, 19.04.1978.
91 92 93
CEDH, Al Adsani v. The United Kingdom, Judgment, 21.12.2001, Application No 33763/97, para. 61. ICTY, Prosecutor v. Furundzija (nota 84) para 148-150.
32
b) Amnista condicional
Las amnistas condicionales son aquellas que, como lo indica su nombre, se otorgan solo bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Este tipo de amnistas puede incluso promover justicia, si esta se entiende en sentido amplio.94 Las razones para dictar una ley de amnista son variadas. Desde luego, una amnista puede convertirse en un buen instrumento para obtener verdad, pues al cesar la amenaza de una persecucin penal, los presuntos responsables pueden estar ms dispuestos a otorgar la informacin relativa a la comisin de los crmenes.95 En este sentio, la amnista se transforma en un instrumento de memoria del pasado.96 Esto pareciera ser contradictorio con la esencia misma de la amnista, cuyo objetivo precisamente es el olvido. Sin embargo, se trata de una contradiccin aparente pues el olvido de la amnista est solo referido a la responsabilidad y no limita el derecho a la verdad.97 Las condiciones que deben ser satisfechas para obetenr el beneficio de la amnista pueden ser clasificadas en dos grupos: negativas y positivas.
aa) Condiciones negativas
Antes de otorgar una amnista se debe realizar un test negativo, es decir, un test que corrobore la ausencia de ciertas circunstancias. Bsicamente, una amnista no debe ser concedida respecto de crmenes fundamentales o nucleares98 cometido por personas de rango superior.99 De acuerdo al test de proporcionalidad propuesto por Ambos (vase supra), en un nivel abstracto, los crmenes nucleares no pueden
Lousie MALLINDER, Can Amnesties and International Justice be Reconciled?, 1 IJTJ 2007, 208-230, p. 218 et seq.
94 95 96
Du PLESSIS/FORD (nota 85) p. 108.
Faustin Z. NTOUBANDI, Amnesty for Crimes against Humanity under International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2007, p. 229.
97 98
ZALAQUETT (nota 34) p. 16.
Cfr. por ejemplo SCSL, Prosecutor v Kondewa, Decision on Lack of Jurisdiction/Abuse of Process: Amnesty Provided by the Lom Accord, 25.05.2004, Case No SCSL-2004-14-AR72(E), separate opinion of justice Robertson, para. 32-34. Cfr. tambin CIDH, Barrios Altos v Peru (nota 90) Concurring opinion judge Garca Ramrez, para 14.
99
Cfr. ORENTLICHER (nota 83) p. 406.
33
ser objeto de nungn tipo de excepcin, menos si han sido cometidos por funcionarios que ocupan cargos de alta jerarqua.100 Sin embargo, el mismo autor indica que bajo determinadas circunstancias, ciertas excepciones pueden ser justificadas.101
bb) Condiciones positivas
Las condiciones positivas son todos aquellos requisitos que debe cumplir el beneficiario para obtener la amnista. Tales condiciones son variadas. Desde luego, en caso de un conflicto an pendiente, la primera condicin ser la consecucin de un armisticio.102 Otras condiciones positivas son la cooperacin al establecimiento de la verdad, la concecin de reparaciones, la peticin de disculpas pblicas, etc.
6 La inadmisibilidad de la amnista chilena

En abril de 1978, en el medio del rgimen militar, Pinochet dict un decreto ley de amnista (DL 2191) cuya finalidad era evitar la persecucin penal de crmenes cometidos durante el estado de sitio, es decir, durante el periodo en que tuvo lugar el mayor nmero de violaciones graves a los derechos humanos.103 La amnista beneficia a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas (art. 1). Si bien se trata de una amnista que comprende tanto a las personas a favor como en contra del rgimen militar, en la prctica solo resultaron
100 101
AMBOS (nota 1) p. 65. Cfr. AMBOS (nota 1) p. 65. AMBOS (nota 1) p. 62; MALLINDER (nota 80) p. 154.
102
Durante este periodo tuvo lugar el mayor nmero de crmens cometidos. Salvador MILLALEO HERNNDEZ, Chile, en: Eser/Sieber/Arnold (eds.) Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, v. 11, Duncker & Humblot, 2007, Berlin, 23-447, p. 165, indica que el 81,6% de 3.197 vctimas de homicidio oficialmente reconocidas se encentran cubiertas por el mbito temporal de la amnista.
103
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beneficiados los primeros, pues a la poca de la dictacin del DL el nmero de personas detenidas por motivos polticos se haba reducido debido a la muerte o desaparecimiento de los opositores, o bien a su expulsin del pas.104 De acuerdo a un criterio material, la amnista es establecida en terminos amplios, comprendiendo todos los delitos cometidos durante el estado de sitio, salvo (...) parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia o intimidacin en las personas, elaboracin o trfico de estupefacientes, sustraccin de menores de edad, corrupcin de menores, incendios y otros estragos; violacin, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversacin de caudales o efectos pblicos, fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros engaos, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario. Por presiones polticas de Estados Unidos, tambin se excluy la causa relativa a la falsificacin de pasaporte, considerado un acto preliminar para el posterior asesinato de Orlando Letelier in 1976 (art. 4).105 La amnista chilena puede ser sometida al test de proporcionalidad y de proteccin de los derechos de las vctimas, y as determinar su procedencia en el marco de la JT. Lo primero que se debe sealar es que se trata de una auto-amnista, dictada durante el rgimen militar, por lo que su legitimidad ya es criticable. Sin embargo, ms all de la precisin anterior, la amnista responde al test de proporcionalidad y de proteccin de los derechos de las vctimas de la siguiente manera:
Cristin CORREA, El Decreto Ley de Amnista: orgenes, aplicacin y debate sobre su validez, en: Veloso (ed.) Justicia, Derechos Humanos y el Decreto Ley de Amnista, Santiago, 13-68, p. 16. El autor indica que, segn registros de la Vicara de la Solidaridad, el DL 2191 permiti la liberacin de 387 personas en la regin metropolitana.
104
Orlando Letelier era el Ministro de Defensa de Salvador Allende al momento de cometerse el golpe de Estado. Letelier fue arrestado por los militares el mismo da del golpe y trasladado a diferentes campos de detencin, incluyendo la prisin poltica de la isla Dawson. Luego de su liberacin, Letelier se traslad a Caracas (Venezuela) junto a su familia para despus decidir instalarse en Washington D.C. Desde Washington encabez la opisicin contra el rgime de Pinochet, lo cual le implic la prdida de la nacionalidad chilena. El 21 de septiembre de 1976, Letelier y su secretaria fueron asesinados a travs de un coche bomba. Michael Townley fue condenado como responsable del ataque por las cortes estadounidenses, mientras que los tribunals chilenos condenaron a Manuel Contreras y Pedro Espinoza.
105
35
- La amnista es apropiada, ella representa una de varias medidas existentes para satisfacer las exigencias de justicia y paz en el contexto de la transicin chilena. - La amnista es necesaria, pues no exista otra medida que pudiese paralizar las persecuciones penales. Las persecuciones penales, sobre todo a los lderes del rgimen militar, constituan un alto riesgo de quiebre del rgimen democrtico durante los primeros aos de la transicin. - En cuanto al test del proporcionalidad stricto sensu, la amnista contempla diferentes criterios para limitar su aplicacin. As, un criterio temporal indica que el beneficio solo se aplica a hechos entre 1l de septiembre de 1973 y el 1 de marzo de 1978. No se establece un criterio material restringido, pues la amnista se puede conceder para todos delitos salvo los que ellla misma menciona (por ejemplo, el parricidio). Tampoco se contempla un criterio personal ya que se concede ampliamente tanto a autores, cmplices o encubridores. La falta o la mala regulacin de estos criterios de limitacin ya hacen dudar la admisibilidad de la amnista. - Sin embargo, es en materia de derecho de las vctimas donde la amnista evidencia sus mayores falencias. As, la amnista se dirige contra la persecucin penal, impidiendo cumplir sus fines, entre otros, la determinacin de la verdad. La necesidad de impedir las persecuciones penales durante los primeros aos de la transicin haca necesaria la existencia de la amnista. En este caso, el derecho a la verdad fue materializado a travs del trabajo de las CVRs106 y, al ser la verdad una forma de reparacin, se materializ tambin este derecho. - Ahora bien, en la situacin actual de la transicin chilena, en la que la amenaza de un quiebre constitucional ha cesado, la amnista resulta abiertamente contraria a los derechos de las vctimas, pues impide la persecucin penal de los responsables por crmenes fundamentales. Por ende, ella resulta inadmisible.
Dos CVRs fueron creadas en Chile: 1) La Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin (Comisin Rettig) y 2) La Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura (Comisin Valech).
106
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La postura de la inaplicabilidad de la amnista ha comenzado tibiamente a desarrollarse a partir del ao 1998 cuando la Corte Suprema decide por primera vez no hacer uso de ella en el caso Poblete Crdova.107 La argumentacin se bas en el respeto de las normas internacionales que obligan a perseguir y juzgar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos.108 Se trata de una tendencia fuertemente influenciada por el devenir de la transicin chilena. Desde el retorno de la democracia hasta el arresto de Pinochet en Londres se mantuvo una postura de impunidad en la jurisprudencia chilena,109 debido a la composicin de los mismos tribunales, especialmente la Corte Suprema. Antes de dejar el mando del pas, Pinochet sustituy a varios de los miembros de la Corte Suprema que deban sujetarse a retiro en los prximos aos por jueces que eran simpatizantes del rgimen militar.110 Si bien, la detencin de Pinochet en Londres puede ser considerada como un factor a la hora de fundamentar el cambio de actitud de la jurisprudencia en materia de derechos humanos, parece ms acertada la afirmacin de que es el paso del tiempo y la prdida cada vez mayor de influencia del rgimen militar en los nuevos gobiernos democrticos lo que ha jugado un rol relevante. De esta manera, la renovacin progresiva de los miembros de la Corte Suprema, como el aumento de sus integrantes de 17 a 21 en el ao 1998, permiti contar con un tribunal compuesto por mayora de jueces designados durante la democracia.111 Con una Corte Suprema ms democrtica se comenz a delinear el futuro de la amnista, siendo cada vez ms fuerte la tendencia hacia su rechazo. Actualmente se puede afirmar que la amnista carece de aplicacin, dejando de ser un mecanismo que impida la consecucin de los fines de la JT.
107
Corte Suprema, sentencia en caso Poblete Crdova, Rol No 469-98, 09.09.1998.
La discusin consisti basicamente en la aplicacin de los Convenios de Ginebra y en el carcter de conflicto no internacional vivido durante el estado de sitio.
108
Francisco BRAVO LPEZ, The Pinochet case in the Chilean courts, en: Davis (ed.) The Pinochet Case. Origins, Progress and Implications, Institute of Latin American Studies, London, 2003, 107-122, p. 112. El autor indica, sin embargo, que el mayor periodo de impunidad se registra entre 1990-1996.
109
Jaime COUSO, Transicin a la democracia y justicia post-transicional en Chile, en: Carpio Delgado/Galn Muoz (coord.) La transformacin jurdica de las dictaduras en democracias y elaboracin jurdica del pasado, Humboldt College, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, 145-188, p. 160; Alan ANGELL, The Pinochet factor in Chilean politics, en: Davis (ed.) The Pinochet Case. Origins, Progress and Implications, Institute of Latin American Studies, London, 2003, 63-84, p. 75.
110 111
Vase COUSO (nota 110) p. 169.
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Conclusin
Las diferentes medidas polticas o jurdicas que se adopten en el marco de la JT no solo deben estar dirigidas a la consecucin del balance justicia y paz, sino tambin deben estar sometidas a ciertos lmites que, en defintiva, estn reflejados en los derechos de las vctimas. Tales derechos se resumen en tres: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparacin. Ahora bien, el nivel de exigibilidad de cada uno de ellos es diferente, dependiendo mayormente de la situacin poltica y de la capacidad econmica del pas. En todo caso, el derecho a la verdad se manifiesta como fundamental y, por lo tanto, no admite nign tipo de limitacin. Por ello, cualquier medida que limite el derecho a la verdad ser inadmisible, salvo que est acompaada de otros mecanismos que permitan la realizacin de aquel derecho (por ejemplo, una CVR). Sometida al esquema de los nveles de exigibilidad de los derechos de las vctimas, la amnista chilena resulta inadmisible de acuerdo a las condiciones polticas actuales que presenta el pas. El quiebre de la democracia ya no constituye un riesgo, lo que se traduce en la necesidad de conducir las persecuciones penales sin que exista ningn tipo de limitacin para ello. El uso de la amnista debe ser, por tanto, desechado. As lo ha entendido la Corte Suprema en los ltimos aos, dejando sin aplicacin el DL 2191 gracias, primordialmente, a la aplicacin de normas de derecho internacional.
Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional no Supremo Tribunal Federal: amicus curiae elaborado por alunos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo na ADPF 1531*
Evorah Lusci Costa Cardoso e Lus Fernando Matricardi Rodrigues Lus Fernando Matricardi Rodrigues
EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATOR DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 Min. Luiz Fux
O CENTRO ACADMICO XI DE AGOSTO, entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, inscrita no CNPJ sob o n 53286548/0001-06, com sede Rua Riachuelo, 194, CEP: 01007-000, em So Paulo-SP (doc. 01), por seu presidente Andr Correia Tredezini, vem perante Vossa Excelncia, atravs de seus procuradores devidamente habilitados (doc. 02), nos autos da ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 sobre a Lei de Anistia manifestarO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB, Impetrante da presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, vem presena de V. Exa., requerer ADIAMENTO do julgamento dos Embargos de Declarao constantes da Pauta do dia 22/03. Termos em que, PEDE DEFERIMENTO. Braslia, 21 de maro de 2012. (Cf. ltima pea eletrnica disponibilizada, ADPF 153, site do STF). * Este amicus curiae baseado em estudo elaborado por alunos e antigos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em disciplina de extenso (Amicus DH), organizada pelo Professor Doutor Virglio Afonso da Silva e pela doutoranda Evorah Cardoso. So eles: Cristiane Penhalver Jensen, Daniel Torres de Melo Ribeiro, Jefferson Nascimento, Lus Fernando Matricardi Rodrigues, Mariana Augusta dos Santos Zago, Maybi Rodrigues Mota, Renata ChiarinelliLaurino e Victor Marcel Pinheiro.
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Evorah Lusci Costa Cardoso e Lus Fernando Matricardi Rodrigues
se na condio de AMICUS CURIAE por ocasio do julgamento dos embargos de declarao opostos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com especial interesse no pedido adicional deduzido pela Embargante em petio prpria, pelos fundamentos apresentados a seguir.
Admissibilidade do Centro Acadmico XI de Agosto para habilitao como amicus curiae

A participao do Centro Acadmico XI de Agosto via amicus curiae no debate acerca da Lei de Anistia na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, corrente neste Supremo Tribunal Federal, e no Caso Gomes Lund (caso Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, de competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atende ao propsito de ensino e pesquisa do direito e das instituies jurdicas de forma diferenciada, por buscar intervir qualificadamente no processo de interpretao e aplicao do direito, seja ele domstico ou internacional, em um tema de extrema relevncia para a sociedade, como o tratado neste caso. Nesse sentido, mostra-se significativa a participao do Centro Acadmico XI de Agosto na presente ao, pois a entidade assume um propsito de ensino de direito e interveno social diferenciada, baseada no princpio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso nas universidades (art. 207, caput, Constituio Federal). O Centro Acadmico XI de Agosto a entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, associao civil sem fins lucrativos e apartidria, declarada de utilidade pblica pela Lei Estadual 3.287/55 e pelo Decreto Municipal 3.883/38. A entidade possui como seus principais objetivos o aperfeioamento constante das condies do ensino jurdico e o desenvolvimento cultural e poltico dos estudantes de direito (art. 3, b, do Estatuto Social doc. 01) e tambm a luta pelo aperfeioamento do direito e das instituies jurdicas, para que toda a populao goze de justia e de igualdade social (art. 3, h, do Estatuto Social).
Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional...
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Tambm a histria poltica nacional registra sua participao efetiva em grandes eventos polticos. Trata-se de uma das entidades estudantis universitrias mais antigas do pas, tendo sido fundada em 11 de agosto de 1903 e com notria relevncia no movimento estudantil nacional. Prova disso, tem previsto em seu estatuto o compromisso de organizar e orientar a luta dos estudantes, ao lado do povo, na construo de uma sociedade livre, democrtica e sem explorao (art. 3, e, do Estatuto Social). Considerando a importncia do tema da ADPF 153, sobre a Lei de Anistia, para a democracia, mostra-se relevante a participao da entidade nesse caso. Destaca-se o fato de que o Centro Acadmico XI de Agosto j vem estudando e discutindo o tema desta ao entre seus associados por meio principalmente da promoo de eventos, debates e palestras sobre a Lei de Anistia. Isso demonstra efetivo interesse da entidade sobre o assunto. A presente manifestao baseada em estudo elaborado por alunos e antigos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em disciplina de extenso (Amicus DH), organizada pelo professor de Direito Constitucional Virglio Afonso da Silva e pela doutoranda Evorah Cardoso, sem vincular a totalidade do corpo discente. So eles:
Mariana Augusta dos Santos Zago Maybi Rodrigues Mota Renata ChiarinelliLaurino Victor Marcel Pinheiro
Cristiane Penhalver Jensen Daniel Torres de Melo Ribeiro Jefferson Nascimento Lus Fernando Matricardi Rodrigues
Vale ressaltar que o Centro Acadmico XI de Agosto tambm participou como amicus curiae em duas aes diretas de inconstitucionalidade que versam sobre tema correlato ao deste caso, nomeadamente, as leis de sigilo de documentos pblicos e o acesso informao ADI 4077 e ADI 3987. Apoiada nessas razes, entende a Requerente que est legitimada a pleitear o ingresso nos embargos de declarao da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 na condio de amicus curiae, ademais de atender os critrios de relevncia da matria e representatividade do postulante (art. 7, 2, da Lei 9.868/99).
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A participao do amicus curiae na fase recursal de processo objetivo: supervenincia de evento relevante
Descrita a representatividade do Centro Acadmico XI de Agosto, passa-se ento sua oportunidade como amicus curiae no presente momento processual da APDF, isto , em sede de recurso de embargos de declarao. Como restar demonstrado, conquanto talvez incomum, o ingresso no contrrio jurisprudncia consolidada por este Supremo Tribunal, sendo, ao revs, especificamente justificado pela supervenincia de evento que, pelas consequncias fticas e normativas que traz ao presente julgamento, tornam-lhe verdadeiramente paradigmtico. Em primeiro lugar, reconhece-se a orientao firmada por esta e. Corte no julgamento da ADI 4071-AgR/DF, de relatoria do Min. Menezes Direito, segundo a qual o ingresso de amicus curiae somente pode ser demandado at a liberao do processo pelo Relator para a pauta. O caso desta ADPF, que havia sido includa em pauta, outro: aps solicitao formal do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil1 e deliberao do Tribunal para o adiamento do julgamento dos embargos de declarao,2 ela no mais se encontra entre os processos arrolados para a nica sesso de julgamento prevista para esta semana, no dia 03/04/2012 (cf. calendrio de julgamentos, site do STF). Inexistindo registro formal de sua retirada de pauta, a Requerente apoia-se em precedentes desta Corte acedendo admisso de terceiros face ao decurso de tempo para julgamento da causa.3 A admisso da presente manifestao em sede recursal, longe de gerar qualquer tumulto processual, justificada em razo da relevncia das consideraes veiculadas por este amicus curiae sobre evento posterior ao acrdo deste e. Tribunal razo pela qual no , de modo algum, redundante com os amici curiae j participantes do processo.
O Tribunal, por unanimidade, deliberou adiar o julgamento por uma sesso. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste adiamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Plenrio, 22.03.2012. (Cf. ltimo andamento Processual da ADPF 153, site do STF).
2
PEDIDO DE INTERVENO NOS AUTOS COMO AMICUS CURIAE. [...] PEDIDO REALIZADO MESMO QUE APS O ENCERRAMENTO PARA MANIFESTAO DE TERCEIROS DEVE SER RECONHECIDO, DEVIDO O DECURSO DE TEMPO PARA JULGAMENTO DA CAUSA. PEDIDO DEFERIDO. 5. [...] pelo grande nmero de processos em pauta aguardando julgamento o presente feito ainda no pode ser julgado, o que permite a acolhimento do pleito de interveno como amicus curiae, mesmo aps o transcurso de prazo para manifestao (RE 567110/AC, Min. Rel. Carmen Lucia, j. 05/08/2010).
3
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Isso porque, deciso pela improcedncia da ADPF, que declarou a validade da Lei 6.683 de 28 de agosto de 1979 (Lei de Anistia), em 29 de abril de 2010, seguiu-se a prolao da Sentena no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CrIDH), em 24 de novembro de 2010, condenando o pas por violao dos deveres assumidos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH). Como se detalhar frente, embora essa no tenha sido a primeira condenao do Brasil no Sistema Interamericano, ela traz consigo uma peculiaridade: ao declarar a Lei de Anistia brasileira invlida e rechaar sua aplicao pelo judicirio domstico, a deciso contraria o que (at o presente momento) o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito. dizer: mantido o acrdo desta ADPF e a sentena Corte Interamericana em seus termos, coexistiro duas decises vlidas, oriundas de rgos competentes, dispondo contrariamente sobre o mesmo objeto. Este amicus curiae procura atentar para o fato de que no ordenamento jurdico brasileiro inexistem, hoje, instrumentos processuais para lidar diretamente com possveis resultados antagnicos da rotina decisria de tais cortes. Essa lacuna institucional provoca o sentimento de inadequao do pedido da Embargante por um posicionamento do Supremo Tribunal Federal face sentena da CrIDH em sede de embargos de declarao, como manifestado nos autos pelo Senado Federal e a Procuradoria Geral da Repblica os quais, contudo, no sugeriram meios alternativos para solucionar o problema. A razo da presente manifestao, assim, est em prover o STF com consideraes descritivas e propositivas acerca da questo do conflito, surgido apenas posteriormente deciso nesta ADPF e expressamente suscitado pela Embargante. Sua discusso na presente fase recursal se justifica circunstancialmente diante da existncia de deciso internacional que opera efeito imediato sobre todos os rgos do Estado brasileiro includo o Judicirio , e institucionalmente face ao dever de, a um s tempo, garantir a consistncia do ordenamento jurdico interno e a eficcia da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e da jurisdio da Corte Interamericana, qual o Brasil aceitou submeter-se. Ante o exposto, tem-se que a presente manifestao deve ser admitida, dado o ineditismo, at aqui, do evento que lhe serve de objeto.
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A discusso por ela lanada, frisa-se, no causa qualquer tumulto ao processo, seno contribui com consideraes ao seu desfecho. Na condio de instrumento promotor da participao da sociedade em questes de grande impacto e relevncia social, o instituto do amicus curiae o veculo democrtico por excelncia de debates como este, o que s tem a reforar, em legitimidade, o processo decisrio dos tribunais (ADI 3268/RJ, Min. Celso de Mello).
Estrutura do amicus curiae

A tese defendida por este amicus curiae a de que, nos casos em que se observe incompatibilidade entre decises do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, haveria uma lacuna no desenho institucional atual do Supremo Tribunal Federal. Coexistiriam duas decises vlidas, oriundas de rgos competentes, dispondo contrariamente sobre o mesmo objeto, que careceriam de harmonizao no apenas em relao aos seus efeitos no momento de implementao, mas, principalmente, entre o controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal e o controle de convencionalidade (adequao Conveno Americana sobre Direitos Humanos) realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Este amicus curiae entende que esta harmonizao poderia ser feita de duas formas: por meio da argumentao e fundamentao das decises do Supremo Tribunal Federal, ou por meio de mecanismo processual especfico, ainda inexistente, que permitiria que o tribunal fosse provocado a reavaliar suas decises em dilogo com a jurisprudncia do sistema interamericano de direitos humanos. No presente caso acerca da Lei de Anistia, observa-se deciso anterior do Supremo Tribunal Federal (ADPF 153) e posterior da Corte Interamericana de Direitos Humanos [Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil], sendo que, entre elas, este amicus curiae constata que ainda no houve harmonizao. Ela poder ser operada por meio de argumentao e fundamentao da deciso do Supremo Tribunal Federal pontualmente por ocasio do julgamento destes embargos de declarao, sem, no
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entanto, dissolver a necessidade de adoo de mecanismo processual especfico para tal harmonizao em casos futuros.
Lei de Anistia, Supremo Tribunal Federal e Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao avaliar a convencionalidade4 da Lei de Anistia e dos demais atos e polticas governamentais do Estado brasileiro no Caso Gomes Lund vs. Brasil,5 alm de confirmar seus standards de proteo de direitos humanos para a regio a respeito de crimes cometidos durante ditaduras (como seus parmetros de interpretao e aplicao do direito verdade, devido processo legal etc.), obriga o Estado brasileiro a reavaliar o tratamento jurdico dedicado a uma srie desses crimes. Essas obrigaes so destinadas a todos os rgos do Estado brasileiro, inclusive ao Poder Judicirio na interpretao dada at ento aos efeitos da Lei de Anistia. Destacam-se entre as determinaes da Corte Interamericana de Direitos Humanos aquelas que produzem efeitos mais direcionados ao Poder Judicirio:
1.
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A Corte Interamericana reconhece que a Lei de Anistia brasileira inconvencional, isto , contrria Conveno
O juiz Sergio Garca Ramrez, em diversas oportunidades, aproxima o papel desempenhado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao de uma corte constitucional, pois exerce o controle de convencionalidade (conformidade segundo a Conveno Americana sobre Direitos Humanos), assim como as cortes constitucionais realizam o controle de constitucionalidade. Ver e.g. Caso Vargas Areco vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26/09/2006, Srie C, no. 155; Caso Trabalhadores Cassados do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Peru. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24/11/2006, Srie C, n 158, voto separado do Juiz Sergio Garca Ramrez; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25/11/2006, Srie C, no. 160. Ainda sobre o controle de convencionalidade pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, ver tambm Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26/09/2006, Srie C, n 154, 124; Caso La Cantuta vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29/11/2006, Srie C, n 162, 173; Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. Sentena de 12/08/2008, Srie C, no. 186, 180. Ver tambm Carolina de Campos Melo, Transitional Justice in South America: The Role of the Inter-American Court of Human Rights, In Revista CEJIL, Ano IV, n. 5, dec. 2009, p. 88. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees preliminares, mrito, reparaes e custas. Sentena de 24/11/2010, Srie C N 219.
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Americana sobre Direitos Humanos, e que o Estado brasileiro responsvel internacionalmente pela interpretao e aplicao que foi dada Lei de Anistia:
3. As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil. 5. O Estado descumpriu a obrigao de adequar seu direito interno Conveno Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relao aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequncia da interpretao e aplicao que foi dada Lei de Anistia a respeito de graves violaes de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado responsvel pela violao dos direitos s garantias judiciais e proteo judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento, pela falta de investigao dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sano dos responsveis, em prejuzo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos pargrafos 180 e 181 da presente Sentena, nos termos dos pargrafos 137 a 182 da mesma.
2.
Reconhece, ainda, que o Estado brasileiro responsvel pelo desaparecimento forado de pessoas e que deve alterar sua legislao, tipificando este delito. Enquanto esse delito no tipificado, deve aplicar todos os mecanismos existentes no direito brasileiro para o seu julgamento e punio:
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4. O Estado responsvel pelo desaparecimento forado e, portanto, pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida, integridade pessoal e liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com o artigo 1.1 desse instrumento, em prejuzo das pessoas indicadas no pargrafo 125 da presente Sentena, em conformidade com o exposto nos pargrafos 101 a 125 da mesma. 15. O Estado deve adotar, em um prazo razovel, as medidas que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas em conformidade com os parmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no pargrafo 287 da presente Sentena. Enquanto cumpre com esta medida, o Estado deve adotar todas aquelas aes que garantam o efetivo julgamento, e se for o caso, a punio em relao aos fatos constitutivos de desaparecimento forado atravs dos mecanismos existentes no direito interno.
3. Reconhece que o Estado brasileiro obrigado no apenas a
garantir os direitos de buscar e receber informaes e verdade, mas tambm a responsabilizar penalmente indivduos que cometeram crimes:
6. O Estado responsvel pela violao do direito liberdade de pensamento e de expresso consagrado no artigo 13 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao com os artigos 1.1, 8.1 e 25 desse instrumento, pela afetao do direito a buscar e a receber informao, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. [...]. 297. Quanto criao de uma Comisso da Verdade, a Corte considera que se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigao do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de uma Comisso da Verdade, dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de seu mandato, pode contribuir para a construo
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e preservao da memria histrica, o esclarecimento de fatos e a determinao de responsabilidades institucionais, sociais e polticas em determinados perodos histricos de uma sociedade. Por isso, o Tribunal valora a iniciativa de criao da Comisso Nacional da Verdade e exorta o Estado a implement-la, em conformidade com critrios de independncia, idoneidade e transparncia na seleo de seus membros, assim como a dot-la de recursos e atribuies que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e informaes que, eventualmente, recolha essa Comisso, no substituem a obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial de responsabilidades individuais, atravs dos processos judiciais penais.
Essas determinaes da Corte Interamericana em sua sentena no Caso Gomes Lund vs. Brasil tm efeitos sobre as decises judiciais proferidas pelos tribunais brasileiros. A interpretao dada pelos tribunais brasileiros Lei de Anistia, ao compreender como anistiados determinados crimes e impossibilitar processos judiciais para a sua investigao, julgamento e punio, contrria Conveno Americana sobre Direitos Humanos. O presente amicus curiae entende que a interpretao usual dada Lei de Anistia promove uma poltica de esquecimento em relao aos crimes cometidos durante o perodo da ditadura no Brasil, o que gera uma srie de efeitos que perduram at os dias de hoje. Por ser a interpretao dada anistia ampla, geral e irrestrita, ela impossibilita no apenas a punio penal dos autores destes ilcitos, como tambm dificulta qualquer forma de responsabilizao com efeitos civis ou declaratrios desses autores, alm da busca e acesso informao e reconstituio da verdade. Da forma como concebida, a anistia ampla, geral e irrestrita na prtica serviu para impedir uma srie de respostas constitucionais do Estado brasileiro a expectativas sociais de tratamento dos crimes cometidos no perodo da ditadura, retirando qualquer possibilidade de se discutir abertamente, num contexto de redemocratizao, as condutas havidas no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Criou-se um tabu jurdico, que formalmente justificou o trmino precoce de todo debate disposto a entender o que ocorreu. A Lei de Anistia, portanto, impede o Estado brasileiro de exercer uma srie de respostas a estes crimes. Os efeitos da Lei de Anistia
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ultrapassam o da responsabilizao e punio penal daqueles que cometeram crimes no perodo da ditadura aspecto mais destacado no debate pblico e jurdico sobre a lei. preciso atentar para as consequncias de natureza civil e declaratria de responsabilidade que a interpretao ampla, geral e irrestrita da lei tem obstado, bem como para os efeitos de tal interpretao sobre o direito verdade e ao acesso informao. Essa interpretao e aplicao da Lei de Anistia tem sido questionada nos ltimos anos por meio de aes judiciais. Familiares das vtimas demandaram a responsabilizao civil, em seus efeitos declaratrios,6 dos autores de determinados crimes cometidos no perodo da ditadura; outras aes judiciais promovidas pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) baseiam-se na imprescritibilidade de aes de ressarcimento ao errio pblico para cobrar dos autores dos crimes as indenizaes que tm sido pagas pela Unio s vtimas e familiares7
O caso da Famlia Teles trata-se de ao declaratria proposta por Janaina de Almeida Teles, Edson Luis de Almeida Teles, Csar Augusto Teles, Maria Amlia de Almeida Teles e Crimia Alice Schmidt de Almeida em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra, alegando terem sido vtimas de tortura durante o regime militar. A sentena acolheu e julgou procedente a ao declaratria, reconhecendo que entre eles [os autores] e o ru Carlos Alberto Brilhante Ustra existe relao jurdica de responsabilidade civil, nascida da prtica de ato ilcito, gerador de danos morais. Basta ler a Lei n 6.683/79 para verificar que, no que diz respeito anistia, seu campo de incidncia exclusivamente penal. MM. Juiz de Direito Gustavo Santini Teodoro (Processo n 583.00.2005.202853-5), 23 Vara Cvel de So Paulo/Capital, em 07/10/2008.
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O MPF, por sua vez, props Ao Civil Pblica em face da Unio Federal, de Ustra e de Audir Santos Maciel. Em face desses dois ltimos requer-se (I) a perda da funo pblica que eventualmente exeram e ainda sejam impedidos de investidura em qualquer funo pblica, (II) a reparao pelos danos morais coletivos, (III) a reparao regressiva pelos atos praticados no comando do DOI/CODI, (iv) a declarao da existncia de responsabilidade pessoal. Em face da Unio, requer-se a declarao de existncia da obrigao do exrcito de tornar pblicas as informaes sobre o DOI/CODI do perodo de 1970 a 1985 e a omisso em promover as aes regressivas pelas indenizaes das vtimas e familiares que sofreram danos decorrentes dos atos praticados no perodo da ditadura. Esta ao foi extinta sem julgamento do mrito. Segundo o MPF, a sentena aponta como um dos motivos para o indeferimento o fato da morte ter ocorrido h muito passado, o que por si s no originaria a alegada violao aos direitos humanos suficiente a ser reparada toda a coletividade. Aps a deciso da ADPF 153 pelo STF, a ao civil pblica foi julgada improcedente nos pedidos de condenao dos rus reparao, perda de funes pblicas e no conhece os demais pedidos, extinguindo o processo sem julgamento do mrito. Sobre os efeitos da ADPF 153 no caso: De acordo com a interpretao adotada no julgamento da assaz citada ADPF n. 153, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, nos dias 28 e 29 de abril de 2010, decidiu por maioria, com eficcia vinculante para todos, que a anistia concedida por meio desses dispositivos ampla, geral e irrestrita, produzindo o efeito jurdico de apagar todas as consequncias (cveis e criminais) dos atos anistiados. E desconsidera um possvel conflito com a Corte Interamericana em uma sentena, ento, futura: A possibilidade de condenao pela Corte Interamericana irrelevante sob o prisma jurdico porque a autoridade de seus arestos foi reconhecida pelo Brasil plenamente em 2002, por
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e, recentemente, tambm demandam a responsabilizao penal8 desses autores. No Supremo Tribunal Federal (STF) tambm existem reflexos do debate sobre a Lei da Anistia em algumas aes judiciais, como o caso das aes diretas de inconstitucionalidade n 4077 e n 3987 (sobre sigilo de documentos pblicos)9 e da Extradio n 974.10 A principal
meio do Decreto 4.463, de 8 de novembro de 2002, apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. MM. Juiz Federal Clcio Braschi (Processo n. 2008.61.00.011414-5) 8 Vara da Justia Federal em So Paulo, em 05/05/2010. Ao apresentar denncia criminal em face do coronel reformado do Exrcito Sebastio Curi Rodrigues de Moura, conhecido como major Curi, pelo desaparecimento de pessoas que participaram da Guerrilha do Araguaia, o Ministrio Pblico Federal faz o exerccio de dialogar com a sentena da Corte Interamericana e com a deciso da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal. Apesar da indiscutvel autonomia do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio brasileiros [...] no se pode olvidar que a oferta da presente denncia, bem como o trmite desta ao penal esto imbricadas com a obrigao estipulada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao Brasil no julgamento do Caso Gomes Lund [...]. Os rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, assim, encontram-se jungidos ao cumprimento dessas determinaes, na medida em que a sentena da Corte IDH vincula todos os agentes do Estado, conforme o artigo 68.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Os Estados-Partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes. O respeito pelo Judicirio e pelo Parquet autoridade das decises da Corte IDH, ressalte-se, no afasta ou sequer fragiliza minimamente a soberania do Estado-parte [...]. [O] julgamento da ADPF [153] no esgotou o controle de validade da Lei de Anistia, pois atestou a compatibilidade da Lei n. 6683/79 com a Constituio Federal brasileira, mas no em relao ao direito internacional. Nessa matria, como cedio, cabe Corte IDH se pronunciar, de forma vinculante, em matria de controle de convencionalidade. que para uma norma ser considerada juridicamente vlida em relao aos parmetros de proteo aos direitos humanos indispensvel que sobreviva aos dois controles. Desse modo, no que se refere fora cogente e ao carter vinculante da deciso da Corte IDH (caso Gomes Lund e outros vs. Brasil), conclui-se que o fato de se dar cumprimento deciso da Corte Interamericana ao que o Brasil se obrigou, em compromisso internacional regularmente introduzido em seu ordenamento jurdico no implica dizer que a deciso da Corte Interamericana seja superior do Supremo Tribunal Federal ou que se esteja desautorizando a autoridade do sistema de justia ptrio. Ministrio Pblico Federal. Cota introdutria denncia em face de Sebastio Curi Rodrigues de Moura Processo n 1162-79.2012.4.01.3901, Justia Federal de Marab/PA), em 23/02/2012.
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Os casos referentes a crimes cometidos no perodo da ditadura militar sofrem com a falta de acesso informao a documentos pblicos da poca. A negativa ao acesso informao de rgos pblicos em parte respaldada, de modo equivocado, pela regulamentao que possibilitava o sigilo de documentos pblicos. Tais aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram objeto de amicus curiae tambm elaborado pelos alunos da disciplina optativa de extenso Amicus DH, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Embora ainda no tenham sido julgadas, estas ADIs podem perder o objeto com a aprovao da Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011, que no apenas d nova regulamentao ao sigilo de documentos pblicos, mas tambm cria uma Lei de Acesso Informao, at ento inexistente no pas.
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Trata-se de extradio de militar uruguaio acusado na Argentina de participar da Operao Condor. A extradio foi decidida pelo pleno do Supremo Tribunal Federal como procedente em
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ao judicial no tema, no entanto, esta Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153. Sua petio inicial solicitava ao tribunal que a Lei de Anistia fosse declarada incompatvel com a Constituio Federal de 1988. Tal pedido partiu do pressuposto de que haveria pelo menos duas interpretaes possveis da lei, sendo que apenas a interpretao mais restritiva que se ajusta aos compromissos assumidos pelo Brasil internacionalmente e que respeita os direitos fundamentais reconhecidos e garantidos pelo seu ordenamento jurdico seria constitucional. A despeito da deciso do Supremo Tribunal Federal de manter a vigncia da Lei de Anistia e sua interpretao usual como sendo constitucionais, este amicus curiae considera que o debate judicial acerca da interpretao e aplicao dessa lei ainda no se encerrou. Diversos processos judiciais que questionam a Lei de Anistia ainda tramitam sem deciso definitiva em diferentes nveis do Poder Judicirio brasileiro e a eles se soma a perspectiva de dilogo jurisprudencial com a superveniente sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. Isso porque, reitera-se, a sentena da Corte Interamericana estabelece obrigaes ao Estado brasileiro como um todo. Todas as instncias do judicirio, assim como o Ministrio Pblico, so responsveis pela implementao da sentena da Corte Interamericana, sob pena de responsabilizao do Estado brasileiro por no cumprimento. Vale ressaltar que o Estado brasileiro deve prestar contas sobre os avanos obtidos em relao s determinaes da Corte Interamericana. O direito a um recurso efetivo, conforme entendimento jurisprudencial da Corte Interamericana, no tem sido observado na estrita aplicao da Lei de Anistia em sua interpretao usual. O prprio Estado brasileiro j apontou que a investigao penal dos responsveis pelos desaparecimentos forados das vtimas no Caso Gomes Lund vs. Brasil e pela execuo de Maria Lucia Petit da Silva estaria impossibilitada pela Lei de Anistia ainda vigente.11 A afirmao
parte, no dia 06.08.2009. Foram feitas menes lei de anistia no voto no ministro relator Marco Aurlio, no sentido de aplic-la ao caso, assim como nos demais votos, no sentido de refutar sua aplicao. As razes divergentes apresentadas ao voto do ministro relator formaram maioria. Considerou-se a impossibilidade de presuno do homicdio dos desaparecidos e o prolongamento no tempo do crime de sequestro de menor de idade. CIDH, Relatrio No. 91/08 (mrito), n 11.552, Jlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), Brasil, 31 de outubro de 2008, Apndice 1, 98.
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do Brasil, em sede de contestao ao Caso Gomes Lund vs. Brasil, de que um julgamento favorvel ADPF 153 teria eficcia erga omnes, efeito vinculante e, possivelmente, efeitos ex tunc12 tambm refora a percepo de que o prprio Estado reconhecia o bice ao direito a um recurso efetivo representado pela Lei de Anistia e pela deciso do STF. Ao decidir a ADPF 153, o STF manteve tal restrio injustificada do direito a um recurso efetivo. A norma erigida do texto legal que entende anistiados os crimes comuns praticados no lapso temporal indicado , no entendimento deste amicus curiae, no apenas inconvencional, mas tambm inconstitucional, ao contrrio do que decidido pelo STF, porquanto viola direitos fundamentais constitucionais correlatos aos que a Corte Interamericana reconheceu como violados na Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Entre outros, a proteo vida (art. 5, caput, CF), ao devido processo legal (art. 5, LIV, CF), ao acesso informao e direito verdade (art. 5, XIV, CF) e dignidade humana (art. 1, III, CF). O judicirio brasileiro em suas vrias instncias tem, portanto, o papel fundamental de reavaliar a interpretao e aplicao da Lei de Anistia, a partir da sentena da Corte Interamericana no Caso Gomes Lund vs. Brasil e tambm, como defendido por este amicus curiae, das diferentes respostas judiciais, alm da responsabilizao penal, que podem ser dadas aos casos de violaes de direitos em crimes cometidos durante o perodo da ditadura. A incorporao da jurisprudncia do Sistema Interamericano precisa ser pensada em todos os mbitos da engrenagem institucional domstica, inclusive no Poder Judicirio. Este amicus curiae entende que esta incorporao judicial poderia ser feita, pelo menos, de duas maneiras: uma circunstancial, por meio da argumentao e fundamentao das decises judiciais, e outra por mecanismos institucionais especialmente previstos para facilitar ou provocar essa incorporao.
Contestao do Estado do Brasil ao Caso Jlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), n 11.552, 157.
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Incorporao judicial da jurisprudncia do sistema interamericano por meio da argumentao e fundamentao nestes embargos de declarao
A jurisprudncia da Comisso e Corte interamericanas deve integrar o nus argumentativo dos tribunais domsticos, pois so os rgos do sistema interamericano responsveis pela interpretao e aplicao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. O Estado brasileiro, por ter ratificado a Conveno Americana e aceitado expressamente a jurisdio da Corte Interamericana, obrigado a incorporar essa jurisprudncia. O STF pode aproveitar da experincia comparada de outros tribunais de cpula de pases-membros do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Assim como a Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, o STF pode reconhecer jurisprudencialmente as decises da Comisso e da Corte interamericanas.13 O mesmo defendido pela prpria jurisprudncia da Corte Interamericana de
11. Que la ya recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, prr. 2), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (confr. art. 75, Constitucin Nacional, 62 y 64 Convencin Americana y 2, ley 23.054). Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Caso Giroldi, Horacio D. y otro, 07/04/1995. 21. Que la interpretacin Del Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos ().Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallo 315:1492, Caso Ekmekdjin v. Sofovich y otros, 07/07/1992. 8. Que la jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecido por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, prr. 2) esto es, tal como la convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de aqulla para conocer en todo los caso relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana, art. 2 de la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa G:342.XXVI, Giroldi, Horacio D. Y otros s/ recurso de casacin, sentencia del 7 de abril de 1995). Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Bramajo Hernn J., 12/09/1996.
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Direitos Humanos, ao dizer que os Estados no se vinculam apenas ao texto da Conveno Americana, mas tambm interpretao que produzida sobre ela. Isso justifica, por exemplo, a responsabilizao internacional dos Estados, por decises judiciais proferidas com base em normativa domstica contrria Conveno Americana e interpretao dada a ela.14 A Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina pode servir como referncia tambm por ter julgado inconstitucionais as leis de anistia n 23.492, de 24/12/1986 (Punto Final), e n 23.521, de 08/06/1987 (Obediencia Debida).15 Os ministros que compuseram a maioria na sentena consideraram os crimes praticados como crimes contra a humanidade. A consequncia mais importante disso sua imprescritibilidade. Eles tambm dialogaram com a deciso da Corte Interamericana no Caso Barrios Altos vs. Peru.16 Mesmo o voto dissidente do ministro Fayt dialoga com a deciso da Corte Interamericana, justificando a sua no aplicao no Caso Simn por conta da diferena de contexto em que as leis de anistia foram promulgadas no Peru e na Argentina, pois em Barrios Altos as leis eram de autoanistia, enquanto que na Argentina foram criadas durante o regime democrtico do presidente Ral Alfonsn. Os ministros da Corte Suprema argentina tratam, portanto, de dois pontos levantados pela jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, crimes contra a humanidade e a incompatibilidade com as leis de anistia. Interessante notar como os ministros incorporam nas suas linhas argumentativas a deciso Barrios Altos, seja para defender, seja para afastar a sua aplicao ao caso argentino. A jurisprudncia do
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana Almonacid Arellano v. Chile (2006).
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Caso Simn, 14/06/ 2005.
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Peru. Mrito. Sentena de 14/03/2001. Serie C No. 75.
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Sistema Interamericano passa a integrar a fundamentao realizada pelos tribunais constitucionais. Outro ponto interessante que o Caso Barrios Altos era contra o Peru, no contra a Argentina, e mesmo assim a Corte Suprema Argentina o considerou como relevante para a fundamentao da sentena. A deciso da Corte Suprema argentina ilustra como possvel que a interpretao da Conveno Americana, produzida pela Corte Interamericana, seja utilizada como precedente nas cortes constitucionais. Mais do que isso, mostra como pases com contextos polticos (regimes autoritrios) e jurdicos (leis de anistia), alm de problemas semelhantes (desaparies foradas, tortura, execues extrajudiciais etc.), podem ser alvo direta ou indiretamente da jurisprudncia do Sistema Interamericano. Uma vez que a Corte Interamericana j formou o precedente de que as leis de anistia so incompatveis com a Conveno Americana e com o direito internacional geral quando se trata de crimes contra a humanidade, no seria mais necessrio que outros casos iguais fossem levados sua apreciao em busca de uma soluo individualizada. Da a importncia da receptividade, pelo Poder Judicirio dos pases-membros, utilizao do direito internacional e ao dilogo com a jurisprudncia de organismos internacionais, para evitar a responsabilizao futura do pas por tema que j foi objeto de apreciao do Sistema Interamericano. A ADPF 153 no o nico caso do STF que remete ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em casos ainda no julgados, como leis de sigilo de documentos pblicos17 e reconhecimento da propriedade de comunidades tradicionais indgenas e quilombolas,18 a
ADI 4077 e 3987, nas quais seria possvel apresentar o entendimento da Corte Interamericana sobre direito de acesso informao sob controle do Estado em sua dimenso individual e coletiva, derivado do direito de liberdade de expresso da Conveno Americana, e os limites impostos pela Conveno sua restrio, como, por exemplo, prazo razovel para que seja dada a resposta e as respostas negativas devem sempre ser motivadas (Opinio Consultiva n. 5/1985; Caso Claude Reyes v. Chile 2006); a construo jurisprudencial do direito verdade, que justificaria a abertura dos arquivos da ditadura, tanto em sua dimenso individual, interesse da vtima e dos familiares em conhecerem os fatos em torno da violao de violao de direitos humanos, quanto em sua dimenso coletiva, interesse da sociedade em conhecer a sua histria, direito derivado da proteo judicial e das garantias judiciais. Estes e outros argumentos foram desenvolvidos em trabalho coletivo com alunas da Faculdade Direito da USP, na disciplina Amicus DH, organizada pelos professores Diogo R. Coutinho e Virglio Afonso da Silva, e pela doutoranda Evorah Cardoso, quando foram apresentados dois amici curiae do Centro Acadmico XI de Agosto ao STF, na ADI 4077 e ADI 3987.
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Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3388, entre outros processos de demarcao de terra indgena),
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Conveno Americana sobre Direitos Humanos poderia ser interpretada e as decises da Comisso e Corte Interamericanas j proferidas nesses temas poderiam ser incorporadas pelo STF no seu processo de interpretao. E j existe pelo menos um precedente bastante claro do STF nesse sentido: o caso sobre exigncia de diploma para o exerccio da profisso de jornalista (RE 511.961/SP), que possui fundamentao integralmente consonante com a Conveno Americana e a interpretao dada a ela pela Corte Interamericana.19 A deciso mencionada na prpria ementa do RE 511.961/SP:
8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMNAOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso La colegiacin obligatoria de periodistas Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos OEA, por meio da
ADI 3239 (contra o decreto que regulamenta a demarcao de terra quilombola) e ADI 4032 (contra o Programa Territrios da Cidadania, que destina verbas para a regularizao das terras indgenas e quilombolas e a indenizao aos que as ocupam), nas quais seria possvel apresentar o entendimento da Corte Interamericana sobre o dever dos Estados de conferir tratamento especial propriedade de comunidades tradicionais (indgenas e quilombolas), por serem grupos que se diferenciam da populao em geral, pela relao diferenciada que essas comunidades desenvolvem com a terra, no apenas de carter patrimonial, mas tambm cultural, espiritual, de integridade, sobrevivncia econmica, de preservao e transmisso a futuras geraes, todos elementos de carter imaterial e ligados propriedade da terra; sobre o carter consuetudinrio da propriedade da terra, que deve se basear na posse e no no ttulo real sobre a terra, ou seja, a propriedade deve ser reconhecida, ainda que sem registro. (Caso Yake Axa v. Paraguai - 2005; Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicargua - 2001; Caso Saramaka v. Suriname - 2007). Casos brasileiros j foram admitidos pela Comisso Interamericana, sobre as comunidades quilombolas, Caso Comunidade de Alcntara (Relatrio N. 82/06), que trata da omisso do Estado em conferir os ttulos de propriedade definitiva s comunidades; sobre comunidades indgenas, Caso Comunidade Indgena Ananas e outros (Relatrio N. 80/06), que trata da demora do processo de demarcao de terra e da situao de conflito entre ndios e fazendeiros. Um caso brasileiro sobre direito indgena j recebeu relatrio de mrito da Comisso Interamericana, reconhecendo a violao do direito propriedade, entre outros Caso Yanomami (Relatrio de mrito N. 12/85). Corte Interamericana de Direitos Humanos, La colegiacin obligatoria de periodistas, Opinio Consultiva OC 5/85, de 13/11/1985.
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Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia do diploma universitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 25 de fevereiro de 2009).
O que se pode observar do contraste da argumentao do STF na deciso sobre exigncia de diploma para exerccio da profisso de jornalista com a deciso sobre a Lei de Anistia que o STF ainda parece fazer uso seletivo do direito internacional e da jurisprudncia do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em uma deciso com sete votos pela improcedncia da ADPF 153 e dois favorveis, poucos foram os ministros que se engajaram nesse dilogo com o Sistema Interamericano e com o direito internacional. Especificamente em relao jurisprudncia do Sistema Interamericano, pronunciaram-se os ministros Lewandowski20 e Celso de Mello,21 respectivamente, pelo provimento parcial e pela improcedncia
O ministro Lewandowski menciona essa jurisprudncia em seu voto, ao tratar da inafastabilidade da jurisdio: [A] Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que os Estados Partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm internalizada pelo Brasil tem o dever de investigar, ajuizar e punir as violaes graves aos direitos humanos, obrigao que nasce a partir do momento da ratificao de seu texto, conforme estabelece o seu art. 1.1. A Corte Interamericana acrescentou, ainda, que o descumprimento dessa obrigao configura uma violao a Conveno, gerando a responsabilidade internacional do Estado, em face da ao ou omisso de quaisquer de seus poderes ou rgos. (Voto Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 129.)
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O ministro Celso de Mello reconhece e afasta a aplicabilidade da jurisprudncia da Corte Interamericana em relao lei de anistia brasileira. Reconheco que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos julgamentos como aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o Peru (Barrios Altos, em 2001, e Loyaza Tamayo, em 1998) e contra o Chile (Almonacid Arellano e outros, em 2006), proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princpios consagrados na Conveno Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas leis de autoanistia. A razo dos diversos precedentes firmados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos apoia-se no reconhecimento de que o Pacto de So Jose da Costa Rica no tolera o esquecimento penal de violaes aos direitos fundamentais da pessoa humana nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de modo sistemtico, valores essenciais protegidos pela Conveno Americana de Direitos Humanos e que perpetraram, covardemente, sombra do Poder e nos pores da ditadura a que serviram, os mais ominosos e cruis delitos, como o homicdio, o sequestro, o desaparecimento forado das vtimas, o estupro, a tortura e outros atentados s pessoas daqueles que se opuseram aos regimes de exceo que vigoraram, em determinado momento histrico, em inmeros pases da Amrica Latina. preciso ressaltar, no entanto, como j referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente por seu carter bilateral, no pode ser qualificada como uma lei de autoanistia, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocao dos mencionados precedentes da
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da ao. Suas manifestaes foram em temas diversos: o ministro Lewandowski menciona entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre inafastabilidade da jurisdio, enquanto o ministro Celso de Mello afasta a aplicao da jurisprudncia da Corte Interamericana Lei de Anistia brasileira por entender que esta no se enquadra na categoria de autoanistias, repudiadas pela corte. No entanto, a Corte Interamericana decidiu no Caso Gomes Lund vs. Brasil que a Lei de Anistia brasileira , sim, contrria Conveno Americana. J com relao aos argumentos de direito internacional, apresentados de modo geral e abreviado, manifestaram-se apenas os ministros Eros Grau,22 Lewandowski,23 Celso de Mello24 e Gilmar
Corte Interamericana de Direitos Humanos. (Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 183-184.) Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstncia de a Lei n. 6.683 preceder a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. E, mais, o fato de o preceito veiculado pelo artigo 5, XLI I I da Constituio preceito que declara insuscetves de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes no alcanar, por impossibilidade lgica, anistias anteriormente a sua vigncia consumadas. A Constituio no recebe, certamente, leis em sentido material, abstratas e gerais, mas no afeta, tambm certamente, leis-medida que a tenham precedido. Refiro-me ainda, neste passo, a texto de Nilo Batista, na Nota introdutria a obra recentemente publicada, de Antonio Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior e Ulfrid Neumann: em primeiro lugar, instrumentos normativos constitucionais s adquirem fora vinculante aps o processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem qualquer outro documento que contivesse clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte de direito penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porm apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. (Voto Min. Eros Grau, ADPF 153, fls. 37) Nota-se neste trecho de doutrina, citado pelo ministro Eros Grau, um argumento sobre eventual condenao do Brasil na Corte Interamericana, mas no feito no corpo do voto do ministro qualquer posicionamento mais detalhado a respeito do que ele considera nesse tema, tendo em vista que a citao pareceu ter sido feita principalmente em relao ao argumento de incorporao do direito internacional e no de eventual jurisprudncia do sistema interamericano.
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O ministro Lewandowski afasta brevemente a aplicao do direito internacional ao tratar dos crimes comuns: No adentro por desnecessria, a meu ver, para o presente debate na tormentosa discusso acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a exemplo da tortura e do genocdio, definidos em distintos documentos internacionais, que seriam imprescritveis e insuscetveis de graa ou anistia, e cuja persecuo penal independeria de tipificao prvia, sujeitando-se, ademais, no apenas jurisdio penal nacional, mas, tambm, jurisdio penal internacional e, mesmo, jurisdio penal nacional universal. que, de acordo com estudiosos do assunto, vrios seriam os delitos comuns possivelmente praticados por agentes do Estado, durante o regime autoritrio, todos tipificados no Cdigo Penal de 1940, vigente poca [...] (Voto Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 115-116.)
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O ministro Celso de Mello afasta de modo fundamentado a aplicao do direito internacional:
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Mendes.25 exceo do ministro Celso de Mello, os demais ministros reconhecem que esto mencionando o argumento de direito internacional parenteticamente, sem adentrar ou como um parntese ao longo da argumentao de seus votos donde se extrai que essas manifestaes no consolidam posicionamento autenticamente majoritrio no Tribunal em relao ao argumento de direito internacional. Ademais, nem mesmo os fundamentos normativos coincidem: enquanto o ministro Eros Grau refere-se no aplicao da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes (sem especificar sobre quais tratados faz referncia), o ministro Celso de Mello aborda a no aplicao da Conveno das Naes Unidas sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. No houve, portanto, deliberao ou maioria formada entre os ministros acerca do papel da jurisprudncia do sistema interamericano na deciso da ADPF 153, nem com relao aos argumentos de direito internacional afastados de sua aplicao neste caso. Sendo essas todas as menes realizadas pelos ministros do STF em relao ao sistema interamericano e a argumentos de direito internacional ao longo da ADPF 153, a Corte Interamericana, ao avaliar a deciso do STF, est correta ao dizer que houve clara omisso por parte do tribunal em realizar qualquer interpretao a partir da Conveno Americana, restringindo-se ao controle de constitucionalidade:
49. [] En el presente caso, la Corte Interamericana no est llamada a realizar un examen de la Ley de
Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na espcie ora em exame, teria por fundamento a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. Mostra-se evidente a inconsistncia jurdica de semelhante afirmao, pois, como se sabe, essa Conveno das Naes Unidas, adotada em 26/11/1998, muito embora aberta adeso dos Estados componentes da sociedade internacional, jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela tambm no aderiu, em momento algum, at a presente data, o que a torna verdadeira res inter alios acta em face do Estado brasileiro. [...] Ningum pode ignorar que, em matria penal, prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal. (Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 189-190.) Aqui fao um parntese para ressaltar que no tem curso a tese e o Ministro Eros Grau o demonstrou muito bem da imprescritibilidade em razo de tratados que vieram a ser subscritos posteriormente. Inclusive, diferentemente do que ocorre em outros pases, a jurisprudncia pacfica desta Corte no sentido de que as normas sobre prescrio so normas de Direito material. (Voto Min. Gilmar Mendes, ADPF 153, fls. 250-251).
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Amnista en relacin con la Constitucin Nacional del Estado, cuestin de derecho interno que no le compete, [...] sino que debe realizar el control de convencionalidad, es decir, el anlisis de la alegada incompatibilidad de aquella ley con las obligaciones internacionales de Brasil contenidas en la Convencin Americana. 177. En el presente caso, el Tribunal observa que no fue ejercido el control de convencionalidad por las autoridades jurisdiccionales del Estado y que, por el contrario, la decisin del Supremo Tribunal Federal confirm la validez de la interpretacin de la Ley de Amnista sin considerar las obligaciones internacionales de Brasil derivadas del derecho internacional [...].26
E justamente essa omisso do Supremo Tribunal Federal que intersecciona as alegaes lanadas nos embargos de declarao opostos presente ADPF e, mais tarde, com a cincia da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especifica seu pedido de posicionamento do STF frente a mesma a qual, no exerccio de sua competncia de interpretao da Conveno Americana, considera a Lei de Anistia contrria Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Se o Supremo Tribunal Federal no se manifestar a respeito dessa sentena e reavaliar o seu controle de constitucionalidade acerca da Lei de Anistia, o Estado brasileiro permanecer em situao de responsabilidade internacional por violar a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Mais do que isso, o Supremo Tribunal Federal ser responsvel pela manuteno dessa situao de violao, pois os demais rgos do Estado brasileiro, includas as demais instncias do Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, permanecero diretamente obrigados, a despeito do acrdo lavrado nesta ADPF 153, a atender as determinaes da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. No limite, o no cumprimento das decises da Corte Interamericana levaria a um impasse institucional que s poderia
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24/11/2010.
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ser resolvido com a denncia do Estado brasileiro Conveno27 a qual, contudo, ainda assim no eliminaria a responsabilidade internacional brasileira para o caso presente, nos termos do art. 78 (2) CADH. Amparado no pedido, pela Embargante, de colmatagem das omisses na deciso proferida por esta Corte, ento instanciado pelo acrscimo feito em nova petio, este amicus curiae pleiteia portanto que o Supremo Tribunal Federal valha-se da oportunidade processual desses embargos de declarao para incorporar, por meio da argumentao e fundamentao de sua deciso, a interpretao realizada pela Corte Interamericana da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Sem prejuzo de envidar esforos para, em casos futuros, dispor de mecanismo processual adequado compatibilizao de suas decises, em dilogo com a jurisprudncia do Sistema Interamericano.
Necessidade de mecanismo processual adequado para a incorporao judicial da jurisprudncia do Sistema Interamericano no Supremo Tribunal Federal
As decises da Corte e Comisso interamericanas no se restringem interpretao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e estipulao de indenizao de vtimas e familiares. Elas apresentam uma srie de medidas que refletem no trabalho do judicirio, como obrigao de investigar, julgar, punir, assim como outras medidas de satisfao e garantias de no repetio, que exigem alteraes em polticas pblicas e na legislao, envolvendo rgos do executivo e legislativo. Justamente por isso esbarram em entraves administrativos, organizacionais e institucionais dos vrios entes da federao e dos Poderes. Na ausncia de legislao brasileira que determine o procedimento de implementao das medidas presentes da jurisprudncia do Sistema
Tome-se como exemplo a postura da corte constitucional venezuelana, que declarou no executvel uma deciso da Corte Interamericana e, consciente das implicaes, requereu ao Executivo venezuelano a denncia da Conveno. (Tribunal Supremo Venezolano, Sala Constitucional, Caso Abogados Gustavo lvarez Arias y otros, Julgamento n. 1.939, 18/12/2008).
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Interamericano,28 cada rgo tem a responsabilidade de criar solues institucionais para o seu cumprimento. Tambm neste caso as solues encontradas por outros pases-membros do sistema interamericano de direitos humanos em sua engrenagem institucional domstica podem servir como reflexo para as deficincias institucionais brasileiras.29 O Poder Judicirio tambm tem, portanto, obrigao em sua gesto administrativa de criar mecanismos que facilitem a incorporao das decises do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.30 No entanto, como afirmado, o Supremo Tribunal Federal no dispe atualmente de qualquer mecanismo de reavaliao de suas decises a partir das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Talvez nesta ADPF 153 fique mais evidente o conflito entre a deciso sustentada at aqui pelo STF e a tomada posteriormente
No Brasil j foram elaborados projetos de lei, mas nenhum foi ainda aprovado (Projeto de Lei 3.214/2000, Deputado Marcos Rolim e Projeto de Lei 4.667/2004, Deputado Federal Jos Eduardo Cardozo). Para uma anlise desses projetos de lei, ver Centro pela Justia e o Direito Internacional (Org.) Implementao das decises do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudncia, instrumentos normativos e experincias nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009, e Juliana Corbacho Neves dos Santos. A execuo das decises emanadas da Corte interamericana de direitos humanos e do sistema jurdico brasileiro e seus efeitos. Prismas: Direito, Polticas Pblicas e Mundializao, Braslia, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011.
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Centro pela Justia e o Direito Internacional (Org.). Implementao das decises do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudncia, instrumentos normativos e experincias nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009.
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Algumas iniciativas nesse sentido parecem ter sido iniciadas. Foi firmado, no ano de 2006, um Acordo de Cooperao Tcnica entre o Ministrio da Justia, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia e o Conselho Nacional de Justia (CNJ), com o objetivo de promover uma articulao entre esses rgos para dar maior celeridade tramitao de casos no Poder Judicirio, relacionados a processos que se encontrem sob o exame de rgos internacionais. A Corregedoria Nacional de Justia do CNJ lanou, em 23 de novembro de 2010, o programa Justia Plena, com o objetivo de monitorar o andamento de processos de grande repercusso social que esto com o andamento paralisado no Judicirio Brasileiro. A Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica atua em parceria com o CNJ nesse programa e j indicou dez processos que tramitam no Sistema Interamericano de Proteo de Direitos Humanos para serem o piloto do programa. Dentre os processos indicados, esto as aes judiciais relativas ao Caso Ximenes Lopes. Essa iniciativa certamente corrobora os esforos de alguns rgos e instituies brasileiras para dar cumprimento s determinaes de apurao e punio dos responsveis pelas violaes de direitos humanos reconhecidas pela Corte. Ao que parece, a inteno dessas medidas integrar os rgos do Poder Judicirio ao procedimento de execuo das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, capazes de atuar em um ponto fundamental, presente em todas as sentenas e demandas internacionais em trmite em face do Brasil: a violao dos artigos da Conveno Americana relativos s garantias judiciais e proteo judicial (artigos 8 e 25), em face da denegao de justia no caso concreto. Juliana Corbacho Neves dos Santos. A execuo das decises emanadas da Corte interamericana de direitos humanos e do sistema jurdico brasileiro e seus efeitos. Prismas: Direito, Polticas Pblicas e Mundializao, Braslia, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011, p. 287-288.
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pela Corte Interamericana (muito embora o relatrio da Comisso Interamericana sobre o Caso Gomes Lund j recomendasse uma srie de medidas com as quais o STF poderia ter dialogado31). Os embargos de declarao opostos na presente ADPF podem no ser vistos, guisa do defendido pelo Senado Federal e Procuradoria Geral da Unio, como o mecanismo processual mais apropriado para esse debate. No entanto, sobretudo por ser rgo de cpula do Poder Judicirio e operador do controle concentrado de constitucionalidade, preciso repensar tambm o desenho institucional do Supremo Tribunal Federal para possibilitar o dilogo de sua jurisprudncia com decises do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Decises judiciais de instncias domsticas inferiores que no dialoguem com a jurisprudncia do Sistema Interamericano podero, no limite, ainda ser reavaliadas por instncias superiores. Quando o prprio Supremo Tribunal Federal decide de modo contrrio jurisprudncia do sistema interamericano, preciso disponibilizar mecanismo processual adequado provocao do Tribunal, para que dialogue com essa jurisprudncia. Caso entenda este Supremo Tribunal Federal no ser o recurso de embargos de declarao a sede ideal para o debate que alcana o desenho institucional sobre a sentena da Corte Interamericana no Caso Gomes Lund vs. Brasil, cumpre reconhecer que ficam pendentes essas reformas na engrenagem institucional domstica, fundamentais para a adequada harmonizao do direito domstico com o direito internacional em casos futuros. Esses mecanismos processuais especficos, no Supremo Tribunal Federal, garantiriam a coerncia no apenas entre os efeitos emanados pelas decises do tribunal e do sistema interamericano de direitos humanos durante sua implementao, mas tambm a coerncia argumentativa e normativa desenvolvida entre os controles de constitucionalidade e convencionalidade realizados por cada um.
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), Relatrio No. 91/08 (mrito), 11.552, Brasil, 31/10/2008.
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Pedido do amicus curiae

Diante de todo o exposto, requer-se:
(a) a admisso, na presente fase da ADPF 153, do Centro Acadmico XI de Agosto na qualidade de amicus curiae, com fundamento no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99, autuando-se a presente manifestao junto aos embargos de declarao; (b) subsidiariamente, entenda o e. Relator de modo diverso, a juntada por linha da presente manifestao, convicto da relevncia dos argumentos por ela trazidos sua apreciao; (c) que se manifeste esta e. Suprema Corte quanto ao pedido feito pela Embargante sobre a executoriedade, no direito interno, da sentena prolatada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010; (d) reconhecida a saliente incompatibilidade entre a referida sentena internacional com o acrdo lavrado pelo Supremo Tribunal Federal, que seja o controle de constitucionalidade desta ADPF harmonizado ao controle de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010, colmatando, assim, as lacunas no acrdo recorrido, tal como pontuadas pela Embargante e contextualizadas por este amicus curiae.
Termos em que pede deferimento. So Paulo, 2 de abril de 2012.
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Andr Correia Tredezini Presidente do CENTRO ACADMICO XI DE AGOSTO
Evorah Lusci Costa Cardoso Organizadora da disciplina Amicus DH OAB/SP n 270.611 Lus Fernando Matricardi Rodrigues Aluno da disciplina Amicus DH OAB/SP n 305.178
Estado de segurana epolcia no Brasil: uma abordagem constitucional de direitos e do direito de greve
Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha Carlos Bolonha
Dos policiais militares: direito de greve e deveres nos termos da Constituio da Repblica
So antigas as funes estatais ligadas polcia e ao dever de proteo dos cidados.1 Embora nem sempre variados Estados tenham treinado seus efetivos e adaptado seus servidores pblicos a uma funo de real defesa da populao, tantas vezes sendo a polcia mais associada represso, punio, ao big stick2 e truculncia, indubitvel sua natural vinculao com a ideia de ateno, preocupao e orientao das pessoas e do patrimnio pblico e particular. As polcias ostensivas de qualquer Estado, pelo menos em tese, tm como escopo final e geral tais funes protetivas.
No se objetiva esticar o presente estudo para que se possa entender, sobretudo sob a perspectiva histrica, a funo policial. De qualquer forma, em se tratando do Direito e seus desdobramentos, sugere-se, tanto para uma compreenso mais completa, em matria da funo de polcia estatal no Brasil, quanto no mbito internacional, a leitura de: GIORDANI, Mrio Curtis. Histria de Roma. 14. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2001; ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984; COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Traduo de Fernando de Aguiar. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2000; CERVINI, Ral, GOMES, Luiz Flvio. Crime organizado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995; POSTERLI, Renato. Violncia urbana: abordagem multifatorial da criminognese. Belo Horizonte: Editora Indita, 2000; KOSHIBA, Luiz; PEREIRA, Denise Manzi Frayze. Histria do Brasil. 5. ed. So Paulo: Atual Editora, 1987; FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Vol. 1 e 2. 15. ed. So Paulo: Editora Globo, 2000; PESSOA, Mrio. O direito da segurana nacional. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1971.
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Theodore Roosevelt, em 1901 36 anos aps o trmino da conhecida Guerra de Secesso (18611865) estadunidense , foi responsvel pela difuso da expresso que viria a ser associada prpria poltica externa norte-americana nos tempos seguintes (cassetete grande, em traduo livre).
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Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha
As primeiras Constituies do Brasil anunciaram a necessidade de se defenderem o patrimnio particular e a segurana do e no pas,3 mas o carter extenso e compromissrio da atual Constituio, inclusive modificado pelo legislador constituinte derivado, que tratou de conferir especial ateno ao direito social segurana, sobretudo no mbito interno, a poderes, deveres, obrigaes e direitos ligados s Foras Armadas e militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios, alm, logicamente, de segurana pblica e seus desdobramentos. E, se a evoluo constitucional brasileira exerce auxlio peculiar para o tema que ora se aborda, tambm se mostra indispensvel breve meno a conceitos seguramente bem enraizados e trabalhados na cultura jurdica nacional, mas sempre rediscutidos, repaginados e revirados quando se mostram necessrias inseres e evolues tericas. Nesse vis, no se deve olvidar de aqui chamar a ateno para o clssico instituto de Direito Administrativo chamado poder de polcia. Portanto, antes mesmo de imiscuir-se para o cerne das questes voltadas para a polcia, a segurana e direitos correlatos (neste estudo, principalmente, o direito de greve), sempre a partir do previsto na Constituio brasileira, cumpre, primeiramente, estabelecer as bases da relao entre estes e o j conhecido poder de polcia da Administrao Pblica. Nesse sentido, conforme sinttico e fiel entendimento a respeito do tema, poder de polcia seria a atividade estatal consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em favor do interesse pblico.4 Tranquilidade, segurana e salubridade pblicas5 devem ser garantidas
Por exemplo, as Constituies de 1824 e 1891 no se furtaram de trazer dispositivos conferindo poderes s foras militares nacionais da poca. Nesse sentido, embora a preocupao com a segurana do pas se mostrasse mais intensa, tambm se anunciaram dispositivos em que, logicamente a segurana interna foi lembrada (segurana no pas). Nessa linha, conferir, na Constituio Imperial de 1824, o inciso XV, do Art. 102; os Artigos 145 a 150; e, entre outros, o prprio Art. 179, portador de rol de direitos fundamentais, poca. Na Constituio de 1891, entre outros, o Art. 14; o 3 do Art. 48; e o Art. 72, com o rol de direitos fundamentais atualizado pelos ideais republicanos.
3
Para Lemoyne de Forges, ao tratar com preciso do poder de polcia na Frana: Dans tout socit organise existe un pouvoir de police, cest--dire un pouvoir confr certaines autorits administratives qui permet celle-ci dimposer des limitations aux liberts dont disposent les individus et les groupes dans l but dassurer lordre public. (DRAGO, Roland (Org.). Rcuel de notices: Droit administratif et administration. vol. 12. Le Pouvoir de police. Paris: La Documentation Franaise, 1988, 23 v., p. 01.).
4
CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 547.
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Estado de segurana epolcia no Brasil
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pelo Estado, que, exercendo as funes de polcia,6 passa a deter valioso meio de efetivao do pblico interesse.7 Assim, no atuar administrativo, mormente quando sob incentivo legal que impe limitaes variadas propriedade individual e pblica e a demais liberdades tradicionais, muitas das quais ponderadamente consagradas em nosso ordenamento jurdico, tem em suas mos o Poder Pblico um dever-poder, o qual, se esmiuado em prol de uma melhor compreenso, traz tona facetas que conduzem desde a uma prerrogativa de emitir licenas e autorizaes, at emisso de decretos, fiscalizao material de atividades dos administrados e aplicao de sanes, quando necessrias forem. Atos, ora vinculados, ora discricionrios,8 so o dia a dia da Administrao Pblica, a qual se v
A ideia de funo administrativa de polcia bem posta por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, afirmando ter-se chegado, assim, ao atual conceito de funo administrativa de polcia, por meio da qual o Estado aplica restries e condicionamentos legalmente impostos ao exerccio das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a assegurar uma convivncia social harmnica e produtiva (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 385.).
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Marcello Caetano, com domnio de causa e, comparando com o conceito fornecido pelo Art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), exporia seu entendimento, de acordo com o qual: De harmonia com as ideias at aqui expostas pode definir-se a polcia como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio das actividades individuais susceptveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir (CAETANO, Marcello. Princpios fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1996, p. 269).
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Clere meno clssica distino entre ato/poder vinculado e ato/poder discricionrio se queda proveitosa. Ato vinculado, ou regrado aquele em que o agente tem competncia para praticlo em estrita conformidade s prescries legais, manifestando a vontade da Administrao na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuao, seja de tempo ou de contedo. [...] Ato discricionrio, por outro lado, ser aquele em que o agente tem competncia legal para fazer escolhas, seja de oportunidade, de convenincia, do modo de sua realizao, do alcance de seus efeitos, de seu contedo jurdico, de suas condies acessrias, do momento de sua exeqibilidade ou do destinatrio ou destinatrios da vontade da Administrao, seja apenas uma escolha, sejam vrias, sejam as referentes a todos esses aspectos considerados, desde que rigorosamente contidas dentro dos limites que lhe foram abertos pela lei (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Obra citada, p. 143). Cumpre aditar, sobre a problemtica envolvendo a vinculao e a discricionariedade do administrador pblico, o estudo realizado por Raquel Cristina Ribeiro Novais h mais de 12 anos, acerca do princpio da razoabilidade e o exerccio da discricionariedade. A ideia de indiferentes jurdicos bem retratada pela autora, a qual, afirmando que em face de possibilidades indiferentes juridicamente possibilidades igualmente razoveis , no caberia qualquer apreciao acerca do ato mais oportuno ou conveniente, sustentando a linha de que somente no existiria controle a ser exercido sobre uma sobrevalorao da Administrao, por ser uma prerrogativa inerente ao poder discricionrio. E, em linhas prvias e gerais sobre os atos vinculados e discricionrios, buscando a origem doutrinria das nomenclaturas emprestadas aos diferentes pontos jurdicos, reportaria tese peculiar, de acordo com a qual a doutrina, ao conceituar ambos os tipos de atos previstos hipoteticamente na norma jurdica, adota a nomenclatura segundo
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constantemente desafiada a solucionar questes diversas, envolvendo desde casos legalmente simples at os mais complexos e difceis. Com efeito, um dos alicerces da Administrao pblica tanto a nvel prtico quanto terico e de seus poderes , sem sombra de dvida, o poder de polcia amplamente considerado, englobando, vale frisar, as noes de polcia judiciria e administrativa,9 para aquela (repita-se, judiciria) voltando-se com maior especificidade o presente estudo, que finda por cuidar de pontuais direitos e deveres de policiais militares, membros da Administrao Pblica brasileira e responsveis pela segurana, tranquilidade e paz pblicas.
a qual, aos atos dirigidos, d-se o nome de atos vinculados; queles que resultem da apreciao de qualquer abertura contida na norma, d-se o nome de atos discricionrios (CUNHA, Tatiana Mendes. Estudos de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Max Limonad, 1999). Atualmente, inmeras novas teorias emergiram, valendo destacar o trabalho de Gustavo Binenbojm, para quem a emergncia da noo de juridicidade administrativa, com a vinculao direta da Administrao Constituio, no mais permite falar, tecnicamente, numa autntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculao dos atos administrativos juridicidade. A discricionariedade no , destarte, nem uma liberdade decisria externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 39). Em linha semelhante e relativamente a um princpio da juridicidade/ normatividade, conferir o anterior trabalho de: MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Editora Dialtica, 1999. Oportuna se afigura meno clssica distino existente entre polcia administrativa e polcia judiciria. Abstendo-se de situaes excepcionais e guardadas as devidas propores, costumase apontar o cunho repressivo da polcia judiciria, em oposio ao carter eminentemente preventivo da polcia administrativa. ainda por muitos ressaltado que a polcia administrativa restringe o exerccio de atividades lcitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo, fato que expressa uma conformao e ponderao necessrias entre interesses pblico e privado. Por outro lado, a polcia judiciria visa a impedir o exerccio de atividades ilcitas, vedadas pelo ordenamento jurdico, auxiliando o Estado e o Poder Judicirio na represso e preveno de delitos Art. 144, incisos e pargrafos, da Constituio Federal. Ademais, pode-se identificar uma diferenciao orgnica, a partir da qual a polcia administrativa seria inerente e se difundiria por toda a Administrao, enquanto a polcia judiciria concentrar-se-ia em determinados rgos, exempli gratia, Secretaria Estadual de Segurana Pblica, em cuja estrutura se inserem a polcia civil e a polcia militar. Sem desviar-se em demasia dos objetivos ora propostos, trava-se constante discusso na sociedade, principalmente frente a reiterados acontecimentos, sobre uma possvel unio de estruturas ou de funes atinentes s polcias civil e militar. Sem adentrar no mrito da questo e tendo em vista o mar de opinies surgidas, cr-se, inicialmente, que os problemas e mazelas que circundam a segurana pblica nacional no se extinguiriam com a citada unio. Diferenas basilares existem entre as duas polcias: a primeira dedica-se conduo de inquritos, atendo-se na seara investigatria; j a segunda volta suas atividades para o policiamento ostensivo. Nesses termos, torna-se discutvel e duvidosa a alegao de melhoria do sistema de segurana nacional, pelo nico e exclusivo fato de se unirem as polcias civil e militar. (MESQUITA NETO, Paulo de. boa a proposta de unificar as polcias Civil e Militar?. Folha de S. Paulo, So Paulo, 11 de agosto de 2001, cad. A, p. 03.).
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Vista dada insero da modalidade sob enfoque nos contornos do denominado poder de polcia da Administrao e, dando o adequado prosseguimento, surge ainda prvio ponto a ser destacado, do qual, evidentemente, no se pode prescindir. Toda essa breve anlise da histria e evoluo da polcia brasileira, assim como a abordagem conceitual sugerida, faz com que se possa melhor entend-la e se partir, com maior preciso, para um exame das normas constitucionais que regulam sua atuao e elevam seus princpios bsicos. Aproveitar-se- o momento para tambm examinar de forma paralela e no central, bom que se diga a posio dos bombeiros militares, os quais, juntamente com os policiais militares, possuem regramento especfica e conjuntamente exposto na Constituio da Repblica. Portanto, feitas essas consideraes, ser imperioso o exame de alguns dispositivos da Constituio de 1988, tais como os artigos 6, 37, 42, 142 e 144. So artigos em que no apenas direta ou indiretamente a funo policial estatal pode vir tona, mas tambm em que variadas questes sero suscitadas e avaliadas sob o prisma, principalmente, constitucional. A Constituio de 1988 , sobretudo, uma Constituio extensa, que objetivou regular uma srie de direitos e deveres de diversas categorias profissionais, a principal delas ligada Administrao Pblica brasileira. Inmeros so os dispositivos que versam sobre o assunto, valendo salientar, de forma mais evidente, o longo art. 37 como o portador dos principais direitos e deveres de servidores pblicos e o enumerador das principais caractersticas gerais da Administrao Pblica brasileira. No entanto, tais normas voltadas regulao da Administrao Pblica e de seus componentes no se limitaram ao art. 37, encontrandose presentes em uma srie de outros momentos dentro do texto constitucional. Assim, quando o legislador constituinte estampou no art. 6, ao lado de variados direitos sociais, o direito segurana, fez meno, pelo menos, a uma dupla acepo deste direito: quele que todo cidado tem de se sentir protegido pelo Estado e deste exigir a defesa de seus direitos mais ldimos; e a que se refere a como o Estado ir proporcionar segurana aos administrados. De um lado, o direito subjetivo segurana, de outro, o direito objetivo, com todas as suas implicaes, nuanas e extenso.
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No foi toa, portanto, que alm de prever o direito segurana no Art. 6, que traz o rol dos principais direitos sociais no Brasil de hoje, trouxe Constituio tambm captulo especfico para melhor regular tal direito. Mais precisamente, o Captulo III, do Ttulo V,10 acompanhado de perto por outros captulos e subdivises do mesmo Ttulo. Assim, antes de mais nada, fundamental avaliar a condio dos servidores pblicos em geral quando o tema central a ser discutido o relativo ao direito de greve. Tanto os policiais e bombeiros militares, quanto os demais servidores pblicos so membros da Administrao Pblica brasileira, pois assim quis a Constituio quando deles cuidou em sees e subsees especficas do Captulo Da Administrao Pblica.11 Nessa linha, entretanto, h regimes jurdicos diferenciados para cada categoria destes servidores em sentido amplo, que merecero enfoque especial nos pargrafos seguintes. Que se comece, ento, pela figura mais ampla dos servidores pblicos em geral. Os servidores pblicos, em sentido amplo, podem ser considerados aqueles que exercem funo pblica e possuem uma vinculao laboral formal com a Administrao Pblica. Na realidade, entretanto, essa ampla viso no afasta uma mais restrita, de acordo com a qual os servidores pblicos so os agentes com alguma relao funcional com o Estado, sob a gide do regime chamado estatutrio. Aqueles que ocupam cargos pblicos em comisso ou efetivos, ou seja, decorrentes de aprovao em concurso pblico, submeter-se-o e sero tutelados pelo regime jurdico de direito pblico, sendo, nessa linha, reputados servidores pblicos. Seus direitos e deveres so amplos e, relativamente a eles e prpria Administrao Pblica, preocupou-se a Constituio da Repblica, a qual reservou uma srie de dispositivos para sua regulao. Assim que, ao se pensar, hoje, em Administrao Pblica e seus membros no Brasil, vem comumente tona as previses contidas nos Artigos 37 e seguintes da Constituio de 1988. Seu carter indubitavelmente dirigente e compromissrio fez com que no apenas se preocupasse com a organizao do Estado e suas principais caractersticas, mas tambm com uma srie de outros direitos, muitos
Ttulo V: Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas. Captulo II: Das Foras Armadas. Captulo III: Da Segurana Pblica.
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Captulo VII, do Ttulo III, denominado Da Organizao do Estado.
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dos quais real e materialmente constitucionais, outros tantos mera e formalmente constitucionais. Independentemente, contudo, da maneira pela qual se concebam vrios direitos e deveres dos servidores pblicos e caractersticas da Administrao Pblica, sua previso constitucional merece tratamento condizente com o grau de importncia, logicamente, ligado sua localizao no ordenamento jurdico brasileiro. E nesse sentido que se deve encarar, entre outros, o direito de greve dos servidores pblicos. Ressalte-se, assim estatui o Art. 37, inciso VII, da Constituio:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
Se a greve direito, embora duramente conquistado, j solidificado como fundamental do trabalhador brasileiro, quando o assunto greve de servidores pblicos, muito ainda h o que se amadurecer e concretizar no ordenamento jurdico nacional. E isso, sobretudo, em razo da ainda pasme-se! no complementao do apenas citado inciso do Art. 37 da Constituio. Norma constitucional de eficcia contida ou limitada, seguindo-se a antiga classificao de Jos Afonso da Silva,12 o fato que carece o dispositivo de regulamentao e, por conseguinte, da devida preocupao e ateno legislativa, a qual parece propositalmente distante desde a promulgao da Constituio, no ano de 1988.13
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1999.
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A nica regulamentao, entretanto no de lei complementadora, a qual ainda no existe, mas direta do dispositivo constitucional ora sob foco o Decreto n 1.480, de 03 de maio de 1995, direcionado aos servidores pblicos federais. Tal Decreto, ressalte-se, rechaa a greve de servidores por meio de sanes conferidas aos que faltarem o trabalho por motivo de greve. Assim estatui o Art. 1, incisos
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Enquanto o trabalho regido pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) naturalmente alcanado pelo Art. 9 da Constituio da Repblica,14 inserido no Captulo reservado aos Direitos Sociais, o qual, por sua vez, encontra-se estampado no interior do Ttulo dedicado aos Direitos Fundamentais, os servidores pblicos sofrem com limbo legislativo e com a incerteza sobre a extenso da referida norma. Alis, de incertezas h longo tempo vive a sociedade brasileira, no tocante a possibilidades, limites e caractersticas de greves de servidores pblicos. Para os fins deste texto, entretanto, imperioso ressaltar que se entende permitido o direito de greve aos servidores pblicos. Pois, caso no fosse, sequer teria a Constituio trazido, no inciso VII do Art. 37, o teor j mencionado ou, talvez, teria expressamente proibido seu exerccio, como no caso dos policiais e bombeiros militares, conforme adiante ser enfrentado. Nesse vis, defende-se, em primeira anlise, que, se circundado por legitimidade, pacificidade, organizao e segurana aos administrados, pode o servidor pblico se fazer valer deste direito fundamental arduamente conquistado, sob pena, inclusive, de se retroceder em matria de conquistas de aplicabilidade e efetividade de direitos fundamentais em caso de vedao de sua aplicao referida categoria. De qualquer forma, entendimentos e posicionamentos jurdicos sobre a possibilidade de greve dos servidores pblicos parte, problema maior e o cerne do que ora se discute diz respeito possibilidade ou no do exerccio deste direito por policiais militares.15 Responsveis diretos
I, II e II do referido Decreto: Art. 1 At que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII, da Constituio, as faltas decorrentes de participao de servidor pblico federal, regido pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de paralisao de servios pblicos no podero, em nenhuma hiptese, ser objeto de: I - abono; II - compensao; ou III - cmputo, para fins e contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem que o tenha por base. Assim estatui o Art. 9 da Constituio de 1988: Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, juntamente com relevncia nacional e internacional, cada vez mais intensa, destes mesmos direitos, ala a garantia do tradicional direito de greve a patamar deveras elevado, com j variadas manifestaes legais e jurisprudenciais sobre sua extenso. Ao invs do ostracismo, o direito de greve dos trabalhadores urbanos e rurais, valendo-se dos termos da prpria Constituio, matria j bem mais visitada por juristas, economistas, polticos e demais estudiosos ligados a mltiplas reas do saber.
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Como j salientado desde o incio, o foco central deste artigo o policial militar. Mas, em razo
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pela segurana pblica e ostensiva no mbito de cada Estado membro da Federao brasileira, seus recebimentos so comumente definidos pelo Poder Executivo estadual e eventuais paralisaes em seus servios representam direta consequncia no bem-estar social, sobretudo urbano, e na concepo contempornea de que o Estado provedor de uma srie de direitos, mas principalmente, do direito segurana. A contrario sensu, suspenses e interrupes no trabalho do policial militar trazem tona a inevitvel figura do medo, em sua mais ampla acepo. a ideia de Estado de Segurana se sobrepondo ao Estado de Liberdade. Antes se ter espremida uma liberdade, do que se ter ameaada a segurana. Melhor ser menos livre e seguro, do que livre e sob constante ameaa e, repita-se, medo. No entanto, antes mesmo de se discutirem as figuras, modelos e paradigmas de liberdade e segurana, mostra-se imprescindvel um enfrentamento constitucional minucioso do qui direito de greve do policial militar. Assim, ressalte-se, desde j, o contido no Art. 42 da Constituio republicana em vigor:16
das inmeras semelhanas e aproximaes em matria de direitos, frequentemente far-se- meno categoria dos bombeiros militares. Vale salientar que a redao atual foi preponderantemente conferida pela Emenda Constitucional n 18 de 1998, com alteraes nos 1 e 2, respectivamente, tambm pelas Emendas n 20 de 1998 e 41 de 2003. Eis a redao original do dispositivo: Art. 42. So servidores militares federais os integrantes das Foras Armadas e servidores militares dos Estados, Territrios e Distrito Federal os integrantes de suas polcias militares e de seus corpos de bombeiros militares. 1 As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados das Foras Armadas, das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territrios e do Distrito Federal, sendo-lhes privativos os ttulos, postos e uniformes militares. 2 As patentes dos oficiais das Foras Armadas so conferidas pelo Presidente da Repblica, e as dos oficiais das polcias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, Territrios e Distrito Federal, pelos respectivos Governadores. 3 O militar em atividade que aceitar cargo pblico civil permanente ser transferido para a reserva. 4 O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria, no eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder, enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a inatividade. 5 Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve. 6 O militar, enquanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partidos polticos. 7 O oficial das Foras Armadas s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra. 8 O oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no pargrafo anterior. 9 A lei dispor sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do servidor militar para a inatividade.
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Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. 2 Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios aplica-se o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal.
Assim, Seo III, do Captulo VII, do Ttulo III da Constituio, reservou-se apenas o supra transcrito Art. 42, o qual cuida dos policiais e bombeiros militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios. E, na linha do objetivado pelo legislador constituinte, sobretudo, anos mais tarde, derivado reformador, vrios direitos e deveres dos referidos profissionais encontram-se distribudos pela Constituio, com enfoque primordial e privilegiado ao que resta estampado no Captulo II, do Ttulo V, da Carta Maior, dedicado s Foras Armadas. E, no tocante ao direito de greve, assim estatui o inciso IV, do 3, do Art. 142 da Constituio, com a redao tambm aletrada pela anteriormente mencionada Emenda Constitucional n 18, de 05 de fevereiro de 1998, e reproduzindo o antigo teor do Art. 42, 5, da mesma Constituio de 1988:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes
10. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas, o disposto no art. 40, 4 e 5 11. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7, VIII, XII, XVII, XVIII e XIX. Note-se que a proibio do exerccio do direito de greve j existia, de forma expressa, no 5 do Art. 42, que hoje foi direcionada e deslocada, conforme a seguir examinado, para o Art. 142 da Constituio, que cuida, de forma separada, da Foras Armadas, com a reserva do Art. 42 apenas aos policiais e bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos antigos Territrios brasileiros.
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e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: [...] IV - ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve;
Ora, pelas previses anteriores, interpretao direta do teor dos dispositivos constitucionais citados faz com que se conclua, imediatamente, pela impossibilidade do exerccio do direito de greve pelos policiais e bombeiros militares. A ideia central a de que os direitos fundamentais, sobretudo os de toda a sociedade e os de pessoas que dependem da segurana proporcionada pelo Estado,17 devem ser garantidos a todo custo e qualquer preo. Ainda que sejam os policias tambm seres humanos e portadores tambm de uma srie de direitos, inclusive os fundamentais, como apenas salientado. Entretanto, outros dispositivos constitucionais existem, dos quais emergem outros valores e princpios, em relao aos quais no se devem fechar os olhos. Portanto, se analisada a Constituio sob o prisma tambm dos direitos fundamentais, entretanto com foco diverso, pode-se concluir que afastar o direito de greve de uma categoria profissional, tal como a dos policiais militares e, tambm, a dos bombeiros militares, significa simplesmente retroceder juridicamente e limitar a aplicao de
Este o teor do caput do Art. 144 e dos 5 e 6 do mesmo Artigo da Constituio de 1988: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. [...] 5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. 6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
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direitos sociais fundamentais previstos na Constituio da Repblica. oportuna, assim, meno, ao princpio da proibio do retrocesso, de acordo com o qual, em linhas bem gerais e introdutrias, vitrias e conquistas histricas, mxime ligadas aos direitos fundamentais de todo ser humano, no devem ser suplantadas, sob nenhum argumento, uma vez que se estaria regredindo, ao invs de progredindo seja na previso e garantia, seja na tutela de direitos fundamentais. E tal proibio anunciada, vale tanto para situaes expressas, quanto e, principalmente, para as decorrentes e resultado de interpretaes variadas da Constituio e suas normas. Em abordagem e enfrentamento do tema, merece destaque pesquisa de Felipe Derbli, que, amparado, entre outros, pelo magistrio de Ingo Sarlet, explica:
Nessa ordem de ideias, o princpio da proibio do retrocesso decorre implicitamente do ordenamento constitucional brasileiro, extrado, segundo o autor, das seguintes normas constitucionais: (I) o princpio do Estado Democrtico de Direito, em especial o princpio da segurana jurdica [...]; (II) o princpio da dignidade da pessoa humana; (III) o princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais (Art. 5, 1, da Constituio) [...].18
Embora se saiba que tal princpio no imune a crticas fato extensivo a praticamente todas as teorias jurdicas, em que dialtica e argumentao traduzem constantemente seus contornos , assume-se aqui o entendimento segundo o qual realmente a ordem constitucional vigente veda o retrocesso em matria constitucional social.
DERBLI, Felipe. Proibio de retrocesso social: uma proposta de sistematizao luz da Constituio de 1988. In: BARROSO, Luis Roberto. A reconstruo democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007, p. 457. O presente estudo no objetiva dissecar o tema da proibio do retrocesso. Para aprofundamento, portanto, vale conferir o mesmo artigo de Felipe Derbli e, entre outros: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada estudos em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2009; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
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Nesse vis, por conseguinte, suprimir o direito de greve de qualquer categoria profissional significaria afronta prpria Constituio, ainda que se precise amparar-se em outras teorias19 para se possibilitar um controle das prprias normas inseridas na Constituio. Por corolrio e por todo o exposto anteriormente, imperioso perceber a magnitude da questo ora enfrentada e suas conotaes, variaes e, infelizmente, imprecises dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Se, por um lado, a Constituio de 1988 foi diretamente clara ao proibir a extenso da sindicalizao e do direito de greve aos policiais e bombeiros militares, por outro lado foi igualmente explcita e cristalina ao proclamar uma srie de direitos fundamentais, entre os quais o prprio direito de greve, inequivocamente garantido no Artigo 9 e, embora dependente de complementao, tambm no Art. 37 da Constituio. Ademais, a mesma Carta Nacional de Direitos previu princpios como o da igualdade, segurana jurdica, liberdade, proibio do retrocesso e uma gama de direitos sociais, em sentido amplo e estrito, com aplicabilidade imediata e efetividade indiscutvel sob o ponto de vista do cidado e do administrado. Portanto, desde que com dilogo, carter pacfico e legitimidade, como simplesmente fechar os olhos para reivindicaes que partem de classe profissional com funo indubitavelmente essencial para a ordem pblica e a paz social? Este estudo se debrua, conforme j salientado e, logicamente, s nuanas, sobretudo constitucionais, da polcia e do direito de greve. No se deseja qualquer direcionamento rumo ao direito militar e suas particularidades.20 Para os fins aqui perseguidos, as funes de polcia so, antes de tudo, do Estado, sendo os policiais militares de cada Estado membro da Federao brasileira e do Distrito Federal (no h, atualmente, em seu sentido tcnico, Territrios na Repblica Federativa do Brasil) servidores responsveis pelo policiamento ostensivo no pas,
Por exemplo, a da existncia de normas constitucionais inconstitucionais. Entre tantos, conferir: BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 1994.
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Realmente, em nenhum momento versou, nem mesmo versar, o ora estudo, sobre as inmeras nuanas e facetas do direito militar. Entretanto, alguns princpios que findam por estar, ora mediata, ora imediatamente relacionados a tal linha de estudo e pesquisa, j foram neste texto salientados, sobretudo quando se fez meno aos Artigos 42 e 142 da Constituio. o caso da hierarquia e da disciplina (instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina), aplicados de forma explcita s Foras Armadas brasileiras e, igualmente, figura dos policiais e bombeiros militares.
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por meio de sua atuao em cada uma das 27 unidades da Federao (Estados e Distrito Federal). Em seguida, a problemtica aqui anunciada caminhar no sentido de uma avaliao mais ampla da questo da segurana no pas.
Estado de Segurana e Policiamento: uma necessidade de dilogo e soluo

Ultrapassada a esfera de anlise das questes atinentes posio constitucional dos policiais militares, com foco direcionado a seus direitos enquanto profissionais mais precisamente, ao tormentoso direito de greve , faz-se mister partir para uma segunda etapa de consideraes, a maioria das quais voltada para a problemtica maior hoje vivenciada no Brasil e em diversos outros pases e relacionada ideia de segurana. Mltiplos direitos sociais e de liberdade foram sedimentados em vrios ordenamentos jurdicos a duras penas, resultado de conquistas rduas e penosas para diversos povos. A cristalizao dos direitos fundamentais, entre os quais sempre se destacaram as principais liberdades e direitos sociais, direitos fundamentais de primeira e segunda gerao, ocorreu de forma lenta e gradual, sendo, atualmente, motivo de comemorao sua aceitao e quase inviolabilidade em diversos pases. Entretanto, a complexidade constante das relaes sociais, o enorme desenvolvimento urbano e tecnolgico, assim como, entre tantos outros fatores, o crescimento de atos terroristas, em mbito externo, e do crime organizado, no mbito inicialmente interno de vrios pases, fizeram com que, tambm gradativamente, ganhassem fora e espao polticas de segurana, comumente acompanhadas da necessidade de adoo de medidas jurdicas, as quais muitas vezes levam reduo de liberdades e direitos fundamentais. Contemporaneamente, a ameaa terrorista fez com que, no mbito internacional, a pessoa reputada inimiga por determinada nao ou grupo social passasse a ter tutela jurdica diferenciada. O direito penal do inimigo clara manifestao intelectual do que ora se alega. Cortes constitucionais estrangeiras j foram provocadas a se manifestarem
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sobre confrontos entre direitos individuais ligados a liberdades, de um lado, e segurana nacional e territorial de outro.21 A ttulo exemplificativo, a Corte Constitucional alem j se pronunciou em diversos casos, tendendo a privilegiar a prevalncia dos direitos fundamentais sobre o combate ao terrorismo a todo custo. Embora o confronto entre princpios mascare um embate entre questes polticas e questes jurdicas, decises dos tribunais demonstram que a defesa dos direitos fundamentais esbarra em paradoxos, tais como o de defender a segurana por meio de restries liberdade ou o de defender a liberdade com limitaes segurana. Tanto segurana quanto liberdade so direitos fundamentais e, em uma acepo mais ampla, pensando-se em liberdades substantivas e fundamentais, poderse-ia enquadrar a segurana como um aspecto da liberdade.22 O Tribunal Constitucional Federal Alemo uma fonte de exemplos do que ora se examina, valendo citao ilustrativa do caso das sentinelas do muro de Berlim.23
Sobre o direito penal do inimigo, com nfase em teoria e crticas, entre outros: GNTHER, Jakobs; MELI, Manuel Cancio (Org.). Derecho Penal del enemigo. Madrid: Editorial Civitas, 2006; CANOTILHO, J. J. Gomes. Justia Constitucional e Justia Penal. Separata da Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, 58 v., ano 14, p. 329-344, jan./fev. 2006; e BUSATO, Paulo Csar; CONDE, Francisco Muoz. Crtica ao Direito Penal do Inimigo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
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SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
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Para uma anlise mais aprofundada desse caso e tambm de outras decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). Constituio e Estado de Segurana nas decises do Tribunal Constitucional Alemo. Curitiba: Editora Juru, 2008. Tambm do Direito alemo e de seu Tribunal Constitucional se extrai outra deciso interessante, que leva em considerao, de um lado, a segurana antiterrorista e, de outro, direitos individuais e fundamentais, sobretudo, mais uma vez, o direito vida. Trata-se da possibilidade ou no do abate de avies civis quando estes, ainda que repletos de civis, estiverem dominados por terroristas para a prtica de ato terrorista por meio da aeronave sequestrada. A citada Corte Constitucional declarou inconstitucional a Lei de Segurana do Transporte Areo, que entrou em vigor em 15 de maio de 2005 e que permitia ao Ministro da Defesa ordenar o abate de avio de passageiros caso se pudesse presumir que a aeronave seria utilizada para atentar contra a vida de outras pessoas e que o abate seria o nico modo de evitar o atentado. Na realidade, no se distanciando da necessidade premente e decorrente, outrossim, de ampla comoo popular, a nvel praticamente mundial, de combate ao terrorismo e a violncias desproporcionais, embora tenha condenado a previso contida no 14 da referida lei, distinguiu o Tribunal Constitucional Federal Alemo o caso em que uma aeronave estivesse tripulada apenas por terroristas, caso em que estes no seriam alcanados pelos princpios da dignidade humana e pelo direito vida. Conferir-se-ia, assim, ao Ministro da Defesa, a possibilidade de decretar pena de morte aos (supostos) terroristas condutores de aeronave, sem qualquer respeito a um devido processo legal, nos moldes tradicionais. A situao emergencial exigiria decises rpidas de maneira a evitar um mal maior. O caso complexo, pois, inserido na problemtica de defesa e proteo da
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Nesse sentido, no enfrentamento do caso concreto apenas citado, teve a Corte Constitucional alem que decidir sobre a condenao ou no de duas sentinelas que dispararam arma de fogo e levaram ao falecimento cidado que tentava ultrapassar a fronteira demarcada pelo muro de Berlim, obra humana construda aps a segunda guerra mundial com o objetivo de subdividir a nao germnica em ocidental e oriental. A marca da diviso entre socialismo e capitalismo, entre o ocidente liderado pelos Estados Unidos e o oriente encabeado pela Unio Sovitica e, principalmente, da guerra fria no ps-guerra, somente superada em 1989, deixou vrios resduos e reflexos at os dias de hoje. A grande e paradigmtica questo gira em torno do fato de as mencionadas sentinelas terem sido julgadas e condenadas pela morte do cidado contra quem dispararam. Poderiam as mesmas, mesmo aps a reunificao da Alemanha e a certeza de que cometeram grave ofensa aos direitos fundamentais, serem condenadas pelo cumprimento de seu ofcio? Ou seja, tendo em vista estarem cumprindo ordens superiores de atirar para matar nos casos de tentativa de cruzamento do muro, poderiam tais guardas ser considerados imputveis e culpados e, por conseguinte, condenados? O Tribunal Constitucional alemo, mantendo, sob novo fundamento, a deciso do tribunal Territorial de Berlim, condenou os guardas pela morte do cidado, expondo que o cumprimento das ordens superiores no justificaria, naquele caso concreto, uma afronta a direitos fundamentais, principalmente ao direito vida. Os direitos fundamentais sobrepor-se-iam a quaisquer outras normas de conduta ou deveres de ofcio, ainda que decorrentes de outras normas jurdicas. O recurso dos condenados Corte Europeia de Direitos Humanos fez com que esta pudesse se pronunciar de maneira a tambm manter a condenao, expondo que, mesmo que estivessem obedecendo s normas de seus comandantes, deveriam ter tido cognio suficiente para entender que no poderiam afrontar a lei penal alem e desconhecer a tutela internacional dos direitos humanos, especialmente do direito vida.
segurana e transportado para outras realidades, significa uma maneira distinta de se aplicarem os direitos fundamentais. Respeitadas as peculiaridades de cada caso, seria o mesmo que se permitirem incurses policiais em comunidades carentes e nas quais se soubesse existirem lideranas locais de organizaes criminosas, permitindo-se violaes a liberdades e direitos individuais em homenagem ao direito, naquele momento, reputado maior, isto , segurana.
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Apesar de o caso anterior referir-se Repblica alem, reflete uma problemtica internacional e, tambm, internamente vivida, em menor ou maior grau, por diversos pases. Prticas contrrias garantia internacionalmente consagrada dos direitos humanos e permitidas pelos respectivos governos de cada nao podem ser punidas, por exemplo, a nvel interno de cada pas, mediante a provocao de governos subsequentes? Analisando o cometimento de tortura na Era Bush, o governo estadunidense subsequente entendeu por bem condenar a prtica, mas no punir aqueles que cumpriram ordens e se valeram de afrontas aos direitos humanos para tentar evitar atos terroristas contra a populao norte-americana.24 A questo controvertida e ganha, dia aps dia, mais corpo e densidade, principalmente se levar-se em conta a realidade de violncia urbana em diversas cidades e de organizaes criminosas em vrios pases. O que se poderia compreender como estado de exceo e o que seria um Estado Democrtico de Direito? No h dvidas de que, no Brasil e no mundo criou-se uma espcie de obsesso pela segurana. Direitos sociais, liberdades fundamentais, entre outros direitos e garantias constitucionais so muitas vezes relegados e colocados em segundo plano quando o direito segurana assume posio ponderativa. Qualquer que seja a ameaa a um direito fundamental, se o direito segurana estiver em jogo, presencia-se movimentao intelectual mecnica e impulso institucional pragmtico rumo ao fortalecimento do Estado e, por consequncia, da segurana o que findaria por resvalar nos cidados , com a criao de uma pelcula
Barack Obama, presidente dos Estados Unidos que sucedeu George Bush, condenou, desde sua campanha presidencial, uma srie de prticas de combate ao terrorismo adotadas pelo governo anterior. No entanto, por questes eminentemente polticas, decidiu, em um primeiro momento, no punir aqueles que, no cumprimento de ordens superiores, torturam prisioneiros e, por consequncia, afrontaram direitos fundamentais bsicos. Manter ou no certas prticas de tortura um desafio para Obama, o qual tem de equilibrar direitos fundamentais bsicos, tais como o direito segurana e liberdade. A tentativa de equilibrar-se entre as duas posies uma mostra do desafio do presidente em lidar com uma questo essencial: como ser conduzida a vigilncia antiterrorista daqui em diante. Apesar de ter dispensado as prticas vis mais conhecidas do governo Bush, outras tantas ainda so teis para proteger o pas. Obama inocentou os agentes da CIA para no abalar a moral e a credibilidade da agncia, pois sabe que ainda precisa deles para combater o terrorismo, disse a VEJA o americano Kal Raustiala, professor de direito internacional da Universidade da Califrnia (FAVARO, Thomaz. A vida depois da tortura. In: Revista Veja: Editora Abril, edio 2110, n 17, ano 42, p. 95, 2009).
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protetora, uma cpula, por entre a qual no passariam ameaas ao bemestar social, nos dias de hoje eminentemente traduzido na forma de segurana. Entre segurana e liberdade ou outros direitos sociais, que se privilegie a segurana. Nesse contexto, ento, que se deve inserir boa parte dos debates atuais sobre direitos de policiais militares e, mais especificamente, sobre o direito de greve destes ltimos. Ora, como admitir que os responsveis pela segurana do Estado e, por corolrio, da prpria sociedade, paralisem suas atividades? Estar-se-ia, em uma primeira anlise, diante de um fortalecimento da insegurana, pois aqueles que deveriam por ela zelar simplesmente estariam abandonando seus misteres institucionais e colocando toda uma comunidade de pessoas sob perigo. Por outro lado, deve-se perceber, tambm, que outras questes podem vir tona. E, sobretudo, se examinado o tormento da greve dos policiais militares em sentido mais amplo. Se, conforme anunciado, em um primeiro momento, a paralisao de servios pblicos de segurana representa uma ameaa inconteste populao, por outro lado, a continuidade perene da prestao de servios pblicos de segurana, sem a certeza da existncia de qualquer poder de presso sobre os empregadores em sentido amplo, claro por parte de cada policial militar, no seria um real e verdadeiro desestmulo to nobre funo por eles exercida? Independentemente do ponto de vista e de uma possvel resposta a tal indagao, imperiosa se mostra breve anlise da ideia de segurana. Pensar em segurana e suas mltiplas facetas faz com que se precise iniciar pela sua viso mais lmpida, de acordo com a qual:
A ideia de segurana, em si, de amplitude ecumnica, abarca a atividade do Homem at no Espiritual. Sob determinado ngulo, chega a sinonimizar-se com a Paz Integral (Paz Fsica + Paz Psicolgica). Tal a sua grandeza. Essa ideia predominantemente emana dos fatos e sobre eles, por sua vez, exerce influncia.
Para o mesmo autor supracitado, a palavra segurana o afastamento de qualquer perigo. Significa, tambm:
o abrigo dos males entre os quais o pauperismo e a deficincia educacional. Precauo e cautela so tticas da segurana.
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Poupana segurana na expresso financeira ou econmica. Medidas sanitrias so medidas de segurana contra o que afeta a sade. Segurana igualmente a certeza de que determinada informao verdica: o crdito que se atribui a um testemunho, a confiana que se confere integridade moral de um indivduo no trato dos negcios com ele, sobretudo quando se decora com a toga de magistrado, a f numa deciso do chefe de Estado.
E, por fim, afirma Mrio Pessoa em estudo especfico sobre o direito da segurana nacional, realizado no incio da dcada de setenta do sculo passado:
A palavra segurana tornou-se mgica perante o assombrado mundo hodierno em todos os setores da atividade humana. Na absorvente preocupao de enfrentar perigos ou ameaas, ela se engrandeceu em atualidade e importncia. Estamos no apogeu da sua valorizao.25
Mgica e engrandecimento. Portanto, em 1971, quando da concluso dos trabalhos de pesquisa iniciados ainda antes, o mencionado autor concluiu que segurana era poca a questo de ordem, principal, talvez, a ser enfrentada por todos, inclusive por juristas. Mais de quarenta anos depois da publicao de seu trabalho, entretanto, imprescindvel indagar: poderiam as colocaes anteriormente transcritas valer para um estudo atual, finalizado no ano de 2012? E a resposta, por mais benevolente e condescendente que se pretenda ser, sim. Ainda hoje a segurana encontra-se nas principais agendas polticas, jurdicas e econmicas, razo pela qual qualquer espcie de ameaa e perigo ao chamado Estado de Segurana motivo de preocupao imediata. No caso ora mais precisamente sob exame, o exerccio de um direito fundamental pela classe responsvel pelo policiamento ostensivo no Brasil entendido, em um primeiro momento sobretudo pelo legislador constituinte brasileiro uma afronta e real ameaa
PESSOA, Mrio. O direito da segurana nacional. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1971, p. 07.
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democracia. Como sobreviver sem o policiamento nas ruas e a atuao constante e incisiva dos policiais militares, podendo estender tal afirmao, guardadas as devidas propores, aos bombeiros militares? Essa a base sobre a qual verdadeiramente se funda um dos alicerces do problema da aplicao e extenso do direito social greve aos policiais e bombeiros militares. No entanto, o drama e aqui se arrisca na utilizao deste vocbulo vivenciado por algumas categorias profissionais, entre as quais as que aqui se destacam, finda por esbarrar em deficincias estatais claras e patentes. No Brasil, primeiramente, as perdas salariais26 no setor pblico e neste momento se referindo apenas s relativas mudanas econmicas previsveis, tais como perdas inflacionrias etc. so patentes e todo o funcionalismo pblico, em sentido amplo, torna-se sempre refm das decises governamentais que versam sobre melhorias em seus recebimentos mensais. E no tocante figura dos policiais militares, a certeza de satisfatrios reajustes anuais no sentimento inerente classe. A Constituio de 1988, no j anteriormente levantado captulo reservado Administrao Pblica, assim determina, aps, ressalte-se, redao trazida pela Emenda Constitucional n 19/1998:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
Nessa linha, assegura a Constituio a reviso geral anual da remunerao dos servidores pblicos, sem qualquer distino de
Vocbulo salrio utilizado sem o rigor tcnico que se exigiria, em se tratando de recebimentos provenientes do setor pblico.
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ndices. Entretanto, nem sempre vem sendo tal dispositivo respeitado. As perdas remuneratrias se acumulam, ano aps ano, o que faz com que os recebimentos dos funcionrios pblicos entrem em rota de franca defasagem. E, para alm do anteriormente citado, no apenas, por exemplo, sofrem os policiais militares de diversos Estados-membros da Federao brasileira com a inexistncia de reajustes condizentes com a realidade econmica do Brasil. Reivindicaes de melhorias e ganhos reais tambm passam pela esfera poltica de consentimento do Poder Executivo de cada Estado, o que faz com que direitos findem por transformar-se em tratativas e negociaes de cunho principalmente poltico. Assim, torna-se evidentemente ainda mais complexa a lgica de melhoria de benefcios para vrias classes de funcionrios e servidores do Estado, entre as quais tambm se deve encaixar a dos policiais militares. certo que ocupam posio um tanto quanto particular, uma vez que so os responsveis pelo policiamento e pela segurana pblica,27 alm de submeterem-se a princpios especficos ligados rotina militar, tais como os j citados da hierarquia e disciplina. Contudo, so seres humanos, detentores e portadores de direitos sociais, constitucionalizados no por obra do acaso, mas em razo de sculos de evoluo constitucional de direitos, a qual tende a levar mxima garantia dos direitos fundamentais. Policiais e bombeiros militares, frise-se, possuem famlia e deveres normais a todos os cidados. Alis, at mesmo quando no usam seus distintivos e fardas, carregam o nus da profisso escolhida. Que possam usufruir o bnus, desde que, conforme por vezes salientado, de forma mansa, pacfica, dotada de legitimidade e, preferencialmente, com base no dilogo. E esta talvez uma das formas de se evitar o temido caos diante de paralisaes de servios na busca por melhores remuneraes. Note-se que, se em uma unidade da Federao brasileira iniciase processo de paralisao das atividades de policiamento ostensivo, com o anncio de estado de greve de policiais militares, certo que, sob um dos olhares possveis, a segurana pblica restar ameaada. E se tal
Para Mrio Pessoa, segurana pblica normalmente constituda pelo fato de nenhum perigo srio ameaar o cidado de um pas civilizado. [...] Atrs de toda a segurana, para apoi-la moralmente, deve existir imanente um princpio de justia. Um estado ideal de conscincia. E, concluindo, afirma: A segurana rene em torno de si um processo interminvel de adaptao de meios para eliminar tudo que possa destru-la, parcial ou totalmente (PESSOA, Mrio. Obra citada, p. 11.).
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ameaa atingir patamares insustentveis, em situaes extremas podese at mesmo ter lugar a figura da interveno federal, em relao qual os comentrios seguintes se mostram oportunos. Sobre a interveno federal e suas nuanas,28 portanto, salientese seu tratamento distinto na Constituio da Repblica. As possibilidades criadas na Constituio de 1988 para a interveno federal referem-se a situaes excepcionais e no necessariamente ligadas segurana. So, na verdade, corolrio do princpio federativo, segundo o qual a regra a no interveno da Unio nos Estados e Municpios, e dos Estados nesses ltimos, salvo nas hipteses previstas nos Artigos 34 e 35 da Constituio. Portanto, embora os incisos e alneas, sobretudo do Art. 34, tragam amplo rol de possibilidades e causas para a interveno, um eixo central o norteia, qual seja, a proteo da federao como forma de Estado escolhida no Brasil desde a Constituio de 1891. Se a referida forma de Estado for ameaada, seja por fora estrangeira, seja por movimento nacional, poder a Unio intervir em determinado Estado. E, no tocante s finanas pblicas e s suas consequncias federativas, um rompimento no pacto decorrente da prpria federao tambm poder levar interveno, seja por parte da Unio nos Estados, seja por parte dos Estados nos Municpios de seu territrio, no caso especfico de interveno estadual, como reflexo consequencial da interveno federal. Nessa linha, assim, o ataque, principalmente, aos chamados princpios sensveis poder dar ensejo decretao da interveno federal, que dever se enquadrar, como anteriormente dito, nas hipteses dos Arts. 34 e 35 da Constituio e obedecer aos requisitos do Art. 36 da mesma Carta Magna.29 Note-se que, em se tratando de problemas
28 29
A principal nuana aqui tratada ser a ao direta interventiva, conforme a seguir se ver.
Este o teor dos Arts. 34, 35 e 36 da Constituio, vigentes aps as alteraes decorrentes das Emendas constitucionais n 29 e 45. Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
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ligados ao policiamento e paralisao de atividades relacionadas segurana pblica, poder-se-ia invocar a necessidade de se pr termo a grave comprometimento da ordem pblica ou, ainda, entre outros argumentos e enquadramentos, assegurar a observncia dos direitos da pessoa humana e do regime democrtico. A interveno federal se d por ato discricionrio do Presidente da Repblica (Art. 84, inciso X, da Constituio) ou por deciso do Supremo Tribunal Federal (sobretudo, Art. 36, inciso III, da Constituio), que a sim vincula o Chefe do Poder Executivo. Para que melhor se compreenda a questo, ressalte-se que os prejacentes princpios constitucionais sensveis so os previstos no Art. 34, inciso VII, da Constituio. So os que do ensejo, no caso de seu descumprimento pelos Estados-membros da Federao brasileira, propositura da ao direta interventiva, regulada pela ainda vigente
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000). Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade (Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000); IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Art. 36. A decretao da interveno depender: I - no caso do art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio; II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral; III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); IV - (Revogado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 1 - O decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor, ser submetido apreciao do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. 2 - Se no estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se- convocao extraordinria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. 3 - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. 4 - Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal. Vale ressaltar que a Emenda constitucional n 29 de 2000 alterou a redao dos incisos VII e III, dos Arts. 34 e 35, respectivamente, da Constituio, para acrescer preocupao financeira do Estado no apenas com a educao, mas tambm com polticas de sade. Valendo igualmente destacar que o Art. 36 foi modificado pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, a qual reforou o papel do ProcuradorGeral da Repblica, principalmente no caso de ao direta interventiva.
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Lei 4.337/64.30 Essa ao, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica (legitimado ativo), tem por objetivo fazer com que o Supremo Tribunal Federal aprecie um conflito entre a Unio e um Estado-membro que, por meio de ato de qualquer natureza (mas normalmente normativo) ou omisso, atente contra o pacto federativo e, mais precisamente, contra um ou mais dos princpios constitucionais sensveis. Trata-se de modalidade de ao31 sui generis, mas que se insere dentro do controle abstrato de constitucionalidade, embora, frise-se, alm de no colimar especificamente a declarao de inconstitucionalidade de algum ato normativo estadual,32 gire em torno de um conflito concreto de interesses entre a Unio e o Estado-membro, ou entre um Estado-membro e um Municpio, na hiptese de ao interventiva estadual. Relativamente ao objeto da referida Ao, pronuncia-se Luis Roberto Barroso no sentido de que:
O objeto da ao direta interventiva a obteno de um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da violao de algum princpio constitucional sensvel por parte de Estado-membro da Federao. Trata-se, portanto, de um mecanismo de soluo do litgio constitucional que se instaurou entre a Unio e uma entidade federada. Coma deciso, declarase se houve ou no infringncia da Constituio, formando-se certeza jurdica na matria.33
A Ao Direta Interventiva proposta por Estados, em face de ato municipal, regula-se pela Lei 5.778/72, sendo seu julgamento de competncia do Tribunal de Justia do respectivo Estado integrante da Federao brasileira.
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Gilmar Ferreira Mendes fala em representao interventiva, apesar de o aqui autor entender que se est diante de verdadeira ao direta, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal. O mesmo Gilmar Ferreira Mendes tambm anuncia o carter parcialmente concreto da referida ao a que chama de representao , nos seguintes termos: Portanto, o Procurador-Geral da Repblica instaura o contencioso de inconstitucionalidade no como parte autnoma, mas como representante judicial da Unio Federal, que tem interesse na integridade da ordem jurdica por parte dos Estados-membros. Esta colocao empresta adequado enquadramento dogmtico chamada representao interventiva, diferenciando-a do controle abstrato de normas, propriamente dito, no qual se manifesta o interesse pblico genrico na preservao da ordem jurdica (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Martires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 1.399.).
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Do ponto de vista objetivo, j se assinalou que o acolhimento do pedido no importa na declarao de nulidade ou de ineficcia do ato que motivou a representao. De modo que a deciso, por si s, no altera o ordenamento jurdico objetivamente considerado (BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 293).
32 33
BARROSO, Luis Roberto. Obra citada, p. 286.
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Imperioso, por fim, destacar que, no caso de procedncia do pedido formulado na referida ao de carter federal, fica a Unio obrigada a intervir no Estado-membro, vinculando-se mencionada deciso concessiva, uma vez que a guarda da Constituio compete ao Supremo Tribunal Federal, defensor, portanto, dos princpios sensveis. A contrario sensu, a improcedncia do pedido leva impossibilidade de interveno federal, fatos estes que no ocorrem nas demais hipteses previstas nos outros incisos do Art. 34 da Constituio, aos quais no est ligada a ao direta interventiva e a partir dos quais o Presidente da Repblica Chefe do Poder Executivo detm discricionariedade para decidir quanto decretao ou no da interveno federal, conforme acima j anunciado.34 No entanto, para que neste ponto qual seja, o de interveno federal no se precise chegar, o ideal, em uma situao de necessidade de paralisao das atividades pr-anunciada, que se estabelea um dilogo institucional coordenado, sobretudo entre unidades da Federao. Assim, se os policiais do Estado de So Paulo, ou do Rio de Janeiro, ou de Santa Catarina etc., de forma pacfica, legtima, mansa e organizada, pretendem paralisar suas atividades, por exemplo, em determinado dia do ano, com fins de exerccio de presso sobre os respectivos Poderes Executivo e Legislativo, um dilogo com outros Estados-membros e, sobretudo, com a Unio, mostrar-se-ia fundamental, a fim de que, em se chegando a um acordo, pudesse esta ltima Unio, repita-se proporcionar uma espcie de cobertura temporria nas atividades de policiamento. No se pretende, com o presente, incorrer em inocncias jurdicas e polticas, sendo certo que tal dilogo no de fcil consecuo. Entretanto, o que se pretende, aqui, a proclamao, ainda que em teoria, de possveis solues para questes verdadeiramente incmodas no Estado brasileiro. No legtima a pretenso de melhorias salariais e, outrossim, de condies gerais de trabalho por parte de qualquer categoria profissional e de trabalhadores? Se a questo da remunerao foi anteriormente citada, imagine-se a relativa s condies de trabalho
Ao contrrio do que ocorre em outras hipteses do art. 34 da Constituio, em que a interveno uma competncia poltica discricionria, aqui o ato do Presidente vinculado, no havendo espao para que formule juzo de convenincia e oportunidade (BARROSO, Luis Roberto. Obra citada, p. 292). Portanto, se a necessidade de interveno estiver relacionada, a ttulo ilustrativo, necessidade de se pr termo a grave comprometimento da ordem pblica, nos exatos termos do inciso III, do Art. 34, no ser caso da ao judicial ora comentada.
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de policiais militares! Armas de fogo defasadas e poderio estrutural inferior ao do crime organizado, o qual frequentemente demonstra a todos o seu completo arsenal e as possibilidades de afronta ao Estado Democrtico de Direito. Enfim, todas as circunstncias narradas findam somente por propiciar aberturas aos desvios de conduta e s prticas corruptivas por parte dos policiais militares do pas, muitos dos quais facilmente seduzidos por ganhos ilegais, prticas inescrupulosas e expectativas de maior reconhecimento social. Embora, logicamente, nada justifique tais prticas claramente criminosas, podem-se compreender determinadas atitudes e entender que um Estado mais atuante poderia evitar certas incorrees no exerccio das atividades como as de segurana. Neste contexto, por corolrio, insere-se, tambm, a questo que ora se narra e que se pretende seja mais bem conduzida pelas teorias jurdica, social e outras. Simplesmente vetar o exerccio do direito social de greve para policiais militares atitude pontual e especfica em excesso, que certamente visa a atacar a ponta do iceberg, sem atingir as causas reais de vrios problemas estruturais e conjunturais da Administrao Pblica brasileira.
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Para alm da mera reforma: reflexes sobre as relaes entre Justia de Transio, Direito Penal e Poltica Criminal
Rodrigo Deodato de Souza Silva
A grande maioria dos pases latino-americanos, bem como africanos e asiticos, e at mesmo alguns europeus, sofreu, no decorrer do sculo XX, perodos mais ou menos curtos de ditaduras cvico-militares e, em muitos desses casos, foram empregados mecanismos de justia de transio os mais diversos, como estratgia de redemocratizao. Dentre esses a adoo de leis de anistia foi, por exemplo, utilizada em pases como o Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Peru, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicargua, Haiti e Suriname. O esquecimento dos crimes, dos fatos e das violaes cometidas no passado, como afirma Tzvetan Todorov,1 foi a estratgia dos regimes totalitrios do sculo XX, [que] deram memria um estatuto indito na medida em que perseguiram com afinco a sua supresso. A utilizao equivocada da anistia, enquanto um autoperdo, uma espcie de amnsia histrica imposta, em nome de uma alegada pacificao social, deixou no limbo da impunidade determinados delitos.2 Entretanto aqueles que sofreram direta e indiretamente com os crimes e violaes aos Direitos Humanos cometidos durante os perodos de exceo dos regimes ditatoriais, resistiram a esse esquecimento e as estratgias ostensivas de supresso da memria. Especialmente, por no terem tido a possibilidade de fechar o ciclo natural da vida de muitos de seus entes queridos, to simplesmente pelo fato desses ltimos permanecerem at os dias atuais em local incerto e no sabido, em condio de desaparecidos forados. De uma forma geral, contudo, diversos grupos sociais sempre mantiveram a teoria de que as violaes cometidas precisavam ser
1 2
TODOROV, Tzvetan. Los abusos de la memoria. Barcelona: Paids Asterisco, 2000.
PERRONE-MOISS, Cludia. Leis de anistia em face ao direito internacional: desaparecimentos e direito verdade. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 287.
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reconhecidas e publicizadas, jamais esquecidas, para que a memria deles servisse de aspecto pedaggico, para que o padro de no repetio pudesse, enfim, se estabelecer, no lugar onde a impunidade insiste em habitar.
Apontamentos sobre Justia de Transio

Os processos transicionais visam, comumente, fomentar uma transformao expressiva da ordem social e poltica de um determinado pas, ultrapassando a barreira de um estado de exceo e alar uma ordem social pacfica, ou ainda para passar de uma ditadura a uma ordem poltica democrtica. Ordinariamente quando se observam transies cujo objetivo deixar para trs um conflito armado e reconstituir o tecido social, tal transformao implica a desafiadora obra de se chegar a um equilbrio entre as partes conflitantes, visando sempre s exigncias de justia e paz. Tal realidade apresenta-se bastante complexa. Por vezes existem tenses entre as exigncias jurdicas internacionais relativas aos direitos verdade, justia e reparao das vtimas de crimes de guerra ou de lesa-humanidade, e as restries impostas pelas negociaes de paz levadas a cabo pelos atores armados com vistas a alcanar a pacificao do conflito. Assim, ainda quando a normativa internacional tenha a obrigao de individualizar, julgar e condenar os responsveis de graves violaes de direitos humanos um imperativo cada vez mais estrito, a imposio de sanes desse tipo em todos os casos pode obstaculizar e inclusive levar ao fracasso um acordo de paz. As tenses entre justia e paz devem sempre ser levadas em considerao nas anlises que versem sobre as condies e possibilidades de um processo transicional, pois ignor-las equivale a desconhecer o imenso peso que tm as particularidades das conjunturas poltico, econmica, sociais e culturais no xito ou fracasso de um processo desse tipo. Entretanto, apesar de ser plausvel a ideia de que de alguma forma certo que em longo prazo uma paz democrtica durvel e verdadeira possa vir a se estabelecer em uma realidade ainda
Para alm da mera reforma: reflexes sobre as relaes entre Justia...
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difcil de um ps-conflito, esta somente se edifica de uma maneira mais slida sobre a aplicao da justia, entendida em seu sentido amplo. Diante do exposto pode-se compreender melhor que, apesar de em um primeiro nvel, poucas sejam as conexes possveis entre os processos experimentados em contextos to distintos como os dos pases do Eixo no Ps-II Guerra Mundial, os pases da sia e frica coloniais que se tornaram independentes, as democracias da Amrica Latina ps-regimes militares e ditaduras, alm dos pases oriundos da diviso e abertura da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas URSS, no que tange a formulao do conceito de justia transicional, existe um elemento em comum entre todas essas transies e, em especial, o modo de lidar com ele possibilitou a criao de inmeros tratados e resolues internacionais, alm de uma legislao vasta e processos nacionais e regionais. O elemento comum, infelizmente, o conjunto de violaes aos direitos humanos cumuladas com a ao do prprio Estado. Resta de comum a todos estes processos transicionais, portanto, a necessidade de estabelecer ou restabelecer um Estado de Direito e, a um s tempo, equacionar as violaes empreendidas em nome deste mesmo Estado no perodo de exceo e autoritarismo.3 Denominou-se, assim, de Justia de Transio a um conjunto de iniciativas empreendidas desde os planos internacional, regional ou interno, nos pases em processo de redemocratizao, englobando a isso suas polticas pblicas, as reformas legislativas e o funcionamento de seu sistema de justia, com vistas a garantir que a mudana poltica alcance os resultados almejados e que, ao trmino da mesma, haja no apenas uma democracia formal, mas, sobretudo, um Estado de Direito na acepo substancial do termo. A concepo de justia de transio evidenciada por Bickford entende que
Justia de Transio refere-se ao campo de atividades e investigao sobre como as sociedades lidam com legados de violaes e abusos contra os direitos humanos praticados no passado, atrocidades em massa, outras formas severas de trauma
TORELLY, Marcelo D. (2010). Justia de Transicional e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva Terico-comparativa e Anlise do Caso Brasileiro. Dissertao de Mestrado, Coordenao de Ps-Graduao em Direito. Braslia: UNB, p. 83.
3
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social, incluindo o genocdio e a guerra civil, a fim de construir um futuro mais democrtico, justo e pacfico.4 (traduo livre)
Da se pode afirmar que, no contexto de um processo transicional baseado em negociaes de paz e em uma proposta de redemocratizao, assim como a impunidade resulta uma opo impossvel, desde o ponto de vista tico e jurdico, a possibilidade de uma justia retributiva plena parece tambm ficar excluda5 (traduo livre). Isso no impede que os mecanismos de Justia de Transio idealizados para alcanar uma transformao exitosa possam incluir exigncias importantes de justia retributiva, assim como doses substanciais de perdo. De fato, quando da evidenciao das tenses, que podem fluir ao saber do vento em certas conjunturas nesses tipos de processos, torna-se patente que no h uma frmula nica e plenamente satisfatria para super-las. Todas as estratgias de justia transicional acarretam comumente em sacrifcios de alguns dos valores em tenso, com vistas a possibilitar uma adequao s relaes especficas de fora existentes entre os atores e as possibilidades de compromisso prprias de cada contexto. Isso proporciona que cada sociedade venha a desenhar sua prpria frmula de justia transicional,6 de acordo com os condicionamentos polticos, jurdicos, econmicos, sociais e, sobretudo culturais, impostos pela conjuntura do conjuntura e o grau de cristalizao do conflito.
Cfr. Transitional Justice refers to a field of activity and inquiry focused on how societies address legacies of past human rights abuses, mass atrocity, or other forms of severe social trauma, including genocide and civil war, in order to build a more democratic, just, or peaceful future. BICKFORD, Louis (2004). Transitional Justice. In: The Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity. Volume III. Nova Iorque: MacMillan, pp. 1045-1047.
4
YELLES, Uprimny Rodrigo (Coord.); BOTERO MARINO, Catalina; RESTREPO, Esteban; SAFFON, Mara Paula (2006). Justicia transicional sin transicin? Reflexiones sobre verdad, justicia y reparacin en Colombia. Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS), p. 9.
5 6
Idem, Ibidem.
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Direito Justia e Reparao

Os Estados tm a obrigao de investigar, julgar e condenar a penas adequadas, os responsveis pelas graves violaes aos direitos humanos. Esse direito se apresenta em cinco vertentes prprias:
o dever de condenar os autores de delitos contra o direito internacional humanitrio e dos direitos humanos; o dever do Estado de investigar todos os assuntos relacionados com o tema da violao dos direitos humanos; o direito das vtimas a um recurso judicial efetivo; o dever de respeitar em todos os juzos as regras do devido processo legal, e o dever de impor penas adequadas aos responsveis7 (traduo livre).
Com efeito, a obrigao relativa ao Direito Justia evidenciada e atribuda aos Estados, por exemplo, nos artigos XVIII e XXIV da Declarao Americana de Direitos Humanos e nos artigos 1-1, 2, 8 e 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Assim, os Estados tm a obrigao de adotar todas as medidas necessrias e cabveis para combater a impunidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua jurisprudncia, entende por impunidade a falta de investigao, persecuo, captura, enjuizamento e condenao dos responsveis de violaes aos direitos humanos.8 Na deciso do Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, o mesmo rgo internacional afirmou que os Estados devem prevenir, investigar e condenar toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno [Americana] e procurar, ademais, o restabelecimento, se for possvel, do direito violado e, em seu caso, a reparao dos danos produzidos pela violao dos direitos humanos.9
Cfr. el deber de castigar a los autores de delitos contra el derecho internacional humanitario; el deber del Estado de investigar todos los asuntos relacionados con el tema de la violacin de los derechos humanos; el derecho de las vctimas a un recurso judicial efectivo; el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso, y el deber de imponer penas adecuadas a los responsables. LOPZ DAZ, Claudia (Coord.); VARGAS, lvaro; CARDONA, Juan Pablo; FAJARDO, Andrs, Et. Al. Manual de Procedimiento de Justicia y Paz. Bogot: Milla, 2009. pp. 37, 42-43. p. 37
7
Corte IDH. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. San Jos: Corte IDH, 1998. Serie C No. 37. 173.
8 9
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez. Vs. Honduras. San Jos: Corte IDH, 1988. Serie C No. 4.
102
J no mbito do Direito Reparao, pode-se afirmar que o mesmo consiste em favorecer as vtimas, atravs de medidas que venham a minorar seu sofrimento, compensem as perdas sociais, morais, materiais e restituam seus direitos, o respeito sua imagem, a sua histria e a sua luta. O princpio 31 apresentado no Relatrio de Diane Orentlicher determina que Toda violao de um direito humano d lugar a um direito da vtima ou de seus sucessores a obter reparao, o que implica o dever do Estado de reparar e o direito de dirigir-se contra o autor da violao.10 Concomitantemente, o princpio 34 afirma que
O direito de obteno de reparao dever abranger todos os danos e prejuzos sofridos pelas vtimas; compreender medidas de restituio, indenizao, reabilitao e satisfao conforme estabelecido pelo Direito Internacional. Nos casos de desaparecimentos forados, a famlia da vtima direta tem o direito imprescritvel de ser informada da sorte e/ou o paradeiro da pessoa desaparecida e, em caso de falecimento, deve ser restitudo o corpo assim que for identificado, independentemente de haver sido estabelecida a identidade dos autores ou que eles tenham sido processados.11
A reparao plena ento consiste no conjunto das medidas adotadas com fins a promover a extino dos efeitos das violaes aos Direitos Humanos e ao Direito Internacional Humanitrio. Vale ressaltar que no se pode pensar em uma sociedade, que vise a um estado de pacificao durante o processo de transio para a democracia, e que no busque tratar das formas mais adequadas ao seu contexto as feridas deixadas pela amplitude das violaes massivas e sistemticas.
166,167. ORENTLICHER, Diane (2004). Estudio independiente, con inclusin de recomendaciones, sobre las mejores prcticas para ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. New York: UN, 2004. 31. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/94b45b7493a558cac1256e6e005a6d1d/$FI LE/G0411355.pdf>. Acesso em: 08 out. 2011.
10 11
Idem. 34,35.
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A Justia de Transio, o Direito Penal, e uma longa caminhada...

Ao refletir sobre o Direito Justia e reparao, e entendendo que os instrumentos utilizados pela Justia de Transio tm por objeto principal sustentar os principais pilares dessa forma de ao nos processos de redemocratizao, ou seja, trazem em seu bojo a necessidade da busca pela verdade, resgate e conservao da memria, reparao das vtimas e responsabilizao dos perpetradores, interfaces com outros conhecimentos precisam ser estabelecidas. Como trabalhar a proposta de responsabilizao dos perpetradores, sem se levar em considerao, por exemplo, a relao entre a Justia de Transio, o Direito Penal e mesmo a Poltica Criminal? Mesmo sabendo que a reestruturao das estruturas e aparatos de segurana e justia do Estado compe o rol de aes e desenvolvidas pela Justia de Transio, como tal fator pode se evidenciar mais adequadamente rumo a um sistema de respeito aos Direitos Humanos? O Direito Penal encontra-se envolto pela Poltica Criminal, como afirma Mireille Delms-Marty, quando sustenta que, na atualidade, o Direito Penal conserva todo o seu vigor, mas se encontra como que envolto pelo conceito mais amplo e mais aberto da poltica criminal, que no deixa de ser uma disciplina jurdica e no sociolgica, mas que engloba as prticas de controle social. Em matria de diferenas, indica que a poltica criminal pluridisciplinar, j que engloba outros ramos do direito (administrativo, civil, constitucional e internacional), e diacrnica, no sentido de que a mesma inclui os movimentos que se evidenciam na temporalidade, como a despenalizao (ou, em sentido inverso, a criminalizao), contrariamente ao Direito Penal que sincrnico, limitado ao direito em vigor aqui e agora.12 Assim qual haveria ento de ser a funo do Direito Penal dentro de um sistema de justia e segurana reformulado sobre esse prisma? Poder-se-ia afirmar que o principal papel do Direito Penal seria a fomentar solues razoveis aos casos e problemticas em que seja imprescindvel uma interveno direta para o apaziguamento das relaes sociais,
DELMS-MARTY, Mireille. Del Derecho Penal a la Poltica Criminal. Revista del ILANUD: Ediciones del Instituto, Ao 11, N 26, Bs.As., 2002, pgs. 71/72
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sem promover o esgaramento do tecido social, logo se evitando ao mximo o emprego da pena em sentido forte, contudo no abolindo por completo a sua utilizao. Quebrado o ciclo longnquo de ligao entre delito e pena aflitiva, enfraquece-se o condicionamento do pensamento criminal voltado exclusivamente medida de privao da liberdade, surgindo, como dito, possibilidades outras de se adentrar no hermtico ba do Direito Penal outras solues j utilizadas por outras reas, no exclusivamente jurdicas, como procedimentos restaurativos, penas alternativas, a mediao, reparao e at mesmo o perdo. Tal iniciativa, pode-se dizer, fortalece tambm a estrutura democrtica quando no necessita da utilizao velada de objetivos escusos que direcionam o Direito Penal para o conhecido jargo maquiavlico. Assim, pode-se considerar que a reforma do Sistema de Justia e Segurana necessria, mas principalmente a viso, o paradigma de Poltica Criminal, o referencial maior que deve ser repensado para uma proposta mais igualitria e de respeito aos Direitos Humanos. Nesse sentido a Justia de Transio oferta uma gama de instrumentos e ricas experincias em processos de reforma dos sistemas de justia e segurana de Estados em processos de transio democrtica. sabido que o aumento constante dos padres de violncia e do sentimento de insegurana apresenta-se com um empecilho grave ao processo de consolidao democrtica para os pases que saram, no h muito, de tormentosas ditaduras cvico-militares, dentre eles o Brasil. O sentimento de temor expresso pela opinio pblica, juntamente com as recorrentes aes ineficazes dos governos, nas mais diversas esferas, na tentativa de reverter essa realidade, tem fomentado gravosos processos de esgaramento do tecido social, obstaculizando a universalizao da cidadania plena e ativa, alm de alimentar o padro de inefetividade dos Direitos Humanos. Tudo isso simplesmente mina a confiana da populao tanto na autoridade governamental quanto nas demais instituies que compem o Sistema de Justia e policiamento. Os regimes autoritrios e as ditaduras cvico-militares que por algumas dcadas atuaram contundentemente na Amrica Latina, intencionalmente, no levando em considerao os compromissos internacionais voluntariamente assumidos pelos prprios Estados em matria de Direitos Humanos, deixaram de herana sociedade
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um padro cclico e permanente de reproduo da violncia. A partir dessa recente e viva histria latino-americana, pode-se perceber que boa parte das instituies que d sustentao ao sistema de justia e polcia, na maioria dos Estados, em especial no Brasil, no passou por transformaes e reformas eficazes, o que caracteriza uma transio para a democracia ainda muito lenta e formalstica. Segundo o Comit de Ajuda ao Desenvolvimento (CAD), organizao multilateral, inserida na Organizao para a Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OCDE), e dedicada ao surgimento e evoluo das polticas de desenvolvimento dos pases integrantes, aponta que as Reformas dos Sistemas de Justia e Segurana devem de uma forma geral apresentar: I) o estabelecimento de medidas eficazes de governana, superviso e responsabilidade no sistema de justia e segurana; II) a melhoria da prestao de servios em matria de segurana e justia; III) o desenvolvimento de lideranas locais que tenham a propriedade de atuar nos processos de reforma e sustentabilidade da regio em que esto inseridos; e IV) a sustentabilidade da prestao dos servios de justia e segurana13 (traduo livre). A Comisso Europeia tem afirmado que o objetivo [das Reformas nos Sistemas de Segurana e Justia] contribuir explicitamente para o fortalecimento da boa governana, da democracia, do Estado de Direito, da proteo dos Direitos Humanos e da utilizao eficiente dos recursos pblicos14 (traduo livre). A Justia Transicional (ou de Transio) tem como misso lidar com o legado de violaes sistemticas e massivas aos Direitos Humanos, reconhecendo as vtimas e contribuindo para os processos de construo da paz e consolidao da democracia. No se trata em si mesma de uma forma especial de justia, mas um conjunto de abordagens que
Cfr. i) Establishment of effective governance, oversight and accountability in the security system. ii) Improved delivery of security and justice services. iii) Development of local leadership and ownership of the reform process. iv) Sustainability of justice and security service delivery. ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). OECD DAC Handbook on Security System Reform: Supporting security and justice. Paris: OECD, 2007. p. 21. Disponvel em: <http://www.oecd.org/dataoecd/43/25/38406485 .pdf>. Acesso em: 25 fev. 2012.
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Cfr. the objective is to contribute explicitly to strengthening of good governance, democracy, the rule of law, the protection of human rights and the efficient use of public resources. COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES. Communication from the Commission to Council and the European Parliament: A concept for European Community Support for Security Sector Reform. Brussels: COC, 2006. p. 6. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/ com/2006/com2006_0253en01.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2012.
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procuram favorecer a justia em condies extraordinrias, geralmente em transies de conflitos onde o autoritarismo e/ou a violncia suplantaram a democracia e a paz. Um elemento-chave da justia transicional colocar a vtima no centro de sua atuao e garantindo que a mesma seja reconhecida, habilitando-a plenitude do exerccio da cidadania e restaurando-se a sua dignidade. A justia transicional inclui abordagens que no esto limitadas aos processos judiciais e apurao da verdade, mas que passam principalmente pela reparao s vtimas, a reforma de sistemas e instituies abusivas, e aes de memorializao. Entretanto, apesar de tantas possibilidades extrapenais, a experincia transicional tem evidenciado que a estabilidade, em longo prazo, dos padres e nveis de segurana no pode ser alcanada sem uma cultura de responsabilidade que flua atravs de todas as instituies pblicas. E tal questo tambm passa pela responsabilizao criminal dos violadores. evidente que se torna humanamente impossvel vir a processar todos os acusados de violaes aos Direitos Humanos durante um determinado perodo ditatorial, tendendo os processos judiciais a direcionar o foco sobre os mais responsveis, os idealizadores ou gerentes das sistemticas violaes levadas a cabo. Buscando-se outros meios de responsabilizao, ao contrrio dos tribunais, as Comisses da Verdade, por exemplo, no tm a autoridade para impor sanes aos agressores. Mas o desvelamento da verdade , por si mesmo, um aspecto da justia que no deve ser esquecido. Ao investigar e divulgar a realidade dos fatos ocorridos, a busca pela verdade contribui para gerar uma narrativa histrica comum, chave imprescindvel ao (re)estabelecimento da confiana entre os grupos populacionais e entre os cidados e o Estado. Contudo, tal mecanismo no deve substituir ou impedir acusaes futuras de indivduos ou mesmo sanes aos violadores. Assim, os diferentes mecanismos devem reforar e no substituir a interveno penal, uma abordagem holstica que provavelmente seja a mais adequada para satisfazer as necessidades de justia da populao como um todo.
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Os primeiros passos para um novo sistema de segurana e justia

Como j evidenciado, a reforma das instituies pblicas tambm compe o diapaso fundamental de medidas outras utilizadas pela Justia de Transio. Tal iniciativa tem por objeto tornar as instituies mais responsveis por seus atos e os de seus agentes perante a populao, modificando a posio vista pelo senso comum, passando de agressores para protetores do Estado Democrtico de Direito, em consolidao. Reformar as instituies que promoveram ou promovem prticas abusivas para que eles sejam responsveis e confiveis para a populao transforma no apenas a condio dessas instituies, mas tambm os indivduos que passam de vtimas da opresso para a condio de respeitabilidade de seus direitos pelo prprio Estado. Para atingir esses objetivos, as reformas dos sistemas de segurana e justia se concentram comumente em quatro principais reas de reestruturao: construo da integridade do sistema de segurana; estabelecimento de uma responsabilizao efetiva; reforo da sua legitimidade e empoderamento dos cidados.15 A integridade de um sistema de segurana refere-se sua adeso ao Estado de direito na prestao da segurana. Tal noo ultrapassa a ideia do fortalecimento das capacidades das agncias de segurana. Como elementos cruciais para a construo dessa integridade esto, por exemplo, a criao de mecanismos e processos de prestao de contas, com base em best practices internacionais. As reformas no interior da instituio devem incluir o desenvolvimento de padres profissionais e cdigos de conduta, acompanhadas de medidas disciplinares. A Justia de Transio prope uma abordagem mais holstica para a prestao de contas do que as abordagens comuns e estabelece a responsabilizao pelos abusos mais graves do passado, bem como pelas violaes cometidas no presente ou mesmo no futuro. A legitimidade de um sistema de segurana se refere ao nvel de confiana cvica que o mesmo goza. claro que um legado sistemtico de graves violaes
DAVIS, Laura. Transitional Justice and Security System Reform. Brussels: PEACEBUILDING, ICTJ, 2009. p.11. Disponvel em: <http://www.initiativeforpeacebuilding.eu /pdf/Transitional_ Justice_and_Security_System _Reform.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2012.
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fundamentalmente mina a legitimidade do sistema de segurana. Buscar fortalecer a integridade do mesmo pode no ser suficiente para superar a crise de confiana, que caracterstica de tal legado. Instituies de segurana s podem ter xito se elas responderem s necessidades de segurana do povo e ganharem a confiana da populao, tratando todos os cidados de forma justa e reconhecendo suas preocupaes em torno do que vem a ser uma segurana eficaz. Assim como, a construo e/ou fortalecimento da integridade da instituio, os esforos para promover a legitimidade do sistema de segurana e justia podem e devem incluir medidas verbais ou simblicas (tais como memoriais, pedidos de desculpas e comendas) que reafirmem o compromisso, para se superar a herana de abuso, e endossem as normas e valores democrticos. Por fim, o empoderamento dos cidados um componente integrante de uma abordagem sensvel da Justia de Transio. Vtimas da represso estatal ou do conflito violento, e membros de outros grupos marginalizados ou historicamente em condio de vulnerabilidade devem ter seus direitos, responsabilidades e necessidades garantidos pelas instituies pblicas. Assim medidas de capacitao, campanhas de informao pblica, pesquisas com os cidados para identificar o seu sentimento de segurana e justia, alm da efetivao do direito ao acesso justia, bem como a possibilidade do fortalecimento de organizaes da sociedade civil (ONGs) com fins ao monitoramento do sistema de segurana e justia so algumas das mais variadas formas de se favorecer uma efetiva reforma no sistema penal.
Consideraes finais
O Brasil, bem como os demais Estados que passam por perodos recentes ou tardios de Justia Transicional, precisa e merece se reconciliar com seu passado. Os instrumentos de Justia de transio apresentamse em um momento tal em que o Direito Penal, mesmo podendo e devendo ser utilizado, no comporta a sua utilizao isoladamente. Mesmo reconhecendo os aspectos simblicos do Direito Penal e considerando que o mesmo no alcana por si s nem responsabilizao
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nem reconciliao, no se pode, por total, desconsiderar todos os fatos ilcitos, crimes contra humanidade todos imprescritveis, como se ainda nos dias atuais mes e pais no mais chorassem e nem aguardassem, na angstia de Antgona, o momento de poder ver o ciclo de seu ente querido ser selado com um sepultamento, ou mesmo com o sentimento de justia estabelecido em seus coraes. Bem verdade, j ficou clara a real e concreta possibilidade de se refletir em outro Direito Penal, muito diverso daquele que hoje se apresenta. A penalidade no pode e nem deve ser entendida como punio apenas, mas como um brado responsabilizao dos violadores, seja na esfera penal ou em outra diversa. A busca pela verdade e os conjuntos inteiros de mecanismos de Justia de Transio, passveis de serem utilizados nesses casos, podem e muito contribuir para uma transformao desse paradigma meramente punitivo do Direito Penal, que assim como a espada de Alexandre, o Grande, quando aplicado isoladamente, taco simplesmente corta o n grdio das relaes impedindo o restabelecimento dos laos anteriores, para um ideal de responsabilizao onde a conscientizao se estabelece no pelo castigo, mas, sobretudo, pelo conjunto de aes, meios e mtodos de controle e preveno das violaes, ou dos crimes de uma forma geral. Assim, apenas mudanas em artigos no iro trazer nada alm do que novas letras e palavras em Cdigos que permanecem a apresentar a mesma mscara de tantos outros. O que se faz necessrio uma modificao drstica na Poltica Criminal estabelecida para que avanos reais possam ser efetivados e sentidos at mesmo por possveis e necessrias modificaes nos artigos do Cdigo Penal. Ao lembrar o caso concernente posio do Supremo Tribunal Federal, e aps todo o exposto, no de se estranhar o reconhecimento da adequao Carta Magna de 1988, da Lei de Anistia de 1979. O Brasil vislumbrou um novo horizonte quando da redemocratizao e promulgao da Constituio Federal, contudo a mentalidade das instituies pblicas, o referencial repressor e punitivo ainda se fazem presentes e no diferem muito do vigente durante os anos de chumbo. Nesse caso, parafraseando Eduardo Galeano, a cada passo que se d rumo ao horizonte da consolidao do Estado Democrtico de Direito, o mesmo se distancia igualmente um passo, mas pelo menos ele nos permite e nos impulsiona constantemente continuao e ao fortalecimento dessa longa caminhada.
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A justia de transio brasileira, seus limites e possibilidades: uma anlise sob a perspectiva da assincronia temporal do direito e do imperativo de radicalizao dos direitos humanos1
Jnia Maria Lopes Saldanha, Mrcio Moraes Brum... Mrcio Moraes Brum Rafaela da Cruz Mello Tili Zamperetti Donadel
A histria demonstra que o direito um fenmeno que surgiu com as primeiras civilizaes humanas. Para se organizar em sociedade, o homem estabeleceu um conjunto mnimo de regras para regular as relaes interindividuais dentro da comunidade: o ordenamento jurdico. Aceitando-se a ideia de que a principal finalidade da organizao em sociedade era (e continua sendo) a de melhorar a condio de vida do homem, e que a concomitante criao do direito ocorreu no intuito de viabilizar esta vida social, conclui-se que o direito, embora tendo de estabelecer algumas restries mnimas s liberdades individuais, teve como objetivo ltimo uma melhoria do bem-estar humano. E isso, de fato, foi possvel de acontecer nas sociedades primitivas (pr-capitalistas), em que cada um produzia conforme sua capacidade e recebia segundo suas necessidades, no havendo desigualdade material entre os indivduos. Portanto, em condies normais de meio ambiente e produo de bens de consumo, a conservao e melhoria, sempre que possvel, do bem-estar dos cidados era algo que deveria acontecer naturalmente, ou seja, nem mesmo havia a necessidade de um direito ou,
Este texto fora desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa intitulado A atuao da jurisdio brasileira e regional no processo multidimensional de desenvolvimento humano no contexto da transnacionalizao do direito: os desafios da policronia e da assincronia, da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM/RS). O projeto de pesquisa, do qual resultou esse trabalho, obtm auxlio financeiro, atravs de bolsas de iniciao cientfica dos seguintes rgos de fomento pesquisa: Fundo de Incentivo Pesquisa (FIPE), Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) e Federao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul (FAPERGS).
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Jnia Maria Lopes Saldanha, Mrcio Moraes Brum...
mais precisamente, de um ramo do direito (como direitos humanos) para garantir a igualdade social. Porm, com o passar do tempo, as formas organizativas das comunidades humanas foram sofrendo alteraes e evoluindo at chegarem ao estgio atual. Durante esse desenvolvimento, porm, houve a criao e intensificao de uma desigualdade material entre os homens que gerou (e continua gerando) a marginalizao social dos mais pobres, que por sua vez acarreta um aumento no ndice de transgresso das leis em vigor, que precisa ser combatido pelo Estado para no causar tumulto ordem estabelecida. O combate criminalidade realizado das mais variadas formas e pelos mais diversos setores sociais, compreendendo a tipificao penal de novas condutas pelo legislativo; a criminalizao dos movimentos sociais e a criminalizao da pobreza, que mesmo no se tratando de condutas tpicas no ordenamento jurdico, norteiam e determinam decises polticas na esfera do legislativo, executivo e judicirio; a atuao violenta das polcias, e at mesmo do exrcito, dentro de comunidades pobres onde realizam verdadeiras limpezas tnicas; a represso policial aos movimentos sociais etc.2 Mas o que mais impressiona neste quadro catico em que se encontra a sociedade atual que todas essas formas de represso e violncia utilizadas pelo Estado contra a populao gozam de um carter legal, ou seja, so tuteladas juridicamente! Logo, isso leva a uma inevitvel concluso prvia de que o direito, que inicialmente possibilitou a organizao do homem em sociedade e tornou sua condio
Em 2011, no Rio de Janeiro, a operao intitulada Choque de Paz objetivou a retomada das favelas da Rocinha, Vidigal e Chcara do Cu pelas foras de segurana. A megaoperao reuniu 3 mil homens das polcias civil, militar, federal e rodoviria federal, alm de 194 fuzileiros navais, 18 veculos blindados, 4 helicpteros da PM e 3 da Polcia Civil. Isso revela o intenso processo de militarizao das polticas de segurana do pas, em que o poder militar, sabidamente adestrado para a guerra, lugar de no direito, aproxima-se do poder punitivo, gerido pelo sistema penal. Essa aproximao, como lembra Nilo Batista, muito prejudicial para a democracia e extremamente perigosa se lembrar-se que os grandes genocdios do sc. XX foram praticados por foras policiais militarizadas ou foras armadas com funes militares. Alm disso, a ocupao das comunidades pelas foras de segurana da maneira como ocorre(u) no RJ flagrantemente inconstitucional. A srie de restries impostas aos moradores, como o cerceamento do direito de ir e vir pelo toque de recolher, vigilncia de festas locais pela polcia, sem falar nos impedimentos de certas gravaes jornalsticas no local, s poderiam ocorrer se decretado o Estado de Stio ou Estado de Defesa. No primeiro caso, pelo Presidente da Repblica, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, e, no segundo, tambm pelo presidente, mas com a devida autorizao do Congresso Nacional (art. 136 e 137 da CF).
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de vida mais confortvel e segura, mostra-se, hoje, incapaz de assegurar esses objetivos e, alm disso, atua muitas vezes no sentido contrrio, voltando-se violentamente contra os prprios cidados. Afinal, o que houve: teria o direito, no andar da histria, se desvirtuado de sua razo de ser, ou na verdade isto que est em vigor atualmente no pode ser definido, em sua essncia, como jurdico, mas sim como alguma outra espcie, mstica, de normatividade? Para Giorgio Agamben (2004), as sociedades contemporneas vivem em permanentes estados de exceo, e isso talvez responda aos questionamentos anteriores. Um exemplo histrico do fenmeno da exceo o caso da Alemanha nazista, onde Hitler, ao chegar ao poder, promulgou uma medida intitulada Decreto para a proteo do povo e do Estado, e com ele suspendeu as liberdades individuais garantidas pela Constituio de Weimar. O decreto nunca foi revogado e, com isso, os 12 anos do Terceiro Reich podem ser considerados, juridicamente, como um estado de exceo. Esse exemplo, utilizado por Agamben, apresenta os primeiros contornos do fenmeno, que tem seu conceito lapidado at chegar definio do estado de exceo como a interrupo e suspenso total de um ordenamento jurdico (do direito enquanto tal, e no apenas da administrao da justia), o que acarreta a produo de um vazio jurdico. O estado de exceo, portanto, no um direito especial, como o direito da guerra, mas a suspenso total da prpria ordem jurdica (AGAMBEN, 2004). O estado de exceo, que deixou de ser a exceo para tornarse a regra de atuao dos governos atuais, evidencia-se nitidamente em medidas governamentais como a military order, promulgada pelo presidente Bush, em novembro de 2001, autorizando uma indefinite detention e o processamento perante as military commissions dos estrangeiros suspeitos de envolvimento em atividades terroristas. O que ocorre nesses casos a suspenso total de garantias processuais que, embora continuem vigentes no ordenamento jurdico daquele pas, passam a carecer de qualquer eficcia na prtica. Instala-se sobre o indivduo uma pura dominao de fato que escapa das determinaes legais e do controle judicirio (AGAMBEN, 2004). Ademais, a suspenso do direito um fenmeno permanente que se transformou em uma tcnica de atuao do poder. A violao constante de direitos e garantias fundamentais escancara o lugar de no direito em que se vive, e o autoritarismo manifestado por instituies do Estado
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revela o carter essencialmente no democrtico das democracias dos Estados neoliberais capitalistas. Ellen Meiksins Wood, nessa questo, afirma a anttese estrutural entre capitalismo e democracia, porque toda prtica humana que transformada em mercadoria deixa de ser acessvel ao poder democrtico (WOOD, 2003, p. 8). A partir desses apontamentos introdutrios sobre estado de exceo e incompatibilidade entre democracia e exigncias do capital, o objeto de estudo deste trabalho ser a justia transicional (JT) brasileira, mais especificamente suas limitaes e possibilidades no atual contexto poltico-econmico nacional e mundial. Para tanto, a primeira parte ser voltada para a apreciao crtica do instituto jurdico dos direitos humanos, dentro do qual se classificam as medidas de JT, e a segunda parte ser destinada ao estudo de importante mecanismo da JT brasileira, que a Comisso Nacional da Verdade (CNV), j criada pela Lei n 12.528/2011, mas ainda pendente de instaurao na prtica.
Os Direitos Humanos no neoliberalismo: a assincronia temporal e o imperativo da radicalizao

preciso questionar, inicialmente, a prpria natureza, funcionamento e eficcia dos sistemas de proteo dos direitos humanos, isto , indagar sobre como e de onde nascem esses dispositivos e se agem sobre a fonte ltima das violaes de direitos ou, diferentemente, atuam apenas como uma maneira de atenuar os efeitos de violaes j desencadeadas pela lgica do sistema. Interrogase, portanto, sobre a prpria possibilidade de uma verdadeira garantia dos direitos humanos dentro do sistema neoliberal, ou, como diria Marx, no seio da realidade desconcertante da sociedade de indivduos egostas (MSZROS, 2008, p. 161). Diante do grande aparato normativo criado para proteger os direitos humanos, que se alastra pela esfera nacional, regional e global, um questionamento inevitvel: por que continuam ocorrendo tantas violaes aos direitos humanos, violaes essas invariavelmente ligadas a fatores econmicos? Em primeiro lugar, afirmao histrica dos direitos humanos parece nunca ter estado na contramo do
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desenvolvimento do neoliberalismo, j que engloba um conjunto de medidas destinadas reduo dos efeitos sociais do sistema, mas no faz oposio ao foco central das violaes, consistindo, portanto, muito mais em uma tentativa de correo do que de soluo do problema (MELO, 2011, p. 191). Para Costas Douzinas, os direitos humanos, quando surgiram, dentro da tradio radical do Direito Natural, eram um fundamento transcendente da crtica contra a opresso e o senso comum. Nos anos de 1980, em diversos pases europeus e asiticos, os direitos humanos adquiriram mais uma vez o tom de dissidncia, rebeldia e reforma. Depois, porm, a redefinio popular dos direitos humanos foi abafada por diplomatas, polticos e juristas internacionais que se reuniram em Viena, Pequim e outras festanas dos direitos humanos a fim de reaver o discurso das ruas para os tratados, as convenes e os especialistas (DOUZINAS, 2009, p. 25). Conclui o autor que uma teoria dos direitos humanos que deposita toda a confiana em governos, instituies internacionais, juzes e outros centros de poder pblico ou privado, frustra sua raison dtre, que era precisamente defender as pessoas dessas instituies e poderes (DOUZINAS, 2009, p. 30). Evidentemente, essas afirmaes no significam que o rol de direitos hoje declarados nos marcos normativos nacionais e internacionais de direitos humanos tenham sido voluntria e espontaneamente reconhecidos e positivados por agentes do poder poltico e econmico. O reconhecimento dos direitos humanos, no atual estgio, se deve a incansveis lutas travadas pelo povo ao longo da histria que, devido sua fora reivindicativa e presso aos rgos pblicos, lograram e continuam logrando considerveis avanos em matria de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. Muitos desses avanos, inclusive, se do com enorme resistncia poltica devido ao temor de as reivindicaes populares estarem indo longe demais, o que poderia interferir na estrutura das relaes de poder, ultrapassando o limite conjuntural a que a dominao pode ceder. Isto explica o porqu de, nos estados de exceo contemporneos, ter-se chegado ao ponto em que inclusive estas medidas (normas jurdicas) reconhecidas e implementadas pelo sistema, sob presso popular, no serem respeitadas. O sistema desaplica dispositivos jurdicos que ele prprio instituiu, mas que consistem em um avano demasiado e, por isso, representam uma ameaa manuteno do
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status quo. Essa inefetividade dos direitos humanos em comparao efetiva aplicao de outros setores normativos, como o direito comercial, contribui para a gerao do fenmeno que Mireille DelmasMarty denomina de assincronia do direito. Como meio de superar a assincronia e, ainda, avanar no sentido de uma explorao mais profunda dos direitos humanos, que os faa avanarem para alm de medidas meramente corretivas e redutivas de efeitos, urge uma radicalizao dos usos desses instrumentos.
Assincronia temporal do direito como problema estrutural do sistema neoliberal

Dentro do processo de mundializao,3 o qual busca estudar a multiplicidade e ambiguidade dos fenmenos que ocorrem atualmente, tentando abranger a sntese das transformaes sociais e polticas contemporneas, h que se destacar o fenmeno da assincronia do direito, estudado por Mireille Delmas-Marty (2004). Consoante tal fenmeno, os avanos cosmopolitas em relao aos direitos humanos so contrabalanceados pela ideologia neoliberal atual, extremamente voltada para o desenfreado crescimento econmico. A assincronia do direito caracteriza-se pela diferena de velocidade dos processos de integrao e de efetivao das normas internacionais de direitos humanos e/ou ambientais em relao s normas de direito do comrcio. Alm de as velocidades serem diferentes, o tempo de integrao e de efetivao de tais direitos tambm so diferenciados, de modo que os direitos econmicos so integrados aos ordenamentos jurdicos e efetivados no mbito interno dos Estados de modo muito mais rpido, ou seja, em um tempo muito menor do que os direitos humanos.
O termo mundializao amplamente utilizado por estudiosos e juristas franceses. Entretanto, possvel encontrar sinnimos para tal vocbulo. O termo globalizao, por exemplo, pode ser considerado como um sinnimo de mundializao. Entretanto, no considerado to amplo, visto que abarca as mudanas sociais somente pelo vis econmico, no considerando que as mudanas trazidas pelo processo de mundializao so multidimensionais. Universalizao tambm utilizada como sinnimo de mundializao. Contudo, tal termo tambm no capaz de abranger a complexidade do fenmeno, abarcando unicamente a questo do compartilhamento de sentidos (MORAIS, SALDANHA, VIEIRA, 2011).
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Dessa forma, como marca principal da assincronia em tempos de mundializao, tem-se que a evoluo dos direitos humanos lenta em comparao celeridade da integrao das normas de direito comercial. Alis, no s o tempo de integrao de direitos humanos mais lento como tambm a efetivao desses no mbito interno dos pases enfrenta inmeros obstculos. Para visualizar tal fato, basta observar a deciso do Supremo Tribunal Federal Brasileiro no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 (ADPF 153). Contrariando a consolidada jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos,4 o STF, afirmando que a Lei de Anistia foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 e que no contraria tratados internacionais ratificados pelo pas, no revogou a Lei de Anistia brasileira, mantendo vigente a lei que anistiou no somente presos polticos e exilados como os prprios torturadores e agentes do estado responsveis por crimes de lesa-humanidade. As leis de autoanistia, como o caso da Lei n 6.683/1979, so consideradas pela CIDH como incapazes de se adequar legislao internacional protetiva dos direitos humanos. No seguindo a esteira de outros pases latino-americanos,5 que revogaram suas leis de anistia, o
A primeira deciso da CIDH no sentido de considerar invlidas as leis de Anistia: o Caso Barrios Altos vs. Peru, referente ao governo Fujimori. Em 14 de maro de 2001, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou que as leis de anistia peruanas eram incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos e, por isso, careciam de efeitos jurdicos. No Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, relativo autoanistia do governo Pinochet (2006), a CIDH ratificou tal posicionamento ao declarar que ao pretender anistiar os responsveis por crimes contra a humanidade, o decretolei chileno n 2191/78 incompatvel com a Conveno Americana, carecendo, pois, de efeitos jurdicos. Ainda determinou a CIDH que a autoanistia chilena no poderia continuar representando um obstculo a investigao, julgamento e sano dos responsveis por graves violaes aos direitos humanos. Caso Barrios Altos vs. Peru, sentena de 14 de maro de 2001. Disponvel em espanhol no stio: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf>. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentena de 26 de setembro de 2006. Disponvel em espanhol no stio: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>.
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Em razo da deciso proferida pela CIDH no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, no s a Cmara de Deputados chilena declarou inaplicvel a Lei de Anistia para os crimes contra a humanidade, como a Suprema Corte de Justia do Chile ignorou a existncia da lei e condenou vrios participantes do regime de exceo ocorrido no pas por violaes aos direitos humanos. No mesmo sentido, outros pases, na esteira das decises da CIDH, reviram suas leis de anistia. Na Argentina, por exemplo, em 2005, a Corte Suprema julgou inconstitucionais a Ley do Punto Final, sancionada em 1986, e a Ley da Obedincia Devida, sancionada em 1987. Como resultado de tal medida, conhecidos torturadores da ditadura militar argentina puderam ser julgados pelas violaes aos direitos humanos cometidas. Disponvel nos stios: <http://www.scielo.br/scielo. php?pid=S1806-64452005000200008&script=sci_arttext> e <http://anistia.multiply.com/ reviews/item/30?&show_interstitial=1&u=%2Freviews%2Fitem>.
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Brasil fora demandado na CIDH no Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, e condenado por violaes aos direitos humanos. A deciso proferida declara no s que o Estado Brasileiro responsvel pelo desaparecimento forado de sessenta e dois guerrilheiros no estado Par, entre 1970 e 1972, como tambm que a Lei de Anistia de 1979 est em desacordo com as obrigaes do direito internacional e que no pode ser usada para impedir a abertura de processos por graves violaes aos direitos humanos.6 Percebe-se, portanto, que a deciso proferida pelo STF corrobora para o recrudescimento do fenmeno da assincronia. Como se no bastassem as tardias e lentas atitudes tomadas pelo Estado no sentido de implantao de medidas de Justia de Transio, nota-se a adoo de posturas jurdicas que tendem a diminuir a importncia do Direito Internacional. Na realidade, o que se consegue perceber que, apesar dos esforos para tentar atingir uma sincronizao pluralista (DELMAS-MARTY, 2004), ou seja, para tentar acelerar a velocidade dos direitos humanos a fim de que essa seja no mnimo capaz de equiparar-se ao ritmo acelerado dos direitos econmicos, a ideologia poltico-econmica dominante em tempos de mundializao o neoliberalismo s faz reduzir o tempo da universalizao e manter acelerado do tempo da globalizao. Impossvel, diante da vigncia do sistema neoliberal, que preconiza a interveno mnima do Estado, polticas de privatizao, o livre jogo das foras de mercado como melhor forma para alocar recursos e ter maior produtividade, no reconhecer a influncia que tem o poder econmico e dos meios de comunicao no processo poltico. As ideologias neoliberais surgidas em meados dos anos de 1950 e aplicadas e difundidas atravs dos governos Thatcher e Regan, respectivamente na Inglaterra e nos Estados Unidos (ANDERSON, 1995), tentam reviver aspectos do liberalismo clssico de Adam Smith, sem lembrar, contudo, que os ideais das teorias clssicas do liberalismo no so capazes de se adequar de modo eficaz em todos os aspectos da sociedade ps-moderna, gerando efeitos prejudiciais, sobretudo, sobre os direitos humanos. As polticas neoliberais so hoje predominantes, de modo que as violaes aos direitos humanos apresentam-se como patologias derivadas da estrutura do sistema. O partido nico de outrora das sociedades totalitrias, que controlava todas as diretrizes do Estado, hoje,
Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Disponvel em portugus no stio: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf.>.
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nos regimes democrticos, fora substitudo pelo pensamento nico, no sentido de que, para os problemas sociais, polticos e econmicos, s existe uma resposta: a imposta pelo mercado, que capaz de penetrar em todos os interstcios da sociedade.7 Dessa forma, o neoliberalismo se caracteriza por ser a razo do capitalismo contemporneo (DARDOT, LAVAL, 2009, p. 6), no sendo somente um sistema econmico, mas sim um conjunto de discursos, prticas e dispositivos que determinam um novo modo de governo dos homens conforme o princpio da concorrncia. Como elementos nsitos de sobrevivncia do sistema esto a desigualdade social e a necessidade de parecer democrtico, quando na verdade no o . As crticas ao sistema neoliberal transcendem a esfera econmica e poltica e atingem inclusive o plano das artes. Nesse sentido, por exemplo, Jos Saramago8 denuncia esse modelo poltico-econmico, afirmando que a fora no est no Estado e no seu poder de gerncia da sociedade, mas sim nas instituies bancrias e corporaes financeiras, que controlam e manipulam os governos estatais a fim de conseguir vantagens, sobretudo econmicas, muitas vezes valendo-se de violaes dos direitos humanos para efetivar lucros particulares. O neoliberalismo tem a necessidade de parecer democrtico, mas somente capaz de existir em razo das violaes aos direitos humanos. A concentrao de poder, portanto, est na raiz das violaes aos direitos do homem.
Imperativo de radicalizao dos direitos humanos

Apesar de tudo, evidente que os direitos humanos no so problemticos por si prprios. O problema de direitos como liberdade, igualdade e fraternidade declarados desde a revoluo francesa est no contexto em que se originam, ou seja, so postulados ideais abstratos e irrealizveis numa sociedade regida pelas foras desumanas da competio antagnica e do ganho implacvel, aliados
Neste contexto destaca-se a entrevista de Ignacio Ramonez no documentrio O Cerco: A Democracia nas malhas do Neoliberalismo. Disponvel no stio: <http://www.youtube.com/ watch?v=g798krPEupY>.
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Disponvel no stio: <http://www.youtube.com/watch?v=gDMF4XgGbV4&feature=fvst>.
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concentrao de riqueza e poder em um nmero cada vez menor de mos (MSZROS, 2008, p. 161). Apesar do carter ideolgico dos direitos humanos preciso compreender como eles podem ser utilizados, com eficcia, a favor daqueles que visam tutelar. Importante, nesse sentido, o resgate que Mszros faz de estudos marxistas sobre base econmica e superestrutura poltica e jurdica, demonstrando a necessidade que o sistema social possui em permitir uma autonomia relativa da superestrutura em relao base, para no deixar que direito e poltica reproduzam de forma idntica as contradies dessa, e evitar, com isso, o desmascaramento imediato da dominao (MSZROS, 2008). Essa autonomia relativa da superestrutura a oportunidade que os mecanismos de direitos humanos, que nascem como paliativos do prprio sistema, sejam radicalizados em seus usos (reivindicando mais do que aquilo a que se prope realizar) e possam, aos poucos, ir formando uma conscincia social em torno da necessidade de mudanas estruturais. Compartilhando este entendimento, Melo (2011, p. 194) afirma que o sentido da luta pelos direitos humanos tornar e manter visvel a tenso contraditria entre capitalismo e democracia, denunciando as limitaes democrticas sobre as quais se sustenta a reproduo do capital e afiando alternativas concretas para sua superao. , neste sentido que sero analisados, em seguida, alguns aspectos da Comisso Nacional da Verdade (CNV), a ser instalada no Brasil, em 2012. Instituda pela Lei n 12.528/2011, a Comisso surge como um mecanismo destinado efetivao de direitos at ento negados ao povo brasileiro, sendo o principal deles o direito de conhecimento da verdade dos fatos ocorridos durante a ditadura militar brasileira. Tratase, portanto, de uma medida de proteo de direito humanos e, como tal, ser analisada conforme o enquadramento terico, anteriormente apresentado, de tais mecanismos dentro do sistema neoliberal.
A Comisso Nacional da Verdade e a justia transicional brasileira

No decorrer da ltima dcada, comeou, no Brasil, um amplo debate sobre justia de transio, tendo como objetivos principais
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esclarecer a verdade, promover a reconciliao, julgar e punir os agentes causadores de violaes aos direitos humanos, bem como a reforma das instituies perpetradoras de abuso no perodo compreendido pela ditadura militar. Um importante instrumento da justia de transio so as Comisses Nacionais da Verdade, que viabilizam o esclarecimento e a apurao dos abusos e violaes aos direitos humanos, d voz s vtimas, e ao mesmo tempo d lugar a que se conhea o grau de violncias e abusos cometidos pelo Estado. So rgos temporrios de assessoramento a governos e so oficialmente investidas de poderes para identificar e reconhecer todos os fatos ocorridos e as pessoas que participaram, tanto agressores como agredidos, do processo da ditadura, porm no possuem o poder de processar e julgar. A CNV brasileira foi criada para investigar, em dois anos, violaes de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988, e ser composta por sete membros, que sero nomeados pela Presidncia da Repblica. Tem como objetivo: efetivar o direito memria e verdade; promover a reconciliao nacional; trazer tona as graves violaes de direitos humanos, tais como torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e seus autores; identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionadas a essas violaes; encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida que possa auxiliar na localizao e identificao de corpos e restos mortais de desaparecidos polticos e colaborar para que seja prestada assistncia s vtimas. A Comisso, como instrumento de efetivao de direitos humanos, nasce de uma forte presso social, principalmente de setores mais diretamente atingidos pela violncia empregada pelo Estado brasileiro contra a populao durante a represso da ditadura civilmilitar. Esses grupos, compostos por familiares de mortos, torturados e desaparecidos, pelas prprias vtimas de tortura, e tambm por professores e estudantes de diversas reas do conhecimento, alm de outros grupos esclarecidos da sociedade, buscam a reconstituio da memria de um perodo ainda nebuloso da histria brasileira, para uma futura verdadeira reconciliao social. A Lei n 12.528/2011, que cria no Brasil a CNV, foi aprovada no Congresso Nacional e sancionada pela presidenta da Repblica, mas no sem resistncia poltica em pontos estratgicos que poderiam
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permitir uma majorao de suas potencialidades para muito alm de meras correes e redues de efeitos. A Comisso, principal instrumento da justia transicional brasileira, j nasce com limitaes que podero reduzir sua eficincia e dificultar o alcance de seus objetivos. Porm, esses obstculos podero ter sua importncia mitigada caso se consiga alcanar, atravs do trabalho dos membros da Comisso, resultados concretos expressivos que posteriormente sejam amplamente divulgados e debatidos pela sociedade.
Limites da justia de transio no Brasil

Diversos pases no mundo,9 aps longos ou curtos perodos de controle autoritrio de governo criaram Comisses da Verdade a fim de apurar delitos e violaes aos direitos humanos perpetrados pelo prprio Estado. O Brasil, em tal aspecto, encaixa-se no que estudos sobre o tema denominam de vertente minimalista. Isso porque adotou a anistia como mtodo geral para tratar das violaes aos direitos humanos ocorridas no passado. Com a anistia brasileira, somada ao aspecto de legalidade autoritria (PEREIRA, 2010) existente durante o perodo de exceo,10 adotou-se a poltica do esquecimento quando se falam dos fatos ocorridos na ditadura militar. O direito memria e verdade no Brasil ainda algo pendente, pois um vu obscuro cerca os episdios traumticos ocorridos durante a vigncia do regime militar, sendo que, at hoje, a histria contada sobre eles permeada de lacunas silenciosas e narrativas fechadas e lineares (SILVA FILHO, 2010, p. 185-227).11
A lista completa dos pases que criaram Comisses Nacionais da Verdade, bem como informaes sobre cada caso especfico, pode ser acessada em <http://www.usip.org/publications/truthcommission-digital-collection>.
9 10 11
Disponvel no stio: <http://www4.uninove.br/ojs/index.php/prisma/article/view/3339/2124>.
Para exemplificar em termos prticos essa noo de esquecimento, basta observar a pesquisa atual realizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) a qual constatou que 74% dos brasileiros entrevistados desconhecem a Lei de Anistia. Esse dado faz parte da terceira edio da pesquisa Sistema de Indicadores de Percepo Social (SIPS), a qual avaliou a relao dos militares com a sociedade e entrevistou 3.796 pessoas. Disponvel no stio: <http://sul21.com.br/ jornal/2012/02/brasileiros-desconhecem-lei-da-anistia-revela-ipea/>.
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Paralelamente imposio de polticas de silncio e de soterramento dos eventos ocorridos durante os anos de chumbo, militares e outros setores conservadores preocupados com o que poder vir tona nas investigaes da CNV tm difundido na sociedade, j h algum tempo, a ideia de que o desenterramento do passado seria pura e simplesmente um ato de revanchismo dos perdedores contra os vencedores do regime. Setores da direita chegam ao ponto de esbravejar que a instalao da Comisso um ato de covardia com as foras armadas, que apunhala pelas costas os militares, pois s quer apurar os crimes dos militares e no os da esquerda armada, ou seja, querem prender e humilhar os militares, como j se faz na Argentina e no Uruguai.12 No mesmo sentido, militares convidados a participar de programas formadores de opinio da grande mdia brasileira elogiam o golpe de 64, justificando-o como uma necessidade, na poca, de conter movimentos sociais que no lutavam por democracia, mas sim para impor uma ditadura do proletariado. Para completar, justificam a participao massiva dos jovens na luta contra o regime ditatorial dizendo terem sido atrados pelo canto da sereia e se tornado defensores de ideologias que no tinham nada a ver com a realidade brasileira.13 Com argumentos deste quilate (que convencem grande parcela da populao acrtica do pas), a direita legislativa brasileira j logrou xito, por exemplo, em impor diversas limitaes aos trabalhos da CNV como forma de fragiliz-la e torn-la incapaz de alcanar sua finalidade ltima, que a devida apurao dos fatos, o esclarecimento da verdade, o reconhecimento por parte do Estado brasileiro dos crimes que cometeu e, a partir disso, uma reconciliao nacional que possibilite a instaurao e consolidao de um regime poltico verdadeiramente democrtico no pas, alm do fim do autoritarismo que impregna as instituies pblicas. Observa-se, ainda, que a dependncia financeira da CNV, seu nmero reduzido de membros e o longo perodo a ser investigado
Vide o discurso do Deputado Federal Jair Bolsonaro na data de 15 de setembro de 2011, antes da aprovao do projeto de lei que criava a Comisso Nacional da Verdade. Disponvel no stio: <http://www.youtube.com/watch?v=fG563tDNN_c>.
12
Vide a entrevista com o General Heleno no Programa Canal Livre de 15 de maio de 2011. Disponvel no stio: <http://www.youtube.com/watch?v=0bK7n3I99N4>.
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so fatores e condies que certamente podero reduzir a capacidade da Comisso em esclarecer minuciosamente os fatos que pretende investigar. So limitaes impostas politicamente que enfraquecem o mecanismo da JT e tentam impedir que avance para alm daquilo que o sistema poltico-econmico est disposto a admitir e a (con)ceder. Certamente, o trabalho a ser desenvolvido pela CNV, apesar das limitaes numricas e temporais, poder trazer avanos significativos para o desenvolvimento da democracia no pas. Todavia, a Comisso da Verdade, juntamente com os demais mecanismos de justia transicional, por si s, no ter a capacidade de implantar um regime democrtico e acabar com o autoritarismo das instituies. Basta que se observe, neste sentido, a realidade de outros pases que passaram por prticas autoritrias e que se encontram em estgios mais avanados de aplicao de polticas transicionais. No Chile,14 por exemplo, diversas manifestaes estudantis contra o modelo de educao em vigor no pas continuam sendo reprimidas com violncia pela polcia, violando-se direitos e garantias constitucionais como liberdade de reunio, expresso e manifestao. Neste caso, problemas advindos de um perodo de regime de exceo, como o caso da cultura policialesca chilena que no sofreu alteraes pelas medidas da justia de transio, frente ao sistema neoliberal, no s continuam existindo como se transformam em mazelas sociais. Nas mesmas manifestaes ocorridas durante o ano de 2011, as contradies entre Chile democrtico e Chile autoritrio foram demonstradas nos relatos de jornalistas de agresses e tortura cometidas pela polcia em plenos tempos de democracia.15
O Chile, que entre os anos de 1973 e 1990, enfrentou a ditadura militar comandada pelo General Augusto Pinochet, teve como uma das grandes realizaes do governo que assumiu aps o trmino do perodo de exceo a criao da Comisso Nacional sobre Verdade e Reconciliao. Alm da adoo de tal Comisso, que teve o relatrio de suas apuraes divulgado em fevereiro de 1991, o pas adotou outras medidas relacionadas apurao de violaes aos direitos humanos perpetradas pelo Estado. Dentre essas, destacam-se a reforma de normas procedimentais e da arquitetura do Poder Judicirio, que apresentava certa conivncia com a ditadura militar e a punio de torturadores (PEREIRA, 2010).
14
Consultar as seguintes matrias jornalsticas: Estudantes chilenos voltam a protestar por educao de qualidade, disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/ultimas_ noticias/2012/03/120315_chile_estudantes_cc_rn.shtml>; Trs ficam feridos e 50 so presos em protesto estudantil no Chile, disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/mundo>; e Chile: polcia usa gs e jato de gua em protesto de estudantes, disponvel em: <http://noticias. terra.com.br/educacao/noticias/0,,OI5666848-EI8266,00-Chile+policia+usa+gas+e+jato+de+a
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A sobrevivncia de tais violaes em muitos pases, mesmo aps a passagem de regimes genuinamente de exceo ditaduras militares para Estados Democrticos so resqucios alimentados pelo sistema poltico ideolgico atual, de prticas de regimes anteriores que permanecem e se refletem no comportamento da polcia, das autoridades e funcionrios do Executivo, que se viciaram nas prticas da tortura e do autoritarismo. As violaes permanecem mesmo em estados democrticos, pois se constituem como tentativas de criar, aumentar ou manter privilgios trazidos pela concentrao de poder.16 Logo, no que concerne a pases que enfrentaram perodos de ditadura em sua histria, mesmo que exista a adoo de medidas transicionais, o fato que nenhum regime democrtico consistente e pleno pode ser construdo de cima para baixo como resultado do trabalho de um nmero reduzido de pessoas, mas sim ao contrrio, de baixo para cima, partindo necessariamente das bases da sociedade, isto , do povo organizado. Nesse aspecto, vislumbram-se os mecanismos de justia transicional como meios de, atravs da disseminao de ideias e de um amplo debate pblico, conscientizar, organizar e mobilizar as bases em torno de pautas concretas e radicais de democratizao do Estado.
Possibilidades da justia de transio no Brasil

Mesmo com as limitaes de nascena da Comisso da Verdade, a justia transicional brasileira poder surtir profundos efeitos se aproveitar a brecha aberta pelo sistema para radicalizar os efeitos de seu trabalho, fazendo vir tona as verdadeiras relaes de poder que permeiam e definem os rumos da sociedade, e a inerncia do autoritarismo ao atual sistema poltico-econmico. A CNV deve ser vista e realizada como um meio que se dirige a uma finalidade, e no como um fim em si mesmo. Os objetivos da
gua+em+protesto+de+estudantes.html>. Vide reportagem do jornal norte-americano The Economist intitulada Better late than never, Brazil is re-examining the legacy of dictatorship, disponvel no stio: <http://www.economist. com/node/21538786>.
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Comisso esto especificados no art. 3 da Lei 12.528/11,17 sendo um deles promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior. Entretanto, no se pode perder de vista que tais objetivos da CNV, e a prpria Comisso como um todo, visam ao escopo maior da efetivao da justia transicional no pas. Desse modo, to importante quanto o trabalho investigativo da Comisso e seus futuros esclarecimentos dos fatos, ser saber a maneira como utilizar tais resultados de forma a obter a mxima eficcia possvel deste mecanismo da justia de transio. Assim, seu trabalho seria frustrado caso todas as informaes por ela levantadas ficassem restritas aos seus membros e a uma pequena parcela de interessados diretos no assunto como os familiares das vtimas e alguns poucos estudiosos da questo. Certamente, o esclarecimento das circunstncias de atos de tortura, mortes, desaparecimentos forados e de outras arbitrariedades cometidas por agentes do Estado de enorme importncia para as prprias vtimas e seus familiares, por questes pessoais, de forma que quando isso ocorrer j se ter um significativo avano em matria de justia transicional no pas. Porm, ainda sero avanos pontuais e de carter individual, insuficientes para gerar efeitos expressivos na rbita social. Para lograr xito em seus objetivos sociais, os resultados do trabalho da CNV devero ser amplamente divulgados a todos os brasileiros, para que compreendam a realidade que os cerca e possam aos poucos sair do estado de alienao que os afeta. Ser a
Art. 3 So objetivos da Comisso Nacional da Verdade: I - esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos mencionados no caput do art. 1; II - promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; III - identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionados prtica de violaes de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1 e suas eventuais ramificaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; IV - encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida que possa auxiliar na localizao e identificao de corpos e restos mortais de desaparecidos polticos, nos termos do art. 1 da Lei n 9.140, de 4 de dezembro de 1995; V - colaborar com todas as instncias do poder pblico para apurao de violao de direitos humanos; VI - recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao nacional; e VII promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos de graves violaes de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistncia s vtimas de tais violaes. (A Lei n 12. 528/2011 encontra-se disponvel no stio: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12528.htm>.)
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partir da larga publicizao das informaes que poder haver o desencadeamento de um debate social de maior escala, que extrapole o mbito dos diretamente interessados, para alcanar todos os segmentos da populao. Com isso, poder iniciar o fundamental processo de educao e conscientizao popular, isto , de organizao e fortalecimento das bases, para que, no futuro, com suficiente presso social, se promova a realizao de reformas institucionais e alteraes nas estruturas de poder no interior do Estado. Antevendo essas possibilidades, o trabalho dos membros da CNV ser to mais frtil e promissor medida que mais obtiver xito em clarear as circunstncias dos atos da represso. Nesse aspecto, mais importante ainda que identificar as vtimas e fazer conhecer a identidade dos algozes ser esclarecer o porqu de suas aes e, com isso, os reais motivos que estiveram por trs do golpe de 64. Nisso, visualiza-se que a Lei da CNV contm importantes possibilidades de esclarecimento circunstanciado dos fatos, como no inciso III do art. 3, que estabelece entre seus objetivos identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relacionados prtica de violaes de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1 e suas eventuais ramificaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade. Circunstncia significa causa, motivo, estado de coisas em determinado momento, situao. Com a prerrogativa de esclarecimento circunstanciado dos fatos, a CNV poder trazer tona as verdadeiras causas da implantao do regime autoritrio e de todas as atrocidades cometidas em seu decurso, que ainda hoje so obscuras ou entendidas com graves distores e enganos por uma boa parte da populao brasileira. Poder-se-, ento, questionar a verdade hoje em vigor, difundida pelos agentes do regime, de que seus atos foram empreendidos pela necessidade de restabelecer a ordem em um pas que se encontrava em estado catico. Afinal, que tipo de ordem buscavam os militares, com o financiamento de grandes empresrios do pas, e qual o verdadeiro caos social que queriam abafar? Acaso, teriam sido acometidos pelo pavor de que os jovens revolucionrios da dcada de 60 obtivessem xito em suas aspiraes de justia social e, assim, prejudicassem gravemente suas posies economicamente privilegiadas dentro da sociedade? Expandir o debate para todas as camadas sociais, sem dvida, uma pretenso difcil de ser realizada, ainda mais em um mundo
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de tempo acelerado e indivduos alienados. O mundo moderno no deixa tempo para que as pessoas realmente se informem e pensem a respeito de coisas que as pertencem. A sobrecarga de informaes que recebem todos os dias, ao contrrio de informar, um dos fatores geradores da alienao, que leva os indivduos a fazerem voluntariamente aquilo que no querem realmente fazer. Assim, ocorre uma saturao social porque h uma alienao em relao ao espao e ao tempo e no se escapa ao sentimento de uma profunda alienao de si mesmo. Alm disso, os sonhos, os objetivos, os desejos e os planos da vida individual so utilizados apenas para alimentar a acelerao do tempo (ROSA, 2010). Logo, se conseguir despertar numa parcela mais ampliada da populao a percepo de que os motivos do autoritarismo do regime militar foram, em sua essncia, os mesmos da ausncia de uma verdadeira democracia nos dias atuais, onde se vive ainda sob a ditadura do capital, j que a estrutura das relaes de poder no sofreu alterao com a transio para a democracia, a CNV j ter realizado uma enorme contribuio para o processo de justia transicional no pas. Talvez a grande possibilidade da justia de transio brasileira seja o desencadeamento de fortes movimentos sociais por democracia real ou, para utilizar expresso de Boaventura de Sousa Santos, por democracia sem fim (SOUSA SANTOS, 2012).
Consideraes finais
O sentimento de que o direito, ao longo da histria, se desvirtuou da sua razo de ser pela incapacidade de assegurar uma vida digna a todos os homens, alm do fato de no hesitar em voltar-se violentamente contra eles prprios sempre que houver ameaa a uma determinada ordem social, que a poucos interessa, reflete sua prpria condio no sistema neoliberal capitalista. Porm, mais do que uma simples deturpao do direito, em diversas medidas governamentais na atualidade, h verdadeira suspenso e interrupo dos ordenamentos normativos, com a produo de vazios jurdicos, isto , de lugares de no direito, que caracterizam o fenmeno da exceo.
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Nesse contexto, os direitos humanos, apesar de suas fragilidades originrias enquanto medidas corretivas e redutivas de efeitos, guardam em si o potencial e a possibilidade de serem utilizados como importantes ferramentas de luta contra as ditaduras do capital. Mas, para tanto, necessrio antes o enfrentamento da assincronia temporal do direito, que mantm os direitos do homem presos a uma lenta velocidade de integrao e efetivao enquanto outros setores normativos desenvolvemse e concretizam-se com muito mais rapidez. A luta contra a assincronia se faz possvel dentro das prprias aberturas permitidas pela superestrutura poltica e jurdica do sistema social. a partir do prprio instituto dos direitos humanos, amplamente reconhecido em sua legitimidade pelos Estados, que poder haver uma radicalizao dos usos das medidas protetivas e das reivindicaes por reconhecimento de direitos ainda no tutelados juridicamente. Um exemplo foi o reconhecimento recente, no Brasil, do direito memria e verdade, com a aprovao da Comisso Nacional da Verdade. Como j se previa, porm, o embate de foras e interesses opostos no legislativo imps limitaes Comisso que podero dificultar o alcance dos objetivos almejados. Mas, apesar dos bices, possvel que no haja grande comprometimento das possibilidades de alcance de resultados satisfatrios. Se bem conduzidos os trabalhos por membros imparciais e, ao fim, devidamente divulgadas as informaes obtidas, j se ter dado um importante passo no processo de formao da conscincia crtica em torno da aspirao de um regime polticoeconmico realmente democrtico.
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Histria, exceo e processo: consideraes a partir dos pensamentos de Giorgio Agamben e Walter Benjamin
Eduardo Tergolina Teixeira
A histria desde os vencidos

Benjamin ataca uma concepo de histria cronolgica, linear, que ele vem a considerar como historicismo.1 Este carregaria em seu mago um vcio, uma desdia, uma preguia, consubstanciada em ver a histria como continuidade e linearidade. O historicista, diante de uma verdadeira entrega ao passado, deixar-se-ia seduzir por sua imagem uma empatia, empatia do presente com o passado.2 E as narraes histricas seriam comumente e correntemente produzidas por meio dessa (danosa) empatia. De fato, embora seja enganoso assim pensar, mostra-se, inclusive, prazeroso contar a histria a partir da tica daqueles que venceram. Uma histria de vitrias, de sucessos, de xitos. Outrossim, no demais anotar que, em regra e por bvias razes, so os prprios vencedores que permanecem e se encarregam de descrever o que aconteceu. Esse equivocado modo de pensar acabaria por chancelar uma ideia de manuteno dos oprimidos em um estado de exceo permanente. O que as noes de linearidade, da cronologia e do progresso traduziriam, de fato, uma excepcionalidade como regra para os despojados.3 A concepo de progresso,4 alada categoria de
1 BENJAMIN, Walter. Obras Escolhidas. Magia e Tcnica, Arte e Poltica. Trad. Sergio Paulo Rouanet. 7 ed. So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 231.
MATE, Reyes. Meia-noite na Histria Comentrios s teses de Walter Benjamin Sobre o conceito de histria. trad. Nlio Schneider. So Leopoldo: Unisinos, 2011, p. 172.
2
BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 226; e AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. trad. Iraci D. Poleti, 2. ed. So Paulo : Boitempo, 2007, p. 18.
3 4
BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 226.
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lei da histria, propiciaria essa exceo permanente aos esmagados.5 E tudo com esteio em uma cumplicidade e uma indiferena por parte das pessoas. Com efeito, a cincia trabalha com dados, com o mximo de dados possveis, mas s quem viveu a experincia de um campo de concentrao pode dizer tudo campo porque aquilo teria sido impossvel sem a cumplicidade ou a indiferena de todos.6 Benjamin denuncia esse historicismo e a histria universal, na qual este culmina7 e por meio da qual se sugere considerar um sentido mais profundo por trs da mera barbrie cometida, que requer personalidades heroicas, csmico-histricas, fatos de inevitvel ocorrncia, conformes astcia da razo, sendo inafastvel, nesse permeio, pisar algumas florzinhas beira do caminho.8 Ao contrrio dessa concepo, Benjamin assevera ser necessrio escovar a histria a contrapelo,9 nadar contra a correnteza, estancar a noo de histria como escola de transmisso da violncia.10 O progresso, na concepo benjaminiana, trata-se de uma tempestade que nos impulsiona de modo irresistvel para o futuro,11 seduzindo-nos a nos esquecermos das runas e a nos entregarmos ao mito da linearidade e da cronologia.12 E nessa toada que mencionado pensador ir propor uma histria a partir dos esmagados, dos vencidos, questionando o cortejo triunfal da histria13 e a ideia de progresso (considerado como uma norma histrica).14 Nos dizeres de Mate:
O vencido sabe melhor do que ningum que o que de fato ocorre no a nica possibilidade da histria. H outras, como aquela pela qual ele lutou, que esto na lista de espera. O
5 6 7 8 9 10 11 12
MATE, Reyes. op. cit. p. 189. MATE, Reyes. op. cit. p. 162. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 231. MATE, Reyes. op. cit., p. 166. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 225. MATE, Reyes. op. cit. p. 175. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 226.
SCHLESENER, Anita Helena. Os Tempos da Histria: observaes sobre algumas teses de Walter Benjamin. Histria, pensamento e ao. Org. Antnio Carlos dos Santos. So Cristvo: Universidade Federal de Sergipe, 2006, p. 176.
13 14
BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 225. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 226.
Histria, exceo e processo: consideraes a partir dos...
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vencido pode, portanto, converter a experincia frustrada em expectativa de histria.15
Benjamin procura com afinco descolar o histrico do ftico, a histria mais do que o que aconteceu e tudo necessita, inafastavelmente ser trazido para conhecimento. O presente est imbricado nesse passado, havendo entre eles um compromisso secreto.16 Conforme Agamben:
somente quem percebe no mais moderno e recente os ndices e as assinaturas do arcaico pode dele ser contemporneo. Mas a origem no est situada apenas num passado cronolgico: ela contempornea ao devir histrico e no cessa de operar neste, como o embrio continua a agir nos tecidos do organismo maduro e a criana na vida psquica do adulto.17
Aos que venceram, interessa apenas que se aceite o curso da histria e o custo do progresso. No haveria razes para que se resgatasse a voz dos despojados, dos arrastados pelo cortejo triunfal. Tal s atrapalharia o desenvolvimento da humanidade. V-se com clareza, por conseguinte, que o esquecimento se mostra fundamental para os instrumentos de dominao. Todavia, se quisermos tencionar entender o presente, precisaremos de uma chave, chave essa que se encontra escondida no arcaico.18 E, para tanto, o contemporneo dever ir ao no vivido, voltar a um presente no qual jamais esteve.19 Conforme Mate, existe um passado que foi e continua sendo; outro, porm, foi e sido: j no mais. A memria trabalha com este passado ausente, o passado dos vencidos.20 Por meio da memria, opera-se o que Benjamin chamou de virada copernicana.21 O passado dos vencidos, na perspectiva da memria, no pode mais ser considerado como algo fixo, inerte, estagnado, como o que foi e j
15 16
MATE, Reyes. op. cit. p. 180.
AGAMBEN, Giorgio. O que o contemporneo? e outros ensaios. Trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2010, p. 70.
17 18 19 20 21
AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 69. AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 70. Idem. MATE, Reyes. op. cit. p. 180. Idem.
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no mais ; deve, isto sim, ser entendido como o privado de vida, uma carncia, um desejo (frustrado) de realizao.22 Impende que se promova esse resgate. Conforme Benjamin expe em sua Tese VII, nunca houve um monumento da cultura que no fosse tambm um monumento da barbrie. E, assim como a cultura no isenta de barbrie, no o , tampouco, o processo de transmisso da cultura.23 nessa perspectiva que, atentando-se para esse passado ausente do presente, no se sustenta mais conceber os vencidos como florzinhas casualmente pisoteadas beira do caminho, mas sim como injustia, frustrao violenta de um projeto de vida.24
O abandono
Escovando a histria a contrapelo,25 produzindo-se a histria a partir dos vencidos, resgatando seus pensamentos, percebemos que a porta dos direitos e das garantias est escancarada, mas o sujeito no consegue entrar. A sade est ali, assim como a liberdade, a igualdade, a segurana e tambm a vida ali esto. O direito est l, na lei, categoricamente disposto, mas de costas para o indivduo. Um comportamento paradoxal, contraditrio, que impe a que a pessoa vista a roupa da indiferena, do desrespeito e da desconsiderao. Roupa esta que ostenta o curioso potencial de pela indiferena, pelo desprezo, pelo desrespeito e pela desconsiderao despojar o ser humano de fundamentais direitos. As injustias se multiplicam.26 A vida humana na lgica biopoltica , mais e mais, tem se mostrado objeto de captura e dominao. O Outro, submetido excessiva regulamentao de seu viver, encontra-se objetivado, desrespeitado
22 23 24 25 26
Idem. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 225. MATE, Reyes. op. cit. p. 159. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 225.
Diante do historicismo e da linearidade, o Flautista de Hamelin estabelece comportamentos, afasta a criatividade e apaga a subjetividade. A (salutar) diferena desaparece, ficando o racionalizado e o normalizado. A dimenso imaginativa, criativa, fonte especial e inesgotvel do sujeito, se esvai aos olhos do Estado e da sociedade, diante da hipertrofia do esteretipo, por razes de progresso. Por meio das marionetes que se produzem neste processo, o flautista pode trilhar seu caminho com sossego.
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e violentado. Essa situao d azo a vilipndio de direitos de ordem fundamental, concebido e levado a cabo pela vontade soberana, determinando a assuno, por parte do Outro, de uma condio de pura vida nua, apanhada e, ao mesmo tempo, excluda.27 Uma captura, uma situao em que o indivduo encontra-se sob a ordem estatal, mas dela no faz parte, uma incluso exclusiva est em Hamelin, mas em outra condio: sob o efeito do Flautista , a porta da lei est escancarada, mas o sujeito no consegue acessar. A vida nua capturada e excluda. O mal pode ser feito contra ela e de forma impune. E, para que esse mal seja feito, no necessrio qualquer ritual, rito ou processo. Da porque a vida nua matvel e, tambm, insacrificvel.28 Diante dessa (declarada) vida nua, fragilizada, relativamente para a qual o mal pode ser feito de forma impune (vida matvel) e sem cerimnia (vida insacrificvel), se percebe a clara apario da vontade soberana, decretando o abandono, o status de bando.29 Essa a realidade da pura vida nua (vida matvel e insacrificvel: homo sacer), e ningum est excludo da possibilidade de, diante de determinadas circunstncias, estar merc da vontade soberana, ser submetido a tal condio condio de abandonado , constitutiva que da prpria estrutura do poder soberano:
Se, na modernidade, a vida se coloca sempre mais claramente no centro da poltica estatal (que se tornou, nos termos de Foucault, biopoltica), se, no nosso tempo, em um sentido particular, mas realssimo, todos os cidados apresentam-se virtualmente como homines sacri, isto somente possvel porque a relao de bando constitua desde a origem a estrutura prpria do poder soberano.30
A esfera soberana aquela em que se mata sem se cometer homicdio e sem se celebrar sacrifcio, sendo sacra matvel e
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p. 106.
27 28 29 30
AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 84. AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 109. AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 110.
140
insacrificvel a vida capturada nessa lgica.31 Interessante observar que existe uma necessria relao entre soberania e vida humana, fundamentando-se toda ordem social na captura dessa vida humana. A vontade soberana, muito ao contrrio de, na atualidade, se encontrar desaparecida ou fragilizada, est apenas oculta, pronta para entrar em ao e interferir na esfera do indivduo: o rio da biopoltica, que arrasta consigo a vida do homo sacer, corre de modo subterrneo, mas contnuo.32 Essa violncia, essa subtrao de direitos, suspendendo-se a lei (no mbito material) em relao ao homo sacer lei essa que, entretanto, frise-se, continua, formalmente, a viger configura autntica exceo, nascida no seio da prpria democracia. A lei vigora, mas sem significado. Tal exceo no declarada de direito , mas ftica. Promove-se um baralhar entre fato e direito, surgindo dessa confuso uma exceo de fato, permanente, no de direito. O oprimido vive em um estado de exceo permanente, transmudandose este estado de exceo na prpria norma a qual o indivduo est inafastavelmente submetido.33 H um direito suspenso, que condena a pessoa e a enquadra , restando evidenciada sua matabilidade e sua insacrificabilidade: O estado de exceo moderno , ao contrrio, uma tentativa de incluir na ordem jurdica a prpria exceo, criando uma zona de indiferenciao em que fato e direito coincidem.34 Tambm: O essencial, em todo caso, a produo de um patamar de indiscernibilidade em que factum e ius se atenuam um ao outro.35 Diante disso, surgem situaes paradoxais, apontadas por Ruiz. Primeiramente, a exceo no decretada por uma norma jurdica, ftica, e ento no h um reconhecimento formal por parte do Estado da condio de oprimido, de homo sacer. Esta condio inexistente, no reconhecida pelo Estado. Os direitos esto garantidos, mas apenas formalmente:
31 32 33 34
AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 85. AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 118. BENJAMIN, Walter. op. cit. p. 226.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. 2. ed. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 42.
35
AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 46.
141
Na condio dos excludos a exceo a norma, porm de uma forma paradoxal. uma exceo que no foi decretada por uma vontade soberana explcita. No h um decreto jurdico ou poltico suspendendo os direitos dos excludos. Pelo contrrio, eles tm garantidos formalmente todos os direitos. a garantia formal dos direitos que torna os excludos invisveis para o direito. Ao no existir um ato soberano de direito que suspenda os direitos dos excludos, sua condio de vida nua no reconhecida pelo direito como um ato de exceo. Como consequncia ele, o direito, no se considera responsvel pela sua condio de homo sacer.36
A decorrncia prpria ao estado de exceo permanente, e na modalidade ftica, e a consequente garantia meramente formal do direito que o indivduo no sofre diretamente de frente vontade soberana de matar, de encerrar com sua vida. O sujeito, a despeito da exceo ftica, sobrevive, mesmo que adiante o ato estatal venha a conduzi-lo a uma morte certa. O indivduo sobrevive, sob o manto de uma vida indigna de ser vivida. Na presente situao, no h um ato estatal de diretamente matar, mas de incluir (formalmente garantir direitos) e excluir (englobar o sujeito na exceo permanente), sobrevivendo a pessoa na indignidade, pura vida nua:
O excludo social sobrevive privado de direitos fundamentais. Sobre ele se abate um estado de exceo de fato, pois est privado de direitos bsicos que reduzem sua vida a uma sobrevivncia muitas vezes indigna que, em muitos casos, simplesmente o conduz diretamente para a morte. A vida do excludo uma vida nua, um homo sacer reduzido, em diversos graus, sobrevivncia indigna e, em muitos casos, a uma morte certa (pensemos nas milhares de pessoas que morrem no Brasil, e cujas mortes poderiam ser evitadas, simplesmente porque no tm o atendimento de sade necessrio). Na vida destes excludos a exceo norma. Vivem em um permanente estado de exceo. s vezes por muitas geraes vm sobrevivendo numa condio de vida nua, de suspenso de direitos fundamentais que torna sua vida uma vida indigna.37
RUZ, Castor M. M. Bartolom. O estado de exceo como paradigma de governo. Disponvel em: http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4080& secao=373. Acesso em: 30 mar. 2012.
36 37
Idem.
142
dentro do contexto de necessidade, de profundas carncias, de indistino entre fato e direito e de uma grande sutileza no agir estatal, que se percebe, a despeito do que posto expressamente nos textos legais, a face mais odiosa do Estado, acabando este por decidir sobre a morte:
No mesmo passo em que se afirma a biopoltica, assistese, de fato, a um deslocamento e a um progressivo alargamento, para alm dos limites do estado de exceo, da deciso sobre a vida nua na qual consistia a soberania. Se, em todo Estado moderno, existe uma linha que assinala o ponto em que a deciso sobre a vida torna-se deciso sobre a morte, e a biopoltica pode deste modo converter-se em tanatopoltica, tal linha no mais se apresenta hoje como um confim fixo a dividir duas zonas claramente distintas; , ao contrrio, uma linha em movimento que se desloca para zonas sempre mais amplas da vida social, nas quais o soberano entra em simbiose cada vez mais ntima no s com o jurista, mas tambm com o mdico, com o cientista, com o perito, com o sacerdote.38
No demais lembrar o que ocorre nos hospitais, quando, diante da escassez de estrutura e pessoal, em dados momentos, o mdico, na emergncia, acaba por agir enquanto soberano; tambm de se rememorarem lamentveis posturas, transformando, ainda hoje, pessoas em verdadeiras cobaias de experimentos de cientistas;39 da mesma forma, a soberania dos peritos ao conferirem veredictos sobre capacidade ou incapacidade de pessoas, sobre aquisies de medicamentos, internaes; agentes decidindo sobre a liberdade e a vida de estrangeiros. Todas essas situaes, prprias do cotidiano, so solo frtil ao aparecimento da face mais odiosa da biopoltica, a tanatopoltica. A vida til cuidada (pois produtiva e consentnea aos critrios de eficincia); a vida desfavorvel, prejudicial, intil abandonada:
O paradoxo da biopoltica enuncia o cuidado da vida humana como princpio formal da poltica moderna, porm cuidase da vida quando til e abandona-se quando resulta intil. A
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo, 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p. 119.
38 39
AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 150.
143
genealogia do conceito biopoltica nos remete diretamente a uma de suas consequncias mais perversas: a destruio das vidas inteis em nome do crescimento das vidas melhores. A biopoltica de Kjellen deriva imediatamente numa tanatopoltica. Essa, por sua vez, se justifica como uma poltica de mortes seletivas com objetivo de cuidar a vida dos cidados melhores ou mais importantes. J na sua origem, a biopoltica mostrou que seu lado mais obscuro desemboca inevitavelmente numa tanatopoltica. Ela no se legitima como um poder desptico arbitrrio, mas como uma poltica eugenista para o bem da maioria dos cidados. O objetivo biopoltico da tanatopoltica defender a sociedade de vidas indignas de ser vividas (termo utilizado nas obras da poca) e de vidas perigosas.40
De fato, por meio da biopoltica, de acordo com uma lgica utilitarista, a vida humana transmudada em meio, a servio de fins outros:
O conceito de biopoltica coloca em jogo a estratgia utilitarista que faz da vida humana um recurso objetivvel para fins outros. A biopoltica uma prtica moderna que inverte a lgica de fins e meios, fazendo da vida humana um meio, e da eficincia, um fim. Na biopoltica encontra espao fecundo a lgica instrumental da tcnica moderna que transforma os meios a eficincia e a lucratividade em fins, reduzindo o fim, nesse caso a vida humana, a mero meio.41
O sacrifcio
Despiciendo falar que isso tudo tem, na gnese, bvio, a desconsiderao em relao ao Outro, reificando-o, promovendo desrespeito, afronta a direitos e violncia a servio das lgicas de dominao.
RUIZ, Castor M. M. Bartolom. Genealogia da biopoltica. Legitimaes naturalistas e filosofia crtica. Disponvel em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/ index.php?option=com_content&vie w=article&id=4308&secao=386>. Acesso em: 20 mar. 2012.
40 41
Idem.
144
E de relevo anotar o extraordinrio peso que tem a ideia de insacrificabilidade, trazida por Agamben. De fato, o sacrifcio justifica aes. O ritual, o processo confere sentido ao que aparentemente se afigura desarrazoado. O despropsito acha no ritual o porto seguro. Dessa forma, enfatizar-se o carter insacrificvel da vida nua demonstra, tambm, que, alm de poder ser impunemente morta sem cerimnia, sem processo, sem rito, essa horrenda providncia no pode, por outro lado, ser alvo de pretensas justificaes. No se pode querer atribuir sentido ao sem-sentido. Inaceitvel que se tencione achar razo para o intrinsecamente irrazovel. Anote-se o que foi dito por Agamben:
A doutrina do martrio nasce, portanto, para justificar o escndalo de uma morte insensata, de uma carnificina que no podia deixar de parecer absurda. Diante do espetculo de uma morte aparentemente sine causa, a referncia a Lc 12, 8-9 e a Mt. 10, 32-33 (todo aquele que me confessar diante dos homens, tambm eu o confessarei diante de meu Pai; e aquele que me negar diante dos homens, tambm eu o renegarei diante de meu Pai) permitia que se interpretasse o martrio como um mandamento divino e que se encontrasse assim uma razo para o irracional. Mas isso tem muito a ver com os campos. Com efeito, nos campos, o extermnio para o qual talvez fosse possvel encontrar precedentes apresenta-se, porm, em formas que o tornam absolutamente sem sentido. Tambm a respeito disso os sobreviventes se acham concordes. A ns mesmos, o que se tinha a dizer ento comeou a parecer inimaginvel. Todas as tentativas de explicao [...] fracassaram radicalmente. Irritam-me as tentativas de alguns extremistas religiosos que interpretam o extermnio maneira dos profetas: uma punio para os nossos pecados. No! Isso no o aceito. O fato de ser insensato torna-o mais espantoso. O infeliz termo holocausto (frequentemente com H maisculo) origina-se dessa inconsciente exigncia de justificar a morte sine causa, de atribuir um sentido ao que parece no poder ter sentido.42
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. Trad. Selvino J. Assmann. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 37.
42
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Calha anotar o carter de insacrificabilidade nos tempos modernos. Conforme Benjamin, a histria da linearidade, universal, no busca a justia, mas sim a perpetuao da injustia. Agamben aduz que sequer o direito visa justia, tampouco visa verdade, objetivando exclusivamente o julgamento. Aquilo a que no devem sobrepor nem os prprios filhos nem a prpria vida a Justia43 no buscado seno como eventual consequncia do processo, fim em si mesmo:
Isso fica provado para alm de toda dvida pela fora da coisa julgada, que diz respeito tambm a uma sentena injusta. A produo da res judiciata com a qual a sentena substitui o verdadeiro e o justo, vale como verdadeira a despeito da sua falsidade e injustia o fim ltimo do direito. Nessa criatura hbrida, o direito encontra paz; alm disso ele no consegue ir.44
A coisa julgada expressa bem (a par da insacrificabilidade) essa concepo de linearidade a que a sociedade est adstrita em seu pensar. O processo judicial, dentro dessa lgica historicista, de progresso e linearidade, perde a referncia na Justia, surgindo da um julgamento que finalidade em si mesmo, produtor de coisa julgada. O processo se desvela como verdadeiro mistrio, promovendo o desabrochar de uma natureza autorreferencial do julgamento45. Nesse diapaso, a pena, advinda do processo, tratar-se-ia de mero penduricalho deste, ostentando um carter absolutamente acessrio, na medida em que o fim o processo. O processo (que era o ritual, prprio ao sacrifcio, e que, contemporaneamente, concebido como instrumento garantidor do justo julgamento, instrumento de liberdade) se transforma j ele prprio em pena e esta s adquire (ainda que) raso sentido se vista como prolongamento do julgamento, um justiar: Isso significa tambm que a sentena de absolvio a confisso de um erro judicial, que cada um intimamente inocente, mas que o nico verdadeiro inocente no quem acaba sendo absolvido, e sim quem passa pela vida sem julgamento.46
43 44 45 46
PLATO. Crton. AGAMBEN, Giorgio. op. cit., p. 28. AGAMBEN, Giorgio. op. cit. p. 29. Idem.
146
Esse o processo da atualidade, um processo de injustia, em cumplicidade com a exceo permanente. Concebido como instrumento de liberdade e de respeito aos direitos fundamentais, como rito (nulla poena sine judicio), transmuda-se em pena (nullum judicium sine poena), manifestao clara do desrespeito alteridade: A justia nada quer de ti. Acolhe-te quando vens e te deixa ir quando partes.47
Consideraes finais
A biopoltica, a qual, segundo Agamben, est a acompanhar a humanidade desde a sua origem, vem se revestindo de refinadas tcnicas de dominao e regulao. Tais aes estatais acabam por, em no raros momentos, impor ao indivduo a condio de homo sacer, abandonado, uma vida vivida na indignidade. Para Agamben, o homo sacer a figura originria da poltica,48 remontando, pois, ao arcaico. A repugnncia em relao ao humano, o tratamento deste com abjeo tambm se manifesta desde os tempos primevos, todavia, assim como a biopoltica, claramente se estende a ns, em nosso tempo, afetando-nos mais e mais. O pensamento de Kafka reflete com mestria essa realidade: Como um cachorro! era como se a vergonha fosse sobreviv-lo.49 Tal vergonha deve ser trazida ao presente pela memria, por meio de testemunho mais puro possvel j que o testemunho puro no possvel, ante sua intrnseca incapacidade de testemunhar, porque morreu com o morto.50 Sob pena de cumplicidade e indiferena, devemos ser contemporneos e perceber as nuances, a luz provinda da escurido51 e construir o presente com base no infindvel material provindo do passado, a fim de resgatar os oprimidos da indignidade em que esto imersos.
47 48
KAFKA, Franz. O Processo. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 237.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo, 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010, p. 86.
49 50
KAFKA, Franz. ob. cit., p. 244.
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz. Trad. Selvino J. Assmann, So Paulo : Boitempo, 2010, p. 44. AGAMBEN, Giorgio. O que o contemporneo? e outros ensaios. Trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2010, p. 65.
51
147
Escovando a histria a contrapelo, resgatando os fatos a partir do vis da memria e dando, pois, voz e oportunidade aos esmagados pelo cortejo triunfal, sem dvidas habilitar-se-o mais bem as prticas do Estado e da sociedade, o que, de consequncia, trar, inafastavelmente, maior respeito aos direitos e processos agires mais justos.
Referncias
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti, 2. ed. So Paulo: Boitempo, 2007. ______. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. trad. Henrique Burigo, 2. ed. Belo Horizonte : Editora UFMG, 2010. ______. O que o contemporneo? e outros ensaios. trad. Vincius Nicastro Honesko. Chapec: Argos, 2010. ______. O que resta de Auschwitz. trad. Selvino J. Assmann. So Paulo: Boitempo, 2010. BENJAMIN, Walter. Obras Escolhidas. Magia e Tcnica, Arte e Poltica. trad. Sergio Paulo Rouanet. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. MATE, Reyes. Meia-noite na Histria Comentrios s teses de Walter Benjamin Sobre o conceito de histria. trad. Nlio Schneider. So Leopoldo: Unisinos, 2011. PLATO. Dilogos. vol. V. trad. Carlos Albertos Nunes. Belm: Universidade Federal do Par, 1975.
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RUIZ, Castor M. M. Bartolom. Genealogia da biopoltica. Legitimaes naturalistas e filosofia crtica. Disponvel em: <http://www.ihuonline. unisinos.br/ index.php?option=com_content&view=article&id=4308& secao=386>. Acesso em: 20 mar. 2012. ______. O estado de exceo como paradigma de governo. Disponvel em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.php?option=com_ content&view=article&id=4080& secao=373>. Acesso em: 30 mar. 2012. SCHLESENER, Anita Helena. Os Tempos da Histria: observaes sobre algumas teses de Walter Benjamin. Histria, pensamento e ao. Org. Antnio Carlos dos Santos. So Cristvo: Universidade Federal de Sergipe, 2006.
A justia transicional entre o institucionalismo dos direitos humanos e a cultura poltica: uma comparao do Brasil com o Chile e a Argentina (1995-2006)
Rodrigo Lentz
A partir do final do sculo XX, extensa parte da literatura preocupada com as transies de regimes polticos apostou nos arranjos institucionais da poltica como forma de assegurar a estabilidade dos novos regimes polticos em direo democracia (ODONNELL, SCHIMITTER, 1988). Em se tratando, em sua maioria, de pases submetidos Doutrina de Segurana Nacional, a resoluo de uma questo se tornava crucial: o que fazer com o passado de violncia do regime a ser superado? Genocdios, execues sumrias, torturas, abusos sexuais, prises arbitrrias, desaparecimentos forados (crimes de lesa-humanidade) e censura faziam parte da engrenagem Estatal anterior, fossem institucionalizadas ou no. Evidentemente, os regimes democrticos procedimentais que da emergiram estavam carregados de normatividade, valores e uma tica que orientava o futuro (sintetizada, em diferentes medidas, pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, 1948) e se opunha, ao menos formalmente, ao passado de violncia. Isso, aparentemente, implicava a necessidade de publicizao dos responsveis pelas circunstncias dos crimes e no consequente julgamento tico e penal dessas violaes. Entretanto, logo esse imperativo foi colocado como obstculo estabilidade e consolidao do novo regime. Especialmente na Amrica Latina, se desenvolveu a tese de que a reconciliao nacional no combinava com abertura de feridas do passado, porquanto provocaria nova fragmentao e conflito interno entre os grupos outrora em enfrentamento sangrento. Assim, foi comum o uso das chamadas leis de anistias. Em geral, elas garantiram imunidade penal aos responsveis pelo antigo
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Rodrigo Lentz
regime e buscavam interditar investigaes sobre esse passado. Alm disso, a mesma imunidade foi estendida grande parte da oposio/ resistncia ao regime. Essa interpretao da transio poltica prevaleceu num primeiro momento, mas logo foi alvo de crticas que vinham das ruas s universidades. Familiares organizados de mortos, desaparecidos, sobreviventes da represso, torturados, grupos internacionais de defesa dos direitos humanos e a prpria organizao das Naes Unidas passaram a deslegitimar a dicotomia estabelecida entre estabilidade e justia. Qual o principal argumento? que a omisso quelas violaes do passado autorizavam sua repetio no presente e no futuro. Ao invs de desestabilizar o novo regime, mexer exemplarmente nas feridas do passado solidificava as bases dessa nova ordem institucional e poltica. Principalmente por interferir na formao dos valores que orientariam as prticas das instituies e dos indivduos dali em frente. Ou seja, seria capaz de formar uma cultura poltica de repdio pelas atuais e novas geraes s prticas do antigo regime. Mas at que ponto os mecanismos da justia transicional so eficazes para a formao da cultura poltica que objetiva? Os caminhos sugeridos por esse programa de transio poltica encontram sustentao nas teorias da cultura poltica? dessas inquietaes que este incipiente problema de pesquisa se prope a realizar uma anlise comparativa entre trs pases latino-americanos advindos da Doutrina de Segurana Nacional e que, em medidas distintas, aplicaram os mecanismos da Justia Transicional, a saber: Brasil (1964/1985), Chile (1973-1990) e Argentina (1976-1983). Basicamente, feita uma reviso terica dos principais conceitos envolvidos. Posteriormente, um entrelaamento da teoria com dados empricos sobre os valores da populao dos trs pases relativos s instituies democrticas para, ao final, apresentar concluses provisrias.
Justia transicional: do autoritarismo poliarquia pela tica

O sentido geralmente dado palavra transio pode ser colocado como o passar de um lugar para outro. Em termos da justia
A justia transicional entre o institucionalismo dos direitos...
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transicional, qual seria esse lugar? E para onde vai esse outro? A ideia central do lugar de partida a suspenso de direitos individuais em relao ao Estado (ir e vir, expresso, pensamento, integridade fsica), sob o argumento da soberania do Estado e segurana do povo em abstrato contra um inimigo a ser eliminado. Do ponto de vista terico, podem ser classificados como Autocracias ou Ditaduras (STOPPINO, 1998) e, cuidando-se de Amrica Latina, de regimes burocrticoautoritrios (ODONNELL, 1987). Liderados pelas Foras Armadas nacionais na segunda metade do sculo XX, esto contextualizados mundialmente na Guerra Fria e se baseavam na Doutrina de Segurana Nacional (COMBLIN, 1978). Embora com outros contornos formais, esses regimes Autoritrios diferem pouco de um Estado de Exceo vinculado ao Estado Moderno (AGAMBEN, 2002).1 E para onde a transio almeja chegar? Acompanhando um movimento hegemnico mundial (HUNTINGTOM, 1994), as referidas transies apontavam na direo de regras eleitorais de competio poltica entre grupos nacionais, por meio do voto direto dos representantes, reorganizao do Estado com base em uma certa ordem social, econmica e moral fundamentada nas liberdades individuais ligadas ao liberalismo. Em poucas palavras, regimes polirquicos, assim definidos por Robert Dahl (1997) e criticados por sua ineficincia na dimenso da igualdade poltica e pouca ateno aos aspectos culturais (BAQUERO, 2007). Dessa forma, a Justia Transicional aponta para uma viso dicotmica de regimes polticos: autoritarismo x democracia. Igualmente, dicotomia que alvo de crticas, especialmente por sua simplificao e desconsiderao das zonas hbridas entre esses dois extremos (MAINWARING; ANBAL, 2001). Nesse passo se chega ao qualitativo Justia. Por sua prpria natureza, essa dimenso a que confere traos visivelmente normativos para o processo de transio desses pases. Est aqui presente, por um lado, uma dimenso tica e, por outra, de eficcia da transio a curto e longo prazo. Ambas se ancoram na noo de trauma individual da psicanlise de Freud (1987), articulada para o plano coletivo por Ricoeur (2007).
1 Regimes polticos assim caracterizados manifestariam o nomos do Estado Nao Moderno. Por meio da criao de campos, onde a exceo a regra, a persistncia de violncias sistemticas contra nacionais, perpetradas por agentes Estatais e apoiada por grupos civis, e a nudez de direitos de certos grupos sociais permanecem mesmo aps a (re)instaurao de um Estado Democrtico de Direito. O que Bercovici chamaria de Estado de Exceo Permanente (2004).
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Rodrigo Lentz
Centralmente, esse argumento sustenta que grandes traumas coletivos guerras, genocdios, ditaduras em que prticas sistemticas de violncia so utilizadas em larga escala geram consequncias intergeracionais. como se a libido coletiva estivesse presa aos sentimentos do trauma, como dor, sofrimento e represso da prpria libido (energia psquica). Virar a pgina desse passado de violncia sem conhec-la (teste de realidade) redunda, em verdade, na repetio daquelas prticas (compulso da repetio). preciso, assim, a prtica do luto coletivo que promova a reconciliao com esse passado e permita sua memria resolvida. Isso atravs de uma tica negativa que em sua fundamentao busca orientar o futuro: que o passado de violncia jamais se repita (ADORNO, 2001). Dessa maneira, atrelar a consigna justia transio um rompimento com a tradio das violncias fundadoras. Entend-las como o custo do progresso nada mais consentir com sua violncia e pass-la enquanto valor cultural (conquistas culturais) de geraes em geraes por meio de identidades culturais.2 A partir disso, a Justia Transicional consiste, basicamente, num conjunto de cinco cinco estratgias: 1) investigao e esclarecimento do passado de violncias; 2) julgamento jurdico dos responsveis; 3) reparao material e material dos danos das vtimas; 4) reformas ou extino das instituies responsveis pela represso poltica; 5) exerccio de memria das violaes. Essas estratgias no seguem uma sequncia definida e to pouco se restringem a uma receita passo a passo, pois se orientam conforme as especificidades de cada pas em que for buscada e tambm em que esto imbricadas (MNDEZ, 1997; BICFORD, 2004; ICTJ, 2009; ZYL, 2009; CIURLIZZA, 2009). A primeira dimenso uma espcie de reconhecimento da realidade passada. Cuida-se do acesso pluralidade de verses sobre esses fatos pretritos para possibilitar um julgamento tico jurdico das mesmas no presente. Aberturas de arquivos oficiais, oitiva de testemunhos de sobreviventes e familiares, investigao das circunstncias da represso, identificao dos agentes do Estado responsveis direta e indiretamente pela represso, assim como de agentes no estatais. Esse trabalho geralmente realizado pela instalao de Comisses da Verdade (HAYNER, 2001; SIKKINKI,
No por acaso comum se referir ao passado de violncia e conflitos como feridas, de buscar esse passado como abrir feridas. Essa transposio do plano individual para o coletivo leva muito em conta os elementos linguagem, tempo e espao como unificadores das duas dimenses.
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2007) que, ao final, produzem relatrios com suas concluses e denunciam s instncias institucionais para as medidas cabveis, que iro variar conforme a disposio jurdica sobre o tema em cada pas. Alm de possibilitar os julgamentos penais, o primordial aqui um amplo reconhecimento do Estado sobre os crimes, o desvelamento dos responsveis pela represso e a construo social de forma ampla e democrtica da histria de violaes permanentemente aberta atravs da garantia de acesso s fontes daquela realidade.3 No que tange aos julgamentos, eles consistem no processamento jurdico visando submeter os responsveis pela represso responsabilizao criminal. Vale destacar que esse processamento inclui as garantias democrticas j em regra do novo regime, como o contraditrio e ampla defesa. Essa varivel a que mais gera controvrsias e resistncias nos processos transicionais, especialmente na Amrica Latina. Pode-se dizer, em linhas gerais, que o uso do direito penal se configura na mais significativa reprimenda tica e social disposta pelos Estados Modernos contra determinadas condutas praticadas por indivduos, seja a servio do Estado ou no. Era de se esperar, portanto, que as foras polticas e sociais ligadas ao antigo regime armassem, sempre e na medida do possvel, estratgias para evitar esses procedimentos. Lugar onde regramentos nacionais como Leis de Anistia e a garantia prescricional de crimes se confrontam com o ordenamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) tipificao penal de crimes de lesa-humanidade e imprescritibilidade desses crimes e colocam em xeque a prpria validade dos sistemas Interamericano e Internacional de proteo aos Direitos Humanos.4 A reforma das instituies focaliza especialmente nas foras de seguranas, como as foras armadas e as polcias regionais e nacionais. O objetivo realizar depuraes dos integrantes identificados como responsveis pela represso e uma reorientao poltica das corporaes de respeito aos direitos humanos.
Seria isso uma verso dos vencedores? At onde se experimentou, no se trata disso. Garantir o acesso s fontes daquela realidade e o amplo acesso ao pblico , pelo contrrio, desfazer um silncio imposto pela represso justamente para abster-se de julgamentos pelas futuras geraes.
3
Cuida-se de um tema bastante complexo e que comporta ricas discusses tanto no campo do Direito como da Cincia Poltica. No sendo o foco deste texto, apenas se apontam bibliografias importantes nesse sentido: BRAGATO, 2010; VENTURA, 2011; SILVA FILHO; SALDANHA; LENTZ, 2011; SILVA FILHO, 2010; AMBOS, 2009.
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J a reparao material e moral se destina mais restritamente aos familiares dos mortos e desaparecidos, sobreviventes da represso e homenagens pstumas. Visa principalmente minimizar as perdas materiais e, por outro lado, retribuir simbolicamente a esses atores sociais seu engajamento na resistncia poltica ao Autoritarismo. Essas reparaes tambm sugerem enquanto sujeito a sociedade como um todo. Por isso se aproxima da ltima dimenso da justia transicional, a memria. Essa talvez seja o principal elemento desse conjunto de estratgias que fundamenta a alegada interdependncia entre os demais. Entendida como condio de Justia (MATE, 2009), ela exige o conhecimento dos acontecimentos passados e seu exerccio seria fundamental para que o principal objetivo da justia transicional seja alcanado: lembrar para que jamais se repitam as violaes do passado. Por outro lado, do ponto de vista histrico, a construo da justia transicional pode ser descrita em trs fases (TEITEL, 2003): primeira, posterior Segunda Guerra Mundial, marcada pelo internacionalismo e a criao de Tribunais ad hoc (Nuremberg e Tquio); segunda, PsGuerra Fria, queda do muro de Berlim, nova ordem social no leste europeu e a abertura democrtica nos pases Latino-Americanos que viviam sob a batuta militar. Foi a que a terceira fase, do pressuposto tico imprescindvel s transies polticas, encontrou objeo: buscar a justia e a verdade, seja juntas ou separadas, provocaria instabilidade e a volta de injustias. Esse foi um posicionamento no campo da cincia poltica do final da dcada de 80 e do incio de 90 (HUNTINGTOM, 1991; ODONNEL e SCHMITTER, 1986; JOS ZALAQUETT, 1992) que encontrou sequncia nos primrdios do sculo XXI (GOLDSMITH & KRASNER, 2003; COBBAN, 2006; SNYDER & VINJAMURI, 2003/2004). O transcorrer do tempo permitiu que testes empricos fossem possveis, visando verificar a consistncia ftica daquelas ressalvas. nesse sentido que a pesquisa realizada por Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling (2007) percorreu ao investigar qual o impacto da instalao de julgamentos sobre violaes passadas e de comisses de verdade sobre as novas democracias na Amrica Latina, seja na estabilidade do novo regime seja no respeito (prtica) dos direitos humanos. Em concluso, apontam para evidncias de que o impacto da justia transicional sobre as prticas de direitos humanos positivo, e no negativo. Especialmente
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a aplicao dos mecanismos de julgamento e comisso no significaram um suicdio da democracia, pelo contrrio, resultaram em maior solidez se comparados com aqueles que no realizaram os mecanismos. Trazendo-se esse acmulo terico e emprico para o caso brasileiro, pode-se perceber o quanto o problema de efetivao dos Direitos Humanos fundamentais sintomtico das caractersticas da transio brasileira. Inexistindo um processo de ruptura, a abertura democrtica atendeu as expectativas do General Ernesto Beckmann Geisel (1974-1979), sendo uma distenso lenta, gradual e segura controlada em sua maioria pela imaginao poltica criadora dos prprios militares (ARTURI, 2011:250; GONZLEZ, 2002). A Lei de Anistia brasileira (Lei 6.683/79), que iniciou o processo de reabertura, segue colhendo os frutos semeados por seus tutores: impedir a responsabilizao penal dos agentes polticos do antigo regime, assim como o bloqueio aos documentos pblicos sobre o perodo. Quando a tentativa de responsabilizao pelas violaes foi levada Suprema Corte brasileira, a imunidade penal foi mantida de forma tragicmica.5 verdade que o pas tem realizado alguns avanos, em que pese timidez: reconhecimento pelo Estado como mortos os desaparecidos polticos, a consequente instalao da Comisso de Mortos e Desaparecidos (Lei 9.140/95) e posterior publicao de relatrio oficial com seus resultados;6 instalao da Comisso de Anistia e a promoo de reparao financeira e moral (Lei 10.559/02);7 em passo mais recente, a criao da Comisso Nacional da Verdade (Lei 7376/10), que objetiva oficialmente examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos entre os anos de 1946 a 1988.8 Contudo, o prprio processo de aprovao e instalao dessa Comisso sintomtico de como o enfrentamento tico e jurdico do
Em 2010, a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153), proposta pela Ordem de Advogados do Brasil (OAB), foi julgada improcedente por sete votos a favor e dois contra. O relator da deciso foi o Ministro Eros Grau, ex-preso poltico do regime. Em sua deciso, fez uso de poema de Mrio Benedetti, conhecido poeta Uruguaio, defensor do julgamento das violaes dos direitos humanos.
5
Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/biblioteca/livro_direito_memoria_verdade/ livro_direito_memoria_verdade_sem_a_marca.pdf>. Acesso em 20 jul. 2011.

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Destaque-se aqui a importncia dos julgamentos pblicos realizados pelas Caravanas da Anistia, que levavam as sesses administrativas para os locais da perseguio poltica em eventos massivos, onde o representante do Estado pedia desculpas pelos crimes cometidos pelo regime anterior.
7
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12528. htm>. Acesso em: 17 mar. 2012.

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passado de violaes encontra forte oposio de relevantes atores polticos. Por exemplo, das Foras Armadas e demais setores sociais remanescentes do antigo regime. Entre fevereiro e maro de 2012, dois alertas nao foram publicados. Neles, em resumo, criticavam como quebra de compromissos as manifestaes de duas Ministras do Executivo a favor do direito verdade e justia e contrrias ditadura militar em questo, com a complacncia da Presidenta. O primeiro, publicado pelos Interclubes Militares, recebeu a reprimenda do poder civil e foi retirado da pgina eletrnica dos Clubes, uma vez que os militares da reserva ainda devem obedincia ao poder civil. Contudo, novo documento foi publicado. Reafirmando os termos do primeiro, ele atualmente conta com a assinatura de 117 Oficiais Generais, 1 Desembargador, 1 Policial Federal, 2 Legisladores Federais, 771 Coronis, 197 Tenentes Coronis, 5 Aspirantes, 94 Capites, 38 Majores, 139 Tenentes, e 1.045 Civis, totalizando 2.410 assinaturas.9 A reao gerou a promessa de punio, anunciada por Celso Amorim, Ministro da Defesa. Contudo, o caso se encontra at o momento em aberto, inclusive sem a concretizao das punies.10 Nesse quadro, de se compreender que a responsabilizao penal encontra maior e mais ampla objeo. Alicerado na Doutrina de Segurana Nacional, o Poder Judicirio brasileiro preserva sua histria enquanto parte do institucionalismo do regime repressivo (PEREIRA, 2010), como se observa na validao da Lei de Autoanistia do pas. Como afirma o Ministro da Corte Constitucional do pas, Marco Aurlio de Mello, a ditadura civil-militar de 1964-1985 foi um mal necessrio diante do mal que se avizinhava [comunismo],11 o que explica a postura dessa instituio sobre o tema.
Os manifestos e a integra dos nomes que os assinam podem ser encontrados na pgina eletrnica a verdade sufocada, veculo editada pelo Coronel Brilhante Ustra, que comandou um dos principais centros de tortura e execues da poca (DOI-CODI em So Paulo). Disponvel em: <http://www.averdadesufocada.com/index.php?option=com_content&task=view&id=6661&Ite mid=1>. Acesso em: 17 mar. 2012.
9
Em 06/03/2012, o Ministro de Defesa afirmou: Eu no vou me estender sobre isso, esse assunto j foi objeto de orientao, o assunto se encontra nesse momento nas mos dos comandantes das Foras. Disponvel em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/03/apos-criticas-demilitares-amorim-pede-respeito-autoridade-civil.html>. Acesso em: 17 mar. 2012.
10
MELLO, Marco Aurlio. Ditadura foi um mal necessrio, diz ministro do STF. Entrevista concedida ao Programa noticia, da Folha de So Paulo. Disponvel em: <http://mais. uol.com.br/view/e0qbgxid79uv/ditadura-foi-um-mal-necessario-diz-ministro-do-stf04029C3768D8C14326?types=A>. Acesso em: 28 out. 2010.
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O impacto da justia de transio na cultura poltica

Entende-se por cultura poltica um sistema de crenas e valores dos indivduos que orientam seu comportamento nas relaes sociais. A construo de uma determinada variao cultural se d no processo de socializao desse indivduo. A constam inevitveis experincias histricas que so transmitidas entre geraes. Embora no sejam lineares e contnuos, comum se manterem vivos determinados valores que funcionem como uma bssola para o pensamento e comportamento humano inserido em uma coletividade. por isso que difcil algum sair desnudo pelas ruas de qualquer cidade urbana no sculo XXI e no provocar algum choque cultural.12 Assim como no controle exercido sobre o corpo (REICH, 1972), a formao cultural dos indivduos incide no comportamento poltico das instituies, na eficcia e na legitimidade de determinada organizao poltica. Isso que sustentam os principais tericos do comportamentalismo poltico. Tanto na antiguidade, com Plato em a Repblica, como no pensamento moderno de Tocquevile (Democracia na Amrica, 1832) e de Weber (tica protestante, 1904), a relao entre regime poltico e a cultura dos cidados estava presente. Todavia, a obra de Almond e Verba sobre cultura cvica (1963) pode ser considerada como o primeiro estudo mais slido, a partir do uso das pesquisas de opinio por amostragem (surveys). No modelo de cultura dos autores, so identificados trs tipos ideais de comportamento que refletiam na estabilidade das instituies polticas: paroquial (onde o indivduo desconhecia o Estado nacional); submisso (conhecia e se sujeitava apenas) e participativo (preocupado com a participao poltica). Alm da influncia clara dos pensamentos de Tocquevile e Weber, o cidado participativo de Rousseau contribuiu na teorizao de uma cultura cvica que combinava as duas ltimas dimenses e explicaria a estabilidade democrtica. A obra de Almond e Verba recebeu severas crticas, verdade,13 mas sua importncia segue
Basta citar a forma de chamar a ateno da sociedade para problemas sociais encontrada por alguns grupos ativistas, como os ciclistas: tirar a roupa em pblico. Disponvel em: <http://www. worldnakedbikeride.org/>. Acesso em: 21 jul. 2011.
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Principalmente pela universalizao monocultural identificada com os Estados Unidos, modelo
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reconhecida pelo pioneirismo no estudo do comportamento poltico para analisar a organizao poltica social. Outra noo importante a de capital social. Primeiro, ele pressupe a participao do indivduo em alguma(s) coletividades (redes sociais). Segundo, essa participao lhe proporciona algum valor til (recurso) na convivncia social neste mesmo seio social ou em outros. Essa adeso pode ser de cunho individual instrumental a partir da expectativa de reciprocidade (BOURDIEU, 1985) ou desinteressada, sem expectativa de retorno (altrusta). Apesar da impreciso conceitual, Portes (1998) aponta Coleman (1990) como um dos precursores do conceito de capital social enquanto construo do capital humano. A institucionalizao do capital social se d a partir da obra de Putnam (1995 e 1996), que pega o conceito emprestado de Coleman (GONZLEZ, 2011) e o atrela ao associativismo e confiana recproca das pessoas como forma de resoluo de seus problemas e anseios sociais. Contudo, como chama ateno Portes, o capital social tambm pode ter sua faceta negativa identificada com um sufocamento individual pelo coletivo, cujas vises apaixonadas parecem desconsiderar.14 Neste tocante, os valores de autoexpresso de Inglehart e Wenzel (2009) ressaltam a importncia de um suposto individualismo no egosta que, ao contrrio de que afirma Putnam, seriam causa de um maior engajamento poltico entre os indivduos, preocupao com questes de ordem pblica (meio ambiente), tolerncia (homossexualismo) e igualdade (de gnero). Essa obra, em certa medida, segue um princpio causal das teorias de modernizao (LIPSET, 1993; PRZEWORSKI, CHEIBUB, LIMONGI, 2000; BOIX, 2006; ACEMOGLU, ROBINSON, 2006): na medida em que a sobrevivncia garantida (promoo do bem-estar social) as estratgias de vida dos indivduos so direcionadas para valores ps-materialistas. A estrutura socioeconmica das sociedades industriais moldava relaes sociais hierarquizadas. Com a transformao econmica em movimento na direo da sociedade de servios, as relaes se tornam mais complexas e diversificadas. A satisfao das questes materiais e cognitivas (educao e acesso a informaes massivas) diminuiria
cultural tido como ideal pelo estudo. Os autores inclusive organizaram livro onde convidaram alguns crticos a escrever suas ressalvas: The Civic Culture Revisited, 1989. Ele se refere ao culto ao comunitarismo que pode reprimir a individualidade. Receio que, em parte, pode ser explicado por sua velha (Cuba) e nova (E.U.A.) nacionalidade.
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as restries s escolhas dos indivduos proporcionando um aumento da autonomia humana. Em que pese ao claro vis etnocntrico e aos pressupostos liberais do desenvolvimento socioeconmico, o trabalho conta com uma ampla base de pesquisa emprica realizada desde a dcada de 80 em quase todos os pases do mundo. No obstante, esses estudos buscam explicar o surgimento e a consolidao da democracia a partir da cultura poltica dos indivduos em uma determinada sociedade poltica. Desse modo, h um efeito de congruncia entre as instituies polticas e os valores dos indivduos. Logo, incidindo na formao de valores dos indivduos, e no em engenharias institucionais, que o problema da consolidao democrtica e sua prpria qualidade (ou melhor, efetividade universal) podem encontrar uma sada exitosa. Essa compreenso se ope ao posicionamento que defende uma primazia das instituies polticas no constrangimento do comportamento individual em determinada direo (SHUGART, CAREY, 1992; TSEBELIS, 2009; NORRIS, 2008). Alm disso, outro ponto de corte entre esses dois campos tericos se refere s motivaes da atitude humana. Enquanto o enfoque culturalista enfatiza as estruturas psquicas internalizadas irracionalmente (a fora do inconsciente), aquele institucionalista aposta na escolha racional, calculada friamente entre custos e benefcios. Inseridos nessa controvrsia, os Direitos Humanos guardam em sua formao histrica moderna (COMPARATO, 1999) uma nsia desde a II Guerra Mundial: no repetir as atrocidades experimentadas nesses eventos traumticos de massiva e generalizada violncia humana. Est a uma determinada unidade de valores (iluministas) que permitiu um movimento de universalizao desses atravs de um consenso, possvel e no pleno, sintetizado na Declarao Universal dos Direitos do Homem (GONZLEZ, 2006). Mas como conseguir isso? O simples reconhecimento institucional, seja nacional ou internacional, j se mostrou insuficiente, nem universalizando e to pouco evitando a divisibilidade desses direitos mnimos relativos integridade fsica e vida. Nesse sentir, a justia transicional aponta para uma superao desse institucionalismo fracassado dos Direitos Humanos e busca sadas com razes culturais para o problema da efetivao desses direitos pelo Estado. verdade que a direo continua sendo, em certa medida, o mtodo democrtico e as liberdades civis e polticas. Por outro lado, perceptvel a relevncia da dimenso valorativa dos
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cidados como varivel explicativa da consolidao democrtica e da qualidade desse regime. A pesquisa emprica de Sikkink e Walling demonstra que pases com equivalentes nveis de mtodo democrtico como o Brasil, Argentina e Chile15 apresentam diferentes nveis de respeito aos valores bsicos ligados ao programa poltico democracia. claro que outros fatores estruturais so explicativos, mas as evidncias apresentadas identificam que uma transio sem tratamento valorativo do passado violento acusou resultados relevantes (negativamente) na prtica dos direitos humanos bsicos no caso brasileiro. Ser possvel estabelecer essa mesma relao quanto cultura poltica dos cidados sobre o regime democrtico? Em outras palavras, at que ponto a forma como o pas lida com seu passado de violncia poltica recente incide na cultura poltica dos cidados sobre os chamados crimes de lesa-humanidade? A resposta para esse questionamento implica a anlise da tolerncia dos cidados quanto a essas prticas antes e depois dos mecanismos da justia transicional. Fontes de dados empricos de que at o momento no se dispe. Apesar disso, acredita-se que possvel mensurar a dimenso valorativa sobre os regimes militares dos cidados e cidads de Chile, Argentina e Brasil. A maneira sugerida verificar a aceitao de um governo militar antes e depois dos mecanismos da justia transicional nesses pases como forma de verificar seus efeitos, seja em razo de sua presena ou de sua ausncia. Ano Pas Argentina Brasil Chile 1995-1999 26,00% 45,00% 27,00% 2006 11,00% 35,00% 18,00%
Quadro 1: Percentual de entrevistados que acham um governo militar muito ou bastante bom. Fonte: Pesquisa Mundial de Valores.16
Segundo os dados de uma agncia de mensurao mundial da democracia liberal (procedimental), Freedom House (<http://www.freedomhouse.org/template.cfm?page=1>).
15 16
Disponvel em: <http://www.worldvaluessurvey.org/>.
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Nessa varivel, fica evidente que a aceitao pela populao de regimes militares apresentou significativa queda no Chile e na Argentina aps o desenvolvimento dos mecanismos da justia transicional mencionados. De modo contrrio, no Brasil os ndices de aceitao seguem bastante elevados, apesar da queda. Mais de um tero da populao recebe positivamente a possibilidade de um governo comandado pelos militares. Essa tendncia cultural brasileira j foi identificada tambm por Gonzlez e Castro (2008), manifestada por meio da preferncia de um modo de governar tecnocrtico e autoritrio. Outro dado interessante em relao possibilidade de tomada de poder pelo exrcito ante um governo incompetente. Nesses dados no possvel fazer o antes e depois dos mecanismos, pois foi inserido na base de coleta apenas em 2005/2006. Ainda assim, no difcil perceber o quo sintomticos das diferentes maneiras de lidar com o passado autoritrio. Ano Pas Argentina Brasil Chile
Quadro 2: O exrcito tomar o poder quando o governo incompetente no essencial em uma democracia. Fonte: Pesquisa Mundial de Valores.
1995-1999 58,00% 26,00% 48,00%
Esses dados evidenciam que, na opinio do brasileiro e da brasileira, um golpe de Estado semelhante ao de 1964 no seria algo aliengena do que entende por Democracia. Isso indica o quanto ainda est presente na cultura brasileira a leitura sobre o passado autoritrio com base nas lentes da Doutrina de Segurana Nacional. Ainda que a populao tenha elegido uma ex-guerrilheira, tudo leva a crer que segue a legitimar a violncia do Estado e a quebra das regras democrticas para resoluo de problemas sociais. Por outro lado, essa evidncia aponta para o impacto positivo da justia transicional nos valores prdemocracia no Chile e na Argentina. No obstante, ser que essa relao sobrevive quando analisada a dimenso participao da cultura poltica dos pases analisados?
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A categoria lder forte associada pela literatura da cultura poltica como um trao de governo autoritrio, que centraliza poder e onde a participao do cidado e da cidad no so valores importantes. Ano Pas Argentina Brasil Chile 1995-1997 36,00% 50,00% 39,00% 2005-2006 48,00% 64,00% 33,00%
Quadro 3: importante ter um lder forte? Fonte: Pesquisa Mundial de Valores.
O caso brasileiro, novamente, chama ateno: quase dois teros da populao tm simpatia por esse lder autoritrio. Por outro lado, a associao entre os mecanismos transicionais e a mudana de valores pr-democracia perde um pouco de fora nessa varivel. Se o Chile apresenta uma queda nesse trao valorativo autoritrio, a Argentina j demonstra um aumento que desautoriza essa relao. provvel que a existam outros fatores no identificados com os mecanismos da justia transicional.
Consideraes finais
Este texto se props a investigar muito brevemente duas inquietaes: at que ponto a chamada justia transicional incide na cultura poltica pr-direitos humanos e se os caminhos sugeridos por esse programa de transio correspondem aos postulados das teorias da cultura poltica. Em que pese dificuldade em obter dados do antes e depois que possibilitassem uma melhor mensurao do impacto da justia transicional nos valores dos indivduos sobre os crimes de lesahumanidade, tem-se que os resultados de alguma forma contribuem para a compreenso dessas questes. H indcios que, naqueles pases onde se implementaram as polticas da justia transicional comisses da verdade, julgamentos
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penais, reparaes, reformas institucionais e polticas de memrias , os valores dos cidados em respeito ao mtodo democrtico e a oposio da volta do autoritarismo de coturno ao poder receberam impactos positivos dos mecanismos da justia transicional. Por outro lado, no Brasil, o efeito indica ser o inverso: os brasileiros e as brasileiras permanecem reconhecendo nas Foras Armadas um poder moderador e poltico, em desprezo s instituies democrticas como forma de resoluo de conflitos e atendimento de demandas sociais. Nesse sentido, tambm possvel concluir que a justia transicional parte do pressuposto que a estabilidade democrtica e a qualidade da democracia (efetivao dos direitos humanos) passam por uma mudana cultural. No entanto, os caminhos indicados por essa perspectiva no incluem, por exemplo, mecanismos de participao poltica como forma de construo de uma cultura poltica slida e que possibilite o respeito aos direitos humanos. Considerando que a participao poltica alada pela literatura da cultura poltica como fundamental para tanto, se percebe um descompasso terico e prtico nesse sentido. importante notar que, ao menos um dos mecanismos, o exerccio de memria, sinaliza claramente a disposio dessa perspectiva de transio em construir socialmente uma tradio cultural de respeito aos direitos humanos. Contudo, os mecanismos que se direcionam especificamente a instituies polticas deixam de lado outras importantes instituies sociais que so fundamentais na construo de uma tradio pr-direitos humanos: famlia, escola, religio e meios de comunicao. Vale lembrar que boa parte dessas instituies fez parte ativa do regime autoritrio brasileiro, sendo fundamentais para legitimar mais de vinte anos de represso poltica. Se verdade que a cultura poltica fundamental para a consolidao do regime democrtico brasileiro, parece ser recomendvel que a justia transicional no se limite s solues que se restrinjam s instituies polticas tradicionais.
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Uma Kafkalndia chamada Memria da Ditadura Militar Brasileira: esperando a casmurra esperana com a Comisso de Verdade e Reconciliao
Ana Carolina Guimares Seffrin
- Nestes cemitrios gerais no h a morte gosto, tctil, sensorial, com aura, ar de banho morno. - Certo bafo que banha os vivos em volta da banheira, dentro da qual o morto banha na sua aurola espessa. - A morte aqui ao ar livre, seca, sem o ressaibo natural noutras mortes e no sabor de Rilke ou de cravo. -Ela nunca a presena travosa de um defunto, sim morte escancarada, sem mistrio, sem nada fundo. -Nestes cemitrios gerais no h morte isolada, mas a morte por ondas para certas classes convocadas. - Nunca ela vem para um s morto, mas sempre para a classe, assim como o servio nas circunscries militares. [...] - E grande ou no, a nova classe, designada pelo ano, segue para a milcia de onde ningum se viu voltando.1
Kafka beira-mar
Novos sistemas, novos conhecimentos, novas tcnicas, novo jargo... Por outro lado, existem lembranas que, por mais tempo que se passe e acontea o que
MELO NETO, Joo Cabral de. A educao pela pedra e outros poemas. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008, p. 108-109.
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acontecer, no conseguimos de maneira alguma apagar de nossa memria. Lembranas que no se desgastam. Que restam em nosso ntimo, irremovveis como pedras angulares.2
Planeta Terra, Brasil, setembro de 2011. Depois de estendidos anos de debates, a Cmara dos Deputados aprova a Comisso Nacional da Verdade, projeto que esteve engavetado e encaixotado at criar teias de aranha. Originalmente prevista no terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDU), assinado pelo ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva, em 2009, a comisso parece ser o nico caminho passvel de anlise do passado de violaes de direitos humanos sucedidas no Estado brasileiro entre 1946 e 1988. Depois de sofrer inmeras alteraes sobretudo para no afetar os confins da Lei de Anistia , o direito memria e verdade histrica nessa que foi a todos os destinos uma transio pactuada ressuscita diretamente da tumba afinal o projeto esteve enterrado durante anos a fim de apresentar-se uma nova narrativa da histria do Brasil. Pretendendo manter-se atuante por um perodo de dois anos, a Comisso ser composta por sete membros nomeados pelo Poder Executivo e estar subordinada Casa Civil. Ao fim e ao cabo, so dois para analisar mais de quarenta anos de violaes. A moeda apresenta suas duas caras: de um lado, seria a urgncia de que as verdades brutais relativas s violaes venham tona, assim como a chegada de informaes a respeito de casos de torturas, desaparecimentos forados, mortes e sofrimentos por parte das vtimas. De outro, a assuno de uma velha queixa dos militares, aquela relativa ideia de que os trabalhos iro reabrir velhas feridas. Sem qualquer poder punitivo, a Comisso ter a dupla tarefa de observar e cumprir atentamente os preceitos da Constituio Federal de 1988, como tambm do principal legado ditatorial: a Lei de Anistia. Os governos recuaram anos-luz para o estabelecimento de uma Comisso de Verdade e Reconciliao. O tempo passou, e o assunto continuou na pauta da agenda poltica brasileira. No poderia ser diferente: como Anthony Pereira observa, o Brasil, com sua arraigada
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MURAKAMI, Haruki. Kafka beira-mar. Rio de Janeiro, RJ: Objetiva, 2008, p. 123.
Uma Kafkalndia chamada Memria da Ditadura Militar Brasileira...
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herana de legalidade autoritria, em comparao com Argentina e Chile, tecnicamente no adotou medidas transicionais, como a anulao da autoanistia militar, o julgamento de dirigentes dos regimes ditatoriais, tampouco a adequada instaurao de Comisses de Verdade.3 O exame e esclarecimento das violaes de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988 aparentemente nunca saia do papel, tampouco dos discursos de politicagem partidria. Por consequncia, parte da sociedade brasileira esperou ainda que existam aqueles que nada esperaram o esclarecimento dos fatos ocorridos em prol da reconstruo da memria coletiva. Enquanto mais de vinte pases no mundo inteiro j criaram distintos grupos para investigar perodos marcados por ditaduras e conflitos sociais, o Estado brasileiro, membro do Conselho de Segurana e Conselho de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, um dos porta-vozes da diplomacia humanitria, ou est vivendo um romance de Franz Kafka4 ou, conforme aquele velho ditado, est empurrando com a barriga o assunto. Passados mais de vinte anos do fim da Ditadura Militar, o comprometimento pblico do Estado para com as atrocidades nebuloso como uma nuvem num dia de tempestade.
Num paralelo de oito perspectivas anulao de autoanistia militar, civis isentos da justia militar, expurgos no Judicirio, manuteno da Constituio promulgada pelo regime militar, dirigentes dos regimes autoritrios levados a julgamento, comisses de verdade oficiais, indenizao das vtimas e expurgos na polcia e nas foras armadas o Brasil cumpre to somente com a promulgao de uma nova Constituio e indenizao das vtimas. (PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 238).
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Se h um tema constante nas obras desse gigante escritor de fico da lngua alem, esse mote o da alienao, os conflitos da existncia humana, o realismo objetivo que sentencia metforas atemporais. Apenas um exemplo: H questes que no poderamos superar se no estivssemos livres delas pela prpria natureza. Agora, reflita-se na Memria da Ditadura Militar e se h possibilidade de livrar-se dela. Ou melhor: ponderar a utilidade dos escritos kafkanianos. Kafka indubitavelmente encontraria um terreno de inspirao no Brasil. Sua obra a A Metamorfose seria nossa transio para a democracia: de humano a inseto rastejante um pas que rasteja com dificuldades plenas para consolidar pilares democrticos elementares; O Castelo consiste na cidade de Braslia, com seus pores, os da amnsia, recheados de segredos e ameaas; a Colnia Penal a efgie fidedigna de um pas que no consegue desvencilhar-se de seu passado histrico, o de colnia, e passa a viver num ritmo harmonioso de autoritarismos, oligarquias, pactos entre silenciados e silenciosos, imperialismos ditatoriais. Por fim, O Processo equivale a toda uma sociedade que acorda certa manh e, sem motivos conhecidos, presa e sujeita a longo e incompreensvel processo atemporal por crimes no revelados aqueles que dizem respeito Memria Histrica do pas.
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No mbito do Direito Internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos j se manifestou5 a respeito da situao afirmando que valora as aes por parte do Estado para agilizar o conhecimento e reconhecimento das atrocidades cometidas durante a Ditadura Militar, sobretudo a iniciativa da criao da Comisso Nacional da Verdade, exortando o Estado a implement-la, em conformidade com os critrios de independncia, idoneidade e transparncia na seleo de seus membros. Todavia, julga pertinente que as atividades e informaes que, eventualmente, recolha essa Comisso, no substituam a obrigao do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinao judicial de responsabilidades individuais, atravs de processos judiciais penais. Apesar do constante exerccio de cabo de guerra poltico, a Comisso, agora aprovada, ter de ser capaz de cumprir com os parmetros internacionais de autonomia, independncia e consulta pblica. Nessa viso, suas consequncias so mltiplas, momento em que se introduz um convite de exame dos valores democrticos da Repblica brasileira ps-Golpe, bem como uma apurada reflexo histrica. O presente escrito pretende realizar uma anlise um pouco esperanosa a respeito dos desafios e perspectivas da Comisso Nacional da Verdade a partir de uma breve anlise de experincias vividas em outros pases especificamente, Bangladesh e Guatemala e como essa instituio poderia lograr frutos em termos psicolgicos, histricos, polticos, jurdicos e sociais. A tonalidade das palavras seguintes parte da ideia de que a sociedade uma mescla de Joseph K. e/ou Dom Casmurro: a partir desse entendimento observa-se que est na hora de despertar diante do espetculo. Essas duas perspectivas sanguneas sero progressivamente explicitadas e clarificadas; muito mais do que um rio de meada crtica, as linhas clamam pela urgncia de que os anos ditatoriais sejam relembrados como anos de violaes de direitos humanos e no como tempos de esquecimento nesse que no chamar aqui de Brasil, seno Kafkalndia.6
CASO GOMES LUND E OUTROS (GUERRILHA DO ARAGUAIA) VS. BRASIL. Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em: 2 mar. 2012.
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Grifo nosso.
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Rupturas e descontinuidades: a Verdade e a Reconciliao?

MEFISTFELES Na guerra ou paz, sagaz sempre o conceito: De todo ensejo extrairse proveito! olh-lo, espi-lo assim que se revela; Fausto a ocasio: tens de apegarte a ela.7
Esgotamentos tericos a respeito do regime ditatorial vivenciado pelo Brasil tenderiam a divergncias mltiplas; caracterizado como um Estado de Exceo que poca do golpe fora apoiado por determinados grupos sociais, o pas viveu entre 1964 e 1985 um perodo poltico tenso e conturbado. Mesmo com o advento de uma carta constitucional, em 1988, a tenso no teria qualquer possibilidade de finalizar-se facilmente, sobretudo com as falhas tentativas de apagar-se ou esquecer-se os acontecimentos decorridos dos anos de Ditadura Militar. A suspenso da arbitrariedade ditatorial, nos dias atuais, ainda no foi capaz de silenciar a temtica. O nmero de vidas que foram apagadas e de homens e mulheres que sofreram todo tipo de violaes de direitos contriburam de modo decisivo para que o debate no se esgotasse to somente em livros de histria brasileira. Uma das claras evidncias desse panorama se apresenta com a tentativa de reconhecimento pblico e oficial dos abusos cometidos por meio da Comisso Nacional da Verdade, instituto que serviria como prova fidedigna do cenrio ilustrado. O tempo passou, e o silncio deu espao para que uma espcie de nsia reveladora tomasse corpo; entre os objetivos dessa Comisso encontra-se a necessidade de acentuar a responsabilidade do Estado e recomendar reformas do aparato institucional por meio de um relatrio final da Comisso, que no somente serve para que o Estado, de modo pontual, venha assumir suas responsabilidades, mas tambm ajudar na questo vital da implementao de um dos fundamentos da Justia de Transio, que a de reformarem-se as instncias que tratam da Justia e da Segurana Pblica.8
GOETHE, Johann Wolfang von. Fausto: uma tragdia segunda parte. So Paulo: Ed. 34, 2011, p. 475.
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CARTILHA COMISSO DA VERDADE. Portal Memrias Reveladas. Disponvel em: <http://
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Dentro desse contexto, o Estado brasileiro convive com um momento de presso poltica interna e externa; desde logo ficar evidente que os pronunciamentos da Organizao dos Estados Americanos a respeito da transio poltica brasileira9 so a expresso mxima de insatisfao de rgos internacionais com as atitudes polticas adotadas em solo nacional. Internamente, diversas entidades clamam por mudanas, como seria o caso do Grupo Tortura Nunca Mais, o Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL , dentre tantas outras organizaes. O compromisso dos governos com o assunto construiu-se pelo seu inverso, o (des)compromisso e a omisso. Como resultado, cada acontecimento torna-se uma espcie de novo desejo para que se construa um modelo de justia transicional capaz de oferecer sentido ao passado. O empecilho criado pela Lei de Anistia para a realizao de investigaes foi a cartada triunfante dada pelos militares, jogada essa que criou um nicho de impunidade sem dimenses. As emaranhadas teias contraditrias do presente sugerem que a Comisso desempenhar um papel complexo e tambm complicado ante as reclamaes de militares pela sua mera existncia ainda que no tenha qualquer carter punitivo, determinados setores das Foras Armadas como os reservistas posicionam-se contrariamente institucionalizao de um rgo predisposto a escutar as vtimas e a realizar um relatrio final que ser disponibilizado sociedade. A redemocratizao inacabada tentar, agora, afugentar os piores demnios. Pelo fio da meada percorrido como, entretanto, possvel analisar o papel da Comisso, quer dizer, sua importncia na histria poltica brasileira? A resposta para a pergunta sugerida resulta em absoluta reflexo especulativa. Ante a impossibilidade de um exerccio de adivinhao a respeito do futuro da Comisso Nacional da Verdade brasileira, prevendo-se o futuro, resta encontrar nas narrativas de outros pases provveis respostas para as dvidas que so colocadas; ou, quem sabe,
www.portalmemoriasreveladas.arquivonacional.gov.br/media/Cartilha%20Comiss%C3%A3o%20 da%20Verdade%20-%20N%C3%BAcleo%20Mem%C3%B3ria.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2012. O ltimo chamamento da OEA deu-se com recente notificao, para o Brasil, a respeito da morte do jornalista Vladimir Herzog em 25 de outubro de 1975. Militante do Partido Comunista Brasileiro, foi torturado at a sua morte em So Paulo. Sua morte gerou uma onda de protestos, mobilizando um processo internacional em prol dos direitos humanos na Amrica Latina. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) abriu oficialmente investigao sobre as razes pelas quais o Brasil no investigou e puniu os responsveis pelo assassinato de Herzog.
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formas de interpretar-se a presente discusso a respeito dos desafios que entram em cena. Jan-Michael Simon, em um instigante e importante artigo a respeito da Comisin para el Esclarecimiento Histrico, Verdad y Justicia en Guatemala,10 analisa os limites de carter pessoal, material e temporal das atividades de investigao da Comisso, assim como o marco jurdico de suas atividades, realizando um estudo a respeito do funcionamento dessa instituio. A Guatemala, esse pas localizado na Amrica Central, subscreveu, em 1994, o chamado processo de paz guatelmateco, a primeira vez em que a Unidade Revolucionria Guatelmateca (URGN) e o governo da Guatemala consideraram o direito verdade como um direito de todo o povo. O Secretrio Geral da ONU, na poca, nomeou como primeiro membro da CEH o professor alemo de Direito Internacional, Dr. Christian Tomuschat; depois de negociaes, o professor permaneceu como coordenador dessa comisso. A ideia de nomear um coordenador estrangeiro estava baseada no fato de que este no estaria sob suspeita de seguir objetivos polticos. Posteriormente, Christian nomeou outros dois integrantes; a diferena das comisses de verdade nacionais na Argentina, Chile ou frica do Sul, nas quais contavam com muito mais integrantes. A nica comisso que contava com trs integrantes no mesmo modelo da Guatemala foi a de El Salvador. evidente que os trabalhos no transcorreram facilmente; o governo da Guatemala, em um determinado momento, chegou a ameaar ao professor de que seria expulso da Guatemala como persona non grata. Para garantirem-se a objetividade, a equidade e imparcialidade no trabalho da CEH, resultava necessrio dar-lhe um estatuto jurdico que lhe permitisse cumprir com seu mandato, livre de presses ou aes que pudessem perturbar sua independncia. De outro modo, todo documento produzido pela CEH tambm deveria resultar inviolvel; depois de realizadas as tarefas de preparao, como aprovao de pressuposto, a busca de fundos, questes logsticas, recrutamento de pessoal e capacitao, a CEH foi criada formalmente e iniciou seu perodo de trabalhos. Ao todo, foram 269 profissionais, pessoal de apoio e segurana.
SIMON, Jan-Michael. La Comisin para el Esclarecimiento Histrico, Verdad y Justicia em Guatemala. Disponvel em: <http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex106/BMD10606.pdf>. Acesso em: 24 mar. 2012.
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Foi argumentado e ainda se argumenta que os acordos no tinham revestimento jurdico, seno que se tratariam unicamente de acertos polticos; assim, no estando definida a natureza dos pactos dessa comisso, os resultados de suas investigaes corriam o risco de cair no campo minado entre a poltica e o direito. Jan-Michael Simon afirma que convm pontualizar que o carter da CEH era o de uma instituio hbrida, localizada entre o Direito nacional e internacional; a CEH no podia ser caracterizada como nacional, no sentido de ser subordinada a uma entidade nacional superior e, pela mesma razo, tampouco internacional. Inobstante esse fato, a Comisso decidiu usar o termo direitos humanos em seu sentido jurdico e no em sua viso filosfica ou sociolgica. O rgo se viu confrontado com o problema de como categorizar os acontecimentos atribuveis aos grupos armados insurgentes contra uma hierarquia jurdica. A soluo foi aplicada com a frmula de investigao de violaes de direitos humanos, por um lado, e violaes ao Direito Internacional Humanitrio com responsabilidade dos grupos armados sob o ttulo acontecimentos de violncia, a fim de dar um tratamento igualitrio s partes. Um fato ficou claro: no se solucionava o problema jurdico, dizer, o marco de referncia legal da investigao, porque no estavam identificados e muito menos definidos juridicamente os princpios. Sem embargo, o perigo de que o governo e, principalmente, setores dentro do exrcito da Guatemala pudessem criticar a comisso de parcial era muito maior do que a legitimao dos resultados de suas investigaes. Assim, seguiu-se o fundamento da jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional da Ex-Iugoslvia, onde se afirmou que os instrumentos universais e regionais e os Convnios de Genebra compartem um ncleo comum de estandartes fundamentais que so aplicveis a todo momento, em todas as circunstncias e a todas as partes. As crticas ao mandato da CEH estavam diretamente relacionadas s suas limitaes; os trabalhos tinham um efeito de recomendao, no possuindo propsitos ou efeitos judiciais. Tornava-se impossvel, assim, atribuir responsabilidades individuais s pessoas. A Comisso concluiu que no estava apta para identificar nomes de responsveis individuais que estivessem em objeto de esclarecimento. Seu mandato foi interpretado no sentido de examinar tanto o papel das instituies do Estado como das estruturas de insurgncia. Ainda que a ningum
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se tenha atribudo responsabilidade pessoal por violaes, qualquer observador atento estaria na posio de obter suas prprias concluses. O produto das investigaes deveria estar definido na seara de sem propsitos ou efeitos judiciais. Muitas organizaes interpretaram isso como o fomento da impunidade na Guatemala; como resultado, a CEH publicou, em 1999 um exaustivo e autorizado informe final de sua investigao que consta de 12 tomos. Fora concludo que a maioria das infraes atribudas ao Estado se realizou com o conhecimento ou ordem das mais altas autoridades; em relao s execues arbitrrias, desaparecimentos forados e torturas adjudicadas ao Estado, afirmou-se que em certas etapas prevalecia um carter sistemtico, fato esse que levou a CEH a concluir que em distintas regies do pas foram cometidos crimes de lesa-humanidade, produtos de denegao da justia. Por conseguinte, a Comisso formulou conselhos de reformas necessrias para preservar a memria das vtimas e seus familiares e fomentar uma cultura de respeito mtuo e de observncia dos direitos humanos, a fim de fortalecer-se o processo democrtico. As recomendaes foram plurais; se aconselhavam desde polticas de exumaes a serem executadas pelo Estado com o fim primordial de devolver-se a dignidade das vtimas at a revelao pblica do perdo, assumindo, o Estado, suas prprias responsabilidades. Organizaes manifestaram-se positivamente em relao aos trabalhos da Comisso; reconheceu-se que a atuao permitia criar conscincia nacional que assegurasse a sociedade conhecer e reconhecer seu passado, para que os acontecimentos no voltassem a ocorrer. Como concluso: a Comisso da Guatemala foi uma instituio completamente independente, de carter no permanente, com o mandato de esclarecer os acontecimentos violentos e sem o objetivo de sancionar penalmente os responsveis. Infelizmente, o Estado da Guatemala no reconheceu seus crimes. Ainda que o presidente houvesse pedido perdo pela violncia sofrida populao, jamais se mencionou que essa violncia representava, em verdade, infraes muito graves de ordem jurdica tanto nacional quanto internacional no havendo responsabilidade do Estado. Simon conclui que, em um Estado de Direito, os resultados das investigaes realizadas por esse tipo de comisses deveriam ser vinculantes.
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As lies da Guatemala tambm no passam despercebidas; diante de toda a complexidade da situao, ao ser instaurada uma Comisso de Esclarecimento11 Histrico prestou-se uma homenagem ao povo, s vtimas da violncia do passado, aos seus familiares e demais testemunhas ainda que, publicamente, o Estado no tenha afirmado que havia violado o direito nacional e internacional. Sempre que solicitado, o Congresso da Repblica facilitou o adequado funcionamento da Comisso e o Judicirio respondeu positivamente. Desde sua fase preparatria de instalao, vrias organizaes de direitos humanos fizeram contribuies extremamente valiosas para o trabalho da CEH e organizaes da sociedade civil tambm emprestaram apoio contnuo. Os meios de comunicao, tanto nacionais quanto internacionais, de forma exemplar, cumpriram sua funo de informar, com mxima ateno e respeito. Organizaes no governamentais ajudaram, de forma consubstancial, durante o desfecho de sua realizao. Isso permitiu que a sociedade se mantivesse a par de cada avano feito pela Comisso. Tambm importante voltar os olhos para o prprio nome dessa Comisso: esclarecimento histrico. Buscando esclarecer com toda objetividade, equidade e imparcialidade as violaes de direitos humanos e os atos de violncia que causaram o sofrimento da populao da Guatemala, esteve imbuda na tarefa de preparao de um relatrio que contivesse os resultados das investigaes realizadas, a fim de fornecer informaes objetivas sobre os eventos do perodo; formulou recomendaes especficas de incentivo paz e harmonia nacional. A Comisso, antes de tudo, recomendou
Esse aspecto importante de ser referido. O maior argumento encontrado pela ala contrria ao estabelecimento de uma justia de transio em pases que viveram passados traumticos reside justamente em encontrar qual verdade e de quem a verdade. No so poucas as manifestaes, na mdia sobretudo em peridicos que se utilizam desse subterfgio argumentativo para evitar a reviso dos tempos passados. Diz-se que o primeiro objetivo de uma comisso de verdade , enquanto mecanismo institucional, apurar abusos de violaes de direitos. Ocorre que, a busca pela verdade, mais tem a ver com uma apurao filosfica, que talvez remeta at mesmo aos hermeneutas citemos Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, os quais escreveram sobre os confins filosficos da palavra. O primeiro problema, portanto, se evidencia. No seria em vo que os debates empreendem uma perspectiva infinita de prs e contras. Est-se diante de uma palavra que mais tem a ver com a filosofia, aos problemas fundamentais da existncia e no com o mundo do direito. A prpria insero dessa palavra na seara jurdica admite um arcabouo de interpretaes interminveis nas quais os dogmticos, aqueles fiis letra da lei, veriam como um atentado violento ao pudor. Nesse caso, a encrenca est feita. Tanto a ala contrria quanto a favorvel ao estabelecimento de uma Comisso acabam vtimas de um revisionismo de significado a respeito de um vocbulo, nos confins de um condicionamento metafsico que tende a resultar em nada. Alguns, como um infortnio que cai dos cus, se esquecem do que est por trs da cortina.
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medidas de preservao da memria das vtimas, para fomentar uma cultura de respeito mtuo e observncia dos direitos humanos e reforo do processo democrtico. Em concluso, possvel adjudicar pontos a serem observados pela Comisso brasileira a partir da experincia da Guatemala: em qualquer etapa de anlise dos acontecimentos decorrentes dos anos ditatoriais, h de prevalecer o entendimento de que houve violaes claras ao Direito Internacional, sobretudo ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, a admisso de que em territrio nacional foram cometidos crimes de lesa-humanidade; nesse sentido, a primeira tarefa que a Comisso ser a de documentao, da maneira mais objetiva, das consequncias atrozes dos anos ditatoriais sobretudo, a atroz consequncia jurdica preservao do direito verdade e memria criada pela Lei de Anistia. O xito futuro dessa instituio, no Brasil, ter de estar definido na formulao das reformas necessrias para preservar a memria das vtimas e familiares. Muito mais do que a verdade e a busca pela reconciliao, as autoridades governamentais devero atentar para a questo fulcral do esclarecimento histrico.
A hipocrisia e a encenao: os olhos da cigana dissimulada

Avante, mocidade nova O mundo moderno a evoluir-se, No sejam nscios, avante! A Verdade sempre prevalece: O mar tenebroso sim! Mas o real marinheiro, corajoso No se atemoriza! Navega merc do vento! Amaina o vento, No se atemoriza! Navega merc do vento!
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Amaina o vento, O barco em vira-voltas Chega so e salvo, Ao porto desejado [...]12

O que no pode acontecer no Brasil e seria de se esperar nesse pas em que tudo possvel em termos polticos e no polticos situao semelhante ocorrida em Bangladesh. Considerado um dos pases mais corruptos do mundo coincidncia? , os sucessivos governos tm tentado resolver esse problema por meio da introduo de novas leis e estabelecimento de comisses anticorrupo. No ano de 2008, o governo interino desse pas aprovou planos para a formao de uma Comisso de Verdade e Responsabilidade. Seus objetivos eram claros: a busca pela revelao de acordos corruptos e ilcitos de riqueza. O governo, juntamente com os militares, no tinha interesse em julgar ningum, seno colher provas. A Suprema Corte de Bangladesh, seguindo a linha de raciocnio decisria de um tribunal inferior, declarou recentemente que a Comisso era ilegal e inconstitucional.13 O painel criado pelo governo, cuja ideia basilar tinha por propsito limpar um grande acmulo de casos de corrupo, teria um funcionamento curioso: ao mesmo tempo em que no se desejava julgar ningum, descaradamente pessoas estavam sendo acusadas, e algumas, corruptas, estavam recebendo anistia em troca de informaes. A Suprema Corte deixou claro que qualquer acusao contra um indivduo deveria ser tratada de acordo com a lei, no havendo, de igual modo, nenhuma disposio constitucional que permitisse oferecer uma anistia para os indivduos acusados de corrupo. Ativistas afirmaram que a menos que houvesse uma forte vontade poltica e conscientizao pblica, a corrupo iria continuar a assolar o progresso do pas; outros opinaram pela circunstncia de que a Comisso iria criar mais problemas do que resolver: os crimes
SINCR, Visnum Porobo. Poema Bangla Desh Viva, 1971. Disponvel em: <http:// archiveofgoanwritinginportuguese.blogspot.com/2011/04/visnum-porobo-sincro-bangla-deshviva.html>. Acesso em: 24 mar. 2012.
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ETHIRAJAN, Anbarasan. Bangladesh truth commission is declared illegal. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/news/world-south-asia-13410976>. Acesso em: 23 mar. 2012.
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permaneceriam acontecendo e a comisso tinha um carter de medida temporria diante de circunstncia especial. Dito e feito: a deciso da Suprema Corte ratificou o prognstico e os ativistas conjecturaram de forma correta. A Comisso se tornou palco de encenao. Bangladesh lembra a tese de Hannah Arendt14 a respeito do hipcrita, aquele que est a servio de uma falsa virtude, desempenhando um papel com a mesma coerncia do ator na pea em grego hipcrita significa ator de teatro povoando o mundo com fantasmas enganadores; a pretensa tentativa de enganar o povo com o falso testemunho de uma nova histria a ser contada. Ainda que a Comisso de Verdade de Bangladesh tenha um aspecto um tanto quanto semelhante brasileira Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), a famosa investigao conduzida pelo Poder Legislativo que transforma a casa parlamentar em uma oitiva de testemunhas, seu escopo era iniciar um curativo (semelhante situao brasileira de instaurao de uma Comisso de Verdade depois de longnquos anos de uma ferida latejante no seio da sociedade) diante de uma ferida histrica bengals: a corrupo. O desfecho dos trabalhos de qualquer comisso que venha ser futuramente instaurada no Brasil no pode ter um tom teatral ou quem sabe hipcrita. O pas deve viabilizar uma comisso que seja, antes de tudo, pedaggica; sua estrutura no deve estar centrada num revanchismo poltico, muito menos engrenagem do acusa-acusa, seno submeter evidncias de nosso passado por meio de testemunhos.
[...] no h um alter ego perante o qual ele possa aparecer em sua forma verdadeira, pelo menos no enquanto est no palco. Sua duplicidade, portanto, rebate em si mesmo, e ele vtima de sua mendacidade tanto quanto os outros a que est iludindo. Em termos psicolgicos, pode-se dizer que o hipcrita ambicioso demais; no s quer aparecer virtuoso perante os outros como tambm deseja convencer a si prprio. Com isso, ele elimina do mundo, que povoou com iluses e fantasmas enganadores, o nico ncleo de integridade de onde a aparncia verdadeira poderia ressurgir, o prprio eu incorruptvel. Pois, embora provavelmente nenhum indivduo vivo, em sua capacidade de agente, possa pretender ser incorrupto e alm do mais incorruptvel, isso talvez no se aplique a este outro eu, que observa e atesta, e perante o qual devem aparecer, se no nossos motivos e as sombras do nosso corao, pelo menos nossas palavras e nossas aes. Como testemunhas no de nossas intenes, mas de nossa conduta, podemos ser falsos ou verdadeiros, e o crime do hipcrita que ele presta falso testemunho contra si mesmo. O que torna to plausvel considerar a hipocrisia como o vcio dos vcios que, de fato, a integridade pode existir sob todos os demais vcios, menos sob ela. verdade que apenas o crime e o criminoso nos colocam diante da perplexidade do mal radical; mas somente o hipcrita realmente podre at o fundo. (ARENDT, Hannah. Sobre a revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 144-145).
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De outro modo, esse enredo entre poltica, hipocrisia e teatralidade, no caso brasileiro, pode estar fincado na viso clara e realista de que no estaramos necessariamente seguros historicamente com o desenrolar de uma Comisso cujos trabalhos foram desempenhados puramente por autoridades governamentais ao contrrio da situao da Guatemala, o Brasil no chamar autoridades estrangeiras possivelmente isentas de pr-juzos de valor. Estamos nas mos dos desejos das autoridades governamentais. Ser Arendt quem perceber o perigo dessa situao, na medida em que evidente que os fatos no esto seguros nas mos do poder. Os factos afirmam-se a si prprios pela sua obstinao e a sua fragilidade est estranhamente combinada com uma grande resistncia distoro essa mesma irreversibilidade que o cunho de toda a aco humana;15 correm-se, portanto, riscos, quando Comisses so criadas, e esses arrojos assumem-se de igual modo em relao aos grupos e indivduos em conflitos na poca em que, hoje, tero a oportunidade de manifestar publicamente seus testemunhos, mas tambm seus interesses parciais e adversos. Se, de um lado, parece ser fundamental a adoo de polticas por parte do Estado brasileiro que visem ao resgate da memria histrica; de outro, essa atitude deve estar conformada com as aprendizagens retidas de outros pases que experimentaram ou continuam experimentando ensaios slidos em matria de Justia Transicional. Em longo prazo, ser impossvel definir como num exerccio de adivinhao as consequncias pontuais da instaurao de uma comisso de verdade, como a que entrar em funcionamento nesse pas; de se esperar que erros sejam cometidos, assim como acertos. H um ponto que no pode ser esquecido; qualquer experincia que venha a se desenvolver causar impacto direto na reviso da histria brasileira. Em um breve exame, seria possvel admitir como um primeiro resultado de uma comisso no Brasil um interessante passo e oportunidade de verificarmos os acontecimentos sofridos e revisarmos as pginas da histria; mas no seria to somente isso: ante a crescente influncia dessa espcie de paradigma antirrevisionista dos fatos advindos durante o perodo ditatorial, esse exerccio de memria que tambm um exerccio de esquecimento, agora estar na
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ARENDT, Hannah. Verdade e Poltica. Lisboa: Relgio D`gua Editores, 1995, p. 52.
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guarida de uma Comisso que, perante as solues ortodoxas que os militares legaram sociedade, ter de vivenciar um desafiador cenrio completamente reformulado. A complexidade dessa paisagem poltica em um pas como o Brasil de dimenses avassalares. O comprometimento das autoridades governamentais, o acompanhamento pela mdia assim como o papel que a mesma desempenhar , a academia universitria realizando a sua constante ao de crtica e anlise, ademais de toda uma sociedade, seriam esses os atores que estaro envolvidos nessa trajetria a ser vivenciada. H de se ter em mente que, acima de tudo, necessrio ver na Comisso de Verdade brasileira uma legtima revoluo das nossas prticas e costumes constitucionais e institucionais. Pela primeira vez depois de muitos anos existe uma chance de questionamento do passado. O descontentamento dos setores que foram pungentemente prejudicados. Arendt transporta, por fim, um termo conceptual; poderamos chamar de verdade quilo que no podemos mudar, o que, em conformaes humanas, seria o solo no qual nos mantemos e o cu que se estende por cima de todos;16 no h espao para ingenuidade: no podemos, com uma varinha mgica, esperar que o passado seja diferente, belo e fantasioso, que a Ditadura Militar brasileira no tenha sido um ato impositivo e autoritrio, de Foras encasteladas no Congresso Nacional, porque o foi e sero os acontecimentos histricos nebulosos e no nebulosos que se sustentam acima de ns, como um cu. O caso brasileiro sui generis, atpico e parte: contm elementos prprios, de agentes que protegeram ideologias e as imagens dos impactos da realidade e da verdade no bojo de conflitos e colises, seja porque os dirigentes da poca induziram tal, seja porque certos dirigentes atuais continuaram e continuam, na mesma vertente das oligarquias eternas e imortais, a controlar e induzir fatos que no condizem, necessariamente, com o passado. Um fato parece vir tona: o que fora vivido em termos polticos durante a Ditadura Militar brasileira foi uma oposio clssica. Insistindo no alcance dos dois termos, direita e esquerda, ningum se limita a verificar que, na mecnica das foras polticas, tendem a formarem-se dois blocos, separados por um centro que se corri sem cessar.17 Essa
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ARENDT, Hannah. Verdade e Poltica. Lisboa: Relgio D`gua Editores, 1995, p. 59. ARON, Raymond. Mitos e homens. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura S.A., 1959, p. 15.
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lgica foi representada de modo otimista durante as tendncias sociais e econmicas no decorrer dos sculos passados, mas sua autonomia, acompanhada de seu pessimismo impaciente, no pode preservar-se como estado de corroso supremo; emana-se um outro tipo de postura que deduz sentir as feridas abertas latejantes, empreendendo uma ao humana voltada memria e reconstruo do perodo.
Consideraes finais
- Meu caro Kafka Tamura, existe um ponto em nossas vidas em que voltar atrs j no nos permitido. E tambm um ponto, este mais raro, em que no podemos mais avanar. Alcanados tais pontos, s nos resta aceit-los, para o bem ou para o mal. dessa maneira que ns todos vivemos.18
Parece ser evidente que o Estado brasileiro no pode se tornar um nicho de crticas. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, muitas foram as iniciativas dos governos; o primeiro sinal de uma justia transicional seria a prpria Constituio, carta enunciadora de direitos depois de mais de uma era de violaes. A lio de Antoine Garapon, citando Mark Drumbl, possui celeuma de suma importncia: o objetivo das cerimnias quase judicirias as Comisses menos punir ou excluir e mais despertar a civis, isto , o esprito de cidadania.19 Isso no significa, de modo algum, que as vtimas esto sendo respeitadas de uma forma sui generis, seno que a recordao dos fatos toma sentido reflexivo e ativo; os acontecimentos no estariam apenas sendo evocados e reconstituindo certos fatos da memria. Se, em um fluxo reflexivo, parece ser fundamental a adoo de polticas por parte do Estado brasileiro, de outro, essa atitude deve estar
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MURAKAMI, Haruki. Kafka beira-mar. Rio de Janeiro, RJ: Objetiva Ltda., p. 200.
GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar Para uma justia internacional. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 220.
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conformada as aprendizagens retidas de outros pases que experimentaram ou continuam experimentando em matria de Justia Transicional. Em longo prazo, ser impossvel definir como num exerccio de adivinhao as consequncias pontuais da instaurao de uma Comisso da Verdade, como a que entrar em funcionamento nesse pas; seria de se esperar que erros sejam cometidos, assim como acertos. Desponta como fundamental interesse o iderio de que nenhum membro da Comisso que futuramente ir funcionar no Brasil ir se aproximar de verdade alguma. Desejar tal desejar a metafsica no seu sentido mais amplo. De outro lado, mesmo que a Comisso esteja mal nomeada por assim dizer, sua importncia enquanto medida e aparato institucional manifesta. Quem disser o contrrio estar atentando abertamente contra a histria. No seria em razo de uma palavra posicionada erroneamente que familiares de mortos e desaparecidos no teriam o direito de esclarecimentos a respeito de seus entes prximos. No seria em razo de uma palavra chamada verdade que a histria brasileira no deva ser devidamente esclarecida, no apenas para esses mesmos familiares, como tambm para a criana que nasce no dia de hoje at o idoso que viveu nesse perodo. Passar uma borracha na histria condenar uma sociedade a repetir os erros do passado. Todos, independentemente de sexo, religio, cor de pele, opo sexual ou o que seja, tm o direito de conhecer suas prprias razes. Em segundo, a ideia de um revanchismo, arguida por parte de determinados setores da sociedade brasileira, se destaca como perniciosa quando arguida. Ningum mais nos anos de Guerra Fria para que os hodiernos discursos de direita e esquerda permaneam. Os tempos so outros e nenhuma tragdia ir desandar com a apurao de crimes e violaes de direitos ocorridas no passado. A razo bvia: no h nenhum tipo de Jorge Rafael Videla, esse ex-militar argentino que ocupou a presidncia de seu pas, entre 1976 e 1981, e exerceu uma cruel e doentia ditadura, que ser condenado priso perptua por crimes de lesa-humanidade. O Brasil no a Argentina, tampouco o Uruguai. Ainda que as lies de outros pases tenham muito a ensinar, as experincias histricas so nicas em cada pas. Os setores da sociedade que admitem a existncia de uma vingana acabam se esquecendo do iderio de a anistia no significar amnsia, ainda que esses mesmos setores saibam perfeitamente que ningum ser julgado, muito menos condenado, por algum tribunal em territrio brasileiro. Se, de um lado, o velho vulgo
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popular quem no deve no teme deva permanecer enquanto lembrana, de outro, uma atitude agressiva, inspirada pelo desejo de afronta e revanche, est mais compatibilizada com os anos de ditadura militar do que com os tempos atuais. H de se recordar que a implementao de uma Comisso da Verdade permite reinserir no debate social a questo do autoritarismo e suas nefastas consequncias, promovendo a reflexo.20 Enquanto alguns se debruam em revanchismos e vocbulos, outros lutam em favor da memria, esse difcil exerccio de consolidao e recuperao, esse exerccio que requer coragem e que homens de pouca imaginao, por sua mentalidade de caracteres covardes, no conseguem realizar. Felizmente o Brasil engatinha, ainda que a passos lentos, a favor de algum tipo de futuro pr-esclarecimento. No um futuro da verdade, como alguns pressupem, seno algum tipo de futuro em que a Constituio Federal e os demais tratados e dispositivos de proteo a direitos humanos faam algum sentido ante um Estado que se diga Democrtico, de Direito. Resta esperar que a Comisso de Verdade, nesse pas, no se torne uma pea de museu. Esperando a casmurra e talvez tardia esperana com o resgate memria depois de anos de desinteresse nessa palavra e de infindveis tentativas de genocdio histrico.
Referncias
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Anlise da (i)legitimidade da deciso da Justia Federal acerca de no receber a denncia contra o coronel Sebastio Curi Rodrigues de Moura
Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado Alessandro Martins Prado
A ditadura militar ocorrida no Brasil representou uma ruptura com o processo de redemocratizao que vinha ocorrendo aps o fim do Estado Novo. Foi um perodo obscuro e repressivo, onde algumas liberdades e garantias fundamentais dos indivduos foram suspensas. Qualquer manifestao contrria ao regime era severamente punida e a oposio poltica ao governo, quando havia, era consentida pelo Estado (MDB). A revolta armada foi a principal maneira que jovens militantes encontraram para tentar derrubar ou enfraquecer o regime. Essa situao gerou um grande nmero de mortos, desaparecidos e indivduos psicologicamente perturbados devido s atrocidades cometidas nas sesses de tortura. Antes da decadncia do regime publicada a Lei de Anistia (1979), que por ser ampla e irrestrita, perdoava alm dos presos polticos e exilados, os militares que cometeram assassinatos e torturas nesse perodo. interessante perceber como o governo se valeu da lei para se abster de punir seus agentes que cometeram crimes hediondos. At hoje, apesar de a grande maioria da sociedade discordar da manobra poltica realizada pelos militares, a reviso da Lei de Anistia no ocorreu, corroborando para a tese de que ainda no Brasil a democracia no est consolidada e que se deve atentar para que no se retorne a viver como no passado. O objetivo do presente trabalho contestar a postura do Poder Judicirio diante de algumas provocaes que esto sendo feitas pelas instituies que querem reordenar a Histria deste pas e reavaliar a
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Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado
legalidade da Lei de Anistia e consequentemente dos crimes cometidos contra a humanidade neste perodo. Alm desse objetivo geral pretende-se, como objetivo especfico, demonstrar que a desobedincia civil direito fundamental superior legislao e por isso deve ser usado quando as aes do Estado no se coaduna com a busca do Bem Comum.
A Lei de Anistia: um ato ilegal de um governo ilegtimo

A Guerra Fria ocorrida aps a Segunda Grande Guerra iniciou um perodo de bipolarizao econmica e ideolgica na humanidade. Um lado representado pelos Estados Unidos correspondia ao bloco capitalista. O outro comandado pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas era o socialista. Um importante resultado dessa diviso do mundo foi o surgimento, principalmente nos pases latino-americanos, de regimes arbitrrios aliados ao bloco capitalista que objetivavam o ordenamento positivo da sociedade e a conteno da influncia comunista nesses Estados. Um exemplo dessa consequncia foi a ditadura militar ocorrida no Brasil dos anos sessenta at o final dos anos oitenta que se sustentou pelo medo, censura, tortura e terrorismo financiados pelo poder irrestrito e ilegtimo conseguido pelas Foras Armadas atravs do golpe de Estado em 1964. Esse governo se configurou como ilegtimo, pois atravs da tomada do poder sem o consentimento da populao que no exerceu seu poder de escolha atravs do voto, o que corresponderia democracia representativa vigente na poca e regulamentada pela constituio de 1946, porm, os militares utilizaram outro meio, a fora, para fundamentar seu poder. Muitas das atrocidades cometidas durante o regime contra os direitos humanos at hoje no foram julgadas porque esto protegidas pela Anistia. Tal lei reflexo dos primeiros sintomas no final dos anos setenta de que o governo militar no resistiria e sucumbiria principalmente por fatores como a presso popular nacional e internacional que condenava
Anlise da (i)legitimidade da deciso da Justia Federal...
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a represso poltica. Outro fator foi a crise econmica que devido ao crescimento descontrolado da economia nos primeiros anos de ditadura gerou altssimos ndices inflacionrios, sendo assim promulgada a Lei de Anistia (n 6.683, de 28 de agosto de 1979):
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
Nesse contexto importante que se pare para refletir sobre a legitimidade dos atos de um governo que toma o Estado pela fora. Qual a funo do Estado? Qual o fim a que ele se prope? Quais so suas prerrogativas, seus limites. Entender isso fundamental para que se possam analisar a legitimidade e a legalidade do governo que foi responsvel pela criao e concretizao da Lei de Anistia no Brasil. Entender a lei de anistia requer uma anlise do perodo da ditadura e o que tal momento representa do ponto de vista de estrutura estatal. Tem-se que o ocorrido do Brasil na dcada de 60 do sculo passado est relacionado a dois pontos cruciais que so a Ordem e a Mutao (DALLARI, 2010, p. 139) Um dos problemas fundamentais do Estado contemporneo conciliar a ideia de ordem, no sentido de situao estabelecida, com o intenso dinamismo social, que ele deve assegurar e promover [...]. Dessa forma, preciso ter sobriedade para que se possa conciliar ambos no intuito de que se mantenha uma ordem, que no seja completamente esttica, e a mutao, sendo esta entendida como uma forma de garantir avanos que sero garantidos pela primeira. A ordem ento serve como mantenedora das conquistas e no como forma de fundamentar a represso (DALLARI, 2010, p. 139).
Com efeito, h dois erros bsicos de concepo que tm levado o Estado a extremos opostos: ou mantendo uma organizao inadequada, ou adotando processos muito eficazes
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para objetivos limitados, mas conflitantes com o objetivo de consecuo do bem comum de todo o povo. No primeiro caso tem-se uma concepo formalista e esttica de ordem, que leva utilizao do Estado como um embarao s mudanas sociais, tornando-o expresso de valores anacrnicos, j superado pela realidade social. Essa noo do Estado como ordem esttica, responsvel, entre outras coisas, pela manuteno de estruturas absolutamente ineficazes, tem levado a concepo formalista do prprio direito, sendo responsvel pela contradio das ditaduras constitucionais. Concebida a ordem estatal como simples forma, que deve ser mantida a todo custo, inevitvel o recurso fora para impedir que as novas exigncias da realidade imponham a adoo de novas formas. E o prprio anacronismo dos valores oferece pretexto para a ao arbitrria, pois toda inovao vista como ao destruidora de valores tradicionais e, dessa maneira, contraditoriamente, a preservao de uma ordem inadequada serve de fundamento para impedir que se atinja o ideal de atualizao, que o Estado adequado.
Eis ento o problema dos militares brasileiros, no saber conviver com a mutao e conceber uma interpretao completamente errnea de ordem. Logo, recorreu-se fora para subjugar a mutao. Mutao essa que segundo o momento histrico direcionava o Brasil para uma linha poltica mais prxima ao modelo socialista. Dessa forma, a fora dos militares interrompeu o curso natural da Histria brasileira. Isso por si s j demonstra a ilegitimidade deste fato ocorrido com o golpe militar de 1964. Ento, o uso da fora para conter a mutao o motivo pelo qual se sustenta neste trabalho a ilegitimidade dos atos dos militares. Sendo assim, o regime militar foi um exemplo claro de que pela fora o Estado tornou-se inadequado. E por se tornar inadequado naturalmente este Estado no mais se coaduna com os anseios da sociedade e consequentemente no se mostra capaz de promover o bem comum. Ocorre que isso somente poder ser alterado via luta, tendo em vista que a fora a forma encontrada pelo governo para controlar a alterao social. Entende-se ainda que lutar contra o que Dalmo de Abreu chama de Estado Inadequado legtimo porque visa colocar o Estado em seu caminho correto, qual seja, propiciar que a sociedade
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possa gerar dividendos polticos e sociais para o seu desenvolvimento. Neste contexto, lutar no s preciso, mas louvvel: Assim, pois, tambm os juristas reconhecem que, em determinadas circunstncias, a revoluo, embora seja, por definio, contrria ordem jurdica vigente, pode ser justificada como uma exigncia do prprio direito (DALLARI, 2010, p. 141). Mas o que se sustenta no presente trabalho o fato de que a maneira como os militares chegaram ao poder torna seus atos eivados de vcio. Quando se refere a essa eiva de vcios est-se referindo legalidade deste governo que tortura, persegue, mata e, antes de iniciar a transio para a democracia, edita legislao anistiando seus agentes. Ser que este governo que se imps tem legitimidade para tanto? Entende-se que no. Anistia de assassinos fere frontalmente o contrato social firmado, anistiar aqueles que atentaram contra a sociedade no pode ser legal porque leva a sociedade de volta barbrie, poca em que o mais fraco sucumbia perante a fora. Quando se concebe o Estado abre-se mo de frao de nossa liberdade e, com isso, abdica-se do uso da fora em funo do Estado. Porm, quando a fora usada contra a populao sem um motivo justo ou justificvel, torna-se simples violncia. Essa que vedada ao cidado comum, mas que por um ato ilegtimo foi utilizada pelos militares contra o povo brasileiro. Destarte, a Lei de Anistia, por ter emanado da vontade mais escusa, a vontade que perseguiu, torturou, matou, no legtima e por isso dizer que a Constituio Federal de 1988 recepciona a lei da anistia atentar contra a legalidade, contra o Estado, contra o conceito de sociedade, profanar aos quatro ventos que a ilegalidade pode ser usada quando se tem fora. O professor Paulo Bonavides (2010) aborda a questo da legitimidade. O autor analisa o critrio sociolgico do conceito de legitimidade, partindo do conhecimento criado por Vedel1 (BONAVIDES, 2010, p. 125).
O conceito de Legitimidade expresso por Vedel, segundo o qual chama-se princpio de legitimidade o fundamento do poder numa determinada sociedade, a regra em virtude da qual se julga
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Georges Vedel, Introduction aux tudes Poltiques, Fsciculo I, p. 28.
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que um poder deve ou no ser obedecido nos leva assim sem nenhuma intermitncia compreenso sociolgica do termo.
Logo, constata-se que os meios pelos quais os militares chegaram ao poder os tornam ilegtimos, e por isso a Lei de Anistia no legal e muito menos constitucional. Isso deixa claro que tal ato no pode ser obedecido pelas instituies e pela sociedade.
O Judicirio brasileiro
Ante essa inquietao que encontra respaldo em vrios setores, conscientes, da sociedade, a Ordem dos Advogados do Brasil props uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental que foi distribuda no Supremo Tribunal Federal STF com o nmero 153, onde se argumentou que a Lei de Anistia no poderia ser recepcionada pela Constituio Federal de 1988. O processo teve seu curso e ento o STF teve a chance de fazer justia, mas isso no aconteceu, o STF vacilou. Salvo honrosas excees de Ricardo Lewandowski e Ayres Brito que votaram a favor da reviso da Lei de Anistia. Ao contrrio de Lewandowski que se pautou por uma deciso mais tcnica, o ministro Ayres Britto proferiu voto carregado de emoo (GALLUCCI, 2011, s/p).
O torturador experimenta o mais intenso dos prazeres diante do mais intenso dos sofrimentos alheios, argumentou Ayres Britto. O torturador uma cascavel que morde o som dos prprios chocalhos. Para ele, os torturadores so tarados, monstros e desnaturados.
Dessa forma, por sete votos a dois, o STF se utilizou do vu de ignorncia para no ver que a histria lhes deu uma chance de corrigir os erros do passado. Ser que este o Poder Judicirio que se quer? Ser que este o Judicirio que o Brasil merece? Ser que tal Judicirio no estaria sendo inadequado na linha do que ensina o professor
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Dalmo de Abreu? No se trata de revanche, ou algo parecido, mas sim da possibilidade de o Estado fazer o que no fez at hoje. O fato que os crimes cometidos pelos militares no foram polticos e por isso no fazem jus guarida da Lei de Anistia, que no deixa de ser ilegal mesmo assim, e por isso a interpretao est errada, devendo, sim, os militares pagarem pelos crimes comuns cometidos (HENRIQUES, 2011, s/p).
Para Lewandowski e Ayres Britto, homicdio, abuso de autoridade, leses corporais, desaparecimento forado, estupro e atentado violento ao pudor, crimes cometidos pelos militares no regime ditatorial, no podem ser considerados crimes polticos anistiados pela Lei de 1979 e sim comuns. O crime poltico pressupe um combate ilegal estrutura jurdica do Estado, o que no ocorreu, destacou. O ministro afirmou no conseguir ver a clareza na Lei, no sentido de que ela teria includo todas as pessoas que cometeram crimes no s comuns, mas tambm hediondos. Interessa-me a objetividade da lei. Ela mais sbia que a subjetividade do legislador. O voto de Ayres Britto, que tambm julgou a ao parcialmente procedente, entendeu que devem ser excludos do texto da Lei de Anistia qualquer interpretao que signifique estender absolvio aos crimes hediondos e outros como tortura, homicdios e estupros.
Dessa forma, alm do fato de a Lei de Anistia no ter validade devido a sua fonte ser advinda de poder ilegtimo, tem-se ainda a questo da separao entre crimes polticos e crimes comuns hediondos. Porm os meninos2 Eros Grau, Crmen Lcia, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso no pensam assim e ento ainda o Brasil est preso a uma questo no resolvida. Bem verdade que as atuaes dos homens3 Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, no julgamento da ADPF 153, indicam que, ainda que no parea, existe vida inteligente e comprometida com a Histria do Brasil no Supremo Tribunal Federal.
Este termo meninos deve ser entendido como aquele que no tem compromisso com a sociedade que lhe propiciou a posio de Ministro do STF.
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Este termo homens deve ser entendido como aquele que tem compromisso com a sociedade que lhe propiciou a posio de Ministro do STF.
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Mais recentemente o Ministrio Pblico Federal denunciou o Coronel Sebastio Curi, porm a Justia Federal, seguindo a linhas dos meninos, no recebeu a referida denncia (NOSSA, 2012, s/p).
A Justia Federal no Par rejeitou ontem denncia do Ministrio Pblico para prender o major da reserva Sebastio Curi Rodrigues de Moura pelo desaparecimento de cinco guerrilheiros do Araguaia, em 1974. Na deciso, o juiz federal Joo Csar Otoni de Matos considerou genrico e equivocado o pedido dos procuradores e avaliou que normas internacionais de direitos humanos no derrubam a Lei da Anistia, promulgada durante o Estado de exceo, em 1979. Em nota, Otoni de Matos diz que o MP no apresenta documentos ou elementos concretos na denncia contra Curi. Pretender, depois de mais de trs dcadas, esquivar-se da Lei da Anistia para reabrir a discusso sobre crimes praticados na ditadura militar equvoco que, alm de desprovido de suporte legal, desconsidera as circunstncias histricas que, num grande esforo de reconciliao nacional, levaram sua edio, diz o juiz. Na ltima quarta-feira, o Ministrio Pblico apresentou Justia o argumento de que o desaparecimento dos guerrilheiros um sequestro qualificado e um crime continuado, pois os corpos dos militantes no foram localizados. Os procuradores argumentaram que o crime, por ter carter permanente, no estaria coberto pela Lei da Anistia, de 1979, que na interpretao mais aceita nos tribunais teria perdoado crimes cometidos por agentes do Estado. Ao rejeitar o pedido dos procuradores, Otoni de Matos afirma que, em 1995, o Estado reconheceu as mortes dos guerrilheiros que estiveram no Araguaia. A Lei 9.140, daquele ano, reconheceu a morte presumida dos chamados desaparecidos polticos. Ele ressalta que para qualificar um crime de sequestro, de acordo com o artigo 148 do Cdigo Penal, no basta o fato de os corpos dos militantes no terem sido encontrados. A denncia dos procuradores leva em conta depoimentos de moradores do Araguaia e ex-agentes da represso que disseram ser testemunhas das prises dos guerrilheiros Maria Clia Corra, a Rosinha, Hlio Luiz Navarro Magalhes, o Edinho, Daniel Ribeiro Callado, Doca, Antnio de Pdua Costa, Piau, e Telma Regina Corra, a Lia. Os guerrilheiros teriam sido vistos na base militar da Bacaba, margem da rodovia Transamaznica, no Par. Os procuradores argumentam, apenas com base nos depoimentos, que Curi era o responsvel pela base. Presso. Ontem, a ONU elevou o tom e usou uma coletiva com jornalistas de todo o mundo para insistir em falar sobre o caso
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Curi e elevar a presso internacional para que a Justia brasileira aceite a denncia do MPF contra o major. Vemos esse caso como o primeiro e crucial passo contra a impunidade que rodeia o perodo do governo militar no Brasil, disse o porta-voz da ONU para Direito Humanos, Rupert Colville.
Pior que no ter recebido a pea acusatria foram os fundamentos da referida deciso, qual seja, que tais crimes foram prescritos e, pior ainda, fundou-se no julgamento da ADPF 153, que expresso clara de deciso no legtima porque vai contra a busca do Bem Comum. Os crimes contra a humanidade so imprescritveis. Sendo assim, tanto a deciso do STF quanto a deciso da Justia Federal no so dignas de respeito, ou acatamento, pois esto completamente destoadas da juridicidade, legalidade, constitucionalidade e principalmente dos direitos humanos. Apesar dessa deciso o Ministrio Pblico Federal (MPF) no tem se recolhido penumbra jurdica que os meninos do STF criaram para lanar a discusso no esquecimento e est fazendo seu papel, sobretudo com a propositura de denncia contra o Dr. Luchini pelo sequestro dos militantes do PC do B: Maria Clia Corra; Hlio Luiz Navarro de Magalhes; Daniel Ribeiro Callado; Antonio de Pdua; Telma Regina Cordeira Corra. N poca o Dr. Luchini alcunha do ento Major Sabastio Curi Rodrigues de Moura foi responsvel pelo sequestro e privao em carter permanente das referidas vtimas at os dias atuais. Diante disso o Ministrio Publico Federal por intermdio da Procuradoria da Repblica no Municpio de Marab-PA ofereceu a denncia contra o ru pautando-se principalmente no fato de que as vtimas esto at hoje desaparecidas e tambm porque o ru foi o comandante da operacional da represso denominada guerrilha do Araguaia, em especial durante a operao Marajoara. Operao deflagrada por volta de outubro de 1973 e mormente em 1974. Tal ao dos membros desertores do Exrcito logrou xito o que levou promoo do sequestro qualificado pela imposio de grave sofrimento fsico ou moral das vtimas descritas anteriormente. A denncia apresentada pea muito bem arquitetada, pois pauta-se primeiramente na presuno de inocncia dos desertores do
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Exrcito brasileiro com relao eventual prtica de homicdio haja vista que a materialidade existente no demonstra esse crime, mas sim o crime de sequestro que crime permanente. Por isso na pea o MPF pede a condenao do ru Sabastio Curi Rodrigues de Moura pela prtica do tipo penal previsto no artigo 148, 2 do Cdigo Penal brasileiro na forma do artigo 69 do mesmo diploma. Proposta a denncia que foi distribuda na 2 Vara da Subseo Judiciria de Marab-PA, constatou-se que os meninos no esto presentes apenas na suprema corte brasileira, eles esto espalhados por toda a estrutura do Poder Judicirio. De modo que, em deciso acerca da referida denncia, o menino Joo Cesar Otoni de Matos emitiu deciso que demonstra muitas coisas interessantes. O referido menino rejeitou liminarmente a denncia com base no artigo 395, II e III, do Cdigo de Processo Penal. Tal deciso demonstra aspectos um tanto quanto irracionais, primeiramente porque ela se funda em boa parte no julgamento fatdico da ADPF 153 (MATOS, 2012, p. 1-2).
A denncia no deixa mesmo dvidas quanto ao propsito de instaurar investigao criminal de fatos relacionados a graves violaes aos direitos humanos durante a Guerrilha do Araguaia. Ocorre, que a persecuo penal relativa a tais ilcitos foi definitivamente abolida pelo art. 1, 1 da Lei 6.883/79, a Lei da Anistia [...]. Nada obstante, o titular da ao penal pretende, dando outra roupagem aos fatos, reabrir a discusso. Diz, em sntese, que pessoas referidas na denncia foram, em verdade, vtimas do delito de sequestro qualificado (art. 148, CP: privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado), sendo seu paradeiro at hoje desconhecido. Diante disso, por se tratar de delito permanente cuja permanncia, no seu entender, ainda perdura no seria o caso de aplicao do art. 1, 1, da Lei n 6.683/79, por extrapolado o perodo coberto pelo manto da anistia, no havendo falar ainda em transcurso de prazo prescricional. Razo no lhe assiste. que, no fosse a evidente aplicao da Lei da Anistia ao caso concreto, que cristalinamente se enquadra dentre os crimes polticos e conexos referidos no seu art. 1, 1 (a anistia, como se convencionou dizer, foi ampla, geral e irrestrita: ademais, os mais notrios crimes relacionados ditadura, expressamente anistiados todos, provavelmente tenham ocorrido justamente no
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mbito do combate Guerrilha do Araguaia), os fatos narrados na inicial no se subsumem ao tipo do art. 148, 2, do CP. A investigao histrica, inclusive a respeito foi e profunda, e no se tem notcia sequer de esperanas ou fundada suspeita de que algum dos inmeros guerrilheiros capturados na regio do Araguaia durante o perodo da ditadura militar possa ainda ser encontrado com vida. Pelo contrrio, os trabalhos circunscrevem-se busca e localizao de corpos, pois j se sabe com razovel segurana que essas pessoas foram mortas. O animus, como nos parece historicamente claro, no era o de sequestrar, antes o de capturar e executar.
A referida sentena possui mais demonstraes de sapincia, mas preferiu-se no demonstrar mais para no dar margem a uma intoxicao jurdica dos operadores que tiverem acesso a esse texto. Sendo assim, quando se diz que se est diante de um momento de crise do poder judicirio que no tem representado o povo funda-se nesses exemplos seja dos meninos do STF, ou seja, dos meninos da Justia Federal. Com isso chama-se a ateno para a ponderao de Lnio Luiz Streck (2012, s/p):
Saramago contava que, h mais de 400 anos, em Florena, numa pequena aldeia, os habitantes ouviram tocar o sino da igreja em uma determinada tarde. O sino s tocava aos domingos e quando algum morria. S que o toque era de finados. E no era domingo. Todos correram para saber: afinal, quem morrera? E l estava um pobre campons que dizia: ningum que tivesse nome e figura de gente; toquei porque a Justia est morta. E, ento, o campnio fala das agruras que sofrera nas mos da justia de ento...!
Sendo assim, os cidados brasileiros so camponeses que ainda que no percebam esto no velrio da justia e um acontecimento bastante grave, sobretudo porque existe uma clara separao entre o que seja direito e o que seja justia, pois esta no se consegue perceber em todos os locais ao passo que aquele est presente nos mais totalitrios regimes. Se o homem criou o Estado para que este promovesse o bem comum pressuposto, para que o Estado seja respeitado, que ele atue
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com vistas a promover o referido bem comum. A partir do momento em que as aes do Estado estejam apartadas dos anseios do bem comum devem ser desobedecidas, pois tornam-se ilegtimas. Com isso nasce o que se chama de direito fundamental revoluo. Bem verdade que tal direito no encontrar respaldo na ordem jurdica, porm no se pode confundir ordenamento jurdico como fundamento do poder. Isso porque o poder se funda no povo. De maneira que a revoluo definida como a modificao, fora dos quadros constitucionais vigentes e geralmente por meios violentos, dos fundamentos do Direito e do Estado, ou a restaurao, pelos mesmos processos, da ordem constitucional violada ou destruda pela tirania (GARCIA, 2004). Nesse contexto de tirania percebe-se que no somente o Executivo capaz de pratic-la, nos casos aqui analisados pode-se perceber que o Judicirio tambm cometeu atos de tirania e por isso importante analisar a natureza desse direito de revoluo (GARCIA, 2004, p. 153)
[] quando enumera os vrios entendimentos da doutrina: enquanto Herrfahrdt, Ramirez e outros, considerando que nenhuma revoluo autorizada pelo Direto positivo, declaram tal direito simplesmente moral, j para outros, como Ossorio e Recasns Siches, trata-se de um direito excepcional com fundamento jurdico-filosfico. Para alguns, entre esses Hauriou e Lhering, trata-se no de um direito, mas de um estado de necessidade; para Dabin, existe realmente um direito de insurreio e de resistncia passiva e ativa, tratando-se de um direito natural, que encontra sua legitimidade no prprio sistema do Estado, pouco importanto que a legislao positiva reconhea ou no tal direito, por vezes verdadeiro dever dos sditos, acrescentando que, de fato e de direito, esse estgio de permisso legal acha-se superado quando se discutem o direito de resistncia e de insurreio; para Kelsen, a revoluo no configura direito, de vez que ela prpria fato jurgeno, isto , fato gerador de direitos, ao passo que para Sampaio Dria, tratase de um direito decorrente do direito inalienvel, que ao povo assiste, de auto-organizao (soberania nacional).
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A necessidade de revoluo demonstra claramente que as recentes decises do Judicirio brasileiro devem, precisam ser desrespeitadas porque so antijurdicas e no voltadas para o bem comum. O direito revoluo tambm precisa ser visto no sentido de que a revoluo nem sempre significa pegar em armas e usar de violncia. Num processo revolucionrio a violncia deve ser usada, segundo a lio de Maquiavel, somente no limite do necessrio, pois quando se extrapola essa barreira estar-se- contribuindo para que ocorra um abuso do direito. No caso aqui discutido a forme de desrespeitar essas decises lev-las Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O cidado e seu direito de proteo: um dever do Estado

O conceito de proteo est diretamente ligado ideia de preservao de algo. Quanto ao direito de proteo do cidado pode-se analis-lo em duas frentes, a primeira a do cidado que tem o direito de ser protegido, e a outra seria a tica do Estado que tem o dever de efetivar essa proteo. Nessa direo, Roberty Alexy elabora um conceito sobre o que seria o direito de proteo (ALEXY, 2008, p. 450).
Por direito a proteo devem ser aqui entendidos os direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenes de terceiros. Direitos proteo podem ter os mais diferentes objetos. Desde a proteo contra homicdios na forma mais tradicional, at a proteo contra os perigos do uso pacfico da energia nuclear. No so apenas a vida e a sade os bens passveis de serem protegidos, mas tudo aquilo que seja digno de proteo a partir do ponto de vista dos direitos fundamentais: por exemplo, a dignidade, a liberdade, a famlia e a propriedade. No menos diversificadas so as possveis formas de proteo. Elas abarcam, por exemplo, a proteo por meio de normas de direito penal, por meio de normas de responsabilidade civil, por meio de normas de direito processual, por meio de atos administrativos e por meio de aes fticas. O que h de comum em meio a essa diversidade o fato de que os direitos a proteo so direitos subjetivos constitucionais a aes positivas fticas ou
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normativas em face do Estado, que tm como objeto demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, bem como a garantia da exigibilidade e da realizao dessa demarcao, uma das tarefas clssicas da ordem jurdica.
Tal direito na verdade uma necessidade de uma tutela positiva do Estado. Logo, este tem o dever de agir de forma que se garanta aquele direito de proteo. Em geral pode-se dizer que o artigo 5 da CF/88 est repleto de direitos de proteo. Ser que existe alguma semelhana ou diferena entre proteo e defesa? Tal questo abordada por Robert Alexy (2008, p. 451) a seguinte: caso os direitos a proteo existam, sua natureza , de fato, distinta da dos direitos de defesa de tipo clssico. O fato que existe uma distino entre ambos (ALEXY, 2008, p. 456).
Direitos proteo e direitos de defesa foram contrapostos porque os primeiros so direitos a aes positivas, e os segundos, a aes negativas. A correo dessa contraposio pode ser colocada em dvida. Nesse sentido, Drig salienta que tambm a ao positiva de proteo ao estatal defensiva e no uma configurao positiva. Nessa afirmao correto que o direito a proteo diz respeito a uma defesa. Mas com isso esgotam-se os pontos comuns entre o direito de defesa e o direito a proteo. O primeiro um direito em face do Estado a que ele se abstenha de intervir, o segundo um direito em face do Estado a que ele zele para que terceiros no intervenham. A diferena entre o dever de se abster de intervir e o dever de cuidar que terceiros no intervenham to fundamental e repleta de consequncias que, pelo menos do ponto de vista da dogmtica, qualquer relativizao nessa diferenciao vedada. Por isso, a meno ao carter defensivo pode, no mximo, ser compreendida no sentido de uma insero dos direitos a proteo na tradio liberal, mas no no sentido de pertencer classe dos direitos de defesa dirigidos contra o Estado. No possvel concordar com Drig quando ele afirma que os direitos a proteo no conduzem a uma configurao positiva. Na medida em que o legislador realiza demarcaes entre esferas individuais, exigidas pelos direitos proteo, ele configura uma parcela decisiva da ordem jurdica e, com isso, uma parte essencial da vida social.
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Nesse sentido quando se pugna pela abertura da discusso acerca da Lei de Anistia e sua legalidade, ou constitucionalidade, o Estado via Poder Judicirio tem o dever de atuar garantindo uma prestao positiva, ou seja, o STF tem por dever garantir a punio daqueles que ultrajaram os direitos humanos. Isso o que o ordenamento jurdico, analisado luz da lgica, garante. Evidentemente este dever de prestao somente poder ser garantido no judicirio aps um plus que a provocao devido ao respeito ao princpio da inrcia do judicirio. Mas no caso em tela o Judicirio foi provocado, e suas decises provocaram indignao, pois o direito de proteo no se efetivou no Brasil.
Chile um exemplo de respeito aos direitos de proteo4

O homem, para Aristteles (2007), um animal social, e o Estado a consequncia natural da associao humana que tem por objetivo, alm da autossuficincia e proteo, a busca pelo bem comum. Dessa forma, dever do Estado zelar pelos indivduos e pela coletividade garantindo aos homens os princpios bsicos para sobrevivncia, informao, educao e conservao. Sendo assim, a legislao presente na Constituio se configura como uma forma interna capaz de conferir os direitos e princpios bsicos para a vida em sociedade. Durante o perodo da ditadura militar muitos direitos concernentes liberdade de expresso, linha poltica e liberdade de ir e vir foram suspensas pelos atos institucionais decretados pelo governo ilegtimo. O mais arbitrrio deles, o AI-5, determinava no art. 5:
A suspenso dos direitos polticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em: I - cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo; II - suspenso do direito de votar e de ser votado nas eleies sindicais; III - proibio de atividades ou manifestao sobre assunto de natureza poltica;
Ainda que na Amrica Latina existam outros pases que viveram ditaduras e depois revisaram as suas leis de Anistia, escolheu-se o Chile como paradigma apenas para demonstrar o quo atrasado o Brasil est nesta questo.
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IV - aplicao, quando necessria, das seguintes medidas de segurana: a) liberdade vigiada; b) proibio de frequentar determinados lugares; c) domiclio determinado. 1 - o ato que decretar a suspenso dos direitos polticos poder fixar restries ou proibies relativamente ao exerccio de quaisquer outros direitos pblicos ou privados. 2 - As medidas de segurana de que trata o item IV deste artigo sero aplicadas pelo Ministro de Estado da Justia, defesa a apreciao de seu ato pelo Poder Judicirio.
No entanto, j em 1948 a Assembleia Geral das Naes Unidas proclamou a declarao universal dos direitos humanos que prev, em seus artigos V, IX e XIII respectivamente, que Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante, Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado e Toda pessoa tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado, cabendo ao Estado a proteo desses direitos, para que o homem no seja obrigado, atravs da rebelio, a lutar contra a represso. Determinados direitos que eram subtrados do cidado pelo governo eram, ao mesmo tempo, garantidos por um rgo internacional. Ento aconteceu o choque entre a soberania nacional e os ditames da Organizao das Naes Unidas (ONU). Mas o que se viu no Brasil durante quase vinte anos foi a vitria do governo militar que subjugou e submeteu cidados a situaes desumanas de tortura, perseguio, estupros e assassinatos. No Chile, a ditadura militar instaurada pelo General Augusto Pinochet, em 1793, derrubou o governo socialista de Salvador Allende e governou o pas com mos de ferro por 17 anos. Mais de trs mil pessoas foram mortas, mil e duzentas esto desaparecidas e mais de vinte e cinco mil foram torturadas. Mas, em 1990, no processo de redemocratizao pelo qual passava a Amrica Latina, o general derrotado nas eleies (YOUTUBE, 2011). Isso demonstrou seu enfraquecimento o que conduziu o pas a, em 2006, julgar aqueles que atentaram contra os direitos humanos (TRIBUNA DO NORTE, 2008).
Suprema Corte de Justia do Chile ignorou a existncia da Lei de Anistia ao condenar os ex-carabineiros Paulino Flores
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Rivas e Rufino Rodrguez Carrillo a cinco anos de priso (embora sob o sistema de liberdade vigiada) pelo assassinato de dois militares do MIR, um dos mais ativos grupos de esquerda dos anos 70 no Chile no dia 23 de setembro de 1973, uma semana e meia aps o golpe de Estado.
A Corte Suprema aplicou a deciso da Corte Interamericana, que por coincidncia j condenou o Brasil em novembro de 2010 a tipificar o desaparecimento de pessoas e as torturas promovidas contra militantes do Partido Comunista, que atuaram principalmente na Guerrilha do Araguaia (PERES, 2010). Essa tipificao deveria conter: a) a eliminao de instituies jurdicas como a anistia e a prescrio; b) a eliminao da competncia da justia militar; c) a investigao da totalidade das condutas das pessoas implicadas, e d) a determinao das sanes proporcionais gravidade do crime (PERES, 2010). Ocorre que o STF teve em suas mos a chance de equiparar o Brasil ao Chile, mas no o fez. O que intriga o fato de que o julgamento da reviso da Lei de Anistia no grave simplesmente porque desrespeita as diretrizes da Corte Interamenicana de direitos humanos, mas principalmente porque desrespeita a Histria do Brasil.
Consideraes finais
Diria Rousseau que o homem cede parte de sua liberdade na formao de um Estado que vise o bem comum, mas mesmo cedendo ele no perde a completamente essa liberdade, j que ela intrnseca a ele e no pode ser totalmente desconsiderada, porm muitas vezes violada. Nesse caso, Rousseau prope que o rei seja derrubado pelo povo, j que foi este ltimo que lhe concedeu poder para governar. Durante a ditadura militar essa liberdade no existiu, alis, existiu para quem era do governo, foi violada, corrompida na mesma medida em que o regime era ilegtimo. Com a promulgao de leis que no primavam pelo bem comum da sociedade, os militares oprimiram, perseguiram e torturaram indivduos e se no bastasse, se autoanistiaram.
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Alguns diro que a Lei de Anistia, no s tornou impunes os crimes de militares, mas tambm de militantes civis que lutaram contra o governo manifestamente ilegtimo, o que se demonstrou que luta legtima dadas as circunstncias do momento de governo golpista. Outros ainda indagam se a reviso dessa lei com a condenao e consequente publicao de nomes de torturadores no provocaria um sentimento de vingana na populao que poderia at tentar contra a vida desses indivduos, mas a reviso necessria para que a justia seja feita por quem realmente deve faz-la e para que a Histria no fique esquecida, pois o esquecimento provoca a desinformao das geraes futuras que podem ser vtimas de uma nova ditadura. Conhecer a Histria do Brasil possibilita evitar a volta a prticas ultrajantes aos direitos humanos das geraes passadas e das futuras para que no se sofra o cerceamento da liberdade de escolha e retrocedase a um perodo obscuro de violncia e atrocidades que no so foram camufladas, mas baseadas em lei de um governo ilegtimo. No se pode deixar de abordar ainda a postura do poder Judicirio quando falamos desse processo de reconstruo do passado. O Judicirio tem demonstrado que no representa os anseios do povo brasileiro, no os primitivos, mas aqueles voltados persecuo da justia. Percebeu-se isso tanto no Supremo Tribunal Federal quanto na Justia Federal que se furtaram ao seu compromisso para com a memria e a verdade, e deixam estagnada por tempo indeterminado a possibilidade de julgar e condenar essas cascavis, como asseverou o ministro Carlos Ayres Brito. No se pode parar de lutar somente pelo fato de o STF no ter considerado a Lei de Anistia inconstitucional ou porque um juiz federal tenha indeferido liminarmente uma denncia contra um desertor criminoso, pois esses julgamentos corroboram com a impunidade e com o ato de lanar a verdade na penumbra. O processo teve incio e h de chegar a um resultado seja aqui ou seja no Tribunal Penal Internacional. O povo do Brasil exercer o seu direito de resistncia quando pugnar pela condenao dos criminosos no somente na esfera domstica que ainda pode ter algum julgador disposto a reescrever a Histria, mas tambm nas estruturas de proteo aos direitos humanos internacionais. A luta contra a ditadura est apenas ganhando o cenrio dos tribunais, o que demonstra que ele perdura desde 1964.
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O problema que os atos ilegtimos dos militares esto lamentavelmente sendo reproduzidos pelo Judicirio que insiste em perpetuar a impunidade do passado pouco glorioso deste pas. Mas a desobedincia civil recomenda que o Tribunal Penal Internacional seja acionado como ltimo sopro de luta por justia antes do retorno da barbrie com a total fraqueza das instituies. Portanto, o governo militar no tinha legitimidade para perseguir, torturar, estuprar e matar o povo de seu pas. Essa legitimidade tambm no havia no caso de criao de uma Lei de Anistia para proteger todos aqueles que cometeram crimes comuns contra a populao. Por isso chegada a hora de levar o Brasil para as cortes internacionais visto que no est sendo digno com seu passado e com seu povo. preciso abrir a caixa-preta que existe na Histria do Brasil. preciso resistir internamente para que se possa buscar justia externamente, isso promover direitos humanos.
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PERES, Joo. OEA condena Brasil por no punir crimes cometidos na represso Guerrilha do Araguaia. Publicado em 14/12/2010. Disponvel em:<http://www.redebrasilatual.com.br/temas/cidadania/2010/12/oea -condena-brasil-por-guerrilha-do-araguaia>. Acesso em: 18 mai. 2011. R7. Saiba mais sobre a Lei da Anistia publicado em 28/04/2010. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/brasil/noticias/saiba-maissobre-a-lei-da-anistia-20100428.html>. Acesso em: 27 mar. 2011. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios do direito poltico. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Editora Martin Claret, 2003. STRECK, Lnio Luiz. E o Oscar vai para... o decisionismo (de novo)!. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012mai-03/senso-incomum-habeas-corpus-jogador-oscar-exemplodecisionismo#autores>. Acesso em: 07 mai. 2012. YOUTUBE. Ditadura Chile. Disponvel em: <http://www.youtube.com/ watch?v=8Y0znLtfH7c>. Acesso em: 04 abr. 2011.
As violaes de direitos humanos no DOI/ CODI/II Exrcito (1970-1976): aspectos da atuao do Ministrio Pblico Federal em So Paulo
Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad Diorge Alceno Konrad
Este texto procura abordar a forma como a democracia brasileira restaurada trata das violaes de Direitos Humanos praticadas no mbito do DOI/CODI/II Exrcito, dentre elas os crimes de priso ilegal, tortura, homicdio e desaparecimento forado de cidados. Cabe lembrar que as democracias restauradas da Amrica Latina, na viso de Alain Rouqui: so as herdeiras das ditaduras, quando no so suas prisioneiras. E os jogos de coeres que os autoritarismos imprimem a cultura poltica no as afetam menos que os ajustes institucionais que se instalaram.1 Levando-se em considerao que os governos ps-ditaduras possuem caractersticas prprias, bem assim como as ditaduras no desaparecem por encanto,2 analisamos neste estudo, alguns aspectos da atuao do Ministrio Pblico Federal (MPF) em So Paulo, em relao aos crimes praticados no perodo de 1970 a 1976 nas dependncias do DOI/CODI Paulista. Visando contextualizar o perodo das violaes de Direitos Humanos, buscamos abordar a formao da estrutura repressiva daquele rgo policial, bem como tratamos da constituio da ideia de direitos humanos, no cenrio poltico brasileiro. Ao longo deste trabalho, utilizamos dois conceitos-chave para analisar as iniciativas cveis do MPF em So Paulo, no tocante promoo de reparaes aos Direitos Humanos violados no DOI/CODI/ II Exrcito. No primeiro momento, o conceito de justia transicional assenta a pretenso deste texto, tendo em vista que, de acordo com
ROUQUI, Alain. A la sombra de las dictaduras: la democracia en Amrica Latina. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2011. p. 15.
1 2
Ibid, p. 114-115.
214
Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad
Jon Elster, a justia transicional composta pelos processos de juzos, expurgos e reparaes que tm lugar no perodo de transio de um regime poltico para outro.3 Ademais, no momento de transio para o regime democrtico, surgem alguns problemas que necessitam ser resolvidos de forma breve:
(a) como fazer com que os lderes do regime poltico anterior prestem contas de seus atos polticos e, tambm, dos crimes cometidos e impedir que continuem exercendo influncia poltica relevante no futuro? (b) Como construir um novo e melhor regime poltico? (c) O que fazer com as vtimas do regime poltico anterior? (d) Como conciliar a busca por justia rpida, gil e severa com os criminosos com a reestruturao econmica e poltica da sociedade?4
A constituio desta investigao tambm leva em considerao algumas ideias de justia, propostas por Agnes Heller, a partir da perspectiva do conceito formal de justia. Buscamos desenvolver a anlise da implementao das reparaes aos graves crimes praticados durante o perodo de 1970-1976, no DOI/CODI de So Paulo, atravs das ideias de a cada um a mesma coisa e a cada um de acordo com suas necessidades, as quais foram e so sugeridas como ideias de justia distributiva.5 Neste texto realizamos a anlise das principais peas dos autos judiciais referentes ao Caso DOI/CODI/II Exrcito, bem como a sentena do Caso Gomes Lund versus Brasil, referente ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Em complemento, o estudo monogrfico das Foras Armadas sobre a atuao dos DOI/ CODI serviu para elaborao dos resultados alcanados pelo organismo repressor paulista, assim como so trazidas algumas matrias produzidas pela Revista Veja, no tocante aos abusos dos Direitos Humanos praticados durante a Ditadura Civil-Militar de 1964.
ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Buenos Aires: Katz, 2006, p. 15.
3
SILVA, Alexandre Garrido da; VIEIRA, Jos Ribas. Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 11, n. 22, 2 Sem., 2008, p. 21.
4 5
HELLER, Agnes. Alm da justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998, p. 47.
As violaes de direitos humanos no DOI/CODI/II Exrcito...
215
Formao da Estrutura Repressiva DOI/CODI/II Exrcito

O contexto histrico da institucionalizao da represso dissidncia poltica brasileira, notadamente do surgimento do DOI/ CODI/II Exrcito, guarda vinculao com o perodo anterior deflagrao do Golpe Civil-Militar de 1964. A preocupao com o recolhimento de informaes ocorreu desde o perodo pr-1964, tendo em vista que Golbery do Couto e Silva, um dos principais idelogos da Ditadura de Segurana Nacional no Brasil, reuniu no Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais (IPES) milhares de fichas e dossis que foram levados posteriormente para o Servio Nacional de Informaes (SNI), rgo que o referido militar assumiu a chefia em julho de 1964.6 Dessa maneira, o Servio Nacional de Informaes (SNI) passou a ser o principal rgo do Sistema Nacional de Informaes (SISNI), criado para subsidiar as atividades da represso poltica no perodo ps-1964. O projeto repressivo civil-militar no se tratava apenas de mera reposta aos contratempos da poca, tendo em vista que muitos militares acreditavam que via controle policial-militar a sociedade poderia ser moldada de forma esttica e desideologizada, bem como seria possvel combater a guerrilha e, numa segunda etapa, fazer um trabalho preventivo de saneamento ideolgico.7 A compreenso da atuao poltica das Foras Armadas brasileiras, durante os anos de 1964-1985, deve ser realizada luz do anticomunismo poltico-militar e tambm da Doutrina de Segurana Nacional e Desenvolvimento, a qual via no subversivo, no terrorista, enfim no opositor, o principal inimigo da Ditadura, chamada eufemisticamente de Revoluo. O argumento anticomunista foi o principal elemento do discurso que levou ao Golpe Civil-Militar de 31 de maro, e a ideia de que o Brasil corria o risco de ser dominado pelos comunistas constituiu-se como principal justificativa para a derrubada de Joo Goulart.8
FICO, Carlos. Espionagem, polcia poltica, censura e propaganda: os pilares bsicos da represso. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Luclia de Almeida Neves (orgs.). Brasil Republicano. Livro 4. O tempo da Ditadura. Regime Militar e movimentos sociais em fins do sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 174-175.
6
DARAUJO, Maria Celina; SOARES, Glucio Ary Dillon; CASTRO, Celso. Os anos de chumbo. A memria militar sobre a represso. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994, p. 7.
7 8
MOTTA, Rodrigo Patto S. O anticomunismo militar. In: MARTINS FILHO, Joo Roberto (Org.).
216
A Ditadura Civil-Militar, implementada a partir de 1964, possuiu entre seus pilares uma ideologia de dominao de classe, compreendida, resumidamente, atravs do abuso de poder ou da fora para alcanar os objetivos do Estado. A Doutrina de Segurana Nacional e de Desenvolvimento traz em sua essncia uma viso de mundo utilizada para moldar as estruturas do Estado Brasileiro, a qual procura impor formas de controle especficas da sociedade civil, bem como delinear um projeto de governo do Brasil, na viso de Maria Helena Moreira Alves trata-se de variante terica que:
[] constitui um corpo orgnico de pensamento que inclui uma teoria de guerra, uma teoria de revoluo e subverso interna, uma teoria do papel do Brasil na poltica mundial e de seu potencial geopoltico como potncia mundial, e um modelo especfico de desenvolvimento econmico associadodependente que combina elementos da economia keynesiana ao capitalismo de Estado.9
A elevada cooperao e integrao entre os poderes Militar e Judicirio uma das caractersticas essenciais da Ditadura Civil-Militar brasileira ps-1964. O padro brasileiro de represso explica por que pouco foi feito no Pas, diante da Justia Transicional, em comparao com o Chile e a Argentina. Alm disso, as variaes da relao entre o Estado de Direito e o Autoritarismo, de acordo com Anthony Pereira, no podem ser explicadas como resultado da fora da oposio enfrentada por cada governo, e sim se devem observar o consenso, a integrao e a cooperao entre os militares e o Judicirio.10 Na tentativa de responder por que os governos autoritrios se do ao trabalho de judicializar a represso, Anthony Pereira sugere dupla resposta. Em primeiro lugar, vantajoso para os regimes autoritrios legitimar seu poder com algum grau de embasamento legal, e em segundo lugar, os regimes autoritrios judicializam a represso por que tm condies de faz-lo. Na viso de Anthony Pereira,
O Golpe de 1964 e o Regime Militar: novas perspectivas. So Carlos: EDUFSCAR, 2006, p. 11-12. ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Brasil (1964-1984). Bauru: EDUSC, 2005, p. 31.
9
PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o Autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 283.
10
217
Os que conseguem judicializar a represso so aqueles que podem contar com tribunais dignos de confiana tribunais civis ou militares cujos veredictos se harmonizam com a concepo de legalidade adotada pelo regime, e que no iro contestar as bases do poder autoritrio.11
Diante da perspectiva de analisar a estrutura repressiva paulista, importa notar o pensamento militar da dcada de 1970, atravs das memrias de Carlos Alberto Brilhante Ustra, comandante do DOI/CODI/II Exrcito, no perodo de 1970/1974. A centralizao da represso dissidncia poltica, a partir do nascimento da Operao Bandeirante (OBAN), em julho de 1969, definida pela Diretriz para Poltica de Segurana Interna, do Governo Costa e Silva, evidencia o processo de assuno do Exrcito da coordenao e execuo repressiva. A contar dos resultados alcanados com as aes da Operao Bandeirante (OBAN), a Ditadura Civil-Militar avana na concesso do campo de atuao dos Comandantes Militares de rea (CMA) e, em setembro 1970, surge a Diretriz Presidencial de Segurana Interna, elaborada no governo do general-presidente Emlio Garrastazu Mdici, possibilitando a existncia dos Destacamentos de Operaes de Informaes (DOIs) em nvel federal. Seguimos o combate subverso, segundo Ustra:
Na primeira quinzena de setembro de 1970, a Presidncia da Repblica, em face aos problemas criados pelo terrorismo, expediu um documento que analisava em profundidade as consequncias que poderiam advir dessa situao e definia o que deveria ser feito para impedir e neutralizar os movimentos subversivos. De acordo com essa Diretriz, em cada Comando de Exrcito, que hoje se denomina Comando Militar de rea, existiria: um Conselho de Defesa Interna (CONDI); um Centro de Operaes de Defesa Interna (CODI); um Destacamento de Operaes de Informaes (DOI); todos sob a coordenao do prprio Comandante de cada Exrcito.12
11 12
Ibid., p. 284.
USTRA, Carlos Alberto Brilhante. Rompendo o silncio: OBAN, DOI/CODI. 29set.70-24jan.74. Braslia: Editerra, 1987, p. 67. Grifos nossos.
218
Em tempo, o governo do general-presidente Emlio Mdici marcado pela busca da democracia e do desenvolvimento, conforme suas palavras: Democracia e desenvolvimento no se resume em iniciativas governamentais: so atos de vontade coletiva que cabe ao Governo coordenar e transformar em autnticos e efetivos objetivos nacionais.13 Para auxiliar os esforos do governo na busca por seus objetivos, o Exrcito Brasileiro desenvolveu uma linha de ao genuinamente brasileira que serviu de ensinamento para vrios outros pases:
Isso ocorreu com a criao dos CONDI, dos CODI e dos DOI e com o empenho de apenas 450 homens do seu efetivo, distribudos aos DOI. O restante do pessoal dos DOI era complementado com os bravos e competentes membros das Polcias Civil e Militar dos Estados. O Exrcito, atravs dos Generais de Exrcito, Comandantes Militares de rea, centralizou, ordenou, comandou e se tornou responsvel pela conduo da Contrassubverso no pas. Os DOI eram a fora pronta para o combate, diretamente a eles subordinados.14
Conforme estudo das Foras Armadas, o DOI/CODI/II Exrcito, no perodo de 1970 a 1977, deteve aproximadamente 6.897 cidados. Em cerca de sete anos, conforme dados da Tabela 1, 54 cidados foram mortos no prprio Destacamento de Operaes de Informaes (DOI) de So Paulo15 e 542 encaminhados a outros rgos, muitas vezes outros DOI/CODI e demais rgos de represso. Com base no relatrio oficial da Presidncia da Repblica, divulgado no livro Direito Memria e Verdade, possvel identificar 64 casos de mortos e
MDICI, Emlio Garrastazu. O jogo da verdade. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 2 ed., 1970, p. 11.
13 14 15
USTRA, Carlos Alberto Brilhante, op. cit., p. 68.
Devemos ressaltar que esta afirmao no corroborada por Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir dos Santos Maciel, os comandantes do DOI/CODI/II Exrcito, no perodo de 1970-1976. Em relao s mortes relacionadas na Monografia do Major Perdigo, Ustra afirma que tais mortes ocorreram em combate. Na verso de Ustra: Alm dos combates, era comum os presos ao serem soltos para cobrir um ponto, tentarem a fuga. Em outras oportunidades, o contato com quem se encontrava no ponto, ao perceber que seu companheiro estava preso, entregava-lhe uma arma e os dois reagiam. Ver: Contestao. Carlos Alberto Brilhante Ustra. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativo ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 439/440.
219
desaparecidos pelo aparato do DOI/CODI de So Paulo (inclusive por seus agentes em diligncia), no perodo de 1970-1976.16 O processo de assuno do Exrcito Brasileiro da coordenao da represso poltica ocasionou o surgimento dos DOI e a estrutura repressiva deste rgo repetia o trabalho da Operao Bandeirante (OBAN), tratava-se de corpo de polcia poltica dentro das organizaes militares do Exrcito. Na viso de Elio Gaspari:
Repetia-se no DOI o defeito gentico da Oban, misturandose informaes, operaes, carceragem e servios jurdicos. O destacamento formava uma unidade policial autrquica, concebida de forma a preencher todas as necessidades da ao repressiva sem depender de outros servios pblicos. Funcionou com diversas estruturas e na sua derradeira verso tinha quatro sees: investigao, informaes e anlise, busca e apreenso, e administrao. Dispunha de uma assessoria jurdica e policial.17
Ademais, o Destacamento de Operaes de Informaes (DOI) caracterizado, conforme Carlos Fico, como organismo flexvel para combater a guerrilha urbana. Nas palavras do primeiro comandante do DOI/CODI/II Exrcito: no se consegue combater o terrorismo amparado nas leis normais, eficientes para um cidado comum. Os terroristas no eram cidados comuns.18 Possivelmente, esse pensamento justifique a organizao flexvel do DOI/CODI Paulista, bem como a prtica de diversas violaes de Direitos Humanos no tratamento dos presos polticos. Desse modo, para Carlos Fico:
Os DOI seriam uma espcie de anticorpo mutvel, diante da nova virose da guerrilha urbana. [] Os destacamentos, diferentemente das companhias, batalhes ou regimentos, no possuem, nas organizaes militares, uma composio fixa. Assim flexveis, os DOI podiam movimentar pessoal e material
BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito Memria e Verdade. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2007. H de se ressaltar que os 64 casos de mortos e desaparecidos so referidos na Ao Civil Pblica referente ao Caso DOI/CODI de So Paulo, promovida pelo MPF em So Paulo.
16
GASPARI, Elio. As iluses armadas: A Ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 180.
17 18
USTRA, Carlos Alberto Brilhante, op. cit., p. 85. Grifos nossos.
220
varivel, conforme as necessidades de cada operao, com grande mobilidade e agilidade.19
RESULTADOS ALCANADOS ENTRE 1970-1977 Presos pelo DOI Encaminhados ao DOPS para Processo Encaminhados a outros rgos Liberados Mortos Presos recebidos de outros rgos Encaminhados ao DOPS para Processo Encaminhados a outros rgos Liberados Mortos Elementos que prestaram declaraes e foram liberados Total de cidados que passaram pelo DOI/CODI/II Exrcito
Tabela 1: Resultados alcanados pelo DOI/CODI/II Exrcito.20
Total 2.541 1.001 201 1.289 51 914 347 341 221 3 3.442 6.897
O contexto da atuao repressiva do DOI/CODI/II Exrcito deve ser analisado a partir do perodo de crise da Ditadura Civil-Militar. Nesse perodo, iniciam-se as tratativas em direo distenso poltica brasileira, tema que abordaremos a seguir.
1973: Incio da Crise da Ditadura Civil-Militar

Durante o ano 1972, a Ditadura Civil-Militar Brasileira empreendeu esforos significativos na comemorao do sesquicentenrio da Independncia do Pas (1822-1972). Dentre
19 20
FICO, Carlos. Como eles agiam. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 123.
Resultados alcanados pelo rgo repressor desde sua criao em na segundo semestre de 1970 at 19/05/1977. Tabela elaborada a partir de dados encontrados em: PEREIRA, Freddie Perdigo. O Destacamento de Operaes de Informaes (DOI). Histrico papel no combate subverso Situao atual e perspectivas. Monografia. Escola de Comando e Estado Maior do Exrcito, Rio de Janeiro, 1977, p. 28. Documento Confidencial. Encartado no Anexo 4 da pea inicial da Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativo ao Caso DOI/CODI/SP.
221
as realizaes deste ano, destacou-se a publicao da obra Brasil: 150 anos de Independncia, atravs da Editora Divulbrs, empresa criada para realizar a divulgao das instituies polticas, sociais, econmicas e culturais do Brasil. Nessa obra, atravs do olhar do Poder Executivo, observamos a caracterizao das primeiras realizaes do governo Mdici, no perodo compreendido entre 1969 e 1972. A poltica econmica daquele perodo chegou a alcanar 9% de crescimento sobre o Produto Interno Bruto (PIB) nacional, bem como desenvolveram-se variadas aes polticas voltadas para promoverem o Plano de Integrao Nacional, atravs do financiamento de obras de infraestrutura econmica e social nas regies Norte e Nordeste do Pas, alm do Programa de Assistncia ao Trabalhador Rural, com a consequente extenso de todos os benefcios da Previdncia Social aos trabalhadores do campo.21 Embora, tenham existido condies econmicas favorveis ao crescimento do Brasil at o ano de 1972, devemos lembrar que a gnese da distenso poltica corresponde, na viso de Suzeley Mathias, a eroso da legitimidade do governo do general-presidente Mdici, ocorrida no final de 1973. A distenso poltica brasileira, ocorrida a partir do governo do general-presidente Ernesto Geisel, consistia em descomprometer os militares com a represso e estabelecer uma democracia tutelar de dictablanda.22 Dessa forma, a transio poltica, pressionada pela retomada dos movimentos sociais e polticos de oposio, efetuada no contexto brasileiro, no que tange ao poder, consistiu numa transio negociada das classes dominantes brasileiras, tendo em vista o alto controle das elites sobre o processo poltico. O marco da ao liberalizante da Ditadura CivilMilitar corresponde s eleies de 1974, as quais provocaram atravs de seu resultado efeito direto sobre a velocidade do projeto de distenso.23 A Ditadura Brasileira enfrentou, no ano de 1976, um de seus maiores desafios com a ascenso de Jimmy Carter presidncia dos EUA. A partir de tal acontecimento, ocorreram transformaes polticas
MELLO, Agenor Bandeira. Brasil 150 Anos de Independncia: Resumo histrico e documento da atualidade b. Rio de Janeiro: Divulbrs, 1972, p. 173-174.
21
MATHIAS, Suzeley Kalil. Distenso no Brasil: O Projeto Militar (1973-1979). Campinas: Papirus, 1995, p. 38.
22 23
Ibid. p. 38.
222
e econmicas na Amrica do Sul, semelhantes as do Leste Europeu de perodo posterior (1984/1985). Dentre elas destacamos a crtica do predomnio de um partido oficial ou instituio que faa s vezes deste partido e a denncia da atuao de polcias responsveis pela represso das dissidncias polticas. Entre os principais atores da abertura poltica brasileira, ao longo dos anos 1970 e 1980, encontramos a presso exterior, notadamente do Governo Carter, agregada s condicionantes da economia mundial, alm da j citada retomada dos movimentos sociopolticos de oposio. claro que o cenrio poltico da abertura contava com a Estratgia Geisel-Golbery e o projeto de abertura do Poder Militar, bem como a ao da oposio: autnoma, porm, condicionada.24 Em maro de 1979, a revista Veja revelou alguns paradoxos do governo Geisel. Entre eles, a utilizao do autoritarismo para comear a desmontar a Ditadura ao seu redor. Outro paradoxo apontado foi a prepotncia do general, associada falta de articulao e a pouca ateno dada ao dilogo e s atenes polticas, frente abertura de dentro, o que denotaria sua manobra para reformar as instituies em ruptura.25 Dessa maneira, para alcanar os objetivos estabelecidos neste texto, desenvolveremos breve histrico sobre o desenvolvimento das ideias de Direitos Humanos, em especial sobre a perspectiva do Poder Legislativo brasileiro.
Ideias de Direitos Humanos

Para a historiadora Lynn Hunt, os Direitos Humanos dependem tanto do domnio de si mesmo [autonomia] como do reconhecimento [empatia] de que todos os outros so igualmente senhores de si, e por esse motivo o desenvolvimento incompleto da empatia, ou do reconhecimento de que todos os outros so igualmente senhores de si, d origem a todas as desigualdades de direitos, ao longo de toda a Histria.26
SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-1985. In: FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves. O Brasil Republicano. Livro IV. O tempo da Ditadura: Regime Militar e movimentos sociais em fins do sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 3 Ed., 2009, p. 247.
24 25 26
Veja, Edio 549, 14/03/1979. So Paulo: Editora Abril, p. 46. HUNT, Lynn. A inveno dos direitos humanos: uma histria. So Paulo: Companhia das Letras,
223
No contexto brasileiro, marcado pelas graves violaes de Direitos Humanos, principalmente no perodo da Ditadura Civil-Militar, podemos notar que a constituio de tais direitos est imbricada no proposto por Lynn Hunt, posto que:
Os direitos no podem ser definidos de uma vez por todas, porque sua base emocional continua a se deslocar, em parte como reao s declaraes de direitos. Os direitos permanecem sujeitos a discusso porque a nossa percepo de quem tem direitos e do que so esses direitos muda constantemente.27
O detalhamento do contexto poltico de aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 demonstra que a universalidade, daquele momento, de tais direitos no foi plena, tendo em vista que tal Declarao foi, como sabido, aprovada por votao em que oito governos se abstiveram, em uma Assembleia Geral das Naes Unidas, ento composta por 56 pases, estando a maior parte da humanidade sob o jugo colonial.28 somente a partir da realizao da Conferncia Mundial de Viena, em 1993, que os Direitos Humanos, estabelecidos na Declarao Universal de 1948, foram pela primeira vez, reconhecidos pelo conjunto completo de Estados de todo o planeta, embora, com declaraes interpretativas.29 A Histria dos Direitos Humanos no Brasil, sob a perspectiva do Poder Legislativo, acontecimento relacionado diretamente ao perodo pr-Golpe Civil-Militar. Conforme pondera Nilmrio Miranda:
A primeira vez que a questo apareceu no espao pblico foi em 1956, quando o ento deputado federal Bilac Pinto (UDN/ MG) apresentou um projeto de lei Cmara dos Deputados criando o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH). No entanto somente em 1964, oito anos depois, o Conselho foi aprovado e sancionado pelo ento presidente Joo Goulart. Na
2009, p. 28.
27 28
Ibid, p. 27.
ALVES, J.A. Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So Paulo: Perspectiva, 2005, p. 9.

29
Ibid, p. 9.
224
verdade, o projeto de lei foi sancionado no dia 16 de maro de 1964, quinze dias antes do golpe militar que rasgou a Constituio e violou os Direitos Humanos sistematicamente.30
No ano de 1968, durante o governo do general-presidente Costa e Silva, havia muitas denncias de tortura, arbitrariedades contra presos polticos, represso a estudantes, violao de Direitos Humanos de toda maneira. Diante dessas denncias pblicas, Costa e Silva convocou a instalao do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) em solenidade com o Ministro Gama e Silva, futuro redator do Ato Institucional n 5.31 Em dezembro de 1969, a revista Veja trazia em sua capa a frase O presidente no admite torturas. Tratava-se de matria relatando os primeiros dias do governo do General Garrastazu Mdici e a proposio de mudana nos mtodos de combate subverso. Na viso de Mdici, havia uma importncia exagerada nas aes da dissidncia poltica. Para enfrentar a oposio, em nome do combate subverso, o terceiro governo da Ditadura Civil-Militar buscava o apoio da populao. As denncias de violncias contra os Direitos Humanos no Pas, divulgadas no exterior, desde os anos anteriores irritava o governo da Ditadura. De todo modo, Mdici havia assumido Presidncia com declaraes pblicas no sentido de promover a reabertura poltica, o restabelecimento da Justia e dos Direitos Civis no pas.32 Somente a partir da criao da Comisso de Direitos Humanos (CDH), em 1995, na Cmara dos Deputados, constituiu-se um locus privilegiado para a promoo dos Direitos Humanos no Brasil. Por isso, h de ser ressaltar que as iniciativas polticas visando promoo dos Direitos Humanos no Pas, mesmo aps o final de Ditadura Civil-Militar, encontraram bices significativos, como ocorrido no surgimento da Comisso de Direitos Humanos na Cmara Federal:
Em 1987, a Deputada Federal Benedita da Silva havia apresentado um projeto de resoluo, que foi arquivado pela Mesa. Em 1991, a Deputada voltou a apresentar o mesmo projeto,
30 31 32
MIRANDA, Nilmrio. Por que direitos humanos. Belo Horizonte: Autntica, 2006, p. 33. Ibid, p. 33. VEJA, Edio 65, 03/12/1969. So Paulo: Editora Abril, p. 19.
225
que foi novamente arquivado sob a alegao de que a Comisso deveria ser uma Subcomisso da Comisso de Justia e Redao.33
Aps, as consideraes apresentadas sobre a evoluo das ideias de Direitos Humanos, partiremos para o contexto histrico do incio da atuao do Ministrio Pblico Federal diante da necessidade de promover a reparao e a responsabilizao pelos crimes ocorridos durante a Ditadura Civil-Militar de 1964.
As iniciativas do Ministrio Pblico Federal

Alguns acontecimentos, no plano internacional, influenciaram as iniciativas do Ministrio Pblico Federal (MPF), em So Paulo, diante da promoo das reparaes as violaes de Direitos Humanos ocorridas no perodo de 1964-1985. Entre eles, a priso de Augusto Jos Ramn Pinochet Ugarte que se converteu em marco histrico na represso dos crimes contra a humanidade. Agrega-se a esse acontecimento, a atuao da justia italiana, em referncia Operao Condor, no tocante identificao e punio dos responsveis pelo desaparecimento forado34 dos cidados talo-argentinos Lorenzo Ismael Vias e Horacio Domingo Campiglia.35
33 34
MIRANDA, Nilmrio, op. cit., p.47.
Em relao ao crime de desaparecimento forado, considerado uma violao mltipla e continuada de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) assim se manifestou no Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil: Nenhuma lei ou norma de direito interno, como as disposies de anistia, as regras de prescrio e outras excludentes de responsabilidade, pode impedir que um Estado cumpra essa obrigao [dever de investigar, punir, se for o caso], especialmente quando se trate de graves violaes de Direitos Humanos que constituam crimes contra a humanidade, como os desaparecimentos forados do presente caso, pois esses crimes so inanistiveis e imprescritveis. Ver Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) e outros vs. Brasil. Corte Interamericana de Direitos Humanos Sentena (Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas) de 24 de novembro de 2010. par. 127, p. 47, interpolao nossa. Disponvel em: <http:// www.direitoshumanos.gov.br/sobre/sistemasint/lund.pdf>. Acesso em: 1 jul. 2011. FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Crimes da Ditadura: iniciativas do Ministrio Pblico Federal em So Paulo. In: KISHI, Sandra A. Shimada; SOARES, Ins V. Prado (Coord.). Memria e verdade: a Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 220-21.
35
226
O contexto de possvel punio jurdica aos envolvidos na prtica de violaes aos Direitos Humanos, ocorridas no mbito do DOI/CODI de So Paulo, marcado pela incoerncia da prescrio e da Lei de Anistia brasileira.36 O texto da Lei da Anistia de 1979 no abrange crimes cometidos pelos militares e policiais contra os opositores polticos, tendo em vista que as Foras Armadas negavam e ainda negam a prtica de qualquer crime, disso resulta a questo: Como os crimes dos militares podem ter sido anistiados se sequer foram admitidos?.37 O incio da atuao do MPF, em So Paulo, diante dos crimes da Ditadura Civil-Militar, relaciona-se tarefa humanitria de buscar e identificar restos mortais de desaparecidos polticos para entrega s respectivas famlias. Em setembro de 1999, instaurou-se na Procuradoria da Repblica, em So Paulo, o Inqurito Civil Pblico n 06/1999, a partir da representao da Comisso Especial dos Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos.38 As investigaes ministeriais
Sobre as discusses em torno do conceito de Anistia Poltica, importa notar o trabalho de Lauro Swenson Jnior, sobre a validade da anistia concedida em 1979, pois Quando um Estado decide no punir ou diminuir a pena de certos criminosos, ele nunca perdoa, mas exerce seu poder de clemncia, comutando penas, concedendo anistia, indulto ou graa. Ver: SWENSON JUNIOR, Lauro Joppert. Problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6.683/79). Curitiba: Juru, 2010, p. 141.
36
FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. op. cit., p. 214. Em relao concesso de anistia, mediante o desenvolvimento de mecanismos de justia transicional, oportuno mencionarmos a Comisso de Verdade e Reconciliao (CVR), implementada na frica do Sul. Conforme assevera Edson Teles, a Comisso de Verdade sul-africana diferente das antecessoras desenvolvidas na Amrica Latina, tendo em vista que: a) tem sua poltica centrada na reconciliao e no perdo, b) procura libertar o cidado do ato inaugural da violncia; c) buscou gesto civil de reunio e compreenso entre vtimas e criminosos, atravs da apurao da verdade dos fatos, da reparao moral s vtimas e da anistia aos que confessaram seus atos, bem como adotou procedimento da instituio poltica que procura produzir a verdade e a reconciliao. Ver: TELES, Edson Lus de Almeida. Brasil e frica do Sul: rupturas e continuidades nas transies polticas. In: SOARES, Ins V. Prado; KISHI, Sandra A. Shimada (Coords.). Memria e Verdade: A Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 119-131. O modelo adotado pela Comisso de Verdade e Reconciliao (CVR) sul-africana para conceder anistia aos violadores de Direitos Humanos talvez uma das mais inovadoras e criativas contribuies para a justia de transio em anos recentes, conforme Nahla Nvali, componente da Comisso da Verdade e Reconciliao da frica do Sul. Ver: NVALI, Nahla. Comisso de Verdade e Reconciliao na frica do Sul. In: Revista Democracia Viva, Rio de Janeiro: IBASE, n. 17, 2003. Tambm significativo o estudo elaborado pela Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados brasileira acerca dessa temtica. Para mais detalhes, ver: CINTRA, Antnio Octvio. As comisses de verdade e reconciliao: O caso da frica do Sul. Braslia: Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados, fevereiro/2001.
37
Em 1995, o governo brasileiro promulgou a Lei n 9.140, que visa reparao econmica das vtimas da Ditadura Civil-Militar no pas, atravs da concesso de indenizao financeira. Alm disso, essa lei instituiu a criao da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos
38
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evidenciaram a necessidade de implementao de medidas de justia transicional, tendo em vista as lacunas do processo de consolidao da democracia brasileira. Em 14/05/2008, o MPF, em So Paulo, props Ao Civil Pblica (ACP), relativa ao Caso DOI/CODI/SP, em face das pessoas fsicas Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, comandantes do organismo repressor-policial no perodo de 19701976, bem como da Unio Federal.39 A referida Ao Civil Pblica foi autuada sob o nmero 2008.61.00.011414, perante o juzo da 8 Vara da Justia Federal de So Paulo. Alm da Ao Civil Pblica, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, a Procuradoria da Repblica em So Paulo e a Procuradoria Regional da Repblica na 3 Regio, rgos do Ministrio Pblico Federal, propuseram mais cinco providncias cveis no tocante promoo da responsabilizao pessoal de autores de torturas, desaparecimentos forados, homicdios e outros delitos, cometidos na represso dissidncia poltica durante a Ditadura Civil-Militar, assim como para a revelao da verdade sobre esse processo histrico.40
(CEMDP), com o objetivo de promover o reconhecimento do Estado mediante a responsabilidade dos crimes cometidos durante o perodo da represso poltica no Pas. Acerca do surgimento da CEMDP, do histrico de reivindicaes e das lutas da Comisso em torno da Vala de Perus e da Guerrilha do Araguaia, bem como sobre o processo indenizatrio de Carlos Lamarca e Carlos Marighella, convm salientar o trabalho de Sheila Cristina Santos. Ver: SANTOS, Sheila Cristina. A Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP) e a reparao do Estado s vtimas da Ditadura Militar no Brasil. Dissertao (Mestrado em Cincias Sociais) Pontifcia Universidade Catlica, So Paulo, 2008. A petio inicial assinada pelos seguintes Procuradores e Procuradoras da Repblica, em So Paulo: Eugnia Augusta Gonzaga Fvero, Luciana da Costa Pinto, Luiz Fernando Gaspar Costa, Sergio Gardenghi Suiama. Alm desses membros do MPF, assinam o documento Marlon Alberto Weichert, Procurador Regional da Repblica e Adriana da Silva Fernandes, Procuradora Regional dos Direitos do Cidado.
39
Dentre as providncias relacionadas a essa temtica encontram-se a Ao Civil Pblica, referente ao Caso Manoel Fiel Filho, Autos n. 2009.61.00.005503-0, em trmite na 11 Vara Federal de So Paulo, a Ao Civil Pblica, acerca do Caso Ossadas de Perus, Autos n 2009.61.00.025169-4, em trmite na 6 Vara Federal de So Paulo, a Ao Civil Pblica, relativa ao Caso Desaparecidos Polticos IML DOPS Prefeitura SP, Autos n 2009.61.00.025168-2, em trmite na 4 Vara Federal de So Paulo, a Ao Civil Pblica, referente ao Caso Policiais Civis no DOI-CODI/SP, Autos n 0018372-59.2010.4.03.6100, em trmite na 7 Vara Federal de So Paulo e a Ao Civil Pblica Caso OBAN, Autos n. 0021967-66.2010.4.03.6100, em trmite na 4 Vara Federal So Paulo. Ver: <http://www.prr3.mpf.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=143&I temid=184>. Acesso em: 05 mar. 2012.
40
228
Neste texto, para alcanar o objetivo proposto analisamos a Ao Civil Pblica referente ao Caso DOI/CODI/SP. Essa ao trata das violaes de Direitos Humanos praticadas por agentes pblicos no exerccio de funo federal, no Destacamento de Operaes de Informaes do Centro de Operaes de Defesa Interna (DOI-CODI), do Exrcito Brasileiro em So Paulo. Na viso de seus idealizadores, a ao judicial trata-se de instrumento de produo da verdade, da justia e da reparao.41 A seguir apresentamos a pretenso desta Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal: 1) Declarar a existncia de obrigao do Exrcito Brasileiro, rgo da r Unio Federal, em tornar pblicas sociedade brasileira todas as informaes relativas s atividades desenvolvidas no DOI/CODI/II Exrcito no perodo de 1970 a 1985, inclusive a divulgao de: a) nomes completos de todas as pessoas presas legal ou ilegalmente, as datas e as circunstncias de suas detenes, inclusive com todas as grades dirias de controle de presos; b) nomes de todas as pessoas torturadas; c) nomes de todas as pessoas que morreram nas dependncias do DOI/ CODI/II Exrcito ou em aes externas de seus agentes; d) circunstncias das mortes ocorridas; e) destinos das pessoas desaparecidas; f) nomes completos bem como eventuais apelidos ou alcunhas de todos os agentes militares e civis que serviram no rgo, suas patentes ou cargos nos servios de origem, suas funes no DOI/CODI e respectivos perodos em que exerceram suas funes; 2) Declarao da omisso da r Unio Federal em promover as medidas necessrias reparao regressiva dos danos que suportou no pagamento das indenizaes previstas na Lei n 9.140/95. 3) Declarao da existncia de responsabilidade pessoal dos rus Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel perante a sociedade brasileira pela perpetrao de violaes de Direitos Humanos, especialmente priso ilegal, tortura, homicdio e desaparecimento forado de cidados, sob seu comando no extinto DOI/CODI/II Exrcito, bem como a existncia de relao jurdica entre os rus e
Ver: Petio inicial Ministrio Pblico Federal. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativo ao Caso DOI/CODI/SP, fl.10.
41
229
os familiares das 64 vtimas do aparato do DOI/CODI/SP no perodo 1970-1976, pela corresponsabilidade nos atos ilcitos que culminaram na morte ou desaparecimentos desses cidados. 4) Condenar os rus Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel a repararem regressivamente, e em relao aos casos ocorridos nos perodos em que respectivamente comandaram o DOI/CODI do II Exrcito, os danos suportados pelo Tesouro Nacional na forma da Lei n 9.140/95 a ttulo de indenizao aos parentes das vtimas indicadas no item 2 desta inicial, tudo atualizado monetariamente e acrescido de juros moratrios pelos ndices aplicveis aos crditos da Fazenda Nacional. 5) Condenar os rus CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e AUDIR SANTOS MACIEL a repararem os danos morais coletivos, mediante indenizao a ser revertida ao Fundo de Direitos Difusos, em montante a ser fixado na sentena, ou outra providncia material cabvel, com base nos elementos que forem apurados no curso da ao. 6) Condenar os rus CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e AUDIR SANTOS MACIEL perda das funes pblicas que estejam eventualmente exercendo, bem como a no mais serem investidos em qualquer nova funo pblica.42 Nesse contexto, oportuno evidenciar a competncia da Justia Federal para apurar as graves violaes de Direitos Humanos ocorridas durante a Ditadura Civil-Militar. Os atos praticados por agentes da Foras Armadas, prprios ou requisitados de outros rgos pblicos, no mbito das funes do DOI/CODI ou de outros rgos militares, revestem a natureza de atos de servidores pblicos federais. Dessa maneira, tais atos atraem a competncia da Justia Federal para process-los e julg-los, por fora do disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituio Federal, conforme entendimento sumulado pela jurisprudncia (Smula n 254 do Tribunal Federal de Recursos, mantida pelo STJ CC 1.679/RJ e RHC 2.201/DF).43
Ver: Petio inicial Ministrio Pblico Federal. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativo ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 73/75. Grifos nossos.
42 43
FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga, op. cit., p. 225.
230
Os rus Carlos Alberto Brilhante Ustra,44 Audir Santos Maciel45 e a Unio Federal46 apresentaram contestao. Em seguimento, o MPF apresentou rplica.47 Cabe destacar que o juzo da 8 Vara Cvel suspendeu o processo at o julgamento final, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4077 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 153.48 O Ministrio Pblico interps Agravo de Instrumento,49 que foi processado sem efeito suspensivo. O MPF requereu fosse dado imediato prosseguimento ao trmite da ao civil pblica, diante do esgotamento do prazo de suspenso, conforme artigo 265, 5, do CPC. Os autos judiciais foram julgados, pelo Juiz Federal Clcio Braschi, em 05/05/2010.50 A sentena julgou improcedente o pedido formulado na inicial, de 1) condenao dos rus Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel a repararem todos os danos apontados pelo autor, 2) perda das funes pblicas que estejam eventualmente exercendo e 3) no serem mais investidos em qualquer nova funo pblica. Quanto aos demais itens do pedido, o MM. Juiz no os apreciou, extinguindo o processo sem resoluo do mrito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. O Ministrio Pblico Federal interps recurso de apelao. Com isso, o processo foi remetido ao Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em fevereiro de 2011, para o julgamento da apelao. Os autos judiciais foram distribudos 3 Turma do Tribunal Regional Federal, encontrando-se conclusos em gabinete para a deciso da relatora
Ver: Contestao Carlos Alberto Brilhante Ustra. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.0114145, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 396/465.
44
Ver: Contestao. Audir Santos Maciel. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 477/503.
45
Ver: Contestao. Unio Federal. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 510/553.
46
Ver: Rplica. Ministrio Pblico Federal. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 559/598.
47
Ver: Deciso. Juiz. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativo ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 559/598.
48
Ver: Agravo de Instrumento. Ministrio Pblico Federal. Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 741/764.
49
Ver: Sentena. Juiz Clcio Braschi . Ao Civil Pblica n 2008.61.00.011414-5, proposta pelo Ministrio Pblico Federal de So Paulo, relativa ao Caso DOI/CODI/SP, fls. 800/809.
50
231
MM. Desembargadora Federal Cecilia Marcondes, at o momento da finalizao deste texto.
Consideraes finais
Em realidade, o Estado Brasileiro ainda no efetivou o processo de acerto de contas com o seu passado repressivo, bem como no houve resposta institucional concreta aos crimes da Ditadura Civil-Militar de 1964-1985. H de se considerar que dificilmente seja possvel desenvolver programa de reparao capaz de compensar as vtimas de severas atrocidades na proporo dos danos sofridos. Alm disso, temos que algumas ideias de justia, propostas por Agnes Heller, a partir da perspectiva do conceito formal de justia, so prejudicadas, posto que ainda no se concretizaram na sociedade brasileira. A concepo ou princpio de a cada um a mesma coisa e a cada um de acordo com suas necessidades so ideias reguladoras de justia, em diversas relaes sociais diferentes, a justia legal sendo talvez a mais importante.51 No caso brasileiro, levando-se em considerao o julgamento como ato de distribuio de justia, temos que tais princpios no se concretizam perante as graves perpetraes de crimes contra humanidade, no perodo de 1970 a 1976, em especial. De outro modo, devemos notar que diferentes ideias de justia so aplicadas a todas as sociedades, sendo que existem as ideias de justia dominantes, as quais podem excluir a validade e a aplicao de determinadas outras ideias operacionais numa sociedade.52 Com isso, o caso da ACP referente ao DOI/CODI/II Exrcito apresenta evidncias de ideias de justia dominantes de forma clara, tendo em vista que mesmo diante da consistente jurisprudncia internacional favorvel, notadamente a atuao da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), as medidas de justia transicional no se concretizam na condio necessria para realizar a ruptura com o passado e o presente autoritrio e ditatorial brasileiro.
51 52
HELLER, Agnes, op. cit., p. 48. Ibid, p. 48.
232
Por fim, conclui-se que a ideia de justia transicional, na perspectiva do Poder Judicirio brasileiro, defronta-se com ideias de justia dominantes, entre elas a afirmao da prescrio das violaes de Direitos Humanos, em especial neste artigo as praticadas no DOI/ CODI/II Exrcito, bem como da validade da Lei de Anistia de 1979. Tais ideias de justia dominantes impedem a realizao do julgamento penal e a consequente punio dos perpetradores de violncias, bem como criam bices ao julgamento cvel dos crimes praticados durante a ditadura civil-militar.
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O resgate da memria e da verdade: uma anlise da punibilidade dos crimes ditatoriais no Brasil e do Uruguai
Clucia Piccoli Faganello e ris Pereira Guedes ris Pereira Guedes
A crise democrtica atualmente vivida pelos pases da Amrica Latina pode ser resultado do modo como esses pases se subordinaram ordem imperialista mundial. O que todos os pases latino-americanos tm em comum que essa aceitao se deu atravs de regimes ditatoriais que alinhados aos Estados Unidos da Amrica (EUA), durante a Guerra Fria, abriram suas economias ao custo de desaparecimentos, mortes e torturas dos seus cidados. A Doutrina de Segurana Nacional imposta pelos EUA e expandida para os demais pases aliados tinha como principal objetivo evitar outras experincias como a Revoluo Cubana. Este estudo utiliza-se do recorte espacial brasileiro e uruguaio para analisar como os regimes autoritrios se deram nesses pases, os principais momentos das ditaduras e verificar quais os avanos foram obtidos pelos governos ps- redemocratizao e pela populao que durante esses regimes foram impedidos de exercer seus direitos, mortos, desaparecidos e torturados por um estado militar que violou todos os avanos obtidos em relao aos direitos individuais, polticos e sociais desde a Revoluo Francesa. Desconsiderando tambm os acordos internacionais que esses pases so signatrios. Como mtodo utilizou-se o estudo comparado. Num primeiro momento faz-se uma reviso histrica das Ditaduras Militares brasileira e uruguaia, posteriormente analisam-se as Leis de Anistia no Brasil e Caducidade no Uruguai e por fim faz-se uma comparao dos avanos obtidos por esses pases no que tange as violaes de direitos humanos cometidas por esses estados durante o domnio das foras armadas.
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Clucia Piccoli Faganello e ris Pereira Guedes
A Ditadura Militar Brasileira e Lei de Anistia

O Brasil ao longo de sua histria teve dois momentos com governos autoritrios, o primeiro no segundo governo de Getlio Vargas (1937-1945), conhecido como Estado Novo, e o segundo, objeto desse estudo foi a Ditadura Militar Brasileira (1964-1985). Em 1961, Jnio Quadros ento presidente renuncia, momento em que seu vice Joo Goulart est na China, impedido assim de assumir. Uma emenda parlamentarista muda o regime de governo, nesse momento Joo Goulart desembarca no RS (1 de setembro), mas devido s presses, renuncia. Nesse momento h um contato do Brasil com China e Rssia, ocorre a visita de Che Guevara ao Brasil e foi o momento da Revoluo Cubana, h um medo rondando e uma insegurana no ar. importante lembrar que nesse momento, o mundo se encontra dividido pela Guerra Fria em duas grandes potncias: Estados Unidos representando o sistema capitalista e Unio Sovitica como representante do sistema socialista. E que em 1961 foi estabelecida a Aliana para o Progresso, pela qual a Amrica Latina visando o seu desenvolvimento econmico recebia ajuda dos Estados Unidos. O Golpe Militar se d em 1 de abril de 1964, sob a justificativa de manuteno da segurana nacional interna. Segundo Cludia Wasserman, claro estava que o controle da segurana interna equivalia ao controle da subverso comunista,1 e complementa:
a partir do final da Segunda Guerra Mundial e mais especificamente nos anos 50, os militares latino-americanos e brasileiros passaram a agir de acordo com a Doutrina de Segurana Nacional: um conjunto de princpios e normas que serviram de base ao sistema capitalista ocidental e segundo o qual o mundo estava dividido entre o bem e o mal, sendo esse ltimo representado pelo comunismo internacional, supostamente infiltrado em todos os pases do mundo. O episdio do militar de 1964 fazia parte de um longo processo de ideologizao das Foras Armadas brasileiras e latino-americanas que visavam impedir o avano do comunismo.
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O resgate da memria e da verdade: uma anlise...
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O Exrcito no atuava, como em outras ocasies, como rbitro entre as classes sociais, mas se colocava como protagonista de objetivos determinados (fins), estratgias definidas (meios) e iluminado por uma ideologia, a Segurana Nacional.
nesse contexto que se inicia no Brasil um longo perodo ditatorial que perdurou por 21 anos, uma imposio das Foras Armadas Brasileiras que passaram por cima da Constituio Federal vigente naquele momento, suspendendo direitos dos cidados, impedindoos de escolher os seus presidentes, de votar nos seus representantes (as poucas eleies que houveram para manter a iluso de um pas democrtico foram fraudadas defendendo os interesses militares), e contrapondo-se ao comandante-chefe em exerccio, o Presidente da Repblica. Como lembra Cludia Wasserman,2 anteriormente ao golpe, os militares tentaram ganhar o poder atravs das eleies por trs vezes, em 1950, 1955 e 1960, no entanto, em todas a populao decidiu por derrotar os candidatos militares. A Ditadura militar brasileira durou 21 anos e teve no poder: Humberto de Alencar Castelo Branco (1964-1967), Arthur da Costa e Silva (1967-1969), Emlio Garrastazu Mdici (1969-1974), Ernesto Geisel (1974-1979) e Joo Baptista de Oliveira Figueiredo (1979-1985). A populao viveu um perodo de alienao, com forte represso e uma manipulao clara dos meios de comunicao. Entre os fatos mais importantes, podemos destacar a dissoluo dos partidos polticos, a criao do Servio Nacional de Inteligncia, visando investigar pessoas e instituies que pudessem se opor ao regime, e em 1967 outorgada uma nova Constituio, que dava respaldo legal s aes militares. A imposio do Ato Institucional n 5, ato mais radical da ditadura brasileira e que, segundo Edson Telles,3 ampliou os poderes de exceo do cargo de Presidente e extinguiu vrios direitos civis e polticos, especialmente o habeas corpus. [...] investiu ao Estado a prerrogativa de manipulao dos corpos e, tambm, da vida matvel dos cidados. Esse ato gera um grande aumento no nmero
WASSERMAN, Cludia. O imprio da Segurana Nacional: o golpe militar de 1964 no Brasil. In: WASSERMAN, Cludia; GUAZZELLI, Csar Augusto Barcelos (organizadores). Ditaduras Militares na Amrica Latina. Porto Alegre: Editora da UFRGS, 2004. p. 27-44.
2
TELLES, Edson. As heranas da ditadura no Brasil. Disponvel em: <http://www.cartamaior. com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=17632>.

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de desaparecidos. Ainda, a criao do DOI-CODI (Destacamento de Operaes e Informaes ao Centro de Operaes de Defesa Interna), que se expandiu por todo pas, torturando os considerados inimigos do regime. H uma grande censura a imprensa, livros, discos e artistas, dos quais muitos tiveram de buscar abrigo no exlio para sobreviver. Por ser um perodo de maior restrio dos direitos, o discurso de troca feito pelos militares foi o do Milagre Econmico e da Copa do Mundo de 70 no Brasil. Em 1975 suspensa a censura a imprensa, em 1978 extinto o AI-5, restaurado o direito ao instituto do habeas corpus, e criam-se as primeiras condies para a abertura. Em 1979 decretada a Lei de Anistia (Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979),4 considerada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos5 uma Lei de Autoanistia, portanto invlida, o que ser objeto de anlise na sequncia. A Lei de Anistia, em seu texto, afirma que esto anistiados todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes. Aps 15 anos de um regime ditatorial cruel, a imposio por parte das Foras Armadas da Lei de Anistia nem foi discutida, a transio foi conduzida pelos militares de modo que eles no tivessem que prestar contas pelos 21 anos de represso, torturas, mortes e desaparecimentos. Nos anos seguintes, o Brasil esteve mais preocupado em afirmar a sua pseudodemocracia6 e garantir os direitos individuais do que discutir o seu passado e buscar uma reparao por todas as violaes cometidas nesse perodo sombrio da nossa histria. De 1985 at 1995, os poucos avanos foram obtidos atravs de Comisses que buscaram na sua maioria encontrar mortos e desaparecidos. Em 1995, o ento presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei dos Desaparecidos (Lei n 9.140/95),7 que reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979 e cria a Comisso
4 5
LEI N 6.683/79. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm>.
CIDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Excees preliminares, Mrito, Reparaes e Custas, sentena de 24 de novembro de 2010, Srie C, n 219. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Optamos por utilizar o termo pseudodemocracia por entendermos que o Brasil s ser uma verdadeira democracia quando reescrever o seu passado ditatorial de forma justa e incluir no seu modelo de democracia representativa a participao popular.
6
LEI N 9.140/95. compilada.htm>.

7
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9140
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Especial de Reconhecimento do Mortos e Desaparecidos Polticos, porm essa Lei no gerou resultados efetivos e a assim como a Lei de Anistia teve abrangncia somente at agosto de 1979, deixando esquecidos todos os desaparecimentos e mortes ocorridos de 1979 at 1985. Ocorre mais um longo perodo em que o debate sobre os acontecimentos da ditadura militar permanecem esquecidos, enquanto a maioria dos demais pases da Amrica Latina est revendo suas leis e punindo os culpados. Em 2009, o debate volta tona como o PNDH III (Plano Nacional de Direitos Humanos III) do governo de Luiz Incio Lula da Silva, que em seu eixo orientador VI, diretriz 23, trata sobre a criao da chamada Comisso Nacional da Verdade. A Comisso da Verdade at o atual momento ainda no saiu do papel, mas a atual presidente, Dilma Rousseff, em seu discurso de posse, citou a importncia da criao de tal comisso. Em 2010 o debate volta a ter destaque com a ao promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pedindo uma reviso da Lei de Anistia atravs de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).8 A Suprema Corte Brasileira, indo contra todos os Tratados Internacionais de que o Brasil signatrio, optou por entender que a Lei de Anistia ampla, geral e irrestrita. Na viso da OAB os crimes de tortura no se enquadrariam nos crimes polticos previstos na referida lei, pois so considerados crimes contra a humanidade e, portanto, crimes no anistiveis. A deciso do STF afirmou a anistia e impossibilidade de punir os atos de tortura, que pela Constituio Federal de 19889 so considerados crime hediondo, assim sendo imprescritvel e inafianvel. Parece que, com a deciso do STF, rgo mximo na Justia brasileira, o assunto estaria encerrado, e o Brasil no conseguiria virar a pgina de sua histria. Mas, no final de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu a sentena no caso Julia Gomes Lund e outros, caso da Guerrilha do Araguaia, dizendo que os crimes contra a humanidade (mortes, torturas e desaparecimento) que foram cometidos por agentes do Estado durante a Ditadura Militar
ADPF 153. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ ADPF153.pdf >.
8
Art. 5, XLIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.
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Brasileira devem ser investigados, processados e, se o caso, punidos pelo Estado Brasileiro.10 Segundo Luiz Flvio Gomes, a Lei de Anistia brasileira inconvencional, j que
embora recebida pela Constituio de 1988 (de acordo com a viso do STF), inconvencional (por violar as convenes de direitos humanos retificadas pelo Brasil) e invlida (por contrariar frontalmente o jus cogens internacional). Nem tudo que o STF diz ter sido recebido pela Constituio de 1988 compatvel com os tratados em vigor na Brasil e detm validade.11
A Lei de Anistia resultou de uma conveno do governo militar da poca, o que segundo entendimento da CIDH uma autoanistia e, portanto invlida, como j ocorreu com a Argentina, Chile e Peru em cumprimento a determinaes dessa mesma Corte. Segundo o presidente da CIDH, Felipe Gonzlez,
O Brasil daria um magnfico exemplo e fortaleceria sua imagem se acatasse as determinaes. [...] Do ponto de vista interno, no se trata apenas de um confronto com o passado. O cumprimento da sentena fortaleceria a democracia, mostrando que no existem cidados de primeira e de segunda categoria e que todos os crimes, no importa quem pratique, so investigados e os culpados, punidos.12
O Brasil no tem a obrigao de ratificar a deciso da OEA, e nos dias seguintes a publicao da sentena, os ministros do STF j se colocaram na mdia defendendo a deciso da Suprema Corte Brasil. Mas como observa sabiamente Luiz Flvio Gomes
CIDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Excees preliminares, Mrito, Reparaes e Custas, sentena de 24 de novembro de 2010, Srie C, n 219. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>.
10
GOMES, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http:// www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-humanos>.
11
Atendimento corte da OEA requer revogao da Anistia. Entrevista de Felipe Gonzles ao Jornal Estado. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20101219/not_ imp655620,0.php>.
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O Brasil sequer pode cogitar da possibilidade de no cumprir as decises da CIDH. Poderia sofrer sanes internacionais e ser excludo da OEA. O no cumprimento pelo Estado brasileiro da sentena da Corte Interamericana acarreta nova responsabilidade internacional ao pas, a ensejar nova ao internacional na mesma Corte e nova condenao, e assim por diante. A posio do Ministro Nelson Jobim no sentido de que o Brasil poderia deixar de cumprir as decises da CIDH totalmente equivocada. O STF nada mais pode fazer. As decises da Corte devem ser cumpridas pelo Brasil necessariamente13.
O Brasil precisa rever a histria da Ditadura Militar em considerao a todos os mortos, desaparecidos e torturados pelo Estado ilegtimo que, por 21 anos, se imps sobre a cidadania brasileira.
Ditadura Militar no Uruguai e a Lei de Caducidade

O perodo de ditadura militar no Uruguai teve incio no ano de 1973 e durou at o ano de 1985, sendo considerada uma das ditaduras mais violentas da Amrica Latina e com graves crimes contra os direitos humanos. possvel avaliar que, nos anos em que antecederam perodo, j havia indcios de que a sociedade estava cada vez mais dividida e problemtica. Existem controvrsias at mesmo nos dias de hoje a respeito dos reais motivos que levaram a concretizao da ditadura militar e aparentemente a uma necessidade de focar em um ou outro fator no inevitvel perodo. O Uruguai foi um dos ltimos pases a decretar uma ditadura militar, as fortes presses vindas do exterior, bem como dos EUA, podem ter influenciado significativamente os militares e o ento presidente golpista Juan Mara Bordaberry, que possivelmente viu nessa debilitada situao, somada s crises econmicas, polticas e sociais, a oportunidade para criar uma aliana com as foras militares e policiais para impor a ditadura. importante mencionar que o pas havia se mantido durante
GOMES, Luiz Flvio. A Lei de Anistia viola convenes de direitos humanos. Disponvel em: <http:// www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-humanos>.
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muitos anos com a venda de produtos agrcolas para pases em guerra, em especial a carne de gado, era a chamada poca do ouro. Entretanto, a falta de modernizao e o fim das guerras fizeram com que, em meados dos anos 40, a falsa promessa de que o Uruguai seria eternamente a Sua das Amricas e de que seria mantido o mesmo nvel econmico comeou a ruir. A crise econmica levou a uma indignao em massa da sociedade medida que essa crise parecia no afetar, por exemplo, os polticos, com o agravante da corrupo, levando descrena do Estado democrtico de direito e de seus representantes. Em resposta a essa descrena surgiu em meados de 1966 o Movimento de Liberao Nacional Tupamaros. Os Tupamaros possuam um discurso inicial de tirar dos ricos e dar aos pobres, promovendo saqueamentos. O Movimento passou a sequestrar e a matar pessoas de forte influncia econmica e poltica, buscando chamar a ateno da populao e pressionar o ento governo, que rapidamente articulou um contra-ataque: exterminar, prender e torturar os Tupamaros. tambm necessrio esclarecer que para a sociedade uruguaia um dos principais motivos divulgados para justificar a aliana do Presidente com os militares era de que precisavam proteger os cidados do Movimento de Liberao Nacional, argumento esse facilmente desconstitudo quando se observa que as atividades dos Tupamaros foram cessadas em 1972 e a data marco da ditadura do Uruguai de 1973, comprovando que o real interesse do governo no era o bem nacional, mas a busca pelo poder. O inimigo passa a ser algum infiltrado na sociedade, as polticas de manuteno da segurana nacional internas entram em cena. A Lei de Pretenso Punitiva do Estado de n 15.848, mais conhecida como Lei de Caducidade, foi assinada no ano de 1984, sendo assim, um ano antes do trmino do perodo ditatorial que de 1985. Dita na poca como um acordo realizado entre os militares, policiais e alguns partidos polticos como a nica sada pacfica existente do perodo ditatorial para a retomada do Estado democrtico de direito. No entanto, a realidade que se apresentava era um pouco mais complexa, os militares haviam perdido o poder sobre a sociedade e, tementes de serem punidos por seus atos cruis, encontraram na Lei de Caducidade segurana para deixarem seus cargos no governo. Esse respaldo claramente identificado nos artigos 1, 2 e 3, amparando
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todos os militares e policiais sem distino dos crimes cometidos e ainda por cima impedindo que a justiapossa investigar denncias, as quais devero ser arquivadas. A lei no somente cria uma injustia para aqueles que foram torturados e para as famlias de pessoas que esto desaparecidas ou que foram mortas, como tambm estende limitaes sobre o poder judicirio. Um dos argumentos utilizados para os poucos que defendem a manuteno da lei, publicamente, de que a Lei de Caducidade complementar Lei de Anistia de nmero 15737 a qual foi promulgada somente aps do fim da ditadura militar para beneficiar presos contrrios ao regime e que a motivao para os crimes cometidos na ditadura foram decorrentes de uma tentativa de proteo da sociedade contra os movimentos armados presentes entre os anos de 1960 e 1972. Outro argumento seria a insegurana jurdica, decorrente do descumprimento ou modificao da Lei de Caducidade, uma lei criada e aprovada arbitrariamente, sem consulta populao, no perodo ditatorial. No necessria uma anlise minuciosa dos fatos e das duas leis para chegar concluso de que isso no verdade. Para comear, como j foi dito anteriormente, o movimento nacional de libertao foi exterminado um ano antes do incio da ditadura. Ainda, a Lei de Anistia, em seus artigos 1, 8 e 9, estabelece que ficaro excludos da proteo da lei os autores e participantes em delitos graves e que esses deveriam ser submetidos a um novo julgamento, isso porque essas pessoas j estavam presas e haviam sido julgadas pelo Tribunal Militar. A Lei de Anistia servia para pessoas presas e acusadas de crimes no to graves e levando em conta a maneira desumana pelas quais se encontravam, era calculado que a cada trs dias de priso lhe seria concedido um dia a menos na pena estabelecida, ou seja, a Lei de Anistia no beneficiava qualquer pessoa e ainda fazia distino entre a natureza do crime. A Lei de Caducidade tornou nulo todos os crimes cometidos antes do ano de 1985 por policiais e militares, no h distino de natureza, nem permisso de denncias e julgamentos. Outro fator importante que a Lei de Caducidade se refere a todos os policiais e militares, no entanto, a Lei de Anistia se refere apenas s pessoas que haviam sido acusadas e que estavam presas, ou seja, o cidado que cometeu algum crime grave e que no tivesse preso no estar amparado e dever ser denunciado e julgado como qualquer cidado uruguaio. As diferenas
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entre as duas leis so bvias, j que uma permite liberdade total, impede o Poder Judicirio de receber a denncia, foi promulgada em perodo ditatorial e criada por pessoas que tinham grande interesse na prpria proteo; a outra parcial, reduzindo a pena, ou seja, dando um dia de liberdade para quem cumpriu trs dias em condies desumanas, sendo constantemente vtima de torturas fsicas e morais, tendo sido promulgada aps o regime. At os dias de hoje foram realizados dois plebiscitos para a anulao da Lei de Caducidade, o primeiro no ano de 1989, perodo complicado devido proximidade e ao temor que ainda eram presentes na sociedade, e o ltimo no ano de 2009 juntamente com as eleies presidenciais. Nesse momento o plebiscito perdeu o foco, isso, somado confuso interna dos partidos polticos, os quais tinham divises de opinies, e falta de informaes divulgadas para a sociedade, contribuiu para que mais uma vez a Lei de Caducidade fosse mantida. No ano de 2009 o governo uruguaio reconhece, por meio de uma lei, a sua responsabilidade na realizao de prticas violadoras dos direitos humanos sem interveno do poder judicirio, importante mencionar que o perodo pelo qual o Estado se responsabiliza comea antes mesmo do perodo ditatorial de 1973, abrangendo desde o ano de 1968, ou seja, governos como o de Pacheco Areco e de Juan Maria Bordaberry foram considerados violadores da Constituio uruguaia, dos Direitos Humanos e do apartamento do Estado de direito. O ex-ditador Bordaberry foi condenado por 30 anos de priso domiciliar, devido a sua idade avanada, por ter cometido assassinatos e responsvel por inmeros desaparecimentos, vindo a falecer no dia 17 de julho de 2011 no cumprimento da pena. Esse reconhecimento deixa marcado o carter simblico que quatro governos democrticos anteriores no foram capazes de admitir para a sociedade. No entanto, o Uruguai vem sofrendo forte presso da CIDH, sentenciando que sejam investigados os desaparecimentos ocorridos na ditadura militar e que a Lei de Caducidade fique sem efeitos, mencionando tambm o caso da menina Macarena Gelman, filha de um casal de argentinos, que teve seu pai morto e sua me grvida levada at o Uruguai. Macarena foi entregue ilegalmente famlia de um oficial uruguaio, tendo sua verdadeira identidade suprimida e substituda. O vice-ministro de relaes exteriores do Uruguai Roberto Conde manifestou-se da seguinte maneira frente sentena:
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Desde el momento en que, por va de distintos instrumentos legales, fundamentalmente de la ley de reparacin de las vctimas del terrorismo de Estado de 2009, el Estado reconoci su responsabilidad sobre la comisin de los delitos de lesa humanidad y los crmenes violatorios de los derechos humanos esta sentencia era previsible, Uruguay tendr que hacer frente a esta enorme contradiccin jurdica que implica contener en su derecho interno una norma como la Ley de Caducidad, que choca con los compromisos que el pas ha firmado en el campo del derecho internacional humanitario. Es cierto que la ley viola el derecho de las vctimas a la proteccin, al amparo judicial y a la asistencia de la justicia, y hace que Uruguay viole sus compromisos internacionales.14
Em outubro de 2011 o Presidente Jos Mujica afirmou aos meios de comunicao que iria promulgar a lei que deixaria sem efeitos a prescrio dos delitos cometidos durante a ditadura militar, mas somente a Suprema Corte de Justia poderia decidir em definitivo. No ms de abril de 2012 o Presidente Mujica pediu desculpas em nome do Estado, assumindo a responsabilidade jurdica internacional pelo desaparecimento forado da me de Macarena Gelman, Mara Claudia Garca Irureta de Gelman, cumprindo assim com a sentena da CIDH. No mesmo ato o Presidente Mujica lastimou a participao do Uruguai no Plano Condor, nota-se que um ms antes o governo uruguaio j havia pedido ao governo brasileiro, paraguaio e estadunidense informaes sobre possveis vtimas do Plano. O governo brasileiro posicionou-se em favor de fornecer informaes de uruguaios mortos durante o perodo ditatorial e considerou que o pedido est de acordo com as aes implementadas para a criao da Comisso da Verdade e a Lei de Acesso Verdade. Um pas que se considera democrtico no pode se eximir da responsabilidade de crimes cometidos por particulares, ainda mais quando esses crimes afrontam fortemente os Direitos Humanos e foram contra toda a sociedade. O Uruguai, ao assumir a responsabilidade desses crimes, cumpriu com parte de sua obrigao de tutela protetiva para com os cidados, devendo ainda analisar quais so os verdadeiros motivos para manter a Lei de Caducidade no texto original.
Sentencia de CIDH era previsible y aumenta presin sobre Uruguay para eliminar ley de Caducidad. Disponvel em: <http://www.presidencia.gub.uy/sci/noticias/2011/03/2011032512.htm>.
14
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Consideraes finais: anlise comparativa das leis referentes s Ditaduras do Brasil e do Uruguai
Podemos dizer que ambos os regimes deixaram as suas marcas e at hoje h uma grande resistncia de que essa histria seja tirada a limpo. Para alguns, s ser possvel reescrever a histria desses pases quando no houver mais ningum vivo que possa ser punido, porm entendemos que isso essencial para alertar todos os cidados de como o Estado autoritrio perigoso cidadania e capaz de violar direitos humanos j conquistados. Comparando Brasil e Uruguai, podemos dizer que ambas as ditaduras tiveram como plano de fundo a influncia dos EUA em implantar o modo de produo capitalista e o sistema econmico ultraliberal, ao custo de milhares de vidas de cidados latino-americanos. Sem dvida, mesmo com uma menor durao, a ditadura uruguaia foi muito mais violenta do que a brasileira, e o governo uruguaio se mostrou muito mais disposto a discutir isso com a populao posteriormente ao regime, atravs de dois plebiscitos. Isso pode ser justificado pela efetiva participao e politizao da populao uruguaia em todo o processo de transio, inclusive na participao da escolha do primeiro presidente ps-ditadura militar, o que no ocorreu no Brasil, onde a primeira eleio se deu indiretamente. A ditadura brasileira por ter esse carter mais sutil e uma maior durao, quando da transio para a pseudodemocracia, a maior preocupao se deu em garantir que no houvessem represlias aos envolvidos, no questionando em nenhum momento a populao sobre os rumos do processo. O Brasil s veio se questionar sobre a necessidade de uma ao estatal quando os familiares dos mortos e desaparecidos por conta prpria empenharam uma luta por respostas aos acontecimentos, nesse momento (1993) surge a Lei dos Desaparecidos, que no plano ftico no satisfez o esperado. Segundo Valter Pomar, muitos latino-americanos no conseguem entender por que os governos brasileiros ps-ditadura pegaram to leve com aqueles que romperam com a legalidade, sequestraram, torturaram, mataram e desapareceram,15 e afirma que, nesse sentido,
15
POMAR, Valter. Sem esquecimento, sem perdo, sem temor. Disponvel em: <www.
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os governos ps-ditaduras da Argentina, Chile e Uruguai foram muito mais preocupados com o combate aos crimes cometidos. Outro fator importante que o governo uruguaio em 2009 assumiu a responsabilidade das prticas violadoras de direitos humanos, enquanto o Brasil resiste em assumir isso, a exemplo das manifestaes do STF. Ambos os pases sofreram condenaes da CIDH, nos dois casos sendo a Comisso provocada a se manifestar pela ao da cidadania e, em ambos, sem uma perspectiva de cumprimento das sentenas. Entendemos, nesse caso, que necessrio que a comunidade internacional pressione para seu cumprimento, pois, conforme o texto do pargrafo 176 da sentena da CIDH, no caso Araguaia:
quando um Estado parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de convencionalidade entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.16
Isso se aplica tanto ao caso brasileiro quanto ao caso uruguaio e d respaldo para a Corte Internacional pressionar esses pases para avaliarem a convencionalidade da Lei de Anistia, no caso brasileiro e a Lei de Caducidade, no caso uruguaio, j que ambos os pases internalizaram a Conveno Americana por vontade prpria. No caso brasileiro importante ressaltar que a convencionalidade da Lei de Anistia no foi objeto da ADPF n 153.
cartamaior.com.br>. CIDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Excees preliminares, Mrito, Reparaes e Custas, sentena de 24 de novembro de 2010, Srie C, n 219. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>.
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No Brasil, aps a deciso do STF em 2010, o tema volta discusso em 2012 com muito mais fora, passa-se a discutir no somente os crimes cometidos e a possibilidade de punio, mas tambm marcas culturais oriundas do perodo ditatorial, como as ruas e avenidas que levam o nome de ditadores. Nesse sentido temos
Rodovia Castello Branco, elevado Costa e Silva, rua Dr. Sergio Fleury, avenida Presidente Mdici e por a vai. O Brasil uma das poucas democracias do mundo que no s deixa tiranos impunes, como os homenageia em praa pblica. Boa iniciativa para a Comisso da Verdade seria propor a mudana imediata de tais nomes.17
No mesmo sentido temos figuras emblemticas na poltica que permanecem no cenrio e parecem intimidar a sociedade de atuar: como Jos Sarney, Marco Maciel, Paulo Maluf e outras, crias da ditadura e cheios de autoridade na vida pblica. E os pijamas do Clube Militar volta e meia fazem ordem unida para enaltecer os anos de chumbo.18 Algumas outras movimentaes tambm so relevantes, tais como a ao movida pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) denunciando o coronel da reserva do Exrcito Sebastio Curi Rodrigues por crime de sequestro qualificado de cinco guerrilheiros: A tese defendida pelos procuradores que como os corpos das vtimas nunca foram encontrados, o crime continua ocorrendo e, portanto, Curi no pode ser beneficiado pela Lei da Anistia.19 O recurso movido pela OAB contra a deciso proferida em 2010 traz baila a discusso sobre a validade da Lei de Anistia para os crimes continuados, como o de sequestro, e o entendimento da Corte Suprema gerar impacto direto na ao proposta pelo MPF. Nesse sentido o MPF se coloca a favor do recurso proposto pela OAB:
MARINGONI, Gilberto. Ditadores e torturadores no podem ser nomes de ruas. Disponvel em: <www.cartamaior.com.br>.
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MARINGONI, Gilberto. Ditadores e torturadores no podem ser nomes de ruas. Disponvel em: <www.cartamaior.com.br>.
18
PASSOS, Najla. MPF ajuza 1 ao da histria do pas contra agente da Ditadura. Disponvel em: <www.cartamaior.com.br>.
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a punio dos autores dos crimes praticados durante a Guerrilha do Araguaia, alm de um clamor da opinio pblica brasileira, uma determinao da Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA), que tem fora de lei no Brasil, j que o pas um dos signatrios do Pacto Interamericano de Direitos Humanos.20
Outro avano importante a posio do atual governo, conforme recente pronunciamento da ministra-chefe da Secretaria de Direitos Humanos, Maria do Rosrio, na 19 Sesso do Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas em Genebra, onde a ministra
[expressou] de forma inequvoca, no apenas o compromisso do Brasil em relao aos direitos humanos, mas tambm ao rebater a ideia de que o governo atual deixou de se interessar e de cooperar com os organismos internacionais de proteo de direitos humanos.21
Nesse sentido, parece que o Brasil ainda levar um tempo para superar essa questo, mas mostra-se disposto a enfrent-la. Com isso, podemos concluir que ambos os pases ainda se encontram em processo de assimilao dos acontecimentos e que os avanos nesse sentido se do de forma lenta, mas entendemos que a maior necessidade da reviso desses perodos se d pela necessidade de a histria passar a contar os fatos e assim conscientizar as futuras geraes de que as ditaduras devem permanecer na histria.
Referncias
ATENDIMENTO CORTE DA OEA REQUER REVOGAO DA ANISTIA. Entrevista de Felipe Gonzles ao Jornal Estado. Disponvel em: <http:// www.estadao.com.br/estadaodehoje/20101219/not_imp655620,0.php>.
PASSOS, Najla. MPF ajuza 1 ao da histria do pas contra agente da Ditadura. Disponvel em: www.cartamaior.com.br.
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PRONER, Carol. Brasil no Conselho de Direitos Humanos da ONU. Disponvel em: <www. cartamaior.com.br>.
21
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Justia de Transio: um breve relato sobre a experincia brasileira

Natlia Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Vras Neto Francisco Quintanilha Vras Neto
A investigao sobre a memria nacional; a efetivao de uma justia de transio; a criao de uma comisso da verdade; a atuao de caravanas que oficializam o pedido de desculpas para as famlias que tiveram seus entes desaparecidos; todos esses elementos citados so instrumentos que nos possibilitam uma forma de compreenso de um processo histrico, que fora marcado por inmeras violaes dos mais variados direitos de seus cidados. Tais instrumentos nos permitem um acerto de contas com a nossa histria brasileira. Tal acerto deve ser concretizado: atravs da criao de polticas pblicas, pela reestruturao das instituies e dos smbolos nacionais, pela preservao e revelao da memria dos que lutaram para efetivar a ordem democrtica de nosso pas. Os abusos perpetrados pelo Estado ditatorial, instaurado pelo golpe civil-militar de 1964, computam vtimas do terrorismo de Estado, configurado por uso de meios abusivos pelos agentes desse Estado que praticaram: torturas, desaparecimentos forados, perseguies polticas.1 No contexto de vigncia em nosso pas no mais recente regime de exceo, configurou um estado de no direito2 que ficou fortemente caracterizado pela supresso de direitos. Sendo que os direitos humanos j compunham a pauta de diversos organismos internacionais, pois j eram consolidados, pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948 e inclusive eram parte das discusses na Organizao
Tais perseguies se alastravam do campo poltico-ideolgico e inmeras vezes culminavam na morte, na tortura, na perda de empregos, nas exoneraes de opositores do setor pblico civil e militar, alguns tendo por consequncia a necessidade de sair do pas para evitar os abusos perpetrados pelo aparato estatal repressivo e os atos de violncia eram muitas vezes praticados por grupos paramilitares de direita organizados em esquadres da morte quando tais violncias no eram realizadas por membros do prprio poder.
1
CANOTILHO, Joaquim Gomes. Estado de Direito. Coleo Fundao Mrio Soares. Cadernos Democrticos. Lisboa: Gravida, 1999, p. 13.
2
256
Natlia Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Vras Neto
dos Estados Americanos (OEA), portanto essas violaes aos mecanismos internacionais eram inaceitveis.
Com a internacionalizao dos direitos humanos houve uma maior proteo dignidade da pessoa humana, uma vez que o poder do Estado passou a ser limitado por um direito internacional. Foi a partir da Declarao Universal de Direito Humanos de 1948 que se consolidou o Direito Internacional dos Direitos Humanos, processo tico que se iniciou com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proveniente da Revoluo Francesa.3
Ao remontarmos a necessidade de proteo dos direitos humanos vem aliada com ao imperativo de conteno de poder punitivo estatal, essas pautas advm de um contexto histrico caracterizado pela grande destruio, pela capacidade de desrespeito dos homens e seus sistemas polticos por seus iguais. Foi somente aps a II Guerra Mundial que a Organizao das Naes Unidas saiu do papel e veio a compor o cenrio internacional, objetivando assegurar direitos para os cidados mundiais, aps essa grande barbrie. A Declarao Universal de Direitos Humanos4 (DUDH) foi fruto de um processo que se iniciou ao final da segunda grande guerra. E traz um rol de direitos garantidos pela DUDH,5 sendo essa um marco importante no mbito internacional no que tange direitos humanos e o marco histrico adotado para essa abordagem, pois atravs da DUDH esses e outros direitos ganham concretude e consolidou a implantao de um aparato protetor de direitos humanos internacionais. Essa preocupao que surgiu em meados dos anos 40 se faz presente nas mais
CANDIDO DA SILVA, Claudivino. Direito memria e verdade: direito de acesso informao. In: PRADO, Alessandro Martins; BATISTA, Cludia Karina Ladeia; SANTANA, Isael Jos. Direito Memria e Verdade e Justia de Transio no Brasil: uma histria inacabada! Uma Repblica Inacabada! Curitiba: PR: CVR, 2011, p. 248.
3
A DUDH, em seu corpo textual, traz disposto de preocupao com os direitos humanos, afirmando mximas como: todos os humanos possuem direito a dignidade humana e que todos os humanos possuem direito a liberdade, a justia e a paz no mundo. Aduz que nenhum membro da comunidade humana ser submetido a tortura, tratamento ou castigo cruel.
4
Ver em: ONU, Declarao Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. UNESCO: Braslia, 1998. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por. pdf>. Acesso em: mar. 2011.
5
257
diversas pautas sociais, a proteo de direitos humanos, segue sendo um assunto de suma importncia. O objeto de anlise desse artigo a Justia de Transio, tendo essa por intuito apreciar as violaes dos direitos humanos, ocorridas durante regimes de exceo no caso brasileiro, o ltimo perodo militar observando se tais violaes foram ou so tratadas em conformidades com o ordenamento jurdico internacional. A justia transicional em nosso pas possui como desafio alicerar uma democracia constitucional sobre o legado autoritrio e inmeros so os seus desafios: uma lei que internacionalmente considerada sem efeitos, segue vigendo em seu ordenamento interno e dificultando as investigaes sobre esse passado, a questo da busca pela memria das pessoas que vivenciaram e sofreram alguma espcie de dano com tais violaes, o fato de as nossas instituies nacionais ainda se fazerem compostas por membros que ocupavam o poderio ao longo do regime de exceo. Esses so alguns dos obstculos que existem para que a justia de transio se estabelea no Brasil em conformidade com organismos internacionais e sobre tais questes nos debruaremos neste texto.
A conceituao inicial: o que entendemos por Justia de Transio

Ao abordamos o termo Justia de Transio, no estamos falando de um conceito uniforme que possui um contedo limitado, estamos abordando um conjunto de prticas que devem ser pensadas em conformidade com o passado autoritrio, visando eliminar fatos no esclarecidos e, assim, constituindo meios para fortalecer o regime democrtico que vige nesse pas. A palavra transio nos remete a ideia de movimento, de transformao, ento o papel dessa justia modificar, fazer transparecer o novo sobre o antigo. conseguir vislumbrar novos arranjos para uma sociedade que est saindo de um regime autoritrio.
Desta forma, estes mecanismos so entendidos como uma forma de, a um s tempo, dar extenso retroativa e prospectiva ao Estado de Direito, compensando e reparando as violaes do
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passado restabelecendo os efeitos tpicos do Estado de Direito, especialmente a igualdade perante a lei e a previsibilidade do sistema jurdico, de modo a garantir a no repetio da violncia e evitar a existncia, na sociedade que entende fundar uma democracia constitucional, de um esplio autoritrio, composto por atos que no podem ser submetidos ao controle de legalidade do judicirio e pessoas que no podem ser processadas.6
O regime de exceo instaurado no Brasil, ao longo da dcada de 60, perdurou por 21 anos, e somente aps 25 anos houve a devoluo aos cidados o direito de escolha do presidencivel que ocuparia o cargo poltico mais importante do pas,7 esse um dado sutil, mas que mostra por quanto tempo perdurou essa exceo declaradamente em nosso pas. Alm de vedaes, como a existente ao direito de votar, em nosso regime de exceo, como todos os regimes, houveram leis que foram decretadas de modo arbitrrio. Ao longo dos anos excepcionais, a justia era mais prxima de ser mero vocbulo do que um direito dos cidados brasileiros, j que nesse momento predominavam a injustia e a desigualdade na aplicao do direito.8 Em nosso pas o que ocorreu fora uma transio negociada, e o marco inicial dessa transio fora estabelecido pela promulgao da Lei n 6683/1979, mais conhecida como a Lei de Anistia, que no somente uma lei estanque no tempo, a entendemos como um processo poltico que comeou em 1979 e vem sendo redefinido desde ento.9 Antes de sua promulgao houve uma queda de braos, entre situao e oposio para ver qual proposta seria aprovada no Congresso Nacional,
ALMEIDA, Ene de Stutz e; TORELLY, Marcelo D. Justia de Transio, Estado de Direito e Democracia Constitucional: Estudo preliminar sobre o papel dos direitos decorrentes da transio poltica para a efetivao do estado democrtico de direito. In: Sistema Penal & Violncia. Porto Alegre, v. 2, n.2, p. 36-52, jul./dez. 2010, p. 37.
6
PADRS, Enrique Serra; GASPAROTTO, Alessandra. Gente de menos nos caminhos e descaminhos da abertura no Brasil (1974-1985). In: PADRS, Enrique; BARBOSA, Vnia; LOPEZ, Vanessa; FERNANDEZ, Ananda. Ditadura de Segurana Nacional no Rio Grande do Sul (19641985): histria e memria. Porto Alegre: Corag, 2009, v.4, p. 35.
7
GENRO, Luciana. Justia de Transio no Brasil: a lei de anistia e o sistema interamericano de direitos humanos. Trabalho de Concluso de Curso. So Leopoldo, 2011, p. 15 e ss. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2011/12/luciana-krebs-genro.pdf>. Acesso em: dezembro de 2011.
8
MEZAROBBA, Glenda. Um acerto de Contas com o Futuro a anistia e suas consequncias: um estudo do caso brasileiro. So Paulo: Associao Editorial Humanitas: FAPESP, 2006, p. 18.
9
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o resultado dessa tenso sabemos que foi a vitria do projeto governista, o qual aprovou uma anistia ampla, geral e irrestrita nos termos da lei.
O deputado Pacheco Chaves (MDB-SP) justificou a iniciativa: O projeto est, cabe ressalvar, eivado de grave contradio: anistiam-se o homicdio, o constrangimento ilegal, em suma a violncia cometida em nome do Estado e praticada nos gabinetes de tortura, sob o manto da impunidade garantida pelo regime de exceo, porm anistiados no so os que, de modo tresloucado, recorreram violncia na luta contra o regime, mas sempre com risco pessoal.10
Configurou-se, conforme o deputado Pacheco Chaves, uma anistia completa para um dos lados. Na medida em que a amplitude, a generalidade e a irrestrio no abarcavam todos os opositores do regime civil-militar que detinham o controle poltico do pas, amparavam legalmente todos agentes que em nome do Estado brasileiro cometeram alguma infrao a qualquer regra de direito. Logo aps a entrada em vigor da Lei de Anistia, todos esses que agiram sobre o manto de proteo estatal estavam abraados pelos efeitos jurdicos da lei. Em virtude disso observamos que a nossa transio se iniciou com um acordo de vontades, como muitos dizem, mas sim como um acordo que se configurou como uma conciliao quase (im)posta11 da situao poltica sobre os opositores do regime. Observamos o quo dificultoso tentar resumirmos processos histricos amplos em poucas palavras. Ao falarmos de justia de transio, estamos falando segundo a ONU, de um conjunto de mecanismos hbeis para tratar o legado de violncia do regime autoritrio.12 O que se faz importante destacar que em nenhum momento essa passagem entre os regimes deve ocorrer de modo que se busque um esquecimento. No se devem deixar os eventos ocorridos na poca de seu acontecimento e sim traz-los tona para que esses possam ser compreendidos, aprendidos
10 11
Ibidem, p. 44.
CUNHA, Paulo Ribeiro da. Militares e anistia no Brasil: um dueto desarmnico. In: TELES, Edson e SATAFLE, Vladimir (orgs.) O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010, p. 15- 40. ABRO, Paulo; GENRO, Tarso. Anistia e democracia. Disponvel em: <http://oab-rj.jusbrasil.com. br/noticias/851280/artigo-anistia-e-democracia-tarso-genro-e-paulo-abrao>. Acesso em: abr. 2011.
12
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por aqueles que no o viveram e aos que os vivenciarem a devida reparao seja feita. J que os momentos traumticos da histria de um pas compem a histria de seus cidados, ou pelo menos deveriam compor. No instante, que samos de um regime de exceo e comeamos a rascunhar os moldes democrticos que daremos para o nosso pas, o conhecimento em relao a esse passado faz-se fundamental, para que no perpetuemos uma cultura calcada em arbitrariedades, em violaes de direitos e garantias, em aes violentas. Essa transio normalmente alicerada em quatro dimenses fundamentais: a reparao, o fortalecimento da verdade e construo da memria, a regularizao da justia e reestabelecimento da igualdade perante a lei e a reforma das instituies perpetradoras de violaes contra os direitos humanos.13
As dimenses da Justia de Transio

Cada uma dessas dimenses est relacionada com um dos deveres do Estado para a instaurao da Justia de Transio; so eles: o direito compensao, o direito verdade, o direito justia e o direito a instituies verdadeiramente democrticas. O direito compensao est relacionado com a realizao de uma reparao de forma adequada, essa no se restringindo ao cunho financeiro, pode ser prestada atravs de assistncia psicolgica ou de medidas simblicas.14 No caso do Brasil, temos leis que criam formas para que a reparao seja realizada, tais leis15 buscam um amparo
PIRES JNIOR, Paulo Abro; TORELLY, Marcelo Dalms. As razes da eficcia da Lei de Anistia no Brasil e as alternativas para a verdade e a justia em relao as graves violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar (1964-1985). In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. V. 8, n.8, 2010, p. 184 e ss.
13 14
GENRO, Luciana. Justia de Transio no Brasil: a lei de anistia e o sistema interamericano de direitos humanos. Trabalho de Concluso de Curso. So Leopoldo, 2011, p. 21. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2011/12/luciana-krebs-genro.pdf>. Acesso em: dez. 2011. Duas leis muito importantes para a questo da reparao dentro no cenrio nacional a Lei n 9.140 de 1995 Lei dos desaparecidos polticos, que implantou a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, que tinha como funo maior reconhecer a responsabilidade estatal pelo desaparecimento e mortes de seus cidados. Entra lei no menos importante a Lei n 10.559, de 2002, regulamentou o disposto no art. 8 do ADCT Lei da reparao. Para tais reparaes,
15
261
financeiro para aqueles que foram vtimas do estado ao longo do regime excecional. Alm disso, o direito reparao uma garantia constitucional, que est disposta no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT),16 aos que foram atingidos em decorrncia de motivao exclusivamente poltica. Essa anistia presente no texto constitucional abrange somente os que foram perseguidos. O direito verdade est relacionado com a busca pelo ocorrido ao longo das violaes de direitos em nosso pas, assim como se relaciona com a construo de uma memria nacional. No buscamos aqui defender uma verdade absoluta e oficial dos fatos, mas sim uma verdade com contornos de verdade reais, inquestionveis. Buscamos trazer narrativas diferentes e todas importantes para recompor o caleidoscpio da histria, mas ao mesmo tempo imprescindvel que seja construda uma narrativa pblica reconhecida pelo Estado em relao aos abusos cometidos em nome dele mesmo.17 Interessante posio, ao falarmos de crimes cometidos pelos Estados, a de Jos Carlos Moreira Filho18 que nos diz que estamos tratando de crimes internacionais, que, por definio, so crimes que possuem focos negativos, entendendo que para termos condies de se fazer justia, temos que partir do reconhecimento e da memria desses episdios traumticos, com o intuito de que a memria advinda desses possa significar a no repetio em um futuro. So crimes que extrapolam a proteo individual e que visam proteger naes, grandes grupos de pessoas que se encontravam
necessria submeter-se o interessado a dois procedimentos bsicos: a declarao da condio de anistiado poltico e depois dessa primeira etapa comprida passa-se para a segunda fase, a concesso da reparao econmica. Art. 8. concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos. (Regulamento) 1 - O disposto neste artigo somente gerar efeitos financeiros a partir da promulgao da Constituio, vedada a remunerao de qualquer espcie em carter retroativo.
16
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. Crimes do Estado e Justia de Transio. In: Sistema Penal & Violncia. Porto Alegre, v. 2, n.2, p. 22-35, jul/dez. 2010, p. 31.
17
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O anjo da histria e a memria das vtimas: o caso da ditadura militar no Brasil. In: RUIZ, Castor Bartolom (Org.). Justia e memria: por uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 121 e ss.
18
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em relao de hipossuficincia perante o poderio estatal, equipado com toda sua estrutura, utilizada para fins no legais. O direito verdade est atrelado ao direito memria, pois a memria composta do aprendido e do vivenciado, a partir dela que construmos referenciais, nossas identidades e elaboramos nossos projetos. O fundamental termos acesso amplo aos documentos pblicos19 para que possamos efetivar tais direitos. Outro aspecto importante foi a recente criao da Comisso Nacional da Verdade20 que ser composta por sete membros plurais, sendo que nenhum de seus membros poder ser envolvido nos processos que sero investigados, seja em qualquer lado do conflito. Essa comisso objetiva:21 esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direito, buscando ainda promover o esclarecimento dos casos de torturas, desaparecimentos forados, mortes, ocultaes de cadveres e sua autoria, mesmo que esses tivessem ocorrido fora das fronteiras nacionais; colaborar com todas as instncias do poder pblico para apurao de violao de direitos humanos; recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de direitos humanos; e tambm reconstruir a histria dos casos de graves violaes, visando colaborao de assistncia s vtimas dessas violaes. O direito justia entendido como pea-chave para falarmos em uma transio democrtica, pois a justia brasileira no reconhece a possibilidade de ingressar no poder judicirio contra aquelas pessoas que violaram os direitos humanos em nome do Estado. O que hoje se permite dar incio a um processo que poder reconhecer o indivduo como anistiado poltico e depois reconhecer que esse tem direito a receber a reparao econmica pela violao sofrida. At os dias de hoje, no Brasil assim que lidamos com esse caso exposto, pois segundo o nosso Supremo Tribunal Federal, a Lei de Anistia de
O acesso aos documentos pblicos passar, a partir do dia 18 de maio de 2012, a ser regido pela Lei n 12527 de 2011, que criou uma nova regulamentao para o acesso aos documentos pblicos.
19
Criada pela Lei n 12528 de 2011, ser composta de forma pluralista, ser integrada por sete membros, designados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros, de reconhecida idoneidade e conduta tica, identificados com a defesa da democracia e da institucionalidade constitucional, bem como com o respeito aos direitos humanos.
20
Alm dos objetivos descritos no texto legal, devemos considerar um avano significativo a criao da Comisso Nacional da Verdade apesar de ela no estender sua atuao ao mbito da prestao da tutela penal, no permitindo a instaurao de processos que investigue penalmente as violaes.
21
263
1979 segue vigendo e, portanto, impossvel abrir processo criminal contra quem se encontre amparado por uma lei que o declara como anistiado dos crimes cometidos em nome do Estado brasileiro. Sendo o nosso pas constitucionalmente um Estado Democrtico de Direito, que reconhece inmeros tratados e o pacto de direitos humanos,22 a manuteno dessa restrio de investigao barra vrios preceitos transicionais e no s o direito justia. O direito a instituies verdadeiramente democrticas consiste no fato de que, aps o perodo em que a democracia no foi o regime governamental adotado, ela seja efetivada. Sua implementao deve ser de modo que se liberte e elimine todo e qualquer trao do rano autoritrio que ainda poderia estar nas esferas estatais; importante que as instituies consigam se reestruturar. Assim que a democracia voltou a ser o regime brasileiro, algumas modificaes ocorreram em relao aos rgos relacionados espionagem e informao. Esses foram extintos, e outros rgos que visavam assegurar a democracia foram implementados, como o Ministrio da Defesa, o Ministrio Pblico, para desempenhar a misso de proteger a ordem constitucional e defender os interesses coletivos; houve tambm a criao de uma Defensoria Pblica para assessorar os cidados na busca pelos seus direitos. Podemos observar dentro dessa premissa transicional que o Brasil vem buscando adequar suas instituies em conformidade com os parmetros democrticos. O que falta ainda uma profunda reforma a ser cumprida nas Foras Armadas e nos sistemas de segurana pblica.23
O Brasil reconhece a Corte Interamericana de Direitos Humanos, reconhece seu tribunal de jurisdio contenciosa. Ratificou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos em 1992, o prprio texto constitucional reconhece que o Brasil formar um tribunal internacional dos direitos humanos como disposto no art. 7 do ADCT. Cabe tambm destacar outros instrumentos internacionais reconhecidos pelo nosso pas: Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, ratificada em 20/07/1989; Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, ratificada tambm em 1989 e tambm a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, ratifica em abril de 2011. Sobre o desaparecimento forado faz-se importante notarmos que tramita no Congresso Nacional, o PLS 245/11 que busca tipificar tal conduta do desaparecimento como um dos crimes dispostos no cdigo penal.
22
PIRES JNIOR, Paulo Abro; TORELLY, Marcelo Dalms. As razes da eficcia da Lei de Anistia no Brasil e as alternativas para a verdade e a justia em relao as graves violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar (1964-1985). In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 8, n. 8, 2010, p. 184.
23
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O papel fundamental da justia e da memria: ao pensarmos a transio

A investigao por justia e verdade essencial para instaurar processos de educao em direitos humanos e efetuar a transio do Estado autoritrio para a ordem democrtica apontada na nossa Constituio de 1988, efetiva e concretizadora na prxis constitucional de uma cultura de direitos humanos centrada na dignidade da pessoa humana:
A noo de dignidade humana varia no tempo e no espao, sofrendo o impacto da histria e da cultura de cada povo, bem como de circunstncias polticas e ideolgicas. Desta feita, no plano jurdico, o valor intrnseco da pessoa humana impe a inviolabilidade de sua dignidade e est na origem de uma srie de direitos fundamentais, o primeiro deles o direito vida e, sem segundo lugar, o direito igualdade.24
Essa luta pela democracia e justia histrica de transio encontra a oposio ferrenha e efetiva dos setores conservadores herdeiros do golpe com sua busca pela impunidade e quer fortalecer uma poltica de esquecimento deliberada que visa suprimir a memria dos vencidos, dos desaparecidos, dos torturados que lutaram pela democracia em um contexto de arbitrariedades inigualveis. Ou seja, o entulho autoritrio do perodo da transio pelas cpulas est vivo25 e na ativa, coibindo e ameaando os defensores desta justia que busca um acerto de contas com nosso passado recente, por isso a opo por uma poltica de memria e no uma de esquecimento:
Mas talvez, ser preciso tambm observar que se a memria esquecedia, o esquecimento, em contrapartida,
OLIVEIRA, Adauto Jos de. O direito memria e verdade: o Eixo Orientador VI do Programa Nacional de Direitos Humanos A dignidade da mulher e o direito memria. In: PRADO, Alessandro Martins; BATISTA, Cludia Karina Ladeia; SANTANA, Isael Jos. Direito Memria e Verdade e Justia de Transio no Brasil: uma histria inacabada! Uma Repblica Inacabada! Curitiba: PR: CVR, 2011, p. 31.
24
LOCKE, Adriana et al. Sociologia Jurdica: estudos de sociologia, direito e sociedade. Porto Alegre: Sntese, 1999.
25
265
poderia perfeitamente ser conservador, como a psicanlise igualmente nos ensinou. O que foi esquecido talvez seja simplesmente recalcado, pronto para fazer seu retorno: matria psquica ou institucional ainda disponvel para novas elaboraes: como qualquer dialtica, a da memria e do esquecimento (ou da memria e do perdo), nunca, pois, est fechada.26
O direito memria e verdade consolida uma verdadeira institucionalizao da cidadania democrtica, posicionando o Estado Democrtico de Direito como pedra angular de uma ordem democrtica que concretiza na prxis constitucional e cotidiana o modelo da dignidade da pessoa humana e do respeito vida prevenindo possveis retrocessos na ordem constitucional e social nacional e mesmo latino-americanas. Os setores que apoiaram o golpe e que continuam vivos e apontando um revisionismo absurdo que justifica as atrocidades praticadas pelo terrorismo de Estado omitem que os opositores ao regime a que sobreviveram foram presos em tribunais militares secretos, torturados e pagaram um alto preo ao serem colocados numa guerra em que a desproporo das foras do Estado e da sociedade que lutava por igualdade e liberdade eram imensurveis e beiravam a covardia do setor detentor do poder opressivo militar e das instituies criadas para manter a perseguio aos dissidentes polticos como o DOPS e o SNI, com supresso do habeas corpus por atos institucionais que eram idealizados pela Ideologia de Segurana Nacional, que suprimia toda a independncia do legislativo e do judicirio, assim como as garantias jurdicas de ordem material e processual.
A ditadura brasileira valeu-se de dois mecanismos-chave para garantir um nvel de legitimidade suficiente para manter este controle sobre a transio: (I) os dividendos polticos da realizao de um projeto de nao desenvolvimentista que, por um longo perodo (o chamado milagre econmico), alou o pas a nveis de desenvolvimento relevantes, e ainda, (II) a construo semntica de um discurso do medo, qualificando como terroristas, aos membros da resistncia armada, e colaboradores do terror e comunistas, aos opositores em geral. Ser graas a adeso social a esse discurso fundado no medo do caos e na necessidade
26
OST, Franois. O tempo do direito. So Paulo: Edusc, 2005, p. 60.
266
de progresso econmico que se desenvolve o argumento dos opositores com inimigos e, posteriormente, da anistia como necessrio pacto poltico de reconciliao recproca, sob a cultura de medo, e a ameaa de uma nova instabilidade institucional ou retorno autoritrio.27
O poderio que legitimava o governo ditatorial e permitia a consolidao do lema anistia ampla, geral e irrestrita para os governistas no se consolidou, no entanto, para os opositores; para os perseguidos polticos no se mostrou ampla, geral e irrestrita.28
A Lei de Anistia: impeditivo para uma justia transicional efetiva

Ao longo do regime de exceo, infraes a direitos foram cometidas, de variadas ordens, contra os diversos grupos de cidados brasileiros que tentaram resistir s violaes que lhes eram impostas. Tais infraes foram muitas vezes praticadas por agentes do Estado, ou a mando desses, sendo que tais atos foram questionados por diversos setores da sociedade brasileira nas dcadas de 60, 70 e 80. Os brasileiros queriam obter respostas para o que estava acontecendo, pois tnhamos um pas com ares democrtico, mas com suas prticas bem autoritrias. Todo o descontentamento da sociedade brasileira pde ser constatado atravs da luta pela criao de uma lei que anistiasse os contrrios ao regime por seus atos praticados, tais atos legtimos de resistncia. A sociedade se organizou e comeou a criar Comits de Anistia, que proliferaram pelos estados brasileiros, inmeras denncias foram feitas no exterior relatando as violaes de direitos humanos, pelo governo brasileiro, at mesmo Comits de Direitos Humanos foram criados em nosso pas, visando garantir que tais prticas que atentavam
27 28
OST, Franois. O tempo do direito. So Paulo: Edusc, 2005, p. 206.
PIRES JNIOR, Paulo Abro e TORELLY, Marcelo Dalms. As razes da eficcia da Lei de Anistia no Brasil e as alternativas para a verdade e a justia em relao as graves violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar (1964-1985). In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 8, n.8, 2010.
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contra os direitos bsicos dos cidados no continuassem a ocorrer nos pores, em silncio. Comeou uma movimentao nacional, em meados da dcada de 70, para discutir sobre o tema das violaes e sobre a anistia dos presos e exilados polticos, esse debate tomou grandes propores, com passeatas e protestos que pediam: Anistia ampla, geral e irrestrita! Tal bordo veio a ser consolidado com a lei promulgada em 28 de agosto de 1979, a Lei n 6.683, mais conhecida como a Lei de Anistia. Porm, entre o que o texto legal concretizou e a vontade que era clamada nas ruas, houve grande diferena. A vontade popular queria uma lei que abarcasse com o termo ampla, geral e irrestrita todos os presos e exilados polticos, sem distinguir esses pelos crimes cometidos e buscava ainda que no fossem impostas barreiras a qualquer espcie de crime, essa lei deveria abarcar todos aqueles que lutaram contra um regime que consideram ilegtimo. Mas no foi isso que a Lei de Anistia consolidou, e sim concretizou uma equiparao dos atos dos resistentes frente aos dos agentes de Estado, dizemos isso no momento em que temos uma lei com artigos amplos que consegue fazer uma interpretao genrica e suficiente para abarcar, como anistiados,29 quase todos os crimes cometidos dentro dos crimes conexos, de que fala o artigo 1 da Lei n 6.683. A Lei de Anistia uma lei que at hoje gera discusses sociais, polticas e jurdicas na sociedade brasileira, pois entendida como um processo poltico que se mantm na nossa sociedade.30 Em 1973, comeou a haver discusso da lei dentro da vida poltica nacional e at hoje segue presente no cenrio nacional e internacional. Durante o regime civil-militar que perdurou por mais de duas dcadas, o governo nacional buscou manter aparente legalidade para o cometimento dos crimes contra a humanidade. Importante lembrarmos
Antes de mais nada, fundamental definir no que juridicamente consiste uma anistia: o esquecimento jurdico do ilcito e tem por objetos fatos (no pessoas) definidos como crimes, de regra, polticos, militares ou eleitorais, excluindo-se, normalmente, os crimes comuns, conforme Cezar Roberto Bitencourt. Sua concesso pode ocorrer aps ou anteriormente a sentena penal ter passado por trnsito em julgado. Tal concesso atribuio do Congresso Nacional, sujeito sano do Presidente da Repblica, nos diz Paulo Queiroz, e faz-se vlido lembrar que a anistia, por ser o esquecimento jurdico do ilcito, extingue os pressupostos da reincidncia, ou seja, exclui todos os efeitos penais, s h manuteno da obrigao de indenizar, caso seja essa devida.
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que o nmero de mortos e desaparecidos no o que mostra o quo perverso um regime, pois em nosso pas inmeros tipos de violaes foram praticadas ao longo desses vinte e um anos. Os regimes de exceo possuem uma estratgia para chegar ao seu objetivo, muitos se utilizaram de massacres, matanas, torturas, delao, inmeras so as violaes e as formas de atentarmos contra a dignidade da pessoa humana. O importante entendermos que todos os regimes de exceo escolhem seus meios em conformidade com os seus objetivos. Todas essas violaes so consideradas crimes de Estado. Coadunando esse entendimento, Luiz Flvio Gomes31 nos diz que tais crimes so imprescritveis, no anistiveis e extraditveis. No entendimento de Lenio Streck,32 ao falarmos dos crimes cometidos ao longo do regime ditatorial brasileiro, falamos de crimes de tortura, configurando-se, assim, no mais como crimes polticos passveis de anistia, e sim de crimes contra os direitos humanos, crimes no anistiveis. Expe ainda que nenhuma lei pode proteger de forma deficiente ou insuficiente os direitos humanos fundamentais. Acrescenta mais: por vivermos em um Estado Democrtico de Direito, esse possui a obrigao de proteger seus cidados; portanto, seguindo a concepo do renomado jurista, constatamos que o STF deixou tais preocupaes fora do julgamento da ADPF 153. Outro aspecto importante a ser ponderado em relao validade da Lei de Anistia, pois no direito, o que nulo, defeituoso em termos jurdicos, nulo tambm deve ser o seu entendimento e seus efeitos. Portanto, dizer que a eficcia da Lei foi para alm de seu contedo semntico aceito pela tradio. Fizeram com a Lei de Anistia e as leis subsequentes o que estas no previam.33 Quantos aos limites interpretativos faz-se fundamental deixarmos claro que ao nosso entender compreende que o Estado Democrtico de Direito e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos do qual o nosso pas membro, que o Brasil se submete jurisdio contenciosa da Corte Interamericana
GOMES, Luiz Flavio. Crimes contra a humanidade e a jurisprudncia do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). Crimes da Ditadura Militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de direitos humanos. Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: RT, 2011, p. 87.
31
STECK, Lnio Luiz. A Lei de Anistia e os Limites Interpretativos da Deciso Judicial: o problema da extenso dos efeitos luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Revista de Hermenutica Jurdica: (In)justia nas Transies Polticas. Vol. 8, n 8. Belo Horizonte: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2010, p. 180.
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Ibidem, p. 176.
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de Direitos Humanos e por isso pode sofrer condenaes pelas violaes de direitos humanos, por descumprir os parmetros internos e externos de proteo estipulados.34 Ao longo do regime de exceo o ordenamento jurdico nacional fora alterado e boa parte dos direitos individuais suspensos, fato com que facilitou e muito a ao dos agentes do Estado para o cometimento de tais crimes. Como mencionamos anteriormente na ordem jurdica vigente no Brasil temos a Lei n 6.683/1979, a qual concedeu anistia a todos os agentes do Estado que praticaram crimes conexos, esse termo acrescido em uma das ltimas verses da referida lei, antes de ir votao no Congresso Nacional35 deixando de lado o apelo social. As mais diversas violaes de direitos foram cometidas sob a justificativa de combate ao terrorismo e ao comunismo, utilizaram-se da paz social e da Lei de Segurana Nacional, esses foram os mantos que encobriram as prticas de tortura realizadas nos pores nacionais. No entanto, nossos agentes do Estado brasileiro sempre afirmaram que no Brasil no houve tortura, no houve agresses. Entretanto, geramos um sutil questionamento, qual a necessidade de a Lei n 6.683/1979 possuir um pargrafo que trate de crimes conexos, sendo esses uma possibilidade que abarca os agentes do Estado para no lhe serem atribuda nenhuma responsabilidade jurdico-penal. J que em nosso pas no houve tortura tal dispositivo serve para que situao. Poderia justificar-se por excesso de zelo do nosso legislador, seria essa a nica explicao para tal dispositivo. Entretanto, vamos analisar de quais atos governamentais estamos falando de crimes de estado que podem ser definidos como
qualquer ao que viole o direito internacional pblico, e/ou uma lei domstica do prprio Estado quando tais aes so praticadas por atores individuais agindo em favor ou em nome do Estado, mesmo quando tais atos sejam motivados pelos seus interesses pessoais econmicos, polticos e ideolgicos.36
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Os Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 38 e ss.
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SILVA, FILHO, Jos Carlos Moreira. Crimes do Estado e Justia de Transio. In: Sistema Penal & Violncia. Porto Alegre, v. 2, n.2, p. 22-35, jul/dez. 2010, p. 25.
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importante temos em mente que os autores dos crimes de estado, so os prprios agentes estatais, por serem os que possuem a funo de resguardar os violadores dos direitos esses crimes figuram como os graves. Tal entendimento deriva que o Estado devia resguardar o direito de seus cidados e no viol-lo, no instante no qual o Estado viola, o cidado no tem para quem recorrer, j que ele tem o controle do direito e dos rgos que fiscalizam a aplicao desse.
A ADPF 153: e o posicionamento do nosso Supremo Tribunal Federal

Quando falamos da Lei de Anistia, mister discutirmos a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 (APDF 153), que foi julgada em 2010 pelo Supremo Tribunal Federal, tal arguio buscava que judicialmente fosse realizada uma nova interpretao da Lei de Anistia, que a sua aplicabilidade, no mnimo fosse analisada caso a caso, a OAB pretendia que o STF revisse seu entendimento e concluindo que a referida lei no podia anistiar aqueles que cometeram violaes aos direitos humanos. O recurso legal escolhido pelo Conselho da OAB foi a ADPF pelo fato de ser uma forma de controle concentrado de constitucionalidade, que visa averiguar violaes de direitos fundamentais ocorridas antes ou aps a promulgao do texto constitucional, cabvel para a ao em questo. Com o julgamento da ADPF 153 e sendo votada sua improcedncia, no houve uma alterao na ordem jurdica vigente, manteve-se a anistia recproca,37 validada para os dois lados. Os julgadores do STF desconsideraram elementos fundamentais da comunidade internacional de direitos humanos no referido julgamento. Abordaremos alguns dos aspectos que os ministros do STF no utilizaram ao prolatarem seus votos: a invalidez das leis de autoanistia, apesar de no haver ainda nenhuma sentena condenando o Brasil
Termo cunhado por Paulo Abro em: ABRO, Paulo. A lei de anistia no Brasil: as alternativas para a verdade. ABRO, Paulo. A lei de anistia no Brasil: as alternativas para a verdade e a justia. In: RUIZ, Castor M. M. Bartolom (org.) Direito Justia, memria e reparao: A condio humana nos estados de exceo. Promoo UNISINOS e UNESCO. So Leopoldo: Casa Leiria, 2010, s/p.
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pela Lei n 6.683/1979, h na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) outras sentenas que evidenciam o posicionamento deste tribunal internacional. Essa deciso jurisprudencial declarou a invalidez das leis de anistia que dificultam e probem as investigaes que possuem o intuito de apurar os fatos ocorridos, ou seja, no permite chegar a uma investigao legal sobre as violaes de direitos. Conforme nos explica Flvia Piovesan as leis de autoanistia, so leis que perpetuam a impunidade, propiciam uma injustia continuada,38 na medida em que essas leis no permitem uma punio aos autores de graves violaes aos direitos humanos. Alm disso, no momento em que no h a possibilidade de investigao, o prprio Estado que assumiu obrigaes do Sistema Interamericano de Direitos est descumprindo suas obrigaes, caso brasileiro.39 Tambm vlido destacarmos que o STF no cumpriu com suas obrigaes internacionais no julgamento da ADPF 153, salutar lembrarmos, que alm do controle de constitucionalidade que foi realizado, caberia a ele realizar o controle de convencionalidade,40 no feito pelos membros do STF. Mas a Corte Interamericana de Direitos Humanos realizou tal controle em nossa Lei de Anistia e observou que essa est em desconformidade com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual o Brasil membro.
Parece evidente, entretanto, que a deciso do STF no levou em considerao o fato de que, ao realizar o controle de constitucionalidade, sua obrigao tambm realizar o controle de convencionalidade, visto que a Conveno Americana de
PIOVESAN, Flvia. Lei de Anistia, sistema interamericano e o caso brasileiro. In: GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). Crimes da Ditadura Militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de direitos humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: RT, 2011, p. 76.
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GENRO, Luciana. Justia de Transio no Brasil: a lei de anistia e o sistema interamericano de direitos humanos. Trabalho de Concluso de Curso. So Leopoldo, 2011, p. 62. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2011/12/luciana-krebs-genro.pdf>. Acesso em: dez. 2011.
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GOMES, Luiz Flavio. Crimes contra a humanidade e a jurisprudncia do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (orgs.). Crimes da Ditadura Militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de direitos humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: RT, 2011, p. 93. Alm disso, faz-se de suma importncia destacar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que foi o nico que se utilizou de conceitos e preceitos de direitos internacional a proferir seu voto, e realizou o mais prximo de um controle de convencionalidade, visto nesse julgamento.
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Direitos Humanos, assim como os demais tratados internacionais de direitos humanos, possui, no mnimo, hierarquia supralegal, reconhecida pelo prprio STF, quando editou a Smula 25. Portanto, quando uma norma legal infraconstitucional, como a Lei de Anistia, conflita com outra, que supralegal, no caso a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a primeira torna-se inaplicvel.41
Cada julgador do nosso rgo de cpula ao fundamentar seu voto utilizou-se de argumentos como tais: a lei analisada fora promulgada sobre um acordo das partes, que representavam a mentalidade e a vontade de poca. Declararam a incompetncia para alterar o texto normativo alegando ser essa do Congresso Nacional. Outros construram seu pensar alicerados na ideia de revanchismo, termos como esse foram utilizados para se referir a pessoas que no conseguem conviver com violaes de direitos perpetuadas no cerne de seu regime democrtico. Inmeros equvocos serviram de fundamentao dos votos dos nossos julgadores. O julgamento da ADPF 153 serviu para evidenciar que o Brasil, na figura do seu STF negou as obrigaes estabelecidas frente a Corte Interamericana de Direitos, sendo que o rgo interno que deveria preservar e buscar o cumprimento das obrigaes internacionais.
Consideraes finais
A criao da Comisso Nacional da Verdade e a discusso acerca da Justia de Transio no contexto nacional e latino-americano define uma poltica aberta de fortalecimento da democracia. A memria histrica, da poltica do perodo autoritrio e de suas vtimas, emblemtica para efetuar a justia transicional que permitir a consolidao da democracia atravs da efetivao de uma cultura de direitos humanos no mbito nacional e regional. Nesse sentido, a lei da
GENRO, Luciana. Justia de Transio no Brasil: a lei de anistia e o sistema interamericano de direitos humanos. Trabalho de Concluso de Curso. So Leopoldo, 2011, p. 130 e ss. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2011/12/luciana-krebs-genro.pdf>. Acesso em: dez. 2011.
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autoanistia no pode garantir a impunidade de agentes que aplicaram atos de terrorismo de Estado rechaados pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Pois estes so crimes imprescritveis, de lesahumanidade e no meros crimes conexos que podem ser abarcados pela Lei de Anistia. A deciso do STF aqui aventada fere diretivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ocasionando uma severa sequela no processo que busca a consolidao de uma poltica que fortalea os direitos humanos; capaz de sepultar o entulho autoritrio ainda vivo em alguns setores da sociedade brasileira. O combate a esses focos de obscurantismo passaria pela necessidade de reconhecimento jurdico da Corte Constitucional guardi da Constituio, o STF, que deveria contribuir para a tutela e concretizao dos direitos humanos fundamentais, permitindo assim a efetivao da justia transicional. Dessa forma, esse debate histrico e jurdico visa acertar as contas com o passado e garantir para as futuras geraes um processo de educao em direitos humanos calcado num iderio de justia baseada na memria, reparao e compensao das vtimas do estado de exceo e que previna retrocessos autoritrios sempre possveis quando no h questionamento da mentalidade totalitria do passado que encontra defensores no presente.
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Entre o princpio da legalidade e a imprescritibilidade dos crimes da ditadura militar, a ADPF 153 em foco
Ricardo Silveira Castro
Se o Brasil vier a tomar novas medidas com relao justia transicional, no ser por exigncia da recm-adquirida proeminncia nos assuntos internacionais. O mundo pode estar interessado no petrleo brasileiro, no mercado em constante expanso, nas florestas tropicais, nas praias e no fato de que o pas sediar a Copa do Mundo e as Olimpadas, mas questes relativamente obscuras de quem fez o que a quem durante um regime militar passado dificilmente se transformaro em assunto de conversa nos meios internacionais. Se novas medidas forem tomadas, ser porque pessoas comuns exigem o direito de saber mais sobre o passado ditatorial o passado delas prprias, e um passado que informa o presente1 (Anthony Pereira, 2010).
Para todo estado que se pretende constituir em Estado Democrtico de Direito aps um perodo de autoritarismo imprescindvel o planejamento e a execuo de polticas promotoras da justia de transio.2 Justia de Transio , assim, a srie de medidas
PEREIRA, Anthony. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010.p.30.
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O termo relativamente novo, mas serve para designar um processo j bastante antigo. Embora j existam, atualmente, padres claros relativos s obrigaes dos estados a respeito da forma de enfrentar o rastro autoritrio de sua historio, o fato que os processos de justia de transio em todo o mundo adquirem diferentes contornos e possuem peculiaridades prprias.
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que devem ser tomadas para promover a paz em um estado no perodo de ps-conflito. importante salientar que elementos fundamentais como a legitimidade e a credibilidade do estado devero ser resgatados com essas aes. No obstante a justia de transio se materialize basicamente sob quatro pilares bsicos quais sejam: a reforma das instituies, o empenho em buscar a verdade dos fatos ocorridos no perodo de exceo, a instaurao de polticas de reparao s vtimas e a promoo do julgamento dos crimes de violncia aos direito humanos no Brasil somente o campo da reparao pecuniria das vtimas do regime militar foi merecedor do efetivo esforo estatal, por meio dos trabalhos realizados pela Comisso de Anistia, a partir de 2001. A inexistncia de planos polticos que efetivem os demais pilares que sustentam a justia de transio faz do Brasil um dos pases da Amrica Latina mais atrasados nessa matria o que acaba refletindo na disseminao da cultura de violao dos direitos humanos pelas foras de segurana pblica do nosso pas. Por meio da Comisso de Anistia, o Estado buscou reparar as vtimas do perodo militar.3 Cidados que tiveram suas vidas destrudas durante o golpe de 1964 basicamente por pensarem de maneira diferente receberam a devida restituio pecuniria juntamente com o pedido de desculpas do Estado pelas atrocidades cometidas. Tais aes so imprescindveis para a obteno dos fins da justia de transio: a reconciliao e a paz ps-conflito. Na seara do direito verdade e memria pouco se construiu. Os arquivos da ditadura seguem no desconhecimento, e a publicizao de diversos documentos importantes que constroem a histria do nosso pas durante os anos de chumbo parece figurar uma realidade distante. necessrio reconhecer que obtivemos modestos avanos com polticas como a de Memrias Reveladas, em que acervos dos extintos Conselho de Segurana Nacional, Comisso Geral de Investigaes e Servio Nacional de Informaes at ento sob custdia da Agncia Brasileira de Inteligncia passaram Casa Civil para a sua organizao e publicizao. Relevante, ainda, foram os trabalhos da Comisso de Anistia para a reconstruo da memria durante a realizao das
curioso observar que a luta em torno do direito das vtimas e das obrigaes do Estado praticamente no conseguiu sensibilizar mais ningum alm dos diretamente nela envolvidos.
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Entre o princpio da legalidade e a imprescritibilidade dos...
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Caravanas da Anistia. A memria indubitavelmente a base para a construo da identidade social, poltica e cultural de um pas. Para buscar da ampliao desse pilar de sustentao da justia de transio foi criada a Comisso Nacional da Verdade que mesmo antes de comear os seus trabalhos j tem causado discusses e polmicas com o intuito de esclarecer diversos pontos controvertidos durante o perodo de 1946 a 1988. Na rea da reforma das instituies o Estado brasileiro tem fracassado. Isso porque, embora instituies responsveis pela prtica de crimes brbaros como o Destacamento de Operaes e Informaes e Centro de Operaes de Defesa Interna (DOI-CODI) e os Departamentos de Ordem Poltica e Social (DOPS) tenham sido extintos, os responsveis pela execuo daqueles crimes seguiram fazendo parte dos quadros funcionais do estado, sem receber quaisquer punies. O enfoque desse trabalho surge justamente nesse pilar da justia de transio: o julgamento dos agentes estatais por prticas violadoras dos direitos humanos. Certamente esse o ponto mais espinhoso em matria de justia de transio. O fato que no Brasil esse pilar de sustentao transicional nunca pode ser construdo em funo de um mecanismo utilizado pelo regime militar no final da dcada de 1970: a autoanistia. Assim, segue no Brasil a violao de regras fundamentais de direitos humanos e com ela a expanso da cultura de impunidade difundida por aqueles que remanesceram da ditadura militar. Pretendendo contribuir para a transformao dessa desastrosa realidade, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou em 2008 uma arguio de descumprimento de preceito fundamental (doravante chamada de ADPF 153) questionando a constitucionalidade da interpretao dada Lei de Anistia (particularmente o que diz respeito ao 1 do art. 1 da lei) forjada em 1979 durante o perodo ditatorial, portanto. Segundo tal interpretao, os crimes cometidos por agentes do estado durante a ditadura militar (como torturas, homicdios, desaparecimentos forados, abuso de autoridade, estupros e sequestros) contra os cidados opositores do regime tambm estariam anistiados por aquele ato legislativo. importante perceber que a ao interposta pelo Conselho Federal da OAB no surgiu isolada no tempo e no espao diversos acontecimentos provocaram o seu movimento. No contexto internacional
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foi apresentado, ao final de agosto de 2004, pela Organizao das Naes Unidas (ONU), um relatrio sobre o Estado de Direito e a Justia de transio em sociedades em conflito ou ps-conflito, documento que revela a importncia da justia transicional para a efetiva construo do Estado de Direito. Alm disso, pases latino-americanos como o Chile e a Argentina, por exemplo, realizaram persecues criminais contra militares que atuaram nas ditaduras e teriam, supostamente, violado normas de direitos humanos. Internamente, diversas aes levadas ao poder Judicirio traziam no mrito discusses acerca da possibilidade de responsabilizao (seja civil, seja criminal) dos agentes pblicos que comandaram e executaram crimes comuns contra opositores polticos do regime militar.4 Outrossim, a necessidade de resoluo por parte do Estado da controvrsia constitucional restou evidente. Nos dias 28 e 29 de Abril de 2010 em julgamento histrico, de repercusso internacional o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ao e corroborou o entendimento de que no possvel promover o julgamento dos agentes estatais que violaram regras bsicas de proteo dos direitos humanos durante o perodo de exceo brasileiro (1964-1985). Em que pese serem diversas de questes de direito material e processual que integraram o debate do julgamento pela Suprema Corte, o presente artigo pretende analisar criticamente dois dos argumentos utilizados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal que serviram para negar provimento ADPF 153. O primeiro diz respeito a obstculo que o princpio da legalidade representaria persecuo criminal dos crimes da ditadura militar enquanto o segundo menciona a prescrio daqueles crimes como impedimento para o avano das investigaes. A escolha de desenvolver uma anlise sobre esses dois pontos controversos ocorreu em funo de eles constiturem
Na seara cvel, podemos citar como exemplo: ao que tramitou na 23 Vara Cvel do Estado de So Paulo (autos n 583.00.2005.202853), ao que tramitou na 42 Vara Cvel do Estado de So Paulo (autos n 583.00.2007.241711) e a ao que tramitou na 8 Vara Federal Cvel de So Paulo (autos n 2008.61.00.0011414-5). Na seara criminal, tambm houve tentativas de responsabilizar os agentes da violncia ditatorial. Como exemplo, podemos mencionar o caso Vladmir Herzog, no ano de 1992, em que o Ministrio Pblico de So Paulo, por meio do Coordenador na 1 Promotoria do Jri da Cidade de So Paulo, Luiz Antonio Guimares Marrey, requisitou a abertura de inqurito Polcia Civil para apurar o homicdio. Alm desse, podemos citar a tentativa de punir os responsveis pelo ataque que ficou conhecido Caso Riocentro (1981), que tambm no logrou xito. SANTOS, Roberto Lima; FILHO, Vladimir Brega. Os reflexos da judicializao da represso poltica no Brasil no seu engajamento com os postulados da justia de transio. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.152-177, jan.-jun. 2009.
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um ncleo de argumentos que invariavelmente serve para sustentar a impossibilidade de promover julgamentos contra os agentes pblicos do regime militar por crimes de lesa-humanidade. Por fim, buscar-se- compreender a razo da posio tomada pelo Supremo Tribunal Federal e perceber as suas consequncias.
Com a palavra, o Supremo Tribunal Federal

A anlise dos votos dos ministros do STF no julgamento da ADPF 153 revela um dado importante a renegao, por parte dos magistrados brasileiros, do direito internacional. Seria o Direito internacional capaz de auxiliar na construo do reconhecimento da essencialidade das normas de direitos humanos que foram violadas durante o perodo ditatorial? Qual o papel do direito internacional nessa discusso? Atualmente, no Brasil e no mundo muito se discute a respeito da relao existente entre o Direito Internacional e o Direito interno de cada Estado. Algumas teorias tentam explicar, a partir de compreenses diametralmente opostas, a relao entre o direito das gentes e o direito nacional.5 Em que pese importncia da compreenso de cada uma dessas teorias j que dependendo da posio adotada obter-se- resposta diversa para a
Para a Teoria Dualista, seguida por Carls Heinrich Triepel, Balladore Pallieri e Alf Ross, o ponto de partida o dualismo existente entre o direito interno de cada Estado e o Direito Internacional, que seriam dois sistemas independentes e distintos. Segundo essa construo os planos nacional e internacional no se tocam por qualquer meio, importando para vigncia interna de uma norma de direito internacional que o Estado internalize tais normas pelo processo conhecido como adoo ou transformao. J para a Teoria Monista, preconizada por Kelsen, Verdross, Mirkine-Guetzvitch e Jimnes de Archaga, o ponto de partida a unidade do conjunto das normas jurdicas, internas e internacionais. Conforme essa teoria, o Direito Internacional e o Direito interno so dois ramos do Direito dentro de um s sistema jurdico, de maneira que tanto o Direito interno como o Direito Internacional estariam aptos para reger as relaes jurdicas dos indivduos restando intil qualquer processo de incorporao formal das normas internacionais no ordenamento jurdico interno. A Teoria Monista ainda subdivide-se em: a) monismo internacionalista: sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito externo, ou seja, o Direito Interno derivaria do Direito Internacional, que representa uma ordem jurdica hierarquicamente superior; b) monismo nacionalista: apregoa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja tica a adoo dos preceitos do Direito Internacional reponta como uma faculdade discricionria. Vale ressaltar ainda o surgimento de doutrinas conciliatrias que sustentam a coordenao de ambos os sistemas a partir de normas superiores a ambos, a exemplo das regras do Direito Natural. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
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mesma indagao a anlise aprofundada dos postulados de cada uma dessas correntes foge ao objetivo desse trabalho. Importa ressaltar que em se tratando de proteo dos direitos humanos foroso reconhecer a obrigatoriedade de reverncia ao direito internacional. Isso porque foi esse ramo do direito que a partir de 1945, ao final da Segunda Grande Guerra assumiu a tarefa de estabelecer um ncleo de direitos mnimos a ser protegido pela comunidade internacional independentemente de instabilidades nacionais. O modelo de direito internacional dos direitos humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderia ser prevenida se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse.6 J em 10 de dezembro de 1948, quando da proclamao pela Assembleia Geral das Naes Unidas da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o direito internacional pblico fez ecoar no plano internacional que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade.7 O direito internacional vem demonstrando comprometimento com valores que transcendem os valores puramente estatais, e com isso fez ressurgir a perspectiva de que o Estado s deve ter um fundamento para existir: proteger os direitos humanos fundamentais de seus cidados. Outrossim, necessrio reconhecer a posio monista internacionalista que assumimos ao tratarmos de proteo de direitos humanos. Ainda que se reconheam as fragilidades dessa corrente, parece ser ela quem melhor molda a relao entre Direito internacional dos Direitos Humanos e normas internas de proteo aos direitos humanos. Conforme a Professora Deisy Ventura,
no h dvidas sobre o grau de adeso do Brasil, um dos 51 Estados fundadores da Organizao das Naes Unidas, ao movimento internacionalista que sucedeu a Segunda Guerra Mundial, gerador no somente do sistema onusiano, mas do
PIOVESAN, Flvia. Direito internacional dos direitos humanos e lei de anistia: o caso brasileiro. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que resta da ditadura? a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 93.
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Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
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cerne convencional do processo de universalizao dos direitos humanos, em curso at nossos dias.8
Seguindo essa lgica, defendemos o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava os seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania. Caso aceitemos que no existe apenas um nico ordenamento jurdico estatal, mas que existe uma pluralidade deles, coordenados e com validade juridicamente delimitada, em plena vigncia, reconhecese que o direito internacional positivo que realiza essa coordenao dos ordenamentos jurdicos nicos e a delimitao recproca de seus mbitos de validade, ento se deve conceber o direito internacional como acima dos ordenamentos jurdicos pertencentes a uma comunidade jurdica universal; com isso, a unidade de todo o direito assegurada num sistema escalonado consecutivo.9 A constatao de que o Supremo Tribunal Federal adotou a orientao da teoria dualista, diferente da viso que propomos, basta para enfatizarmos que o debate a respeito da relao entre plano interno e internacional em matria de direitos humanos estar no mago de toda a anlise que traaremos a seguir.
O princpio da legalidade
O princpio da legalidade pressuposto fundamental para o estabelecimento da ordem democrtica e da construo do Estado de Direito. No direito penal interno tal princpio uma garantia dos cidados, j que representa uma efetiva restrio ao poder punitivo estatal. No incio do sculo XIX, Feuerbach consagrou-o na frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. A Constituio Federal de 1988, por sua vez, ao proteger os direitos e garantias fundamentais
VENTURA, Deisy. A interpretao judicial da lei de anistia brasileira e o direito internacional. In: PAYNE, Leigh; ABRAO, Paulo; TORELLY, Marcelo (orgs.). A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso da Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011. p. 308-343.
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introduo problemtica cientfica do direito. Traduo de J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 6.ed.rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 140.
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determina que no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal10 reverenciando claramente o princpio da reserva legal. Esse princpio, na viso de alguns ministros do Egrgio tribunal, impediria que os crimes cometidos durante a ditadura militar fossem investigados e punidos porque os fatos anistiados pela lei 6.683 antecedem tanto a promulgao, pelo Congresso Nacional, em 1997, da Lei n 9.455, que definiu e tipificou o crime de tortura, quanto adoo, pela Assembleia Geral da ONU, da Conveno das Naes Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes (1984). De fato, no ordenamento jurdico brasileiro, a tipificao do crime de tortura foi posterior ao trmino do regime de exceo. Evidentemente no poderamos aceitar a incidncia de uma norma penal incriminadora a fatos anteriores a sua criao, sem ferir o princpio da reserva legal. Tambm verdadeira a constatao de que a Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos e degradantes norma de direito internacional foi criada aps o fim do perodo autoritrio no Brasil. No plano interno, foroso reconhecer a impossibilidade de darmos alcance retroativo ao tipo penal incriminador criado em 1997 pela Lei 9.455. No entanto, o fato que diversos outros tipos penais vigentes poca da ditadura militar incidiram sobre as condutas dos agentes estatais, como, por exemplo, homicdio, leso corporal, constrangimento ilegal, ocultao de cadver, estupro e tantos outros previstos no Cdigo Penal. No plano internacional, podemos destacar a vigncia incontroversa de normas internacionais como a Declarao Universal dos Direitos do Homem,11 a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio12 e as Convenes de Genebra que vedam as ofensas dignidade das pessoas e os tratamentos humilhantes e degradantes. Outra reflexo se faz necessria diante desse argumento: qual ser a funo do princpio da legalidade? Sendo uma garantia do cidado perante o Estado, esse princpio existe para acudir o direito humano universal de dar conhecimento da existncia da norma penal e
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Artigo 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988. Assinada pela Repblica Federativa do Brasil, em 10 de dezembro de 1948. Internalizada pelo Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952.
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de seu contedo a todos aqueles que so a ela submetidos. Em sntese, a reserva legal garante o conhecimento, por parte dos cidados, das regras do jogo declaradas pelo Estado. Sustentar que o princpio da legalidade impede o julgamento dos agentes que cometeram no perodo de exceo crimes de lesa-humanidade implica acreditar que esses agentes tinham dvida sobre, ou mesmo desconheciam, o carter criminoso dos fatos que estavam praticando. A negao desses crimes por parte das foras armadas atualmente j responde por si s: aquele que torturou, sequestrou e estuprou guarda consigo a certeza do carter criminoso de seus atos. Nesse sentido, resta evidente a inverossimilhana do argumento de que a investigao e a punio dos crimes cometidos durante o perodo ditatorial representariam um golpe ao princpio constitucional da legalidade.
A prescrio
Outra questo que incitou o debate no julgamento da ADPF 153 foi a respeito da prescrio dos crimes cometidos pelos agentes estatais durante o perodo de exceo. A posio vencedora foi a de que, caso a postulao deduzida pelo Conselho Federal da OAB fosse acolhida, haveria a incidncia do instituto da prescrio, previsto em nosso ordenamento, e isso impediria a responsabilizao daqueles agentes que violaram normas de direitos humanos na ditadura brasileira. Nos termos do voto do ministro Celso de Melo, sustentar a imprescritibilidade penal daqueles crimes tendo por fundamento a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade representa uma inconsistncia jurdica, pois,
como se sabe, essa Conveno das Naes Unidas, a dotada no dia 26 de Novembro de 1968, muito embora aberta adeso dos Estados componentes da sociedade internacional, jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela tambm no aderiu, em momento algum, at a presente data.
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Nesse sentido, conclui o magistrado, a clusula de imprescritibilidade penal que resulta dessa Conveno das naes Unidas no se aplica, no obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil quer em sua esfera domstica, quer no plano internacional.13 Interessante analisar nesse ponto da discusso a legitimidade dada pelo Supremo Tribunal Federal ao simulacro de legalidade construdo por aqueles que golpearam a Constituio de 1946 em 1964 por meio dos atos institucionais. Nessa perspectiva,
supor que o princpio da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade estaria condicionado assinatura, ratificao e incorporao de uma conveno internacional por uma junta militar que emendou arbitrariamente a Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua, banimento e confisco [provoca at] certa graa.14
Certamente no faltariam motivos que convencessem os generais, em 1968, a no assinar aquele ato normativo internacional. Alm disso, importante enfatizar que crimes, como o de desaparecimento forado, o de sequestro e o de ocultao de cadveres, por exemplo, so crimes permanentes e, portanto, enquanto no se encontrarem os corpos das vtimas desses crimes, no h que se falar na incidncia da prescrio. Essa foi, inclusive, a orientao do Supremo Tribunal Federal no julgamento da extradio 974 em 2009. Nesse processo discutia-se o pedido do governo argentino de extradio do uruguaio Manuel Cordero Piacentini que estava sendo acusado de, dentre outros crimes cometidos durante as ditaduras no cone sul, ter cometido o crime de sequestro. A defesa do uruguaio ressaltou que o crime de sequestro teria ocorrido h mais de trinta anos e, portanto, estariam prescritos. No entanto, conforme o ministro Ricardo Lewandowski, esses sequestros podem, em tese, ainda subsistir. Portanto estamos diante de um crime permanente.15 A extradio foi deferida.
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Voto do Ministro Celso de Melo. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. VENTURA, Deisy. Ob. Cit.. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. Disponvel em: <www.stf.jus.br>.
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Consideraes finais
Aps uma leitura analtica do acrdo da ADPF 153 fica muito claro que o Supremo Tribunal Federal aplicou mal o Direito Internacional e mostrou-se ignorante a respeito do debate contemporneo sobre a internacionalizao do Direito e o transconstitucionalismo. Alm disso, uma outra constatao e que revela mais a respeito da deciso do Egrgio Tribunal a postura positivista que os ministros aparentam adotar. De acordo com a Professora Deisy Ventura,
ao refutar a aplicao da Conveno sobre a Tortura por ter vigncia superveniente da Lei de Anistia o Supremo Tribunal Federal aparenta ser positivista. Nada mais do que aparncia: tributrio de sua prpria lgica, o puro positivismo no permitiria escolher, entre as convenes internacionais, apenas aquelas que no esto em vigor, e somente para refut-las, ignorando em absoluto as que so perfeitamente vigentes, mas no servem ao escopo.16
Esse positivismo a la carte, diz muito a respeito da atuao do Supremo Tribunal Federal e do Poder Judicirio na legitimao do simulacro de legalidade da ditadura militar brasileira. Conforme o estudo realizado pelo professor Anthony Pereira, a relao de cooperao entre as Foras Armadas e o Poder Judicirio durante o perodo autoritrio reflete diretamente na capacidade e autonomia que o Estado ter de levar a julgamento aqueles agentes estatais que violaram as normas de direitos humanos. Quanto mais fortes os laos de cooperao entre eles, mais difcil e truculenta ser a construo daquele pilar da justia de transio. No Brasil, como se sabe, o regime militar forjou a legalidade (autoritria) e preocupouse em aparentar o estabelecimento de uma ordem. Com isso, poucos foram os magistrados que se voltaram a identificar a legitimidade desse sistema que sofria desde a sua inaugurao de inconstitucionalidade. A grande maioria para no dizer a totalidade de juzes, promotores e delegados assumiram a legalidade autoritria como o imperativo de ordem a ser seguido e cooperaram, assim, com as foras armadas para a
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VENTURA, Deisy.
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implementao da nova ordem. Essa posio teve consequncia direta no julgamento da ADPF 153. Ao se manifestar a respeito da (im)possibilidade de se investigar e responsabilizar os agentes estatais que violaram normas de direitos humanos durante o regime militar brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, em vez de desempenhar suas altas funes institucionais de velar pela integridade dos direitos fundamentais, de repelir condutas governamentais abusivas, de conferir prevalncia essencial dignidade da pessoa humana, de fazer cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulnerveis expostos a injustas perseguies e a prticas discriminatrias, de neutralizar qualquer ensaio de opresso estatal e de nulificar os excessos do poder e os comportamentos desviantes de seus agentes e autoridades, que tanto deformam o significado democrtico da prpria Lei Fundamental, optou por seguir dando legitimidade aquela ordem que outrora foi incapaz de garantir aos cidados brasileiros os direitos fundamentais mais bsicos. O presente texto enfatize-se no tem a pretenso de responder afirmativamente (ou negativamente) questo posta em debate pelo Conselho Federal da OAB em relao a possibilidade, ou no, de haver responsabilizao criminal dos agentes da ditadura militar brasileira. At porque, para isso, seria necessrio um trabalho muito mais detalhado a respeito de cada um dos diversos argumentos que negaram provimento ADPF 153. Entretanto, foroso reconhecer que, aps uma anlise cuidadosa dos dois argumentos trabalhados neste artigo, nenhum deles representa um real obstculo a essa responsabilizao proposta pelo Conselho Federal da OAB. Diferentemente do que pronunciou o ministro Marco Aurlio, o debate proporcionado pela ADPF 153 vai muito alm de uma discusso estritamente acadmica, para ficar nos Anais do Tribunal.17 A discusso assume importncia prtica inquestionvel. Segundo estudos cientficos realizados pelas cientistas polticas estadunidenses Kathryn Sikkink e Carrie Both Walling, nos pases onde ocorreram julgamentos por violaes de direitos humanos durante os perodos autoritrios, a PTS18 diminuiu sensivelmente em relao ao perodo
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Voto de Marco Aurlio. Political Terror Scale Escala de Terror Poltico.
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anterior ao da realizao desses julgamentos. O preocupante que no Brasil, de acordo com essa pesquisa, mesmo com a democratizao das instituies, o fim da censura e a ampliao das liberdades, a violncia no s continua alta, como ainda maior. Tais resultados refletem o alto ndice de violncia demonstrado pelas foras de segurana pblica do pas violncia que no raro denunciada por organizaes internacionais como a Anistia Internacional e a Human Rights Watch.
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ADPF N 153/STF e Lei da anistia: possveis desdobramentos na esfera internacional

Robert Rigobert Lucht
A recente deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 153 acerca da Lei da Anistia foi polmica e gerou inmeras discusses. Tratou aquele acrdo de responder, entre outras questes, se os crimes praticados pelos agentes de Estado durante o regime militar de 1964 a 1979 teriam sido alcanados pela anistia instituda pela Lei n 6.683, de 28/08/1979 (Lei da Anistia). A resposta positiva do STF para essa demanda judicial teria, segundo parte da doutrina, afrontado normas do Direito Internacional, o que poderia gerar repercusses para o Brasil enquanto ente signatrio de tratados multilaterais. Antes, durante e depois do julgamento, organizaes, instituies e diversos atores polticos e sociais envolveram-se numa disputa de verses, fatos e argumentos jurdicos e no jurdicos sobre esse perodo e sobre as intenes que estariam abarcadas pela referida lei. Disso no trata nossa pesquisa. No discutiremos se a deciso do STF abordou corretamente os acontecimentos histricos. No trataremos dos usos do passado e do questionamento da memria da Lei da Anistia. E nem temos a pretenso de apresentar mais uma verso do passado, revistando-o mais uma vez.1 Nosso objetivo diverso. Alm do curto prazo entre essa deciso (abril de 2010) e o momento presente, o que por si s j produz uma lacuna cientfica, as pesquisas atuais olvidam de olhar para o presente
Uma das principais dificuldades de se revisitar o passado est na sua reconstituio fidedigna. Beatriz Sarlo aduziu: Tentei assinalar alguns dos problemas que a primeira pessoa colocava na reconstituio do passado mais recente. A primeira pessoa indispensvel para restituir aquilo que foi apagado pela violncia do terrorismo de Estado; e, ao mesmo tempo, no possvel ignorar as interrogaes que se abrem quando ela oferece seu testemunho daquilo que, de outro modo, nunca se saberia, e tambm de muitas coisas em que ela, a primeira pessoa, no pode demonstrar a mesma autoridade. Conforme SARLO, Beatriz. Tempo passado: cultura da memria e guinada subjetiva. Traduo Rosa Freire dAguiar. So Paulo: Companhia das Letras; Belo Horizonte: UFMG, 2007, p. 116-117.
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e para o futuro prximo. Dado que essa deciso do STF apresenta-se da forma como colocada, o que pode acontecer daqui por diante? Ela est em conformidade com os tratados de direitos humanos que o Brasil foi signatrio? Pode haver repercusses para o Estado Brasileiro? Caso positivo, de que maneira? A justificativa dessa pesquisa tem amparo nesse vazio acadmico que, ao primar pelo exame do passado cujo mrito de forma alguma se desmerece , deixa de atentar objetivamente para o que pode acontecer ao Brasil internacionalmente. Esse o nosso espectro. Buscamos respostas objetivas (reais consequncias) a um fato (deciso do STF). Nossa pretenso de desvendar, em breves linhas, as implicaes desse acrdo sob a tica do Direito Internacional. Dessa feita, a pesquisa em questo procura avaliar que possveis implicaes seriam essas e de que formas poderiam ocorrer. A metodologia para esse intento engloba a utilizao de pesquisa bibliogrfica e documental, em especial a de legislao, doutrina e jurisprudncia. Quanto abordagem, constitui-se em qualitativa e exploratria. A estrutura dessa pesquisa inicia pelo referencial terico no qual so delineados um rpido histrico sobre a Lei da Anistia e as questes levadas a julgamento na ADPF n 153, no STF. Em seguida, exposto um breve estudo sobre a responsabilidade do Brasil decorrente de normas internacionais de proteo aos direitos humanos. De posse dessas noes, analisamos propriamente as repercusses no cenrio internacional da posio brasileira e apresentamos as principais implicaes que podem advir dessa disposio. Por fim, so sintetizadas as concluses extradas e realizadas algumas consideraes acerca de to importante tema.
Referencial terico
Para a melhor compreenso das possveis implicaes da deciso do Supremo no cenrio internacional, mister entender as questes que foram submetidas quele tribunal. Nesse diapaso, traamos um breve e sucinto histrico da Lei da Anistia para ento examinarmos a
ADPF N 153/STF e Lei da anistia: possveis desdobramentos...
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responsabilidade do Estado Brasileiro na proteo dos direitos humanos segundo as normas internacionais.
A Lei da Anistia e o objeto do julgamento da ADPF n 153/STF

A Lei da Anistia, ou Lei n 6.683, foi promulgada em 28/08/1979 pelo ento presidente da Repblica Joo Batista de Oliveira Figueiredo. Teve por finalidade conceder uma anistia ampla e geral a todos aqueles brasileiros exilados no perodo da represso poltica, iniciado em 1968, e constituiu-se em uma resposta crescente presso popular que surgia no processo de liberalizao. O texto legal contemplava um perdo aos que tivessem cometido crimes polticos ou conexos com esses, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos, aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Uma das grandes discusses jurdicas sobre essa lei, e que se materializou na ADPF 153/STF, foi o alcance do conceito de crimes conexos, definido no 1 do art. 1, como aqueles de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. A impetrante da ADPF a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) arguia que, nesse conceito de crime conexo, no estariam inclusos os crimes comuns praticados pelos agentes pblicos tais como homicdios, abuso de autoridade, leses corporais, desaparecimentos forados, estupros e atentados violentos ao pudor. A parcela da doutrina alinhada posio da OAB defendia que todos os crimes listados acima seriam comuns, em nada guardando relao com a ordem poltica estatal vigente. Assim, a anistia jamais poderia contemplar crimes de direito comum na medida em que se afastaria da finalidade de atender apenas os crimes polticos. A compreenso de que a edio de uma norma legislativa, levada a cabo aps um perodo de conflito, ampliando os crimes anistiados, conduziria
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ideia de que o benefcio passaria do delito pessoa do criminoso,2 olvidando o aspecto objetivo em detrimento do subjetivo. Logo, uma anistia com essas caractersticas desvirtuar-se-ia do seu fim primordial: perdo dos crimes polticos. Nessa seara, uma das questes a serem decididas na ADPF foi examinar a extenso da definio de crime conexo, respondendo se os crimes praticados por agentes polticos estariam acobertados ou no pela referida lei. O posicionamento do STF foi no sentido afirmativo. Entendeu aquela Corte que o adequado sentido da expresso crimes conexos deveria ser extrado a partir do momento histrico no qual a lei foi editada. Considerou a egrgia Corte que a anistia de 1979 assumiu vis de lei-medida (Manahmegesetze), devendo ser interpretada na realidade histrico-social da transio da ditadura para a democracia.3 Veja-se que no se trata de um posicionamento jurdico isolado. Outros pesquisadores tambm reforaram a validade da Lei da Anistia tendo como parmetro a Constituio Federal, ainda que pudessem consider-la uma norma injusta. Swensson Junior, por exemplo, considerou-a juridicamente vlida, socialmente eficaz e axiologicamente injusta, por contrariar vrios critrios moralmente admitidos, mas com fora normativa vinculante.
BASTOS, Lucia Elena Arantes Ferreira. Anistia: as leis internacionais e o caso brasileiro. Curitiba: Juru, 2009, p. 189.
2
2. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes comuns contra opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar, no prospera. 3. Conceito e definio de crime poltico pela Lei n. 6.683/79. So crimes conexos aos crimes polticos os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes polticos ou praticados por motivao poltica; podem ser de qualquer natureza, mas [i] ho de terem estado relacionados com os crimes polticos ou [ii] ho de terem sido praticados por motivao poltica; so crimes outros que no polticos; so crimes comuns, porm [i] relacionados com os crimes polticos ou [ii] praticados por motivao poltica. A expresso crimes conexos a crimes polticos conota sentido a ser sindicado no momento histrico da sano da lei. A chamada Lei de Anistia diz com uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da transio para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexo criminal; refere o que se procurou, segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. 4. A lei estendeu a conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo; da o carter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente no foi irrestrita porque no abrangia os j condenados e com sentena transitada em julgado, qual o Supremo assentou pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Conforme BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental DF n. 153. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Relator: Eros Grau. Julgamento em: 29/04/2010, publicado no DJE n 145, de 06/08/2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento. asp?incidente=2644116>. Acesso em: 02 set. 2011.
3
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Ocorre que, adotando tal entendimento, o STF e, por extenso o Estado Brasileiro, teriam, como se ver a seguir e segundo a interpretao mais recente das normas internacionais, violado tratados protetivos de direitos humanos, ficando sujeito responsabilizao por parte de organismos, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Responsabilidade do Brasil na proteo aos direitos humanos e as normas internacionais

Subsistem dois sistemas de proteo de direitos humanos relacionados aos pases da Amrica: o universal e o interamericano. O primeiro garantido pela Organizao das Naes Unidas (ONU). Nesse, o domnio reservado (ou competncia nacional exclusiva)4 exclui a apreciao da questo, o que o torna no muito eficaz. No mbito desse sistema, foi assinada a Conveno sobre a Proteo de todas as pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 1984, tambm referendada pelo Brasil. O segundo sistema de proteo surgiu em 1948, dentro da Organizao dos Estados Americanos (OEA), em Washington, atravs da criao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nesse sistema de proteo regional, d-se a observncia dos Estados-membros ao previsto na carta da OEA e aos direitos fundamentais. Entre os mecanismos, aparece a possibilidade de particulares recorrerem organizao se houver violao daqueles direitos por parte de um Estado integrante. Em 1969, surge a Conveno Interamericana de Direitos Humanos (mais conhecida como Pacto de San Jose) que previu a possibilidade de um indivduo recorrer Comisso Interamericana de Direito Humanos, aps o esgotamento das vias internas. No caso de o Estado no seguir as recomendaes dessa Comisso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) pode condenar o Estado reparao, que no se restringe monetria, podendo haver a determinao de construo de memoriais e outras aes.
Se um Estado se utiliza com frequncia desse mecanismo para escapar de suas obrigaes internacionais, ele deixa de ter aplicao.
4
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Na questo dos direitos humanos, o Pacto de San Jose traduzse no principal diploma de proteo nas Amricas: pela abrangncia geogrfica, pelo rol de direitos civis e polticos e pela estruturao de um sistema de superviso e controle.5 Ele somente veio integrar a ordem jurdica nacional em 1992. Adicionalmente, por muitos anos, o Brasil tambm no reconheceu a jurisdio obrigatria da CIDH, o que somente veio a ocorrer em 1998. Dessa feita, somente a partir de ento que o Estado Brasileiro pode ser sujeito de apurao judicial de violaes de direitos humanos no sistema regional de proteo americano.6 Com isso, o reconhecimento da validade da Lei da Anistia pelo STF em 2010 pode ser examinado pela CIDH, na medida em que o direito nacional analisado na ao da ADPF poderia (e deveria) contemplar tambm os princpios, os costumes e a jurisprudncia do Direito Internacional. Com esse enfoque, seria descabido afirmar-se que o direito nacional poderia ser considerado como uma maneira de validar a anistia promulgada, pois a violao a uma norma jurdica internacional constituiria uma ilicitude. Portanto, se a Lei da Anistia viola norma internacional, transforma-se numa ilicitude, sendo incabvel o reconhecimento da mesma pelo direito interno.7 Destarte, ao Brasil imposta a tomada de providncias segundo essas normas internacionais no sentido de punir os responsveis pelos crimes atentatrios dignidade humana face sua imprescritibilidade. E, frise-se, independente de lei nacional existente a respeito do tema que crie uma anistia.8
RAMOS, Andr de Carvalho. Lei de Anistia: a relao entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, p. 286.
5
A primeira condenao do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se em 2006, no caso Ximenes Lopes VS. Brasil, conforme ACCIOLY, Hildelbrando; SILVA, G. E. do Nascimento e; CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional pblico. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 460.
6
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Responsabilidade internacional do estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 32.
7
O fato que, independentemente da lei brasileira de anistia, o Brasil tem assinado acordos internacionais com poder de lei para os pases aderentes que condenam os crimes contra a dignidade humana e os tornam imprescritveis. Ou seja, a qualquer tempo, o Brasil obrigado a tomar providncias em favor da punio dos responsveis. TELES, Edson. Democracia e estado de exceo no Brasil. In: Memria, verdade e justia: as marcas das ditaduras do Cone Sul. Enrique Serra Padrs, Crmen Lcia da Silveira Nunes, Vanessa Albertinence Lopez, Ananda Simes Fernandes (Orgs.). Porto Alegre: Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, 2011, 291 p. Disponvel em: <http://www2.al.rs.gov.br/escola/LinkClick.aspx?fileticket=nqXCDEEgc94%3d&
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Alm do exposto, para a maior parte da doutrina, o reconhecimento de normas imperativas ou peremptrias (jus cogens) criaria uma hierarquia onde elas estariam acima dos direitos internos e dos tratados internacionais. Esse jus cogens, consagrado pela Conveno de Viena de 1969 (ratificada pelo Brasil em dezembro de 2009), abrange os valores fundamentais da comunidade internacional e gera a obrigatoriedade de cumprimento por todos os Estados. o que se depreende da leitura dos art. 53 e 64 dessa Conveno: as obrigaes a que se refere o artigo 40 (que remete ao conceito do art. 53) decorrem ... daquelas normas substantivas que probem comportamentos reputados intolerveis pela comunidade internacional, por conta da ameaa que apresentam sobrevivncia dos Estados, de seus povos e dos valores humanos mais bsicos.9 Dentre esses valores, pode ser citada a proteo contra graves violaes de direitos humanos, como os crimes de tortura. Ainda que no se adote tal concepo de que as normas de direitos humanos estariam acima dos direitos internos e dos tratados internacionais o entendimento atual do Direito Internacional consagra a primazia da norma mais favorvel vtima. Segundo essa soluo, compartilhada por Antnio Augusto Canado Trindade e Silvia Steiner, a prevalncia no se d entre norma interna e externa, mas entre a que mais e menos vantajosa a quem se socorre da norma. A razo para essa concepo reside justamente no fato de que os direitos humanos tm por finalidade ltima a proteo da pessoa humana, no fazendo sentido adotar-se uma norma jurdica protetiva de menor escopo do que uma outra mais benfica.10 Alm do Tratado de Viena, a farta jurisprudncia da CIDH j solidificou o entendimento de que a normatizao interna de um Estado no pode servir de empecilho apurao e punio daqueles que cometeram crimes contra os direitos humanos. Muito ao contrrio: na eventual existncia de regramento que impea tais objetivos, aduz aquela Corte que o pas signatrio deve alterar
tabid=2333>. Acesso em: 24 fev. 2012. JOS, Joanessa Tasca Deud. A responsabilidade internacional do estado por genocdio. 2007. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, f. 31 e 32.
9 10
BASTOS, Anistia, p. 224.
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seu ordenamento11 de forma a torn-lo compatvel com os direitos garantidos pelo Pacto de San Jose. De 1953 a 2001, a ONU, atravs da Comisso de Direito Internacional (CDI), elabora o Projeto Crawford que se constitui em um projeto de artigos sobre responsabilizao internacional por ato ilcito. Esse projeto usado como se fosse uma conveno e consagra a responsabilidade agravada, onde h a violao de normas imperativas. Em que pese ainda ser um soft law,12 o projeto da CDI pauta a atuao dos Estados de forma genrica. Assim, e conforme todo o entendimento anteriormente colocado, h por parte do Brasil uma obrigatoriedade ao cumprimento do estabelecido na Conveno de Viena, no Pacto de San Jose, nos princpios e nos costumes internacionais. Nesse enfoque, a deciso do STF de 2010 de no reconhecer um descumprimento de preceito fundamental relativamente extenso da anistia aos eventuais crimes contra os direitos humanos, entre eles a tortura, parece colidir com algumas interpretaes do Direito Internacional. O impedimento da investigao e da submisso dos eventuais agentes de Estado que tenham cometido crimes de tortura e outras violaes graves de direitos humanos pelo STF, na viso dessa pesquisa, pode dessa forma ensejar a responsabilizao do pas na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Repercusses na esfera internacional

Nesse ponto, abordam-se as repercusses jurdicas que a deciso do STF pode provocar no cenrio internacional. Cabe salientar que no se est tratando apenas de sanes, ideia mais usual que normalmente permeia os pesquisadores do Direito quando se fala em descumprimento de uma norma.
A ttulo exemplificativo, cita-se: 15. O Estado deve adotar, em um prazo razovel, as medidas que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas em conformidade com os parmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no pargrafo 287 da presente Sentena. Conforme: Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) VS. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010, p. 115.
11
Conjunto de princpios ou regras cujo descumprimento no gera responsabilizao internacional do sujeito. Servem como precedentes no Direito Internacional e, em especial, nas questes atinentes aos direitos humanos.
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As consequncias podem se dar tambm apenas como desdobramentos polticos e que podem provocar rudos nas relaes internacionais.
Formas de responsabilizao de um Estado

Um ato ilcito praticado por um Estado pode ser imputvel ao mesmo se, da sua realizao, resulta em um prejuzo a terceiro. Dessa responsabilizao, nasce o dever de reparar que pode ocorrer sob trs formas e a escolha da vtima: restitutio in integrum: retorno ao estado anterior (status quo); satisfao: reconhecimento do dano causado e pedido de desculpas;13 e compensao: a existncia de danos materiais e morais pode gerar o pagamento de uma indenizao. Observe-se que todo ato de um agente estatal imputvel ao Estado, no importando se houve excesso por parte desse agente. Alm disso, a vtima no Direito Internacional Pblico (DIP) no se restringe somente a um Estado soberano de competncia plena. Os indivduos, sociedades transnacionais e organizaes no governamentais podem, excepcionalmente e por previso em tratados, serem sujeitos de DIP e, portanto, utilizarem mecanismos de ao internacional prpria. No que tange proteo dos indivduos, h a necessidade de esgotar os meios internos para que se possa recorrer s cortes internacionais. Na questo especfica da Lei de Anistia, as formas de responsabilizao do Estado Brasileiro por um ato violador dos direitos humanos esto previstas no artigo 63.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Segundo esse dispositivo, a CIDH pode adotar medidas para assegurar o direito violado, inclusive com a reparao dos efeitos e o pagamento de indenizaes. Note-se que o dever de reparao supe estar calcado numa adequao quanto aos valores. Quer-se dizer que no pode haver
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Esse pedido de desculpas pode ocorrer mediante deciso declaratria de tribunal.
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excesso no quantum indenizatrio de modo a enriquecer a vtima imotivadamente nem ser aqum da justa medida pelo dano sofrido, de maneira a no compensar o prejuzo apurado. Como se ver a seguir, a CIDH utilizou-se de duas das trs formas previstas para responsabilizar o Brasil pela equivocada interpretao dada Lei da Anistia: a satisfao e a compensao. Isto porque o retorno ao estado anterior (restitutio in integrum) primeira das formas de responsabilizao inaplicvel ao caso em tela pois impossvel faticamente voltar no tempo e desfazer as diversas violaes dos direitos humanos perpretadas.
Possveis reflexos da deciso do STF

Os primeiros reflexos da deciso do STF que no se trata de possibilidade, contudo de fato consumado esto expressos na condenao do Brasil pela CIDH. A sentena proferida pela Corte em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil se refere responsabilizao do Estado Brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado14 de 70 pessoas na regio da Guerrilha do Araguaia entre 1972 e 1975. Ainda, tratou essa deciso da no investigao desses crimes pelo poder pblico e da execuo extrajudicial de Maria Lcia Petit da Silva. Observou a CIDH que a constitucionalidade da Lei da Anistia constituiu um controle interno estatal, mas que tal no impedia a aferio da adequao da mesma lei com a conveno interamericana. Ou seja, a deciso reconheceu a possibilidade de a CIDH realizar um controle de convencionalidade da Lei da Anistia relativamente s obrigaes internacionais do Estado Brasileiro em relao ao Pacto de San Jose. Da forma como a CIDH se pronunciou a respeito,15
O Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Forados e Involuntrios de Pessoas nas Naes Unidas definiu esse crime como a deteno ilegal por agentes, dependncia governamental ou grupo organizado de particulares atuando em nome do Estado, ou contando com seu apoio, autorizao ou consentimento. Conforme Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 38.
14
Em numerosas ocasies, a Corte Interamericana afirmou que o esclarecimento quanto violao ou no, pelo Estado, de suas obrigaes internacionais, em virtude da atuao de seus rgos judiciais, pode levar este Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive,
15
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constata-se claramente a expressa competncia daquela Corte de examinar a Lei da Anistia com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia (controle de convencionalidade). Alm do controle de convencionalidade que deveria ter sido feito pelo STF, a CIDH observou que, em se tratando de direitos humanos, seus pronunciamentos so insistentes em afirmar a incompatibilidade das leis de anistia com o Direito Internacional. Semelhantes decises com esse entendimento j foram proferidas em relao Argentina, Chile, El Salvador, Haiti, Peru e Uruguai. Esta contrariedade estaria expressa inclusive pelos tribunais e rgos dos sistemas regionais de proteo de direitos humanos: europeu, africano e americano.16 Quanto suposta falta de competncia da CIDH para atos praticados antes do reconhecimento do Pacto de San Jose (somente em 1998 o Brasil reconheceu a jurisdio da CIDH), e alegada pelo Estado Brasileiro, a sentena salientou sua competncia com fundamento na continuidade ou permanncia do crime de desaparecimento forado, cujos efeitos perduram at que se conhea do seu paradeiro e os fatos sejam esclarecidos. Teria deste modo a Corte poder de examinar os fatos relacionados falta de investigao, julgamento e sano dos agentes estatais violadores de direitos humanos.17
eventualmente, as decises de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com a Conveno Americana, o que inclui, eventualmente, as decises de tribunais superiores. No presente caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia com relao Constituio Nacional do Estado, questo de direito interno que no lhe compete e que foi matria do pronunciamento judicial na Arguio de Descumprimento n. 153 (infra par. 136), mas que este Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno Americana. Consequentemente, as alegaes referentes a essa exceo so questes relacionadas diretamente com o mrito da controvrsia, que podem ser examinadas por este Tribunal luz da Conveno Americana, sem contrariar a regra da quarta instncia. O Tribunal, portanto, desestima esta exceo preliminar. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 20. Nesse mesmo sentido, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos concluiu que as anistias e outras medidas anlogas contribuem para a impunidade e constituem um obstculo para o direito verdade, ao opor-se a uma investigao aprofundada dos fatos, e so, portanto, incompatveis com as obrigaes que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 56 e 59.
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17. Ao contrrio, em sua jurisprudncia constante, este Tribunal estabeleceu que os atos de carter contnuo ou permanente perduram durante todo o tempo em que o fato continua, mantendo-se sua falta de conformidade com a obrigao internacional... 18. Alm disso, o Tribunal pode examinar e se pronunciar sobre as demais violaes alegadas, que se fundamentam em fatos que ocorreram ou persistiram a partir de 10 de dezembro de 1998. Ante o exposto, a Corte tem
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Importa ressaltar que esse posicionamento no novo. Igualmente, o Relatrio 33/01 relacionado ao Brasil da Comisso Interamericana18 j havia elucidado que, apesar de os fatos descritos terem ocorrido a partir de 1972, quando o Brasil ainda no havia ratificado a Conveno Americana de Direitos Humanos, de acordo com o art. 20 de seu estatuto,19 a mesma deveria examinar as alegadas violaes com base na Declarao Americana de Direitos e Deveres dos Homens.20 A Corte tambm ressaltou o carter de jus cogens da proibio da prtica de desaparecimentos forados por total abandono aos princpios essenciais do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.21 Essa exegese, portanto, nos remete norma hierarquicamente superior da Conveno de Viena de 1969 (ratificada pelo Brasil em dezembro de 2009) e que se aplica aos delitos daquela espcie, pois continuados at os dias atuais. Segundo essa deciso, proferida posteriormente a da ADPF n 153/STF, o Brasil ainda foi condenado a: conduzir eficazmente a investigao penal dos fatos a fim de esclarec-los;
competncia para analisar os supostos fatos e omisses do Estado, ocorridos depois da referida data, relacionados com a falta de investigao, julgamento e sano das pessoas responsveis, inter alia, pelos alegados desaparecimentos forados e execuo extrajudicial; a alegada falta de efetividade dos recursos judiciais de carter civil a fim de obter informao sobre os fatos; as supostas restries ao direito de acesso informao, e o alegado sofrimento dos familiares. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 10. Esse relatrio, datado de 06.03.2001, relacionado ao caso 11.552, no qual examina-se o desaparecimento de participantes da Guerrilha do Araguaia, entre 1972 a 1975, conforme BASTOS, Anistia, p. 289.
18
Artigo 20 Com relao aos Estados membros da Organizao que no so Partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a Comisso ter, alm das atribuies assinaladas no artigo 18, as seguintes: a. dispensar especial ateno tarefa da observncia dos direitos humanos mencionados nos artigos I, II, III, IV, XVIII, XXV e XXVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem; b. examinar as comunicaes que lhe forem dirigidas e qualquer informao disponvel; dirigir-se ao Governo de qualquer dos Estados membros no Partes da Conveno a fim de obter as informaes que considerar pertinentes; e formular-lhes recomendaes, quando julgar apropriado, a fim de tornar mais efetiva a observncia dos direitos humanos fundamentais; e c. verificar, como medida prvia ao exerccio da atribuio da alnea b, anterior, se os processos e recursos internos de cada Estado membro no Parte da Conveno foram devidamente aplicados e esgotados.
19 20
Dessa forma, a Comisso Interamericana teria competncia ratione temporis para decidir se, no perodo anterior a 25.09.1992 (data da ratificao da Conveno Americana pelo Brasil), existiram violaes aos arts. 1, 25 e 26 da Declarao Americana. BASTOS, Anistia, p. 292.
21
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 40.
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determinar as correspondentes responsabilidades penais (na jurisdio ordinria, e no na militar); e aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei disponha. Interessante de registro tambm na sentena da CIDH a imposio ao Brasil de afastar qualquer disposio normativa que impea a determinao dos autores materiais e intelectuais tanto dos desaparecimentos forados como da execuo extrajudicial. Dessa feita, nem a Lei da Anistia nem mesmo eventual prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade pode ser aventada pelo Estado como razo para impedir as obrigaes acima descritas.22 Importa dizer que o entendimento que deve ser preponderante bem o contrrio daquele adotado pelo STF. E, inobstante as necessrias investigaes e responsabilizaes individuais, houve ainda determinao de que o Estado: realize um ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional, em relao aos desaparecidos na Guerrilha do Araguaia, com a participao de altas autoridades nacionais e representantes das vtimas;
Essa obrigao [de investigar, processar e punir] deve ser cumprida em um prazo razovel, considerando os critrios determinados para investigaes nesse tipo de caso, inter alia: a) iniciar as investigaes pertinentes com relao aos fatos do presente caso, levando em conta o padro de violaes de direitos humanos existentes na poca, a fim de que o processo e as investigaes pertinentes sejam conduzidos de acordo com a complexidade desses fatos e com o contexto em que ocorreram, evitando omisses no recolhimento da prova e no seguimento de linhas lgicas de investigao; b) determinar os autores materiais e intelectuais do desaparecimento forado das vtimas e da execuo extrajudicial. Ademais, por se tratar de violaes graves de direitos humanos, e considerando a natureza dos fatos e o carter continuado ou permanente do desaparecimento forado, o Estado no poder aplicar a Lei de Anistia em benefcio dos autores, bem como nenhuma outra disposio anloga, prescrio, irretroatividade da lei penal, coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente similar de responsabilidade para eximir-se dessa obrigao, nos termos dos pargrafos 171 a 179 desta Sentena, e c) garantir que: i) as autoridades competentes realizem, ex officio, as investigaes correspondentes, e que, para esse efeito, tenham a seu alcance e utilizem todos os recursos logsticos e cientficos necessrios para recolher e processar as provas e, em particular, estejam facultadas para o acesso documentao e informao pertinentes, para investigar os fatos denunciados e conduzir, com presteza, as aes e investigaes essenciais para esclarecer o que ocorreu pessoa morta e aos desaparecidos do presente caso; ii) as pessoas que participem da investigao, entre elas, os familiares das vtimas, as testemunhas e os operadores de justia, disponham das devidas garantias de segurana, e iii) as autoridades se abstenham de realizar atos que impliquem obstruo do andamento do processo investigativo. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 96.
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determine o paradeiro das vtimas (de desaparecimento forado durante a ditadura)23 e eventuais identificao e entrega dos restos mortais aos familiares; disponha atendimento mdico e psicolgico ou psiquitrico s vtimas dos fatos analisados naquela deciso; publique a sentena da CIDH (no Dirio Oficial e na internet); implemente um programa ou curso sobre direitos humanos, destinados a todos os nveis hierrquicos das Foras Armadas; adote as medidas necessrias tipificao do delito de desaparecimento forado de pessoas, em conformidade com os padres interamericanos;24 continue a sistematizar e dar publicidade aos documentos relativos ao perodo do regime militar (em andamento na Ao Ordinria n 82.0024682-5, na Justia Federal do Distrito Federal); e pague a ttulo de danos imateriais (alm daqueles porventura j pagos atravs da Lei n 9.140/95), o montante de US$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil dlares americanos) para cada familiar direto e de US$ 15.000,00 (quinze mil dlares americanos) a cada familiar no direto na sentena indicados. Assim, constata-se que so muitas as consequncias advindas do posicionamento ptrio acerca da Lei da Anistia. E no se esgotam aqui: outro desdobramento j se fez sentir no Poder Legislativo. A recente Lei n 12.528, de 18/11/2011, criou uma comisso que tem por fim apurar os crimes ocorridos durante o perodo do regime militar brasileiro. O referido diploma tem como objetivo ... examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas durante o regime militar..., com a derradeira finalidade de buscar a memria e a verdade histrica. Interessante notar que, em que pese o avano dessa iniciativa que busca colaborar com o Poder Pblico na apurao de violao de
Essa imposio est sendo atendida na Ao Ordinria n 82.0024682-5, Seo Judiciria do Distrito Federal, Justia Federal de 1 instncia. A sentena que determinou localizao dos corpos transitou em julgado.
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A Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas foi aprovada pelo Decreto Legislativo n 127, de 08/04/2011 (DOU 11/04/2011). Todavia, a definio das condutas que constituem crimes de violao do Direito Internacional humanitrio (como o desaparecimento forado) encontra-se pendente na Cmara dos Deputados (Projeto de Lei n 301/2007).
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direitos humanos, a lei alude em seu art. 6 que isso se daria com a observncia das disposies da Lei 6.683/79. Dito de outra maneira: o pas parece querer avanar na questo da apurao da violao dos direitos humanos, mas sem comprometer o entendimento adotado pelo STF na ADPF 153, o que segundo o entendimento da CIDH seria um paradoxo. Pois a direo apontada por esse organismo internacional requer necessariamente a apurao e responsabilizao dos agentes pblicos, de maneira a afastar a aplicao da anistia tutelada pela Lei 6.683/79 e validada pelo STF. Ainda, o posicionamento jurdico ptrio acerca dessa questo, como se viu, sofreu crticas contundentes na Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo objeto de consideraes que repercutiro poltica e normativamente. Aquele colegiado esclareceu que o Brasil descumpriu sua obrigao de adequar seu direito interno ao impedir a investigao, o julgamento e a penalizao dos violadores de direitos humanos. Adicionou que a Lei n 6.683/79 careceria inclusive de qualquer efeito jurdico face interpretao conferida pelo STF.25 Fica cristalino, portanto, que, entre outros provveis desdobramentos da deciso contida na ADPF 153, esto a alterao legislativa da Lei de Anistia de forma a compatibiliz-la com a jurisprudncia da CIDH e com o Direito Internacional e a reinterpretao pelo Poder Judicirio da validade dessa lei tendo como parmetro o Direito Internacional. Por fim, destaca-se como um dos ltimos eventuais reflexos da deciso do STF a possibilidade de que o Brasil, em no concordando com os termos da deciso proferida pela CIDH, e em no reinterpretando a Lei da Anistia, seja obrigado a denunciar o Pacto de San Jose, com vistas a manter seu posicionamento jurdico frente quele organismo, o que seria um grave retrocesso proteo dos direitos humanos no plano interno. Tambm no se pode descartar que o Brasil sofra uma
ao aplicar a lei da anistia impedindo a investigao dos fatos e a identificao, julgamento e eventual sano dos possveis responsveis por violaes continuadas e permanentes, como os desaparecimentos forados, o Estado descumpriu sua obrigao de adequar seu direito interno, consagrada no artigo 2 da Conveno Americana. Com base nas consideraes acima, a Corte Interamericana conclui que, devido interpretao e aplicao conferidas Lei de Anistia, a qual carece de efeitos jurdicos a respeito de graves violaes de direitos humanos, nos termos antes indicados (particularmente, supra par. 171 a 175), o Brasil descumpriu sua obrigao de adequar seu direito interno Conveno, contida em seu artigo 2, em relao aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo tratado. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund..., p. 67.
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suspenso ou at mesmo expulso por parte da OEA por desrespeito s determinaes da CIDH.26 Apesar de no se acreditar muito nessa atitude extremada face s consequncias polticas no campo internacional, no se pode deixar de aventar essa casualidade na medida em que passa a se constituir na hiptese legal factvel ao Estado-membro que no respeitar os termos do tratado e da jurisdio voluntria da CIDH a que, soberana e discricionariamente, aderiu.
Consideraes finais
A Lei n 6.683/79 consistiu, sem sombras de dvidas, em um avano na pacificao do pas. No apenas em relao ao apaziguamento social to necessrio, mas inclusive em outros campos, como na afirmao da defesa dos direitos individuais, no exerccio da cidadania e na implantao da democracia.27 Contudo, esse marco normativo no se traduziu no fim das lutas de setores da sociedade civil pela redemocratizao. Contrariamente ideia de que a anistia foi um ponto final na histria brasileira, o Direito Internacional recente e do qual o Estado no pode ficar margem seja pela sua imerso nas diversas relaes jurdicas interestatais, seja pela ratificao dos tratados internacionais assinados , reafirma a necessidade de esclarecimentos, investigaes, mudanas na legislao
Brasil corre risco de sofrer punio da OEA. Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1241177>. Acesso em 06 abr 2012. Jornal Gazeta do Povo. Caderno Justia & Direito.
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Por isso, neste texto procurei explorar como os discursos dos Movimentos de Anistia extrapolavam a defesa de uma Lei de Anistia. Assim, no apenas a conquista da anistia, embora limitada, foi pensada como um avano, mas a participao nessa luta foi tratada como oportunidade de participao e descoberta de novas formas de expresso social e poltica, um momento de constituio de sujeitos polticos e de novas formas de solidariedade social. Nesse sentido tambm a luta pela anistia, partindo da defesa dos direitos humanos e da reivindicao pelo estabelecimento do Estado de Direito (elementos constitutivos de seu objeto), contribuiria para a consolidao e disseminao da prpria referncia ao direito enquanto gramtica civil que definia os termos e signos polticos da relao com o Estado e mesmo das relaes e dilogos internos esfera societria. Parece ser esse o sentido de vitria atribudo pelos movimentos conquista da anistia. DEL PORTO, Fabola Brigante. A luta pela anistia no regime militar brasileiro e a construo dos direitos de cidadania. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, p. 79.
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ptria e at mesmo de punies. Nessa vertente, muito apropriada a colocao de que a anistia ainda no se encerrou.28 O STF atravs do julgamento da ADPF n 153 foi determinante na postura do Estado brasileiro em relao aos organismos internacionais, em especial CIDH, afirmando a validade da Lei da Anistia para os agentes pblicos. Viu-se que os reflexos desse posicionamento j se fazem sentir no plano interno como no caso da condenao do Brasil na CIDH sob as formas de reparao e satisfao. Essas compreendem diversas aes a serem executadas pelo Estado, assumindo diversas maneiras de concretizao que vo desde a responsabilizao dos violadores de direitos humanos at ao pagamento de quantias monetrias a ttulo indenizatrio. No de outra forma, o Brasil, para evitar outras sanes de organismos internacionais e para conferir a seus cidados uma dignidade plena e efetiva, deve buscar uma compatibilizao de suas polticas de direitos humanos s diretrizes e decises tomadas pela CIDH, que esto impregnadas da viso mais moderna do Direito Internacional. Observese que essa adequao deve se dar em todos os Poderes: na edio de normas pelo Legislativo, como uma eventual modificao ou revogao da Lei n 6.683/79; na tomada de decises pelo Judicirio, mediante uma interpretao balizada pelo Pacto de San Jose e segundo os princpios do Direito Internacional; e na regulamentao e execuo dessas polticas pblicas pelo Executivo. No mais, as decorrncias do decidido na ADPF n 153 podem se dar na alterao de marcos legislativos, criaes de comisses da verdade, modificao da jurisprudncia acerca do tema pelo STF e, eventualmente, at mesmo a denncia do Pacto de San Jose.
Em contraposio vertente acima mencionada, que busca a conciliao e o esquecimento em torno do legado do regime militar, nos ltimos anos temas como o da reparao aos familiares dos mortos e desaparecidos, a localizao dos restos mortais de seus entes, a abertura dos arquivos militares relativos ao perodo ditatorial, a validade ou no da anistia para os torturadores tambm entraram na pauta do debate poltico brasileiro. SALES, Jean Rodrigues. Ditadura militar, anistia e a construo da memria social. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, p. 26.
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Por certo que, sendo o trabalho em apreo um estudo de possibilidades jurdicas, muito ainda deve ser aprofundado pela doutrina, principalmente por mais pesquisas cientficas neste campo dos direitos humanos e do Direito Internacional Penal. Cabe um reexame por todos os operadores do direito, juristas e pesquisadores quanto adequada e moderna concepo doutrinria do Direito Internacional e sua interao com o ordenamento ptrio. Existe assim uma necessidade de repensar a relao entre o direito internacional e o direito constitucional, ... na linha de doutrina nacional (Sarlet, Mazzuoli, Piovesan) e jurisprudncia internacional, reforando a primazia da norma mais favorvel, mais benfica ou mais protetora de direitos humanos, independentemente de status de direito interno ou no.29 Somente dessa maneira o Brasil passar a comungar do moderno entendimento do Direito Internacional de absoluto respeito aos direitos humanos de seus cidados, primando efetivamente pela dignidade aludida em sua Constituio Federal.
Referncias
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BALDI, Csar Augusto. A Corte Interamericana de Direitos Humanos: crimes da ditadura militar e anistia. In: Jornal Estado de Direito, ano V, nmero 30, 2011, Brasil, p. 12.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental DF n. 153. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Relator: Eros Grau. Julgamento em: 29/04/2010, publicado no DJE n 145, de 06/08/2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento. asp?incidente=2644116>. Acesso em: 02 set. 2011. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) VS. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010, 117 p. DEL PORTO, Fabola Brigante. A luta pela anistia no regime militar brasileiro e a construo dos direitos de cidadania. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, 488 p. JOS, Joanessa Tasca Deud. A responsabilidade internacional do estado por genocdio. 2007. 155 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Responsabilidade internacional do estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, 215 p. RAMOS, Andr de Carvalho. Lei de Anistia: a relao entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, 488 p. SALES, Jean Rodrigues. Ditadura militar, anistia e a construo da memria social. In: SILVA, Haike Roselane Kleber da (Org.). A luta pela anistia. So Paulo: Editora UNESP, 2009, 488 p.
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Entre a permanncia e a ruptura: o legado autoritrio na conduo de instituies polticas brasileiras e a justia de transio
Roberta Cunha de Oliveira
O pensamento autoritrio esteve presente no iderio poltico brasileiro, muito antes da Doutrina de a Segurana Nacional ser desenvolvida com profundidade na Amrica do Sul, por meio das ditaduras militares, depois da segunda metade do sculo XX. Alis, o pensamento tutelar,1 ou seja, sob o controle e obedincia autoridade para manuteno da ordem, uma marca caracterstica da formao dos Estados Nacionais na Amrica Latina. Quando se fala na parte mais ao sul do continente, preciso que se analise sob a tica do colonialismo (dentro da dinmica centroperiferia) e sua influncia na formao das elites que deteriam o poder nas colnias; mas tambm sob o olhar do ps-colonialismo, o qual manteve a dependncia desses pases em relao ao mundo europeu e, posteriormente norte-americano, para alm das suas independncias polticas. No presente trabalho, fez-se a opo de tratar desse iderio poltico autoritrio no cenrio brasileiro como uma opo de continuidade mais do que de ruptura, a partir de 1964. Entretanto, entende-se que o foco dessa construo do imaginrio poltico que afetou e ainda est muito presente em nossas Instituies complexo, necessitando de argumentos polticos, econmicos, ideolgicos e culturais que se entrelaam em diversas vias. Tal opo de continuidade ainda vige no judicirio brasileiro, por isso, em um primeiro momento, prope-se outra viso da formao histrica do povo brasileiro, baseada no conflito, no extermnio das subjetividades como marca do carter colonial, que permanece at os dias atuais (sob o manto ps-colonial de excluso das minorias das grandes decises polticas do pas) e, para tanto, recorre-se aos trabalhos de Celso Furtado e sua crtica inveno do Brasil.
O pensamento tutelar nas Amricas espanhola e portuguesa d-se desde seu descobrimento ou conquista com a fora da Igreja catlica que detinha a misso de evangelizar e civilizar os selvagens das ndias ocidentais.
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Em um segundo instante, por meio dessa viso ps-colonial de Furtado, tenta-se ponderar que o flerte com o autoritarismo estava muito presente no imaginrio poltico e jurdico do pas, tanto por sua constituio histrica, quanto pelos cenrios geopolticos internacionais delineados at meados do sculo XX. Desta maneira, a concepo aqui referida a de que o regime civil-militar no aconteceu de uma maneira independente, tampouco inesperada, em meio s tenses e disputas pelo poder no caminho do desenvolvimentismo e da modernizao. Por fim, refere-se ao papel desenvolvido pelo judicirio e sua colaborao com o aparato militar, em momentos anteriores ao golpe de 1964, o que ajudou a consolidar uma forma bem especfica de judicializao da represso. Nesse item, h o intuito de problematizar acerca da falta de reformas no poder judicirio durante o perodo de transio democrtica na dcada de 1980, e como a insuficincia destas medidas ainda torna lugar-comum uma viso que flerta com uma posio autoritria perante os direitos humanos. Alm disso, buscase demonstrar um olhar conservador sobre a nossa histria e o nosso passado recente, baseado na conciliao e no carter cordial do povo brasileiro, expressados no voto do Ministro Relator, Eros Grau, durante o julgamento da ADPF 153, em abril de 2010.2
O pensamento de Celso Furtado versus a formao histrica do Estado forte na Amrica Latina
No Brasil, a ideia de democracia, como governo da soberania popular e de respeito e promoo dos direitos fundamentais, relativamente recente, mais precisamente afirmada na Constituio de 1988, j em uma era da reabertura poltica no continente. Desde finais do sculo XIX at meados do sculo XX, o que se teve, em termos de construo intelectual brasileira, foi uma disputa de concepes sobre a
H momentos histricos em que o carter de um povo se manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso, cordial, se desnude na sucesso das frequentes anistias concedidas entre ns. Voto do Ministro Eros Grau, na ADPF 153, p. 43. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/ cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2011.
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Entre a permanncia e a ruptura: o legado autoritrio na conduo...
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formao de um Estado que precisava modernizar-se economicamente, deixando de ser apenas uma economia rural e que, para isso, tambm necessitava refazer-se politicamente, como maior investimento em infraestrutura, na indstria, na imigrao, no reconhecimento de direitos sociais, deixando de ser uma Repblica Oligrquica, para inserir-se no mbito internacional como um Estado forte e independente. Nesse cenrio de discursos e controvrsias, pode-se afirmar que, por muitas vezes, o contrrio da democracia no era visto na ditadura, mas sim no liberalismo,3 alm disso, os debates econmicos e polticos tambm envolviam o problema do nacionalismo, mais associado industrializao entre a dcada de 1920 e 1930. Tanto que neste perodo, afirmava-se um novo conceito de nao, visto ser: a nao forte, a nao industrializada, isto , no Brasil havia o discurso da necessidade de reforma das Instituies para que essas se adequassem realidade. Por outro lado, tendo como condutora uma posio de crtica ao mito da nao, fez-se a opo de trabalhar neste ensaio, com algumas conceituaes polticas de Celso Furtado, especialmente as desenvolvidas na primeira parte do livro Dialtica do Desenvolvimento,4 quando o autor trata da questo de que os pases subdesenvolvidos somente atingiro o desenvolvimento social quando as polticas econmicas forem tratadas com nfase na influncia que produzem e recebem das estruturas culturais. Ademais, em conformidade com concepes da corrente de anlise ps-colonial,5 Celso Furtado j havia desenvolvido o pensamento econmico para alm do debate entre planejamento, interferncia do Estado e controle inflacionrio; pois assegurava sua anlise a partir de processos histricos, dizendo que pases subdesenvolvidos, como o Brasil, possuam um entrave cultural assentado na economia com carter colonial e na concentrao de renda.
Pensamento de Carl Schmitt revisitado por diversos intelectuais brasileiros defensores do Estado autoritrio como Azevedo Amaral, Oliveira Vianna, Francisco Campos, Roberto Campos, entre os mais debatidos, citado tambm por BERCOVICI, Gilberto. In: Soberania e Constituio: Para uma Crtica do Constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
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Ainda que o livro de referncia do autor seja A Formao Econmica do Brasil, os escritos da Dialtica do Desenvolvimento tratam da problemtica das Instituies e na escolha entre sistemas fechados autoritrios ou abertos/democrticos para o desenvolvimento nacional. Por abordar a problemtica das Instituies, entende-se que a concepo de Celso Furtado nesses textos pode tambm ajudar a compreender a discusso que se tem em termos de efetividade da justia de transio no Brasil, especialmente com referncia a um de seus pilares: a reforma das instituies.
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Tendo como expoentes entre outros, Enrique Dussel, Boaventura de Souza Santos, Carlos Maritegui.
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Para Furtado, a adoo das elites de padres de consumo dos modos desenvolvidos (europeu e norte-americano) gerava acumulao e concentrao de renda, fazendo com que permanecesse a diferena cultural entre as classes sociais;6 alm de os pases subdesenvolvidos terem uma forma peculiar de insero no comrcio internacional, pois incursionaram no capitalismo por meio do desenvolvimento tecnolgico dependente. No obstante, o controle do poder tambm era feito pelas oligarquias desses pases, que, devido abundante oferta de mo de obra, acabavam decidindo o que fazer com o excedente e que rumo dar para a produo nacional. Furtado desenvolveu argumentos de que a inveno do Brasil foi obra das elites oligrquicas, deixando claro que apenas a partir da crise de 1929 que se poderia falar em industrializao no pas com uma economia dual. Um dos caminhos indicados pelo autor para superar nossa condio de pas subdesenvolvido seria adotar o planejamento7 como instrumento primordial do Estado, em conjunto com o fortalecimento das instituies da sociedade civil. Ou seja, o desenvolvimento no se daria de outra forma, seno por um regime democrtico que sustentasse a pluralidade na participao poltica. Entretanto, relembra-se que a Dialtica do Desenvolvimento8 foi publicada em 1964, ano no qual a sociedade brasileira conheceu ftica e drasticamente a opo oposta: do regime fechado/autoritrio militar. Ademais, o tema do desenvolvimento, alm de preocupar a diferentes correntes de intelectuais brasileiros, j estava na pauta da geopoltica estadunidense para a Amrica Latina, tanto que o lanamento da chamada Aliana para o Progresso, em 1961, previa a promoo
Nesse aspecto se assemelha ao pensamento do peruano Maritegui, para o qual a problemtica da formao das naes na Amrica Latina centrava-se no eixo da cultura e no na diviso de classes como nos modelos europeus de socialismo. Maritegui foi o grande expoente a pensar o socialismo a partir da condio sociocultural do nosso continente e a tratar de um debate que dividia tambm a formao das esquerdas latino-americanas, sobre de que forma seria possvel, ou no, implementar o socialismo nesses pases. Apesar de ambos partirem da anlise de estruturas coloniais e privilegiarem a influncia da cultura, Furtado dentro de uma linha mais acadmica, sempre se caracterizou por ser um liberal reformista.
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O planejamento foi adotado nas dcadas de 60, 70, mas sob outro enfoque, com a criao do BNDE em 1962, e posteriormente com a administrao deste banco por Roberto Campos, que qualificava o golpe de 64 como revoluo, com reformas estruturais necessrias, in CAMPOS, Roberto. A lanterna na Popa, memrias. Vol. I. Editora Topbooks, 1994.
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FURTADO, Celso. Dialtica do Desenvolvimento. 1 edio. So Paulo: Fundo de Cultura S.A, 1964.
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do desenvolvimento na regio,9 claro que sob a tutela do guardio democrtico nas Amricas. No obstante, o modelo autoritrio militar comeava a encontrar suas bases de estabelecimento no continente, seja pelos problemas endgenos dos pases latino-americanos (como a questo econmica da dependncia e a questo poltica da revoluo10), seja pelos fatores exgenos e ideolgicos, como a poltica da Aliana para o Progresso e, posteriormente, a Doutrina da Segurana Nacional.11 Dessa maneira, o golpe militar de 31 de maro de 1964 inaugurou no apenas a era das Foras Armadas avocando-se o domnio do poder poltico na regio, instalando, no raras vezes, o terrorismo de Estado no combate aos inimigos dos interesses nacionais; como tambm, apontou um novo modelo ftico de ditadura, melhor organizado, mais eficaz e instrumentalizado, denominado por Alczar de ditaduras de novo tipo. Referido autor diferencia as ditaduras militares do que chama de ditaduras tradicionais na Amrica Latina; nas ltimas o poder ficava concentrado nas mos das elites oligrquicas agroexportadoras, havia um sistema convencional de partidos (partido liberal x partido conservador); eram fortemente apoiadas pela Igreja catlica, em pases nos quais a maioria da populao era rural e as sociedades ainda configuradas sob a gide do pensamento colonial. Enquanto que as ditaduras militares foram resultado deste pensamento autoritrio aprimorado, principalmente com os acontecimentos da dcada de 1950 (entre eles, a Revoluo Cubana), baixo a ideologia da Segurana Nacional, efetivados por meio de golpes de Estado com uma poltica militar reacionria e tendo na violncia um dos principais meios utilizados para eliminao dos dissentes. Sobretudo, nessa fase, houve a identificao dos interesses militares
ALCZAR, Joan del (coord.). TABANERA, Nuria. SANTACREU, Josep M. MARIMON, Antoni. Historia contempornea de Amrica. Universitat de Valncia, 2003, p. 282.
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Ao se falar em revoluo, o sentido que se conota a de ruptura da ordem preestabelecida por uma nova ordem poltica e jurdica. Nessa passagem alude-se aos pactos instveis de governabilidade estabelecidos nas recentes repblicas latino-americanas, no desenrolar do sculo XIX at a metade do sculo XX, nos quais as sociedades se dividiam entre elites de uma oligarquia agrria decadente em disputa com uma elite industrial recm-formada. ALCZAR, na obra j citada, refere que nessa modernizao das elites do poder, as Foras Armadas tiveram um papel muito importante, entretanto, at o golpe militar de 1964 no Brasil, abstiveram-se de tomar o poder com a quebra da ordem anterior para si, delegando-o para outros grupos de civis: entre febrero y diciembre de 1930, los militares participaron, aunque com diversos proyectos polticos en el derribo de los gobiernos de seis pases: Argentina, Brasil, Repblica Dominicana, Bolivia, Peru y Guatemala, ob.cit. p. 225.
10 11
Ib.id.
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como se fossem os interesses nacionais, salvaguardando a ptria e com a inteno de perpetuao no poder.12 Tal fato, conforme j referido, em muito tem a ver com o processo histrico de formao dos Estados Nacionais latino-americanos. Dita disparidade de classes sociais foi trabalhada por Celso Furtado,13 como impeditivo no apenas do crescimento econmico, mas tambm da passagem de Estados subdesenvolvidos para Estados desenvolvidos:
... por cima est a classe dirigente, formada de vrios grupos de interesse sob muitos aspectos antagnicos e incapacitada para formular um projeto de desenvolvimento nacional, com um monoplio incontestado do poder; mais abaixo, temos uma grande massa de assalariados urbanos empregados no tercirio, que mais um estrato social do que uma classe propriamente dita; segue-se a classe dos trabalhadores industriais, que no chega a representar um dcimo da populao ativa do pas, mas constitui seu setor mais homogneo; por ultimo vem a massa camponesa (grifo nosso).
Sendo assim, o Estado capitalista na Amrica Latina se constituiu com fortes resqucios de economias agroexportadoras, o que acabou originando uma elite agrcola muito poderosa (a qual Furtado chamava de primitivo ncleo latifundirio), direcionando a uma ordem econmica dependente dos produtos industrializados das antigas metrpoles, baseada na forte concentrao de renda e no latifndio. Porm, a classe dirigente tende a ser ramificada no sculo XX, com a industrializao/modernizao brasileira, para o grupo controlador dos interesses ligados ao comrcio exterior, e o grupo capitalista basicamente apoiado no mercado interno,14 o que gerou uma constante luta pelo poder entre as elites, relegando ao povo (operrios, campesinos...) o papel de massa de manobra. A concepo de Celso Furtado tambm nos d um panorama da estrutura da sociedade brasileira e das consequentes crises que permitiriam mais de duas dcadas sob um regime autoritrio. Trata-se de
12 13 14
ALCZAR, ob. cit., p. 318. FURTADO, Celso, ob. cit., p. 82. FURTADO, ob.cit. p. 81.
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meados do sculo XX, mais precisamente os anos de 1940 e 1950, com a Europa devastada econmica e culturalmente por duas grandes guerras; os Estados Unidos j experimentando certa inoperncia do Estado de bemestar e a Amrica Latina enfrentando agudas crises com a reestruturao do capitalismo internacional, alm das promessas sociopolticas que os Estados de Compromisso15 j no conseguiam cumprir. Alm disso, em paralelo houve uma aguda modernizao, profissionalizao e homogeneidade ideolgica das Foras Armadas. Tais fatores criaram condies de possibilidade para uma ordem militar com o discurso da prpria salvaguarda do Estado e sua aceitao social, o que Gilberto Bercovici denomina como a razo do Estado para a promoo de medidas de exceo:
A vontade do Estado moderno de se afirmar como entidade econmica e de ser superior aos demais Estados gerou a rivalidade econmica entre os Estados e a concepo do poder econmico com potencial militar. No toa, o capitalismo, ou seja, a razo econmica da nova sociedade internacional est em estreita relao com a razo de Estado. A razo de Estado, primeiro discurso do estado de exceo, tinha por finalidade garantir a preservao do Estado a qualquer preo16
Voltando ainda no problema da constituio nacional, de acordo com Aldo Ferrer,17 outro autor que embasou o pensamento da Cepal,18 a concentrao do poder entre os sculos XVIII e XIX, esteve nas mos da elite criolla, dos delegados do Imprio e da igreja, que somavam
Visto que o populismo j no conseguia realizar suas promessas nessas sociedades constitudas pelo conflito, onde a ordem era a defesa da propriedade e a lgica da guerra cada vez mais se contrapunha lgica da poltica.
15
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: Para uma Crtica do Constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 44.
16
FERRER. Aldo. Historia de la globalizacin II. La Revolucin Industrial y el Segundo Orden Mundial, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2000. ...Las clases altas, compuestas mayoritariamente por blancos portugueses y criollos, dominaban todo el sistema econmico, poltico y militar. Como en otras partes de Iberoamrica, la preservacin de este sistema de dominacin, heredado del orden colonial, era el objetivo principal de los constructores del Brasil independiente (p. 342).
17
CEPAL (Comisso Econmica para a Amrica Latina) criada em 1948 junto ao gabinete de Estudos e Assessoramento da ONU, sob a direo de Raul Prebisch. A partir dos estudos cepalinos, comeouse a configurar uma teoria latino-americana para o desenvolvimento com forte base estruturalista.
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uns 5% da populao da Amrica hispnica. Ademais, a intensidade dos conflitos internos nas novas Repblicas, teve um peso maior do que a influncia das ideias polticas na construo dos nacionalismos. No Brasil a estratificao, hierarquia e desigualdade sociais estavam bastante claras desde a independncia poltica em 1822. Na Amrica Latina, este processo de construo do pertencimento ganhou um significado de periculosidade agregado ideologia da nao, pois a virada no sentido das polticas de segurana nacional, entre os anos de 1950 a 1960, possibilitou que os esforos para a defesa do territrio contra um inimigo externo, fossem realinhados para a defesa da sociedade contra um inimigo interno. Essa construo foi influenciada por fatores externos como a Guerra Fria, mas tambm por movimentos internos, especialmente abarcados em teorias nas quais apenas um Estado forte seria capaz de conduzir o desenvolvimento econmico e aplacar as crises sociais. No Cone Sul, lugar em que se situavam as economias mais industrializadas da regio, o sistema-mundo teve uma influncia determinante na estratificao das sociedades coloniais, com o mercantilismo; e posteriormente com o capitalismo industrial. O grande cenrio, no qual a pauta foi o Estado desenvolvimentista, deu-se a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, dentro das perspectivas globais de crescimento e de uma unidade no mundo capitalista que impulsionava a democratizao. Entretanto, o Estado desenvolvimentista no continente acabou por generalizar o subemprego, aumentar as taxas de desemprego, com a modernizao da economia sem mo de obra qualificada, alm de aumentar a concentrao de ingressos e com isso, a desigualdade social. Tais fatores criaram um ambiente de crticas tanto ao modelo econmico (desenvolvimentista) quanto ao modelo poltico (democracia). Contudo, essas crticas no se restringiram esfera poltica e econmica de atuao, mas tambm influenciaram certas manobras e acordos na forma de conduo das Instituies Pblicas. Para aclarar tal processo, necessrio recorrer a Anthony Pereira,19 quando esse autor desenvolve o argumento da legalidade autoritria da ditadura brasileira terse constitudo primeiramente nos procedimentos das ditaduras oligrquicas, anteriormente citadas:
PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Traduo Patrcia Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p. 44.
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No Brasil, a revoluo de 1930 contou com a cooperao entre civis e militares, que resultou na fuso organizacional da justia civil e da justia militar na Constituio de 1934. A cooperao e a integrao entre civis e militares continuou sendo uma caracterstica marcante da abordagem brasileira aos crimes polticos.
De acordo com Antony Pereira,20 a represso brasileira foi altamente judicializada e gradual, o que acabou interferindo tambm no controle transicional que as Foras Armadas tiveram e nos obstculos ao cumprimento da Justia de Transio, at hoje discutidos.21 Tais aspectos dessa legalidade autoritria na judicializao da represso sero discutidos ao longo desse artigo, entretanto, importante agora ter uma noo do cenrio da poltica internacional nessa poca, antes de avanarmos.
Os cmbios da geopoltica internacional: em defesa de democracia?

No segundo ps-guerra, com a confrontao leste-oeste deflagrada pela Guerra Fria, os cenrios regionais perifricos foram o campo de batalha na disputa entre capitalismo/socialismo. Para os Estados Unidos era conveniente manter um inimigo externo claramente definido. Durante a administrao Roosevelt, respaldada por uma viso idealista das Relaes Internacionais, houve forte incremento para a criao de Organismos Internacionais em prol da paz coletiva. O que na prtica passou a ser tambm uma poltica intervencionista, pois intentava indiretamente abafar a estrutura da Unio Sovitica.
A represso instaurada pelo golpe de 1964 foi altamente judicializada e gradualista: o regime aos poucos modificou alguns aspectos da legalidade tradicional, mas no se lanou matana extrajudicial em larga escala, mesmo aps o endurecimento do regime, em fins de 1960. PEREIRA, ib., id.
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A Lei 7376/10 que cria a Comisso da Verdade brasileira, sancionada em 18 de novembro de 2011, sofreu certos retrocessos em negociao no Congresso Nacional, pois h um grande embate com as Foras Armadas, que temem futuras responsabilizaes pelas violaes de direitos humanos, cometidas durante a ditadura. Alm disso, os militares da reserva lanaram vrios manifestos contrrios implantao da Comisso nos ltimos meses, colocando-a como um instrumento revanchista da esquerda.
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A esta altura do texto, cabe observar que, apesar do termo Justia de Transio ter sido cunhado recentemente (a partir das transies polticas da dcada de 80), o seu sentido est vinculado com formas prticas de no repetio de abusos autoritrios ou totalitrios. Isto , em como desenvolver polticas pblicas, seja logo aps o perodo de conflito ou perodo autoritrio, capazes de promover uma cultura de paz e de reconciliao nacional. Convm referir que essas proposies comearam a ser germinadas aps a 2 Guerra Mundial, pelas devastaes que o holocausto e a bomba atmica haviam causado no uso do arbtrio para desumanizar os inimigos, tratando-os como no pessoas.22 Tanto que os estudiosos da Justia de Transio classificam o perodo do ps-Guerra como a primeira fase desse processo histrico, na qual foram implementadas medidas punitivas (o Tribunal de Nuremberg o mais notvel exemplo) para a no repetio.23 O grande problema dessa etapa que ela se caracterizou por uma justia dos vencedores e no como uma justia com capacidade restaurativa e conciliatria. Alm disso, nessa poca de criao dos organismos internacionais como a ONU, e a Declarao Universal de 1948, o Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda se vinculava vontade poltica dos Estados em faz-lo respeitado, eis o porqu de instrumentos protetores da figura humana terem entrado em certo congelamento no perodo da Guerra Fria. Tendo em vista que os Estados Unidos emergiram como a grande potncia depois da 2 Guerra Mundial, interessante observar como as administraes estadunidenses aplicavam sua poltica externa, pois esses, foram fatores de grande importncia para a implementao
Zaffaroni fala da incompatibilidade de um Estado de direito trabalhar com a ideia de inimigo social: quando se prope estabelecer a distino entre cidados (pessoas) e inimigos (no pessoas), faz-se referncia a seres humanos que so privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixam de ser considerados pessoas, e esta primeira incompatibilidade que a aceitao dos hostis, no direito, apresenta com relao ao Estado de direito. In ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 2. ed. 2007, p.18.
22
TEITEL, Ruth, divide a justia de transio em trs fases: 1) Ps-Guerra; 2) Transies democrticas a partir de 1989; 3) Conflitos presentes, em certa dinmica da violncia. Tambm relaciona especialmente a primeira e a segunda fase com a ideia de reconstruo nacional, divide a primeira fase pela determinao de responsabilidades e construo de um aparato dentro do Direito Penal Internacional no ps-Segunda Guerra Mundial, a exemplo da Conveno contra o genocdio, em 1948. In Transitional justice genealogy. Harvard Human Rigths Journal, vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA.
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e durao das ditaduras latino-americanas. Assim sendo para a administrao da era Kennedy o papel dos EUA seria o de definir o limite para a Unio Sovitica e evitar que o socialismo real passasse para o sistema; ou seja, o critrio nos EUA passava ser o da poltica de conteno. Na Amrica Latina esse postulado foi efetivado por meio da conteno seletiva, pois alm da ameaa poltica/econmica havia tambm a ameaa ideolgica da URSS, a construo social do inimigo, antes voltada para as subclasses, passava em fins da dcada de 40 a permear o discurso poltico.24 A partir de 1949, com a Revoluo comunista da China, desaparecia do imaginrio internacional a supremacia militar norteamericana, acirrando polticas de defesa interna e externa. Dentro desse cenrio criada a OTAN e d-se incio s perseguies aos comunistas nos EUA. Com isso, a conteno, antes seletiva nos territrios de influncia, passava a adquirir caracteres globais, no seio da corrida armamentista. Uma ameaa em qualquer parte poderia significar uma derrota em toda a parte, sob essa base, iniciava-se a construo dos postulados da Estratgia de Segurana Nacional. Corroborando tais postulados, em 1954, na Guatemala, houve a renncia do presidente por presso da CIA. J em 1959, a revoluo cubana, com seu peso real e simblico (visto que a mesma atestava a possibilidade de revoluo na Amrica Latina, e que no nasceu socialista, mas se tornou socialista por decises equivocadas da administrao norte-americana), tornou-se uma ameaa aos Estados Oligrquicos25 latino-americanos. Por outro lado, enquanto se desenrolavam os acontecimentos externos anteriormente referidos, o Exrcito enquanto instituio foi um dos primeiros a buscar inserir-se no paradigma da modernizao. Segundo Alczar,26 tal trajetria possibilitou tambm a construo de um imaginrio coletivo nas Foras Armadas de que eram a elite melhor qualificada para defender os interesses nacionais e de que eram a Instituio para educar a sociedade civil nos valores militares: a hierarquia, o acatamento da disciplina e a coeso interna.27
24 25 26 27
ALCZAR, ob.cit.p. 294. ALCZAR, ob. cit. p. 323. ALCZAR...Ob.cit. p. 318-319. Ib.id.
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Desse modo, para o autor, as Foras Armadas foram o poder ftico mais importante da Amrica Latina, o que ajudou a estabelecer um forte controle na maneira de se fazer poltica nas Instituies. Alczar ainda refere que os militarismos brasileiro e argentino foram pretorianos, tendo uma decisiva influncia tambm nas transies polticas dos dois pases, ainda que no caso argentino atuem fatores de poltica externa malconduzida, que ajudaram a debilitar os militares na dcada de 1980.28 Contudo, anteriormente, fez-se meno de que Celso Furtado, ao analisar a sociedade brasileira na dcada de 1960, apontava para uma frgil organizao dos movimentos sociais, especialmente classificando o papel do pequeno nmero de proletariados como massa de manobra. De fato, segundo demonstram os autores aqui referidos, na Amrica Latina a classe obreira esteve politicamente pouco organizada na primeira metade do sculo XX, tendo uma atuao mais efetiva nos pases de minerao como atividade econmica principal, como foi o caso do Chile e da Bolvia. Celso Furtado quando analisou a realidade brasileira, afirmava que apenas um regime democrtico/aberto criaria as condies polticas necessrias para o desenvolvimento social em um pas desenvolvido. Para o autor, as lutas revolucionrias socialistas, como movimentos de tomada de poder, impediram o desenvolvimento pela burocratizao que impuseram nas sociedades do leste europeu. Todavia, ele elogiava a tomada de conscincia das ligas campesinas de Francisco Julio no Brasil, que no incio da dcada de 1960 haviam passado de uma posio radical/revolucionria, para outra de disputa dentro do ambiente democrtico, apoiando as reformas de base do governo Joo Goulart. A questo que Furtado29 coloca de disputa de poder das elites fundamental para entendermos a aceitao do golpe militar por grande parte da sociedade brasileira. Em meio a certo vazio de poder, pois os pactos instveis produziram uma conhecida crise social com grau relativamente alto de polarizao ideolgica, houve uma base civil crente na garantia (no cumprida pela linha dura), de que os militares salvaguardariam a nao apenas para manter a ordem, restabelecendo o poder aos civis com eleies para presidente em 1966:
28 29
A exemplo da Guerra das Malvinas em 1982. FURTADO, ob.cit. p. 85.
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Em realidade, os governos constitudos por processos extralegais, mesmo que se digam fortes, se iniciam extremamente fracos e adquirem fora na medida em que vo pactuando com os interesses constitudos e com os grupos organizados que detm o poder. Esses pactos so feitos inicialmente para ganhar tempo e, por ltimo, o so porque os objetivos iniciais j foram perdidos de vista, restando apenas o desejo de conservar o poder.
Alm da pfia justificativa de que o pas estava ameaado por subversivos que desejavam impor uma ditadura comunista, que se mostrou infundada pelas carncias de organizao dos movimentos, h tambm que se assinalar que, no Brasil, a guerrilha se organizou posteriormente ao golpe, como uma expresso da resistncia.30 Alguns autores apontam para as guerrilhas como tambm uma forma de desestruturao das esquerdas existentes, pois no geral, as pessoas que as comandavam no vinham das classes de trabalhadores urbanos ou rurais, mas sim, provinham dos centros urbanos, das universidades, o que no priorizou a mobilizao das massas. Gillespie31 assinala a militarizao tambm nas tticas guerrilheiras: la guerrilla urbana, militarizada al mximo, adquiri uma dinmica propia, cada vez ms militar y menos poltica. O pensamento poltico dava-se tambm com contornos fechados nos pases latino-americanos e dita radicalizao ideolgica acabou favorecendo as elites conservadoras. Depois do golpe de 1964 se produziu uma onda de governos autoritrios na regio, com o postulado novo de que, naquele momento histrico, as Foras Armadas deveriam assumir seu protagonismo na conduo da poltica tambm. Mas, se o problema dos nacionalismos impostos, permitiu a hierarquizao dessas sociedades sob o signo da disciplina; importante ao menos referir a questo da diferena, na falta de reconhecimento do outro e da dificuldade dos regimes fechados/autoritrios em trabalhar com a pluralidade. Dessa maneira, Celso Furtado propunha que se pensasse em poltica como ambiente de fatores que condicionam o exerccio do poder, abordando a atividade humana concreta em certos perodos
La falta de resistencia al golpe militar de 1964, dejara clara la realidad: no haba habido ninguna base para la implantacin de un poder revolucionario en Brasil, Alczar, ob.cit., p. 282.
30 31
Apud ALCZAR, ob.cit., p. 290.
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histricos, para que o processo poltico no fosse minimizado a um simples jogo formal abarrotado pela burocracia administrativa.32 Ressalta-se que o autor, apesar da crtica s oligarquias, ao populismo e s elites conservadoras brasileiras, em nenhum momento caracterizouse como um revolucionrio, j que pautava suas propostas polticas dentro do mbito das reformas institucionais e suas propostas econmicas, tendo na distribuio de renda, o princpio fundamental do equilbrio dinmico do capitalismo:
O marco institucional deve, portanto, ser suficientemente flexvel e ter a aptido necessria para reformar-se toda vez que a presso gerada pelos conflitos alcance aquele ponto em que a convivncia social se torna invivel. O impulso que induz a esse permanente reformar-se o consenso geral de que existe um interesse social por cima dos grupos e das classes, e a diretriz desse interesse social est dada pelo desenvolvimento das foras produtivas.33
A concepo de Celso Furtado adotava a social-democracia, com o efetivo Estado de bem-estar, proporcionando um gradual aumento da participao poltica das massas, via sindicatos, pressionando por distribuio de riqueza. Alm disso, para ele, a presso existente na relao mediada pelo voto acabaria por constituir a modernidade brasileira. Tal quadro desenhado pelo autor na dcada de 1960 apenas comeou a se concretizar nos anos 80, com a organizao do movimento sindical e a unio deste com o movimento pela anistia, por conseguinte, fortalecendo a exigncia pela volta das eleies diretas e democrticas, atravs da campanha das Diretas J. Essas seriam as funes do Estado para manter a ordem social no pensamento de Celso Furtado: o direito simblico (visando fortalecer e desenvolver o sentimento nacional), preveno, reduo ou eliminao de conflitos; a acumulao econmica redistributiva, ainda que dentro de um Estado liberal/capitalista. Esse autor, seguindo a construo cepalina, entendia que o desenvolvimento s seria alcanado com polticas econmicas que aumentassem a produo, gerando
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FURTADO, ob.cit. passim 71-78. FURTADO, p. 43.
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ao mesmo tempo redistribuio de renda, e com polticas sociais que possibilitassem um processo de redistribuio progressiva de ingressos. Sua grande diferena para os outros autores da Cepal foi no haver se pautado apenas na viso estruturalista/econmica para a superao de problemas do desenvolvimento na Amrica Latina. Uma viso contrria a de Furtado foi a tutelar, utilizada em larga escala pelas Foras Armadas, baseada na definio de modelos prvios para o desenvolvimento das relaes sociais e polticas. Garretn,34 ao classificar as fases das ditaduras militares na Amrica Latina, deixa claro o uso do mtodo disciplinrio em todos os aspectos da vida social, seja na fase reativa, na qual atuava um elemento repressivo contra os opositores do regime, seja na fase transformadora, mais preocupada com o desenvolvimentismo, ou na fase terminal colocando condies de reabertura dos regimes autoritrios.35 No apenas venceu a deciso que Furtado criticava, de um regime poltico fechado no Brasil, como tambm houve perodos de organizao poltica criminosa em nvel estatal, com a efetiva atuao extralegal, ou seja, um Estado de Exceo. Tal regime autoritrio deixou seus rastros permanentes nas Instituies do Estado brasileiro, pois administrou suas condies de sada por meio da transio lenta, gradual e segura iniciada no Governo Geisel.
O judicirio, a conservao da legalidade autoritria e a poltica na justia

No Brasil, tal disciplinamento teve como expoente a conduo dos julgamentos polticos pelo Tribunal Militar, condicionando quem eram dignos da cidadania e quem eram inimigos do pas. Tal estratgia
34 35
Apud ALCZAR, ob.cit. p. 324.
Portanto, a afirmativa do Ministro Eros Grau, na ADPF 153, diz-se que o acordo que resultou na anistia foi encetado pela elite poltica. Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a Histria? Que a transio tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lgrimas, com violncia? Todos desejavam que fosse sem violncia, estvamos fartos de violncia. (p. 58), no encontra coerncia ao dizer que a Anistia de 1979 foi um acordo poltico bilateral, quando comprovado por diferentes estudiosos de que as Transies na Amrica Latina foram direcionadas pelas elites civis-militares.
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comeava nos julgamentos polticos e acabava gerando consequncias antijurdicas na fase mais reacionria da ditadura civil militar, com a implantao da pena de banimento, a instrumentalizao da tortura, dos desaparecimentos e das execues extrajudiciais. Sobre essa primeira fase, de caa s bruxas, Anthony Pereira deixa claro o papel desempenhado pela justia poltica:
A justia poltica foi tambm uma tentativa de remodelar a sociedade, para que ela se enquadrasse na viso dos lderes do regime sobre o que a cidadania deveria ser, processando cidados por crimes tais como distribuio de propaganda subversiva, filiao a organizaes proscritas, crimes contra a autoridade e no conformismo sociopoltico.36
Comparativamente a pases como o Chile e Argentina, no Brasil a ditadura civil- militar no rompeu totalmente com a ordem vigente anterior, houve certa legalidade autoritria, expressa principalmente na conduo desses processos judiciais contra os perseguidos polticos do regime, inclusive com aluso manuteno e salvaguarda da democracia no discurso dos ditadores. Os citados tribunais militares tambm incluam algum juiz civil com formao em Direito em seu quadro e os processos polticos serviram para legitimar junto populao a atuao do Estado dentro da lei, embora as garantias da justia poltica dependessem muito mais dos humores do regime, do que do respeito aos direitos fundamentais. Ademais, na Argentina e no Brasil, os golpes militares foram executados com a justificativa da guerra iminente, o que no Brasil se configurou como um golpe preventivo e na Argentina as Foras Armadas qualificaram como guerra suja, devido forte atuao das guerrilhas urbanas e rurais. O sistema militar argentino por no contar com a colaborao to explcita do judicirio adotou medidas de execuo extrajudicial e desaparecimentos forados em um grau muito superior ao dos seus vizinhos. O autor revela que tal colaborao do judicirio brasileiro com os militares, tambm proporcionou uma margem de atuao um pouco maior para os advogados de defesa e para os perseguidos polticos.
36
PEREIRA, Antony, ob.cit. p. 54.
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Dessa forma, acentua que no Brasil, o que ocorreu foi a implantao de um sistema hbrido de legalidade no qual a Constituio continuava em vigor, ainda que convivendo com Atos Institucionais. De alguma forma, a virada jurdica que passou a ditar as normas do regime militar brasileiro se deu com a edio do AI-2, institucionalizando a represso, porm, foi com a edio do AI-5, em 1968, que o regime deixou de ser somente autoritrio, passando a desenvolver aes de um caracterstico Estado de Exceo: o caminho tomado pela represso judicial brasileira foi o mais conservador e gradual dos trs, o que fica evidente no momento de maior potencial de ruptura, a decretao do AI-5.37 O estudo de Anthony Pereira deveras importante para mostrar que a continuidade do pensamento autoritrio deu-se tambm no campo jurdico. Isto , as discusses mantidas pelos intelectuais brasileiros, desde a dcada de 20, acabaram favorecendo a organizao dessa cumplicidade do poder judicirio com os atos do regime ditatorial. Assim como no houve uma ruptura do pensamento vigente a poca do golpe, que era em grande parte um pensamento autoritrio, tambm no houve uma ruptura na passagem da ditadura civil-militar para a democracia nos anos 80:
Da mesma forma que houve grande continuidade jurdica na passagem da democracia para o autoritarismo, as transies ocorridas na dcada de 1980 no desmontaram por completo o aparato judicial repressivo construdo pelo regime militar. Algumas das leis nas quais esses julgamentos se baseavam bem como as instituies que processaram e julgaram os acusados ainda existem.38 (grifo nosso)
Dita dcada de 80 caracteriza a segunda fase da Justia Transicional,39 com a reabertura poltica na Amrica Latina e a fragmentao da Unio sovitica no leste europeu. Por meio dessa nova mudana no cenrio geopoltico mundial, a diviso de um mundo bipolar cedia espao ao multilateralismo, ainda que conduzido sob as bases dos governos norte-americanos. Era tambm a poca dos
37 38 39
PEREIRA, ob. cit. p.123. PEREIRA, ob. cit. p. 39. Segundo a Genealogia proposta por Ruth Teitel.
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neoconservadores no poder, com a administrao Reagan, ocorrendo um forte rearmamento militar em nvel global, ao mesmo tempo em que a poltica externa estadunidense para a Amrica Latina propugnava processos das democracias viveis, nas quais as transies polticas para a democracia levariam aos governos partidos majoritrios, porm, no de vanguarda, tudo isso, buscando amenizar vnculos e conflitos com as foras armadas regionais. Por meio desses processos de transio poltica que surgiu o termo Justia de Transio, o qual foi conceituado pela ONU no ano de 2005 como um conjunto de aes e polticas pblicas que visassem reparao dos perodos autoritrios e tambm a no repetio da violao aos Direitos Humanos e crimes contra a humanidade, cometidos na vigncia de regimes fechados. O Estado autoritrio militar no soube lidar com a oposio ao seu projeto civilizador, transformando-se em um Estado de terror, muitas vezes. Ressalta-se que a Amrica Latina possui diferentes estgios da Justia de Transio,40 sendo que no se pode fazer uma comparao no intuito de que todos os pases apliquem os mesmos mtodos e encontrem as mesmas solues para resoluo dos abusos do autoritarismo. Logo, ainda que o Brasil possua um procedimento sui generis de justia transicional, importantes avanos tm acontecido, mais precisamente desde os anos 2000, com a criao de Comisses Especiais de Reparao, como a Comisso de Anistia e a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos. Mas, para o que se tentou desenvolver ao longo desse trabalho, necessrio aclarar, ainda que brevemente, o problema de Reforma das Instituies. Nesse sentido, a referncia no visa apenas reforma das Instituies diretamente envolvidas com a segurana pblica, mas tambm, de outras que, conforme vimos, colaboraram ao dar ares de legalidade represso. No Brasil, as Foras Armadas no passaram por uma ampla reforma, com referncia aos seus mtodos de formao, apesar de a grande maioria dos generais militares ainda vivos no estar mais ativa. Nosso pas ainda no realizou uma investigao pblica capaz de apontar os responsveis pelas violaes de direitos humanos na poca
Argentina e Chile j constituram suas Comisses da Verdade, sendo que na Argentina atualmente h um nmero bastante expressivo de julgamentos por crimes de lesa-humanidade.
40
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ditatorial, nem os responsabilizou, chance que a tardia, mas necessria Comisso da Verdade ter a incumbncia de fazer. Entretanto, os processos de reabertura dos arquivos pblicos e da constituio da Comisso da Verdade ainda so fortemente controlados pelas elites militares e tambm pelas elites civis que apoiaram o golpe. Porm, uma influncia pouco discutida publicamente a do Poder Judicirio, o qual demonstrou a permanncia de seu pensamento autoritrio e conservador na deciso da ADPF 153,41 em abril de 2010, ao dizer que a anistia imposta pelos militares para realizarem a transio poltica foi um acordo, pactuada por ambas as partes. Sendo assim, os delitos de lesa-humanidade estavam cobertos pelo instituto, pois se conectavam aos crimes polticos, em clara desobedincia s prescries do Direito Internacional dos Direitos Humanos e suas normas jus cogens,42 visto que o Brasil reconheceu a supremacia dos postulados da proteo regional ao se submeter jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998. Alm disso, o voto do Relator da ADPF 153 (Ministro Eros Grau), ao tratar a formao do povo brasileiro, e caracteriz-lo pela sua cordialidade para justificar a sociedade pacfica que prefere o esquecimento a saber a verdade de seu passado recente diferentemente que uma aula de histria, foi a opo poltica por uma viso conservadora da nossa formao nacional:
H quem se oponha ao fato de a migrao da ditadura para a democracia poltica ter sido uma transio conciliada, suave em razo de certos compromissos. Isso porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou no ceder e continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem mesmo viver). Quando se deseja negar o acordo poltico que efetivamente existiu resultam fustigados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos43 (grifo nosso).
41 42
STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau.
Tanto que o pas foi condenado pela CIDH no caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) x Brasil, em sentena publicada no dia 24 de novembro de 2010.
43
STF. ADPF 153, Voto Eros Grau, p. 57.
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Ao afirmar que houve tal pacto poltico como um acordo bilateral, o Ministro negou s vtimas, uma vez mais o reconhecimento de sua condio de resistentes frente a um poder ilegtimo, inclusive utilizando rtulos muito disseminados na construo dos perseguidos polticos como inimigos sociais, quando os trata como subversivos. Tais perseguies polticas e rtulos permanecem intrnsecos nas inmeras decises que criminalizam as aes dos movimentos sociais (em primeira ou segunda instncia), sob a base de postulados de lei e ordem. Enfim, apenas colocam-se esses exemplos para dizer que o poder judicirio continua fortemente vinculado legalidade autoritria da ditadura militar, sem uma reforma em suas estruturas capaz de torn-lo um poder mais democrtico e, sobretudo, mantm-se inclume como o grande guardio da Constituio, sem uma responsabilizao pblica pelas colaboraes que cedeu junto ao poder militar.
Consideraes finais
Ante tudo at aqui exposto, devido ao fato de o pensamento autoritrio permear o imaginrio jurdico, poltico e social brasileiro desde a inveno da nao, pode-se corroborar a ideia de que o regime militar no se esgotava em si mesmo, mas, sim, foi uma condio histrica que acabou tendo grande influncia na formao das estruturas institucionais autoritrias para um horizonte futuro, em que a poltica ficasse relegada a mero instrumento formal. Contudo, lembra-se que a democracia surge sob o signo da igualdade (ao menos formal) e da liberdade. Sendo assim, retornando para o pensamento de Furtado, nota-se que o autor j afirmava a incompatibilidade das ideias democrticas com uma forma fechada nas Instituies do Estado. Para ele, o desenvolvimento de uma sociedade capitalista/liberal no poderia macular os direitos individuais, pois o liame entre marcos institucionais e solues extralegais era um problema complexo, que no tinha uma frmula pronta. A opo de trabalhar o pensamento de Celso Furtado sobre as instituies tambm foi a de resgate para os debates polticos atuais. Pois os mecanismos de justia transicional intentam, alm do
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restabelecimento da paz social nos Estados onde so implantados, tambm rediscutir qual o papel do Estado para a real efetivao das garantias aos direitos fundamentais. Tambm a opo de tratar do imaginrio autoritrio foi tida como uma necessidade ao se discutirem publicamente as ideias que permitiram o autoritarismo no nosso pas e que ainda continuam intrnsecas nos discursos polticos e jurdicos, com novas roupagens. Portanto, quando se discute a reforma das instituies, necessrio tambm que se discuta a urgncia de se descolonizarem o pensamento e a produo do conhecimento, pois as instituies, antes que mecanismos, so lugares dirigidos por homens e por ideias. Isso implica uma gama de aes e estratgias que pautem nas diferentes sociedades qual o sentido tico da democracia que se deseja construir, pois a violncia no cessa com a transformao apenas formal das estruturas de poder.
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Novas narrativas: a dificuldade de legitimao de novas vozes acerca das violaes a direitos fundamentais durante o regime militar brasileiro diante da acelerao do tempo e do paradigma da racionalidade
Vanessa Dorneles Schinke
O texto apresenta uma singela reflexo a respeito de alguns aspectos que tendem a ser relevantes quando pretendemos viabilizar o uso de relatos de pessoas que vivenciaram o perodo do regime militar brasileiro e que, de alguma forma, tiveram seus direitos fundamentais violados ou que presenciaram essas violaes de maneira muito estreita. Quanto a tais questes tangentes, deixando-se relativamente de lado aspectos fundamentais referentes memria, pois demandariam estudos mais aprofundados, traz-se tona uma sucinta observao acerca da prpria racionalidade ocidental e ao perodo de acelerao do tempo, marcante na era das tecnologias da informao, em contraponto reflexo atenta que deve ser realizada frente a narrativas que, alm de narrarem a prpria histria do direito,1 apresentam um aparente risco ideia totalizadora de histria, entendida como bloco acabado e unvoco, na medida em que concede espao para novas vozes e outros olhares.2
Em que pese a alegoria dizer respeito ao romance, figura com traos marcantes que o diferem da narrativa, cabe referir que, nesse momento, pode surgir a imagem que compara o direito a um livro, no qual cada intrprete seria responsvel por escrever um captulo do romance, de forma a ter que considerar a narrativa j escrita nos captulos anteriores, mas com a possibilidade de redirecion-la e de assumir o impacto de seu captulo na continuao da narrativa. Essa conexo com o passado, todavia, no uma simples continuao repetitiva. Ao contrrio, pode assegurar uma virada no caminho at ento construdo pela narrativa, desde que fundamente a crtica aos sentidos anteriormente construdos. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 19.
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Ainda que se referindo s denominadas questes perenes, Baumer realiza uma importante marcao ao lembrar que ns mesmos estamos amalgamados a nossas prprias perspectivas. O passado d-nos respostas, sutis ou mesmo radicalmente diferentes das nossas prprias respostas, a estas questes, pelas quais necessariamente conservamos um interesse vital. Apesar do nosso conhecimento superior em muitas reas, vemo-nos a ns prprios e ao mundo a partir da nossa
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Pertinente salientar que a mera passagem institucional de um regime autoritrio para o democrtico no basta para resolver as violaes aos direitos fundamentais. A prpria ideia de justia de transio carrega, em seu bojo, a adoo de medidas para a superao das violaes a esses direitos ocorridos em conflitos armados ou em ditaduras. Nesse sentido que a preocupao em se construir uma memria plural sobre o regime autoritrio inclui-se dentre os requisitos para a consecuo de uma transio qualificada. Ademais, essa pluralidade da memria reflete a prpria diversidade no tratamento de tais violaes pela denominada justia de transio, de forma que a mera pretenso de consolidar determinada(s) narrativa(s), em detrimento de outras, careceria de compatibilidade com a prpria natureza, complexa, diga-se de passagem, com que esses perodos se condensam. Nesse nterim, a prpria noo de sujeito constitucional traz, em seu bojo, dois elementos correlatos: o da prpria concepo de sujeito constitucional, relativo aos que elaboram a Constituio e aos que a ela se sujeitam; e o da matria constitucional, referente aos fatores que constituem determinada identidade constitucional, matria constitucional em si. Sabe-se contemporaneamente que o passado to disponvel e incerto quanto o futuro. A identidade do sujeito constitucional, por sua vez, tende a se alterar com o tempo, ao mesmo tempo em que reescreve e acomoda diversas identidades. Essa identidade, ento, seria estabelecida ao longo dos anos, atravs do entrelaamento do passado, do presente e das futuras geraes, em outras palavras, a partir de um produto dinmico constantemente aberto reviso. Isso ocorreria porque, em que pese existir uma identidade inerente a cada comunidade poltica, ela s poderia ser apreendida parcialmente por meio da interpretao de fragmentos nas reconstrues discursivas dos membros dessa mesma comunidade comprometida constitucionalmente. O potencial legitimador dessa identidade decorreria da necessidade de sua constante fundamentao e reinterpretao em razo dessa incompletude e indeterminao inerentes.3
peculiar perspectiva. Esta perspectiva qualquer coisa de especial, parcial e limitada. BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno. Vila Nova de Gaia. Edies 70, 1990. v. I. p. 25. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 15.
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Novas narrativas: a dificuldade de legitimao de novas vozes...
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A possibilidade de que outras vozes ressurjam e relatem circunstncias de um passado at ento sepultado afronta e contrapese linearidade temporal, em uma sociedade que se preocupa com um futuro de progresso que a engole a todo instante. Lembremos que a evoluo do prprio aparato militar, especificamente quanto aos tanques de guerra, constitui, em maior ou menor grau, uma representao curiosa da possibilidade de deslocamento e de movimento, de modo geral, que passou a embebedar o conhecimento humano, independentemente da finalidade a que se propunham. Interessantemente, as trincheiras de guerra, fixadas no cho, cederam espao a mecanismos que aceleravam a eliminao do inimigo.4 Alm disso, a ideia de perda de controle to malquista pela nossa racionalidade que o prprio Gregor Samsa, ao acordar na forma de um inseto abjeto e ao perguntar o que lhe teria acontecido, poderia referir-se tanto a sua forma de barata quanto perda do horrio, pois estava atrasado e seu controle da temporalidade das lidas de um caixeiroviajante havia falhado.5 Embora no se trate da pretenso de discorrer sobre a histria das ideias em poucos pargrafos, convm, de qualquer forma, explicitar a quais paradigmas est-se a referir quando se faz meno racionalidade ocidental. Dessa forma, a partir de sucessivas revolues, que datam de sculos passados, provenientes das descobertas de Newton, Coprnico, Galileu e Descartes, possibilitou-se que o homem desse uma dimenso utilitarista s suas finalidades, submetendo a natureza a mtodos incessantemente repetitivos, no intento de controlar no apenas o que at ento era intocvel, mas de dirigir sua prpria histria. O saber no se reconhecia como precrio. Pode-se afirmar que a modernidade, dessa forma, no concebeu fundamentos que ela mesma no tenha criado. descala, resultante de inmeras rupturas, reconstrues e composta por novos paradigmas.6 O importante, pois, passou a ser a obra, o fazer. Ren Descartes, por exemplo, ao conceber um organizado encadeamento de regras e princpios,
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VIRILIO, Paul. Velocidade e poltica. So Paulo: Estao Liberdade, 1996. p. 35.
KAFKA, Franz. A metamorfose. Traduo e posfcio: Modesto Carone. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. So Paulo: Perspectiva, 2006. Posfcio. p. 230.
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possibilitaria a apreenso do pensamento e, por que no, do universo.7 No sculo XIX, por exemplo, parafraseando Baumer, os europeus estavam conscientes, muito mais do que os antecessores, da acelerao da vida moderna e do modo como isso contribua para a confuso geral.8
O prprio Arnold falava na pressa doentia do seu tempo, que ele ligava aos objetivos divididos. Acaracterstica mais saliente da vida, nesta ltima parte do sculo XIX, a velocidade, observou outro ingls, em 1875, e a velocidade, embora fosse excitante, restringia o lazer, que permitia que os homens refletissem sobre o valor e finalidade do que viam e faziam.9
O sculo XX, entretanto, abriu a cortina para o que o artistacrtico Wyndham Lewis chamou de esprito do tempo, que estaria em constante movimento, em plena ao e em velocidades cada vez maiores e, se possvel, sem razes, sob pena de no alcanar o futuro que est sempre chegando.10 Dentro dessa perspectiva, Reys Mate apreende muito bem a necessidade de revisarmos o que entendemos por verdade ou por conhecimento da realidade, na medida em que entendemos esse conhecimento por uma operao assptica e atemporal.
Para empezar la realidad no es la facticidad lo que est ah. Tambin forma parte de la realidad lo que no es, lo que quiso ser y no pudo, lo que qued frustrado. [...] La verdad que persigue el conocimiento es ms que lo que est presente; tambin implica a lo ausente. La categora concepto es insuficiente pues no se puede aprehender o captar lo que no es. Hay que poner en marcha otros recursos, a sabiendas de que en ese caso la iniciativa viene
BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno. Vila Nova de Gaia. Edies 70, 1990. v. I. p. 56.
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A interface instantnea toma o lugar dos intervalos de tempo das mais longas duraes de deslocao. Aps o advento, no sculo XIX, da distncia-tempo em detrimento da distncia espacial, agora o advento da distncia-velocidade das imagens eletrnicas: a imabilizao da imagem sucede ao estacionamento contnuo. VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993. p. 38.
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BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno. Vila Nova de Gaia. Edies 70, 1990. v. II. p. 16.
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Em complementao, Ortega y Gasset fazia referncia ao escandalosamente temporrio, dizendo ser o primeiro perodo da histria a no encontrar qualquer padro no passado. Idem. v. II. p. 167.
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del exterior. Se puede hablar de negatividad en el sentido de que el conocimiento cuestiona la pretensin de lo fctico a presentarse como la realidad. Lo negativo, lo oculto u ocultado, lo ausente, toman la iniciativa y colocan al conocimiento en una posicin de mxima fragilidad, obligado siempre a revisarse, a incorporar la nueva pregunta que impela a recomponer el equilibrio anterior.11
Nesse sentido, seria razovel admitirmos que a ideia de perda do absoluto conhecimento e a abertura para diferentes perspectivas causam estranhamento s certezas e dicotomias tradicionais. A acelerao incontrolvel da temporalidade, ainda submetida a uma ideia de continuidade, ao mesmo tempo em que subdividida em categorias de passado, presente e futuro, torna-se um obstculo relevante quando se pretende abrir espao junto ao fluxo das informaes para narrativas de uma categoria do conhecimento que, em regra, no mais existe, como o passado. No dizer de Benjamin, as experincias esto deixando de ser comunicveis.12 O referido autor faz peculiar meno ao surgimento da imprensa e nova forma de comunicao, baseada em informaes. A informao, pois, aspiraria uma verificao imediata, pertinente a um contexto, no qual a temporalidade acelerada.
Cada manh recebemos notcias de todo o mundo. E, no entanto, somos pobres em histrias surpreendentes. A razo que os fatos j nos chegam acompanhados de explicaes. Em outras palavras: quase nada do que acontece est a servio da narrativa, e quase tudo est a servio da informao. [...] O extraordinrio e o miraculoso so narrados com a maior exatido, mas o contexto psicolgico da ao no imposto ao leitor. Ele livre para interpretar a histria como quiser, e com isso o episdio narrado atinge uma amplitude que no existe na informao.13
MATE, Reyes. Fundamentos de una filosofa de la memria. p. 20. In: RUIZ, Castor Bartolom (Org.). Justia e memria: para uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: UNISINOS, 2009. 17-50.
11
BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: ensaios sobre literatura e histria da cultura. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. Obras Escolhidas. v. I. p. 200.
12
BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: ensaios sobre literatura e histria da cultura. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. Obras Escolhidas. V. I. p. 203.
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Note-se que a velocidade de intenso desenvolvimento das tecnologias, reflete-se em todas as reas, inclusive na revoluo imagtica, ligada transmisso de imagens instantneas, deixando deriva a imagem diferida, demasiadamente lenta para os dias atuais. nesse sentido que Virilio faz referncia crise das salas de cinema, sendo reflexo, pois, de uma crise da noo de representao ligada exploso do direto, do que ele chama um direto em tempo real. Passase, ento, na nossa vida cotidiana, de um tempo extensivo da histria ao tempo de uma instantaneidade sem histria.
Este advento do trajeto real em detrimento do objeto e do sujeito reais, to revelador do primado da imagem sobre a coisa, ela prpria fruto da recente supremacia do tempo sobre o espao real, uma manifestao significativa do carter ondulatrio da realidade. Com efeito, a sbita comutao das aparncias sensveis no , em ltima instncia, mais do que o sinal precursos de uma desrealizao generalizada, consequncia de uma nova iluminao da realidade sensvel. De uma realidade no j apenas aparente, como outrora, mas transparente ou mais precisamente trans-aparente.14
Outrossim, a dicotomia que tradicionalmente separava razo e emoo tambm aparece como bice para legitimar narrativas que envolvam elementos como afetividade, por exemplo.15 A iluso de que pensamentos racionais estariam completamente isolados de vivncias subjetivas no contribui para conferir aos relatos de perseguidos polticos posio de um enfoque verossmil de parte da realidade, apto para engajar polticas pblicas ou qualquer outra deciso que abarque a sociedade de forma alheia concepo de indivduo.16 Nesse aspecto, faz-se referncia aos estudos de Antnio Damsio, que no apenas inferiu que certos elementos relacionados emoo so indispensveis para a racionalidade, como tratou de
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VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993. p. 21.
GAUER, Ruth M. Chitt. Transcendendo a dicotomia razo x emoo. In: GAUER, Ruth M. Chitt (et alii) Memria, punio e justia: uma abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 9. DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Traduo de lvaro Cabral. Rio de Janeiro: 1985.
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integrar o corpo ao crebro, afirmando que ambos constituem um organismo indissocivel, seja para questes atinentes memria, linguagem ou ao raciocnio.17 A narrativa especfica de violaes aos direitos fundamentais, pois, alm de possibilitar a reparao,18 se possvel, das injustias cometidas, cria um oco na realidade, por onde se inicia a contagem de um novo tempo, se admitirmos a ideia de tempo contnuo.19 Fazse meno ideia de fora messinica, trabalhada por Benjamin, no sentido de que as geraes anteriores tm sobre as seguintes o direito de que lhes sejam reconhecidas as injustias sofridas e que a elas seja feita justia; entretanto, a capacidade de resposta da gerao presente sobre essas demandas limitada, porque no pode responder adequadamente, e messinica porque aceita a vigncia hoje das injustias de ontem.20 Entretanto, importa ressaltar que ouvir essas narrativas pressupe abrir-se para o outro, na medida em que seu uso implica um acordo tcito que convida algum a ouvir o que se fala,21 que se prope a construir um elo entre quem narra e quem escuta. Tornase recomendvel, contudo, a conscincia de que toda narrativa que se volta para o passado sempre uma reduo violenta de complexidade.
A verdade verdade para algum. De sorte que sem testemunha que verifique a realidade comunicada no existe verdade. Se a verdade testemunho, a verdade plural; isso no tem por que significar relativismo ou ceticismo, j que todos os testemunhos apontam para um silncio que os supere e ao qual se devem. O testemunho de um sobrevivente est em funo da vtima que no pode falar. [...] O testemunho necessita de um leitor ou ouvinte que julgue, que faa justia ao testemunho, reconhecendo a vigncia do narrado. Ao recolher a palavra e transmiti-la logo, o ouvinte da testemunha faz memria, incorpora-se como um anel corrente que recorda uma injustia.
DAMSIO, Antnio R. O erro de Descartes: emoo, razo e crebro humano. Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 2000. p. 19
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MATE, Reyes. Memrias de Auschwitz atualidade e poltica. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2005. p. 27.
18 19 20 21
Idem. p. 26. Idem. p. 24. SOUZA, R. T. Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal. So Paulo: Perspectiva, 2011. p. 14
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A testemunha o que nos permite falar do relato, da vida como uma narrao que proporciona horizonte e sentido.22
Essas vozes, ento, possibilitariam a reconfigurao do que entendemos por realidade e conhecimento, na medida em que os testemunhos elucidariam elementos que ns no veramos.23 nesse mbito que se poderia falar em uma proposta de compromisso entre a memria individual e a construda pela sociedade.24 A memria apareceria, pois, como uma vertente capaz de retomar o fracasso de violaes aos direitos fundamentais, uma vez que as inmeras teorias criadas pela racionalidade humana no foram capazes de prever, sobretudo atravs de seu emaranhado de conceitos.25
O testemunho, na verdade, como veremos, marcado pelo tempo do presente. Trata-se tambm sempre de uma performance testemunhal. O ato de testemunhar tem seu valor em si, para alm do valor documental ou comunicativo deste evento. A cena do testemunho, se o testemunho de fato acontece, sempre e paradoxalmente externa e interna ao evento narrado. Interna porque em certo sentido no existe um depois absoluto da cena traumtica, j que esta justamente caracterizada por uma perenidade insupervel. Por outro lado, o testemunho externo quela cena traumtica na medida em que ele cria um local metarreflexivo. Ele exige um certo distanciamento. [...] O testemunho em si teraputico. Os dirios de guerra e de prisioneiros e muitos documentos testemunhais encontrados enterrados no Lager so prova desta atividade testemunhal mesmo em situaes aparentemente impossveis de abrigarem um espao testemunhal.26
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23
SELIGMANN-SILVA, Mrcio. Narrar o trauma: a questo dos testemunhos de catstrofes histricas. In: UMBACH, Rosani Ketzer (Org.) Memrias da represso. Santa Maria: UFSM, PPGL, 2008. p. 75.
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Idem. p. 75.
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No obstante, seria inegvel reconhecer que o mundo de simultaneidades que se apresenta pode no contribuir, a priori, para a construo e a conservao de tais pontes, ainda mais se considerarmos a primazia do individualismo de hoje. Todavia, sob pena de jamais fazer-se justia ao ocorrido e de consentir com grotescas violaes a direitos fundamentais s mais bsicas normas do Estado de Direito, um novo deslocamento apresenta-se como plausvel. Conceber que narrativas estranhas sejam escutadas pressupe algumas alteraes que, em tese, iriam de encontro ao racionalismo, quais sejam: a) perceber que a ideia de tempo, de forma compartimentada entre passado, presente e futuro, em um fluxo contnuo e linear, no mais se sustenta, ou, ao menos, no contribui para a ideia de que injustias permaneam vigentes e no se encerrem em um passado terminado e inacessvel; b) confrontao com a ideia que dicotomiza razo e emoo; c) abertura para o que vem do outro, de modo a balanar o encerramento capsular da concepo de indivduo, tal como, em regra, se apresenta. Paralelamente, em oposio ao que se poderia entender, importante perceber que as simultaneidades possibilitadas pelas novas tecnologias, longe de inviabilizarem a legitimao de tais narrativas, podem contribuir para que injustias sejam reparadas, na medida em que o aparente caos serviria para criar uma tenso produtiva,27 em oposio a uma modernidade destituda de fundamentos. Em suma, se no se consegue ver os prprios fantasmas claro que eles esto vivos. Nas palavras de Prigogine, no se pode prever o tempo (e evidentemente a construo e solidificao de traos de memria sobre violaes a direitos fundamentais no garantem a nenhuma comunidade que tais desrespeitos no se repitam), pois entende que o (que se entende por) futuro permanece aberto, ligado como est a processos sempre novos de transformao e de aumento de complexidade. Entretanto, afirma o fsico que o que entendemos por tempo no seria nem iluso nem dissipao, mas criao.28 Da a possibilidade de que o surgimento de narrativas possa, antes de despertar uma ideia de retorno, dentro da concepo linear de tempo, evidenciar novas possibilidades para a construo de elementos que busquem, na medida do possvel, evitar novas violaes a direitos fundamentais.
27 28
PRIGOGINE, Ilya. O nascimento do tempo. Lisboa: Edies 70, 1999. Idem. p. 72.
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Ademais, a noo de que os testemunhos desorganizariam as estruturas da histria linear das sociedades em que tais violaes ocorreram poderia ser substituda, ainda que gradualmente, pela percepo de que tais relatos s podem ser apreciados pela prpria ideia de simultaneidade que conforma nossa sociedade. Essa coadunao, assim, possibilitaria uma valorizao do presente, com vistas a um futuro de pleno respeito aos direitos humanos, sem representar um retorno a um passado, deveras indesejvel, em que pese o fato de tais categorias de temporalidade apresentarem-se atualmente bastante problemticas.
Com a descoberta de uma multiplicidade de tempos locais, ultrapassado o tempo global caro a Newton, a ordem diferencial da velocidade abre-nos as portas a uma complexificao, a um enriquecimento dos trs tempos. Ao movimento cronolgico passado, presente, futuro h que associar agora fenmenos de acelerao e desacelerao, movimento do movimento, mudanas de velocidade que se assemelham a fenmenos de iluminao, a uma exposio da extenso e da durao da matria luz do dia, uma luz que no anda afinal muito longe da dos metafsicos. A ordem da velocidade (absoluta) de fato uma ordem da luz onde os trs tempos clssicos so reinterpretados num sistema que j no exatamente o da cronologia. O tempo, ordem de sucesso segundo Leibniz, torna-se com Einstein ordem de exposio, sistema de representao de um mundo fsico onde futuro, presente e passado se convertem em figuras conjuntas da subexposio, da exposio e da sobreexposio.29
Esse caminho, entretanto, no apresenta facilidades. Tal como o pesquisador de Saramago que se perde entre arquivos no intento de angariar informaes, a ponto de tornar-se obrigatrio o uso do fio de Ariadne para quem desejasse desbravar os arquivos dos mortos, a busca por outras narrativas depara-se com obstculos que vo alm da organizao de papis e da instituio de datas comemorativas.30
29 30
VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993. p. 63.
Cresceu com este episdio o desleixo, prosperou o abandono, multiplicou-se a incerteza, a ponto de um dia se ter perdido nas labirnticas catacumbas do arquivo dos mortos um investigador que, meses depois da absurda proposta, se apresentou na Conservatria Geral para efectuar pesquisas
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A ideia de que no conceber voz a narrativas simultneas equivaleria a ter que transpor, de tempos em tempos, a parede de fundo do arquivo dos mortos e dos vivos, j que o nmero crescente de mortos, desaparecidos e narradores sem voz demandaria um espao de armazenamento cada vez maior. Por fim, curiosamente este texto no est compartimentalizado em introduo, desenvolvimento e concluso.
Referncias
BAUMER, Franklin L. O Pensamento Europeu Moderno. Vila Nova de Gaia. Edies 70, 1990. v. I. p. 56. ______. O Pensamento Europeu Moderno. Vila Nova de Gaia. Edies 70, 1990. v. II. BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica: ensaios sobre literatura e histria da cultura. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. Obras Escolhidas. V. I. DAMSIO, Antnio R. O erro de Descartes: emoo, razo e crebro humano. Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 2000. DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Traduo de lvaro Cabral. Rio de Janeiro: 1985.
herldicas que lhe haviam sido encomendadas. Foi descoberto, quase por milagre, ao cabo de uma semana, faminto, sedento, exausto, delirante, s sobrevivo graas ao desesperado recurso de ingerir enormes quantidades de papis velhos que, no precisando de ser mastigados porque se desfaziam na boca, no duravam no estmago nem alimentavam. O chefe da Conservatria Geral, que j mandara via sua secretria o verbete e o processo do imprudente historiador para o dar por morto, decidiu fazer vista grossa aos estragos, oficialmente atribudos aos ratos, baixando depois uma ordem de servio que determinava, sob pena de multa e suspenso de salrio, a obrigatoriedade do uso do fio de Ariadne para quem de ir ao arquivo dos mortos. SARAMAGO, Jos. Todos os nomes. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. p. 15.
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DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000. GAUER, Ruth M. Chitt. Transcendendo a dicotomia razo x emoo. In: GAUER, Ruth M. Chitt (et alli) Memria, punio e justia: uma abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. KAFKA, Franz. A metamorfose. Traduo e posfcio: Modesto Carone. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. So Paulo: Perspectiva, 2006. MATE, Reyes. Fundamentos de una filosofa de la memria. In: RUIZ, Castor Bartolom (Org.). Justia e memria: para uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: UNISINOS, 2009. 17-50. ______. Memrias de Auschwitz atualidade e poltica. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2005. PRIGOGINE, Ilya. O nascimento do tempo. Lisboa: Edies 70, 1999. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. SARAMAGO, Jos. Todos os nomes. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. SELIGMANN-SILVA, Mrcio. Narrar o trauma: a questo dos testemunhos de catstrofes histricas. In: UMBACH, Rosani Ketzer (Org.) Memrias da represso. Santa Maria: UFSM, PPGL, 2008.
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SOUZA, R. T. Kafka, a Justia, o Veredicto e a Colnia Penal. So Paulo: Perspectiva, 2011. VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993. ______. Velocidade e poltica. So Paulo: Estao Liberdade, 1996.
Sobre os autores
Alessandro Martins Prado
Docente da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS (Unidade de Paranaba). Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Toledo de Araatuba (SP).

Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Integrante do Grupo de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio, coordenado pelo Professor Doutor Jose Carlos Moreira da Silva Filho, na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
Carlos Augusto de Oliveira Diniz

Docente da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul UEMS (Unidade de Paranaba). Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Toledo de Araatuba (SP).
Carlos Bolonha
Professor Adjunto de Teoria do Estado da Faculdade de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade
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Sobre os autores
Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC/RJ).
Clucia Piccoli Faganello

Discente do curso de Administrao: Gesto Pblica Universidade Estadual do Rio Grande do Sul (UERGS) Bolsista de Iniciao Cientfica (FAPERGS/UERGS). E-mail: claucia.f@gmail.com.
Diego Oliveira de Souza

Acadmico do nono semestre do curso de Licenciatura Plena e Bacharelado em Histria da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Tcnico Administrativo do Ministrio Pblico Federal no Municpio de Santa Maria (RS). E-mail: diego.o.souza@hotmail.com.
Diorge Alceno Konrad

Professor Adjunto do Departamento de Histria e do Programa de Ps-Graduao em Histria da UFSM, com atuao na rea de Histria do Brasil, Pesquisador da Ditadura Civil-Militar Brasileira (1964-1985), Doutor em Histria Social do Trabalho pela UNICAMP. E-mail: gdkonrad@uol.com.br.
Sobre os autores
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Ps-Graduado em Cincias Penais pela PUCRS. Mestrando em Filosofia pela UNISINOS. Integrante do Grupo de Pesquisa tica, Poltica e Alteridade, coordenado pelo Professor Doutor Castor M. M. Bartolom Ruiz. Defensor Pblico Federal.
Evorah Lusci Costa Cardoso

Doutoranda em Direito pela Universidade de So Paulo (USP), bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa de So Paulo (FAPESP) e pesquisadora do Ncleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (Cebrap).
Francisco Quintanilha Vras Neto

Professor Orientador de Pesquisa, Docente da Universidade Federal do Rio Grande, ministra a disciplina de Histria do Direito, para o curso de Direito. professor do Programa de Ps-Graduao em Educao Ambiental PPGEA (FURG). Doutor em Direito (UFPR), lder do GTJUS Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade. Tem experincia na rea de Cincias Sociais Aplicadas e Humanas, atuando principalmente nos seguintes temas: histria do direito, cooperativismo, relaes internacionais, sociologia geral e jurdica, fundamentos de educao ambiental, justia ambiental e direitos humanos. E-mail: quintaveras@yahoo.com.br.
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Sobre os autores
ris Pereira Guedes

Discente do curso de Cincias Sociais e Jurdicas Centro Universitrio Ritter dos Reis (UniRitter). E-mail: irispguedes@ gmail.com.
Jnia Maria Lopes Saldanha

Doutora em Direito. Professora do Programa de Ps-Graduao e do Curso de Direito da UNISINOS e Professora Adjunta da Universidade Federal de Santa Maria. Advogada. E-mail: janiasaldanha@gmail.com.
Luigi Bonizzato
Professor Adjunto de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ). Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Lus Fernando Matricardi Rodrigues

Mestrando em Direito pela Universidade de Munique (LMU). Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Advogado.
Sobre os autores
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Mrcio Moraes Brum

Graduando do sexto semestre do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria e membro do Comit Santa-Mariense de Direito Memria e Verdade. E-mail: marciombrum@gmail.com.
Natlia Centeno Rodrigues

Acadmica do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande e Bacharel em Histria, pela mesma instituio. pesquisadora da linha de Direitos Humanos e Fundamentais do Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade (GTJUS) e integrante do grupo de pesquisa Hermenutica e Cincias Criminais (GPHCCRIM), os dois sediados na FURG. aluna especial do Mestrado em Cincia Poltica (UFPel). Desenvolve atividades como Bolsista de Iniciao Cientfica PROBIC/FAPERGS no projeto intitulado Justia Efetivada pela reanlise da Lei de Anistia: Em Busca da Memria do Perodo Ditatorial Brasileiro, sob orientao do Professor Doutor Francisco Quintanilha Vras Neto. E-mail: naticenteno@gmail.com.
Rafaela da Cruz Mello

Graduanda do sexto semestre do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria. E-mail: rafaelacruzmello@gmail.com.
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Sobre os autores

Aluno do quarto semestre da Faculdade de Direito da PUCRS; Bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPQ, orientado pelo Professor Jos Carlos Moreira da Silva Filho. E-mail: ricardo.castro.001@acad. pucrs.br.

Aluno de graduao do nono semestre da Faculdade de Direito/UFRGS e integrante do grupo de pesquisa de Cincia Penal Contempornea, da Faculdade de Direito/UFRGS. O artigo apresentado decorre de pesquisa, em andamento, sob o ttulo Justia Democrtica de Transio Polticas da Memria, Direitos Humanos e Direito Internacional Penal (CNPqUFRGS). E-mail: robert.lucht@ terra.com.br.

Mestre no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, na linha de Violncia, Crime e Segurana Pblica, bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), integrante do grupo de pesquisa Direito Verdade e Memria e Justia de Transio (PUCRS), integrante do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (Idejust). E-mail: roberta.cunha@acad.pucrs.br.
Sobre os autores
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Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin (Chile). Abogado. Mster en Derecho de la Georg-AugustUniversitt de Gttingen (Alemania). Actualmente Doctorando de la Georg-August-Universitt de Gttingen (Alemania). Docente en Derecho Penal en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin (Chile). E-mail: rgonzalez-fuent@udec.cl.

Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP). Bolsista de Mestrado Sanduche do Programa Nacional de Cooperao Acadmica (PROCAD/CAPES), junto Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Conselheiro Consultivo do Grupo de Pesquisa sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (IDEJUST), iniciativa do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo (USP), com a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Assessor Jurdico em Direitos Humanos Internacionais do Programa DHI, do Gabinete de Assessoria Jurdica s Organizaes Populares (GAJOP), ONG de Direitos Humanos com Status Consultivo Especial junto ao ECOSOC das Naes Unidas. Membro da Coordenao Executiva do Comit Estadual de Memria, Verdade e Justia de Pernambuco. E-mails: deorodrigo@gmail.com e rodrigo.deodato@gajop.org.br.
Rodrigo Lentz
Mestrando em Cincia Poltica pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). Graduado em Cincias Jurdicas
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Sobre os autores
e Sociais pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Advogado. E-mail: rodrigolentz@gmail.com.
Tili Zamperetti Donadel

Graduanda do quinto semestre do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria. E-mail: tieli.zd@hotmail.com.

Doutoranda em Cincias Criminais na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Docente e pesquisadora na linha de Violncia, Crime e Segurana Pblica. Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. E-mail: vanessa.schinke@gmail.com.

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BRASIL

VIOLNCIA, JUSTIA E SEGURANA

Dom Dadeus Grings Joaquim Clotet

Jernimo Carlos Santos Braga Diretor Jorge Campos da Costa Editor-Chefe

JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador

Porto Alegre, 2012

Rodrigo Valls dos autores Rodrigo Valls

1 El test de proporcionalidad y los derechos de las vctimas

AMBOS (nota 1) p. 50. AMBOS (nota 1) p. 50.

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

2 La vctima en el contexto de la Justicia de transicin

AMBOS (nota 1) p. 50-51.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

Cfr. ley 28.592, 20.07.2005, art. 4.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

4 Los derechos de las vctimas

2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 11.

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

MALLINDER (nota 94) p. 212.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

ComIDH, Parada Cea v El Salvador (nota 27) para 150.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

aa) Otorgar un medio legal efectivo a las vctimas:46

FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 215.

2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 12 (a).

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

bb) Investigar e iniciar la persecucin penal:

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

cc) Observar las reglas del debido proceso:

Cfr. BOCK (nota 20) p. 176 con nota 40.

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

ee) Imponer una sancin proporcionada:62

BASSIOUNI (nota 7) p. 601.

FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 216.

FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 216.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

ROMBOUTS/SARDARO/VANDEGINSTE (nota 14) p. 354.

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

MANI (nota 70) p. 64.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

d) Interaccin entre los tres derechos

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

5 La admisibilidad de la amnista como mecanismo de JT

MALLINDER (nota 80) p. 132.

Para un desarrollo histrico de la jurisdiccin universal vase Mark CHADWICK, Modern

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

a) Amnistas generales (Blanket Amnesties)

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

aa) Condiciones negativas

Du PLESSIS/FORD (nota 85) p. 108.

ZALAQUETT (nota 34) p. 16.

Cfr. ORENTLICHER (nota 83) p. 406.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

bb) Condiciones positivas

6 La inadmisibilidad de la amnista chilena

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...

Rodrigo Andrs Gonzlez-Fuente Rubilar

Corte Suprema, sentencia en caso Poblete Crdova, Rol No 469-98, 09.09.1998.

Vase COUSO (nota 110) p. 169.

Los derechos de la vctima como lmite a las medidas...