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1 RICO MARQUES DE MELLO

A PROPRIEDADE RURAL E A SUA FUNO SOCIAL

FADISP Faculdade Autnoma de Direito SO PAULO 2009

2 RICO MARQUES DE MELLO

A PROPRIEDADE RURAL E A SUA FUNO SOCIAL

Dissertao apresentada como exigncia parcial para obteno do grau Mestre em Funo Social do Direito Comisso Julgadora da Faculdade Autnoma de Direito, sob a orientao do Professor Rogrio Donnini.

SO PAULO 2009

3 RICO MARQUES DE MELLO

A PROPRIEDADE RURAL E A SUA FUNO SOCIAL

SO PAULO 2009

Banca Examinadora

____________________________________________ Professor Dr. ____________________________________________ Professor Dr. ____________________________________________ Professor Dr.

Dedico este trabalho aos meus pais, Ari e Sueli; e aos meus irmos, Rodrigo e Petra.

Agradeo... ....a Deus, em primeiro lugar. Ao Prof. Rogrio Donnini, pela orientao segura, pacincia e disponibilidade. Ao Prof. Trcio Sampaio Ferraz, pelos ensinamentos, colaborao e tempo dispensado. Ao Prof. Jos Carlos Moreira Alves pela ateno e reviso criteriosa. Prof. Marilene Cocozza Moreira Palma, pelo incentivo e colaborao. Prof. Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim, pelos ensinamentos e colaborao. Aos professores Mrcio Anatole de Sousa Romeiro, Joaquim Vilaa de Souza Campos, Vladmir Oliveira da Silveira, Manoel de Queiroz Pereira Calas, Tnia Mara Ahuali, Newton de Lucca e Luiz Paulo Cotrin Guimares, pelos ensinamentos. Prof. Mnica Bonetti Couto, pela colaborao. A todos os funcionrios da FADISP, em especial a Clo, pela ateno e colaborao. Aos amigos do Mestrado. Doralice Neves Perrone, pelo inestimvel apoio. Ao Sindicato Nacional dos Analistas-Tributrios da Receita Federal do Brasil, em especial, Paulo Antenor de Oliveira, pela oportunidade.

A vida est no todo. A morte, as figuras negativas desaparecem, elas tero sido momentos finitos dessa histria infinita como caminho ou mtodo. Jacques Derrida O perdo, a verdade, a reconciliao: qual o gnero? Felizes os puros no corao, Porque vero a Deus. Mateus 5:8, Bblia de Jerusalm

RESUMO
MELLO, rico Marques de. A Propriedade Rural e a Sua Funo Social. 169 f. Dissertao de Mestrado Faculdade Autnoma de Direito - FADISP, 2009. Esta pesquisa investiga se a funo social da propriedade, especialmente relacionada propriedade rural, viabiliza acesso terra. analisada a idia funo social da propriedade, a partir da expectativa de transformao social. A questo que a propriedade representa valor de uso e valor de troca, tendo como fundamento orientao de utilidade prtica (valor de uso) e instrumento de acrscimo patrimonial (valor de troca). A concepo de propriedade clssica observava apenas o valor de uso. O valor de troca, por sua vez, resultado do desenvolvimento econmico da sociedade, que estabeleceu o conceito de direito subjetivo de propriedade, identificado como um poder ilimitado na relao social concreta, a partir da capacidade de o proprietrio impor sua prerrogativa independente de qualquer utilizao efetiva. Assim, o problema atual decorrente da propriedade o conflito entre a propriedade como necessidade e a propriedade como acrscimo patrimonial. A funo social da propriedade decorre do prprio direito de propriedade, em razo da necessidade de instrumento que o limitasse, bem como valorizasse a utilizao concreta do bem. Em que pese a evoluo da funo social da propriedade, observa-se que o referido instituto propiciou intensificao dos conflitos sociais, no meio rural, uma vez que a funo social da propriedade, do ponto de vista prtico, tornou-se mera limitao do direito de propriedade, por meio de regulamentao de natureza econmica, sem viabilidade de promoo de justia social (acesso terra). Palavras-chave: funo social da propriedade, propriedade, direito subjetivo, limitao do direito de propriedade, conflitos sociais.

ABSTRACT
MELLO, rico Marques de. The Country Property and Its Social Function. 169 f. Masters Degree Dissertation Faculdade Autnoma de Direito (Autonomous Law School) - FADISP, 2009. This papers aims at researching the social function of the property, specifically the country property, which enables the land access. The idea property social function is analyzed from the social transformation perspective. The point is the property represents use value and exchange value on the grounds of the practical use (use value) and equity increase (exchange value). The usual concept of property comprises only the use value. On its turn, the exchange value is result of the societys economic development, which has established the inherent property right concept, identified as unlimited concrete social relation ability from the owners capacity of imposing his/hers privileges apart any effective use. Therefore, the current problem raised from the property is the conflict between the property as a need and the property as an equity increase. The property social function arises from the property right itself due to the need of an instrument which would both restrict and value the property concrete use. Despite the property social function evolution, one can observe said statement caused an increase of social conflicts in the countryside once, from the practical point of view, the property social function has become mere property right limitation from economic regulation and impossible to promote social justice (access to the land). Keywords: property social function, property, inherent right, property right limitation, social conflicts.

SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................................12 1 EVOLUO DO DIREITO DE PROPRIEDADE..........................................................14 1.1 Aspecto Geral....................................................................................................................14 1.1.1 Concepo Grega de Propriedade................................................................................14 1.1.2 Propriedade em Roma Antiga......................................................................................18 1.1.2.1 Evoluo do Direito Justinianeu...................................................................................18 1.1.2.2 Sociedade Romana........................................................................................................21 1.1.3 Propriedade na Idade Mdia........................................................................................23 1.1.3.1 O Instituto "GEWERE".................................................................................................26 1.1.4 Propriedade na Modernidade.......................................................................................27 1.1.4.1 A Propriedade a partir do Contrato Social....................................................................29 1.1.4.2 Propriedade a partir da Idia de Apropriao...............................................................30 1.1.4.3 Aspecto Social da Propriedade com a Modernidade....................................................33 1.2 Evoluo da Propriedade no Brasil.................................................................................36 1.2.1 Contexto Histrico.........................................................................................................36 1.2.1.1 Regime de Sesmaria......................................................................................................36 1.2.1.2 Lei de Terras.................................................................................................................38 1.2.2 Trabalho e Propriedade.................................................................................................39 1.2.2.1 Estrutura Agrria (Comparao entre Brasil e EUA)...................................................39 1.2.2.2 Evoluo da Estrutura Agrria de Trabalho..................................................................39 1.2.2.3 Aspecto Social...............................................................................................................41 2 PROPRIEDADE NO DIREITO CIVIL............................................................................44 2.1 Conceito Inicial..................................................................................................................46 2.1.1 Direito..............................................................................................................................46 2.1.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo.............................................................................47 2.2 Posse e Propriedade..........................................................................................................48 2.2.1 Posse................................................................................................................................50 2.2.1.1 Conceito........................................................................................................................50 2.2.1.2 Posse em Savigny e Ihering..........................................................................................52 2.2.1.2.1 Teoria subjetiva..........................................................................................................52 2.2.1.2.2 Teoria objetiva...........................................................................................................53 2.2.1.3 Classificao em Geral..................................................................................................55

10 2.2.1.3.1 Organizao Vertical da Posse..................................................................................56 2.2.1.3.2 Organizao Horizontal da Posse.............................................................................56 2.2.1.3.2.1 Qualidade da posse.................................................................................................58 2.2.1.3.2.2 Quanto aquisio da posse..................................................................................59 2.2.1.3.2.3 Quanto extino...................................................................................................60 2.2.2 Propriedade....................................................................................................................60 2.2.2.1 Conceito........................................................................................................................60 2.2.2.2 Quanto aquisio........................................................................................................62 2.2.2.2.1 Aquisio originria..................................................................................................63 2.2.2.2.1.1 Acesso...................................................................................................................63 2.2.2.2.1.2 Usucapio...............................................................................................................65 2.2.2.2.1.3 Usucapio de rea rural.........................................................................................66 2.2.2.2.2 Aquisio derivada e consideraes sobre o registro...............................................67 2.2.2.3 Extino do direito de propriedade...............................................................................68 2.2.2.3.1 Negcio Jurdico........................................................................................................68 2.2.2.3.2 Ato unilateral do proprietrio....................................................................................68 2.2.2.3.3 Desapropriao.........................................................................................................69 2.2.2.3.4 Desapropriao judicial............................................................................................70 2.2.3 Idia de Elasticidade......................................................................................................73 2.3 Direito Subjetivo de Propriedade e a sua Limitao.....................................................75 2.3.1 Propriedade como Direito Subjetivo............................................................................75 2.3.2 Da Propriedade como direito Limitado.......................................................................76 3 FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.........................................................................81 3.1 Fundamento Normativo do Instituto...............................................................................81 3.2 Conceito..............................................................................................................................83 3.3 Estado Social como Fundamento da Funo Social.......................................................84 3.4 Funo e Direito................................................................................................................88 3.5 Funo Social da Propriedade no Brasil.........................................................................89 3.5.1 Histrico..........................................................................................................................89 3.5.2 Natureza Jurdica...........................................................................................................91 3.5.3 Adequao da Funo Social da Propriedade no Brasil............................................92 3.6 Idia de Conformao.......................................................................................................95 3.7 Resultado do Direito de Propriedade com a Funo Social..........................................97 4 JUSTIA E TERRA..........................................................................................................101

11 4.1 A idia de Acesso Terra como Justia........................................................................101 4.1.1 A Funo Social da Propriedade como Justia.........................................................101 4.1.2 A Idia de Justia Social..............................................................................................102 4.1.3 O Bem Comum como Equilbrio Social.....................................................................104 4.1.4 Limitao Terica da Funo Social da Propriedade...............................................107 4.1.5 Um Problema Chamado Funo Social da Posse......................................................109 4.2 Poltica Agrria e Acesso Terra..................................................................................113 4.2.1 Programas de Acesso Terra.....................................................................................114 4.2.2 Poltica Agrria com a Constituio de 1988.............................................................119 4.2.3 Aspectos Prticos..........................................................................................................124 4.2.3.1 Sustentabilidade do pequeno produtor........................................................................124 4.2.3.2 Descrio de propriedade produtiva...........................................................................127 4.2.4 Poltica de aquisio de terra por estrangeiros no Brasil.........................................129 5 ORGANIZAO COLETIVA E PROPRIEDADE......................................................132 5.1 MOVIMENTOS SOCIAIS.............................................................................................132 5.1.1 A Luta Pela Terra........................................................................................................132 5.1.2 Unificao dos conflitos e grupos................................................................................135 5.1.3 A Origem da Idia de Reforma Agrria....................................................................137 5.1.3.1 Crtica ao conflito agrrio...........................................................................................137 5.1.3.2 Mobilizao e apoio....................................................................................................139 5.1.4 Da Organizao para o Ideal de Reforma Agrria...................................................143 5.2 Reivindicao Pela Reforma Agrria............................................................................145 5.3 A Desobedincia Civil como Protesto............................................................................149 5.4 Ocupao Coletiva e Manuteno de Posse..................................................................151 CONCLUSO.......................................................................................................................157 REFERNCIAS....................................................................................................................159

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INTRODUO
A funo social da propriedade, como fundamento poltico de promoo do acesso terra pode ser observada, atualmente, por meio da anlise de alguns dispositivos legais ou da prpria Constituio Federal de 1988. Em primeiro lugar, no caput, do art. 2 do Estatuto da Terra, Lei n 4.504/64, registrou-se: assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta lei. A prpria Constituio de 1988, no art. 170, apresenta relao entre justia social e funo social da propriedade. Muitos autores identificam no Estado Social a origem da funo social da propriedade. Segundo tal concepo, a funo social da propriedade, fundamentar-se-ia na perspectiva de acesso terra. O presente trabalho tem a finalidade de responder se a funo social da propriedade rural pode ser considerada instituto que viabiliza o acesso terra; e se a funo social da propriedade prejudica/elide o direito de propriedade. Para tanto, no primeiro captulo, h a apresentao da evoluo histrica do direito de propriedade, tendo em vista o perodo clssico, a idade mdia e a modernidade. No segundo captulo, houve preocupao quanto ao aspecto legal, com a definio do conceito de propriedade na atualidade. No terceiro captulo, discorreu-se acerca da funo social da propriedade, visando perspectiva pragmtica. Posteriormente, no quarto captulo, apresenta-se o aspecto concreto, quanto relao entre a poltica pblica de acesso terra e a idia de funo social da propriedade. No quinto captulo, ser apresentada a evoluo do conflito social, com organizao coletiva, baseada na reivindicao do acesso terra. Pretende-se, sob o aspecto social, estabelecer anlise quanto ao direito de propriedade, segundo modelo atual. A metodologia adotada ser justificada nos excertos a seguir. Com a indicao do momento histrico, estabelecida no primeiro captulo, pretende-se analisar a relao entre utilizao do bem (posse) e direito (propriedade), a fim de se definir o aspecto legal estabelecido com a modernidade analisada no segundo captulo. Tanto no primeiro, quanto no segundo captulo, pretende-se apresentar a importncia histrica da utilizao direta do bem, caracterizada como posse na modernidade.

13 O terceiro captulo, relacionado funo social da propriedade, foi apresentado aps o aspecto legal (segundo captulo), uma vez que a fundamentao metodolgica do trabalho estabelece como origem da funo social da propriedade o prprio direito subjetivo de propriedade. No quarto captulo ser analisada a idia de funo social da propriedade, segundo art. 170 da Constituio Federal, bem como as polticas agrrias desenvolvidas no Brasil. Por fim, no quinto captulo, h a apresentao da origem dos movimentos coletivos, fundamentados na anlise da desobedincia civil, como resultado prtico do ideal de funo social da propriedade.

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EVOLUO DO DIREITO DE PROPRIEDADE


O presente captulo trata da transformao da concepo de propriedade, com a

finalidade de indicar sob aspecto histrico e econmico a evoluo do direito de propriedade, segundo os moldes atuais. O homem da antiguidade no vislumbrava a importncia de um poder especfico sobre determinado bem, sem a utilizao direta. Diferente do contexto da modernidade, em que a propriedade, como direito subjetivo, determinada por uma relao de poder, definida pela noo de direito real. Por um lado, houve significativo desenvolvimento da concepo de propriedade como direito subjetivo; por outro, os conflitos sociais, relativos ao acesso moradia e ao trabalho, intensificaram-se. A utilizao concreta da terra fator determinante dos inmeros conflitos sociais na atualidade, conforme ser observado na segunda parte deste captulo. Com o presente tpico, pretende-se demonstrar como se deu a evoluo do poder do proprietrio.

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ASPECTO GERAL

1.1.1 CONCEPO GREGA DE PROPRIEDADE A Grcia antiga era qualificada, dentro da sua estratificao social1, como democracia, em que o fator determinante para acesso aos bens seria a cidadania. A distribuio de terras decorreria da existncia da cidadania, diferente de Roma2, no perodo clssico. Na Grcia clssica, o direito de propriedade significava privacidade e proteo famlia, conforme ser observado a seguir. A propriedade era caracterizada por dois aspectos: privao (privus), uma vez que o contedo ideal estaria em um ambiente familiar especfico; 3 e excluso (de terceiros), pois o
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Importante observar a estrutura social grega caracterizada pelo privilgio de parte da sociedade. A questo social apresenta-se com forte conflito interno, mas que ao mesmo tempo viabilizou uma orientao poltica democrtica, no que tange observao da cidadania, como elemento discriminatrio. Myriam Becho MOTA e Patrcia Ramos BRAICK. Histria das Cavernas ao Terceiro Milnio. 1 ed. So Paulo: Moderna, 1998. p. 35. Vide Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 173-174. Norbert ROULAND. Roma Democracia Impossvel? Os Agentes do Poder na Urbe Romana. Traduo: Ivo Martinazzo. Braslia: UnB, 1997. p. 289: (...) E isso apesar das reformas anteriores a Clstenes (508-500 a.C.), que se havia empenhado na execuo do projeto de demarcaes das terras conquistadas. (...) conjunto de lotes de terras chamavam-se clerquias (...). Jamais a sua distribuio constituiu um meio, nas mos dos polticos, de garantirem para si ncleos de partidrios (...). Os seus beneficirios deviam antes de tudo obrigaes para com a cidade ateniense (...) Os gregos partiam sob a direo de um chefe eleito pela assemblia popular, assistido por um sacerdote, um arquiteto e dez agrimensores. O territrio da cidade fazia juridicamente parte do territrio de Atenas; os cleruquianos permaneciam cidados atenienses, e as decises das instituies citadinas deviam ser ratificadas por Atenas. Hannah ARENDT. A Condio Humana. Traduo: Roberto Raposo. 10 ed. RJ: Forense Universitria, 2005. p. 72. (...) A feio no-privativa da esfera domstica residia originalmente no fato de ser o lar a esfera do nascimento e da morte, que devia ser escondida da esfera pblica por abrigar coisas ocultas aos olhos humanos

15 estabelecimento da propriedade elidiria influncia externa, uma vez que a manuteno das relaes internas, com exclusividade, estabeleceria, de forma ideal, o ambiente familiar especfico. Em suma, a idia de privus caracterizava o lugar da famlia, no como propriedade privada, nos moldes atuais, mas como um bem afastado da expectativa de uso comum. Em que pese a ausncia de uma idia de propriedade privada, a noo de privus caracterizava um bem destacado, que no seria de uso comum.4 No se afasta, portanto, que a propriedade tinha relao direta com a idia de esfera pblica; pois, alm de estabelecer o lugar da famlia, dependia de proteo. Em um primeiro momento, no perodo clssico, a privao5 representava garantia de que a propriedade receberia proteo do Estado (defesa contra qualquer ameaa que venha a colocar em risco a privao e a excluso); em segundo momento, tratava-se de prerrogativa individual, cuja oposio se daria, inclusive, em face do prprio Estado,6 que estaria limitado diante da propriedade estabelecida. A proteo indicada no pargrafo anterior indica que a propriedade, segundo modelo clssico, influenciou o surgimento da esfera pblica, no que tange proteo do ambiente familiar. Dessa forma, havia relao entre a esfera poltica e a propriedade, principalmente,
e impenetrveis ao conhecimento humano. Marcelo Campos GALUPPO. A Constituio Pode Fundar uma Repblica? In: Jos Adrcio SAMPAIO LEITE (coord.). Constituio e Crise Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 160: (...) Isso est na base de distino entre o pblico e o privado. Privado era a casa, o privus, ou seja, aquilo que era particular ou tomado isoladamente, mas tambm aquilo que foi dado ou distribudo individualmente a cada um Hannah ARENDT. A Condio Humana. Traduo: Roberto Raposo. 10. ed. RJ: Forense Universitria, 2005. p. 68: (...) uma realidade garantida por intermdio destes ltimos tornou-se o fenmeno de massa da solido (...) O motivo pelo qual esse fenmeno to extremo que a sociedade de massas no apenas destri a esfera pblica e a esfera privada: priva ainda os homens no s do seu lugar no mundo, mas tambm do seu lar privado, no qual antes eles se sentiam resguardados contra o mundo e onde podiam encontrar-lhe o substituto no calor do lar e na limitada realidade da vida em famlia. A questo da privacidade no deixa de ser atual, em razo da fundamentao grega de propriedade. O que se pretende demonstrar que a privacidade na antiguidade grega teria uma qualificao mais determinada, observada na prpria razo de ser da propriedade. No se olvida o fato de que atualmente a privacidade no apenas elemento importante, mas como fundamento do prprio direito de moradia curiosamente observado de forma distinta ao direito de propriedade - vide Ingo Wolfgang SERLET. O Direito Fundamental moradia na Constituio: Algumas Anotaes a Respeito de seu Contexto, Contede e Possvel Eficcia . In: Jos Adrcio LEITE SAMPAIO (coord.). Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 431-432: (...) Alis, provavelmente ao direito moradia bem como do que ao direito de propriedade que melhor se ajusta a conhecida frase de Hegel, ao sustentar (...) que a propriedade constitui (tambm) o espao de liberdade da pessoa (...). Com efeito, sem um lugar adequado para proteger-se a si prprio e a sua famlia contra as intempries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim, de um espao essencial para viver com um mnimo de sade e bem estar, certamente a pessoa no ter assegurada a sua dignidade, alis, por vezes no ter sequer assegurado o direito prpria existncia fsica, e, portanto, o seu direito vida. Alxis TOCQUEVILLE. A democracia na Amrica. Traduo: Eduardo Brando. 1v. So Paulo: Martins Fontes, 2005: (...) Mas h uma liberdade civil e moral que encontra sua fora na unio e que misso do poder proteger: liberdade de fazer sem temor tudo o que justo e Bom.

16 em razo desta, localizada em uma esfera privada diga-se privao -, mas ao mesmo tempo realizada pela esfera pblica (concesso e proteo). 4 evidente que o acesso propriedade estava relacionado cidadania, cuja abrangncia era restrita. Os escravos7, por exemplo, no poderiam dispor de propriedade porque no possuam qualquer espcie de amparo no Estado. Assim como o senhor tinha relao direta com o Estado, o escravo tinha relao com o senhor. A impossibilidade de o escravo dispor de propriedade fundamentava-se na relao de dependncia com o senhor. A idia de propriedade grega no tinha qualquer relao, com a noo de riqueza, mas apenas capacidade de utilizao, ou seja, propriedade seria o uso. Destaca-se, no oportuno, restrio quanto expectativa de riqueza na Grcia clssica. Segundo Plato, o modelo ideal de Estado no poderia privilegiar a riqueza, uma vez que tudo pertencia ao Estado, at mesmo os cidados. Todas as coisas correspondiam utilizao especfica, mas sem perspectiva quanto valor ou riqueza. Em verdade os cidados teriam, disposio, bens, para utilizao segundo a necessidade, isto , a propriedade8 em si estaria relacionada utilizao, tendo em vista necessidade/utilidade. Segundo o Estado ideal de Plato, surge o Estado como ente de organizao e disposio na forma de todas as coisas, ou seja, ele seria proprietrio nico de tudo. O Estado deveria privilegiar a utilizao do bem, concepo esta que aproxima a relao entre o bem comum e a manuteno do direito sobre o bem estabelecido, o que por via transversa afasta perspectiva de se analisar o prprio bem ou melhor, a propriedade estabelecida - como riqueza.

Hannah ARENDT. A Condio Humana. Traduo: Roberto Raposo. 10 ed. RJ: Forense Universitria, 2005. p. 69: (...) a condio de escravo provavelmente fosse pouco melhor em Roma que em Atenas, bastante caracterstico que um escritor romano tenha acreditado que, para os escravos, a casa do senhor era o que a res publica era para os cidados. ARISTTELES. A Poltica. Traduo: Nestor Silveira Chaves. SP: Edipro, 1995. 145: (...) a cidade no uma multido de homens tomada ao acaso, mas bastando-se a si mesma, como dissemos, para as necessidades da vida. Se um desses elementos vem a faltar, absolutamente impossvel que tal associao se baste a si mesma.

17 Segundo concepo grega, a propriedade como riqueza determina discrdia9 e aparecimento de conflitos entre ricos e pobres, com a conseqncia drstica da escravido. O conflito surge sempre que h a distino efetiva entre riqueza e pobreza e discernimento em relao ao valor de cada coisa. O Estado deve ser rico, mas individualmente os cidados devem ser afastados da propriedade, pois a questo seria gerencial, restrita utilizao e ao aproveitamento de riquezas. A simples possibilidade de aferio de riqueza interna, em mbito social, determinaria a presena de um sistema de governo oligrquico, um Estado governado pelos grandes proprietrios, em que os ricos seriam soberanos e os pobres excludos. Ocorre que tal Estado incompatvel com as expectativas ideais, pois quanto mais se valoriza a riqueza mais se afasta a virtude, como objetivo de bem comum, como funo de Estado.10 A concepo grega de propriedade era respaldada pela funo primordial do Estado, qual seja, na garantia de que os cidados no sero privados da satisfao das necessidades bsicas. Trata-se de fenmeno anterior s expectativas econmicas estabelecidas com a
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PLATO. A Repblica. Traduo: Pietro Nasseti. SP: Martin Claret, 2004. p. 242-243: (...) Dentre eles sero investidos os chefes que no tm esprito para guardio, nem para discernir as raas de Hesodo, nem a de ouro, de prata, de bronze e de ferro que haver no meio de vs. Misturando-se o ferro com a prata, e o bronze com o outro, surgir uma desigualdade e anomalia desarmnica, que, uma vez constitudas, onde quer que apaream, produzem sempre a guerra e o dio. desta gerao que devemos dizer que surge a discrdia, onde quer que aparea. 547 a- e E ns diremos que as Musas falaram bem. - Fora que o faam, j que so Musas. - A seguir a isto o que dizem as Musas? - Quando surge a discrdia, ambas essas raas, a de ferro e a de bronze, voltam-se para o lucro, posse de terras e casas, ouro e prata; por sua vez, a raa de ouro e de prata, como no so carecidas, mas dotadas por natureza da verdadeira riqueza que a das almas, conduzem virtude e antiga constituio. Depois de exercerem violncias e lutarem umas com as outras, chegam a um acordo, de dividirem e se apropriarem da terra e das casas, e aqueles por quem antes velavam como pessoas livres, amigas e que os mantinham, a esses escravizamnos ento, tornando-os periecos e servos, e cuidando eles mesmos de lutar e de os vingar. 10 PLATO. A Repblica. Traduo: Pietro Nasseti. SP: Martin Claret, 2004. p. 246: (...) - Que forma de governo entendes por oligarquia? - A forma baseada no recenseamento da propriedade, em que os ricos so soberanos e os pobres no participam do governo. - Compreendo. - No devemos dizer primeiro como que se passa da timarquia oligarquia? - Devemos. - Alis, at para um cego evidente como se d essa passagem. - Como? - Aquele tesouro que cada um tem cheio de ouro deita a perder um governo desses. Em primeiro lugar, descobrem gastos para fazerem, e para esse fim desviam as leis, desobedecendo-lhes, eles e as mulheres. - natural. - Depois, parece-me, cada um v o que faz o outro, enche-se de emulao e acaba por tornar igual a si a maioria deles. - natural. - A partir da, por conseqncia, prosseguem cada vez mais no caminho das riquezas, e, quanto mais preciosas as julgam, menos valor atribuem virtude. Ou no certo que a virtude difere da riqueza tal como se elas se inclinassem sempre em direes opostas, quando cada uma se coloca num prato da balana? - Absolutamente.

18 modernidade. O fato que a propriedade tinha um contedo ideal, caracterizado pela funo de Estado. Essa idia de propriedade grega, fundamentada no bem-estar do cidado e na valorizao da famlia, foi determinante at a idade mdia.11 Conforme ser apresentado, a perspectiva de riqueza leva a outro fundamento terico para a propriedade, qualificando-a como direito subjetivo. A idia de propriedade como direito subjetivo se torna determinante na modernidade. 1.1.2 PROPRIEDADE NA ROMA ANTIGA 1.1.2.1 EVOLUO DO DIREITO JUSTINIANEU Alguns autores apontam o perodo clssico de Roma como a origem do direito de propriedade. Segundo tal corrente, a Lei das XII Tbuas12 concederia terra para utilizao e para o cultivo e, aps a lavoura, o bem seria restitudo ao Estado. Somente com o passar do tempo, o bem passou a permanecer de forma estvel com os cidados. O que se pretende observar com o presente tpico que as prerrogativas de ius utendi, fruendi et abutendi estabelecem aproximao entre a propriedade romana do perodo justinieu - e a atual, uma vez que, naquela poca, havia a prerrogativa individual de uso, gozo e disposio do bem. Em razo da necessidade de se discorrer sobre o direito Romano, apresentam-se trs fases, observadas da seguinte forma: perodo do direito quiritrio, da fundao romana at a Lei das XII Tbuas; Perodo do ius gentium, direito comum a todos os povos observado aps as guerras pnicas (Sculo II a.C.), perodo esse observado tambm nos ltimos anos da repblica quando o Imperador assumiu a Administrao da Justia (222-235 d.C.); perodo ps-clssico iniciado por Diocleciano e encerrado com o direito justinianeu.13
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Hannah ARENDT. A Condio Humana. Traduo: Roberto Raposo. 10 ed. RJ: Forense Universitria, 2005. p. 69. (...) o carter privativo da privatividade, a conscincia de se estar privado de algo essencial numa vida passada exclusivamente na esfera restrita do lar, perdeu sua fora e quase se extinguiu com o advento do cristianismo. 12 Slvio de Salvo VENOSA. Direito Civil. Direitos Reais. 5v. 3ed. at. So Paulo: Atlas, 2003. p. 152. 13 Alexandre CORREIA e Gaetano SCIASCIA. Manual de Direito Romano e Textos em Correspondncia com os Artigos do Cdigo Civil Brasileiro. 3 ed. rev. 1v. So Paulo: Saraiva, 1957. p. 16-17: (...) No concernente evoluo interna do direito romano prefervel que se lhe distinga as fases seguintes: (I) Perodo do direito quiritrio (ius Quiritium, ius civile), desde a fundao de Roma at a codificao da Lei das XII Tbuas (...) (II) O perodo do ius gentium, no qual convm distinguir ulteriormente as seguintes fases: Depois das guerras pnicas, vitoriosamente levadas a cabo contra os cartagineses no II sculo a.C., Roma se afirma como grande centro comercial, para onde afluem povos dos territrios conquistados. (...) Impera o jus gentium, i. , o direito comum a todos os povos do Mediterrneo, fundado sob re o bonum et aequum e a boa f; o direito universal que se aplica a todos os homens livres.

19 Quanto ao direito de propriedade, houve caracterizao de algumas14 formas distintas, vejamos: a) um direito quiritrio em que a propriedade era concedida a cidados romanos, que poderiam utilizar o bem da forma mais absoluta possvel;15 b) a propriedade provincial, em que o Estado facultava ao particular o uso e o gozo de determinado bem, mediante contraprestao de natureza tributria. Tratava-se de propriedade oriunda de expanso territorial por meio de guerra, que era concedida a cidados, mas esse
Em virtude da ao do pretor, magistrado que administra a justia, constri-se um sistema jurdico magistratual (...), que auxilia, supre, emenda com elasticidade o tronco originrio do jus Quiritium. b) Nos ltimos anos da Repblica, comea o perodo ure do direito romano (...) (222-235 d. C.). (...) o direito adquire novo impulso pelo fato de a administrao da justia ter sido assumida diretamente pelo imperator e seus funcionrios (...) (III) O perodo ps-clssico que comea com Diocleciado e se encerra com o direito justinianeu (...) 14 Idem. Ibidem. p. 166: As vrias espcies de propriedade romana so as seguintes: (I) Dominium ex iure Quiritium: a propriedade reconhecida pelos ius civile, no limitada pela ordem jurdica propriamente dita. (...) (II) A propriedade provincial o uso e o gozo, quase sem limitaes, de terrenos pertencentes ao Estado romano, como ocupao de guerra. Diferencia-se do dominium ex iure Quiritium por importar no pagamento de um tributo anual ao Estado. (...) (III) A propriedade pretoriana ou domnio bonitrio (in bonis habere) se desenvolveu pela jurisdio do pretor, que protegia o adquirente duma res mancipi contra quem no a tinha transferido mediante o ato forma, hbil a operar a transferncia reconhecida pelo ius civile (...) 15 Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 282-283: Seu titular era cidado romano, ou , ento, um latino ou peregrino que tivesse o ius commercii. Seu objeto, coisa mvel ou imvel; mas, em se tratando de imvel, s era suscetvel de propriedade quiritria os situados na Itlia, ou nas provncias aonde se estendera o ius Italicum. de notar-se, porm, que no podiam ser objeto de propriedade ex iure Quiritium os mveis ou imveis de propriedade do povo romano, e, mais tarde, os do imperador. A aquisio das coisas suscetveis de propriedade quiritria se fazia mediante a mancipatio (para as res mancipi), a traditio (para as res Nec mancipi) e a iu iure cessio (para ambas). Vide conceito de mancipatio, Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 66: A mancipatio foi o modo solene mais antigo de transmitir o domnio quiritrio dos bens mancipi (tinham este carter os imveis itlicos, as primitivas serventias rsticas impostas sobre os mesmos, os animais de maior porte de carga e descarga e os escravos; quer dizer, os bens de valor econmico mais destacado, de mais precisa individualidade e de existncia mais duradoura em uma economia agrria de sinal primitivo). Consistia a mancipatio em uma venda simblica (existem fortes dvidas sobre se originalmente foi uma permuta ou uma venda a vista) na qual a transferncia do domnio quiritrio tinha lugar mediante o cumprimento de precisas formalidades preestabelecidas, a cargo do transferente (mancipio dans) e do adquirente (mancipio accipiens), ante uma espcie de agente pblico ou fiel contraste (libripens) e em presena de cinco testemunhas (testis classicis), cidados romanos e adolescentes. Quanto ao conceito de mancipi, Vide ULPIANO. Regras de Ulpiano. Traduo: Gaetano Sciascia. So Paulo: EDIPRO, 2002. p. 70: 19.1. As coisas so ou mancipi ou nec mancipi. So mancipi: os prdios situados em terra itlica, tanto rsticos, como um terreno, quanto urbanos, como uma casa; os direitos dos prdios rsticos, como as servides de estrada, passagem caminho e aqueduto; os escravos e os quadrpedes que se domam pelo dorso ou pelo pescoo, como os bois, jumentos, cavalos, burros. As demais coisas so nec mancipi. Os elefantes e camelo, embora se domem pelo dorso ou pelo pescoo, no so coisas mancipi, por no pertencerem ao nmero dos animais domsticos. (...) 19.2. Adquirimos a propriedade das coisas a ttulo particular por mancipao, tradio, usucapio, cesso in iure, adjudicao e por lei. (...) 19.3. A mancipao a forma de alienao peculiar s coisas mancipi e se realiza na presena de cinco testemunhas, com o porta-balana e mediante certas palavras.

20 bem compreenderia propriedade do Estado, uma vez que apenas a utilizao concreta seria concedida ao particular;16 c) a propriedade peregrina surge da proteo da posse em face do proprietrio, de modo que o pretor protegia o possuidor por meio do direito pretoriano;17 d) propriedade bonitria18 passou a proteger adquirentes da propriedade quiritria, em face de alegao da impossibilidade de transferncia do bem, em razo da qualidade individual. Tal propriedade protegeu principalmente no cidados, que adquiriam bens, sem as prerrogativas para manuteno da propriedade quiritria. As formas de propriedade descritas acima desapareceram com o passar do tempo 19. O fato que, com o passar do tempo, apenas a propriedade quiritria foi observada na Roma antiga, uma vez que a cidadania foi estendida a quase todos os moradores, alm do fato de que passou a haver incidncia tributria em propriedade quiritria. Com Justiniano20 as formas apresentadas acima evoluem para um modelo de propriedade compatvel com o direito atual21. O momento inicial era caracterizado pelo
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Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 284. Ibidem. p. 284: (...) Se os peregrinos comprassem imveis ou mveis suscetveis de propriedade quiritria, eles somente poderiam ser possuidores delas, mas essa situao de fato (uma verdadeira propriedade de fato) foi sendo protegida pelo pretor peregrino (em Roma) e pelos governantes (nas provncias), que concediam aos peregrinos aes reais anlogas s que protegiam a propriedade quiritria. 18 Idem. Ibidem. p. 283. 19 Idem. Ibidem. p. 285: a) a propriedade peregrina praticamente desapareceu quando Caracala, em 212 d.C., estendeu a cidadania romana a quase todos os habitantes do imprio romano; b) a propriedade provincial deixou de existir quando o Imperador Diocleciano (285 a 305 d.C.) estendeu os impostos aos imveis que at ento gozavam de iseno por terem o ius italilcum (...) c) o desaparecimento das formas solenes de aquisio da propriedade quiritria (mancipatio e in iure cessio) e a fuso do ius civile com o ius honorarium, resultando de ambas esses fatos e extino da propriedade pretoriana. Vela destacar comentrio de Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 76: (...) por um lado, a propriedade quiritria, atribuvel a quem houvesse adquirido a coisa formalmente mediante os modos solenes de adquirir do direito civil; por outro, a propriedade bonitria, correspondente ao adquirente que tem a coisa in bonis porque a recebeu simpliciter tradita. Propriedade bonitria e quiritria coexistiram durante algum tempo, at que a primeira acabou por deslocar completamente a segunda, situao que teve lugar no direito Justiniano em conseqncia do triunfo absoluto do direito honorrio sobre o direito civil. 20 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 81-82. 21 O direito segundo modelo observado na modernidade surge com Justiniano no VI sculo d. C., Vide Alexandre CORREIA e Gaetano SCIASCIA. Manual de Direito Romano e Textos em Correspondncia com os Artigos do Cdigo Civil Brasileiro. 3 ed. rev. 1v. So Paulo: Saraiva, 1957. p. 17: Neste perodo se forma em definitivo o direito moderno, codificado no VI sculo pelo imperador Justiniano. Posio diversa registrada por Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 174: No se precisa muito bem na Histria quando surgiu a primeira forma de propriedade imvel. No primeiro perodo do Direito Romano, cada uma recebia uma poro de terra que deveria ser cultivada. Foi-se criando o costume de conceder sempre a mesma poro de terra para a mesma pessoa e assim o pater famlias foi se fixando em determinado local com a famlia. Da surge a propriedade individual, o domnio sobre a terra de forma absoluta. No incio, s se adquiria o domnio seguindo formas especficas.

21 privilgio a cidados romanos, quanto ao acesso a bens, com o objeto de utilizao. Com o passar do tempo o acesso aos bens passou a ser viabilizado a no romanos. O que caracteriza o direito de propriedade no perodo justinieu22 a existncia de um direito especfico orientado pelo conjunto de poderes e limitaes.23 O direito de propriedade, em moldes semelhantes aos atuais, surgiu, assim, no imprio romano, com o perodo justinianeu. At aquele instante, a propriedade constitua privilgio de classe social determinada, no sentido de que exteriorizava status social. 24 1.1.2.2 SOCIEDADE ROMANA O presente tpico no pretende comparar a propriedade romana com o modelo atual, mas apresentar o contedo do direito de propriedade de cada momento histrico. Inicialmente, a idia de propriedade romana correspondia ao ideal grego,25 o que explicado pelo desenvolvimento econmico, baseado na explorao26 de extenso territorial, por meio dos movimentos militares, constitudos por cidados determinados. Isso contribuiu para a grande
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Alexandre CORREIA e Gaetano SCIASCIA. Manual de Direito Romano e Textos em Correspondncia com os Artigos do Cdigo Civil Brasileiro. 3 ed. rev. 1v. So Paulo: Saraiva, 1957. p. 116: Com o desaparecimento da distino entre res mancipi e res nec mancipi e a fuso do sistema civil com o pretoriano, o in bonis habere foi qualificado por Justiniano como dominum. Por direito justinianeu, a propriedade importa numa srie de limitaes no interesse coletivo; alm disso, por influncia dos princpios cristos o dono pode exercer seu direito enquanto no lesar o direito alheio e dentro dos limites em que descubra qualquer utilidade prpria. 23 Rudolf Von IHERING. Teoria Simplificada da Posse. Traduo: Pinto de Aguiar. So Paulo: Edipro, 2002. p. 14: (..) O Direito Romano d ao proprietrio o meio de recuperar a posse de qualquer indivduo em cujas mos se encontre sua coisa, qualquer que haja sido a maneira como ele a tenha obtido. 24 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 99. Quem era cidado? Vide ULPIANO. Regras de Ulpiano. Traduo: Gaetano Sciascia. So Paulo: EDIPRO, 2002. p. 25: 1.5. H trs tipos de libertos: cidados romanos, latinos junianos e os da classe dos deditcios. (...) 1.6. So cidados os libertos legitimamente manumitidos, i. e., ou pela varinha, ou pelo recenseamento, ou pelo testamento, sem que haja nenhum impedimento jurdico. (...) 1.7. Pela varinha se manumite perante o magistrado do povo romano, como o cnsul ou o pretor ou o procnsul. (...) Cabe observar ainda que a cidadania romana era acessvel, vide ULPIANO. Regras de Ulpiano. Traduo: Gaetano Sciascia. So Paulo: EDIPRO, 2002. p. 35: 3.1. Os latinos obtm a cidadania dos seguintes modos: por concesso do imperador, pelos filhos, pela iterao, pelo servio militar, pelo navio, pelo edifcio, pela padaria; alm disso, em virtude de um senatusconsulto, obtm a cidadania aquela que teve trs partos, embora ilegtimos. 25 Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 175: A propriedade grega e a propriedade romana, como mencionado, tinham forte ligao com a religio domstica e a famlia. O lar da famlia era o lugar de culto, e, uma vez erigido, o altar de adorao no poderia ser transportado, ou seja, o lar tinha um sentido sagrado, o que gerava a fixao naquele solo. Segundo Coulanges, havia uma cerca sagrada em torno da casa, que dava o preciso sentido do direito de propriedade. Vide ainda Flavius Petrus Sabbatius JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. Incluindo Novelas CXVIII e CXXXVIII. Traduo: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2001. p. 61: (...) Do mesmo modo, o que tomamos dos nossos inimigos se converte logo em nosso, segundo o direito das gentes, e at mesmo os homens livres que caem sob nossa servido, embora estes, se escaparem de nosso poder e retornarem ao seu, recobram o prstino estado.

22 concentrao de terras, bem como para o afastamento das classes menos privilegiadas, tanto na participao dos exrcitos, quanto na distribuio de riquezas posterior. As conquistas, com as respectivas ampliaes territoriais, determinavam

enriquecimento de parte restrita da sociedade. O imprio romano foi estabelecido por uma estrutura social em que a grande extenso territorial estava sob o domnio de determinadas famlias27, por se tratar de estrutura oligrquica. A questo agrria apresentada em Roma, no perodo clssico, era caracterizada por conflito social interno, tendo em vista: patrcios e plebeus. Por um lado, as conquistas determinam aquisio de terras, distribudas internamente; por outro, a plebe foi afastada da distribuio. Na estrutura romana, o acesso28 propriedade por parte da plebe decorria, exclusivamente, de medida clientelstica. A possibilidade de propriedade privada em Roma, no perodo Clssico, estava relacionada ao ager publicus, que se fundamentava na concesso de terra para cidados romanos, para uso direto; e ao ager privatus29, que representava a posse concedida pelo ager publicus estabelecida em carter definitivo. Em que pese a estabilidade observada, e um direito compatvel com a propriedade, nos moldes atuais, a expectativa quanto ao bem, no tinha relao com eventual valor econmico. Os escritos de Ccero demonstram que a propriedade no era valor (perspectiva econmica),

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Norbert ROULAND. Roma Democracia Impossvel? Os Agentes do Poder na Urbe Romana. Traduo: Ivo Martinazzo. Braslia: UnB, 1997. p 102: (...) A potncia romana funda-se na sua extenso territorial, defendida por um exrcito constitudo de cidados, de onde so excludos os mais pobres. 27 Idem. Ibidem. p. 114: (...) A maior parte do territrio italiano passa a ser o apangio de algumas grandes famlias, que a exploram na forma de vastos domnios que substituram a pequena e a mdia propriedade. 28 Idem. Ibidem. p. 65: (...) Da mesma forma, a plebe reivindica a sua parte nas terras conquistadas, pois a vida na cidade torna-se cada vez mais insustentvel. Os patrcios, contudo, em nada querem ceder. No cedem nem facilidades nas dvidas, de que so credores, nem as terras de que necessitam para abrir espaos de pastagem para os seus rebanhos espaos esses que seriam inutilizados pelas reas a serem cultivadas e cercadas pelos plebeus. 29 A definio de propriedade privada, em Roma no perodo clssico comporta inmeras discusses. Destaca-se que a concepo da propriedade era associada ao ager privatus, diferente da noo de posse, ager publicus. A noo de ager publicus estava associada a relao entre constatao de cidadania e concesso de terra por parte do Estado, enquanto a noo de ager privatus estava relacionada eventual necessidade de proteo da posse, ou a manuteno da posse estabelecida inicialmente pelo Estado. Vide M. F. C. de SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 131: Haba en la repblica dos clases de tierra; el ager publicus y el ager privatus, que era el nico que poda venir a ser objeto de propriedad privada. El ager publicus se conceda tambin, no obstante, segn la antigua constitucin, a simples ciudadanos romanos, para su possesin y usufructo, pero conservando siempre la repblica el derecho de recobrarlo en cualquier tiempo.

23 mas utilidade30 (fundamento grego), em relao proteo individual perante o Estado31, bem como a partir da idia de benefcio social.32 Assim, no direito romano restou clara a propriedade baseada em um direito natural absoluto, exercido por classe de cidado privilegiada. Tratava-se da propriedade como direito quiritrio. A concepo da propriedade segundo modelo atual resultado do modelo romano. A propriedade foi estabelecida como direito absoluto, mas sem refletir uma expectativa econmica especfica.33 A propriedade, como fator econmico, no foi observada no perodo romano, mas apenas na modernidade. Em que pese estabelecer proteo propriedade compatvel com o modelo atual, o fundamento era diverso, na Roma no perodo clssico. A maior caracterstica da propriedade observada, no perodo clssico, estaria na qualificao do indivduo perante a sociedade, seja pela cidadania, seja pelo status social dentro da estrutura estatal. A propriedade enquanto valor econmico resultado de outro momento histrico.34 1.1.3 PROPRIEDADE NA IDADE MDIA A faculdade do senhor feudal, na cesso de terras, estabeleceu uma forma especial de domnio, em que a utilizao territorial era cedida, mas o poder sobre o bem permanecia com um soberano. A idia do domnio sem a posse, definida na idade mdia, o que estabeleceu

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A idia de que haveria desconhecimento de um direito de propriedade privada no perodo da Roma antiga to certa que grandes autores internacionais afirmam que se tratava de concepo de propriedade familiar. Ademais a ausncia de concepo de propriedade imobiliria em Roma no referido perodo era observada em outros povos paradigmas da poca. Vide Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 65: Assim como se passou com todos os povos da Antigidade, quase certo que na Roma mais arcaica era desconhecida a propriedade territorial individual, livremente alienvel e transfervel por herana. (...) Quanto Roma entra em sua alvorada histrica, a primitiva propriedade coletiva j se transformou em propriedade familiar. 31 Marco Tlio CCERO. Dos Deveres. Traduo: Anglica Chiapeta. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 115 (...) aquele que administrar os assuntos pblicos dever conservar o que pertence a cada um e no promover, por ao pblica, a reduo dos bens dos particulares. 32 Idem. Ibidem. p. 137: (...) o interesse de todos o interesse comum (...) todos agrupados sob uma nica lei da natureza, e essa lei da natureza, certamente, nos probe prejudicar os outros. 33 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 101: (...) prevaleceu no direito romano a concepo da propriedade como direito de natureza absoluta e exclusiva, exercido por determinada classe de cidados. O direito quiritrio influenciou o conceito de propriedade que, no Imprio, assumiu perfil nitidamente formalista, proporo que aumentava a complexidade das relaes scio-econmicas. 34 Idem. Ibidem. p. 83 (...) O modo de apropriao de bens assume contornos prprios em cada poca histrica e est ligado ao modelo econmico predominante na sociedade.

24 tanto a utilizao da propriedade para fins econmicos, quanto concepo de propriedade35 como direito subjetivo, verificados, posteriormente, na modernidade. A possibilidade de desmembramento36 da propriedade, com a idade mdia, estabeleceu fundamento contratual de utilizao da propriedade e ensejou a separao entre posse e propriedade (ou concepo de posse direta e posse indireta). A propriedade como direito subjetivo surge na idade mdia, especialmente no feudalismo, em razo da idia de domnio original, ou seja, na idade mdia havia a concesso de uma posse (observada como direta), com manuteno de um domnio, que no se confunde com a utilizao direta (posse indireta, semelhante idia de elasticidade, que ser analisada no prximo captulo).37 A idade mdia contribuiu definitivamente para o modelo de propriedade da atualidade. Houve alterao da ordem econmica, entre a idade mdia e a modernidade, mas o modelo liberal, determinante da estrutura quanto propriedade atual, surgiu na idade mdia. evidente que a propriedade no tinha relao direta com o direito subjetivo, mas mesmo sem tal perspectiva, o contedo ideal de propriedade teve o condo de viabilizar a concesso de terra, sem transferir a essncia de um poder original da relao jurdica, representado pelo domnio.38 O direito de propriedade atual caracterizado pela separao entre exteriorizao de domnio e nu-propriedade, a partir da capacidade individual do soberano, no caso senhor feudal, de facultar ao particular a utilizao do bem. O direito de propriedade contemporneo fundamenta-se no conjunto de poderes, potencialmente desmembradas pela idia de elasticidade, que ser observada no prximo captulo, isto , a evoluo da prerrogativa
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Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 103: (...) O domnio se desdobrava em duas esferas distintas: o domnio til, que servia apropriao material do colono, e a do domnio do titular ou proprietrio, no caso, o senhor feudal. Na relao entre colono e o senhor feudal, a instituio do domnio compreendia unidade poltica e de produo. O domnio exprimia a relao poltica de poder entre o colono e o senhor feudal, a instituio do domnio compreendia unidade poltica e de produo. O domnio exprimia a relao poltica de poder entre o colono e o senhor feudal e tambm propiciava ao colono integrar-se ao sistema econmico atravs da atividade agrcola. 36 Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 46: Es discutible tambin la clasificacin de la enfiteusis, a la vista de la definicin que de ella da el artculo 1.605 C.c. La cesin por el proprietario del dominio til quedndose com el directo parece que responde a la idea medieval de la divisin del dominio. (...) 37 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 102. 38 Idem. Ibidem. p. 103: O feudalismo e o pensamento filosfico medieval contriburam de forma decisiva para a concepo de propriedade, que se consolidou na modernidade. As mudanas nos fundamentos do direito de propriedade privada moderna, na verdade, podem ser encontradas na Idade Mdia, ainda que seus efeitos, em razo da passagem do modelo econmico feudal para o modelo econmico liberal, tenham se tornado perceptveis quando rompida a ordem feudal e instaurada a ordem econmica do capitalismo.

25 individual, quanto disponibilidade de determinado bem, viabilizou maior alternativa de produo de riqueza, associada ao direito de propriedade.39 Na idade mdia, a propriedade era caracterizada como direito de relevncia coletiva, pois a relao social, em que pese a existncia de um soberano, com poder 40 sobre os bens, era caracterizada pela utilizao da propriedade, de acordo com o interesse meta-individual. Havia preocupao na relao entre bem-estar, no que tange utilizao da propriedade, com a busca de um bem-comum. A disciplina atribuda ao direito de propriedade estava diretamente relacionada permanente busca de algo prximo a uma utilizao em benefcio social e ideal compatvel com a concepo atual de funo social da propriedade.41 Assim, a questo essencial que envolve a doutrina crist, verificada na idade mdia, no seria privilgio especfico de um soberano, tido como proprietrio de tudo, com prerrogativas prximas estrutura estatal. Cabe destacar que a definio social interna, quanto utilizao de terras e bens, de maneira geral, era de complementaridade, em outras palavras, no se fundamentava diretamente em um favorecimento especfico privado, mas em uma auto-suficincia, realizada pelo trabalho. Ento, a finalidade do modelo adotado era a sobrevivncia da estrutura em si.42 A relevncia desta abordagem est relacionada origem do desdobramento do referido direito, que qualifica o prprio direito subjetivo de propriedade. O direito subjetivo de propriedade, nos moldes atuais, justamente a manuteno do poder do proprietrio sem necessidade de utilizao do bem. No perodo clssico, o potencial da propriedade era a
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Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 103: A ciso entre domnio til e domnio do titular reduziu o direito de propriedade ao seu aspecto de titularidade formal, esvaziada pela atividade do colono de trabalhar a terra. 40 Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 175: Na Idade Mdia, a propriedade deixou de ter um carter unitrio e exclusivista. A terra sinnimo de poder. Com as invases dos brbaros, os indivduos acabaram por se aproximar de um grande senhor, buscando proteo. Para tanto, transferiam sua propriedade, pagando tributos ao senhor feudal. 41 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 5. 42 No se trata de registro histrico, mas comentrio que influenciou a idade mdia, cujo registro ocorreu aproximadamente 750 aC, JEREMIAS. Bblia de Estudo de Genebra. So Paulo e Barueri, Cultura Crist e Sociedade Bblica do Brasil, 1999. p. 797: 8 Ai dos que ajuntam casa a casa, renem campo a campo, at que no haja mais lugar,e ficam como nicos moradores no meio da terra! 9 A meus ouvidos disse o Senhor dos Exrcitos: Em verdade muitas casas ficaro desertas, at as grandes e belas, sem moradores. 10 E dez jeiras de vinha no daro mais do que um bato, e um mer cheio de semente no dar mais do que um efa. O Comentrio apresentado representa a idia de propriedade teolgica crist: A terra pertencia a Deus (Lv 25.23), tinha sido repartida a famlias especficas como um patrimnio (Nm 33.54) e era a base da subsistncia. Privados de sua terra, os pequenos fazendeiros de Israel tornaram-se trabalhadores diaristas ou escravos.

26 utilizao, por isso no se justificava preocupao com as prerrogativas do proprietrio de facultar a utilizao do bem a terceiros. Com a idade mdia, passa a haver a necessidade da definio de domnio, ou seja, h a separao entre a concepo de direito de utilizao direta, constituda pelo proprietrio, da noo de direito subjetivo de propriedade, orientado pelo domnio.43 1.1.3.1 O INSTITUTO GEWERE A abordagem desenvolvida acima no esgota todos os aspectos essenciais da propriedade na idade mdia, principalmente em razo da relevncia da evoluo da idia de propriedade. fundamental a noo de que a evoluo de um direito de propriedade resultado da independncia terica entre direito de propriedade e a idia de posse. Cabe avaliar a influncia da GEWERE na concepo de propriedade atual. Esse instituto, da idade mdia, foi desenvolvido na sociedade germnica. GEWERE (investidura) representava proteo especfica em relao utilizao de determinada coisa.44 Tal instituto apenas protegia uma situao de fato compatvel com a posse, sem preocupao com o direito de propriedade. Ou seja, a prpria idia de posse atual, como necessidade de proteo, independente da noo de propriedade, resultado da GEWERE.45
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Apesar de toda evoluo de uma concepo de poder relativo a coisa, e aproximao com a idia de direito subjetivo de propriedade, a evoluo de forma mais significativa observada quase no final da idade mdia. Ocorre que o surgimento de um direito de propriedade, tal qual observado na modernidade, resultado da evoluo, tambm, de um sistema orientado pelo registro, e segurana das relaes sociais pertinentes a um poder sobre determinada coisa. Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 95: (...) A transmisso dos direitos reais verificava-se pela simples transferncia da gewere que os manifestava. A investidura era o pressuposto imprescindvel e a legitimao suficiente para a transmisso de titulariedades reais imobilirias. No Direito antigo, a investidura devia ser corporal (quer dizer,o ato de entrega jurdica do imvel tinha que ser praticado sobre o prprio imvel), posteriormente, a partir do perodo franco, manifestam-se formas de investidura incorporal ou simblica que tinham lugar fora do imvel. Faz-se factvel, em conseqncia, tanto a transferncia da gewere corporal como a da ideal. Vide ainda Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 103. 44 Vide Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Evoluo Histrica. 1 v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 89. 45 Observa-se ainda que a definio de posse nos moldes atuais, segundo idia de Ihering, resulta de evoluo compatvel com o surgimento do direito de propriedade. Vide Rudolf Von IHERING. Fundamentos dos Interditos Possessrios. Traduo: Aherbal de Carvalho. Bauru: Edipro, 2007. p. 82-83: (...) Conforme o testemunho das fontes, foram os interditos introduzidos no antigo processo com o mesmo fim dos Vindiciae, isto , para regular provisoriamente o fato da posse durante a discusso da propriedade. (...) Da veio que a questo de posse, que era objeto do poder discricionrio do pretor e tornou-se objeto de deciso na justia regular. A posse no era simplesmente concedida, era discutida; em outras palavras tornou-se um fato independente, distinto da propriedade. (...) Assim como na Idade Mdia o summarissimum, que em sua origem era uma disposio incidente do ordinarium (portio interdicti uti possidetis), se emancipou deste e elevou-se categoria de remdio legal independente; assim tambm por meio desses interditos, a questo possessria se desligou do processo de propriedade.

27 Alm de proteo de uma situao de fato, independente de qualquer aspecto formal (tido como direito), a GEWERE estava associada espcie de publicidade, no sentido de que indicava um fato de conhecimento geral. Assim, tinha trs finalidades: proteo da utilizao concreta de determinado imvel; publicidade de um estado determinado; qualificao do prprio estado de fato, com investimento de poder.46 Em suma, com este instituto, preocupava-se em revestir a utilizao de um bem, com proteo jurdica. A GEWERE era direito e ao mesmo tempo aparncia de senhorio, em que a utilizao de fato significava direito autnomo, destacado da prpria noo de propriedade.47 Quando se analisa a GEWERE, observa-se a posse como direito; ao mesmo tempo, um direito de propriedade, que se destaca da posse. Portanto, a evoluo do direito de propriedade decorreu da prpria evoluo da idia de posse, ambos so observados, atualmente, em parte diga-se como resultado da GEWERE. 1.1.4 PROPRIEDADE NA MODERNIDADE Antes de abordar o direito de propriedade na modernidade, necessrio definir modernidade. Afinal, o que modernidade? Esse termo significa mudana na forma de enxergar o mundo48 influenciada por inmeros autores, tendo em vista, principalmente, Descartes49 (Discurso do mtodo) e Kant (Crtica da Razo Pura). Do ponto de vista filosfico, muitos autores apresentam um momento distinto da modernidade, como resultado de crtica, sob forma de ps-modernidade.50

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Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Evoluo Histrica. 1v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 323: (...) a Gewere era uma forma de publicidade do direito sobre a coisa, e, em se tratando de mvel, ela s se manifestava pela deteno fsica, que era a forma exterior e aparente do direito sobre coisa dessa natureza, razo por que, se sua perda fosse voluntria, no poderia seu titular reav-la pela Anefangsklage. 47 Vide Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 88. 48 Miroslav MILOVIC. Comunidade da Diferena. Rio de Janeiro: Relume Dumar, Iju: Uniju, 2004. p. 11. MILOVIC. Obcit. p. 55: (...) afirmao da razo instrumental com a qual o sujeito moderno afirma sua primazia no mundo e domina a natureza. 49 DESCARTES. Discurso do Mtodo. Traduo: Paulo Neves. Porto Alegre: L&M POCKET, 2007. p. 54: O primeiro era no aceitar jamais alguma coisa como verdadeira que eu no conhecesse evidentemente como tal: isto , evitar cuidadosamente a precipitao e a preveno, e nada incluir em meus julgamentos seno o que se apresentasse de maneira to clara e distinta a meu esprito que eu no tivesse nenhuma ocasio de coloc-lo em dvida. 50 Nicola ABBAGNANO. Dicionrio de Filosofia. Traduo: Alfredo Bossi. 5 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 791-792: (...) a modernidade, costuma ser associado a alguns termos-chave como razo, cincia, tcnica, progresso, emancipao, sujeito, historicismo, metafsica, niilismo, secularizao (...). Termos que, para aqueles que se situam na modernidade, assumindo seu ponto de vista, tm um significado positivo, enquanto para aqueles que se colocam fora dela, rejeitando seu ponto de vista, tm valor negativo. (...) Aos ps-modernos e sua convico de que a modernidade estaria substancialmente acabada contrapem-se aqueles para quem a modernidade no estaria de modo algum concluda, mas simplesmente incompleta (...).

28 Essa abordagem no encontra relao com um momento histrico, mas com uma forma de pensar51. Observa-se, para fins do presente trabalho, a modernidade como momento atual52, marcada pela relativizao da verdade e pela valorizao do eu, com incio, principalmente, a partir da obra Crtica da razo pura, publicada em 1781, por Kant.53 No perodo clssico o ser humano estava limitado pela natureza. Na idade mdia a noo do divino estabelece limitao ao ser humano. A idia de modernidade apenas valorizao da prpria razo. A partir do pensamento moderno a superao dos limites estabelecidos no perodo clssico ou da idade mdia, est no prprio ser humano, como realizao individual.54

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Para melhor ilustrao tpica, apresenta-se comentrios de Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI e Cianfranco PASQUINO. Dicionrio de Poltica. Traduo: Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Caais e Renzo Dini. Braslia. UnB, 2007. p. 768: (...)Entende-se por Modernizao aquele conjunto de mudanas operadas nas esferas poltica, econmica e social que tm caracterizado os dois ltimos sculos. Praticamente, a data do incio do processo de Modernizao poderia ser colocada na Revoluo Francesa de 1789 e na quase contempornea Revoluo Industrial inglesa que provocaram uma srie de mudanas de grande alcance, nomeadamente na esfera poltica e econmica, mudanas que esto intimamente inter-relacionadas. Naturalmente, o fermento dessas duas grandes transformaes h de ser buscada nas condies e nos processos que vinham se desenvolvendo havia algumas dcadas e que culminaram nas duas revolues. Estes processos de transformaes profundas e freqentemente rpidas tiveram repercusses imediatas no sistema internacional e foram exportadas pelos europeus para toda a parte, mesmo que s vingassem lenta e parcialmente. essa a razo que o processo global foi designado com o nome de europeizao, ocidentalizao ou, enfim, com o termo mais abrangente e nomes etnocntrico de Modernizao. 52 Anthony GIDDENS. Modernidade e Identidade. Traduo: Plnio Dentzien Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. p 21: Neste livro emprego o termo modernidade num sentido muito geral para referir-me s instituies e modos de comportamento estabelecidos pela primeira vez na Europa depois do feudalismo, mas que no sculo XX se tornaram mundiais em seu impacto. A modernidade pode ser entendida como aproximadamente equivalente ao mundo industrializado desde que se reconhea que o industrialismo no a sua nica dimenso institucional. Ele se refere s relaes sociais implicadas no uso generalizado da fora material e do maquinrio nos processos de produo. Como tal, um dos eixos institucionais da modernidade. Uma segunda dimenso o capitalismo, sistema de produo de mercadorias, que envolve tanto mercados competitivos de produtos quanto a mercantilizao da fora de trabalho. Cada uma dessas dimenses pode ser analiticamente distinguida das instituies de vigilncia, base do crescimento macio da fora organizacional associado com o surgimento da vida social moderna. A vigilncia se refere ao controle e a superviso de populaes submissas, assuma esse controle a forma de superviso visvel, no sentido de Foucault, ou do uso da informao para coordenar atividades sociais. Essa dimenso, por sua vez, pode ser separada do controle dos meios de violncia no contexto da industrializao da guerra. A modernidade inaugura uma era de guerra total em que a capacidade destrutiva potencial dos argumentos, assinala acima de tudo pela existncia de armas nucleares, tornou-se enorme. 53 Marco ZINGANO. Immanuel Kant (1724-1804). In: KANT, Immanuel. paz perptua. Traduo: Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM POCKET, 2008. P. 8. 54 Luc FERRY. Aprender a Viver: Filosofia para os Novos Tempos. Traduo: Vra Lucia dos Reis. Rio de janeiro: Objetiva, 2007. p. 121: Retomemos o fio do raciocnio que voc j comea a dominar: se o mundo, da em diante, no mais o cosmos, mas um caos, um tecido de foras que entram permanentemente em conflito, claro que o conhecimento no pode mais assumir a fora de uma theoria em sentido prprio. (..) Desse ponto de vista, pode-se dizer que, depois do desmoronamento da bela ordem csmica e de sua substituio por uma natureza completamente desprovida de sentido e conflituosa, no h mais nada de divino no universo ao qual o esprito humano possa se dedicar a ver, contemplar. A ordem, a harmonia, a beleza e a bondade no so mais dadas de imediato, no se inscrevem mais a priori no seio do prprio real.

29 O presente tpico no abordar o aspecto tcnico da propriedade moderna, quanto ao direito de propriedade, apenas indicar os fatores determinantes para construo do direito de propriedade, em um primeiro momento. Em um segundo momento ser analisado o reflexo da propriedade nas relaes sociais concretas, tendo em vista o trabalho. 1.1.4.1 A PROPRIEDADE A PARTIR DO CONTRATO SOCIAL. No Estado Natural, dois fatores eram determinantes para a aquisio originria da propriedade: em primeiro lugar, a ocupao, isto , a inteno de apropriar-se; em segundo, a transformao do bem, objeto da ocupao. Tanto a aquisio, quanto conservao da propriedade, decorreriam do trabalho55 aplicvel. Destacam-se duas concepes concernentes a aquisio da propriedade no Estado da Natureza: a primeira relacionava a utilizao ideal da propriedade subordinada atendimento da necessidade individual, ou seja, o que excedesse necessidade, excederia o direito de propriedade56; de acordo com a segunda concepo, o elemento determinante, para aquisio, seria a transformao do bem, ou o trabalho aplicado coisa, objeto de apropriao. Assim, se o objeto de apropriao estivesse alm das foras produtivas do ocupante, e sem as devidas transformaes geradas pelo trabalho, o bem seria considerado abandonado. Para Locke a propriedade seria um direito natural, o que resulta em uma relao direta entre o jusnaturalismo e o direito de propriedade. Diante da concepo de direito natural57, o homem primeiro se tornava proprietrio, e a organizao do Estado Civil esteve relacionada necessidade de consolidao do direito de propriedade. A criao de um governo civil, ento, fundamentava-se na conservao da propriedade58, anteriormente, estabelecida. Segundo concepo capitalista, o trabalho aplicvel seria avaliado de acordo com a transformao da propriedade, assim, quem trabalhava no seria necessariamente quem tinha
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John LOCKE. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Traduo: Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 38: (...) Este trabalho estabeleceu uma distino entre o comum e eles; juntou-lhes algo mais do que fez a natureza, a me comum de todos, tornando-as assim direito privado deles. 56 Norberto BOBBIO. Locke e o Direito Natural. Traduo: Srgio Bath. Goinia: UnB, 1997. p. 199: (...) fim do instituto da propriedade, que serve para esse fim e que, portanto, no sendo usado, seria abandonado, excede a meu direito. Em outras palavras, tenho um direito de propriedade sobre todas as coisas de que posso efetivamente gozar: as que sou obrigado a abandonar porque no posso utilizar podem ser tomadas licitamente pelo outros. 57 Idem. Ibidem. p.187: a propriedade um direito natural no sentido especfico de que ele nasce e se aperfeioa no estado da natureza, ou seja, antes que o Estado seja institudo e de forma independente (...) uns dos fins para os quais os homens se renem em uma organizao poltica a conservao da propriedade...a conservao da propriedade se torna mesmo o nico fim do governo civil (...) 58 Tal concepo pode ser observada em Karl MARX. Manuscritos Econmicos-Filosficos. Traduo: Artur Moro. Edies 70: Lisboa, 1963. p. 58: A segurana constitui o supremo conceito social da sociedade civil, o conceito de polcia. Toda a sociedade existe unicamente para garantir a cada um dos membros a preservao da sua pessoa, dos seus direitos e da sua propriedade(...)

30 o domnio, ou proprietrio59. Quem tivesse mais recursos, poderia impor mais investimentos na propriedade, tendo em vista a oportunidade de deslocar mo-de-obra. A riqueza seria determinante, tanto para manter a propriedade mais valorizada, quanto dispor de mais propriedade. Assim, o Direito Natural - ao valorizar o elemento trabalho, como transformao do bem - favoreceria a concentrao de propriedade. Tal concepo no corresponde aos escritos de Locke60, segundo o qual a propriedade, a partir do trabalho, levaria em considerao a efetiva necessidade individual. A questo da propriedade, segundo Locke61, baseada na apropriao direta, encontra respaldo no consenso e aceitao, quanto aos demais membros da sociedade. Alm do trabalho, a aquisio de todos os bens ou riquezas estaria condicionada a aceitao dos demais membros da comunidade. 1.1.4.2 PROPRIEDADE A PARTIR DA IDIA DE APROPRIAO O principal objeto do direito, relacionado ao indivduo, a proteo da liberdade. Para Hegel62 a proteo da propriedade corresponderia proteo da liberdade individual 63. A propriedade, como direito subjetivo, representa um bem, destacado do individuo, mas cuja proteo representaria proteo ao prprio individuo, em outras palavras, o direito de propriedade representaria uma proteo a liberdade individual. Hegel apresenta a construo do direito de propriedade, a partir da liberdade individual, tendo em vista a manifestao de vontade sobre determinada coisa. Tal vontade
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Norberto BOBBIO. Locke e o Direito Natural. Traduo: Srgio Bath. Goinia: UnB, 1997. p. 202: no estabelece qualquer diferena, com relao aos resultados, entre o meu trabalho e o dos meus empregados. Assim, ficam superados os limites propriedade impostos pela fora dos meus braos: quem tem mais empregados tem mais propriedade. Como o trabalho dos empregados pode ser comprado com dinheiro e, como vimos, no h limite quantidade de dinheiro que se pode ter, acrescentamos: quem tem mais dinheiro tem mais empregado. 60 John LOCKE. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Traduo: Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 42: (..) A natureza determinou bem o tamanho da propriedade pela quantidade de trabalho do homem e necessidade da vida. Nenhum trabalho podia dominar tudo apropriar-se, nem sua fruio consumir mais do que uma parcela menor, de modo que era impossvel para qualquer homem usurpar o direito de outro ou adquirir para si uma propriedade com prejuzo do vizinho; este ainda disporia de espao para posse to boa e to extensa depois que o outro lhe tivesse arrebatado a sua -, como era antes de ter-se dela apropriado. 61 Idem. Ibidem. p. 41: (...) ningum pode cercar qualquer parte do terreno ou dele apropriar-se sem o consentimento de todos os membros da comunidade (...) 62 G. W. F. HEGEL. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997. p. 74: (...) O objeto do direito abstrato a pessoa como tal; e, portanto, o particular que pertence existncia e ao domnio da sua liberdade, s objeto deste deste direito como coisa separvel e imediatamente diferente da pessoa, quer este carter de objetividade imediata lhe pertena essencialmente quer o receba de um ato da vontade subjetiva. (...) 63 Karl MARX. Manuscritos Econmicos-Filosficos. Traduo: Artur Moro. Edies 70: Lisboa, 1963. p. 139: (...) O direito do proprietrio fundirio tem a sua origem no roubo (...). Os senhores de terras, como todos os homens, gostam de recolher onde no semearam e exigem mesmo uma renda pelo produto natural da terra (...)

31 est baseada em uma pretenso definida objetivamente, cujo resultado - em ltima instncia estabelece a propriedade privada. Assim, o direito de propriedade resultado de um processo de: apropriao; privao; e, excluso. a) A apropriao decorre de uma necessidade individual em razo de determinado bem. Tal teoria foi observada por Washinton de Barros Monteiro64 que aponta a ocupao como o fundamento da propriedade. A apropriao ou a ocupao no estabeleceria o direito de propriedade, mas indicaria o momento inicial de separao do objeto de apropriao. b) O momento posterior estaria na privao, a partir da proteo do bem apropriado. De fato no bastaria apenas a apropriao, se a disponibilidade do bem permanecesse acessvel sociedade. A privao, ento, estabelece uma separao da coisa, inicialmente observada como de uso coletivo, para propriedade privada. A idia de privao indica o respeito dos demais membros da sociedade, quanto ao bem separado.65 c) O ltimo elemento apresentado a excluso. Hegel percebeu a limitao da vontade individual, em relao propriedade. Da mesma forma percebeu que no bastaria apenas a privao, pois haveria necessidade de excluso do outro, para possibilitar um poder ilimitado, sobre o bem, com a efetiva separao do bem, por meio do livre-arbtrio 66. A ocupao inicial e a privao decorreram da necessidade individual, enquanto a excluso transformou a propriedade em um direito absoluto. O ato de possesso determinou a propriedade originria, estabelecida pela vontade (livre-arbtrio) e pela existncia do bem, a partir de ato positivo de constituio do direito. Trata-se de ato positivo67, com resultado negativo, pois to importante quanto utilizao
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Washington de Barros MONTEIRO. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1961. p. 81: Teoria da ocupao: - a mais antiga e tambm a mais errnea. Seus adeptos encontram na ocupao o fundamento do direito de propriedade. A ocupao de coisas no apropriadas por quem quer que seja alarga o domnio do homem sobre a natureza; converte aquilo que no passa de simples objeto da natureza em valor econmico e cultural, enriquecendo desse modo o patrimnio da nao. 65 Idem. Ibidem. p. 82: (...) No pode esta fundar-se exclusivamente na vontade humana, porque assim como o legislador a criou, poderia ser levado tambm a suprimi-la, ou a recomp-la em outras bases. Por isso mesmo, procurou-se situ-la acima das leis, reconhecendo-se ao legislador, to-somente, no o poder de criar ou de destruir o direito de propriedade, mas o de regular-lhe o exerccio. 66 G. W. F. HEGEL. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997. p. 75: (...) na propriedade que minha vontade, como querer pessoal, torna-se objetiva, e portanto, adquire o carter de propriedade privada; uma propriedade privada comum, que segundo sua natureza pode ser ocupada individualmente, define-se como uma participao virtualmente dissolvel na qual s por um ato do meu livre-arbtrio eu cede minha parte. 67 Idem. Ibidem. p. 79: (...) Nas relaes da vontade com a coisa, a propriedade tem suas determinaes mais precisas, que so: a) ato de possesso imediata, quando a vontade tem sua existncia na coisa como algo positivo; b) enquanto coisa negativa em face da vontade, esta tem sua existncia nela como algo que tem de negar; o uso; c) a reflexo da vontade entre a vontade e a coisa; a transferncia.

32 privativa do bem o respeito por parte dos demais membros da sociedade, em relao propriedade constituda. Washington de Barros Monteiro apresenta teoria compatvel com a de Hegel. Alm da ocupao j apresentada a especificao68, observada na natureza humana, corresponderia transformao do bem pelo trabalho69. Segundo tal concepo, a lei protegeria a propriedade estabelecida, em razo do trabalho nela estabelecido. Independente da teoria adotada, a propriedade, como direito subjetivo, estabeleceu um domnio, que na origem estava restrito a utilizao concreta, mas evoluiu para um poder meramente formal. A origem da propriedade privada decorreu da prpria necessidade individual, mas que ao mesmo tempo destacou o bem apropriado. Como conseqncia h uma ruptura entre a propriedade enquanto necessidade70 (baseada na idia de trabalho/utilidade), e a propriedade enquanto direito71 formal (concentrao de riqueza). A propriedade evoluiu para um direito absoluto 72 formal, cuja constituio se daria por meio de riqueza. A propriedade deixa de ter relao com a idia de necessidade ou de trabalho. Tratava-se da valorizao da liberdade individual, segundo a concepo observada
Em suma, a relao entre a vontade e a coisa pode ser: positiva, negativa, e juzo infinito da vontade sobre a coisa. 68 Washington de Barros MONTEIRO. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1961. p. 82-83: Teoria da especificao: - Tambm chamada do trabalho (...) Segundo essa concepo, no a simples apropriao da cosia ou do objeto da natureza que os submete ao domnio do homem, mas, sua transformao por meio da forma dada matria bruta pelo trabalho humano; portanto, s o trabalho, criador nico de bens constitui ttulo legtimo para a propriedade. (..) Teoria da natureza humana: - Todas essas teorias ressaltam a marcha progressiva dos espritos para a verdade. Com efeito, a exata concepo a de que a propriedade inerente prpria natureza humana; ela representa condio de existncia e de liberdade de todo o homem. Vide Slvio de Salvo VENOSA. Direito Civil. Direitos Reais. 5v. 3ed. at. So Paulo: Atlas, 2003. p. 159. 69 Hannah ARENDT. A Condio Humana. Traduo: Roberto Raposo. 10 ed. RJ: Forense Universitria, 2005. p. 80: Assim, a propriedade moderna perdeu seu carter mundano e passou a situar-se na prpria pessoa, isto , naquilo que o indivduo somente podia perder juntamente com a vida. Historicamente, a premissa de Locke de que o labor do corpo de uma pessoa a origem da propriedade mais do eu duvidosa; no entanto, dado o fato de que j vivemos em condies nas quais a nica propriedade em que podemos confiar o nosso talento e a nossa fora de trabalho, mais do eu provvel que ela venha a se tornar verdadeira. Pois a riqueza, depois que se tornou preocupao pblica adquiriu tais propores que dificilmente poderia ser controlada pela posse privada. como se a esfera pblica se tenha vingado daqueles que tentaram utiliza-la em benefcio de seus interesses privados. .A ameaa mais sria, porm, no a abolio da posse privada da riqueza, mas sim a abolio da propriedade privada no sentido de lugar tangvel possudo na terra por uma pessoa. 70 G. W. F. HEGEL. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo: Norberto de Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997. p. 82: (...) Ora, quando a minha necessidade aparece como modalidade particular de uma vontade, o que se satisfaz o lado positivo, e a coisa, enquanto negativa em si, apenas o para tal necessidade, servindo-a. Esta satisfao, da minha necessidade por meio da modificao, destruio, consume da coisa, que nisso manifesta a sua natureza impessoal e assim cumpre a sua determinao, o que constitui o uso. 71 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 108-109. 72 Idem. Ibidem. p. 107.

33 no Cdigo Napolenico73 de 1804. O problema objeto de anlise neste trabalho que apesar de passar a representar riqueza, a propriedade no deixa de ter relao com a idia de satisfao de necessidade humana. 1.1.4.3 ASPECTO SOCIAL DA PROPRIEDADE COM A MODERNIDADE O direito subjetivo de propriedade, definido com a modernidade, representava um poder especfico de um direito meramente formal. Conforme demonstrado anteriormente, a relevncia da propriedade moderna estava na capacidade de manter um domnio sobre um bem determinado, em que uma outra pessoa exploraria. H, ento, a separao entre domnio (poder definido pelo direito formal) e posse (utilizao concreta). Com a modernidade, a propriedade passa a estabelecer vrias relaes sociais, a partir de um nico pressuposto: o proprietrio pode explorar diretamente o bem, ou facultar a explorao a terceiros, independente da hiptese, a propriedade respeitada. Por um lado, por si s, o bem representava acrscimo patrimonial, por outro lado, o exerccio do trabalho de terceiros no bem determinaria atividade lucrativa para o proprietrio, sem exercer atividade direta.74 Enquanto, no perodo clssico, a propriedade determinava status de cidado perante a estrutura do Estado, na modernidade a propriedade ainda qualifica o proprietrio75, mas altera
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Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 108: No sculo XIX se consolidou o direito de propriedade privada de cunho liberal-individualista com dois fundamentos distintos: a propriedade privada, cujo fundamento repousa no trabalho individual, recepcionada pelo Cdigo Napolenico de 1804, e a propriedade privada com fundamento na idia abstrata de liberdade infinita do homem, que se reflete na regulao do Cdigo Civil alemo de 1896. 74 Adam SMITH. A Riqueza das Naes. Traduo: Luiz Joo Barana. 1v. So Paulo: Nova Cultura, 1988. p. 197: (...) observado, em trs partes: a renda da terra, os salrios da mo-de-obra e o lucro do capital, constituindo uma renda para trs categorias de pessoas: para aqueles que vivem da renda da terra, para aqueles que vivem de salrio, e para aqueles que vivem do lucro (...) 75 Max WEBER. Economia e Sociedade. Traduo: Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 1v. SP: UnB, 2004. p. 199-200: (...) Clamamos situao de classe a oportunidade tpica de 1) abastecimento de bens, 2) posio de vida externa, 3) destino pessoal, Que resulta, dentro de determinada ordem econmica, da extenso e natureza do poder de disposio (ou da falta deste) sobre bens ou qualificao de servio e da natureza de sua aplicabilidade para a obteno de rendas ou outras receitas. (..) a) Classe de proprietria aquela em que as diferenas de propriedade determinam primariamente a situao de classe. b) Classe aquisitiva a que apresente oportunidades de valorizao de bens ou servios que lhe determinam primariamente a situao de classe. (...) Em princpio, o poder de disposio sobre os diversos tipos de bens de consumo, meios de produo, patrimnio, meios de aquisio e qualificao de servio constituem, em cada caso, uma situao de classe especial, e somente a falta total de qualificao de pessoas sem propriedade, obrigadas a ganhar a vida por seu trabalho com ocupao inconstantes, representa uma situao de classe homognea. As trasies de uma classe para outra podem ser ou no fceis e fluentes, em grau muito diverso; por isso, difere tambm, no

34 a essncia da relao social, pois estabeleceu uma dependncia76 concreta entre o trabalho e a propriedade. A propriedade era alienvel pelo mercado e definia potencial econmico. Na idade mdia a associao formulada indicava auto-suficincia, bem como o trabalho aplicado como subsistncia e necessidade. Com a modernidade o trabalho era fator direto para produo de riqueza e indireto para subsistncia. A idia no era priorizar a subsistncia, mas o acmulo de capital77, a produo de riqueza e aps a produo de riqueza, haveria a subsistncia. O trabalho de elemento que qualificava o indivduo, em razo da capacidade de subsistncia e acesso a bens, transforma-se no apenas em valor de troca, mas foi equiparado a produto do prprio trabalho78. H a revoluo do trabalho, em que o homem, como elemento determinante e capaz de se sustentar, passa a ser qualificado como produto do seu prprio trabalho.79 A propriedade como direito subjetivo envolve transformaes sociais, baseadas em mecanismos de produo da riqueza e alienao80 do prprio trabalho. Houve relao de
mesmo grau, a unidade das classes sociais. a) A importncia primria de uma classe proprietria positivamente privilegiada est a) na monopolizao do abastecimento com bens de consumo de preos elevados (onerosos), na compra, b) na situao de monoplio e na possibilidade de uma poltica monopolista planejada, na venda, c) na monopolizao da oportunidade de formao de patrimnio por meio de excedentes no-consumidos, d) na monopolizao das oportunidades de formao de capital por meios de poucana (...), e) nos privilgios estamentais (de educao), desde que sejam onerosos.(...) 76 Adam SMITH. A Riqueza das Naes. Traduo: Luiz Joo Barana. 1v. So Paulo: Nova Cultura, 1988. p. 51: No momento em que toda a terra de um pas se tornou propriedade privada, os donos das terras, como quaisquer outras pessoas, gostam de colher onde nunca semearam, exigindo uma renda, mesmo pelos produtos naturais da terra. A madeira da floresta, o capim do campo e todos os frutos naturais da terra. Ele passa a ter que pagar pela permisso de apanhar esses bens, e deve dar ao proprietrio da terra uma parte daquilo que o seu trabalho colhe ou produz. Essa poro, ou, o que a mesma cosia, o preo dessa poro, constitui renda da terra, constituindo, no caso da maior parte das mercadorias, um terceiro componente do preo. 77 Idem. Ibidem. p. 49: No estgio antigo e primitivo que precede ao acmulo de patrimnio ou capital e apropriao da terra, a proporo entre as quantidades de trabalho necessrias para adquirir os diversos objetos parece ser a nica circunstncia capaz de fornecer alguma norma ou padro para trocar esses objetos uns pelos outros. 78 Karl MARX. Manuscritos Econmicos-Filosficos. Traduo: Artur Moro. Edies 70: Lisboa, 1963. p. 102: (...) Assim, a existncia do trabalhador encontra-se reduzido s mesmas condies que a existncia de qualquer outra mercadoria. O trabalhador torna-se uma mercadoria e ter muita sorte se puder encontrar um comprador. 79 Adam SMITH. A Riqueza das Naes. Traduo: Luiz Joo Barana. 1.v. So Paulo: Nova Cultura, 1988. p. 71: A remunerao real do trabalho, ou seja, a quantidade real de bens necessrios e confortos materiais que o salrio assegurar ao trabalhador, tem aumentado, no decurso deste sculo, talvez em uma proporo ainda maior do que o preo dos salrios em dinheiro. 80 Max WEBER. Economia e Sociedade. Traduo: Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 1v. SP: UnB, 2004. p. 90: (...) A expropriao de todas os trabalhadores dos meios de obteno pode significar praticamente: 1. direo pelo quadro administrativo de uma associao: tambm e justamente toda economia unitria socialista racional material a expropriao de todos os trabalhadores, completando-a pela expropriao dos proprietrios privados. 2. direo pelos proprietrios ou seus representantes, em virtude da apropriao dos meios de obteno pelos primeiros. (...)

35 dependncia entre produo, a partir do trabalho, e o prprio mecanismo de subsistncia do modo de produo capitalista, estabelecido com a modernidade. Por um lado, diretamente, o trabalhador depende do trabalho por motivo de subsistncia, por outro lado, a dependncia, do proprietrio, no est relacionada ao trabalhador diretamente, mas ao trabalho em carter indireto. Com a modernidade a possibilidade alienao do trabalho estabelece uma relao social de dependncia, baseada na atividade de produo de riqueza, tendo em vista a utilizao concreta da propriedade.81 Foi inevitvel o surgimento de conflitos sociais em razo do acesso propriedade, bem como alterao na relao entre trabalho e produo de riqueza. A modernidade foi caracterizada pela inexistncia de oportunidade na aquisio de bens, bem como pelo desenvolvimento da propriedade como poder, que no estaria realizado na utilizao direta, mas condicionado ao arbtrio do proprietrio, tendo em vista aspectos atinentes a nova realidade contratual e interesses privados, fundamentados pelo monoplio dos instrumentos de riqueza, por meio da capacidade econmica. 82 Observa-se que os conflitos no possuem relao com o nmero de pessoas e terras disponveis. A questo seria cada funo estabelecida de trabalhador rural e proprietrio, em que haveria mtua dependncia. Em suma, o conflito resultado do elemento trabalho
81

Max WEBER. Economia e Sociedade. Traduo: Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 1v. SP: UnB, 2004. p. 69: Nas condies da economia de troca, o estmulo decisivo para todas as aes econmicas , normalmente: 1) para os que no tm propriedade: a) a presso que exerce o risco de carecer de toda proviso, tanto para si mesmo quanto para os dependentes (...) pelo sustento dos quais o indivduo assume tipicamente a responsabilidade, e b) em grau diverso, tambm a disposio ntima para aceitar como forma de vida a atividade econmica aquisitiva; 2) para os efetivamente privilegiados, em virtude de propriedade ou educao (condicionada, por sua vez, pela propriedade): a) as possibilidades de obter, por meio de atividades aquisitivas, rendas de alto nvel, b) a ambio, c) a estimao do trabalho socialmente privilegiado como profisso (..); 3) para os que participam das possibilidades de empreendimentos aquisitivos: a) risco de capital prprio e as oportunidades lucrativas prprias, em conexo com b) a disposio profissional para atividades aquisitiva racional como a) prova da capacidade pessoal, e b) como forma de mando autnomo sobre as pessoas que dependem das disposies prprias, e, alm disso, c) sobre possibilidades de previso, de interesse vital e cultural, para nmero indeterminado de pessoas: o poder. Entre estes motivos, uma economia planificada orientada pela satisfao de necessidades em caso de realizao racional tem de diminuir, pelo menos, a coero ao trabalho que provm do risco de ficar sem meios de subsistncia, uma vez que, em caso de racionalidade material no setor de abstecimento, no poderia deixar sofrerem em extenso ilimitada os de pessoas: o poder. Entre estes motivos, uma economia planificada orientada pela satisfao de necessidades em caso de realizao radical tem de diminuir, pelo menos, a coero ao trabalho que provm do risco de ficar sem meio de subsistncia, uma vez que, em caso de racionalidade material no setor de abastecimento, no poderia deixar sofrerem em extenso ilimitada os dependentes de um trabalhador eventualmente menos eficiente. 82 Idem. Ibidem. p. 206: (...) A economia moderna baseia-se em oportunidade adquiridas por contratos. Por mais longe que v o interesse prprio na legalidade contratual, bem como tambm os interesses comuns dos proprietrios na proteo mtua de sua propriedade, e por mais que a conveno e o costume determinem, ainda hoje, no mesmo sentido, as aes dos indivduos, a influncia destes poderes perdeu muito de sua importncia em conseqncia do abalo da tradio tanto das relaes reguladas pela tradio quanto da crena na santidade destas.

36 como fator de produo de riqueza, aplicado propriedade como elemento de desenvolvimento do trabalho em si.

1.2

EVOLUO DA PROPRIEDADE NO BRASIL


A necessidade do presente tpico se justifica em razo do ltimo captulo.

Inicialmente, ser apresentado tpico sobre histria da regulamentao do acesso terra no Brasil. Em seguida, ser abordado o contexto histrico do ponto de vista social. Por fim, ser feita uma anlise sociolgica decorrente da estrutura fundiria no Brasil. 1.2.1 CONTEXTO HISTRICO 1.2.1.1 REGIME DE SESMARIA O processo de colonizao83 ocorrido no Brasil foi baseado na explorao individual. Havia a necessidade de se explorar o Brasil; Portugal, ento, favoreceu a explorao da terra, praticada por alguns indivduos, com potencial financeiro. Conseqentemente, assegurou-se a ocupao de terra, e a instalao de empresas agro-mercantis. A explorao brasileira na prtica decorreu do Regime de Sesmaria. O referido regime definiu a utilizao da propriedade, em carter semelhante funo social da propriedade. Tratava-se de regime regulamentado pela Lei Rgia, datada de 16 de junho de 137584. O Regime de Sesmaria decorreu da concesso de terras, em que a no utilizao adequada da terra determinaria a perda do bem. Com o referido regime, o domnio pleno permanecia com o Estado85, apenas era viabilizada a explorao direta de terra, sob forma de domnio til. A concesso verificada seria apenas para viabilizar a utilizao, pois a manuteno estaria condicionada a forma de utilizao do bem. A concesso da terra no se dava em ttulo gratuito, mas mediante pagamento de foro86, correspondente ao valor da terra concedida. A concesso no deixava de ter natureza lucrativa para a Coroa, mas o lucro no era a finalidade do instituto. Teoricamente a idia, aparente, seria promover a adequada explorao de reas consideradas ociosas, mas na prtica, tratava-se de concesso que beneficiava particulares. O regime sesmarial surge no
83

Celso FURTADO. Anlise do Modelo Brasileiro. 6ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1993. p. 91. Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 167. 85 Idem. Ibidem. p. 168: (...) a lei das sesmarias quando aplicada no Brasil, estava, j quela poca, colocando em prtica o princpio da funo social da propriedade, bem como era a primeira lei de reforma agrria da histria brasileira (...) 86 Idem. Ibidem. p. 172.
84

37 Brasil em 153087, e, foi regulamentado em 1531. Entretanto, o referido instituto havia sido aplicado, com a concesso da Ilha de Fernando de Noronha, em 1504. Em que pese se tratar de instituto favorvel a explorao de terras, no deixava de ser privilgio oferecido a determinados particulares favorecidos pela Coroa Portuguesa. Com a concesso, a perda da terra dependeria de denncia, por parte de terceiros, a fim de que houvesse a revogao do domnio til. Aps a concesso, no havia mecanismo de fiscalizao concreta do Estado, em acompanhar a forma de explorao. A eventual possibilidade de expropriao88 estaria restrita a reivindicao de particulares tambm interessados na terra. O Cdigo Civil Napolenico89 contm disposio legal, em que o direito de propriedade foi disciplinado, segundo parmetros modernos. Algumas comparaes entre o regime portugus e o Cdigo Napolenico: diferente do que ocorreu no Cdigo Civil Napolenico, o regime de propriedade portuguesa no era absoluto, pois a perda da propriedade, no sistema sesmarial, poderia ser determinada sem qualquer indenizao; a aquisio da propriedade no Cdigo Civil Napolenico decorreria da compra direta, enquanto, no regime de sesmaria, a concesso estaria condicionada a pagamento de foro inicial, de acordo com o valor do bem; no Cdigo Napolenico, tratava-se de poder ilimitado de propriedade, enquanto, no regime de sesmaria, a utilizao adequada viabilizava a manuteno do domnio til. O regime sesmarial deixou de existir no Brasil em 182290, por meio da Resoluo n 76, de 1822, mas sem a mudana por regime especfico. Apenas em 185091 foi publicada a Lei de Terras, Lei n 601/50. A ausncia de regulamentao especfica determinou, entre 1822 e 1850, o Regime de Posse de Terras Devolutas.

87

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 170. 88 Idem. Ibidem. p. 171. 89 Idem. Ibidem. p. 169. 90 Idme. Ibidem. p. 175: A proibio de concesso de sesmarias feita pela Resoluo n 76, em 17 de julho de 1822, e a ausncia de uma lei que regulamentasse o uso e a propriedade das ters no Brasil, leva ao surgimento do Regime de Posse das Terras Devolutas, que perdura at 1850,quando surge a Lei n 601, denominada Lei de Terras. Assim, nesse perodo de quase trinta anos, compreendido entre o fim das sesmarias at o surgimento da Lei de Terras de 1850 (1822-1850) prevalece a posse em detrimento do ttulo. 91 Idem. Ibidem. p. 173: (...) o regime sesmarial no Brasil, que passou para o Regime de Poses dos Terrenos Devolutos, que se estendeu at a Lei de Terras de 1850.

38 A concesso de terras no Brasil, por Portugal, definida pelo sistema de sesmaria, determinou uma concentrao de terras, em que apenas 2% dos proprietrios dispunham de mais da metade de todas as terras agricultveis, ou seja, 350 milhes de hectares.92 1.2.1.2 LEI DE TERRAS

A Lei de Terras foi instituda em um perodo em que a propriedade foi protegida na forma mais absoluta possvel. No Brasil, nas Constituies de 1824 e 189193, no era admitida qualquer limitao propriedade privada. O respectivo perodo refletiu o que poderia ser esperado, em contexto institucional, no que tange s disposies legais em geral. Com o Regime de Posse de Terras Devolutas, a utilizao efetiva da terra passou a ser privilegiada, por meio da ocupao direta. Apenas com a Lei de Terras, Lei n 601, de 1850, a propriedade se tornou prerrogativa e condio para acesso da terra, mediante da compra direta. Com a Lei de Terras privilegiado o ttulo de propriedade, segundo parmetro do Cdigo Napoleo. Entre 1822 e 1850, a partir do fim do regime de sesmaria, surge empreendimentos no sentido de ocupar grandes extenses territoriais. Tratava-se de movimento fundamentado na permanente ocupao de terras, com a finalidade de ampliar dominao de terras, para aquisio de escravos. Tal situao determinou latifundializao do Brasil, que contribuiu para ampliar a produo de caf.94 A posse direta, nesta situao, tinha a finalidade de estabelecer o prprio domnio pleno, com valorizao de ampla utilizao. J a posse seria determinada pelo trabalho. Tal regime jurdico determinou concentrao territorial, com ampliao patrimonial de particulares, beneficiados com grande ocupao, e que se tornaram proprietrios com a Lei n 60195, de 1850. A possibilidade da posse como determinante para o domnio pleno foi extinta em 1850, com a formalizao do direito de propriedade, como determinante do prprio acesso e
92

Gilmar MENDES. Integrao Social e Perspectiva da Democracia. In: Jos Adrcio LEITE SAMPAIO. Constituio e Crise Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 462: O regime de capitanias hereditrias, utilizado por Portugal para estabelecer o controle do territrio brasileiro ensejou uma brutal concentrao de propriedade de terra, que seria a base da hierarquia social consolidada nos ltimos quatro sculos. Dos 350 milhes de hectares de terra agricultveis, metade detida por 2% dos proprietrios rurais. 93 Guilherme Calmon Nogueira GAMA e Andria Leite Ribeiro de OLIVEIRA. Funo Social da Propriedade e da Posse. Funo Social no Direito Privado e Constituio. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA. Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 46. 94 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 176. 95 Ibidem. p. 176.

39 manuteno de bens. Com a Lei n 601, de 1850, o acesso terra ficou condicionado a compra direta, por meio de ttulo especfico. Com a lei de terras, caso no estivessem cercadas, seriam devolvidas ao Estado.96 Para Fernando Portela, assim como para outros autores 97, a Lei de Terras teve a finalidade de impedir o acesso a terras no Brasil, por parte dos negros, no escravos. A referida lei teve o propsito ainda de favorecer a posseiros, sem domnio formal do bem, a partir de regularizao. Tratava-se de lei baseada na restrio ao acesso terra, bem como regularizao de posse anterior. 1.2.2 TRABALHO E PROPRIEDADE 1.2.2.1 ESTRUTURA AGRRIA (COMPARAO ENTRE BRASIL E EUA) Antes de abordar aspectos peculiares ao conflito agrrio brasileiro importante observar que a experincia dos Estados Unidos demonstrou que a concesso de terra afastou conflito agrrio. evidente que tal fato ocorreu em um perodo em que o desenvolvimento tecnolgico no exercia a mesma influncia atual. 98 Nos Estados Unidos, a ocupao de terras alm de privilegiar a produo, e determinar a evoluo de sociedade mais homognea, afastou os conflitos agrrios. Enquanto no Brasil, conforme se observou o acesso terra restou restrito, nos Estados Unidos a atividade individual, por si s, determinaria acesso terra e a manuteno da atividade rural. Em que pese o fato de que no suficiente concesso de terra conforme ser demonstrado em momento oportuno com maior profundidade - viabilizar maior acesso terra, alm de elidir os conflitos agrrios, favorece o prprio desenvolvimento interno. 1.2.2.2 EVOLUO DA ESTRUTURA AGRRIA DE TRABALHO No perodo do regime de sesmarias, utilizava-se trabalho escravo, que com o passar do tempo foi substitudo por contratos de parceria, com utilizao de mo de obra imigrante. A mudana do trabalho escravo no Brasil, para um outro regime de parceria pode ser observado
96

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 176: O advento da Lei de Terras n 601, de 1850, veio justamente disciplinar essa situao desordenada vigente no regime de posses. Contudo, essa lei beneficiou mais o latifundirio e s intensificou o cerco s terras, bem como a grilagem e a expropriao do posseiro. Ela previa que as terras que no fossem cercadas deveriam ser devolvidas ao governo, da o advento da expresso terras devolutas. A propriedade da terra s era efetivada mediante compra em dinheiro, o que contribuiu para que o posseiro desprovido de riqueza ficasse de fora da possibilidade de aquisio da propriedade (...) 97 Fernando PORTELA e Bernardo Manano FERNANDES. Reforma Agrria. So Paulo: tica, 2005. p.39. 98 Vide Ricardo LESSA. Brasil e Estados Unidos: O que fez a diferena. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. 121-124.

40 em dois momentos: entre o perodo de 1819 a 1884; 1884 a 1930. Entre 1819 e 193099, vieram para o Brasil aproximadamente 4.705.367 trabalhadores estrangeiros, para exercer atividades agrcolas em grandes propriedades. Mas, apenas entre 1884 e 1930, no segundo perodo, foi observada verdadeira poltica de incentivo para vinda de imigrantes, pois entre esses anos, observou-se a chegada de 4.158.717 trabalhadores. evidente que a migrao entre o perodo de 1884 a 1930 acentuada em razo do fim da escravido no Brasil. O perodo de 1830 a 1930 foi caracterizado pela grande busca de trabalhadores rurais, para ocupao de extensas reas consideradas ociosas, sem utilizao. Destaca-se que se tratava de trabalho em grandes propriedades, em que o trabalho se dava com a finalidade de ampliar a produo, bem como exercer ocupao em rea superior. Nos primeiros 50 anos as migraes ocorreram sem verificao de poltica clara.100 Apesar do ideal de liberdade, verificado, o trabalho desenvolvido pelos migrantes no poderia ser considerado, na acepo da palavra, livre. Em geral eram firmados contratos de parceria, em que o trabalhador deveria exercer atividades sem remunerao pr-estabelecida, mediante contrato, com condies para inviabilizar a resciso. No se tratava de trabalho livre101, uma vez que apenas um evento grave permitiria o afastamento do trabalhador na terra. Alguns fatores contriburam tanto para o incentivo imigratrio no Brasil, bem como para o resultado da estrutura social, a partir da convivncia de homens livres e escravos. Em primeiro lugar, em contexto internacional, destaca-se a proibio do trfico de escravos em 1850. Em segundo lugar, a guerra do Paraguai, entre 1865 a 1870, momento em que muitos escravos estiveram no exrcito brasileiro. Em terceiro lugar - fator mais importante - a abolio da escravatura. 102 Aps a abolio da escravido, houve adequao social a outra realidade de trabalho rural, em circunstncias similares ao prprio trabalho escravo. A condio de trabalho seria prxima do escravo. Tanto o ex-escravo, quanto imigrante, tinha reivindicaes similares,
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Zuleika ALVIM. Imigrantes: A Vida Privada dos Pobres do Campo . In: Nicolau SEVCENKO (org.). Histria da vida privada do Brasil. 3v. Organizador:. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 233. 100 Idem. Ibidem. p. 250. 101 Ibidem. p. 250. 102 Maria Cristina Cortez WISSENBACH. Da Escravido Liberdade: Dimenses de uma Privacidade Possvel. In: Nicolau SEVCENKO (org.). Histria da vida privada do Brasil. 3v. So Paulo: Companhia das Letras. 1998. p. 56: A conjuntura histrica em que se deu o final do regime escravista propiciou essa mescla entre populaes livres e pobres, acentuando ainda mais a fisionomia mestia da sociedade brasileira. Ao longo da segunda metade do sculo XIX, fenmenos de origens diversas a comear pelas proibies do trfico africano (1850) e a intensificao do comrcio interno de escravos, a Guerra do Paraguai (1865-1870), as grandes secas do serto (finais das dcadas de 1870 e 1880), a Abolio (1888) e a Repblica (1889) provocaram alteraes scio-econmicas significativas e, como decorrncia, amplos movimentos de populaes acompanhados pelo incremento das formaes sociais de homens livres (...)

41 em relao a condio de trabalho. Tratava-se de mnima autonomia, e uma atividade rural que mal permitia a prpria sobrevivncia103. 1.2.2.3 ASPECO SOCIAL O equilbrio social oriundo da utilizao da propriedade no Brasil decorreu da presena de algumas classes de trabalhadores rurais104: o sitiante, pequeno proprietrio; o parceiro, que trabalhava em terras, mas sem relao estvel. O ltimo estava entre o sitiante, com a prpria propriedade, e o colono que dependia do prprio trabalho assalariado. O parceiro teria maior autonomia por no depender diretamente da relao de trabalho, e poderia exercer atividade para qualquer interessado. 105 O trabalho agrrio surge da oportunidade econmica do proprietrio, que poderia conceder utilizao da propriedade, tendo em vista trabalho e moraria, a partir da utilizao direta, baseada na contraprestao definida por meio de produo. O trabalhador permaneceria no local, desde que cultivasse para o proprietrio, como forma de pagamento106. A questo agrria no Brasil observada, em razo da grande distncia social , entre propriedade e pessoas dependentes da utilizao da terra. As diversas formas de produo de riqueza determinaram posies especficas entre propriedade e as mais diversas classes sociais, dependentes da relao social determinada pelo direito subjetivo de propriedade. A propriedade como fonte de produo estabelece ampla forma de produo de riqueza, e de subsistncia.107
103

Maria Cristina Cortez WISSENBACH. Da Escravido Liberdade: Dimenses de uma Privacidade Possvel. In: Nicolau SEVCENKO (org.). Histria da vida privada do Brasil. 3v. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 60. 104 Alm do trabalho assalariado, o trabalho era desenvolvido mediante contrato de arrendamento e parceria. Verifica-se a previso do referido contrato no Estatuto da Terra, Vide BRASIL. Estatuto da Terra. Lei Ordinria Federal n. 4.504, de 30 de Novembro de 1964. Senado: Braslia, 1964: Art. 92. A posse ou uso temporrio da terra sero exercidos em virtude de contrato expresso ou tcito, estabelecido entre proprietrio e os que nela exercem atividades agrcolas ou pecuria, sob forma de arrendamento rural, de parceria agrcola, pecuria, agroindustrial e extrativa, nos termos desta lei. Cabe destacar ainda conceito doutrinrio do contrato de parceria, apresentado por Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 119: (...) a posse ou o uso temporrio da terra ser essencialmente exercida por intermdio dos contratos de arrendamento e parceria rural. 105 Antonio CANDIDO. Os Parceiros do Rio Bonito: Estudo sobre o caipira paulista e a transformao dos seus meio de vida. 8 ed. So Paulo: Editora 34, 1997. p. 202: (...) o parceiro reluta quase sempre ante estas duas ltimas categorias, que de fato representam etapa mais avanada na perda da sua autonomia e, portanto, da sua integrao nos valores tradicionais. (...) 106 Maria Isaura Pereira de QUEIROZ. O Campesinato Brasileiro. Petrpolis: Vozes, 1973. p. 26 (..) No raro, o fazendeiro admitia em suas terras moradores que cultivavam para sua prpria subsistncia, pagando o alguel da terra com parte da colheita e dando ainda dias de trabalho nas plantaes do proprietrio; constituam assim viveiros de mo-de-obra. 107 Maria Isaura Pereira de QUEIROZ. O Campesinato Brasileiro. Petrpolis: Vozes, 1973. p. 9: As observaes de Oliveira Vianna, no sul do pas, mostram o contrrio. Encontrou nas grandes propriedades rurais grandes distncia social entre os aristocrticos fazendeiros e os trabalhadores da gleba, fossem escravos ou no.

42 Toda relao social do trabalhador rural decorreu da necessidade do trabalho, por meio da utilizao da terra. A dependncia entre os trabalhadores, seja entre si, seja em face do proprietrio, representava reflexo do trabalho, a partir da propriedade, como referncia individual. O trabalho rural estabeleceu caracterstica quanto realizao de trabalho, bem como possibilidade de acesso terra.108 No Brasil, muitos autores associam a condio de misria no campo existncia de movimentos sociais. A questo do trabalho como oportunidade para o proprietrio e para o trabalhador foi determinante para impor, no meio rural, uma relao de trabalho que se tornou cada vez mais precria, tendo em vista necessidade de resultado direto da produo agrria.109 A situao de instabilidade do trabalho rural, no Brasil, foi determinada pela explorao dos grandes proprietrios, alm de estrutura agrria de acesso quase impossvel. A dependncia do trabalhador est submetida a uma estrutura de poder, em que o trabalhador rural inserido, em carter permanente, como propulsor da atividade produtiva.110 Os conflitos agrrios decorreram da relao concreta de trabalho, fundamentada pela crescente produo, bem como do desenvolvimento tecnolgico, em que por um lado o trabalhador rural passou a se situar na seguinte condio111: ou permanecia como assalariado, em trabalho eventual; ou se tornaria parceiro de grandes proprietrios, ou pequeno proprietrio, nos dois casos, com a necessidade de acompanhar o desenvolvimento
108

Antonio CANDIDO. Os Parceiros do Rio Bonito: Estudo sobre o caipira paulista e a transformao dos seus meio de vida. 8 ed. So Paulo: Editora 34, 1997. p. 216: Tudo isto leva a compreender a funo estabilizadora da estrutura de vizinhana e da posse da terra, como elemento caracterstico da vida caipira, de cuja cultura e sociabilidade representam as condies normais. 109 Maria Isaura pereira de QUEIROZ. Histria do Cangao. 5 ed. So Paulo: Globo, 1997. p. 23: (...) O aluguel da terra no interessava aos fazendeiros. Interessava-lhes manter em sua propriedade muitos homens, com os quais pudessem contar nos momentos necessrios. O morador podia, em geral, cultivar sua roa sem nada pagar ao patro, ou melhor, pagando-o com o auxlio de seu brao e de suas armas quando chamado a defendelo. Viviam os potentados do Serto em fazendas afastadas dos povoados, nelas se sentindo mais a salvo dos ataques dos adversrios. Quando iam vila, rodeavam-se de grande quantidade de seus homens para se garantir contra qualquer ameaa. 110 Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 25: No campo, o avano do capitalismo fez aumentar a misria, a acumulao e a concentrao da riqueza. Esse processo transformou o meio rural com a mecanizao e a industrializao, simultaneamente com a modernizao tecnolgica de alguns setores da agricultura. Tambm expropriou, expulsou da terra os trabalhadores rurais, causando o crescimento do trabalho assalariado e produzindo um novo personagem na luta pela terra e na luta pela reforma agrria: o bia-fria. 111 Idem. Ibidem. p. 20: Assim, no sculo XIX o processo de formao camponesa comea a se delinear. Por meio de suas formas de resistncia, os camponeses persistiram na construo da caminhada da luta pela terra, que tem na migrao as suas trajetrias pelo territrio em busca da conquista da terra. A migrao e a peregrinao como esperana de chegar terra liberta so marcas da histria do campesinato brasileiro. Na luta contra as cercas era lutar contra o coronelismo, porque os latifundirios eram senhores absolutos e dominavam a terra e a vida dos camponeses. Na Bahia, camponeses sem-terra terminaram uma longa peregrinao no arraial de Canudos. Era um movimento social messinico que no se submeteu ordem coronelista e latifundiria.

43 tecnolgico. evidente que no campo de trabalho a relao concreta impunha estado de miserabilidade para os pequenos produtores, de forma que os conflitos foram inevitveis.112

112

Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil . So Paulo: IGLU/ FUNEP/UNESP, 1991. p. 74: Tal argumento no nega a existncia da luta pela terra, que efetivamente se verifica em vrias partes do Pas, notadamente na Amaznia. Procura entretanto, realar que a expropriao dos pequenos produtores no caracteriza a principal contradio do campo. A dita produo camponesa absolutamente residual no contexto da economia agrria, centrando-se o dinamismo naqueles setores modernizados, ligados ao capital agroindustrial. a que se origina o fundamental para a luta dos trabalhadores rurais: a explorao capitalista de seu trabalho.

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PROPRIEDADE NO DIREITO CIVIL


Conforme verificado anteriormente, a concepo de propriedade, na antiguidade, no

nutria qualquer outra expectativa seno satisfazer a necessidade e o respectivo uso do favorecido com o bem. Com o desenvolvimento das tcnicas de negociao, o bem se qualificou tanto pelo uso, quanto pela capacidade de troca.113 No captulo anterior, foi analisada a evoluo histrica da propriedade; no presente captulo, ser discorrida a conseqncia terica da propriedade com a modernidade. A valorizao da propriedade a partir dos critrios utilidade e acrscimo patrimonial fundamenta o desenvolvimento da concepo de propriedade atual, estabelecida pela faculdade114 de uso, gozo, disposio do bem, assim como o direito de reivindicar de quem indevidamente o detenha. A reunio de todas as faculdades no proprietrio caracterizase pelo domnio pleno. O homem na antiguidade115 no desejava qualquer caracterstica do bem, sem a utilizao direta, de modo que a modernidade representou anlise autnoma de um direito, definida pelo conjunto de poderes de um proprietrio, ou seja, uma ruptura em que a anlise do direito de propriedade no estaria na perspectiva de utilidade, mas na prpria expectativa individual de poder e de riqueza.
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Hannah ARENDT. Entre o passado e o futuro. Traduo: Mauro W. Barbosa. 6ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 61: (...) os produtos tornam-se valores somente em seu relacionamento social. Sua distino entre valor de uso e valor de troca (...) 114 Jos Manuel SRVULO CORREIA e Jorge Barcelar GOUVEIA. Parecer. In: Associao Portuguesa de Promotores e Investidores Imobilirios. Direito do Ordenamento do Territrio e Constituio. Coimbra: Associao Portuguesa de Promotores e Investidores Imobilirios, 1998. (p. 115) (...) no contedo constitucional do direito de propriedade encontramos quatro componentes fundamentais: - o direito de adquirir bens; - o direito de usar e fruir desses bens; - o direito de os transmitir; e - o direito de no ser privado deles (...) No direito brasileiro o direito de propriedade, como conjunto de poderes, esta definido o caput do art. 1.228, do Cdigo Civil de 2002, Vide BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Braslia: Senado, 2002: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-lo do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Tal concepo a mesma observada no art. 348, do Cdigo Civil da Espanha: el derecho de gozar y disponer de uma cosa, sin ms limitaciones que las establecidas em las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor y el possedor de la cosa para reivindicarla. Da mesma forma em que o art. 832, do Cdigo Civil Italiano de 1.942: propietario tiene el derecho de gozar e disponer. Como tambm o art. 1.305, do Cdigo Portugus de 1.966: los derechos de uso, goce y disposicin. Vide Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 139-140. 115 Maria Helena DINIZ. Sistemas de Registros de Imveis. So Paulo: Saraiva, 1992. P. 13: Assim, verifica-se que na Antigidade no se falava em propriedade individual de imveis, pois homens, que viviam em grupos, ocupavam, em comum, as casas, apenas individualizavam os bens de consumo, como roupas, armas etc. Somente quando a terra passou a ser explorada para fins comerciais, aquele que a tornava produtiva ficou sendo no s seu dono, como tambm de seus frutos e produtos, mas essa ocupao no recebia proteo jurdica, por no haver uma sociedade politicamente organizada.

45 Segundo a concepo atual, influenciada pelo Cdigo Napoleo116, da perspectiva atual, a exteriorizao de domnio, em que pese ser observado como o prprio fundamento econmico do direito de propriedade, no representa apenas esse direito. Trata-se da faculdade do proprietrio, em constituir outros direitos inerentes ao bem, ou utiliza-lo diretamente. A utilizao direta pode decorrer ainda da posse de terceiros, que no o proprietrio, conforme ser observado. A propriedade como direito subjetivo117 resultado das relaes sociais concretas, em que a utilizao do bem passa a ser determinada pela produo de riqueza. Importante ressaltar que a propriedade como poder, mais que concepo filosficosocial, resultado prtico de um sistema de registro, que estabeleceu capacidade de transferncia, em segurana. Tal informao necessria, uma vez que o modelo de propriedade moderna comercial, da propriedade enquanto produo de riqueza, e propriedade enquanto riqueza.118
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Tal influncia observada no Cdigo Civil de 1916, conforme pode ser verificado. Vide Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 175: Na Idade Moderna surge uma nova concepo. A Revoluo Francesa vem para abolir os privilgios e direitos feudais, restabelecendo a exclusividade da propriedade nos termos do Direito Romanos. a idia do individualismo trazendo a regra de usar, gozar e dispor do bem da forma que desejar. O resultado foi a implantao jurdica da concepo burguesa. O Cdigo de Napoleo, ento, sintetiza as idias mestras do sculo XVIII, erigindo a categoria jurdica propriedade como um dos seus alicerces, nos seguintes termos: le droit de jouir et disposer des shoes de la manire la plus absolue, pourvu quon nest fasse pas um usage prohib par ls lois ou par les rglements. A propriedade absoluta francesa se transferiu com suas caractersticas prprias para o Cdigo Civil de 1916, especialmente nos seguintes dispositivos: Art. 527 O domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio; e Art. 524 A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente o possua. Vide Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 139: Cuando el Cdigo Napolen el los artculos 544 y 545 declara que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de uma cosa del modo ms absoluto sin otras limitaciones que las legales, y que nadie puede ser privado de sua propiedad ms que por su expropiacin, fundada em causa justificada de utilidad pblica y previa la correspondiente indenizacin, fundada em causa justificada de utilidad pblica y previa la correspondient indenizacin, em realidad lo que hace es consagrar uno de los resultados de la Revolucin de 1789 (...) 117 Quanto ao enquadramento do direito de propriedade no ordenamento jurdico brasileiro, Importante ressaltar comentrio de Arruda Alvim, vide Jos Manuel de Arruda ALVIM NETO. O Livro do Direito das Coisas. 2006, Prelo. p. 63: O direito de propriedade direito fundamental, assim denominado no plano do direito constitucional, quando a previso normativa encontrar-se (ou, encontrar-se tambm) dentre os direitos fundamentais, e, enquadrvel na categoria dos direitos subjetivos (ainda que, segundo alguns, adjetivado de direito subjetivo debilitado), no patamar do direito civil. Este sentido, diz-se que a previso constitucional, ao lado de constituir-se em direito fundamental, disciplina o direito de propriedade e a situao do proprietrio em relao ao Estado. 118 Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 27: No atual estado de desenvolvimento do Direito, a publicidade dos direitos reais vem sendo considerada como um requisito essencial dos mesmos que se justifica, na opinio de Coviello, pelos quatro tipos de razes seguintes: a) a ndole social, porque, sendo a publicidade substncia da vida jurdica moderna, tanto em Direito pblico como em Direito privado, faz-se necesrio que alcance um dos institutos jurdicos de maior importncia scio-econmica, ou seja, a propriedade; b) de carter jurdico, enquanto os direitos reais geram o dever coletivo de respeito, bvio que

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2.1

CONCEITUAO INICIAL

2.1.1 DIREITO H preocupao histrica em estabelecer relao entre o conceito de direito com a realizao da Justia, tendo em vista a manuteno do equilbrio social, pautado em perspectivas de justia horizontal e vertical, em que simbolicamente uma balana determinaria o equilbrio e uma espada o restabeleceria. Segundo Ihering, o conceito de Direito seria a realizao da Justia.119 O direito seria a regulamentao120 concreta das relaes sociais, por meio de normas, baseadas na integrao de fatos e valores. Por um lado surge o direito como regulamentao normativa, positivada, tendo em vista o fato. Por outro a expectativa social em relao a tal regulamentao, por meio do valor. Trata-se de tentativa frustrada121, uma vez que a complexidade social determina limites no superados pelo direito enquanto cincia. Em que pese a incapacidade apontada, o direito elemento de segurana interna, uma vez que envida esforos para o equilbrio das relaes sociais, mediante restries imputadas em face de condutas lesivas organizao interna estabelecida. Observa-se o direito, ento, como instrumento constitudo pelo Estado, com a finalidade de estabelecer segurana necessria para a vida em sociedade.122 O direito, em um primeiro momento, manifestao de poder. Em um segundo momento, estabelece limitao da conduta particular, que deve se submeter soberania Estatal123. O conceito de direito decorre do fundamento de poder estatal manifestado, sob
os mesmos devem figurar em condies que permitam seu conhecimento por todos, com o objetivo de evitar sua leso por ignorncia de sua existncia; c) de natureza jurdico-moral, uma vez que, na ordem das convenes e negociaes humanas, a boa-f deve ser protegida e favorecida e,em contrapartida, a m-f e as atuaes fraudulentas, para as quais a clandestinidade oferece um rico campo de operncia, previstas e, na medida do possvel, detidas; d) de carter jurdico-econmico, pela necessidade moderna de desenvolver e agilizar o crdito territorial e de garantir e mobilizar a propriedade imobiliria mediante a segurana das transaes e do trfico jurdico. 119 Rudolf Von IHERING. A Luta Pelo Direito. Traduo: J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 1 ed. So Paulo: RT, 1999. p. 27: O direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeira estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a abalana. 120 Maria Helena DINIZ. Dicionrio Jurdico. 2v. So Paulo Saraiva, 1998. p. 138: DIREITO. Teoria geral do direito. Com base em Miguel Reale, pode-se dizer que direito uma ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de fatos e valores. Mas preciso esclarecer que um termo anlogo, que comporta significados diversos, suscitando numa viso polidrica vrias definies. 121 Idem. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8 ed. at. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 220. 122 Ibidem. p. 222. 123 Maria Helena DINIZ. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8 ed. at. So Paulo: Saraiva, 1995.. p. 222.

47 forma de criao da norma jurdica. A questo essencial no a origem do direito, mas a capacidade de o Estado orientar, por meio de normas, a conduta social interna. Por meio da norma positiva124, assim, o Estado envida esforos na tentativa de garantir o equilbrio das relaes sociais concretas, tendo em vista fatos prejudiciais sociedade. A questo do direito seria a preservao social, em carter legtimo, enquanto a norma teria a finalidade de regulamentar e limitar o uso da fora legtima, por meio da exteriorizao do poder125 estatal. 2.1.2 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO O conceito de Direito Subjetivo e Direito Objetivo foi apresentado por Ihering em parmetros similares aos atuais. O direito objetivo resulta das deliberaes polticas, em que o Estado de Direito, submetido regulamentao prvia, cria normas, por meio de leis, segundo

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Ibidem. p. 222. Thomas HOBBES. Dilogos entre um Filsofo e um Jurista. Traduo: Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2004. p. 37: O que faz a lei no a sabedoria, e sim a autoridade. Obscuras so tambm as palavras razo jurdica: nas criaturas terrenas no h razo outra que no a razo humana.. Vide BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo: Maria Celeste C. J. Santos. 10 ed. Braslia: UnB. 1999. p. 70: (...) O objetivo de todo legislador no organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora. Weber aponta a possibilidade de submisso social, por meio do domnio da lei. Trata-se de domnio burocrtico, em que a lei valeria indistintamente para todos, e o poder seria resultado do conhecimento da lei. Vide Max WEBER. Economia e Sociedade. Traduo: Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 1v. So Paulo: UnB, 2004. p. 139-147: (...) dominao a probabilidade de encontrar obedincia para ordens especficas (ou todas) dentro de determinado grupo de pessoas. No significa, portanto, toda espcie de possibilidade de exercer poder ou influncia sobre outras pessoas. Em cada caso individual a dominao (autoridade) assim definida pode basear-se nos mais diversos motivos de submisso (...) Certo mnimo de vontade de obedecer, isto , de interesse (externo ou interna) na obedincia, faz parte de toda relao autntica de dominao. (...) A dominao legal baseia-se na vigncia das seguintes idias, entrelaadas entre si: 1. que todo direito, mediante pacto ou imposio, pode ser estatudo de modo racional racional referente a fins ou racional referente a valores (...) com a pretenso de ser respeitado pelo menos pelos membros da associao, mas tambm, em regra, por pessoas que, dentro do mbito de poder desta (...), realiza em aes sociais ou entrem em determinadas relaes sociais, declaradas relevantes pela ordem da associao; 2. que todo direito , segundo sua essncia, um cosmo de regras abstratas, normalmente estatudas com determinadas intenes; que a judicatura a aplicao dessas regras ao caso particular e que a administrao o cuidado racional de interesses previstos pelas ordens da associao, dentro dos limites das normas jurdicas e segundo princpios indicveis de forma geral, os quais encontram aprovao ou pelo menos no so desaprovados nas ordens da associao; 3. (...) o senhor legal tpico, o superior, enquanto ordena e, com isso, manda, obedece por sua parte ordem impessoal pela qual orienta suas disposies; (...) 4. (...) quem obedece s o faz como membro da associao e s obedece ao direito (...) (...) Administrao burocrtica significa: dominao em virtude do conhecimento, este seu carter fundamental especificamente racional. Alm da posio de formidvel poder devida ao conhecimento profissional, a burocracia (ou o senhor que dela se serve) tem a tendncia de fortalec-lo ainda mais pelo saber prtico de servio: o conhecimento de fatos adquirido na execuo das tarefas ou obtido via documentao.

48 processo legislativo. Enquanto o Direito Subjetivo representa a faculdade do particular, no sentido de exercer o direito objetivo.126 O resultado imediato do direito positivo o direito objetivo127, definido por um conjunto de normas, que regem as relaes sociais. Este o resultado inicial daquele, que se manifesta como o poder normativo do Estado de regulamentar as relaes sociais, com a finalidade de manter a estrutura interna equilibrada. Enquanto o direito objetivo o resultado imediato do direito positivo, o direito subjetivo o resultado mediato, que corresponde ao exerccio do direito objetivo. Em outras palavras, por meio do direito objetivo, o particular exerce o direito subjetivo, cuja regulamentao pode estar definida tanto explicitamente, mediante previso expressa, quanto de forma implcita, quando no h definio direta, mas regulamentao do exerccio.128 O direito de propriedade corresponde tanto a um direito objetivo, em razo de disposies legais expressas, quanto ao poder do proprietrio, direito subjetivo, isso porque o proprietrio dispe de direito individual concretizado em faculdades oponveis a toda sociedade. A exteriorizao do direito de propriedade, caracterizada pelo uso, gozo e disposio do bem, qualifica o direito subjetivo de propriedade, em que h a definio de poder independente da sua utilizao concreta.129

2.2

POSSE E PROPRIEDADE
O que justifica o direito de propriedade o vnculo entre pessoas decorrente do poder

estabelecido sobre coisas teis.130 A propriedade no atinge todas as coisas indistintamente, mas apenas aquelas, cujas particularidades determinam destaque, em razo do valor e da utilidade. Antes de abordar com maior profundidade o assunto proposto sero definidos os seguintes conceitos: direito real; domnio; efeito erga omnes. A propriedade o direito real, por excelncia131, conforme ser apresentado posteriormente, mas outros direitos reais - no
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Rudolf Von IHERING. A Luta Pelo Direito. Traduo: J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. 1 ed. So Paulo: RT, 1999. p. 29: A palavra direito empregada em sentido duplo, tanto objetivo como subjetivo. No sentido objetivo, o conjunto de leis fundamentais editadas pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurdica da vida e, em sentido subjetivo, a atuao concreta da norma abstrata no direito especfico de determinada pessoa. 127 Maria Helena DINIZ. Compndio de Introduo Cincia do Direito . 8 ed. at. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 224. 128 Ibidem. p. 224. 129 Idem. Ibidem. p. 225. 130 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 3. 131 Idem. Ibidem. p. 4.

49 apenas a propriedade - so observados nas relaes sociais. Antes de tratar da propriedade importante apresentar os conceitos acima mencionados. O direito real representa o exerccio de um poder sobre bem, nem sempre correspondente propriedade. A partir da propriedade, o direito real pode ser cedido, sem alterao do direito original. Em outras palavras, o direito real seria a utilizao especfica do bem, por meio de prerrogativas destacadas do direito de propriedade. Verifica-se que o direito real no seria poder, apesar de exterioriz-lo.132 J o poder efetivo sobre determinado bem , na verdade, o domnio, que seria um vnculo jurdico, decorrente do direito de propriedade. Isto , o direito real, seja ele a propriedade ou no, exercido pelo domnio133, que, esse sim, o poder de um sujeito em relao a determinado bem. O domnio134 o que justifica o direito de propriedade, pois representa o poder em relao coisa, tendo em vista vantagens e utilidades. Ento, a propriedade tem o contedo no em si, mas no domnio, uma vez que a possibilidade de desmembramento restringe o domnio utilizao concreta do bem. O direito real determinado pela especificidade do domnio, tendo em vista poder especfico sobre determinado bem. O domnio135 incide to somente sobre a coisa, sem qualquer expectativa de valor. Trata-se de poder sobre uma coisa determinada, em razo do direito real. Quando se qualifica a propriedade como domnio pleno, a idia apresentar propriedade como conjunto de

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PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Direito das Coisas: propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. 11t. 1ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 106: (...) direito real como poder direito sobre a coisa (...) 133 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. 4v. 18 ed. rev. at. Rio de Janeiro: Foranse, 2004. p. 92: Podem estes atributos reunir-se numa s pessoa, e tem-se neste caso a propriedade em toda a sua plenitude, propriedade plena, ou simplesmente a propriedade ou propriedade sem qualificativos: plena in re potestas. Mas pode ocorrer o desdobramento, transferindo-se a outrem uma das faculdades, como na constituio do direito real de usufruto, ou de uso, ou de habitao, em que o dominus no deixa de o ser (domnio eminente), embora a utilizao ou fruio da coisa passa ao contedo patrimonial de outra pessoa (domnio til). Pode, ainda, perder o proprietrio a disposio da coisa, como na inalienabilidade por fora de lei ou decorrente da vontade. Em tais hipteses, diz-se que a propriedade menos plena, ou limitada. (sem grifo no original) 134 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Direito das Coisas: propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. 11t. 1ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 61: (...) O domnio contm em si o poder de usar da coisas, em todas as suas vantagens e utilidades (...) e de praticar, quanto a ela, todos os atos que sejam sem ofensa a outrem, e somente nesse sentido se pode (...) 135 Idem. Ibidem. p. 64: (...) Nem h domnio sobre patrimnio; h domnio sobre cada bem que faz parte do patrimnio. (...) A plena propriedade , nos nossos dias, limitada pela lei.

50 poderes136, em que todas as prerrogativas do direito real137 so observadas em uma nica pessoa (o proprietrio). No faria sentido o direito real sem a prerrogativa individual, no sentido de que a relao jurdica estabelecida com o bem fosse respeitada por todos138, o que se verifica pela possibilidade de oponibilidade erga omnes139. 2.2.1 POSSE. 2.2.1.1 CONCEITO. A posse, a exteriorizao de exerccio do direito de propriedade140, pode ser analisada sob dois aspectos: a partir da perspectiva do direito de propriedade, tendo em vista a posse direta, que antecede ao direito de propriedade141; e por meio da atuao clandestina de terceiros, em relao ao bem. Independente da hiptese sob anlise, seja a posse legtima ou no, por se tratar da exteriorizao do domnio, ela protegida em razo da necessidade de se proteger o domnio142. A dificuldade saber se a posse ou no direito. A posse um instituto

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Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 140: (...) Por eso se h definido la propriedad doctrinalmente como el seoro ms pleno que se pued tener sobre uma cosa. Vide Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 285: (...) O contedo do direito de propriedade consiste no conjunte de poderes que o proprietrio tem sobre a coisa. A propriedade, que o mais amplo dos direitos reais, em geral atribui ao seu titular, principalmente, as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa (...) 137 As prerrogativas do direito de propriedade foram apresentadas no incio do captulo, quando o direito de propriedade foi conceituado como prerrogativa de uso, gozo e disposio, bem como faculdade de reivindicla de quem indevidamente a detenha. 138 A posse no direito real e nem poderia ser em razo da caracterstica de oponibilidade erga omnes inerente ao direito real. O princpio da tipicidade, qualificado pelo requisito de previso taxativa do direito real, orientado pela necessidade de oponibilidade a toda sociedade, de modo que apenas a orientao taxativa do direito real, caracterizada pelo registro, como requisito, pode determinar o direito real. Em que pese a no definio especfica do ponto ora abordado, destaca-se que a justificativa observada em Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005.p. 47: Em cambio, la doctrina del numero clausus se basa em que la creacin de derechos reales afecta AL orden pblico (econmico), em tanto que constituyen um freno a libre circulacin de los bienes y hace sufrir a terceros cargas a cuyos nacimiento fueron ajenos y de las cueles ellos no van a obtener utilidad. Desde El punto de vista de la publicidad de los derechos reales a travs del Registro de la Propiedad, la bentaja de la doctrina es clara, pues facilita el conocimiento por los terceros em potencia, adquirentes o titulares de derechos reales, de las cargas y limitaciones que pesan sobre lso bienes inscritos. 139 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 6. Destaca-se ainda ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. O Livro do Direito das Coisas. 2006. p. 189. 140 Rudolf Von IHERING. Teoria Simplificada da Posse. Traduo: Pinto de Aguiar. So Paulo: Edipro, 2002. p. 34: (...) a posse representar a propriedade? Sim, porque a propriedade em seu estado normal a posse a exterioridade, a visibilidade da propriedade. 141 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 92. 142 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.

51 incompleto, como afirma Moreira Alves143, uma vez que a proteo se d em razo de leso. No se protege um instituto especfico, nem h oportunidade de reintegrao, diferente de um direito subjetivo de propriedade. Em uma concluso preliminar pode-se afirmar que a posse, independente da teoria adotada, representa um estado de fato144, que repercute ou no em direito, uma vez que o direito correspondente qualidade da posse. A relao entre posse e propriedade estabelece o seguinte questionamento: at que ponto o proprietrio dispe de poder para alterar a situao ftica, definida pela posse? A melhor resposta foi encontrada em Savigny. Para o referido autor haveria a possibilidade da posse, denominada, natural, ou da posse civil. A posse natural seria a deteno, sem a mesma relevncia jurdica, em razo da ausncia de animus domini. J a posse civil145 seria caracterizada pela possibilidade da usucapio, bem como das aes possessrias. A posse nem sempre tem relevncia jurdica, uma vez que alm do tempo necessrio, est condicionada a forma de ocupao, pois o requisito essencial para qualificao da posse, e influncia no direito, a boa-f. No se pode olvidar que a posse pode ser justa ou no. A natureza clandestina ou violenta da posse pode elidir a possibilidade de manuteno do bem. Por fim, apresenta-se a distino146 entre posse e propriedade: em primeiro lugar, a posse uma situao de fato, enquanto a propriedade um poder disciplinado, como direito; a propriedade, como direito, uma situao formal, j a posse somente constitui direito a partir da anlise da circunstncia concreta.

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Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Estudo Dogmtico. 2 ed. 2v. 1t. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 104: Sucede, porm, que a posse, mesmo no tocante tutela jurdica, difere ontologicamente dos direitos subjetivos em geral, visto como estes so protegidos sempre contra qualquer tipo de leso, ao passo que a posse s o contra determinadas leses, o que implica dizer que apenas garantida ex occasione; e, alm disso, a tutela do direito subjetivo pressupe necessariamente a existncia dele (a reivindicatria pressupe a existncia do direito de propriedade, e vista to-somente recuperao de uma das suas faculdades jurdicas o juis possedendi), o que no ocorre, em nosso sistema jurdico, com a ao de reintegrao de posse, que pressupe a perda da posse por um dos ataques contra os quais a ordem jurdica outorga ao possuidor tal ao. 144 Rudolf Von IHERING. Teoria Simplificada da Posse. Traduo: Pinto de Aguiar. So Paulo: Edipro, 2002. p. 12. 145 M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 102. 146 Rudolf Von IHERING. Teoria Simplificada da Posse. Traduo: Pinto de Aguiar. So Paulo: Edipro, 2002. p. 12.

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2.2.1.2 POSSE EM SAVIGNY E IHERING. A preocupao verificada em Ihering, ou em Savigny, estava relacionada posse, a partir da forma como o ordenamento jurdico regulamentaria a utilizao direta. Por um lado, os respectivos autores conheciam a propriedade, como direito subjetivo, mas reconheciam a necessidade de uma teoria relativa utilizao concreta do bem. O que caracteriza a distino entre as teorias dos referidos autores a presena do animus domini147, verificada em Savigny, como condio para a posse. A necessidade de proteo da posse148 decorre de fatores concernentes a justia, que muitas vezes no compreende substancialmente o direito de propriedade, mas se trata de instituto determinado pelo exerccio da utilidade determinada pelo bem. 2.2.1.2.1 Teoria subjetiva

Para Savigny149 o animus domini era requisito essencial da posse. Trata-se da teoria subjetiva, que estabelece duas condies: a verificao do corpus, a constatao de utilizao direta; e o animus domini150, a inteno do possuidor. Segundo a teoria subjetiva, a mera

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M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 105: (...) De aqu se deduce (dice nuestro autor) que un locatario o un usufrutuario no poda ser demandado, porque era incapaz de presentarse con esta frmula en calidad de proprietrio, y esto es lo que se h querido expresar por el animus domini como primera condicin de la posesin civil. (...) 148 A posio apresentada neste trabalho no resultado de inovao, observa-se constatao de muitos autores, vide Rudolf Von IHERING. Fundamentos dos Interditos Possessrios. Traduo: Aherbal de Carvalho. Bauru: Edipro, 2007. p. 56: A posse, assim como a propriedade, diz, ele, satisfaz o destino geral do patrimnio, serve para satisfao das necessidades humanas por meio das coisas. de necessidade, pois, conceder-lhe uma proteo jurdica, diferente, entretanto, da que se concede propriedade, isto , no ser uma garantia da prpria coisa, que vigoraria, portanto, contra todo detentor da coisa, mas simples e unicamente uma garantia do estado de fato, vigorando apenas contra quem faz cessar tal estado por qualquer ato positivo, como seja o delito. O intuito do possuidor concervar o estado de fato das coisas. A instituio da posse nada mais que uma regularizao provisria ou subsidiria dos mesmos princpios, cuja verdadeira e definitiva regularizao e a instituio da propriedade. 149 M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 217-225: La primeira condicin de la continuacin de la posesin, consiste en una relacin fsica com la cosa poseda, por la cual nos es posible ejercer sobre ella nuestra influencia. La segunda condicin que se requiere para la continuacin de la posesin es la voluntad del poseedor (animus) que se rige com corta diferencia por los mismos princpios que la relacin fsica que constituye la primera condicin, y de que ya demos hablado. Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 18: Para Savigny a posse o poder de dispor fisicamente da coisa, com o nimo de consider-la sua e defend-la contra a interveno de outrem. Encontram-se, assim, na posse, dois elementos: um elemento material, o corpus, que representado pelo poder fsico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propsito de ter a coisa com sua, isto , o animus rem sibi habendi. Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 34: A Teoria subjetiva, de Savigny, define a posse como poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com inteno de t-lo para si e de defend-lo contra a interveno ou agresso de quem quer que seja. 150 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 35.

53 verificao de corpus no determinaria, por si s, a posse, pois sem a inteno, animus, haveria mera deteno. A teoria subjetiva da posse de Savigny leva em considerao dois argumentos, que sero descritos a seguir. Em primeiro lugar, trata-se da natureza jurdica da posse. Para Savigny, a posse teria natureza jurdica de direito, como direito das obrigaes, cuja disciplina seria diversa do direito real.151 Em segundo lugar, a teoria subjetiva tinha por conseqncia uma posse civil, que no seria a posse, denominada natural152. Para Savigny, a nica posse considerada, para fins de direito, seria a civil, a partir da inteno de ser dono, associada constatao material de bem.153 2.2.1.2.2 Teoria objetiva.

A teoria brasileira, no que tange posse, a objetiva 154, segundo a qual no h necessidade de se constatar inteno de domnio. A teoria objetiva restringe a posse constatao de corpus, ou seja, mera utilizao direta. Assim, o animus domini, diferente da teoria subjetiva, no tem qualquer relevncia155.

151

M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 20: (...) la posesin pertenece al derecho de las obligaciones cuya definicin suponemos exactamente establecida em derecho romano: as pues, el que divide la totalidad de los derechos de una persona em derecho de cosas y en derecho de obligaciones, se ve precisado a separar la posesin del derecho de las cosas: el que rechaza esta divisin, debe sin embargo asignar al derecho de obligaciones un lugar particular que determine al mismo tiempo la posesin. 152 Idem. Ibidem. p. 101: (...) la civilis possessio es la posesin acompaada del animus domini que solo se concibe con una justa causa (aunque sin buena fe). Naturalis possessio es la posesin acompaada del animus possedendi sin justa causa; por consiguiente sin animus domini: a esta clase pertenecen el acreedor pignoraticio yel dejector. De estas dos posesiones difiere la simple detentacin em nombre de outro sin animus possidendi; tal es el locatario. La posesin civil da derecho a invocar todos los interdictos, y al demandante corresponde probar su justa causa. La posesin natural da derecho al interdicto de vi, pero no al interdicto uti possidentis; en fin, la detentacin no se halla garantida por ningn interdicto (...) 153 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 35: (...) pela teoria subjetiva inadmissvel a posse por outrem, porque no podemos ter, para terceiro, a coisa com o desejo de que seja nossa, pois se no h vontade de ter a coisa como prpria, haver apenas deteno. 154 Idem. Ibidem. p. 38: Na sistemtica de nosso direito civil a posse no requer nem a inteno de dono nem o poder fsico sobre o bem, apresentando-se como uma relao entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a funo econmica desta. Caracteriza-se como a exteriorizao da conduta de quem procede como normalmente ente age o dono. 155 Idem. Ibidem. p. 36: A Teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que esse elemento est nsito no poder de fato exercido sobre a coisa. (...)

54 Tal concepo valorizava a expectativa econmica156 de quem age como fosse dono. A valorizao da perspectiva econmica estaria tanto na manuteno da propriedade, quanto na concesso da posse. Por outro lado, cabe destacar que a posse limitaria o prprio direito de propriedade, uma vez que o proprietrio somente poderia utilizar, diretamente, o bem, se conservasse a posse.157 Com a teoria objetiva da posse, o proprietrio, ao conceder a utilizao do bem 158, conservaria, em si, poderes inerentes ao domnio. A questo da posse no estaria no domnio, mas na utilizao direta do bem. Apesar de conservar o domnio, a posse exterioriz-lo-ia. O desenvolvimento da teoria de Ihering159 considerou que a noo de animus, ou a inteno de ser dono, seria inerente ao prprio objeto da posse, de forma que teria concepo acerca do animus domini. A verificao concreta da posse, segundo Ihering160, corresponderia exteriorizao de domnio, que poderia ser defendido pelos instrumentos processuais adequados. Ihering desenvolve a teoria objetiva a partir da observao da teoria de Savigny. Segundo Ihering a posse em Savigny seria definida pelo corpus, affectio tenendi (constatao de ter a coisa consigo) e o animus. Para Ihering o affectio tenendi seria inerente ao animus, de modo que a teoria objetiva seria uma modificao na prpria teria de Savigny, em razo da diferena do conceito161 de animus entre os referidos autores.162

156

A expectativa econmica da teoria de Ihering observada de forma simples, conforme observa-se em Rudolf Von IHERING. Fundamentos dos Interditos Possessrios. Traduo: Aherbal de Carvalho. Bauru: Edipro, 2007. p. 56: O fundamento da proteo da posse, portanto, na opinio de Stahl, repousa no interesse econmico,mercantilista estimvel, que a posse ou mesmo a simples deteno possa encerrar. Tal interesse , eu reconheo incontestvel no que particularmente respeita ao possuidor; para o emprego econmico que ele queira fazer ou efetivamente faa das coisa, pouco importa que ele possa ou no fazer; se se lhe subtrai a coisa, o possuidor ser economicamente lesado. Mas semelhante ponto de vista do interesse econmico puro e exclusivo no corrente em direito. A este interesse deve-se ainda acrescentar um razo, que autorize o possuidor a querer se protegido juridicamente. 157 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 36. 158 Idem. Ibidem. p. 51. 159 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 18. 160 Ibidem. p. 18. p. 20. 161 Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.270. 162 Idem. Posse: Evoluo Histrica. 1v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 230-231: a) que, em ambas as teorias quer na posse, quer na deteno -, se encontram os fatores C + A (corpus e affectio tenendi); b) que, no entanto, na de SAVIGNY, a notao C + A traduz, no tocante posse, apenas o elemento objetivo (a deteno), sendo o elemento subjetivo, representado por a, o animus domini; j na de IHERING, C (corpus) elemento subjetivo, tanto da posse quanto da deteno; e c) que, na teoria de SAVIGNY, a frmula da pose difere da da deteno em virtude de um fator positivo (+ a, o animus domini) que existe na posse e no na deteno; ao passo que, na teoria de IHERING, a diferena decorre de um fator negativo (- n), que integra somente a frmula da deteno.

55 A deteno para Savigny seria a presena do corpus e affectio tenendi sem o animus. J Ihering apresenta a deteno como posse, mas com uma fatorial especfica, que a converte em deteno. Por fim importante analisar a distino prtica entre posse objetiva e subjetiva. O Cdigo Civil italiano de 1942, assim como o Cdigo Civil portugus de 1967, optou pela teoria da posse de Savigny, de modo que no se admite o desmembramento da posse, ou seja, ao se facultar a utilizao do bem, seja por meio de contrato de locao, seja por meio de constituio de direito real, em tais ordenamentos jurdicos, faculta-se uma forma especial de deteno, qualificada por um poder especfico do detentor.163 A opo do legislador brasileiro (art. 1.196 do Cdigo Civil 164 de 2002), de adotar a teoria objetiva da posse, regulamentou a posse caracterizada pela utilidade econmica. Dessa forma, possvel o desmembramento da posse, como conseqente definio de uma posse mediata e imediata, conforme ser apresentado posteriormente.165 2.2.1.3 CLASSIFICAO EM GERAL. A organizao vertical da posse observada por influncia de Ihering, a partir da possibilidade de desmembramento. J a organizao horizontal resultado da posse segundo concepo do perodo justinianeu, que admitia a posse como senhoria de fato. A propsito do presente tpico analisar a organizao da posse segundo concepo de Moreira Alves.166

163 164

Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Evoluo Histrica. 1v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 308. A orientao atual no restringe a posse expectativa de exerccio de direito de propriedade, segundo modelo de Savigny, h ampla oportunidade conforme se observa no Cdigo Civil de 2002, Vide BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado, 2002: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no de algum dos poderes inerentes propriedade. O conceito de posse observado tambm ao se verificar a previso de deteno do Cdigo Civil de 2002: Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. 165 Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Evoluo Histrica. 1v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p 305: (...) o desdobramento da posse em posse originria ou independente e posse derivada ou dependente, o qual corresponde ao das posses mediata e imediata do BGB. E, em conformidade com o antigo direito suo, segue o princpio do mortuus reustit utuum (...), acolhendo, portanto, a regra de que a posse se transmite automaticamente aos herdeiros. 166 Idem. Posse: Estudo Dogmtico. 2v. 1t. 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 186-187: (...) Esse estudo, tendo em vista que nosso Cdigo Civil alude posse da coisa e posse de direito, bem como admite o desdobramento em posse direta e posse indireta, se far quanto extenso dessa relao possessria e quanto sua graduao. (...) No direito romano anterior ao perodo justinianeu, s havia posse quando algum tivesse a senhoria de fato sobre a coisa, ou seja, pudesse utilizar-se dela de modo absoluto, como, de direito, o fazia o titular da propriedade.

56

2.2.1.3.1

Organizao Vertical da Posse

A organizao vertical167 da posse pressupe um poder original de fato sobre determinada coisa, com fundamento na teoria de Ihering. Assim, a posse direta seria constituda pelo desdobramento da posse original, em que o possuidor mediato (possuidor indireto), em relao a determinado bem, constitui posse a terceiros (ou a posse imediata).168 Segundo tal concepo, com o desdobramento da posse169 essa pode ser divida em duas170: a posse indireta, representada pela pode mediata; e a posse direta, imediata (efetivo exteriorizao de domnio), concedida pelo possuidor mediato a um terceiro. O desdobramento da posse observado tanto na atividade do possuidor, quanto do proprietrio, segundo idia de elasticidade que ser apresentada posteriormente, ou seja, a referida teoria despreocupada no que tange ao direito de propriedade, apenas indica orientao de utilidade econmica, relativa a utilizao concreta do bem. 2.2.1.3.2 Organizao Horizontal da Posse

A organizao horizontal da posse, conforme pode ser observado, representa a posse segundo modelo de Savigny, quando o possuidor agiria como se fosse o prprio proprietrio. Trata-se da posse como expectativa de direito e observada como a inteno de adquirir o prprio direito de propriedade, ou seja, posse ad usucapionem.171

167

Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Estudo Dogmtico. 2v. 1t. 2ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 284-287: Em sntese, no direito brasileiro, na organizao vertical da posse toda posse da coisa, no sentido de posse como poder de fato que se exerce sobre a coisa; j na organizao horizontal, toda posse de direito, pois ou posse da coisa no sentido romano de posse correspondente ao direito de propriedade ou quase possessio no sentido de posse correspondente a direito real limitado vinculado deteno de uma coisa corprea. Mas, mesmo na organizao vertical, a organizao horizontal tem importncia, uma vez que a posse originria, que vem a desdobrar-se, resulta desta ltima. (...) So as hipteses excepcionais, em que o possuidor originrio exclusivo, que tinha a senhoria da coisa com a inteno de t-la como sua, se despe desse senhoria, transferindo-a a outrem, em virtude de relao jurdica que se estabelece com este, de modo que aquele permanece com a inteno de ter a coisa como sua, mas seu poder de fato sobre ela se exerce por meio deste, que, por reconhecer a posse daquele, no a tem animo domini, embora seja, tambm, tido como possuidor dela para todos os efeitos que no o da aquisio do domnio por usucapio.(...) 168 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 25. 169 Jos Manuel de Arruda ALVIM NETO. O Livro do Direito das Coisas. 2006, prelo. p. 333: So os princpios da elasticidade ou do desmembramento, e, o da consolidao. Quanto ocorre um desmembramento de faculdade e poder prprios do direito propriedade, tais como admissveis em relao figura de direito real, criando-se ento um direito real, dever ocorrer consolidao quando da extino do direito real criado. 170 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 53. 171 Jos Carlos MOREIRA ALVES. Posse: Evoluo Histrica. 1v. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 297: (...) De outra parte, leva-se em considerao o animus domini para caracterizar a posse prpria (...), em contraposio posse no-prpria (...). Note-se que a posse imediata sempre posse no-prpria (...), ao passo que a posse mediata pode ser prpria ou no-prpria, conforme o possuidor mediato tenha, ou no, animus domini. (...)

57 A posse no est relacionada a direito real172 por se tratar apenas de fato, mas com efeito jurdico, pois o lapso temporal, definido pelo exerccio da posse, constitui direito, passvel de elidir173 o prprio direito de propriedade. Assim, com a posse h proteo 174 do Estado ao possuidor, no que tange manuteno do bem. Segundo Silvio Rodrigues, a proteo da posse se fundamenta na prpria proteo da propriedade175. O legislador, no intudo de proteger a propriedade, assegura a posse, at comprovao de domnio. O elemento essencial para proteo, ento, a exteriorizao do domnio176, determinado pela utilizao direta, observada no exerccio da propriedade plena, seja de direito real. Com a posse ad usucapionem possibilidade de manejo dos interditos possessrios 177, para proteo da situao de fato, ou do domnio aparente, associada expectativa de oponibilidade erga omnes quanto ao bem. A posse qualificada - pelo lapso temporal e pela boa-f - representa uma prerrogativa respeitada em carter geral. Cabe ressaltar que a posse no caracterizada, apenas, pela utilizao direta, mas pelos seguintes pressupostos: a forma pacfica; no clandestina; de boa-f; bem como o lapso temporal superior a ano e dia. No se trata apenas de proteo irrestrita de toda e qualquer posse, em detrimento de outros interesses inerentes ao bem, uma vez que a proteo do possuidor178, via de regra, fica condicionada a demonstrao de posse justa.179 Quanto organizao horizontal, a maior proteo depende de a posse ser considerada justa. A posse pode ser justa180 ou injusta, tendo em vista a presena de violncia,
172

Sobre as hipteses de direito real, Arruda Alvim aponta o princpio da tipicidade, Vide Jos Manuel de Arruda ALVIM NETO. O Livro do Direito das Coisas. 2006, prelo. p. 210: O princpio da legalidade e o da taxatividade encontravam-se previstos, no direito brasileiro, no art. 674 do Cdigo Civil de 1916. O princpio da legalidade manifesta-se, no campo dos direitos reais, pelos tipos de direito real (tipos normativos) previstos pela lei. Atualmente os direitos reais encontram-se elencados no art. 1.225 (...) 173 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 79. 174 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 16. 175 Idem. Ibidem. p. 17. 176 Verifica-se que a proteo da posse como justificativa para proteo do prprio direito de propriedade observada em Ihering, Vide Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 272: (...) segundo Ihering, a proteo da posse apenas um complemento necessrio tutela da propriedade. 177 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 50. 178 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 55. 179 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado, 2002: Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria. 180 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 55.

58 clandestinidade (de forma oculta) e precariedade (abuso de confiana). A posse com maior proteo do ordenamento jurdico a posse justa, ou seja, a posse no oculta, no violenta e sem abuso de confiana. 2.2.1.3.2.1 Qualidade da posse

Conforme comentado anteriormente, a posse justa caracterizada pela forma no violenta, no clandestina e no precria. Inicialmente importante afirmar que a previso legal de posse justa, no tem idntico significado de posse de boa f, em que pese se tratar de importante requisito, ambas as caractersticas, para fins da usucapio. A posse de boa-f a que ocorre sem conhecimento de eventual leso posse de terceiros, ou seja, a questo que envolve a boa-f, no que tange a posse, o conhecimento da propriedade de terceiro, no sentido de que a posse no prejudica um direito de propriedade especfico.181 A posse que se procede sem boa-f, por si s, prejudica outra posse. Diferente da idia de posse justa, relativa qualidade de uma posse existente, sem relao direta com a propriedade. A previso legal de posse justa indica critrios objetivo. Critrios esses que qualificam a posse tendo como fundamento o tempo e a estabilidade do possuidor em relao a determinado bem. Assim necessria a distino entre posse nova ou posse velha. 182 A posse velha representa a sua prpria consolidao, tendo em vista perodo de ano e dia, segundo o art. 508 do Cdigo Civil de 1916. Embora o Cdigo Civil de 2002 no tenha descrito disposio similar, a posse velha elide a possibilidade de liminar, em sede de aes possessrias.183
181

Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 267: A expresso possessio bonae fidei usada nos textos em dois sentidos. Em sentido amplo, aquela em que o possuidor ignora que esteja lesando o proprietrio da coisa. Quanto ao esbulho ou turbao da posse, o possuidor de boa-f protegido, pelos interditos possessrios, contra todos, inclusive o proprietrio. Mas se perder acidentalmente a coisa, no dispe ele de meio jurdico para reaver a posse. Se, porm, posse de boaf se unirem os demais requisitos necessrios para se adquirir a propriedade por usucapio a posse de boaf em sentido restrito -, passa ela a ser um verdadeiro direito, pois protegida, mesmo em caso de perda acidental, pelas ao Publicana. J a possession malae fidei aquela em que o possuidor sabe que est lesando o proprietrio da coisa, sendo protegido pelos interditos possessrios contra terceiros, mas no dando margem ao usucapio. Para distinguirmos a posse iusta da iniusta preciso levar em considerao a inexistncia ou a existncia dos iutia possessionis (vncios da posse), que so trs: ui (violncia), clam (clandestinidade) ou precariedade (precrio).(...) A possessio ex iusta causa (ou ex iusta tiutlo) aquela que, no direito clssico, se funda numa causa iusta, isto , uma relao com o possuidor anterior que seria, por si mesma, capaz de justificar a aquisio da propriedade (...) 182 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 35. 183 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 35: Esse intervalo de ano e dia o necessrio para consolidar a situao de fato, purgando a posse dos defeitos de violncia e clandestinidade, como foi visto. E, desde a posse tenha ano e dia, o possuidor ser mantido

59 importante verificar, ainda, a presena de ttulo de aquisio, que alm de determinar a boa-f, qualifica a posse. O justo ttulo estabelece prerrogativas da posse, uma vez que indica relao causal, bem como expectativa do possuidor de acesso propriedade.184 A necessidade da classificao ora apresentada est relacionada necessidade de se definir a posse justa, bem como para fins de proteo185 (art. 1.200 do Cdigo Civil de 2002), bem como viabilidade da usucapio. Todos os critrios apontados, presentes atualmente no ordenamento jurdico brasileiro, decorrem de influncia do direito romanos antigo. 2.2.1.3.2.2 Quanto aquisio da posse

A aquisio a posse pode ser originria ou derivada. A posse originria 186 independe de transferncia anterior e decorre de ato unilateral187, pelo mero exerccio do direito real, tendo em vista lapso temporal. O exerccio da posse a torna passvel de proteo pelos interditos possessrios188.

sumariamente, at que seja convencido pelos meios ordinrios (CC de 1916, art. 508 sem correspondente no novo Cdigo Civil). 184 Jos Carlos MOREIRA ALVES. Direito Romano. 1v. 13 ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 268: A possessio ex iusta causa (ou ex iusto titulo) aquela que, no direito clssico se funda numa causa iusta, isto , uma relao com o possuidor anterior que seria, por si mesma, capaz de justificar a aquisio da propriedade. (...) 185 Toda posse passvel de proteo, entretanto cabe analisar a verificao de melhor posse, conforme Enunciado n 239, da 3 Jornada de Direito Civil, vide BRASIL. 3 Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005: 239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no pargrafo nico do art. 507 do CC/1916 Vide o art. 507, do Cdigo Civil de 1916, BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Lei Ordinria Federal n. 3.071, de 15 de janeiro de 1.916. Rio de Janeiro: Senado, 1916: Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado judicialmente, seno contra os que no tiverem melhor posse. Pargrafo nico. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, ser seqestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem toque. 186 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 62: (...) fixao do momento exato da aquisio da posse, principalmente para os efeitos de usucapio, a prescrever que adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. (...) A aquisio originria da posse realiza-se independente de translatividade, sendo portanto, em regra, unilateral, visto que independente da anuncia do antigo possuidor (...) 187 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 40. 188 Anota-se que quando se fala de interdito possessrio no estabelece relao com uma tcnica processual especfica, uma vez que no apresentada tal abordagem. Apenas se indica uma qualidade do instituto especfica, observada na proteo possessria. Vide Rudolf Von IHERING. Fundamentos dos Interditos Possessrios. Traduo: Aherbal de Carvalho. Bauru: Edipro, 2007. p. 83: (...) Esta situao o estado normal da posse e os interditos tm por fim declarar estas pessoas to dignas de proteo como os proprietrios, ou antes, a proteo possessria visa o proprietrio, e sua extenso a essas pessoas no passa de uma conseqncia inevitvel.

60 J a aquisio derivada189 resultado de transferncia da posse anterior, em razo de negcio jurdico, e decorre da faculdade de o possuidor dispor do bem, bem como estabelecer a respectiva transferncia. 2.2.1.3.2.3 Quanto extino

Em um primeiro momento, a posse deixa de existir a partir do momento que o possuidor no dispe dos poderes inerentes exteriorizao 190 de domnio. A posse representa a prpria ao do possuidor, de forma que caso o possuidor no exteriorize os poderes inerentes ao bem, a posse deixa de existir. A perda da posse da coisa, pode se dar em razo da hiptese ora mencionada, como resultar do abandono liberatrio, em que o possuidor simplesmente se afasta do bem, ou, em uma terceira hiptese, pela tradio (em relao a bens mveis). Em segundo, a perda da posse pode decorrer, ainda, da impossibilidade 191 fsica ou jurdica de exerccio do domnio, isto , em caso de destruio material, ou caso o bem seja tirado do comrcio (bem inalienvel). Quanto impossibilidade de exerccio, destaca-se a perda da posse em razo da inalienabilidade192 do objeto (bens colocados fora do comrcio, como no caso dos bens pblicos), bem como em razo da posse de terceiro, ainda que contra a vontade do possuidor atual. Como conseqncia, afirma-se que a extino da posse se d por perda do corpus193 ou do animus. A perda do animus decorre da falta de interesse do possuidor, seja por abandono, seja pela renncia. A perda do corpus resulta de alguma causa que determine a impossibilidade material de exerccio da posse, como o perecimento da coisa. 2.2.2 PROPRIEDADE 2.2.2.1 CONCEITO O direito de propriedade atual reflexo de valores observados no cdigo napolenico.194 Trata-se da conseqncia direta da propriedade da idade mdia, em que se
189

Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 63. 190 Idem. Ibidem. p. 69. 191 Idem. Ibidem. p. 72. 192 Idem. Ibidem. p. 69-72. 193 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 46. 194 Idem. Ibidem. p. 79-80: A veemncia da regra do art. 544 do Cdigo Napolenico constitui uma vitria da Revoluo de 1789, que representa menos uma afirmativa exacerbada da vigente concepo individualista do que uma reao contra os direitos feudais que, mesmo no sculo XVIII, gravavam a propriedade. (...)

61 facultou o exerccio da posse, em reas, cujo domnio permanecia em um poder central de domnio. Segundo concepo original do direito de propriedade, tratava-se de direito absoluto, exclusivo e perptuo, tendo em vista o mais amplo poder do proprietrio, em relao ao bem.195 As noes apresentadas relacionavam-se com o domnio. Tais prerrogativas decorriam do efeito erga omnes, cujo conceito fora apresentado anteriormente, quanto ao direito de propriedade. O carter absoluto atribua propriedade a prerrogativa de maior relevncia, quanto aos direitos reais, em geral196, bem como, a faculdade de o proprietrio constituir outros direitos decorrentes de suas prerrogativas, a partir da idia de elasticidade197. O carter absoluto era estabelecido ainda como faculdade do particular, na disposio quase irrestrita do bem, sujeita s limitaes especficas, que sero apresentadas posteriormente. As prerrogativas198 definidas pelo direito de propriedade podem ser descritas da seguinte forma: o jus utendi representa a faculdade de usar a coisa; o jus fruendi representa a faculdade de explorar o bem economicamente; a faculdade de dispor da coisa determinada
A Revoluo pusera termo concepo medieval, dentro da qual o domnio se encontrava repartido entre vrias pessoas, sob o nome do domnio iminente do Estado, domnio direto do senhor e domnio til do vassalo; e havia substitudo pelo conceito unitrio de propriedade, peculiar ao direito romano, em que o proprietrio considerado senhor nico e exclusivo de sua terra. 195 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 78-79: (...) o direito de propriedade um direito absoluto, exclusivo e perptuo. Entende-se que o direito de propriedade absoluto no sentido de que o proprietrio tem sobre aquilo que seu o mais amplo poder jurdico, usando e desfrutando a coisa da maneira que lhe aprouver. (...) A idia de absolutismo do direito de propriedade se completa com a de sua exclusividade. Diz-se exclusivo o domnio porque o direito de seu titular exercido sem concorrncia de outrem, podendo aquele afastar da utilizao da coisa quem quer que dela queira tirar qualquer proveito. 196 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 106. 197 Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 343: (...) de ah que se llame nuda propriedad o propriedade desnuda o meramente potencial hasta que el proprietario recupera las facultades insitas em el iura in re aliena, recuperacin que se h explicado a travs de la idea de la elasticidad, que puede em cada momento proporcionar um mayor o menor nmero de faculdades. 198 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 77-78: O jus utendi implica a possibilidade de usar a coisa de acordo com a vontade do proprietrio e a de excluir estranhos de igual uso. (...) O jus fruendi envolve o poder de conlher os frutos naturais e civis da coisa, bem como de explor-la economicamente, aproveitando seus produtos. (...) Jus abutendi quer dizer direito de dispor da coisa, alienando-a. No significa prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente. (...) a lei lhe confere a prerrogativa de reivindicao, ao real que , tem como pressuposto o domnio. conferida ao dono para recuperar ou obter a coisa de que foi privado, ou lhe no foi entregue.

62 pelo jus abutendi. A ltima faculdade, a do domnio pleno, o poder de reivindicar a coisa de quem indevidamente a detenha. O potencial econmico199 da propriedade determinado com o domnio pleno, mediante a reunio de todas as faculdades (uso, gozo e disposio), quando se verifica o domnio pleno200. O direito subjetivo de propriedade resultado das faculdades apresentadas, tendo em vista oportunidade quanto disposio do bem. Conforme comentado anteriormente, nem sempre, no entanto, o proprietrio rene todas as faculdades, em razo da oportunidade de constituio de outros direitos reais, segundo a idia de elasticidade.201 Quando o proprietrio optar por constituir outro direito real, h a limitaes das faculdades concernentes ao direito de propriedade, de forma que o domnio202 deixa de ser pleno. A propriedade um direito subjetivo, estabelecido pelo domnio pleno, que decorre da faculdade de uso, de gozo, de disposio, bem como do direito de reivindicar o bem, de quem indevidamente detenha a propriedade, conforme prescrito no art. 1.228, caput, do Cdigo Civil. O potencial econmico da propriedade decorre da possibilidade de desmembramento, associada prerrogativa em carter erga omnes.203 2.2.2.2 QUANTO AQUISIO A propriedade pode ser adquirida de duas formas204: por meio da aquisio originria, sem relao jurdica causal; e, da derivada, determinada por negcio jurdico. O fato de no haver relao jurdica causal indica que a aquisio se deu independente de eventual propriedade anterior, como acesso ou usucapio. J a aquisio derivada resultado de
199

Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 91. 200 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 107-108. 201 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 83. 202 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 112: Em face da extenso do direito do seu titular a propriedade pode ser: a) plena, quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietrio, ou seja, quando seu titular pode usar, gozar e dispor do bem de modo absoluto, exclusivo e perptuo, bem como reivindic-lo de quem, injustamente, o detenha; b) restrita ou limitada, quando se desmembra um ou alguns de seus poderes que passa a ser de outrem, caso em que se constitui o direito real sobre coisa alheia. (...) 203 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 106: (...) Cdigo Civil (...) no seu art. 1.228, caput, descreve o seu contedo, ao prescrever: o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, do direito e reav-lo do poder de quem injustamente a possua ou detenha. 204 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 93. Vide Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 120.

63 relao causal entre domnio anterior e posterior. No ordenamento jurdico Brasileiro a aquisio derivada se d ou por negcio jurdico, cujo fundamento a prpria transferncia da propriedade, em que a definio dela se deu em momento anterior, como ato inter vivos, ou por herana, ato causa mortis. Em razo da relao causal, com a transferncia da propriedade, segundo critrios da aquisio derivada, o sucessor adquire o bem com as mesmas limitaes e caractersticas observadas na propriedade do antecessor, seja a transferncia definida por ato inter vivos ou causa mortis. Independente da forma de aquisio, a propriedade imvel no Brasil apenas pode ser adquirida por meio do registro em cartrio de imveis205, de forma que, sem o referido registro, que requisito solene, o direito ser de natureza meramente pessoal. 2.2.2.2.1 2.2.2.2.1.1 Aquisio originria Acesso

A aquisio originria pode decorrer do aumento do bem, quanto ao volume em si, em virtude de elemento externo, tanto por razes naturais, quanto artificiais. Tal aumento est relacionado a fatores naturais, no sentido de que h ampliao natural do bem, em razo da prpria ao do homem. A acesso206 a ampliao do volume do bem, como forma de aquisio de propriedade. As hipteses de acesso esto previstas no art. 1.248207 do Cdigo Civil de 2002:

205 206

Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 94. Idem. Ibidem. p. 97. 207 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado. 2002: Art. 1.248. A acesso pode dar-se: I por formao de ilhas; II por aluvio; III por avulso; IV por abandono de lveo; V por plantaes ou construes.

64 a) formao de ilhas208, que pertencem aos proprietrios ribeirinhos, e que definir a propriedade, tendo em vista formao em terrenos fronteiros, ou em privilgio de um dos proprietrios; b) aluvio209 definido por acrscimo sucessivo de aterros naturais ao longo da margem, ou aterros naturais; c) avulso210 quando, por ao da natureza, uma poro de terra se destaca de um bem e se junta a outro, de forma violenta. Destaca-se possibilidade de requerer indenizao dentro do prazo de um ano, na referida hiptese; d) lveo abandonado211, em que h mudana no curso de determinado rio em favor de um novo proprietrio; e) construo e plantao212, quando h a acesso artificial. A questo que envolve a acesso a aquisio originria da propriedade. Por um lado, h acrscimo patrimonial definida principalmente salvo na hiptese de construo e
208

BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado. 2002: Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; II as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos dos terrenos custa dos quais se constituram. 209 Cdigo Civil de 2002, obcit: Art. 1.250. Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. Pargrafo nico. O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na proporo da testada de cada um sobre a antiga margem. 210 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado. 2002: Art. 1.251. Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em 1 (um) anos, ningum houver reclamado. Pargrafo nico. Recusando-se ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a parte acrescida. 211 Cdigo Civil de 2002, ob.cit.: Art. 1.252. O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo. 212 Cdigo Civil de 2002, obcit: Art. 1.253. Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos, se agiu de m-f. Art. 1.255. Aqueles que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plnatas e construes; se procedeu de boa-f ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento de indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo.

65 plantao por ao da natureza; por outro lado, h perda patrimonial, muitas vezes, sem indenizao. Quanto ao prazo de um ano estabelecido para cobrar o valor do acrscimo patrimonial definido pela avulso, em favor do proprietrio prejudicado com a ao da natureza, destacase que se trata de prazo decadencial. 2.2.2.2.1.2 Usucapio

Por meio da usucapio o legislador213 permitiu a constituio da propriedade, sem transmisso, ou negcio jurdico, simplesmente, a partir da proteo de situao de fato. A usucapio representa o acesso ao domnio pleno, mediante posse contnua e justa, durante lapso de tempo prescrito em lei. Trata-se de instituto observado no direito comparado como modalidade de prescrio, denominada prescrio aquisitiva, de forma que a usucapio, tambm, tem a funo de garantir estabilidade214 s relaes jurdicas. H duas formas distintas da usucapio215, determinadas pela existncia ou no do justo ttulo. O privilgio do ttulo justificado pelo privilgio da boa-f, que caracteriza a forma como a posse foi adquirida. A usucapio originria decorre de justo ttulo e do prazo de 10 anos. Por sua vez, a usucapio extraordinria independe de ttulo e decorre do lapso temporal de 15 anos. Nem todos os bens esto sujeitos possibilidade da usucapio. A impossibilidade da usucapio pode ser observada em inmeras situaes, em razo de circunstncias legais216, relativas a bens, seja por estarem fora do comrcio, ou no sujeitos usucapio, como bens pblicos217. Os requisitos da usucapio218 so: que o bem esteja disponvel para negcio
213

Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 144. 214 Idem. Ibidem. p. 145. 215 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 109. 216 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 146. 217 Idem. Ibidem. p. 147. 218 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 113: (...) Res habilis mister que se trate de coisa que no esteja fora do comrcio e que no seja bem pblico. (...) (...) Ttulus A lei condiciona a usucapio ao fato de o possuidor ter justo ttulo, isto , ser portador de documento capaz de transferir-lhe o domnio, se proviesse do verdadeiro dono. (...) C) Fides Necessrio tambm se faz esteja o prescribente de boa-f. E ele o est quando ignora o vcio, ou obstculo, que lhe impede a aquisio da coisa ou do direito possudo (...) D) Possessio pressuposto da usucapio a posse mansa e pacfica, pois, de acordo com sua prpria definio, trata-se de modo de adquirir o domnio pela posse, ou seja, pela atribuio de juridicidade a uma simples relao de fato. (..)

66 jurdico, ou seja, no esteja indisponvel para o comrcio; justo ttulo; boa-f, ou desconhecimento quanto a eventuais vcios impeditivos; posse mansa e pacfica, com aparente domnio; tempo determinado de posse/domnio; sentena declaratria da usucapio. 2.2.2.2.1.3 Usucapio de rea rural

A usucapio em rea urbana pode ser observada em quatro hipteses distintas. Na primeira hiptese, a usucapio de rea rural decorre de previso do 3o, do art. 156 da Constituio Federal de 1988, tida como usucapio pro labore. As condies estabelecidas para a usucapio pro labore decorrem das seguintes condies: a ocupao de rea rural, sem propriedade urbana ou rural; lapso temporal de 10 (dez) anos; rea no superior a 25 hectares; tornando-a produtiva por trabalho prprio; utilizao para trabalho e moradia; transcrio de sentena declaratria.219 Dessa forma, cabe observar que em que pese forte associao do direito de moraria a uma questo propriamente urbana, no se pode olvidar que a moradia deve ser entendimento como elemento fundamental tambm na posse em rea rural, visto que o trabalho e moradia determinam fundamentao especfica, para viabilizar a usucapio pro labore.220 A segundo hiptese de usucapio, tambm constitucional, prevista no art. 191 da Constituio Federal de 1988, que denominada usucapio especial, decorre da utilizao de rea urbana ou rural, por cinco anos ininterruptos, rea esta no superior a 50 hectares. A propriedade ento ser adquirida caso a rea seja tornada produtiva por trabalho prprio, entendido este como do possuidor e da famlia dele.221
E) Tempus A usucapio se consuma dentro de um perodo fixado na lei. E o legislador fixa livremente tal prazo, tendo em vista no s a proteo do interesse particular como a do interesse coletivo. (..) F) Sentena judicial Determina a lei que o usucapiente, adquirindo o domnio pela posse mansa e pacfica do imvel, pode requerer ao juiz que assim o declare por sentena. 219 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 156. (...) 3 Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, trecho de terras no superior a 25 hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, adquirir-lhe- propriedade, mediante sentena declaratria devidamente transcrita. 220 Ingo Wolfgang SERLET. O Direito Fundamental moradia na Constituio: Algumas Anotaes a Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. In: Jos Adrcio LEITE SAMPAIO. Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 428: (...) Da mesma forma, a vinculao social da propriedade (art. 5, XXIII, e arts. Especial urbano (art. 183) e rural (art. 191), ambos condicionando, dentre outros requisitos, a declaraa de domnio utilizao do imvel para moradia, apontam para a previso ao menos implcita de um direito fundamental moradia j antes da recente consagrao via emenda constitucional. 221 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de ter, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

67 A terceira hiptese de usucapio rural, prevista no art. 1, da Lei n 6.969/81, a usucapio agrrio, determinada pelos seguintes requisitos: sujeito requerente seja produtor rural; no seja proprietrio de outro imvel, seja urbano ou rural; que o imvel seja possudo como propriedade; que a posse se d por prazo no inferior a 5 (cinco) anos; rea possuda no seja superior a 25 hectares; que a propriedade seja tornada produtiva pelo trabalho do possuidor e da famlia dele; que a terra possuda seja morada permanente do possuidor.222 A quarta hiptese de usucapio rural est relacionada ao disposto no art. 98, do Estatuto da Terra, que estabelece como requisitos, o seguinte: o possuidor no seja proprietrio de imvel urbano ou rural; permanea por 10 (dez) anos, sem oposio, em rea sem conhecimento de domnio alheio; torne a rea ocupada produtiva; e tenha nela moradia.223 As hipteses constitucionais admitem a usucapio, tanto de rea pblica quanto particular, tidas por terras devolutas, de modo que a Smula 340224 do STF no elide a usucapio em terras devolutas225. 2.2.2.2.2 Aquisio derivada e consideraes sobre o registro

O negcio jurdico o meio aquisitivo derivado da propriedade estabelecido por ato entre vivos.226 A nica considerao relevante a necessidade do registro do ttulo translativo, no Cartrio de Registro Imobilirio. A natureza real resultado da publicao, procedida com o respectivo registro. O registro do ttulo tem os seguintes efeitos227: publicidade, pois conferido pelo Estado; legalidade, por se tratar, o registro, de condio formal e solene; fora probante, em razo da f pblica; continuidade determinada pela transcrio como forma de aquisio

222 223

Benedito Ferreira MARQUES. Direito Agrrio Brasileiro. 7 ed. rev. amp. So Paulo: Atlas, 2007. p. 99. BRASIL. Estatuto da Terra. Lei Ordinria Federal n. 4.504, de 30 de Novembro de 1964. Senado: Braslia, 1964: Art. 98. Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar por 10 (dez) anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, trecho de terra com rea caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua famlia, garantir-lhes a subsistncia, o progresso social e econmico, nas dimenses fixadas por esta Lei, para o mdulo de propriedade, adquirir-lhe- o domnio, mediante sentena declaratria devidamente transcrita. 224 Benedito Ferreira MARQUES. Direito Agrrio Brasileiro. 7 ed. rev. amp. So Paulo: Atlas, 2007. p. 100: Quanto ao objeto, o prprio texto legal explicitou que o imvel usucapvel por essa modalidade o imvel rural e, segundo a Lei n 6.969/81, tanto podia ser de particular como devoluta, o que, para muitos, foi considerado um grande avano, retirando o sentido da Smula 340, do STF. 225 Fernando Pereira SODERO. Direito Agrrio e Reforma Agrria. 2 ed. rev. at. Florianpolis: OAB/SP, 2006. p. 311. 226 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 122-123. 227 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 126-127

68 derivada da propriedade; obrigatoriedade, pois o registro indispensvel ao ato inter vivos; retificao, pois possvel retificao em caso de verificao de erro de fato. O registro no mera publicidade, mas instrumento que viabiliza o surgimento de um direito de propriedade, uma vez que, diferente dos bens mveis transferidos pela tradio os bens imveis dependem de instrumento acessrio, para viabilizar a possibilidade de comrcio seguro. Em suma, no h que se falar em propriedade como acrscimo patrimonial, sem capacidade de comercializao, condicionada ao registro.228 Dessa forma, a concepo de propriedade moderna, imobiliria, decorre de trs pressupostos, requisito da disciplina jurdica, qual so eles: a) o fato de se tratar de direito formal; a) cuja legitimao decorre exclusivamente do registro; c) orientado, enquanto direito, sobretudo pela capacidade de comercializao, em razo do acrscimo patrimonial representado pelo bem.229 2.2.2.3 EXTINO DO DIREITO DE PROPRIEDADE 2.2.2.3.1 Negcio Jurdico A perda da propriedade pode decorrer da alienao, em razo da disponibilidade do bem, como prerrogativa do proprietrio. A transmisso230 do direito de propriedade, por meio de negcio jurdico bilateral (como compra e venda, por exemplo), faculdade do proprietrio. 2.2.2.3.2 Ato Unilateral do Proprietrio

A extino do direito de propriedade pode decorrer, ainda, de manifestao unilateral de vontade, por meio da renncia ou do abandono liberatrio. A renncia seria uma

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Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 143: Enquanto, com relao aos bens mveis, o que legitima a posse, no trfico imobilirio o que legitima a inscrio no registro. De maneira tal que o titular registral legitimado vale, no comrcio de boa-f, como autntico titular, embora no o seja na realidade jurdica extra-registral: Frente ao Direito Clssico que impe desesperadamente o respeito situao jurdica uma vez criada, o Direito hipotecrio moderno reconhece que o interesse da mudana e da circulao das riquezas superior ao interesse de manter a cada um a posse do que seu. Angel Cristbal MONTES. Direito Imobilirio Registral. Traduo: Francisco Tost. Instituto de Registro Imobilirio do Brasil. Porto Alegre: SAFE, 2005. p. 146: Este carter fundamental de ser o Direito imobilirio registral um direito protetor ou assegurador do trfico jurdico d lugar, como derivados, a toda uma srie de caractersticas de segundo grau ou conseqentes, tais como: fomentar o crdito territorial, promover e favorecer a circulao da riqueza imobiliria, reduzir o interesse do dinheiro, precaver os encargos ocultos e evitar a venda dupla 229 Idem. Ibidem. p. 148. Vide Angel Cristbal, ob.cit. p. 169-170. 230 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 165-166.

69 manifestao de vontade registrada em cartrio de registro de imveis, em que o proprietrio, por liberalidade, renuncia s prerrogativas231 atinentes ao bem. Em carter diferente da renncia, o abandono tambm determina a perda da propriedade. Com o abandono liberatrio, o proprietrio, sem qualquer ato formal de vontade, abre mo do bem como omisso232, tal ao pode ser considerada anti-social, sem beneficiar terceiros. 2.2.2.3.3 Desapropriao

A desapropriao instrumento estatal que incide no prprio direito de propriedade, no sentido de transferir233 o bem privado ao patrimnio pblico, mediante prvia e justa indenizao234. Alm disso, tambm forma de extino do direito de propriedade, por ato administrativo. Por meio da desapropriao, o proprietrio expropriado do bem pelo Estado, tendo em vista a supremacia do interesse pblico. Os requisitos235 para desapropriao so os seguintes: a declarao de utilidade pblica, por meio de decreto, em que fica autorizado o uso da fora, em caso de oposio; o depsito para obteno imediata de imisso de posse, caso seja alegada a urgncia, o prazo de cinco dias para desapropriao amigvel, ou conseqente expropriao judicial; por fim, o procedimento condicionado indenizao prvia e justa.236 Aps o procedimento administrativo237, a Administrao tem o dever de utilizar a propriedade desapropriada para finalidade definida em decreto de expropriao. Caso no haja utilizao compatvel possvel exigir restituio da propriedade por meio de ao de retrocesso. A desapropriao uma limitao238 atribuda ao direito de propriedade pela Constituio Federal. Tal limitao no compromete a propriedade enquanto direito fundamental, uma vez que o acrscimo patrimonial preservado, por meio da prvia e justa
231

Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 166. 232 Idem. Ibidem. p. 167. 233 Idem. Ibidem. p. 169. 234 Idem. Ibidem. p. 170. 235 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 180181. 236 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 170. 237 Idem. Ibidem. p. 176. 238 Silvio RODRIGUES. Direito Civil. Direito das Coisas. 5v. 28 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 177178.

70 indenizao. Se o direito fundamental em anlise for observado a partir da perspectiva patrimonial, com a indenizao, h a preservao da propriedade.239 2.2.2.3.4 Desapropriao Judicial

Um outro instrumento de extino do direito de propriedade observado nos 4 e 5, do art. 1.228, do Cdigo Civil240, trata-se da expropriao judicial.241 Tal instrumento viabiliza, tambm, aquisio propriedade, tendo em vista alguns requisitos: extensa rea, ocupada por nmeros de pessoas; ocupao por perodo ininterrupto de cinco anos; realizao de obras e servios socialmente relevantes; justa indenizao fixada pelo Juiz. Aparentemente a previso legal em anlise, tambm denominada posse-trabalho, poderia ser considerada disposio revolucionria242, tendo em vista expectativa de justia social, em que o prprio Poder Judicirio determinaria eventual expropriao, o fundamento
239

Direito Comparado, Vide Jay M. FEINMAN. Law 101: Everything you Need to Know about the American Legal System. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 250: Inherent in the idea of property is that property is private; your property is yours, you can do what you want with it and the government cant take it away from you. But thats not entirely true. Suppose the state is planning to build a highway which, unfortunately, is going to be routed through your backyard. Can you refuse allow the highway to come through, causing the state insists, it can build the highway through your property even over your objection, by taking the property from you. However, because it is your property, the state has to pay you for it. Inerente idia de propriedade o fato de ela ser privada; sua propriedade te pertence, voc pode fazer dela o que bem entender e o governo no pode te impedir disso. Mas isso no totalmente verdade. Imagine que o Estado planeja construir uma estrada que, infelizmente, vai passar pelo seu quintal. Se voc recusar que a construo passe por seu quintal, o Estado poder construir a estrada em sua propriedade mesmo sob sua objeo, forando-o a tomar-lhe a propriedade. No entanto, como a propriedade sua, o Estado deve pagar por ela. (traduo nossa) 240 Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 178. 241 Miguel REALE e Judith MARTINS-COSTA (coord.). Histria do Novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2005. p. 39-40: No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos 4 e 5, do art. 1.228, determinando o seguinte: 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no consagrado em nenhuma legislao. 242 Carlos Alberto Dabus MALUF. Dos Direitos Reais. Regina Beatriz TAVARES DA SILVA (coord.). Cdigo Civel Comentado. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1268: (...) Sobretudo depois que a lei de usucapio especial veio dar relevo ao trabalho como elemento constitutivo da propriedade, conferindo efeitos dominicais posse-trabalho (consoante terminologia do Prof. Miguel Reale, em sua Exposio de Motivos, ou posse pro labore, segundo expresso do Estatuto da Terra), tornou-se ainda mais imperioso dar garantia, no Cdigo, quelas situaes em que se defronta, de um lado, o possuidor de boa-f, com o produto de seu trabalho, e, do outro, o proprietrio com o seu ttulo de domnio. Para atender a esse conflito de interesses sociais, o Projeto prev que o juiz no ordene a restituio do imvel ao revindicante, que teve xito na demanda, mas que lhe seja pago o justo preo. Soluo eqitativa e do maior alcance scio-econmico, sobretudo porque tem em vista regularizar, de maneira prtica e imediata, a situao de considervel nmero de pessoas que, por mais de cinco anos, com boa-f, houverem realizado, em extensas reas, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social relevante.

71 da posse-trabalho243 privilegiar atividades produtivas desenvolvidas, bem como comunidades que tenham tornado o bem, objeto de expropriao, morada habitual. A principal idia seria elidir eventual reintegrao de propriedade, em que o imvel estivesse sob as condies j mencionadas. Verifica-se, quanto aplicao do art. 1.228, 4, do Cdigo Civil de 2002, tendncia doutrinria, no sentido de transferir a indenizao, decorrente da expropriao, para os adquirentes. Segundo o Enunciado 84244, do Centro de Estudos Judicirios (CEJ). A referida interpretao descabida pelas seguintes razes: em primeiro lugar, a eventual responsabilidade do possuidor decorreria de uma espcie de expropriao privada, instituto estranho ao ordenamento jurdico brasileiro; em segundo, o cdigo taxativo quanto impossibilidade de reintegrao de posse, de modo que, ainda que a indenizao no seja paga, a posse no poderia ser elidida por vedao legal245; a inteno do legislador foi de favorecer o proprietrio, haja vista o prazo de cinco anos suficiente para usucapio, ou seja, caso o referido instituto estivesse relacionado a uma espcie de sano o bvio seria a usucapio; e ainda, tratar-se-ia obrigao sem natureza real decorrente de uma forma de desapropriao; por se tratar de desapropriao a indenizao tanto condio essencial, quanto dever do Estado; por fim, o Estado pode at exigir que os encargos decorrentes da desapropriao, em ltima instncia, sejam suportados pelos adquirentes, mas em momento inicial, no h como se afastar a indenizao de um dever do Estado.246

243

Maria Helena DINIZ. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 4v. 17ed. at. SP: Saraiva, 2002. p. 178. 244 Theotonio NEGRO e Jos Roberto Ferreira GOUVA. Cdigo Civil e Legislao Civil em Vigor. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 221: Enunciado 82 do CEJ: constitucional a modalidade aquisitiva da propriedade de imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. (...) Enunciado 84 do CEJ: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. Tal entendimento foi ratificado, conforme III Jornada de Direito Civil, vide BRASIL. 3 Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005: 241 Art. 1.228: O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5), condicionada ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz. 245 o que se observa do Enunciado n 311, BRASIL. 3 Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005: 311 Art. 1.228. Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores. 246 A natureza jurdica do referido instituto evidente, destaca-se cometrio de Nelson NERY JNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado. 4 ed. rv. amp. at. So Paulo: RT, 2006. p. 735: 33. Desapropriao indireta. Nada impede que o proprietrio ingresse com ao judicial pretendendo indenizao em virtude de haver sido desapossado do imvel por meio da posse-trabalho, nas circunstncias do CC 1228 4. Nesse caso sua pretenso indenizatria (desapropriao judicial indireta), fundada no direito de propriedade (reivindicatria que se resolve em perdas e danos).

72 O dispositivo legal ora mencionado descreve alguns requisitos que comprometem a efetividade de uma natureza social da denominada desapropriao judicial: em primeiro lugar, a indenizao do proprietrio; em segundo, o lapso temporal de cinco (cinco) anos da posse, de boa-f; em terceiro, a realizao de trabalho de interesse social. Verifica-se dispositivo excepcional, que determina posse durante perodo de tempo compatvel com a usucapio. Em verdade, o referido dispositivo no revolucionrio, pois privilegia o direito de propriedade, a partir do momento em que no haveria a usucapio, mas desapropriao, com indenizao, fundamentada na garantia constitucional de propriedade. Da anlise do referido dispositivo verifica-se se tratar de desapropriao por interesse social247, compatvel com o instituto que ser apresentado no quarto captulo. A peculiaridade do referido instituto seria a indenizao por ttulo da divida agrria. Assim, a indenizao, por parte do Estado, poderia ser determinada, inclusive, por meio de precatrio, uma vez que tal interpretao viabilizaria no prejuzo do Estado, em face da no necessidade de prvia indenizao, bem como atenderia a expectativa constitucional do direito de propriedade limitado pela desapropriao por interesse social. Essa interpretao estabelecida pela ausncia da lei, e pode ser viabilizada pelo art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil248.

247

o que se observa do Enunciado 308, da IV Jornada de Direito Civil, BRASIL. 4 Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2005. Vide Carlos Alberto Dabus MALUF. Dos Direitos Reais. In: Regina Beatriz TAVARES DA SILVA (coord.). Cdigo Cvel Comentado. 6ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1271: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela administrao pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 248 A desapropriao judicial previso excepcional do Cdigo Civil de 2002, cujo procedimento no encontra respaldo legal, de sorte que necessria observncia do procedimento atinente a desapropriao por interesse social, para firmar o entendimento de que em tais circunstncias possvel a indenizao por meio ttulo da divida pblica. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.657/42), Vide BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio de 4 de setembro de 1942. Rio de Janeiro: Presidncia da Repblica, 1942: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Constituio Federal de 1988, BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentar, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (..) Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatvel no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.(...) Quanto ao pagamento por meio de precatrio, interessante observar comentrios sobre a Medida Provisria 2.183-56/01, vide Luiz Antnio SCAVONE JNIOR. Juros no Direito Brasileiro. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2007. p. 108: Todavia, aplicada a teratolgica Medida Provisria, se a terra for improdutiva ou no estiever, momentaneamente, rendendo frutos, o expropriado poder ficar sem qualquer ressarcimento pela privao total do capital, e, o que pior, ter que se sujeitar ao cedio descaso quanto ao pagamento do precatrio estipulados no art. 100 da Constituio Federal.

73 2.2.3 IDIA DE ELASTICIDADE Conforme comentado anteriormente, o direito subjetivo de propriedade decorre da capacidade de o proprietrio constituir direito real, a partir do domnio pleno, a partir da idia de elasticidade249. Com a constituio de outros direitos reais h limitao do domnio original, de modo que os poderes do proprietrio ficam suprimidos, em razo de outros poderes de terceiros constitudos. Destaca-se que Savigny250 j comentava acerca da prerrogativa de proprietrio constituir direito real. A faculdade de o proprietrio constituir direitos reais inerente ao domnio pleno. O primeiro direito real previsto em lei o direito de superfcie 251, prescrito no art. 1.369 do Cdigo Civil. Trata-se de faculdade de o proprietrio conceder utilizao de terreno, para fins de construo ou plantao; e de direito especfico, em que o favorecido (superficirio) responsvel pelos encargos fiscais relativos ao imvel, art. 1.371, e pode transferir o direito real, art. 1.372. Trata-se de direito resolvel, com natureza contratual, determinado pela existncia de prazo determinado. O segundo direito real a servido252, que est prevista no art. 1.378 do Cdigo Civil. Tal instituto tem por fundamento proporcionar utilidade econmica a bem determinado, a partir do momento que grava outro imvel. Com a servido definido direito real de um bem
249

Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 323: La teoria de la carga o del gravamen prefiere concebir la propriedad como um conjunto unitrio e indivisible, cuyas facultades no se separan nunca de Ella, sino que permanecen siempre dentro, si bien comprimidas, limitadas e incluso temporalmente impossibilitadas em su ejercicio. (...) La relacin entre la propriedad y los derechos reales limitados se ha resumido com la idea o rubrica de la elasticidad de la propiedade. Com ella se quiere subrayar el hecho de que la propiedad puede encontrar-se em algunos comprimida, pero que una vez que desaparece el gravamen y com l el factor de comprsin, recupera su normal figura y contenido. 250 M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 282: Para transmitir a outro el simples ejercio de um derecho se pueden eligir formas jurdicas muy diferentes; el arrendamiento, el comodato, etc., constituyen diversos modos por medio de los cuales se separa ordinariamente por um tiempo determinado el simple ejercicio de la propriedade, de la propriedade misma. (...) la transmisin del ejercicio del derecho h sido hecha sin ninguna forma jurdica, por ejemplo, em virtud de um simple pactum. Destaca-se que a natureza jurdica do arrendamento no real, pois se trata de direito pessoal, conforme pode ser observado no julgado: O arrendatrio no tem legitimidade ativa para propor mandado de segurana contra decreto de desapropriao para fins de reforma agrria por ser a relao jurdica, no hiptese de arrendamento, fundada em direito pessoal e no real. Precedentes (MS 24.917-Agr. Rel. Min. Ellen Gracie. DJ 28.10.2004) 251 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 700: 2. Direito de superfcie. o direito real autnomo, distinto do de propriedade, de construir ou plantar em terrreno alheio por prazo determinado. (...) A usperfcie impe ao titular do domnio pleno a suspenso do efeito aquisitivo da acesso (...) 252 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 703: uma espcie de direito real sobre coisa alheia (...) que tem como titular o dono do prdio dominante em desfavor do prdio serviente.

74 especfico (dominante), favorecido com o instituto, em face de outro (serviente), gravado com direito real. O usufruto253, terceiro direito real, previsto no art. 1.390 e seguintes do Cdigo Civil, tem por objeto constituio de direito real sobre coisa alheia, em que o usufruturio passa a dispor da posse direta, do uso, da administrao e da percepo de frutos, em relao ao nuproprietrio. Com a constituio do usufruto, o proprietrio deixa de dispor da utilizao direta do bem. O usufruto pode ser constitudo por meio de negcio entre vivos e por causa de morte, segundo faculdade do proprietrio. O direito de uso254 est relacionado a direito real sobre imvel e mvel, em que o usurio passa a dispor do direito de gozar de determinada coisa, alm de perceber frutos dela, tendo em vista as necessidades individuais do usurio. Destaca-se que no se trata de poder amplo como o usufruto, uma vez que o usurio no pode ceder o exerccio do direito real de uso a outrem, diferente do usufruto, em que tal hiptese vivel, tendo em vista o art. 1.393, do Cdigo Civil de 2002.255 O direito real de habitao256 est previsto nos arts. 1.414 e 1.415 do Cdigo Civil. Trata-se de um direito real especfico, em que concedida apenas a habitao de determinado imvel. A habitao direito real, cujas hipteses esto previstas em lei, de sorte que a sua transferncia tambm no possvel. Via de regra, trata-se de concesso gratuita, em favor de algum. O promitente comprador257 tem prerrogativa de proprietrio sobre o imvel compromissado. O direito real, ora analisado, viabiliza a adjudicao compulsria como forma de cumprimento incondicional de compromisso de compra e venda. O fato que se
253

Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 704: O usufruturio tem direito a posse, uso, administrao e percepo dos frutos, e, por isso, consoante afirma a outrina, pode exercer o direito de retomada do imvel para uso de descendente, eis que, para tal, equiparado ao proprietrio (...) O que foi observado no Direito Romano. Vide Flavius Petrus Sabbatius JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. Incluindo Novelas CXVIII e CXXXVIII. Traduo: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2001. p. 70: O usufruto o direito de usar e fruir das coisas alheias, exceto da substncia dessas coisas. (...) (...) O usufruto um desmembramento da propriedade que ocorre de vrios modos. (...) 254 Destaca-se que o direito real de uso est previsto no art. 1.412 e seguintes do Cdigo Civil de 2002. 255 Cdigo Civil de 2002, Vide BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Braslia: Senado, 2002: Art. 1.393. No se pode transferir o usufruto por alienao; mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou oneroso. 256 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 714. 257 Jos Osrio de AZEVEDO JNIOR. O Compromisso de Compra e Venda. In: Domingos FRANCIULLI NETTO, Gilmar Ferreira MENDES e Ives Gandra da Silva MARTINS FILHO (coord.). O Novo Cdigo Civil. Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTR, 2003. p. 448.

75 trata de direito real de aquisio, que oferece prerrogativas ao adquirente, quanto s obrigaes em geral decorrentes do prprio direito de propriedade. O Cdigo Civil Brasileiro prescreve outros direitos reais, no que tange ao direito real de garantia, previsto no art. 1.419 e seguintes do Cdigo Civil. O propsito do presente tpico, entretanto, foi analisar as hipteses de posse indireta, por meio do direito real.

2.3

DIREITO SUBJETIVO DE PROPRIEDADE E A SUA LIMITAO

2.3.1 PROPRIEDADE COMO DIREITO SUBJETIVO A propriedade como direito absoluto e exclusivo surge com o Cdigo Napoleo258, que influenciou a concepo de propriedade como direito subjetivo. Tal influncia exerceu uma qualificao do direito de propriedade, no sentido de elidir eventual ao externa, fosse do Estado ou no, tendo em vista o direito fundamental de propriedade. Com o Cdigo de Clvis Benvilqua259, no ordenamento jurdico brasileiro, a propriedade foi definida como domnio pleno. Tal domnio prescreveu, em benefcio do proprietrio, prerrogativa para utilizao direta, bem como para explorao de terceiros,

258

Fbio Konder COMPARATO. Direitos e Deveres Fundamentais em Matria de Propriedade. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE (coord.). A Questo Agrria e a Justia. Organizao. So Paulo: RT, 2000. p. 133: (...) O direito civil burgus, segundo o modelo do Cdigo Napoleo, concebeu a propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando a utilidade exclusiva do seu titular (...) Sob esse aspecto de garantia de liberdade individual, a propriedade passou a ser protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto jurdico. No se trata, apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietrios, garantindo-os contra as investidas dos demais sujeitos privados os do prprio Estado. Cuida-se, tambm, de evitar que o legislador venha a suprimir o instituto, ou a desfigur-lo completamente, em seu contedo essencial. (...) 259 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. 4v. 18 ed. rev. at. Rio de Janeiro: Foranse, 2004. p. 90-91: O Cdigo Napoleo, e com ele outros monumentos legislativos, ensaiou uma definio (art. 544) dizendo-a o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas no se faa uso proibido pelas leis e regulamentos.(...) O nosso Cdigo Civil no d uma definio de propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietrio (art. 1.228): O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha Fixando a noo em termos analtico, e mais sucinto, dizemos, como tantos outros, que a propriedade o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindic-la de quem injustamente a detenha. E ao mesmo tempo nos reportamos ao conceito romano, igualmente analtico: dominium este ius utendi et abutendi, quatenus iuris ratio patiur. Se no perfeita a definio, melhor noo no apresentada. Clvis Bevilqua, apresentando-a como o poder assegurado pelo grupo social utilizao dos bens da vida psquica e moral(...)

76 facultada pelo proprietrio. A anlise de tal afirmao indica uma ruptura260 com a idia de direito de propriedade, a qual caracterizada em relao jurdica estabelecida por tal direito. Antes da concepo moderna, a relao jurdica era determinada pelo resultado direto da vantagem oferecida pelo bem, a partir da utilizao direta. Com a modernidade, a propriedade passa a ser disciplinada como poder, estabelecendo-o como qualificado, mas limitado, em razo de seu estabelecimento261, e porque resulta do prprio direito de propriedade, como direito subjetivo, conforme ser observado a seguir. Em resumo, de elemento inserido na relao social concreta, a propriedade evoluiu para direito subjetivo, que associa as seguintes idias: poder individual desconexo de qualquer utilizao direta; e, prerrogativa individual protegida pelo Estado.262 2.3.2 DA PROPRIEDADE COMO DIREITO LIMITADO evidente que a limitao do direito de propriedade resulta do conceito de propriedade como direito subjetivo.263 O que deve ser analisado se com a limitao, h
260

Ana Frazo de Azevedo LOPES. Empresa e Propriedade: Funo Social e Abuso de Poder Econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 57: No de se estranhar que a propriedade e os demais direitos subjetivos foram progressivamente se afastando da ntima conexo que possuam com a emancipao humana, tornandose meros poderes que eram atribudos aos indivduos pela lei. (...) o direito subjetivo deixou de ser entendido como uma relao social entre indivduos, sendo reduzido a uma relao entre determinado indivduo e o Estado, a uma esfera isolada de proteo contra o poder estatal. (...) 261 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Direito das Coisas: propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. 11t. 1ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 62: (...) So elementos componentes do domnio: a) o direito de ter e possuir a coisa (...), sendo pertinente a distino entre pretenso posse, que tem o proprietrio, ius possendendi, e a pretenso posse em si, o ius possessionis do possuidor (..); b) o direito de usar a coisa, o ius utendi, que , por exemplo, o de quem mora na prpria casa; c) o direito de fruir a coisa, ius fruendi, que d as pretenses aos frutos, rendimentos e produtos; d) o direito de dispor da coisa, o ius abutendi, em sua materialidade (...) e) o direito substncia do direito de domnio (...) Pontes de Miranda afirma ainda a limitao do direito de propriedade vide ob.cit. p. 52: (...) O poder de usar e fruir a coisa sofre limitaes de direito pblico e de direito privado. (..) 262 Karl MARX. Manuscritos Econmicos-Filosficos. Traduo: Artur Moro. Edies 70: Lisboa, 1963. p. 57: A aplicao prtica do direito humano de liberdade o direito da propriedade privada. (...) O direito humano da propriedade privada, portanto, o direito de fruir da prpria fortuna e de dela dispor como se quiser, se ateno pelos outros homens, independentemente da sociedade. o direito do interesse pessoal. Esta liberdade individual e a respectiva aplicao formam a base da sociedade civil. Leva cada homem a er nos outros homens, no a realizao, mas a limitao da sua prpria liberdade. Afrima acima de tudo o direito de desfrutar e dispor como se quiser dos seus bens e rendimentos, dos frutos do prprio trabalho e dilincia. 263 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. 4v. 18 ed. rev. at. Rio de Janeiro: Foranse, 2004. p. 93: A) Direito de usar ius utendi. Consiste na faculdade de colocar a coisa a servio do titular, sem modificao na sua substncia. O dono a emprega no seu prprio benefcio, ou no de terceiro. Serve-se da coisa. Mas claro que tambm pode deixar de us-la, guardando-a ou mantendo-a inerte. Usar no somente extrair efeito benfico, mas tambm ter a coisa em condies de servir. Porm utiliz-la civiliter, uma vez que o uso se subordina s normas de boa vizinhana (...) e incompatvel com o abuso do direito de propriedade. Subordinando, o pargrafo segundo do art. 1.228 do Cdigo de 2002, a propriedade teoria do abuso do direito, veda o exerccio da propriedade dirigido no propsito de ser nocivo a outrem. O pargrafo fala em inteno de prejudicar. A pesquisa subjetiva seria incua, mas o que se deve entender aqui que a ordem jurdica reprime a conduta lesiva, ainda que abstratamente fundada no direito de propriedade.

77 alterao no conceito de propriedade, bem como, os parmetros em que a propriedade limitada. No resta dvida de haver a necessidade de interveno do Estado para determinar a resposta a esse questionamento.264 A restrio do direito de propriedade decorreu, inicialmente, de mecanismos simples em razo da utilidade prtica de outros bens, tendo em vista interesses de outros proprietrios, por meio do instituto da servido265, que atualmente corresponde a um direito real, mas pode ser considerada a primeira limitao em que um terceiro favorecido, por propriedade alheia. Em relao servido duas caractersticas devem ser observadas: os autores precursores da propriedade moderna conheciam o referido instituto; e a servido sempre teve o intuito de privilegiar o direito de propriedade, no sentido de oferecer utilidade econmica no apenas a uma propriedade determinada, mas a outros bens. Ademais, em tese, a posse no viabilizaria o acesso propriedade, em face do direito subjetivo, assim, a utilizao direta no levaria ao domnio. Em um segundo momento, verifica-se que a manuteno da posse determinaria a constituio originria do prprio

Modernamente o Direito Positivo cada vez mais restringe as prerrogativas dominiais, ora limitando a utilizao, ora impondo-a em benefcio da coletividade. (...) 264 Slvio de Salvo VENOSA. Direito Civil. Direitos Reais. 5v. 3ed. at. So Paulo: Atlas, 2003. p. 162. 265 Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 61: Segundo uma antiga concepo, que remota aos escritores do direito natural, as restries da propriedade so verdadeiras servides. Destaca-se que a limitao do direito de propriedade tinha sido apresentada por Savigny, inclusive assegurada por meio da utilizao de interditos contra o prprio proprietrio. Vide M. F. C. SAVIGNY. Tratado de La posesin. Direo: Jos Luiz Monero Prez. Granada: Editora Comares, 2005. p. 295: Todas as servidumbres reales constituyen excepciones de la regla general de la propriedad de outro: o aqul a quien compete el derecho a la servidumbre tiene la facultad de hacer alguna cosa que podra estarle prohibida si la servidumbre no existiese ( servitus quoe in patiendo consistit), o bien el proprietario debe abstenerse de hacer alguna cosa que tendra derecho a hacer si la propriedade no estuviese restringida por la servidumbre (...) Destaca-se Flavius Petrus Sabbatius JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. Incluindo Novelas CXVIII e CXXXVIII. Traduo: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2001. p. 69: Os direitos dos prdios rurais so so seguintes: caminho, passagem, estrada e aqueduto. O direito de caminho o direito que tem o homem de ir e caminhar, no abrandendo, entretanto, o direito de conduzir animal ou veculo por um caminho. Por consequinte, quem dispe do caminho no dispe da passagem, mas quem dispe da passagem tambm dispe do caminho, do qual pode fazer uso mesmo sem o animal. O direito de estrada aquele de conduzir e caminhar, incluindo em si os direitos de caminho e de passagem. Aqueduto o direito de ir buscar gua atravs da herdade alheia. 1. Servides dos prdios urbanos so as inerentes aos edifcios, sendo por isso que chamamos de prdios urbanos a todos os edifcios, ainda que construdos numa quinta. As servides dos prdios urbanos so as seguintes: a de um prdio vizinho sustentar o peso do outro; a de introduzir trave na parede do outro; a de receber ou no em sua casa, no cho desta ou na sua cloaca as goteiras ou s guas do outro; a de no erguer sua casa excessivamente a ponto de privar a casa do vizinho da luz.

78 direito de propriedade. A evoluo da idia de usucapio266 definiu outra limitao do direito de propriedade, prescrita originariamente. O que fundamenta o direito de propriedade a expectativa de um poder ilimitado, mas que na relao jurdica concreta, manifestou-se como poder, ainda na origem, limitado.267 A propriedade sofre a primeira ruptura, em razo da perspectiva econmica representada pelo bem, mas mesmo com todas as prerrogativas, a limitao do direito de propriedade sempre esteve relacionada destinao, ou utilizao concreta do bem. O que se pretende demonstrar uma segunda ruptura268 quanto ao direito de propriedade, em que houve separao entre a noo de propriedade, enquanto acrscimo patrimonial, e propriedade enquanto utilidade. Em um primeiro momento, a limitao do direito de propriedade estaria indicada na regulamentao original da propriedade enquanto direito, na ordem privada, que pode ser observado com o direito de vizinhana, usucapio ou servido. Em um segundo momento, a interveno foi procedida mediante interveno269 do Estado, da ordem pblica, em razo do prprio poder estabelecido, com o direito de propriedade, e a idia de desapropriao. A

266

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Direito das Coisas: propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. 11t. 1ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 155: Para que haja usucapio preciso que tenha havido posse prpria, posse como de dono. A teoria da posse influi no conceito de posse para usucapir, porm apenas no sentido de se poder abstrair do animus, como do corpus, quando as circunstncias permitem que, sem aquele, ou sem esse, exista posse prpria. (...) Destaca-se ainda comentrio que considera a natureza jurdica da usucapio como restrio ao direito de propriedade BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 154: Dessa forma, sendo a usucapio uma restrio propriedade privada, sua evocao s pode ocorrer mediante prvia lei. 267 Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 244: (...) Assim poderamos classificar as restries atuais no direito de propriedade: a) limitaes derivadas da funo social da propriedade, de seu esprito e de sua finalidade (teoria do abuso do direito); b) limitaes estabelecidas no interesse da coletividade (desapropriao, requisies etc.); c) limitaes ditadas pelo interesse das propriedades vizinhas (obrigaes de vizinhana); d) limitaes impostas pela vontade do homem (clusula de inalienabilidade). Vide ainda PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Direito das Coisas: propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. 11t. 1ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 60-61: (...) Domnio o direito limitado, quanto ao contedo, mas, dentro desse, ilimitado, de poder sobre as coisas (...) O domnio no ilimitado. A referncia ilimitao do domnio procede da velha concepo absolutista da propriedade, que alis recaia, antes, em coisas inanimadas, em animais e em homens. O poder ilimitado ia te a destribuio daquelas e morte desses. (...) 268 Remisso ao ponto inicial do presente captulo, em que se apresenta comentrio de Arendt. A questo da propriedade moderna estaria entre uma perspectiva econmica e uma expectativa em relao utilizao direta. A idia de ruptura parte de tal fundamento. 269 Ana Frazo de Azevedo LOPES. Empresa e Propriedade: Funo Social e Abuso de Poder Econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 81: (...) Da porque, apesar do individualismo egosta que caracterizava o Estado liberal, o sculo XIX conheceu diversas excees ao postulado do exerccio absoluto dos direitos subjetivos dentre as quais poderiam ser destacadas as seguintes: (i) o aumento considervel das limitaes legais propriedade e livre iniciativa em nome do interesse pblico, (ii) o reconhecimento gradual, por meio da jurisprudncia, do abuso de direito, especialmente no que se refere proibio aemulatio, ou seja, ao exerccio de um direito com a finalidade exclusiva de prejudicar algum e (iii) a aceitao de que o Estado deveria intervir no mercado ao menos para o fim de prevenir e reprimir o abuso de poder econmico, hiptese em que estaria agindo a favor da manuteno do regime de mercado.

79 interveno do Estado, assim, decorre de interesse privado, quanto ao equilbrio na relao concreta270, bem como interesse pblico271, em razo da prpria atividade estatal.272 Com a idia de funo social da propriedade, esta disciplinada como direito individual fundamental, mas deixa de ter relao direta com a prerrogativa de manuteno do bem, tornando-se o acrscimo patrimonial por ele representado. J a manuteno resta condicionada observncia de regulamentao273, que prescreve a forma como o bem pode ser utilizado.274 A limitao do direito de propriedade compreende trs momentos, observados no presente tpico. A funo social da propriedade275, que ser analisada no prximo captulo,
270

Ana Frazo de Azevedo LOPES. Empresa e Propriedade: Funo Social e Abuso de Poder Econmico . So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 80. O paradigma do Estado liberal consolidou a crena de que o exerccio dos direitos subjetivos, especialmente no que se refere liberdade e propriedade, deveria ser absoluto, devendo o Estado intervir o mnimo possvel na esfera privada dos cidados. 271 Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 62: (...) Sob este ltimo ponto de vista, tais limitaes podem ser divididas em: a) limitaes de interesse pblico ou geral, ou de utilizao pblica, as quais so destinadas a impedir que o interesse, o arbtrio ou o egosmo do proprietrio prevalea em absoluto sobre o interesse da coletividade; b) limitaes de interesse privado, que visam a conciliar os interesses do proprietrio com os de outros particulares; e que se subdividem em limitaes de mero interesse privado e limitaes de interesse semipblico, como as que tm por fim tornar menos speras e conflituosas as relaes entre vizinhos e proteger a utilidade comum dos prdios contguos. 272 Destaca-se que o direito de vizinhana era reconhecido como limitao desde antes do perodo Justinianeu. Alexandre CORREIA e Gaetano SCIASCIA. Manual de Direito Romano e Textos em Correspondncia com os Artigos do Cdigo Civil Brasileiro. 3 ed. rev. 1v. So Paulo: Saraiva, 1957. p. 167: A elasticidade do conceito de propriedade permite restries ao direito potencialmente absoluto do proprietrio. Elas podem ser ditadas em razo do interesse pblico ou do privado e ser impostas pela moral e pela autoridade pblica ou pela autoridade jurisdicional. (...) O critrio geral e clssico que se aplica s relaes de vizinhana o pela qual cada proprietrio in suo hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat, i. , o proprietrio pode fazer no teresse prprio tudo o que queira desde que no atinja o terreno vizinho. Devem-se todavia tolerar as imisses derivadas do uso normal, que varia naturalmente segundo a conscincia social dos tempos. 273 Slvio de Salvo VENOSA. Direito Civil. Direitos Reais. 5v. 3ed. at. So Paulo: Atlas, 2003. p. 163: A funo social da propriedade requerer do ordenamento princpios limitadores da atuao do proprietrio. J foi por ns referido que no Cdigo so encontradas limitaes impostas pelo direito de vizinhana, de forma ainda mais especfica no novo diploma. A Constituio Federal traa normas programticas para a funo social da propriedade, sendo de h muito entre ns as riquezas do subsolo independentes do solo e de seu proprietrio. Cabe ao legislador ordinrio regular sua explorao. 274 Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 67: Tal limitao tem o carter positivo, pois a se limita a propriedade no em funo do que o proprietrio no pode fazer, mas no sentido do que ele deve fazer. Tem um carter teleolgico, igual ao existente no abuso de direito. 275 H posio diversa, no sentido de que a funo social da propriedade no seria limitao. Entretanto cabe observar que no faz sentido entendimento de orientao social para a propriedade, uma vez que se trata de direito fundamental. Conforme ser observado, a funo social da propriedade, em que pese outros entendimentos, limitao do direito subjetivo, e no uma alterao do conceito ou contedo de dirieto. Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 176: importante notarmos que as limitaes ou restries no so sinnimo de funo socioambiental da propriedade. Segundo Orlando Gomes, as limitaes atingem o exerccio do direito de propriedade, mas no a sua substncia, justificando-se apenas quando aceitam uma nova concepo do direito de propriedade. Segundo a referida

80 resultado do direito subjetivo de propriedade, e se justifica na prpria valorizao de utilidade do bem, em outras palavras, a funo social da propriedade pode ser considerada um instituto que determina afastamento de algumas prerrogativas do direito de propriedade.276 Dessa forma, a utilizao do bem pode ser totalmente regulamentada, de modo que a respectiva manuteno, por parte do proprietrio, resta condicionada ao cumprimento de tais disposies. Caso o proprietrio no observe os limites da regulamentao de uso do bem ser, em tese, submetido ao ato administrativo de desapropriao. O direito de propriedade, antes fundamentado na utilizao direta e do acrscimo patrimonial representado pelo bem, com a funo social, tem conceito alterado. O fato de o direito de propriedade deixar de ser analisado apenas pelo aspecto negativo - de no interferncia externa - determina uma nova orientao. Em conseqncia, o aspecto positivo277 regulamentao de uso - no compreende o conceito de propriedade, mas se torna requisito essencial para manuteno do bem. Com a funo social de propriedade, o direito fundamental de propriedade garantido sob forma de indenizao.

autora a noo de funo social da propriedade definda pela alterao do prprio conceito de propriedade Vide Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 177: Com isso, o direito de propriedade deixa de ser um direito-garantia do proprietrio e passa a ser um direito-garantia da sociedade. Por isso, possvel impor ao proprietrio comportamentos positivos, obrigaes de fazer, bem como comportamentos negativos, obrigaes de no fazer. Na verdade, a funo social no deve ser entendida como um aspecto negativo nem como uma negativa propriedade, mas sim como a prpria razo pela qual o direito de propriedade foi atribudo a determinado sujeito. Com a devida vnia o direito de propriedade existe, direito fundamental, e necessria outro esclarecimento, uma vez que o entendimento em epgrafe acaba com a razo de ser do direito de propriedade. 276 Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 140: No nos cabe Duda de que por El ambiente social y poltico de la poca de la promulgacin del Cdigo, el artculo 348 entenda las limitaciones como restricciones a un dominio que implcitamente se consideraba absoluto. (...) Em consecuencia, son cada dia ms los deberes positivos, las conductas de hacer, que recaen sobre El propietario. (...) 277 Jrgen HABERMAS. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. 2v. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 140: Transformao no terreno clssico do direito de propriedade e do direito contratual podem ser tomadas como exemplos tpicos para a materianizao do direito formal burgus. A garantia da propriedade, por exemplo, foi ampliada de tal maneira, que passou a abranger, no somente a propriedade material, mas tambm s direitos subjetivos que implicam capital (...) alm disso, em vrias reas, os sucedneos publicitrios da propriedade assumiram a funo do direito de propriedade, garantidor da liberdade; de outro lado, o vnculo social da propriedade diz respeito a todos os objetos que se encontram numa relao social ou numa funo social, de tal modo que o efeito de garantia da propriedade, apoiada no direito fundamental, reduzido ao ncleo relativamente estreito daquilo que individual e extremamente pessoal (...) a garantia da propriedade constitui simplesmente o direito liberdade cujo nexo explcito com a sociedade mais progrediu, no somente de modo negativo, mas tambm de modo ativo-positivo.

81

3
3.1

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE


FUNDAMENTO NORMATIVO DO INSTITUTO
A origem constitucional da funo social da propriedade data da Constituio do

Mxico de 1917.278 Aparentemente, naquela poca aboliu-se a propriedade privada, com a transferncia do domnio de todos os bens para o Estado. Assim, o acesso aos bens estaria restrito utilizao direta, sob forma de desdobramento de uma propriedade estatal. A propriedade privada tambm havia sido definida como poder ilimitado e sagrado279. A finalidade da Constituio Mexicana foi promover a idia de socializao da propriedade, condicionada ao interesse de toda a sociedade. A pretenso original seria a reforma agrria, mas na prtica o referido instituto pode ser considerado a origem normativa da idia de funo social da propriedade. A segunda noo de funo social da propriedade foi verificada na a Constituio Alem de 1919.280 Esta, diferentemente da Constituio Mexicana de 1917, consolidou a orientao de que a propriedade obriga.281 A prpria idia de bem comum como condio para manuteno do bem era descrita de forma taxativa, cujo objeto estaria de uma obrigao definida ao proprietrio como resultado do prprio direito subjetivo de propriedade. Posteriormente, a declarao universal dos direitos humanos estabeleceu a necessidade de cada cidado ter acesso propriedade282, e que dela no seria privado de forma arbitrria.
278

Fbio Konder COMPARATO. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2 ed. rev. amp. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 185: No Captulo II, afirma esta Declarao de Direitos: 1 - A fim de se realizar a socializao da terra, abolida a propriedade privada da terra; todas as terras passam a ser propriedade nacional e so entregues aos trabalhadores sem qualquer espcie de indenizao, na base de uma repartio igualitria em usufruto. 2 As florestas, o subsolo e as guas que tenham importncia nacional, todo o gado e todas as alfaias, assim como todos os domnios e todas as empresas agrcolas-modelos passam a ser propriedade nacional. 279 Idem. Ibidem. p. 188. 280 Idem. Ibidem. p. 201. Vide ainda Vera Helena de Mello FRANCO. A Funo Social da Empresa. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 96. Mar. 2008. p. 126: Veja-se, que sob a influncia do Princpio da Solidariedade Social, introduzido com a Constituio de Weimer de 1919, a idia de funo social correspondia ao dever de empregar os meios de produo no modo mais til coletividade. Este modo mais til significava a funo de concorrer para uma melhor distribuio da renda; prover a mais ampla assistncia possvel s classes menos favorecidas e promover a composio entre os interesses dos detentores do poder econmico e aqueles da classe dos trabalhadores. 281 Fbio Konder COMPARATO. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2 ed. rev. amp. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 204: Art. 153. A propriedade garantida pela Constituio. Seu contedo e seus limites resultam das disposies legais. (...) A propriedade obriga. Seu uso deve, ademais, servir ao bem comum. 282 Idem. Ibidm. p. 237: Artigo XVII 1. Todo homem tem direito propriedade, s ou em sociedade com outros. 2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.

82 Conforme observado, por um lado aparece preocupao com o acesso propriedade, na qualidade de acesso a moradia. Por outro, havia uma segunda concepo de que a propriedade obriga, sem definio exata de reflexos, no que tange ao acesso. A ausncia de definio quanto funo social da propriedade foi evidente, segundo o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos Sociais e Culturais, em 1966283. O referido instrumento internacional registrou de forma cabal a indefinio do que seria funo social da propriedade. Afinal, poderia tanto representar o prprio acesso ao bem, como tambm significar o fundamento para regulamentao de exerccio do direito de propriedade. Em julho 1976284, a Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos publica ato normativo internacional, no sentido de que a funo social da propriedade estaria fundamentada nos dois critrios descritos anteriormente. Inicialmente seria regulamentao de uso, cujo objeto estaria, tambm, no acesso propriedade como resultado da regulamentao. A referida disposio, constante no Princpio Geral n 10, da Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos, estabeleceu dois fundamentos, da funo social da propriedade. O primeiro, verificado na primeira parte, estaria na idia de planejamento, por meio de regulamentao do exerccio do direito de propriedade; o segundo, verificado na segunda parte do referido dispositivo, trata de reforma social, ou de tornar a propriedade mais acessvel. Tal pretenso revolucionria observada como conseqncia da regulamentao anterior. Cabe observar que em contexto semelhante ao art. 170, Caput, da Constituio Federal - conforme ser demonstrado a seguir - h a identificao da funo social como poltica favorvel necessidade humana285, baseada no acesso propriedade.
283

Fbio Konder COMPARATO. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2 ed. rev. amp. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 353: Art. 21 Direito propriedade privada. 1 Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2 Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidas pela lei. (..) 284 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 15: (...) Conferncia das Naes Unidas sobre Assentamentos Humanos, em julho de 1976, que arrolou o seguinte: Princpio Geral n 10: A terra um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Todo Estado tem direito a tomar as medidas necessrias para manter sob fiscalizao pblica o uso, a propriedade a disposio e a reserva de terras. Todo o Estado tem direito a planejar e administrar a utilizao do solo, que um dos seus recursos mais importantes, de maneira que o crescimento dos centros populacionais, tanto urbanos como rurais, se baseiam num plano amplo de utilizao do solo. Essas medidas devem assegurar a realizao dos objetivos bsicos da reforma social e econmica para cada nao, de conformidade com o seu sistema e suas leis de propriedade terra. 285 Destaca-se que quanto ao aspecto social, inmeras discusses so apresentadas, principalmente quanto a forma como o acesso terra vem a ser implementado. Vide Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 251: (...) entendemos que de nada adianta

83 Para fins do presente trabalho, a funo social da propriedade est relacionada a dois conceitos: de um lado, o aspecto econmico, baseado na regulamentao286 de utilizao da propriedade; de outro, um aspecto social, de tornar a propriedade mais acessvel, tendo em vista a propriedade como necessidade inerente sobrevivncia humana.

3.2

CONCEITO
Para alguns autores, a noo de funo social da propriedade estabelece paralelo entre

proteo da propriedade individual e uma utilizao da propriedade de acordo com as expectativas da sociedade. No se trata de impor sociedade uma ausncia de propriedade, ou at mesmo impedir o direito individual de propriedade, apenas se estabelece obrigao mtua287, tanto do proprietrio, quanto da sociedade, de forma a favorecer toda coletividade, e no apenas a utilizao individual. Cumpre citar a definio objetiva de funo social da propriedade: trata-se de concepo de funo, atribuda ao bem, que impe a adoo, por parte do Estado, de medidas fundamentadas no bem comum, por meio de interveno de natureza econmica, tendo em vista a necessidade de coordenar a situao jurdica, individual, de exerccio do direito de propriedade.288 Em outras palavras, trata-se de critrio de ordem econmica, em que se impe interferncia na relao jurdica privada, a fim de favorecer a sociedade de modo geral.289

a Constituio determinar que a propriedade deve cumprir sua funo social, se o governo no der condies aos assentados de explorar a terra de forma racional, pois no basta dar o imvel, preciso fornecer ao colono implementos agrcolas necessrios, sob pena de o assentamento permanecer acampado e sem produzir cosia alguma. 286 Celso Antonio Pacheco FIORILLO. Curso de Direito Ambiental. 10. ed. rev. at. amp. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 177: Da idia de adotar como fundamento do Estado Democrtico de Direito da Repblica Federativa do Brasil o DIRIGISMO ESTATAL autorizador de intervenes reguladoras permanentes em nossa economia CAPITALISTA -, estabeleceu nossa Carta Magna os fundamentos da ordem econmica e financeira do Brasil onde a soberania, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a funo social da propriedade, entre outros princpios descritos no art. 170, explicam juridicamente, de forma clara e didtica, que nossa Constituio no adotou o liberalismo em sua concepo original, disciplinando, no campo jurdico, a atuao econmica dos capitalistas dentro da tendncia (...) de o Estado manter uma interveno reguladora permanente na economia capitalista. 287 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 4. 288 Idem. Ibidem. p. 3. 289 Vera Helena de Mello FRANCO. A Funo Social da Empresa. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 96. Mar. 2008. p. 125: Para alguns, a funo social, aplicada propriedade dos meios de produo, restringirse-ia a uma absteno, significando o dever de exercer a atividade de forma no contrria ou no nociva ao interesse da coletividade. J outros entendem-na como compreensiva de comportamentos positivos, cuja consecuo ora se restringe ao dever de organizar, explorar e dispor, ora abrange, alm deste, aquele de realizar interesses externos, coletivos, cuja acepo varia de autor para autor.

84 A funo social da propriedade restringe290 o direito de propriedade, a partir do momento que a destinao dada propriedade em si, resta condicionada s disposies regulamentadas pelo Estado, ou seja, o proprietrio perde a liberdade quanto forma de utilizao291 do bem. H a propriedade privada com acrscimo patrimonial, cujo direito de propriedade, por si s, viabiliza a manuteno do bem condicionada observncia de regulamentao do Estado. A funo social da propriedade altera o conceito de propriedade 292, antes baseada na associao entre oportunidade de uso e no valor de troca do bem, agora, restrito ao valor de troca.293 O acrscimo patrimonial permanece como fundamento do direito de propriedade, mas sem a capacidade individual294 do proprietrio de uso, gozo e disposio, totalmente regulamentadas pelo Estado.

3.3 ESTADO SOCIAL COMO FUNDAMENTO DA FUNO SOCIAL


A funo social, sob aspecto social, decorreu da idia de Estado Social, uma vez que a ordem econmica com a modernidade estabeleceu ambiente individualista, em que o aspecto social foi afastado, com total favorecimento da atividade econmica e produo de riqueza.
290

A relao entre funo social da propriedade e limitao do direito de propriedade evidente, vide Celso Antonio Pacheco FIORILLO. Curso de Direito Ambiental. 10 ed. rev. at. amp. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 155: De qualquer modo, tanto o zoneamento ambiental como o industrial constituem limitaes de uso do solo particular, incidindo diretamente na limitao da propriedade, com base no preceito constitucional de que a propriedade deve cumprir sua funo social (...) 291 Fernando Alves CORREA. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade. Coleco Teses. Coimbra: Almedina, 2001. p. 348: O direito fundamental da propriedade privada surge deste modo, como um limite liberdade de modelao do contedo do plano. Convm, no entanto, salientar que o interesse do proprietrio do solo no elevado ao nvel de um direito subjetivo. (...) o proprietrio no goza de um poder de exigir que o seu interesse seja consagrado no plano. Os interesses do proprietrio do solo no tm de antemo qualquer preferncia ou primazia perante os interesses pblicos. O proprietrio do solo tem apenas o direito de exigir que o seu interesse seja tomado em considerao no procedimento de ponderao. (..) 292 Altera o conceito, em razo do contedo econmico, tendo em vista a possibilidade de destinao do bem. Mas no altera o contedo, uma vez que se trata de direito fundamental que deve ser preservado enquanto acrscimo patrimonial, de modo que no h qualquer conflito entre funo social da propriedade e direito de propriedade. Destaca-se posio diversa, mas que no pode ser admitida, uma vez que funo social da propriedade orientao de uso do direito de propriedade e no pode como no poderia elidir o direito individual de propriedade em razo de expectativa de socializao da propriedade. Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 176. 293 Andr Osrio GONDINHO. Funo Social da Propriedade. In: Gustavo TEPEDINO (coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Coordenador:. RJ: Renovar, 2000. p. 405. 294 Posio contrria no sentido de que a funo social da propriedade conceito compreendido pelo prprio direito de propriedade. Vide Fernando Alves CORREA. Manual de Direito do Urbanismo. 1v. 3 ed. Coimbra: Amedina, 2006. p. 681: (...) A vinculao social de toda a propriedade no mais do que um reflexo da prpria natureza social do homem. O direito de propriedade, de acordo com este entendimento, tem como contedo o poder de livre deciso sobre os bens, mas em contrapartida est limitado pelos direitos fundamentais dos outros. A obrigao social faz, por conseguinte, parte da essncia da propriedade e no apenas um encargo ou um nus imposto de fora.

85 Surge a necessidade de interveno do Estado, tendo em vista o restabelecimento do equilbrio295 das relaes sociais, no que tange ao acesso aos elementos constitutivos de riqueza. H uma relao direta entre a funo social da propriedade e a dignidade da pessoa humana, tendo em vista o trabalho296 como direito fundamental297. Ento, da estrutura econmica298 surge o Estado Social e, como conseqncia, a funo social da propriedade, baseada no prprio acesso propriedade. Assim, a funo social da propriedade estaria relacionada, tambm, antiga perspectiva de propriedade como utilidade, segundo parmetro ideal de proteo do Estado. A idia de dignidade da pessoa humana299 verificada na prpria razo de ser da funo social da propriedade. A observao conceitual da funo social da propriedade repercute em duas diretrizes, so elas: solidariedade horizontal, ou a propriedade tida como utilidade social, perspectiva esta que corresponde ao acesso terra; limitao de natureza econmica, em razo da regulamentao concreta de destinao. Quando se observa a idia de funo social da propriedade, como fundamento do Estado Social, a dignidade da pessoa humana aparece como escopo fundamental de realizao de acesso a moradia e trabalho. Tal observao resulta de uma expectativa de solidariedade300
295

Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Andra Leite Ribeiro de OLIVEIRA. Funo Social da Propriedade e da Posse. In: Funo Social no Direito Privado e Constituio. Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Gama Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 45. 296 Antnio Moura BORGES. Estatuto da Terra Comentado e Legislao Adesiva. 1 ed . Leme: Edijur, 2007. p. 528: Produzir para si, significa retirar da terra o que ela nos pode oferecer como bens da vida e de satisfao de nossas necessidades vitais para atender os interesses do dominus, ou seja, sua auto-suficincia, que sinnimo de dignidade humana. 297 Vide Fernando Pereira SODERO. Direito Agrrio e Reforma Agrria. 2 ed. rev. at. Florianpolis: OAB/SP, 2006. p. 119: No basta isto. Era preciso deixar bem claro que a terra deveria pertencer a quem a trabalha, a quem a fecunda, a quem dela retira seus sustento de forma profissional. Fica certo, pois, que o trabalho o elemento que deverar caracterizar e fundamentar o direito de propriedade princpio este considerado pelo direito agrrio. 298 Francisco Oliveira CARDOZO. Hermenutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 127. 299 Rogrio Ferraz DONNINI. Responsabilidade Civil Ps-Contratual: no direito civil, no direito do consumidor, no direito do trabalho e no direito ambiental. 2 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 123: O princpio superior da Constituio Federal, ou seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), ou como aqui preconizamos, a clusula geral da dignidade da pessoa humana, nada mais do que o respeito dignidade de todas as pessoas, assim como sua proteo. Sem a existncia desse princpio constitucional o direito no teria qualquer significado, visto que o ser humano, como sujeito de direitos, pratica atos que, por ordem constitucional, devem estar adequados dignidade do homem. 300 Rogrio Ferraz DONNINI. Responsabilidade Civil Ps-Contratual: no direito civil, no direito do consumidor, no direito do trabalho e no direito ambiental. 2 ed. rev. at. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 124: Decorrem do princpio da dignidade da pessoa humana os princpios da solidariedade e da igualdade, pios so, na realidade, verdadeiros instrumentos da efetiva proteo da dignidade humana. A solidariedade , por sua vez, prevista na Constituio Federal no art. 3, I (art. 2 da Constituio da Repblica italiana), um dos objetivos fundamentais estampados no texto constitucional, est vinculado s clusulas gerais, uma vez que estas buscam o comportamento solidrio entre as partes, isto , uma atitude compatvel com a concepo

86 e de bem comum, em que a funo social corresponde prpria realizao de uma sociedade justa. Mas no apenas isso. Na verdade no h como se afastar a dignidade da pessoa humana das condies materiais mnimas para vida digna. Quando se observa a propriedade como lugar do trabalho, encontra-se, em parte, a prpria realizao da idia de vida digna.301 A relao entre funo social da propriedade e Estado Social decorre da finalidade do governo, tendo em vista a busca do bem comum. O desenvolvimento estatal, segundo critrios de justia302, estabeleceu a legitimidade de regulamentao da manuteno e da transformao da estrutura social. Assim, tanto a riqueza, manuteno, quanto o trabalho, transformao, esto relacionados subsistncia adequada, a fim de que as pessoas tenham condies adequadas de vida303.

social, seja no contrato (art. 421 do novo CC) ou mesmo na propriedade (art. 1.118, 1, do novo CC). Ingo Wolfgang SERLET. O Direito Fundamental moradia na Constituio: Algumas Anotaes a Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. In: Jos Adrcio LEITE SAMPAIO. Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 432. 302 Egon Bockmann MOREIRA. O Direito Administrativo da Economia, e Ponderao de Interesses e o Paradigma da Interveno Sensata. In: Leila CULLAR e Egon Bockmann MOREIRA (org.). Estudos de Direito Econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 71: Isso no significa um corte ortodoxo de valores absolutos, pois a funcionalizao tem como premissa a propriedade privada, a gerar benefcios ao seu titular. O que se pretende firmar a necessidade da coexistncia pacfica entre ambas as diretrizes empresariais: o lucro unido/instrudo pela valorizao da pessoa humana, trabalho e justia social. 303 Michel FOUCAULT. Microfsica do Poder. Traduo: Roberto Machado. 22 ed. So Paulo: Edies Graal, 2007. p. 284: (...) O governo definido como uma maneira correta de dispor as coisas para conduzi-las no ao bem comum, como diziam os textos dos juristas, mas a um objetiva adequado a cada uma das coisas a governas (...) uma pluralidade de fins especficos (...) se produza a maior riqueza possvel, que se fornea s pessoas meios de subsistncia suficientes, e mesmo na maior quantidade possvel, que a populao possa se multiplicar (...) dispor importante, na medida em que, para a soberania, o que permitia atingir sua finalidade, isto , a obedincia lei, era a prpria lei; lei e soberania estavam indissoluvelmente ligadas. Ao contrrio, no caso da teoria do governo no se trata de impor uma lei aos homens, mas de dispor coisas, isto , utilizar mais tticas do que leis, ou utilizar ao mximo as leis como tcitas. (...) uma ruptura importante: enquanto a finalidade da soberania ela mesma, e seus instrumentos tm a forma de lei, a finalidade do governo est nas coisas que ele dirige, deve ser procurada na perfeio, na intensificao dos processos que ele dirige e os instrumentos do governo, em vez de serem constitudos por leis, so tticas diversas.
301

87 O Estado Social304 surge com a finalidade de corrigir o desequilbrio econmico da estrutura social. Como o Estado est inserido como protetor da coletividade, sua participao determinante para a segurana dos particulares, tanto que pode ser demonstrada a formao do Estado como justificativa para existncia do indivduo inserido na sociedade. A atuao do governo fundamentada pelos seguintes elementos 305: o conhecimento da realidade social; e a ao concreta, no sentido de atender s necessidades internas. Quanto ao conhecimento, destaca-se necessidade de se identificar metas, em razo das expectativas sociais. Quanto ao, verifica-se necessidade de o governante estabelecer ao de Estado especfica, para favorecer a sociedade. imprescindvel que haja atuao de maneira estratgica, tendo em vista reconhecimento de problemas internos e propostas de soluo. A origem da funo social da propriedade, sob aspecto econmico, no estaria no Estado Social. A justificativa para a presente abordagem est relacionada funo social vista como fundamento de polticas favorveis ao acesso propriedade. A relao entre funo social e Estado Social est fundamentada na prpria dignidade da pessoa humana306, em razo do direito do acesso moradia e ao trabalho.307
304

ROSANVALLON Pierre. A Crise do Estado-providncia. Traduo de Joel Pimentel de Ulha. Goinia: UnB,1997. p. 18: o Estado-providncia, como agente central de redistribuio, e portanto, de organizao da solidariedade, funciona como uma grande interface: substitui o face-a-face dos indivduos e dos grupos. Ao mesmo tempo, ele se apresenta, para estes ltimos, como um dado, um sistema autnomo e independente deles (...) A interface produtora de irresponsabilidade e de retrao social (...) O Estado-providencia limita-se a prosseguir e a ampliar este movimento de proteo do indivduo como figura central do social (...) o Estadoprovidncia quer liberar o indivduo simplificando o social (...) O Estado-protetor como forma poltica reconhece o indivduo, enquanto a sociedade civil ainda est estruturada como corpo (...). A crise da solidariedade provm da decomposio, ou, mais exatamente, da deslocao do tecido social de modo mecnico, e involuntrio, bvio, gerada pelo desenvolvimento do Estado-providncia. j no h social suficiente entre o Estado e os indivduos. por isso que os limites do Estado-providncia devem ser entendidos a partir das formas de sociabilidade que ele induz e no a partir do grau de socializao da demanda (...) 305 Michel FOUCAULT. Microfsica do Poder. Traduo: Roberto Machado. 22 ed. So Paulo: Edies Graal, 2007. p. 285: (...) A sabedoria e a diligncia. Sabedoria: no, como para a tradio, o conhecimento das leis humanas e divinas, da justia ou da equidade, mas o conhecimento das coisas, dos objetivos que deve procurar atingir e da disposio para atingi-los; este conhecimento que constituir a sabedoria do soberano. Diligncia: aquilo que faz com que o governante s deva governar na medida em que se considere e aja como se estivesse ao servio dos governados. 306 Egon Bockmann MOREIRA. O Direito Administrativo da Economia, e Ponderao de Interesses e o Paradigma da Interveno Sensata. In: Leila CULLAR e Egon Bockmann MOREIRA (org.). Estudos de Direito Econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 73-74. 307 Em que pese muitos autores definirem na prpria regulamentao de funo social da propriedade, evidente que a realizao social do instituto depende da prpria transformao concreta. Vide Fbio Konder COMPARATO. Direitos e Deveres Fundamentais em Matria de Propriedade. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 145-147: (...) Com relao aos demais sujeitos privados, o descumprimento do dever social de propriedade significa uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade, reconhecido doravante pelo sistema constitucional. (...) Desde a fundao do constitucionalismo moderno, com afirmao de que h direitos anteriores e superiores s leis positivas, a propriedade foi concebida como um instrumento de garantia da liberdade individual, contra a intruso dos Poderes Pblicos. As transformaes do Estado contemporneo deram propriedade, porm,

88

3.4

FUNO E DIREITO
A funo social da propriedade determina finalidade especfica, quanto utilizao do

bem, como um poder-dever.308 O poder-dever, ao mesmo tempo em que corresponde a um poder, direito subjetivo, impe uma obrigao ao proprietrio, no sentido de utilizar o bem dentro de critrios especficos, tendo em vista o dever. O proprietrio deve utilizar de forma ativa o bem, segundo parmetro disciplinado em regulamentao definida pelo Estado. A propriedade, direito subjetivo e poder309 do proprietrio, tambm dever, ou funo, tendo em vista regulamentao do uso. A concepo de funo estabelece restrio propriedade, de forma que o poder do proprietrio est condicionado a utilizao especfica, sob forma de poder-dever. O essencial da funo esclarecido como requisito para exerccio do direito subjetivo estabelecido, que determina carter dinmico310 do prprio direito subjetivo de propriedade, conceito distinto da noo esttica original. A funo fundamenta, ento, o dever dinmico; enquanto o poder, o direito subjetivo - esttico. Assim, o direito subjetivo de propriedade est fundamentado tanto em poder, quanto dever, segundo funo estabelecida pela concepo de funo social da propriedade. A funo
alm dessa funo, tambm a de servir como instrumento de realizao da igualdade social e da solidariedade coletiva, perante os fracos e desamparados. 308 Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 239: (...) a funo social transforma a propriedade em um verdadeiro direito-dever, devendo ser entendida como funo social impulsiva. (...) 309 Idem. Ibidem. p. 244: (...) No se trata de tentar substituir a idia de poder, que repousa, no caso, no direito subjetivo, por uma idia de dever, que est na funo; trata-se, simplesmente, de compreender que a propriedade deve ser examinada em dois momentos distintos: um, o momento esttico, quando ela regulada em termos de pertena ou pertinncia e a faculdade que se pode transmutar em ato em decorrncia de permisso jurdica, poder; outro, o momento dinmico, em que regulada em razo do fim a que socialmente se destina. Vide ainda Egon Bockmann MOREIRA. O Direito Administrativo da Economia, e Ponderao de Interesses e o Paradigma da Interveno Sensata. In: Leila CULLAR e Egon Bockmann MOREIRA (org.). Estudos de Direito Econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 70-74. 310 Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 241-242: E as teorias a partir deste ltimo erguidas, para justificar sua existncia, ou no resistem a crticas mais incisivas seja a do poder da vontade, seja a do interesse juridicamente protegido, seja ainda a do direito como reverso de um dever -, ou findam por indiretamente neg-la seja a teoria da declarao, seja a da representao (...) a noo de direito subjetivo que vai encontrar sua mais remota origem na vontade do indivduo, senhor dela no pode conviver pacificamente com o juspositivismo, que considera o Direito como produto da vontade do soberano ou do Estado. A incompatibilidade de fundo entre as duas posturas marcante, visto que o conceito de direito subjetivo no pode ser apartado de suas razes jusnaturalistas. (...) Se o direito subjetivo uma faculdade, como compatibiliz-lo com a idia da funo? Ocorre que o direito subjetivo no facultas agendi, mas permisso jurdica para o uso da facultas agendi. (...) Ser titular de um direito subjetivo esta autorizado pelo ordenamento jurdico a praticar ou a no praticar um ato isto , a transformar em ato a potncia, ou seja, a aptido para a prtica de tal ato. (...) O Direito pode, coerentemente, introduzir como elementos integrantes da autorizao a algum a algum para o exerccio de uma faculdade inmeros requisitos, inclusive criando obrigaes e nus para o titular do direito subjetivo. (...)

89 social da propriedade, entretanto, em nada compromete o direito de propriedade, mas estabelece especificidade quanto relao jurdica decorrente do direito de propriedade.311 A propriedade permanece como direito subjetivo, mas tal direito condicionado ao cumprimento de funo social, de modo que a concepo de funo estabelecida indica que a propriedade, alm de no prejudicar, favorea312 terceiros. O direito de propriedade, originariamente, fundamentado em uma perspectiva esttica, representa um bem, determinado e especfico, em que os demais membros da sociedade eram excludos, como fundamento do direito subjetivo. A funo social indica uma ruptura quanto concepo original esttica de propriedade, a partir da imposio de obrigao, uma vez que propriedade representa direito subjetivo com funo313, tendo em vista favorecimento social em geral, que altera uma qualidade esttica para dinmica.

3.5

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO BRASIL

3.5.1 HISTRICO A Constituio Federal de 1934314, prescrevia uma previso peculiar quanto utilizao da propriedade, com influncia das constituies 315 de Weimar de 1919 e do Mxico de 1917. Naquela poca no havia prescrio taxativa de funo social da
311

Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 242: (...) A funo um poder que no se exercita exclusivamente no interesse do seu titular, mas tambm no de terceiros, dentro de um clima de prudente arbtrio. (...) O regime jurdico da propriedade definido pelo direito objetivo. A permisso ou autorizao jurdica para o uso da faculdade relacionada propriedade da aptido propriedade pode ou no ser definida, juridicamente, como funo. Se tal ocorrer, o direito subjetivo em causa , concomitantemente, funo, sem que isso consubstancie uma contradio dogmtica. De reto, a fim de que possamos mais fluentemente compreender a idia de propriedade-funo social, cumpre observar ainda que no a coisa objeto da propriedade que tem a funo, mas sim o titular da propriedade. Em outros termos, quem cumpre ou deve cumprir a funo social o proprietrio da coisa. 312 Idem. Ibidem. p. 243. 313 Ibidem. p. 243: (...) No primeiro momento, examinada estaticamente, como expresso da situao jurdica do proprietrio, a propriedade direito subjetivo. No segundo, porm quando vista e regulamentada funo. A propriedade direito (poder) em termos de pertinncia (...). Trata-se, aqui, do direito, que acode ao titular da coisa, de mant-la a salvo de qualquer pretenso alheia. Alm do direito (poder), porm, fundado na relao de pertinncia, que respeita ao momento esttico da propriedade, h que considerar seu momento dinmico, de utilizao. Assim, ela funo (dever) isto , instrumento de uma funo quando vista e entendida como atividade. (...) 314 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 13: A Constituio de 1934 (...) a propriedade no poderia ser exercida contra o interesse social ou coletivo no art. 113, n 17: garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade publica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo eminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridade competentes usar da propriedade particular at onde o bem publico o exija, ressalvado o direito a indenizao ulterior. 315 Ibidem. p. 13.

90 propriedade, apenas indicao quanto utilizao condizente com direitos e interesses sociais, de forma que se tratava de proteo indireta. Em 1946 houve prescrio taxativa, quanto necessidade de atendimento de interesse eminentemente social, na utilizao da propriedade. Assim, a Constituio Federal de 1946316 prescreveu, de forma mais direta, a utilizao da propriedade de acordo com interesses sociais. Tais disposies, entretanto, no tinham natureza normativa, pois eram apenas promessas, na qualidade de norma constitucional de natureza programtica. A concepo de funo social da propriedade surge com o Estatuto da Terra, Lei n 4.504/64.317 Segundo o Estatuto da Terra, a funo social estaria fundamentada nas seguintes disposies: favorecimento do bem-estar do proprietrio, trabalhadores e famlias ligadas terra; nveis satisfatrios de produtividade; conservao de recursos naturais; justa relao de trabalho. A primeira Constituio318 Brasileira a regulamentar a funo social da propriedade foi a de 1967, a partir de Emenda Constitucional de 1969. Tratava-se de fundamento de ordem econmica, que estabeleceu expressamente a utilizao da propriedade, restrita em face da idia de prpria funo social da propriedade. At 1988, a funo social da propriedade319, assim como o uso da propriedade, estava disciplinada por meio de disposies programticas, sem efetividade quanto aplicao. Com
316

Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 13: Aps o perodo de retrocesso com a Constituio de 1937 inclusive nesse tema -, a Constituio de 1946, em seu art. 147, instituiu o condicionamento do exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social, permitindo a promoo da justa distribuio da propriedade. (...) Art. 147. O uso da propriedade ser condicionado ao bem estar social. A lei poder com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos. (...) a norma foi considerada norma constitucional programtica de eficcia limitada, sem que se reconhecesse sua efetividade ou eficcia social. 317 BRASIL. Estatuto da Terra. Lei Ordinria Federal n. 4.504, de 30 de Novembro de 1964 . Senado: Braslia, 1964: Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivam. 318 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (org.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 14: (...) a Constituio de 1967 e com Emenda Constitucional de 1969 que a funo social foi consagrada de forma mais ampla, como condicionante de toda ordem econmica e social. A Constituio de 1967 e a Emenda n 1, de 1969, empregavam a expresso funo social da propriedade pela primeira vez como princpio de fundamentao da ordem econmica e social (...) 319 Idem. Ibidem. p. 15.

91 a Constituio de 1988, alm de se prescrever a utilizao ideal da propriedade, qualificou-se a funo social como direito e garantia fundamental. O maior avano relativo funo social da propriedade ocorreu em 1988, em que a funo social foi elevada a direito fundamental individual. O ordenamento jurdico320, atualmente, prescreve a funo social da propriedade com natureza coercitiva de aplicao imediata. 3.5.2 NATUREZA JURDICA A natureza jurdica da funo social da propriedade de obrigao, no sentido de que h relao jurdica321 estabelecida e o proprietrio tem o dever de cumprir as disposies definidas em instrumentos legais322. A funo social da propriedade resultado do direito de propriedade e se aperfeioa a partir do momento em que h regulamentao que define a forma como o imvel deva ser utilizado. A funo social da propriedade cumpre todos os requisitos da obrigao, tendo em vista a origem na relao jurdica323, bem como identifica a prestao jurdica em favor de terceiros. Ademais, a fonte da funo social da propriedade tem origem na lei. A realizao da funo social da propriedade ocorre em favor do Estado, ou da coletividade, a partir da ao positiva do proprietrio. A obrigao definida com a funo social da propriedade resultado de um direito real, mas tal obrigao no se esgota apenas no bem, afinal, no se trata de nus real estrito senso, mas de uma obrigao pessoal inerente ao direito real, sob forma de obrigao hbrida324, que atinge a pessoa, em decorrncia do bem, sob forma de obrigao propter rem.
320

Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Caroline Dias ANDRIOTTI. Breves Notas Histricas da Funo Social no Direito Civil. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (org.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 14: (...) A Constituio Federal de 1988 reconhecidamente introduziu profundas transformaes no direito da propriedade (...) Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a funo social da propriedade referida no art. 1228 (...) 321 Marcelo SCIORILLI. Direito de Propriedade: evoluo, aspectos gerais; restries, proteo, funo social; poltica agrria: conformao, instrumentos, limites. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 84: Tambm deixamos assentado nosso posicionamento, lastreado na lio de respeitvel segmento doutrinrio, de que a funo social da propriedade no seno o concreto modo de funcionar da propriedade, seja como exerccio do direito de propriedade ou no, exigido pelo ordenamento jurdico, direta ou indiretamente, por meio de imposio de obrigao, encargos, limitaes, restries, estmulos ou ameaas, para satisfao de uma necessidade social, temporal e espacialmente considerada. 322 O assunto ser abordado em tpico apresentado posteriormente. 323 Everaldo Augusto CAMBLER, Carlos Roberto GONALVES e Mairan MAIA. Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. In: ALVIM NETO, Jos Manoel de Arruda, E ARRUDA ALVIM, Thereza Celina Diniz (coord.). Do Direito das Obrigaes (Arts. 233 a 303). 3v. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 38. 324 Carlos Alberto Dabus MALUF. Limitaes ao Direito de Propriedade. 2 ed. rev. at. amp. So Paulo: RT, 2005. p. 165: Trata-se de uma obrigao que exatamente o complemento de um poder: o sujeito tem e fazer frente a uma obrigao enquanto tenha um direito ou poder; uma obrigao propter rem, que, como tal,

92 3.5.3 ADEQUAO DA FUNO SOCIAL NO BRASIL Conforme comentado anteriormente, a funo social da propriedade pode ser analisada do ponto de vista econmico, na qualidade de regulamentao de utilizao 325, bem como do social, tendo em vista poltica concernente ao acesso propriedade. Em que pese a concepo de funo social da propriedade, a propriedade permanece como instrumento de poder, tendo em vista a relao social em concreto determinada pelo bem. A propriedade pode ser considerada326: local de trabalho; definio do domiclio familiar; acrscimo patrimonial, representado pelo bem; possibilidade de rendimento, a partir da prpria destinao do bem. O ideal de funo social a interferncia na convenincia individual do particular, em razo da prpria utilizao concreta do bem. A funo social da propriedade regulamentao econmica estabelecida por meio do poder de polcia 327 tpico do Estado, que no pode ser considerado instrumento revolucionrio, e sim limitao quanto utilizao do bem. Com a funo social da propriedade, determinou-se, de forma objetiva, a adequada utilizao da propriedade imobiliria, tendo em vista os artigos 182 e 186, da Constituio

transmite-se aos novos e sucessivos proprietrios, situao a qual no se saberia encontrar outra correspondncia ou analogia seno a do dever familiar, a qual conexo um poder, ou um status, e no se o concebe se se faz abstrao desse poder ou status. S que, no caso da propriedade, o nexo tcnico entre obrigao e direito diverso do que existe na relao entre dever ou poder (status) familiar. 325 Destaca-se precedente jurisprudencial. Vide Alexandre de MORAES. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 266: O direito privado de propriedade, seguindose a dogmtica tradicional (Cdigo Civil, arts. 524 e 527), luz da Constituio Federal (art. 5, XXII, CF), dentro das modernos relaes jurdicas, polticas, sociais e econmicas, com limitao de uso e gozo, deve ser reconhecida com sujeio a disciplina e exigncia da sua funo social (art. 170, II e III, 182, 183, 185 e 186, CF). a passagem do Estado proprietrio para o Estado solidrio, transportando-se do monossistema para o polissistema do uso do solo (art. 5, XXIV, 22, II, 24, VI, 30, VIII, 182, 3 e 4, 184 e 185, CF) (STJ MS n 1.856-2/DF 1 Seo Rel. Min. Milton Luiz Pereira Ementrio STJ, n 8/318). 326 Andr Osrio GONDINHO. Funo Social da Propriedade. In: Gustavo TEPEDINO (coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. RJ: Renovar, 2000. p. 398. 327 Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 244: (...) At ento, como expresso da imposio de restries ao exerccio de propriedade, a funo social, nas suas manifestaes exteriores, no seno mera projeo do poder de polcia. (...)

93 Federal328 de 1988. A previso constitucional 329 estabeleceu, de forma substancial, a prpria funo social da propriedade, a partir do momento que prescreveu a referida limitao, bem como os critrios de regulamentao. A funo social est restrita a mera regulamentao de exerccio do direito subjetivo de propriedade. Por meio de instrumentos normativos concretos, direta ou indiretamente, h a definio da funo social da propriedade, segundo descrio de dever330 do proprietrio. A

328

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressa no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena sucessivamente, de: I parcelamento ou edificao compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressiva no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real de indenizao e os juros legais. (...) Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 329 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Andra Leite Ribeiro de OLIVEIRA. Funo Social da Propriedade e da Posse. Funo Social no Direito Privado e Constituio. In: Guilherme Calmon Nogueira da GAMA (coord.). Funo Social no Direito Civil. So Paulo: Atlas,. 2007. p. 55. 330 Eros Roberto GRAU. Parecer. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 197-201: (..) a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, merante, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteiramente distinta, pois, daquela que lhe imposta, merc de concreo do poder de polcia, que impe limites ao exerccio do direito de propriedade. (..) Por isso inexiste incompatibilidade entre direito subjetivo e funo. A permisso jurdica para o exerccio de uma faculdade pode perfeitamente ser concedida mediante a introduo, como elementos dela (= da permisso) integrantes, de vrias requisites, a includos tantos quanto atribuam deveres e nus para o titular, i. e., do direito subjetivo. (..) 08. O perfil do direito de propriedade , no Brasil, aps 1988, tragado pela Constituio, sendo certo que apenas e to-somente a propriedade rural que cumpra sua funo social objeto de proteo jurdica, ainda que o seu art. 184 institucionalize a desapropriao sob indenizao do imvel rural que no a esteja a cumprir. Sendo assim isto , no merecendo proteo jurdica, salvo a correspondente a uma indenizao, na desapropriao -, a propriedade rural que no cumpra sua funo social no goza de proteo possessria assegurada pelo Cdigo Civil, visto ser ela como pressuposto o cumprimento da funo social da propriedade.

94 partir das metas estatais, so descritos os limites de utilizao331 de bem, tendo em vista relao entre interesse privado do particular, com o interesse pblico. No h como se estabelecer uma concepo de funo social da propriedade, sob aspecto social, pois significaria que a propriedade se tornaria mais acessvel, segundo o critrio do Estado Social, que motivou o surgimento da funo social da propriedade. No se pode olvidar que no tocante ao ideal de relao entre funo social da propriedade e Estado Social, a funo social no ofereceu acesso efetivo. A funo social no restringe o direito fundamental de propriedade, mas to somente, algumas das faculdades, relativas destinao do bem. Assim, afastam-se algumas das prerrogativas do direito subjetivo de propriedade, e se condiciona a manuteno do bem332 observncia da regulamentao da funo social da propriedade. Afirmar que propriedade esteja restrita funo social seria aceitar que ela perderia a prerrogativa econmica, enquanto a concepo de propriedade como valor de troca a prpria justificativa para o desenvolvimento da idia de propriedade como direito subjetivo. O conceito de funo social da propriedade no se confunde com o conceito de propriedade. A funo social da propriedade estabelece limitao econmica quanto utilizao do bem, enquanto o direito de propriedade observado como acrscimo patrimonial representado pelo bem. Isso porque, com a funo social da propriedade, o direito fundamental de propriedade se restringe ao valor econmico representado pelo bem. A funo social da propriedade corresponde prpria prerrogativa de uso, uma vez que a manuteno do bem determinada pela forma como o proprietrio o utiliza. Entretanto, independente da utilizao concreta, h a

331

Fernando Alves CORREA. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade. Coleco Teses. Coimbra: Almedina, 2001. p. 343. 332 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento n. 199804010786901. Dirio da Justia, Porto Alegre, 28 de julho de 1999: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETO EXPROPRIATRIO. TUTELA ANTECIPADA. GARANTIA DE MANUTENO DA POSSE. 1. A Constituio Federal garante o direito de propriedade desde que este atenda a sua funo social (art. 5, XXII e XXIII). Desta forma, somente mediante prova inequvoca de inadequao da terra para fins de desapropriao que poder se obstar os procedimentos tendentes desapropriao, sob pena de obstaculizao do efetivo desenvolvimento da poltica de reforma agrria. 2. Se o Relatrio Tcnico de Vistoria de Levantamento de Dados levado a efeito pelo INCRA concludente no sentido de improdutividade do imvel, nos termos do artigo 6 da Lei 8.629/93, merece reparos a deciso que concedeu tutela antecipada aos autores para garantir a manuteno da posse do imvel expropriado. 3. Ausncia de requisito previsto no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. 4. Agravo provido. (TRF4. AG. 199804010786901. Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre. DJ. 28/07/1999)

95 preservada do direito fundamental de propriedade333, tendo em vista a preservao do acrscimo patrimonial334 representado pelo bem.

3.6

IDIA DE CONFORMAO
O Estado regulamenta a funo social da propriedade dentro dos limites baseados no

interesse social estabelecido. Em outras palavras, a utilizao adequada da propriedade corresponde funo social, tendo em vista a conformao335 do exerccio do direito de propriedade com as disposies normativas. A funo social da propriedade permite que o legislador restrinja a utilizao da propriedade privada a um benefcio, tendo em vista a expectativa de utilizao solidria 336. A idia de funo social da propriedade se fundamenta em um benefcio meta-individual. Tratase de mecanismo baseado na idia de destinao ideal do bem.337
333

Andr Osrio GONDINHO. Funo Social da Propriedade. In: Gustavo TEPEDINO (coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. RJ: Renovar, 2000. p. 418: A anlise sistemtica do direito de propriedade concebido pela Constituio Federal informa que a propriedade no pode ser reduzida de qualquer valor (propriedade formal), como um decadente ttulo de nobreza. O proprietrio continua com as prerrogativas de usar, gozar, fruir e dispor da coisa, bem como persegui-la contra quem injustamente a detenha. A propriedade continua sendo seu contedo protegido, cabendo lei a tarefa de determinar os modos de aquisio gozo, limites, sempre no intuito de favorecer a funo social da propriedade. O proprietrio mantm seus status de dono, apesar da necessidade de controle social sobre o seu comportamento, significando que ter seu direito respeitado e tutelado contra qualquer leso seja particular seja pblica. 334 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 781514. Dirio de Justia, Braslia, 13 de fevereiro de 2006: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO DE IMVEL RURAL IMPRODUTIVO. JUROS COMPENSATRIOS. INCIDNCIA. VERBA HONORRIA. LEI VIGENTE POCA DA PROLAO DA SENTENA. DECRETO-LEI N 3.365/41. I A jurisprudncia majoritria da Primeira Seo do STJ firmou-se no sentido de que irrelevante o fato de o imvel ser ou no produtivo para a fixao dos juros compensatrios na desapropriao, sendo estes devidos em razo da perda antecipada da posse, que implica na diminuio da garantia da prvia indenizao constitucionalmente assegurada. Precedentes: REsp n 545.863/CE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 30/09/2004; REsp n 601.471/SE, Rel. LUIZ FUX, DJ de 27/09/2004 e EREsp n 453.823/MA, Rel. p/ acrdo Min. CASTRO MEIRA, DJ de 17/05/2004. II No tocante verba advocatcia, o entendimento desta Corte data da sentena, no caso, o art. 27 do Decreto-Lei n 3.365/41. III Agravo regimental improvido. (STJ. RESP 781514 (Agravo Regimental). Rel. Min. Francisco Falco. DJ 13/02/2006) 335 Fernando Alves CORREA. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade. Coleco Teses. Coimbra: Almedina, 2001. p. 296. 336 Idem. Manual de Direito do Urbanismo. 1v. 3 ed. Coimbra: Amedina, 2006. p. 129: (...) o legislador, com esse objetivo, impe, por exemplo, restries ao proprietrio privado (consagrando a renovao obrigatria e automtica do contrato de arrendamento), que, desse modo, chamado a ser solidrio com o seu semelhante, em nome, desde logo, da funo social da propriedade, sobre a qual recai uma verdadeira hipoteca social, a qual, numa certa viso das coisas, se funda no destino universal dos bens. 337 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 634: 5. Uso do solo e funo social da propriedade. O uso do solo urbano submete-se aos princpios gerais disciplinadores da funo social da propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem-estar comum da sociedade. Consoante preceito constitucional a Unio, os Estados e os Municpios tm competncia concorrente para legislar sobre o estabelecimento das limitaes urbansticas no que diz respeito s restries do uso da propriedade em benefcio do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservao da sade pblica e, at, do lazer (STJ, 2. T, Rec. MS 8766-PR, rel. Min. Francisco Peanha Martins, v. u., j. 6.10.1998, DJU 17.5.1999, p. 150

96 O 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil338, o plano diretor municipal339, bem como o art. 6 e o art. 9340, da Lei n 8.629/93, tm a finalidade de conciliar os interesses dos particulares com o interesse social. Em que pese a limitao, a Administrao tem o dever de conciliar os interesses privados341, do proprietrio, com o interesse pblico-social, na regulamentao da funo social da propriedade. A idia de conformidade342 est relacionada incidncia normativa da Constituio Federal de 1988, que outorga ao legislador, municipal ou federal, poder343 de definir critrios
RSTJ 121/160) BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Lei Ordinria Federal n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 . Braslia: Senado, 2002: Art. 1.228 (..) 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitado a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 339 Celso Antonio Pacheco FIORILLO. Curso de Direito Ambiental. 10 ed. rev. at. amp. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 151. 340 Destaca-se que a lei taxativa quanto disciplina da funo social da propriedade, bem como no que tange a poltica agrria, e regulamentao de concesso de terra. De toda sorte a poltica agrria uma realidade, que no se confunde com a idia de funo social da propriedade. Mas o referido dispositivo legal prescreve a utilizao da terra condizente com a funo social da propriedade, conforme disposto na Lei n 8.629/93. Observa-se ainda o conceito de funo social de propriedade rural, conforme Jos AFONSO DA SILVA. Direito Ambiental Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 105. 341 Fernando Alves CORREA. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade. Coleco Teses. Coimbra: Almedina, 2001. p. 269: O plano diretor municipal dever espelhar, na medida do possvel, uma harmonizao ou uma concertao dos conflitos de interesses pblicos representados pelos vrios rgos e sujeitos da Administrao Pblica. Verdadeira comisso de conciliao dos diferentes interesses pblicos ligados ao uso, destino e regime de transformao do solo municipal constituda pela denominada comisso de acompanhamento do plano director municipal, que desempenha essencialmente trs tipos de funes: a de troca de informaes importantes para a elaborao do plano entre o municpio e a Administrao central e regional e entre estas e aquele; a de negociao ou de concertao entre os vrios nveis da Administrao sobre as opes fundamentais do plano; e a de apoio tcnico na elaborao deste. 342 JJ. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 760: (...) o princpio da conformidade funcional, pois, atravs da interpretao sufragada pelo Tribunal, alarga-se a competncia do governo atravs da interpretao sufragada pelo Tribunal, alarga-se a competncia do governo atravs de decretos-leis e, mesmo, atravs de regulamentos de execuo; (2) o princpio da interpretao das leis em conformidade com a constituio pois a invocao de princpios gerais no mais do que uma encapuada leitura da Constituio a partir de leis ordinrias. (...) 343 Patrcia Faga Iglecias LEMOS. Reflexos da Consagrao da Funo Socioambiental da Propriedade no Cdigo Civil de 2002. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. n. 98. Jul. 2008. p. 178. A mesma idia pode ser observada no direito comparado em geral, seno vejamos Luis DEZ-PICAZO e Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 7 ed. 3v. Madrid: Tecnos, 2005. p. 142-143: (...) que las leys, concretando la funcin social, son las que determinarn las faculdades nsitas em el dominio o establecern los limites de sua extensin o intensidad, o las cargas, deberes y obligaciones que el propiedad, por tanto, no son para la Constitucin nicamente compreensiones exteriores del derecho, sino que pueden actuar internamente, em su mismo ncleo de faculdades, o si se quiere expresar de outra manera, no son excepciones a um principio de pleno seoro. (...) Ha dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia 37/1987 que la delimitacin del contenido de la propiedad privada puede lleverse a cabo por la Administracin, de acuerdo com las leys. La reserva de ley, aade, prohbe toda operacin de deslegalizacin de la matria o todo intento de regulacin del contenido de la propiedade privada por reglamentos independientes o extra legem.
338

97 para o exerccio do direito de propriedade. No entanto, o legislador no dispe de poderes ilimitados, pois tem o dever de conciliar o interesse social344 com o interesse do proprietrio. A definio de funo social da propriedade estabelecida, segundo diretrizes econmicas, pelo Estado, tendo em vista a regulamentao da forma de utilizao dos bens. As referidas diretrizes tm funo conformadora345, no sentido de que devem estabelecer a utilizao compatvel com a funo social da propriedade. Cabe ao princpio da conformao, ento, estabelecer relao entre as disposies normativas, seja de ordem constitucional ou decorrente de legislao geral, com a definio do que seja utilizao adequada da propriedade, a partir da realidade local ou regional. Tal relao determina as diretrizes a partir da expectativa de desenvolvimento social. Com a funo social da propriedade, a questo no seria o que o proprietrio no poderia fazer em relao ao bem, mas a regulamentao da prpria utilizao concreta 346, cuja observncia necessria para manuteno do bem. A funo social da propriedade prescreve a utilizao necessria, na qualidade de ato positivo do proprietrio. A idia de conformidade justifica a perspectiva de funo social da propriedade347, a partir do momento que estabelece regulamentao objetiva, alm de impor conseqncia pela inobservncia. A conformao viabiliza a definio de funo social da propriedade, por meio da associao entre expectativa normativa e interveno na propriedade privada.

3.7

RESULTADO DO DIREITO DE PROPRIEDADE COM A FUNO

SOCIAL
A funo social da propriedade, de forma autnoma, no tem relao direta, e nem poderia prejudicar, o direito de propriedade, mas, apenas, restringe a faculdade de utilizao do bem, com possibilidade de expropriao, mediante indenizao.348 A questo da funo social da propriedade restrita s faculdades do direito de propriedade, tendo em vista a utilidade do bem.

344 345

Fernando Alves CORREA. Manual de Direito do Urbanismo. 1v. 3 ed. Coimbra: Amedina, 2006. p. 128. Idem. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade. Coleco Teses. Coimbra: Almedina, 2001. p. 184 . 346 Idem. Manual de Direito do Urbanismo. 1v. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2006. p. 679. 347 Idem. Ibidem. p. 129. 348 Jos CRETELLA JNIOR. Elementos de Direito Constitucional. 4 ed. rv. at. amp. So Paulo: RT, 2000. p. 211.

98 Com a funo social da propriedade, a nica garantia absoluta do proprietrio o valor econmico representado pelo bem349. Quanto utilizao necessria observncia de orientao definida de acordo com o princpio da conformidade. Assim, a funo social da propriedade350 restringe a faculdade de uso da propriedade, mas no a propriedade em si, tanto que a conseqncia drstica da inobservncia da funo social da propriedade a desapropriao.

349

No presente ponto apresenta-se concepo relativa ao direito de propriedade no direito dos Estados Unidos da Amrica, bem como limitaes possveis. Vide Jay M. FEINMAN. Law 101: Everything you Need to Know about the American Legal System. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 250-151: Short of actually taking your property away from you, the government has the authority to regulate your use of the property. But how much (...) Many municipal zoning laws prevent the operation of a business in a residential area. Some suburban communities require homeowners to keep their Grass neathy trimmed. Wetlands, pinelands, and beachfront preservation regulations may prevent construction altogether in environmentally sensitive reas. Can the governament lawfully regulate property to this extent (...) Lets Begin with the most extreme limitation on private property, the governments ability to take private property. This ability is know as the Power of eminet domain. When the government determines that it needs private property or a public use of purpose, it can condemn the property in effect purchasing it from the owner whether the owner wants to sell or not. The eminent domain Power is an inherent Power of government. Neither the federal constitution nor most state constitutions specifically grant the power; the federal and state possess the power to condemn property as an essential parto f Bing a government. Indeed, in the early Republic it was often held that privat property could be taken without even paying for it. Federal and state constitutions do provide a limitation on the power, however. The Fifth Amendment to the U. S. Constitutions states: Nor shall private property be taken for public use without just compensation. The government may condemn land, but it must paya fair price for it. (...) The state brings a condemnation proceeding to take the land and to establish the just compensation. Determinig what is just compensation in a particular case may be factually complex, but it basically means establishing the market value of the property. Alm de realmente tomar-lhe a propriedade, o governo possui a autoridade de regulamentar o uso da propriedade. Mas quanto (...) Muitas leis de zoneamento municipal impedem a realizao de atividades comerciais em reas residenciais. Algumas comunidades urbanas exigem que os proprietrios residentes mantenham a grama impecavelmente aparada. Regulamentaes de preservao de pntanos, pinhais e costas geralmente podem impedir a construo em reas ambientalmente sensveis. O governo possui a autoridade de regulamentar a propriedade at esse nvel (...) Iniciemos com a maior limitao da propriedade privada: a capacidade de o governo tomar uma propriedade privada. Essa capacidade conhecida como poder da desapropriao. Quando o governo determina que necessita do uso de uma propriedade pblica ou privada, ele pode desapropri-la na prtica, compr-la do proprietrio, quer esse queira vend-la ou no. O poder da desapropriao uma autoridade intrnseca do governo. As constituies federais e estaduais especificamente no outorgam essa autoridade; os governos federal e estadual possuem o poder de desapropriar a propriedade como parte essencial de um governo maior. De fato, no incio da repblica, a propriedade privada geralmente poderia ser tomada sem que o governo sequer pagasse por ela. No entanto, as constituies federais e estaduais realmente estabelecem uma limitao. A Fifth Amendment to the U. S. Constitutions (Quinta Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica) estabelece A propriedade privada no poder ser tomada para uso pblico sem o pagamento justo. O governo pode desapropriar o terreno, mas deve pagar um preo justo por ele. (...) O Estado move um processo de desapropriao para tomar o terreno e estabelecer o pagamento justo. A determinao do pagamento justo pode ser complexa na prtica, mas, basicamente, significa estabelecer o valor de mercado de uma propriedade (traduo nossa) Assim como no direito da Inglaterra, vide F. H. LAWSON and, Bernard RUDDEN. The Law of Property. 3 ed. New York: Oxford University Press, 2002. p. 90: The strongest and clearest forma of ownership occurs where a tangible thing belongs to, and is in the possession of, a single person, with no one else alying claim to it or to any share in it. It is how most of us own our stuff. The main features of this form of simple ownership are the following:

99 Ocorre que toda desapropriao tem como contrapartida a indenizao351 de acordo com o patrimnio estabelecido pelo valor econmico do bem, objeto de expropriao. Assim como a desapropriao, qualquer ato administrativo ou melhor, qualquer ao administrativa - prejudicial ao valor econmico do bem, ou que determine desvalorizao da propriedade, tem como conseqncia a adequada indenizao, de acordo com o valor originrio do bem. A questo patrimonial estaria relacionada ao no prejuzo econmico por parte do proprietrio. A funo social da propriedade est relacionada utilidade, ou seja, a imposio de natureza econmica baseada na regulamentao quanto destinao do imvel, dada pelo proprietrio, sem qualquer referncia quanto ao seu direito patrimonial.352 A funo social da
1. In principle, owners can do anything they like with what they own: use it, use it up, neglect it, destroy it, give it away entirely or for a time, lend it, sell it or lease it, pledge it, leave it by will, and so on. Furthermore the owner is perfectly free to do nothing at all with the thing: in principle, the law of property imposes no positive duties on an owner. Negative duties may arise but, as we have seen, in England they are imposed by other branches of the law and usually fall on anyone who possesses the thing, not merely on its owner. So we must not deliberately or carelessly injure our neighbor, not cut down a listed tree, not cause suffering to animals. Such provisions are not limits on ownership as such: they apply if we happen to own the ting but are forbidden to eversyone , and not by the law of property, but the law of tort, criminal law, environmental law, and so on. A mais poderosa e clara forma de posse ocorre quando um bem tangvel pertence e est em posse de uma nica pessoa, sem que mais ningum o reclame parcial ou integralmente. assim que a maioria de ns possui as coisas. As principais caractersticas dessa simples forma de posse so as seguintes: 1. Em princpio, os proprietrios podem fazer o que quiserem com as posses: usar, gastar, negligenciar, destruir, abandonar completamente ou por um tempo, emprestar, vender, arrendar, penhorar, deixar em testamento e assim por diante. Alm do mais, o proprietrio completamente livre para no fazer nada com o bem: em princpio, o direito patrimonial no impe responsabilidades positivas ao proprietrio. Responsabilidades negativas podem surgir, mas, como vimos, na Inglaterra, elas so impostas por outros ramos da lei e geralmente recaem sobre qualquer pessoa que possua um bem, no apenas sobre o proprietrio. Assim, no podemos deliberada ou negligentemente ferir nosso prximo, cortar uma rvore registrada ou judiar de um animal. Logo, essas disposies no so limites propriedade; elas se aplicam se viermos a possuir algo mas so proibidas aos outros e no so proibidas pelo direito patrimonial, mas pelo ilcito civil, o direito criminal, ambiental e assim por diante (traduo nossa) 350 Marcelo REBELO DE SOUSA. Parecer. In: Associao Portuguesa de Promotores e Investidores Imobilirios (org.). Direito do Ordenamento do Territrio e Constituio. Coimbra: Associao Portuguesa de Promotores e Investidores Imobilirios, 1998. p. 66: Quanto ao primeiro problema, indagar-se- do respeito do regime institudo por aquele diploma governamental quanto consagrao constitucional do direito de propriedade, simultaneamente na sua vertente substancial de no permitir efeitos expropriatrios sem indenizao e na sua vertente adjectiva, relativa ao regime das restries dos direitos, liberdades e garantias. Suposto fundamental de toda esta anlise a incluso das posies jurdicas actias que as licenas e aprovaes urbansticas conferem aos particulares no direito de propriedade constitucionalmente garantido, graas a uma viso ampla do mesmo, como sinnimo da esfera patrimonial activa das pessoas. 351 Martin de ALBUQUERQUE. Da Igualdade. Introduo Jurisprudncia. Coimbra: Almedina, 1993. p. 230: Acrdo n 131/88 (..) tal norma na medida em que impe um critrio de valorizao restritivo, que no assegura uma adequada restaurao da leso patrimonial sofrida pelos expropriados, acaba tambm por determinar para estes, uma desigualdade de tratamento, impondo-lhes uma onerosidade forada e acrescida sem a tutela do princpio da igualdade, por inexistncia de justificao material para a diferena de tratamento dessas situaes, tal como previsto na norma em causa. 352 Idem. Ibidem. p. 233: Acrdo n 50/88 (..) Entendem os juizes, existirem razes mais que suficientes para justificar que o legislador opte por submeter os arrendamentos efectuados a estas instituies para o exerccio das suas actividades, a um regime presumivelmente mais favorvel que o aplicvel aos restantes arrendamentos para fins no habitacionais, nomeadamente mandando-lhes aplicar o regime jurdico para habitao.

100 propriedade como garantia constitucional destaca a faculdade de uso da propriedade. A propriedade permanece, tambm, como garantia constitucional, mas fundamentada exclusivamente na essncia patrimonial, definida pelo bem, como acrscimo patrimonial. Conforme demonstrado anteriormente, a indenizao decorrente de medida expropriativa deve corresponder ao valor do imvel desapropriado (direta ou indiretamente), ou seja, a questo essencial da garantia constitucional de propriedade no estaria na possibilidade353 ou no de desapropriao, mas na conseqente indenizao posterior354. Enquanto o legislador dispe de amplo poder para impor medidas expropriativas, bem como promover medias compatveis com a reforma agrria, a garantia constitucional de propriedade representa o acrscimo patrimonial definido pelo bem.

(..) tais imveis se destinam normalmente a assegurar o alojamento daqueles que no dispem de habitao prpria. (..) suportar os custos resultantes do tratamento mais favorvel que julgue dever conceder aos arrendamentos feitos a instituies particulares de solidariedade social. 353 Martin de ALBUQUERQUE. Da Igualdade. Introduo Jurisprudncia. Coimbra: Almedina, 1993. p. 240: Acrdo n 187/88 (..) o Tribunal que perfeitamente lcito ao legislador fixar os critrios pelos quais os tribunais se ho-de-guiar nas suas decises: a interpretao judicial pressupe obedincia a critrios legais, sem que isso ponha em perigo a independncia dos juzes. 354 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 22.193. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 29 de novembro de 1996: Caracterizada que a propriedade produtiva, no se opera a desapropriao-sano por interesse social para os fins de reforma agrria -, em virtude de imperativo constitucional (CF, art. 185, II) que excepciona, para a reforma agrria, a atuao estatal, passando de indenizao, em princpio, a submeter-se s regras constantes do inciso XXIV, do artigo 5, da Constituio Federal, mediante justa e prvia indenizao. (STF. MS 22.193, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra. DJ 29.11.1996)

101

4
4.1

JUSTIA E TERRA
A IDIA DE ACESSO TERRA COMO JUSTIA

4.1.1 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO JUSTIA. Os principais dispositivos da Constituio Federal de 1988, os quais tratam da funo social da propriedade so os seguintes: art. 5, inciso XXIII; art. 170, inciso III; art. 182; art. 184, 2; art. 186, caput. No captulo anterior, foi definido do ponto de vista formal, o conceito de funo social da propriedade. No presente tpico ser analisada a relevncia Constitucional do referido instituto, com a finalidade de investigar a inteno do legislador constituinte quanto funo social da propriedade, enquanto garantia constitucional. Inicialmente, de forma simples, observa-se que a funo social da propriedade poltica pblica, conforme previsto no art. 186355 da Constituio Federal, e sua implementao, como poltica pblica, pode ser observada na Lei n 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que regulamenta a funo social da propriedade em sede de imveis urbanos, bem como na Lei n 8.629/93, que a regulamenta em reas rurais. No se discute acerca da existncia da funo social da propriedade no Brasil, nem a natureza jurdica do instituto do ponto de vista pragmtico. Antes de descrever a funo social da propriedade no Brasil, importante apresentar algumas diretrizes acerca da natureza jurdica do instituto, bem como os aspectos que orientam a abordagem do presente trabalho. Conforme observado anteriormente, a funo social da propriedade, do ponto de vista terico, mera limitao356 do direito de propriedade. A funo social da propriedade, ento, est relacionada interferncia da ordem pblica na ordem privada, sob forma de publicizao do direito privado. Por um lado, o direito de propriedade possui relao direta com a ordem privada; por outro lado, a restrio quanto destinao do bem, estabelecida pelo proprietrio, representa um interesse que, com a funo social da propriedade, transcende o indivduo.357 Cabe destacar que a influncia da funo social da propriedade representa implementao de poltica pblica, cujo aspecto material conforme explicitamente estabelecido pelo legislador - repercute, no somente na preservao de um modelo existente,
355 356

Dispositivo Constitucional descrito no captulo anterior. Paulo Roberto de SOUZA JNIOR. Estatuto da Cidade e o Plano Diretor: Instrumentos para o Cumprimento da Funo Social da Propriedade. In: Revista Interesse Pblico. Ano 9, n. 44, jul./ago. 2007. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 339. 357 Ibidem. p. 339.

102 mas tambm na busca do ideal. Em outras palavras, a funo social da propriedade disciplinada no apenas como norma de ordem pblica, pois esta de tem relao com a preservao dos fundamentos do sistema. A funo social da propriedade existe como fim almejado pelo Estado.358 A presente abordagem est relacionada ao disposto nos incisos II e III, do art. 170 da Constituio Federal.359 Com a analise da referida disposio constitucional, no h como se afastar do ideal de funo social da propriedade da natureza de poltica pblica, fundamentada na idia de justia social. 4.1.2 IDIA DE JUSTIA SOCIAL Antes de prosseguir importante apresentar o conceito de justia adotado no presente trabalho. No perodo pr-socrtico a idia de justia era associada ao divino. Para a mitologia grega360, a deusa Tmis era considerada deusa conselheira de Zeus. Enquanto, dik era a deusa do julgamento. Justia vem de jus (latim), que traduz a expresso dik do grego. Dik tem origem em dikaiosyne e dicere, ou seja, Dik era a Deusa ligada jurisdictio. A idia de dar a cada um o que seu361 surge da noo de justia com Tmis e dik, concepo esta metafsica de justia. Posteriormente, com os pitagricos a justia passa a ser concretizada, quanto definio de conceito concreto, no da metafsica. Com os pitagricos a idia de justia passa a relacionar-se com igualdade, quanto ao outro, seja decorrente de tratamento direto, seja relativo idia de reparao de danos (justia corretiva).

358

Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 63: (...) as normas de ordem pblica esto voltadas preservao das condies que asseguram e sobre as quais repousa a estrutura orgnica da sociedade, ao passo que as normas de interveno por direo instrumentam polcias pblicas cuja dinamizao envolve no meramente a preservao da paz social, mas a perseguio de determinados fins, nos mais variados setores da atividade econmica; as normas de ordem pblica no apenas so compatveis com ela, mas se compem no ncleo da ordem jurdica do liberalismo, enquanto que as normas de interveno por direo conduzem transformao dessa ordem jurdica. (...) 359 Inciso II e II, do art. 170, da Constituio Federal de 1988, vide BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 170. A ordem econmica,fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II propriedade privada; III funo social da propriedade; (...) 360 FLAMORION Tavares Leite. Manual de Filosofia Geral e Jurdica: Das Origens a Kant. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 17. 361 Idem. Ibidem. p. 18-19: (...) Da dik derivou imediatamente dikaios e desta dikaiosyne, a nova virtude que d a cada um o seu. (...) Os pitagricos, com suas frmulas e simbolismos matemticos, queriam dizer que a justia consistia na igualdade, na contraprestao, ou seja, cada um deve sofrer ou experimentar em si o mesmo que h infligido a outro.

103 A noo de justia, com Aristteles, apresentada, tambm, como proporo362, na qualidade de distribuio de bens e direitos, por parte do Estado, bem como na qualidade de manuteno da igualdade entre iguais. A idia de distribuio proporcional tem forte relao histrica com a idia de justo. Justo respeita a proporo e injusto ofende a proporo, seja na justia horizontal (distribuio proporcional) seja vertical (reparao de danos). Via de regra a justia do ponto de vista vertical est relacionada proporo entre conduta e resultado, bem como entre dano e reparao. O afastamento da idia de proporo da noo de justia surge com influncia crist. O amor divino estava relacionado concepo de misericrdia, amor, cujo conceito afastava qualquer proporo. O amor e o perdo, intrnsecos a concepo de amor cristo, afastaram a justia da proporo. Assim, foram definidos outros valores, que originaram uma noo de justia absolutamente desproporcional, atinente ao que hoje se entende por dignidade da pessoa humana. Assim, a noo crist de justia363 no representada como relao proporcional, assim como amor de Deus, ou a prpria noo de misericrdia. Na construo do conceito retomemos a perspectiva constitucional, quanto ordem econmica. Segundo os arts. 170 e 193 da Constituio Federal, a justia social estaria relacionada ordem econmica. O surgimento do direito econmico representa a prpria concretizao da justia social, que dentre outros, tem por fundamento a funo social da propriedade. Ao se estabelecer os meios de equilbrio quanto s relaes jurdicas, no que tange participao nos instrumentos de produo de riqueza, qual seria o conceito ideal de justia
362

Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR. Estudos de Filosofia do Direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 226: (...) o sentido primeiro da justia ou a sensibilidade humana para o justo e o injusto conduzem a pensar logo em equilbrio, em igualdade, em reciprocidade, em proporcionalidade, conforme o modelo horizontal, e por que, at mesmo no modelo vertical, a busca das harmonias e das propores, embora encubra a emotividade das hierarquias e das retribuies emocionais para o restabelecimento de um status, de uma ordem etc., no obstante revela essa forte conotao entre justia e igualdade, balana, equilbrio? 363 Idem. Ibidem. p. 225: A justia como amor pode, assim, uma retribuio horizontal descompensada. No se trata nem de justia retificadora nem de distributiva (...) tem no perdo o cerne da comutatividade, encontre na justia divina sua retribuio exemplar (...) a justia retributiva de Deus tem uma dimenso em que o modelo horizontal se reduz a um modelo vertical: o amor de Deus infinito, sem medida, por isso perdoa tudo. A relao entre justia e dignidade da pessoa humana decorreu de influncia da tica crist. Com a relao entre justia e dignidade da pessoa humana, h a idia de resgate da humanidade simplesmente em razo da condio de pessoas humana. A cada indivduo atribudo direito decorrente da condio de pessoa humana. Vide: Lus Fernando BARZOTTO. Justia Social Gnese, estrutura e aplicao de um conceito . Disponvel em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/Artigos/ART_LUIS.htm. Acesso em 13 de abril de 2008. p. 4: (...) a justia social exige de cada um aquilo que necessrio para a efetivao da dignidade da pessoa humana dos outros membros da comunidade, ao mesmo tempo em que atribui a cada um os direitos correspondentes a esta dignidade. A justia social considera o ser humano simplesmente na sua condio de pessoa humana, nos seus direitos e deveres humanos.

104 social? A partir da idia de dignidade da pessoa humana, o principal fundamento da justia social seria o bem comum364, afinal, nada poderia ser to prximo do bem comum quanto a prpria dignidade da pessoa humana, visto no ser possvel afastar o bem comum da noo de dignidade da pessoa humana. A justia social, ento, corresponde realizao da vida humana digna.365 4.1.3 BEM COMUM COMO EQUILBRIO SOCIAL A apresentao de um conceito de justia no suficiente para indicar uma definio prtica, para idia de justia social. O fundamento da justia social no est em um dispositivo constitucional, mas na capacidade transformadora dele. A justia no pode ser outra coisa seno a real capacidade de acesso366 s posies sociais e institucionais. A questo da igualdade em oportunidades definida pela necessidade de compensao das desigualdades, a partir do momento que, considerando a estrutura desigual, o acesso amplo deva ser privilegiado. A equidade no estaria na igualdade, mas na possibilidade de superao da desigualdade. A idia de justia social insere o Estado ativamente como garantidor de igualdade em oportunidades367 e em impedir que os benefcios particulares prevaleam nos casos concretos.
364

Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR. Estudos de Filosofia do Direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 220221: (...) o bem comum o bem de uma comunidade de homens. Ele consiste, fundamentalmente, na vida dignamente humana da populao, ou, em outras palavras, na boa qualidade de vida da populao. (...) A essncia do bem comum consiste na vida dignamente humana da populao. (...) Instrumentos do bem comum so os bens materiais, necessrios realizao de uma vida humana digna (...). Certo mnimo de bens materiais necessrio ao exerccio das virtudes humanas, diz S. Toms, numa frmula que se torna clssica. 365 Vide Manoel Lauro Volkmer de CASTILHO. O Direito Desapropriao e o Limite da Propriedade. In: Revista Interesse Pblico. Ano 10. n. 48. mar./abr. 2008. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 118-119: Os juristas sabem que a Constituio garante a propriedade de qualquer pessoa (art. 5, XX), mas tambm sabem que ela no dispe que todos os cidados tenham de ser proprietrios. Sabem igualmente os juristas que todos os cidados tm direito incondicional vida digna, sade, educao, moradia, ao trabalho, ao lazer e, enfim, a desenvolver tantas dimenses da atividade e personalidade humanas, como tambm sabem que a Constituio no impede que alguns cidados se apropriem dos recursos materiais para isso necessrios mais do que outros, de certo modo inviabilizando a esses ltimos o acesso mnimo a qualquer direito elementar. 366 Ronald DWORKIN. Levando os Direitos a Srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 279: Podermos descrever um direito igualdade do segundo tipo, que Rawls afirma ser fundamental, da seguinte maneira. Poderamos dizer que os indivduos tm direito igual considerao e ao igual respeito ao projeto e na administrao das instituies polticas que os governam. Esse um direito extremamente abstrato, e sobre ele algum poderia argumentar, por exemplo, que satisfeito por disposies polticas que garantem igualdade de oportunidades em termos da ocupao de cargos e posies com base no mrito. (...) 367 John RAWLS. Justia e Democracia. Traduo: Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 310: 1) que o Estado deve assegurar a todos os cidados uma oportunidade igual de efetivar a sua concepo do bem, seja ela qual for, que adotaram livremente; 2) que o Estado nada deve fazer que possa favorecer ou promover uma doutrina abrangente particular mais do que outra ou proporcionar mais assistncia aos que a apoiarem;

105 Segundo Rawls, as diferenas originais devem existir, mas no podem fundamentar restrio a bens e riquezas. As diferenas devem ser resultados de procedimento de justia em que haja iguais chances. Assim, uma teoria prtica de justia no tem a finalidade de impugnar a desigualdade, pois necessria para o dinamismo da sociedade. A questo que envolve a teoria de justia encontra fundamento na perspectiva de justia social368, a partir da pretenso de afastar abismo decorrente da desigualdade. A desigualdade deve e pode existir como motivador para evoluo das relaes sociais, e no como barreira social. A questo da Justia no a igualdade ou a desigualdade, mas a forma como as instituies distribuem direitos e deveres. A desigualdade se torna inevitvel, e deve haver deslocamento do objetivo social, no sentido de afastar o foco igualdade para oportunidade. A justia deve, portanto, ser analisada dentro de dois aspectos: primeiramente, como equilbrio social369, tendo em vista as diversas reivindicaes correlacionadas ao acesso aos bens e aos direitos; em segundo lugar, como ideal social. A justia social para ser efetiva deve
3) que o Estado nada deve fazer que torne mais provvel a adoo pelos cidados de uma concepo particular mais do que outra, a menos que se tornem disposies visando anular ou compensar os efeitos de medidas desse tipo. 368 John RAWLS. Uma Teoria da Justia. Traduo: Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 8: Muitas espcies diferentes de coisas so consideradas justas e injustas: no apenas as leis, as instituies e os sistemas sociais, mas tambm determinadas aes de muitas espcies, incluindo decises, julgamentos e imputaes. Tambm chamamos de justas e injustas as atitudes de disposies das pessoas, e as prprias pessoas. Nosso tpico, todavia, o da justia social. Para ns o objeto primrio da justia a estrutura bsica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituies sociais mais importantes distribuem direitos de deveres fundamentais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social. Por instituies mais importantes quero dizer a constituio poltica e os principais acordos econmicos e sociais. Assim, a proteo legal da liberdade de pensamento e de conscincia, os mercados competitivos, a propriedade particular no mbito dos meios de produo e a famlia monogmica constituem exemplos das instituies sociais mais importantes. Tomadas em conjunto como um nico esquema, as instituies sociais mais importantes definem os direitos e deveres dos homens e influenciam seus projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser e o bem-estar econmico que podem almejar. A estrutura bsica o objeto primrio da justia porque seus efeitos so profundos e esto presentes desde o comeo. Nossa noo intuitiva que essa estrutura contm vrias posies sociais e que homens nascidos em condies diferentes tm expectativas de vida diferentes, determinadas, em parte, pelo sistema poltico bem como pelas circunstncias econmicas e sociais. Assim as instituies da sociedade favorecem certos pontos de partida mais que outros. Essas so desigualdades especialmente profundas. No apenas so difusas, mas afetam desde o incio as possibilidades de vida dos seres humanos; contudo, no podem ser justificadas mediante um apelo s noes de mrito ou valor. a essas desigualdades, supostamente inevitveis na estrutura bsica de qualquer sociedade, que os princpios da justia social devem ser aplicados em primeiro lugar. Esses princpios, ento, regulam a escolha de uma constituio poltica e os elementos principais do sistema econmico e social. A justia de um esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econmicas e condies sociais que existem nos vrios setores da sociedade. 369 Idem. Ibidem. p. 11: Nessas observaes preliminares fiz uma distino entre o conceito de justia significando um equilbrio adequado entre reivindicaes concorrentes e uma concepo da justia como um conjunto de princpios correlacionados com a identificao das causas principais que determinam esse equilbrio. Tambm caracterizei a justia como sendo apenas uma parte de um ideal social, embora a teoria como sendo apenas uma parte de um ideal social, embora a teoria que vou propor sem dvida amplie seu significado quotidiano. (...)

106 apresentar instrumento condizente com o equilbrio social, sem perder de vistas a idia de justia como ideal. No h como deixar de observar ausncia de equilbrio na relao concreta, determinada pelo direito de propriedade. O aspecto formal do direito de propriedade determinante na relao concreta. No se pode olvidar, entretanto, que a utilizao concreta muitas vezes considerada clandestina, quando, na verdade, representa a utilizao 370 ideal do bem. O presente tpico tem a finalidade de indicar que uma poltica de justia social transformadora, para ser adequada, deve oferecer oportunidade de acesso institucional. A relativizao do direito de propriedade no deveria exigir uma forma de uso do bem, mas valorizar a utilizao adequada, seja diretamente pelo proprietrio, seja por terceiros.

370

Vide BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 75659. Publicado pela RT 723/204, me Janeiro de 1996. Rel. Min. Aldir Passarinho: PERECIMENTO DO DIREITO DE DOMNIO E IMPROCEDNCIA DA AO REIVINDICATRIA. FAVELA CONSOLIDADA SOBRE TERRENO URBANO LOTEADO. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. PREVALNCIA DA CONSTITUIO FEDERAL SOBRE O DIREITO COMUM. (...) O atual direito positivo brasileiro no comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao proprietrio pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo e que manteve a propriedade privada, a Constituio a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, incisos XXII e XXIII; 170, incisos II e III; 182, 184, 186 etc.). Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries administrativas, que atuam por fora externa quele direito, em decorrncia do poder de polcia da Administrao. O princpio da funo social atual no contedo do direito. Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da funo social introduz um outro interesse (social) que pode no coincidir com os interesses do proprietrio. Veja-se, a esse propsito, Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional Positivo, 5 ed., p. 249/0, com apoio em autores europeus. Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios graves que lhe so submetidos. No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecesssores, de forma anti-social. O loteamento imediaes ficou praticamente abandonado por mais de 20 anos; no foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 1978/199, a favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso populacional, com problemas gravssimos de habitao, no se pode prestigiar tal comportamento dos proprietrios. O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princpio constitucional da funo social da propriedade. Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios, contra quem de direito. Diante do exposto, dado provimento ao recurso dos rus para julgar improcedente a ao, invertidos os nus da sucumbncia, e prejudicado o recurso dos autores.

107

4.1.4 LIMITAO TERICA DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE Segundo Jos Afonso da Silva,371 a ordem econmica, prescrita no art. 170, estaria fundamentada no direito fundamental de dignidade da pessoa humana, que constitui valor fundamental para realizao de qualquer outro direito. A dignidade da pessoa humana, enquanto justia social, decorreria da efetividade da funo social da propriedade. Apesar dos objetivos apresentados preciso reconhecer que o trabalho poltico insuficiente, no sentido de que existe uma pretenso de justia social, bem como h relao entre a idia de justia social, subordinada implementao da funo social da propriedade como poltica pblica revolucionria. No entanto, na prtica evidente que no se trata de instituto de natureza transformadora.372 O art. 170 da Constituio Federal envolve grande pretenso transformadora, mas a limitao bvia e pode ser esclarecida a partir de dois aspectos: o de natureza Constitucional, que est relacionado limitao prtica do instituto em anlise. Em que pese a previso textual, na incidncia prtica, a funo social da propriedade no passa de regulamentao373 de uso, quanto destinao do bem.
371

Jos AFONSO DA SILVA. Poder Constituinte e Poder Popular. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 146149: (...) a dignidade da pessoa humana (...) valor supremo da ordem jurdica, quando a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito. (...) Da decorre a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem social visar realizao da justia social (art. 193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205), etc., (...) (...) No basta, porm, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, reclama condies mnimas de existncia, existncia digna conforme os ditames da justia social como fim da ordem econmica (...) (...) Em concluso, a dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a realizao dos direitos fundamentais do Homem, em todas as suas dimenses; e, como a democracia o nico regime poltico capaz de propiciar a efetividade desses direitos, o que significa dignificar o Homem, ela que se revela como o seu valor supremo, o valor que o dimensiona e humaniza. 372 Eros Roberto GRAU. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. rev. at. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 74-75: Que essa transformao, no mundo do ser, perseguida, isso bvio. Retorno leitura do art. 170 da Constituio de 1988: a ordem econmica (mundo do ser) dever estar fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa...A ordem econmica liberal substituda pela ordem econmica intervencionista. (..) A ordem econmica (mundo do dever ser) capitalista, ainda que se qualifique como intervencionista, est comprometida com a finalidade de preservao do capitalismo. Da a feio social, que lhe atribuda, a qual, longe de desnudar-se como mera concesso a um modismo, assume, nitidamente, contedo ideolgico. 373 Paulo Roberto de SOUZA JNIOR. Estatuto da Cidade e o Plano Diretor: Instrumentos para o Cumprimento da Funo Social da Propriedade. In: Revista Interesse Pblico. Ano 9, n. 44, jul./ago. 2007. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 338: A funo social da propriedade, aps a anlise dos conceitos acima, podemos entender como o cumprimento por parte do proprietrio de deveres decorrentes da lei em prol da sociedade, ou seja, o proprietrio ter que cumprir determinada regra em favor do interesse coletivo. (..) A propriedade dever cumprir as exigncias de ordenao da cidade contidas no plano diretor, o qual dever ser concretizado pelas leis de zoneamento, parcelamento do solo urbano, Cdigo de Edificao, entre outros instrumentos de preservao da cidade.

108 O dispositivo acima mencionado tem pretenso transformadora da estrutura social, em razo do contedo revolucionrio de norma dirigente, em que pese a natureza programtica, sem efetividade374. Por mais que se estabelea a funo social da propriedade, o referido dispositivo encontra limitao prtica, constatada na origem; um segundo aspecto verificado fundamenta-se na idia de constitucionalizao do direito civil.375 Isso porque para saber at que ponto a ordem jurdica privada pode ser restringida pela ordem pblica, basta perceber que a orientao individual surge no espao privado de liberdade. A prpria identidade do indivduo decorre de uma perspectiva inicial que desenvolvida na prpria liberdade privada de cada um. A ordem pblica fundamenta-se na evoluo da ordem privada.376 As relaes sociais internas, assim como o contedo do que seja bem jurdico passvel de tutela, no surge por princpios institudos, mas da prpria concretude das relaes sociais. O contedo normativo dos princpios pblicos evoluiu de parmetros prprios da ordem privada, ou seja, a ordem pblica segundo forma corrente filosfica - a repercusso dos valores definidos na relao social concreta, de natureza privada. Em geral as limitaes do direito de propriedade esto relacionadas a abuso de direito, em razo de utilizao nociva em face dos demais membros da sociedade. A funo social da propriedade, como limitao, decorre, entretanto, de autoridade do Estado em promover transformao social, mas sem orientao da ordem privada. Ento, simples constatar a origem da funo social da propriedade como limitao do direito de propriedade, mas

374

JJ. Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 217: (...) A Constituio da Repblica de 1976 uma constituio programtica porque contem numerosas normas-tarefas e normas-fim (...) definidoras de programas de aco e de linhas de orientao simples instrumentos de governo, ou seja, um texto constitucional limitado a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional limitado aco dos poderes pblicos. A idia de programa associava-se ao carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a aco do Estado e imporia aos rgos competentes a realizao de metas programticas nela estabelecidas. Hoje, em virtude da transformao do papel do Estado, o programa constitucional assume mais o papel de legitimador da sociedade estatal do que a funo de um direito dirigente do centro poltico. 375 Jrgen HABERMAS. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. 2v. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 134: (...) as liberdades clssicas do direito privado, tais como os direitos de personalidade, da proteo do indivduo, os direitos de autonomia dos contratos e da propriedade privada, o direito privado das associaes, protegem esta esfera mnima, onde a pessoa tica pode sair do casulo do sujeito de direito e documentar, de certa forma, o valor de uso, tico e metajurdico, da liberdade jurdica. 376 Ibidem. p. 134: (...) A liberdade positiva da pessoa tica concretiza-se na realizao consciente de uma biografia individual e manifesta-se em esferas privadas onde as biografias dos membros de um mundo da ida, compartilhado intersubjetivamente, se entrelaam o quadro de tradies comuns e no nvel de interaes simples. (...)

109 evidente que na prtica no h revoluo social377, apenas instituto de regulamentao da utilizao de bem. Dessa forma, no possvel a efetividade da funo social da propriedade, no que tange ao acesso propriedade, definida originariamente pelo direito pblico, pois a concretude da relao social estabelece as prioridades de toda e qualquer orientao normativa. O fator diferencial para existncia de toda e qualquer legislao, fundamenta-se na ordem privada.378 4.1.5 UM PROBLEMA CHAMADO FUNO SOCIAL DA POSSE Outro ponto que merece ser analisado, sobre a justia, a funo social da posse. Como afastar do bem o posseiro, que usa, em condio estvel, a terra para moradia e trabalho? De acordo com o ordenamento jurdico interno a propriedade pode ser restabelecida, tendo em vista a faculdade de exigir o bem de quem indevidamente o detenha, conforme demonstrado anteriormente. Em primeiro lugar, o questionamento nos remete a Grotius, para trabalhar a idia de ocupao e de resistncia. A ocupao379 de rea no utilizada compreende um direito natural reconhecido desde o incio da modernidade: o direito de uso caracterizado como direito de

377

Jrgen HABERMAS. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. 2v. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 132: (...) A materializao do direito privado foi iniciada numa linha predominantemente autoritrio, envolvendo deveres de proteo social; no entanto, a instaurao da Repblica de Weimar fez com que cassem os fundamentos jurdico-constitucionais nos quais se apoiava a autarquia do direito privado; a partir de ento, no era possvel opor o direito privado, tido como o reino da liberdade individual, ao direito pblico, tido como o campo de ao das imposies do Estado 378 Idem. Ibidem. p. 133: (...) uma doutrina do direito civil, colocada numa posio defensiva, pudesse refletir sobre o saber no-jurdico que serve de pano de fundo e que sempre acompanhou, sob a forma de premissas inquestionveis, a diviso entre direito privado e pblico, agora estremecida. 379 Hugo GROTIUS. O Direito da Guerra e da Paz. Traduo: Ciro Mioranza. 1v. 2 ed. Iju: UNIJU, 2005. p. 318: (...) A ocupao pode ocorrer de duas maneiras. Uma que consiste em se apoderar da totalidade e a outra que se refere tomada de posse por parte. A primeira geralmente obra de um povo ou daquele que comanda um povo. A segunda obra de particulares, mas tem lugar quase sempre por via de atribuio do que pelo efeito de uma pura ocupao. Se alguma parte de coisa ocupada em sua totalidade no foi distribuda entre particulares, no deve ser considerada por isso como sem dono. Ela fica, de fato, sendo propriedade do primeiro que a ocupou, isto , do povo ou do rei. Assim so geralmente os rios, os lagos, os pntanos, as florestas, as montanhas escarpadas. Destaca-se a ocupao como fundamento da aquisio da propriedade em Flavius Petrus Sabbatius JUSTINIANUS. Institutas do Imperador Justiniano. Incluindo Novelas CXVIII e CXXXVIII. Traduo: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2001. p. 67: E por isso que parece ser a doutrina mais verdadeira a que sustenta que o ocupante de uma coisa considerada pelo proprietrio como abandonada se torna de imediato proprietrio dela. Entende-se por cosia abandonada aquela que o proprietrio rejeita movido pela inteno de no a desejar ter como coisa sua, o que faz com que deixe por isso imediantamente de ser o proprietrio dela.

110 satisfao da necessidade.380 Grotius afirma que o direito baseado na necessidade no poderia ser elidido pelo proprietrio j abastado. No somente a ocupao baseada na necessidade estava protegida pelo direito, mas tambm o uso inocente.381 A propriedade como direito natural decorreria da propriedade legtima, analisada como exerccio adequadamente382 estabelecido. Pretende-se demonstrar com tal assertiva que a exteriorizao legtima do domnio, segundo critrio de justia, no poderia ser elidido pela constatao formal de propriedade. Grotius afirma que a resistncia383 por parte do possuidor legtimo seria tambm um direito natural. A resistncia seria adequada a qualquer ameaa externa, quanto posse estabelecida. A partir de Grotius duas premissas so observadas: a ocupao de rea m utilizada, com definio de trabalho e morada habitual, compreende um direito natural; qualquer ameaa posse estabelecida justifica resistncia do possuidor, qualificada como defesa legtima ameaa externa. A utilizao da propriedade em carter estvel, em que verificada a dependncia de uma famlia em relao ao bem. A moradia habitual e o exerccio do trabalho na terra justificariam uma permanncia estvel, pelas seguintes razes: decorreu da omisso do proprietrio; e no foi objeto tempestivo de resistncia, por meio de tutela possessria. A questo que deve ser analisada a efetividade de tutela possessria, para afastar a posse no caso apontado, em outras palavras, caso a utilizao adequada no seja do proprietrio, mas de uma terceira pessoa com a posse, o bem com destinao compatvel com a funo social da propriedade poderia ser objeto de reivindicao?

380

Hugo GROTIUS. O Direito da Guerra e da Paz. Traduo: Ciro Mioranza. 1v. 2 ed. Iju: UNIJU, 2005. p. 324: (...) Os gregos que acompanhavam Xenofontes (69), tendo encessidade premente de navios, se apoderavam, com a anuncia do prprio Xenofonte, dos navios que passavam. Eles encontravam, contudo, um modo de conservar intactas as mercadorias de seus proprietrios, de alimentar os marinheiros e de pagar o preo por isso. Assim, pois, o primeiro dos direitos que resta dessa antiga comunidade de bens, deps do estabelecimento da propriedade, , como acabamos de dizer, o direito de necessidade. 381 Ibidem. p. 324: O segundo o direito de uso inocente. (...) Lemos em Plutarco (72) que no nos permitido deixar perder os alimentos quando j nos fartamos, de obstruir ou esconder a fonte aps termos mitigado nossa sede, de destruir os sinais indicadores da navegao ou da estrada, depois de nos termos servido deles. 382 Idem. Ibidem. p. 639: (...) o direito de propriedade ou qualquer outro direito foi adquirido de algum de uma maneira legtima, de direito natural que no se possa tir-lo sem causa. Se o rei comete essa contraveno, sem dvida alguma ele obrigado a reparar o dano causado, porque age contra o verdadeiro direito do sdito. (...) 383 Idem. Ibidem. p. 234: (..) todos os homens tm naturalmente, como j citado, o direito de resistir para rechaar a injria que lhes feita. (...) o Estado adquire primeiramente sobre ns e sobre o que nos pertence, uma espcie de direito superior, porquanto isso necessrio para esse fim. (..) Se esse direito de resistir subsistisse em cada cidado, no teramos uma sociedade civil. (..) Vide Grotius, ob. cit. p. 286: (...) A primeira causa de uma guerra justa , pois, uma injria que no foi feita, mas que ameaa o corpo ou os bens.

111 A resposta positiva sim - uma vez que a nica forma de se elidir a propriedade seria pelas hipteses da usucapio ou pelo disposto no art. 1.228, 4, do Cdigo Civil (desapropriao judicial, apresentada no segundo captulo). Interessante observar a posio de Arruda Alvim, que favorvel manuteno da posse, em circunstncia compatvel com o exemplo apresentado384, tendo em vista a hiptese do artigo apresentado anteriormente. Segundo o autor, a funo social da posse elidiria385 o prprio direito de propriedade. Segundo tal concepo, teoricamente, a posse legtima, qualificada pela atividade profissional e pela moradia, associada ao prazo de cinco anos, determina uma circunstncia de fato excepcional, que no pode ser elidida pelo direito de propriedade386. Trata-se do exerccio
384

Jos Manuel de Arruda ALVIM NETO. O Livro do Direito das Coisas. 2006, prelo. p. 449: Vejamos o espao de cada uma dessas funes social da propriedade e social da posse -, qual o significado que cada uma tem, com o objetivo de demonstrar que no se encontram opostas, seno que, a chamada funo social da posse conspira, no bom sentido, socialmente prezvel, da expresso, contra o direito de propriedade (direito do proprietrio alheio funo da propriedade em relao sociedade), o qual permite, em relao ao possuidor, o estabelecimento de uma situao possessria enquadrvel dentro dos textos legais que se obrigam debaixo do que se chama funo social da posse, e esta, dentro do mbito maior da funo social da propriedade. A funo social da posse na hiptese ora enfocada tendente a destruir o atual direito de propriedade em que se espelha situao socialmente indesejvel, para que se recupere a funo social da propriedade, em mos de outros proprietrios. A funo social da posse, nos quadros do sistema normativo, um subproduto de uma das facetas da funo social da propriedade e, dentro desta se obriga e dentro desta se esvai. Essa razo de termos presente que os fatos ocorrentes no contexo do que se designa como funo social da posse so tendentes a desembocar na aquisio do direito de propriedade, cessando, para o caso, por isso mesmo, situao possessria e passando a existir situao de direito de propriedade, com a perda dessa titularidade, ou desse direito, pelo precedente proprietrio e correlato investimento dessa titularidade em outro proprietrio. O sistema do Cdigo Civil no um sistema destrutivo e, nem poderia ser do direito de propriedade, mas um sistema destinado a absorver situaes tpicas por ele definidas como indesejveis (que, todavia, no so poucas) dentro do sistema institucionalizado do direito de propriedade. 385 Ibidem. p. 178: A funo social da posse finalisticamente visa ao estabelecimento da situao de propriedade; a funo social da posse est embutida dentro da funo social da propriedade, ou seja, aquela um subproduto desta ltima. por isto que se pode dizer que esse confronto parece ser frotal, pois que, na realidade, na grande maioria das hipteses, apresenta-se como redutvel a uma disputa de espao entre proprietrios e possuidores no proprietrios; ou seja, disputa do mesmo espao, i.e., em reao mesma coisa. 386 Vide BRASIL. Justia de So Paulo. Processo n. 03162577-4. Dirio de Justia, So Paulo. Em So Paulo, no mbito do Tribunal de Justia, houve deciso monocrtica, nos autos do Processo 03162577-4, em que se questionou a reintegrao de posse de rea utilizada por pessoas carentes: I) Conteto Empreendimentos e Participaes S/C Ltda. props ao de reintegrao de posse cumulada com indenizatria contra Francisco de Oliveira Antunes, Jos Athade dos Sanos, Sebastio de Oliveira Sobrinho, Benedito Carlos da Silva e Honorino Alves de Souza, bem como seus respectivos cnjuges e outras mil pessoas indeterminadas, sob fundamento de que teria ocorrido esbulho possessrio relativo ao imvel situado no Subdistrito da Brasilndia, nesta Capital, onde planejou a implantao de um loteamento e havia efetuado a demarcao de lotes, reas comuns e vias pblicas e quando tratava de sua regularizao, ocorreu invaso, nelas se fixando os rus, com a instalao de casas de papelo, lata ou madeira. Afirma estar sofrendo as conseqncias da prtica ilcita e pede a reintegrao na posse, bem como a fixao de indenizao pelos danos que lhe foram causados. II) A tutela antecipada foi negada (fls. 24) e os rus foram citados por edital (fls. 53/58 e 59/63), sendo oferecida a contestao (fls. 70/98). Os rus, preliminarmente, argumentam estar irregular a representao processual da autora, no terem sido recolhidas custas processuais devidas, ser inepta, e ser nula a citao editalcia. No mrito, afirmam que a autora no exibiu os documentos necessrios confirmao do direito alegado, negam a desistncia de dano a ser reparado, sendo formulada no mais, negativa geral. III) Em rplica, a autora reiterou

112 da funo social da posse, que privilegiaria a prpria dignidade da pessoa humana, que estabelece vida familiar em rea ocupada. Com a devida vnia, os critrios definidos pela referida disposio legal so insuscetveis de qualquer perspectiva transformadora da sociedade. A relao de estabilidade no definida pelo prazo de cinco anos, mas pela utilizao concreta do bem, que independe de qualquer requisito formal. A questo estabelecida a realizao da posse, e no a efetividade de um instituto existente. Em que pese posio terica quanto expectativa de justia387, na prtica conforme ser observado no prximo captulo a propriedade privilegiada. Com a devida vnia, no h que se falar em funo social da posse. A funo social da propriedade obrigao propter rem, isto , obrigao decorrente de um poder especfico. A funo social incide na prpria utilizao concreta do bem, exteriorizada pela posse.

sua pretenso inicial (fls. 119/178). Acolhida nova manifestao dos rus (fls. 180/207) e efetuada a especificao de provas, foi realizada audincia de conciliao infrutfera (fls. 312). Na audincia foi deferida a realizao da prova pericial e solicitados informes junto ao 18 Oficial de Registro de Imveis. IV) Foi indeferido o pedido de gratuidade processual e recolhidas as custas (fls. 239/241) e fixados os honorrios periciais (fls. 330), a autora deixou de fazer o seu recolhimento, desistindo da realizao da percia (fls. 1381 e 1385), feita a juntada de processo administrativo de regularizao de loteamento, mantido junto Municipalidade de So Paulo. V) Sobreveio o pedido de suspenso do processo, reiteradamente formulado. o relatrio. VI) Indefiro, por enquanto, o pedido de suspenso. A ao civil pblica noticiada e o bloqueio efetivado dizem respeito situao dominial da rea enfocada e na presente ao, as questes suscitadas so de natureza possessria. A ao civil pblica no afeta, em princpio, o julgamento deste feito, evolvendo partes diversas. Determino, no entanto, expedido ofcio, solicitando cpia de pea inicial do Processo 04097754-5 da 18 Vara Cvel Central. VII) Aprecio, desde logo, as preliminares levantadas pelos rus. As custas foram recolhidas, conforme o acima assinalado. A autora, ao apresentar os documentos de fls. 107/112, deu conta da regularidade de sua representao processual. A citao dos rus foi validamente efetivada mediante a expedio de editais, dado o disposto no artigo 231, inciso II do CPC. A petio inicial, no entanto, revela pedido formulado de maneira genrica e que no permite a efetiva considerao da pretenso de reintegrao na posse, pois a rea tida como invadida, objeto de esbulho, no foi delimitada. A autora props que, em meio de vrios adquirentes, pessoas cuja posse justificada e deriva, inclusive e conforme as cpias de procedimento administrativo aberto perante a Municipalidade de So Paulo, de alienaes irregularmente realizadas desde o ano de 1991, seja realizada a desocupao de rea que no foram individualizadas, o que no se faz possvel. Para que a demanda possessria seja adequadamente apreciada e julgada, preciso que o imvel em litgio seja delimitado e a autora s menciona descrio extrada do registro imobilirio e referente a uma rea menor e destacada daquela. Est caracterizada a hiptese prevista no artigo 295, Pargrafo nico, inciso II do CPC, no tendo sido deduzida adequadamente a causa de pedir e formulado pedido indistinto, no qual, ainda que tomados como verdadeiros os fatos alegados, no seria possvel distinguir a quem ou contra quem dirigida a pretenso da autora. Anoto que a circunstncia de no ter o juiz imediatamente indeferido a inicial no impede seja extinto, posteriormente, o processo, identificada falha insanvel (...) Ante o exposto, julgo extinta a presente ao, sem julgamento de mrito e nos termos do artigo 267, inciso I do CPC. (...) 387 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de Andrade NERY. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3 ed. rev. at. 2 ed. So Paulo: RT, 2005. p. 635: (...) A norma constitucional porque resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietrio reivindicar a coisa de quem injustamente a possua e a funo social da propriedade, com a manuteno do bem com aquele que lhe deu funo social com a possetrabalho. (...) No mesmo sentido, entendendo que a garantia do direito de propriedade no pode estar acima do princpio constitucional da funo social (...)

113 A posse pode ocorrer em consonncia com a funo social da propriedade, mas no se trata da funo social da posse, e sim do exerccio adequado do direito de propriedade. E no h funo social da posse, em razo da impossibilidade de se elidir o direito subjetivo da propriedade, apenas com a utilizao adequada do bem.

4.2

POLTICA AGRRIA E ACESSO TERRA


A noo de poltica388 que fundamenta o presente tpico est relacionada ao conjunto

de medidas implementadas pelo Estado, com a finalidade de atingir objetivos determinados. Quanto ao aspecto agrrio, a poltica agrcola est relacionada a medidas governamentais de apoio ao proprietrio rural. A poltica fundiria representa medidas adotadas, em mbito governamental, com a finalidade de solucionar conflitos concernentes ao uso e propriedade da terra. J o conceito de poltica agrria associa a idia de poltica agrcola com a idia de poltica fundiria, como fundamento de poltica pblica.389 Assim, a poltica agrria poltica pblica implementada com a finalidade de solucionar conflitos decorrentes da utilizao da terra. O presente tpico tem a finalidade de estudar na prtica a concretizao da funo social da propriedade rural, antes, porm, necessrio defini-la. H duas definies de

388

Marcelo SCIORILLI. Direito de Propriedade: evoluo, aspectos gerais; restries, proteo, funo social; poltica agrria: conformao, instrumentos, limites. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 99-98: (...) designa cincia de bem governar um povo constitudo em Estado. Assim, seu objetivo estabelecer princpios que se mostrem indispensveis realizao de um governo, tanto mais perfeito quanto seja o desejo de conduzir o Estado ao cumprimento de suas precpuas finalidades, em melhor proveito dos governantes e governados. (...) Por poltica agrcola entende-se, segundo o conceito legal extrado do art. 1, 2, do Estatuto da Terra (Lei n 4.504/1964, o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destina a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do pas. (...) Da, por conseguinte, vislumbramos a poltica agrcola, atualmente, como o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia e do trabalhador rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego e moradia, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do pas, mediante assistncia tcnica, concesso de seguro agrcola e incentivos fiscais, creditcios, pesquisa, tecnologia e ao cooperativismo. 389 Idem. Ibidem. p. 100: A poltica fundiria, conforme lio de Paulo Guilherme de Almeida que se afigura satisfatria -, o conjunto de medidas tendentes a solucionar os problemas ligados propriedade e uso da terra pblica ou particular, em face da indenizao do domnio, da ocupao pela simples posse, ocupao do espao vazio e distoro fundiria. Filiamo-nos, pois, orientao de que a poltica agrria ostenta cunho mais abrangente, albergando tanto a poltica agrcola como a fundiria. com esta acepo que visualizamos a poltica agrria, cujos lindes constitucionais pretendemos delinear mais frente. (..) Acentue-se, mais, que poltica agrria modalidade de poltica pblica. E poltica pblica com assento constitucional.

114 propriedade rural. Em primeiro lugar, o conceito de propriedade rural390 est prescrito no Estatuo da Terra, Lei n 4.504/64, e regulamentado pelo Decreto n 55.891/65. A definio de propriedade rural se d em razo da natureza da atividade desenvolvida, sem levar em considerao a localidade. Segundo tal concepo, a propriedade rural resultado da atividade desenvolvida. Em segundo lugar, ao definir a hiptese de incidncia do ITR (Imposto Territorial Rural), o Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66) prescreve o conceito de propriedade rural391 segundo a localizao do imvel, como elemento determinante. Segundo tal concepo, a rea rural seria a rea no urbana. O conceito de propriedade rural para fins do presente trabalho o conceito do Estatuto da Terra, j apresentado no pargrafo anterior. 4.2.1 PROGRAMAS DE ACESSO TERRA A primeira regulamentao de natureza agrria no Brasil surgiu com o Estatuto da Terra, em 30 de novembro de 1964, por meio da Lei n 4.504/64. 392 O Estatuto da Terra representou significativo avano, quanto disciplina da realidade agrria no Brasil, mas no foi considerado instrumento de poltica agrria, pois protegia a estrutura existente, sem aspecto transformador. Em que pese a definio de hipteses de desapropriao de forma ampla, bem como a funo social da propriedade, o Estatuto da Terra condiciona a distribuio de terras desapropriadas venda. Assim, o referido dispositivo legal no favoreceu polticas de acesso

390

BRASIL. Estatuto da Terra. Lei Ordinria Federal n. 4.504, de 30 de Novembro de 1964 . Senado: Braslia, 1964, art. 4, inciso I, imvel rural: prdio rstico, de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao, que se destine explorao extrativa, agrcola, pecuria ou agroindustrial, quer por planos pblicos de valorao, quer por iniciativa privada. O Decreto n. 55.891/1965: Art. 5 - Imvel rural o prdio rstico, de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao em permetros urbanos, suburbanos ou rurais dos municpios, que se destine explorao extrativa, agrcola, pecuria ou agroindustrial, quer por planos pblicos de valorizao, quer por iniciativa privada. 391 BRASIL. Cdigo Tributrio Nacional. Lei Federal n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Braslia: Senado, 1966: Art. 29. O imposto de competncia da Unio sobre a propriedade territorial rural tem como tino gerador a propriedade, o domnio til, ou a posse de imvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do municpio. 392 Belizrio NETO MEIRA. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra . Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 51: O Estatuto da Terra, sendo uma lei avanada para o governo da poca, tinha, porm, brechas para obstar a reforma agrria e, consequentemente, retardar a aplicao do princpio constitucional da funo social da propriedade.

115 terra393, e com a venda, as pessoas favorecidas no eram trabalhadores sem-terra, mas em geral, proprietrios ou interessados j ligados atividade agrria em carter estvel. Como conseqncia da ausncia de poltica agrria, o IBGE em 1984 394 publicou a seguinte pesquisa: o Brasil o pas com a maior concentrao fundiria do mundo; no Brasil, das terras existentes para agricultura, 81.818.014 hectares so consideradas terras ociosas; e 24.519.142 das terras, em perodo anterior pesquisa, representavam emprego de produo agrcola, mas estavam sem qualquer utilizao efetiva. Em 1984, no Brasil, foi institudo o primeiro programa poltico 395 com a finalidade de beneficiar os trabalhadores agrrios. A idia seria favorecer 1,4 milhes de famlias,

393

Estatuto da Terra, ob.cit., Lei n 4.504/64: Art. 20. As desapropriaes a serem realizadas pelo Poder Pblico, nas reas prioritrias, recairo sobre: I os minifndios e latifndios; II as reas j beneficiadas ou a serem por obras pblicas de vulto; III as reas cujos proprietrios desenvolverem atividades predatrias, recusando-se a pr em prtica normas de conservao dos recursos naturais; IV as reas destinadas a empreendimentos de colonizao, quando estes no tiverem logrado atingir seus objetivos; V as reas que apresentem elevada incidncia de arrendatrios, parceiros e posseiros; VI as terras cujo uso atual, estudos levados a efeito pelo Instituto Brasileiro de Reforma Agrria comprovem no ser o adequado sua vocao de uso econmico. (..) Art. 25. As terras adquiridas pelo Poder Pblico, nos termos desta Lei, devero ser vendidas, atendidas as condies de maioridade, sanidade e de bons antecedentes, ou de reabilitao, de acordo com a seguinte ordem de preferncia: I ao proprietrio do imvel desapropriado, desde que venha a explorar a parcela, diretamente ou por intermdio de sua famlia; II aos que trabalhem no imvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatrios; III aos agricultores cujas propriedades no alcance a dimenso da propriedade familiar da regio; IV aos agricultores cujas propriedades sejam comprovadamente insuficientes para o sustento prprio e o de sua famlia; V aos tecnicamente habilitados na forma d legislao em vigor, ou que tenham comprovada competncia para a prtica das atividades agrcolas. 1 Na ordem de preferncia de que trata este artigo, tero prioridade os chefes de famlia numerosas cujos membros se proponham a exercer atividade agrcola na rea a ser distribuda. 2 S podero adquirir lotes os trabalhadores sem terra, salvo as excees previstas nesta Lei. 3 No poder ser beneficirio da distribuio de terras a que se refere este artigo o proprietrio rural, salvo nos casos dos incisos I, III e IV, nem quem exera fun 394 Jos Carlos GARCIA. O MST entre Desobedincia e Democracia. In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 150. Vide Francisco GRAZIANO NETO. A (difcil) interpretao da Realidade Agrria. In: Bencio Viero SCHMIDT, Danilo Nolasco C. MARINHO e Sueli L. Couto ROSA (org.). Os Assentamentos de Reforma Agrria no Brasil. Braslia: UnB, 1998. p. 153-169. p. 161: Em 1972 houve um recadastramento geral dos imveis rurais. O cadastro indicava que os latifndios controlavam cerca de 410 milhes de hectares, cerca de 70% das terras do Pas. Entre esses, somente 342 grandes imveis rurais detinham uma rea de 47,5 milhes de hectares, enquanto 2,5 milhes de pequenos proprietrios dividiam apenas 42 milhes de hectares. Essa concentrao fundiria, tida como a maior do mundo, que sempre justificou a reforma agrria distributivista, vista como nica sada para o desenvolvimento. A luta contra a misria significava a derrota do latifncio. 395 Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil . So Paulo: IGLU/ FUNEP/UNESP, 1991. p. 68.

116 trabalhadoras rurais sem terras ou com pouca terra. Seriam beneficiados tanto posseiros, arrendatrios, parceiros, ou trabalhadores assalariados, com a referia medida governamental. Para implementao da referida poltica agrria396 foi criado o Ministrio de Reforma e do Desenvolvimento Agrrio (MIRAD), bem como o Plano Nacional de Reforma Agrria (PNRA), em 1985, com a finalidade de promover a reforma agrria. O PNRA foi transformado em plano governamental, por meio do Decreto n 91.766/85. O que se discutia, na poca, era o aproveitamento das terras, pelos grandes proprietrios rurais397. A forma de colonizao no Brasil, associada ao fcil acesso posse de terras, determinou uma estrutura social em que 10,6 milhes de trabalhadores rurais estavam sem oportunidade de trabalho e sem terra. Constatou-se ainda que 409 milhes de hectares de

396

Idem. Ibidem. p. 16-17: Do argumento produtivista, baseado no raciocnio econmico, passou-se para o social: a reforma agrria virou uma questo de justia, uma forma de dar cidadania aos milhes de marginalizados no campo, que foram excludos do recente processo de transformao capitalista. O discurso da redemocratizao poltica foi traduzido para a questo agrria: redemocratizar o acesso terra virou palavra de ordem. A terra para quem nela trabalha. Criado o Ministrio da Reforma e do Desenvolvimento Agrria (Mirad) e indicado um ministro ligado Igreja Catlica, cujas Pastorais da Terra haviam se transformado em importante fora poltica pr-reforma, comeouse a elaborao do Plano de Reforma Agrria. Em mais de 1985 o Mirad divulga sua proposta Proposta para Elaborao do 1 Plano Nacional de Reforma Agrria da Nova Repblica, documento elaborado por uma equipe tcnica do alto gabarito, composto por mais de uma centena de pessoas, todas comprometidas com a causa agrarista. O Plano Nacional de Reforma Agrria (PNRA) foi finalmente aprovado em outubro de 1985,em meio a enorme celeuma nacional, num debate extremamente ideologizado e emocional. Aps sucessivas verses e incontveis reunies, a Proposta do PNRA transformou-se em plano oficial de governo atravs do Decreto n 91.766, de 10/10/1985. 397 Entretanto, de forma no mnimo contraditria, tambm como justificativa para o no sucesso do referido programa, no havia mecanismo seguro para se aferir adequao da destinao da terra, em razo da ausncia de classificao. Vide Francisco GRAZIANO NETO. A (difcil) interpretao da Realidade Agrria. In: Bencio Viero SCHMIDT, Danilo Nolasco C. MARINHO e Sueli L. Couto ROSA (org.). Os Assentamentos de Reforma Agrria no Brasil. Braslia: UnB, 1998. p. 162: Trs problemas puderam ser dectados: primeiro, enquanto a agricultura se modernizou, transformando os latifndios em grandes empresas rurais, os nmeros do cadastro pouco se atualizaram, levando a uma defasagem estatstica que mascarava a realidade rural. Segundo, a sistemtica de classificao dos imveis rurais, derivada do Estatuto da Terra, impedia a correta distino entre a ociosidade das terras do latifndio e a incapacidade produtiva das propriedades rurais. Terceiro, o cadastro nunca permitiu separar a terra ociosa, utilizada para a especulao fundiria, com a terra florestada, ocupada com mata natural. (...)

117 terra estavam em poder de grandes latifundirios398, alm disso 41% dos latifndios eram consideradas reas sem adequado aproveitamento, terras ociosas.399 A aprovao do PNRA400 considerou rea inferior inicialmente indicada, de 170 milhes de hectares, como rea disponvel para novos assentamentos rurais, qualificadas como reas aproveitveis e no exploradas. rea bem inferior a inicialmente indicada, em 409 milhes de hectares. A reduo decorreu de inmeras polmicas em relao ao plano original. O referido programa poltico fracassou401, em razo de alguns fatores. O primeiro, pela incorreo dos dados, no que tange a terras disponveis. Diferente do que se imaginava, a capacidade de produo das terras, no Brasil, no era to favorvel quanto se indicava. Aps pesquisas, estimou-se que apenas 500 milhes de hectares, de todas as terras existentes no Brasil, eram agricultveis; o segundo motivo estava relacionado essncia da questo agrria. No se trata apenas de distribuio de terras, mas tambm de condio de trabalho, tendo em vista as condies do mercado alteradas pelo desenvolvimento tecnolgico402, inserido na essncia do processo produtivo. Na verdade, o aspecto distributivo de terra era apenas um dos fatores, que por si s no corresponderia s expectativas, tanto governamentais, quanto dos trabalhadores rurais, que queriam condio de vida.
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O que latifndio? Vide Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil. So Paulo: IGLU/FUNEP/UNESP, 1991. p. 30: Conforme a conceituao, o latifndio o imvel que no cumpre sua funo social sendo mantido inexplorado em relao s possibilidades fsicas, econmicas e sociais do meio, com fins especulativos, ou seja, deficiente ou inadequadamente explorado. Alm dessa definio de latifndio, baseada no seu conceito histrico, fixa ainda o Estatuto da Terra, que todos os imveis rurais que excedam 600 vezes o mdulo rural so tambm latifndios. Estamos frente, portanto, a dois conceitos de latifndios: o latifndio por explorao e o latifndio por dimenso. O primeiro deriva do no cumprimento da funo social da propriedade e independe do tamanho, desde que no seja uma propriedade familiar. O segundo depende apenas do tamanho, indiferentemente de cumprir a funo social. 399 Idem. Ibidem. p. 28: A sntese dessa constatao encontrada na Proposta para Elaborao do Plano Nacional de Reforma Agrria da Nova Repblica (Proposta do PNRA), documento elaborado por uma centena de especialistas na questo agrria brasileira: A concentrao da posse da terra, historicamente garantida e contemporaneamente estimulada, faz prevalecer a injustia social no campo. Enquanto, em 1984, constatava-se a existncia de 10,6 milhes de trabalhadores rurais sem terra, os imveis rurais considerados como latifndios apropriavam 409 milhes de hectares. Esses imveis apresentavam em 1972 cerca de 25% de sua rea aproveitvel no explorada. Essa situao agravou-se de forma substantiva, tanto que em 1984 passou a ser de 41% a rea no explorada. Saber que algumas centenas de grandes proprietrios rurais detm quase metade do territrio nacional e deixavam cada vez mais ociosa grande parte de suas terras, num pas onde a fome e a misria grassam, seria razo suficiente para manter a ideologia anti-latifundiria e acender a chama de uma reforma agrria distributivista. Destaca-se que segundo o referido autor os dados, em parmetros divergentes, do IBGE registravam 30,7% de reas sem adequado aproveitamento. 400 Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil . So Paulo: IGLU/ FUNEP/UNESP, 1991. p. 49. 401 Idem. Ibidem. 51-52. 402 Idem. Ibidem. p. 69: bem verdade que tais proprietrios, na maioria, tm uma subsistncia difcil e s vezes miservel. A rea que exploram reduzida, a tecnologia que utilizam incipiente, a dependncia frente ao capital comercial -lhes danosa. Mas da a consider-los como pblico preferencial da reforma agrria vai uma grande distncia. Afinal, eles j tm terra.

118 O primeiro programa poltico favorvel ao acesso terra demonstra que o problema da estrutura fundiria no Brasil no poderia ser resolvido com mera concesso dela.403 A questo do acesso terra estaria relacionada, tambm, ao problema da dignidade da pessoa humana, tendo em vista condio de moradia e de trabalho, cuja concesso de terra, sem condies tecnolgicas de trabalho, no seria adequada. Com a redemocratizao, promulgada a Constituio Federal de 1988, com inovao pertinente a funo social da propriedade. No que tange propriedade rural, entretanto, tratava-se de norma com eficcia limitada, haja vista necessidade de lei para regulamentar o referido instituto. A Lei Agrria404 foi publicada em 1993, a partir da Lei n 8.629/93. A Lei Agrria apresenta disposies inovadoras quanto s hipteses de desapropriao, para fins de reforma agrria, bem como prescrio taxativa quanto ao adequado aproveitamento da propriedade rural.405. No houve, contudo, alterao da estrutura social fundiria. Entre o perodo de 1993 a 1996, as pesquisas indicavam que, no Brasil, 62,4% das terras eram no-produtivas.
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Belizrio NETO MEIRA. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra . Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 63. 404 BRASIL. Dispositivos Relativos Reforma Agrria. Lei Ordinria Federal n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993: (..) Art. 9 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critrios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada de recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 1 Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao especificados nos 1 a 7 do art. 6 desta lei. 2 Considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais disponveis quando a explorao se faz respeitando a vocao natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. 3 Considera-se preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 4 A observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho implica tanto o respeito s leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como s disposies que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais. 5 A explorao que favorece o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores rurais a que objetiva o atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurana do trabalho e no provoca conflitos e tenses sociais no imvel. (...) Cabe destacar que o supremo j se pronunciou acerca da viabilidade das referidas restries, Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 23.312. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 20 de fevereiro de 2000, conforme se observa: Esta Corte j decidiu que o artigo 6 da Lei n. 8.629/93, ao definir o imvel produtivo, a pequena e a mdia propriedade rural e a funo social da propriedade, no extrapola os critrios estabelecidos no artigo 186 da Constituio Federal; antes, confere-lhe eficcia total (MS n. 22.478/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 26-9-97). (MS 23.312 Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 25.02.2000) 405 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 69.

119 Em 1995, observou-se, em dados do IBGE406, que 89% de todos os agricultores ocupavam rea inferior a 100 hectares, e tinham apenas 20% das terras disponveis para trabalho rural. A estrutura fundiria do Brasil no foi alterada, sendo que 11% de todos os produtores rurais possuam de mais de 80% das terras disponveis para produo. Segundo dados divulgados pela Organizao das Naes Unidas (ONU) no ano de 2003, o Brasil era o segundo pas do mundo com maior concentrao de terras.407 Ainda em 2003, o INCRA408 apresentou levantamento afirmando que, no Brasil, 58.329 grandes propriedades improdutivas ocupavam 133,8 milhes de hectares. A explicao estaria no prprio procedimento histrico de explorao e ocupao de terras no Brasil. Segundo relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito da Terra, publicado em 2005, no Brasil h 851 milhes de hectares, mas apenas 27,5% desta rea seria aproveitvel economicamente, ou seja, 251 milhes de hectares. Do total da rea disponvel para cultivo, 1% das propriedades possuem mais de 1.000 hectares. Observou-se ainda que 87% das propriedades seriam inferiores a 100 hectares, e 56% inferiores a 20 hectares.409 4.2.2 POLTICA AGRRIA COM A CONSTITUIO DE 1988 A partir da lei agrria, Lei n 8.629/93, a manuteno da terra dependeria da produtividade. Tanto o procedimento de poltica agrria, compatvel com reforma agrria, quanto a desapropriao de terras decorreria do conceito de propriedade produtiva. 410 No presente tpico sero analisados os aspectos prticos quanto ao acesso terra aps regulamentao da poltica agrria.

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Fernando PORTELA e Bernardo Manano FERNANDES. Reforma Agrria. So Paulo: tica, 2005. p. 6: Observe na tabela a soma dos percentuais das reas dos estabelecimentos rurais com mais de 1.000 hectares em relao ao total das terras disponveis. Esses estabelecimentos correspondem a apenas 1% do total de propriedade rurais, embora abocanhem 45% da rea. Os estabelecimentos com menos de 100 hectares, por sua vez, representam 89%, mas ficam com apenas 20% da rea. Em resumo, muita terra em mos de poucos e pouca terra em mos de muitos. 407 Ibidem. p. 6: (..) De acordo com a Organizao das Naes Unidas (ONU), a populao brasileira convive com a segunda maior concentrao de terras do mundo, estando frente apenas do Paraguais. 408 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 70. 409 BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003. Braslia: Congresso Nacional, 2005. p. 50-54. 410 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 50: Destaca-se jurisprudncia, vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 23.241. Dirio de Justia da Unio, Braslia: 27 de fevereiro de 2004, Sucessivas invases do imvel por integrantes do Movimento dos Sem Terra. Configurao de motivo de forar maior ou de caso fortuito, capaz de impedir a adequada avaliao de produtividade do imvel. Lei 8629/93, artigo 6, 7. Segurana concedida. (MS 23.241, Rel. p/ o ac. Min . Maurcio Corra, DJ 27.02.2004)

120 O procedimento de desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria est previsto no art. 184 da Constituio Federal e Lei Complementar n 76/93. Tal disposio estabelece duas garantias ao proprietrio: a primeira do devido processo legal; a segunda de ser indenizado, quanto eventual expropriao. A regulamentao411 da desapropriao por interesse social est prevista na Lei n 8.629/93 e procedida pelo INCRA (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria). O incio do procedimento ocorre com o Decreto Presidencial, publicado em Dirio Oficial da Unio, com declarao de interesse social de determinada rea para fins de reforma agrria. Tal ato decorre de vistoria e da avaliao do bem. A vistoria essencial para o procedimento de desapropriao, tendo em vista a necessidade de comprovao de improdutividade da rea, pois, conforme comentado anteriormente, as propriedades produtivas, segundo a lei, so insuscetveis de desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria412. Trata-se de dado tcnico413 com descrio minuciosa segundo exigncia da Lei n 8.629/93. Conforme art. 3, da Lei Complementar n 76, aps o Decreto Presidencial, a ao de desapropriao ser ajuizada no prazo de dois anos, mediante apresentao de valor relativo indenizao. O valor oferecido corresponde ao apurado em vistoria e avaliao. Quanto

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Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 52. 412 O conceito de Reforma Agrria est previsto no 1, do art. 1, da Lei n 4.504/64, vide BRASIL. Estatuto da Terra. Lei Ordinria Federal n. 4.504, de 30 de Novembro de 1964. Senado: Braslia, 1964: Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento da produtividade. 413 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 56: J o laudo de vistoria e avaliao serve para demonstrar judicialmente que a propriedade imvel nele apontada grande e improdutiva e, ainda, para fixar a existncia de todas as circunstncias nele encontradas, como minudentemente descreve a prpria lei. Em outras palavras, a desapropriao est sendo realizada tomando por base dados tcnicos, e no empricos, do imvel. Sobre a vistoria destaca-se precedente jurisprudencial, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 22946. Dirio de Justia, Braslia, 1 de maro de 2002: EMENTA:- Mandado de Segurana. Ato declaratrio de interesse social, para Reforma Agrria, do Presidente da Repblica. 2. Alegao de ser a propriedade produtiva. Execuo de projeto de recuperao de pastagens at a invaso por um grupo do Movimento dos Sem Terra. 3. Periculum in mora caracterizado. Liminar deferida em parte para sustar a expedio de Decreto declarando de interesse social para fins de reforma agrria o imvel referido. 4. Agravo regimental no conhecido. 5. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela concesso da segurana. 6. Configurada a hiptese de caso fortuito e fora maior previsto no art. 6, 7, da lei n 8.629/93. Precedentes. 7. Mandado de segurana deferido para anular decreto declaratrio de interesse social, para fins de Reforma Agrria, da "Fazenda So Domingos" municpio de Sandovalina(SP). (STF. MS-MC-AgR 22946 SP. DJ 0103-2002. Rel. Min. NRI DA SILVEIRA)

121 indenizao, as benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro, j a terra nua ser indenizada mediante ttulo414 da dvida agrria415. Como sentena, ento, transmitir-se- a propriedade para a Unio e ser fixada a indenizao. De toda sorte, o procedimento no se exaure com a sentena, pois h, obrigatoriamente, a distribuio das terras desapropriadas, no prazo de 3 (trs) anos, segundo o art. 16416, da Lei n 8.629/93. O ponto importante para o presente trabalho ser apresentado a partir de ento, tendo em vista a hiptese de distribuio efetiva. Afinal, quais as pessoas favorecidas com o procedimento de desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria? Uma coisa certa: no so os trabalhadores sem terra.

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Destacam-se caractersticas do Ttulo da Dvida Agrria, Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 72: Esses ttulos podem ser transferidos mediante ordem do alienante e do alienatrio instituio financeira que o represente no sistema de liquidao e custdia, vedado seu fracionamento. Vencem juros de 6% ao ano ou frao pro rata e correo monetria mensal. Podem ser utilizados em pagamento de at 50% do I.T.R., pagamento do preo de terras pblicas, prestao de garantia, depsito, para cauo para contratos de obras e servios celebrados com a Unio, emprstimos ou financiamentos em estabelecimento da Unio, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidade ou fundos de aplicao s atividades rurais criadas para este fim e, a partir de seu vencimento, em aquisio de empresas estatais no Programa Nacional de Desestatizao. O Decreto 578, de 24.06.92, e a Instruo Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional (...) 415 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 55: A oferta do preo, como requisito inicial para a propositura da ao desapropriatria, explicvel como obedincia ao princpio constitucional de que, embora sendo possvel a retirada da propriedade privada pelo poder pblico, isso somente se realizar, mediante justa e prvia indenizao, em ttulo da dvida agrria, para a terra nua, e em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, nos termos dos arts. 5, incisos XXIV, e 184 da Constituio Federal. Deve ser observado que ainda no o depsito do preo. apenas uma oferta, pois ele pode no ser aceito judicialmente. Essa oferta de preo deve corresponder ao que for apurado na prvia vistoria e avaliao, realizada administrativamente pelo INCRA. 416 BRASIL. Dispositivos sobre a Reforma Agrria. Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993: Art. 16. Efetuada a desapropriao, o rgo expropriante, dentro do prazo de 3 (trs) anos, contados da data de registro do ttulo translativo de domnio, destinar a respectiva rea aos beneficirios da reforma agrria, admitindo-se, para tanto, formas de explorao individual, condominial, cooperativa, associativa ou mista.

122 O art. 19417 da Lei n 8.629/93 taxativo quanto aos favorecidos, na seguinte ordem: em primeiro lugar, o prprio proprietrio desapropriado, com parcela do imvel; em segundo, as pessoas j instaladas no imvel, como posseiros, assalariados do proprietrio desapropriado e parceiros ou arrendatrios do imvel objeto de desapropriao; em terceiro lugar, exproprietrios de terra, cujo imvel fora alienado para pagar dbito decorrente de operao de crdito rural; em quarto, estariam posseiros, assalariados e parceiros ou arrendatrios de outros imveis; em quinto e em sexto, os proprietrios de pequenas propriedades rurais, cuja dimenso do bem seja insuficiente para sustento. A condio essencial para ser favorecido com a distribuio de terras decorrentes de desapropriao para fins sociais a estabilidade anterior, quanto ao desenvolvimento de

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BRASIL. Dispositivos sobre a Reforma Agrria. Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993: Art. 19. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil, observada a seguinte ordem preferencial: I ao desapropriado, ficando-lhe assegurada a preferncia para a parcela na qual se situe a sede do imvel; II aos que trabalham no imvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatrios; III aos ex-proprietrios de terra cuja propriedade de rea total compreendida entre um e quatro mdulos fiscais tenha sido alienada para pagamento de dbitos originados de operaes de crdito rural ou perdida na condio de garantia de dbitos da mesma origem; IV aos que trabalham como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatrios, em outros imveis; V aos agricultores cujas propriedades no alcancem a dimenso da propriedade familiar; VI aos agricultores cujas propriedades sejam, comprovadamente, insuficiente para o sustento prprio e o de sua famlia. Pargrafo nico. Na ordem de preferncia de que trata este artigo, tero prioridade os chefes de famlia numerosa, cujos membros se proponham a exercer a atividade agrcola na rea a ser distribuda.

123 trabalho agrrio418, seja ou no no imvel objeto de desapropriao 419. A estabilidade decorreria de direito de propriedade, posse ad usucapionem, ou exerccio profissional, seja assalariado, seja em parceria. Em outras palavras, em regra, as pessoas favorecidas com eventual distribuio de terras no so na acepo da palavra sem-terra.420 A distribuio de terras, decorrente da desapropriao por interesse social, procedida por meio de contrato de cesso de uso, de forma gratuita. O contrato registra compromisso do

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Ao Cautelar n. 9705289409. Dirio de Justia, Recife, 01 de dezembro de 2004: ADMINISTRATIVO. AO DE MANUTENO DE POSSE. DISTRIBUIO DE TERRAS DESAPROPRIADAS PARA FINS DE REFORMA AGRRIA. ART. 189, DA CF/88. ORDEM PREFERENCIAL. ART. 19, DA LEI N 8.629, DE 25.02.93. 1. Ao manejada com vistas manuteno da autora de gleba incrustada em imvel desapropriado para fins de reforma agrria, em funo de ameaas de despejamento, por no ter sido ela agraciada com a distribuio dos lotes pelo INCRA. A autarquia se insurge contra a pretenso da apelada, por entender que seria o rgo competente para promover a execuo da reforma agrria, inclusive no que toca ao recrutamento e seleo de indivduos e famlias a serem assentados nos ncleos de colonizao em terras desapropriadas com essa finalidade. Outrossim, assevera que no seria conveniente o assentamento da autora, medida que existiria situao conflituosa entre a famlia dela e os novos posseiros, em vista da condio de ex-empregado do expropriado, titulada pelo esposo da postulante. 2. Ao INCRA incumbe a gesto, por assim dizer, da reforma agrria, em todas as suas fases, especialmente naquela em que se corporificaro os efeitos a que se destina o processo administrativo agrrio, qual seja a de assentamento dos que, selecionados por sua vinculao terra, realizaro a funo social da propriedade. Entretanto, esse conjunto de atribuies reconhecidas autarquia no pode ser manejado como forma de embaraar a aplicao de disposio expressa de lei. 3. Nos termos do art. 19, II, da Lei n 8.629/93, que regulamentou o art. 198, da CF/88, tero preferncia na obteno do ttulo de domnio e concesso de uso de rea, desapropriada para fins de reforma agrria, os que trabalhem no imvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatrios (segundo grau de preferncia) 4. Dos autos se depreende que a autora lavra a terra; que ela j trabalhava no imvel por ocasio da desapropriao (sendo o seu esposo assalariado do antigo proprietrio); que ela ostenta situao financeira minguada; que ela no possui qualquer outra propriedade para a qual pudesse de deslocar; que o INCRA no tomou providncia no sentido de reinstala-la em outro terreno (de modo que seu despejo implicaria, contraditoriamente, em lan-la situao de sem-terra); que o principal motivo para o no assentamento da autora e da sua famlia conflito com os novos assentados no se concretizou, no tendo sido relatado nos autos qualquer incidente desde os idos 1996, quando a autora foi inicialmente manutenida na posse, com inviabilidade de convivncia. 5. Pelo no provimento da remessa necessria e da apelao. TRF5. AC. Processo n 9705289409. Rel. Desembargador Francisco Cavalcanti. DJ 01/12/2004) 419 Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 66: Da anlise do art. 19 da Lei n 8.629/93, pode-se concluir que, nem todo aquele que se diz sem-terra, , necessariamente, um potencial beneficirio da propriedade desapropriada, porquanto, pela ordem legal na distribuio, somente aquele que de alguma forma tenha vinculao com a atividade agrria estar apto para ser legitimado como pretendente a uma parcela da terra a ser distribuda. 420 Cabe observar que a Lei n 8.629/93, conforme observado insuscetvel de implantar a reforma agrria. Vide Manoel Lauro Volkmer DE CASTILHO. O Direito Desapropriao e o Limite da Propriedade. In: Revista Interesse Pblico. Ano 10. n. 48. mar./abr. 2008. p. 115: A derivao do princpio da igualdade, na questo fundiria, converge para a idia principal de que a Reforma Agrria s tm sentido se todos os cidados forem os destinatrios do resultado desses propsitos constitucionais. Ou seja, a implantao da Reforma Agrria como mtodo e poltica de aplicao democrtica dos valores da igualdade patrimonial rural s tem sentido se com isso se alcana para todos os cidados efeitos vida rural ou que nela tm a sua atividade idnticos padres de felicidade material, ou, pelo menos da dimenso material sobre a qual parte dela se constri, pois certo que tambm preciso satisfazer na vida real determinadas necessidades geradas pela prpria vida material, a dizer com isso que a garantia da distribuio igualitria da felicidade material, ou, em outros termos, a distribuio igualitria da propriedade rural, tambm uma responsabilidade da sociedade e do

124 favorecido, agricultor, de cultivar a rea, bem como no transferir o imvel no prazo de dez anos. Caso o imvel seja negociado antes do prazo, haver resciso421 contratual. O programa de concesso de terra, decorrente do procedimento de desapropriao para fins sociais, no representa poltica pblica de acesso terra. O fundamento de tal afirmao simples: as favorecidas j utilizam, em geral, terra em carter estvel. Talvez se trate de mecanismo interessante para favorecer agricultores na eminncia de perda da propriedade, em razo de crdito agrcola, mas no se trata de poltica favorvel aos trabalhadores sem terra. 4.2.3 ASPECTOS PRTICOS 4.2.3.1 SUSTENTABILIDADE DO PEQUENO PRODUTOR Conforme comentado anteriormente, a soluo do problema agrrio brasileiro no est na mera concesso de terras. A verdade que a concesso de terras, por si s, no representa nada. No h sobrevivncia, em modo de explorao no profissionalizado, sem tecnologia.422 O engano est em uma expectativa de que a pequena propriedade rural esteja integralmente voltada para subsistncia. O fato que a atividade agrcola responde por 60% (sessenta por cento) da produo de alimentos. Se no bastasse, vale ressaltar que 77% (setenta e sete por cento) das ocupaes produtivas no meio rural esto na pequena propriedade, o que perfaz quase 5% (cinco por cento) de toda populao economicamente ativa.423
Estado, haja ou no terras suficientes improdutivas para a redistribuio agrria. Wellington Pacheco BARROS. Curso de Direito Agrrio. 1v. 5 ed. rev. at. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 68: (...) a idia do legislador distribuir a terra de forma gratuita. (...) a criao do instituto de cesso de uso, como forma de distribuio das terras desapropriadas, e a insero, tanto nele como no ttulo de domnio, de compromisso de cultivar o imvel direta e pessoalmente, de no ceder o seu uso a terceiros, ou de no negoci-la pessoalmente, de no ceder o seu uso a terceiros, ou de no negoci-la no prazo de 10 (dez) anos, sob pena de resciso do contrato e retorno do imvel ao domnio, conduz ao raciocnio, conduz ao raciocnio da distribuio graciosa das terras distribudas. 422 Luci NYCHA; Augusto Cesare de Campos SOARES. A relao do processo agroindustrializante e a pequena propriedade rural: prospeces para o desenvolvimento local/regional. Disponvel em: www.ecopar.ufpr.br/artios/a4_017.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009. p. 2. 423 Vide BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003. Braslia: Congresso Nacional, 2005, p. 54: Ao contrrio do que se imagina, a agricultura o setor da economia que mais emprega a populao economicamente ativa (PEA). Segundo o IBGE, os empregados no setor agropecurio representam a 24% da PEA, enquanto a prestao de servios responde por 19% e administrao pblica por 16%, o setor industrial e o comrcio por 13% cada, o setor de transporte e comunicao por 8% e a construo civil por 7% da populao economicamente ativa. (...) A necessidade cada vez mairo de mo-de-obra qualificada na agropecuria faz com que aumente a cada ano a massa de excludos, que por seu nvel de formao, no mais podem ser absorvidos pela agricultura moderna. So justamente esses trabalhadores excludos que so arregimentados pelos movimentos de sem-terra, com a falsa promessa de que um pedao de terra resolver todos os seus problemas. Vide ainda NYCHA, Luci e SOARES, Augusto Cesare de Campos. A relao do processo agroindustrializante e a pequena propriedade rural: prospeces para o desenvolvimento local/regional. Disponvel em: www.ecopar.ufpr.br/artios/a4_017.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009. p. 4: De acordo com Cassel (2007), do universo de estabelecimentos rurais, 85% so consideradas agricultura familiar, as quais so
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125 Inmeras pesquisas comprovam incapacidade de manuteno do pequeno produtor no campo, sem trs requisitos: metodologia de produo; tecnologia; e investimento.424 Sem os trs requisitos, a conseqncia a migrao do campo para cidade.425 A necessidade de metodologia decorre da profissionalizao do pequeno produtor. A pequena extenso territorial, associada s limitaes individuais, impe ao pequeno produtor atuao estratgica, que considere tanto meta, quanto adoo de tcnica e procedimento de explorao.426 A permanente modernizao diga-se investimento tecnolgico determina a viabilidade da atividade do pequeno produtor, no sentido de agregar valor aos produtor agrcolas, alm da agroindustrializao da produo.427 A necessidade de tecnologia e investimento existe independente da profissionalizao do pequeno produtor, pois por si s, a profissionalizao no determina sucesso na explorao agrcola, de modo que so necessrias linhas de crdito, bem como investimento individual, em equipamentos.428
responsveis por 60% da produo de alimentos e de matria-prima, sendo responsveis por cerca do 10% do PIB nacional e respondendo por 77% das ocupaes produtivas e dos empregos no meio rural. Conforme dados da EMATER (2004), as propriedades rurais empregam 4.200 trabalhadores, entre mo-de-oabra familiar e no familiar, temporria e permanente representando 4,42% da populao economicamente ativa, PEA, sendo que 23% oferta sua mo-de-obra para propriedade acima de 50 hectares. 424 NEUKIRCHEN, Leandro Csar, ZANCHET, Aldio e DE PAULA, Germano. Tecnologia de Gesto e Rentabilidade na Pequena Propriedade Rural Estudo de Caso. Disponvel em: www.sober.org.br/palestra/ 2/506.pdf. Acesso em 04 de abril de 2009. p. 2. 425 NYCHA, Luci e SOARES, Augusto Cesare de Campos. A relao do processo agroindustrializante e a pequena propriedade rural: prospeces para o desenvolvimento local/regional. Disponvel em: www.ecopar.ufpr.br/artios/a4_017.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009. p. 7: Apesar dos mecanismos de apoio governamental, o nvel de sobrevivncia da micro e pequena empresa agroindustrial baixo, caracterizando a insustentabilidade econmica das mesma a curto prazo. (...) 426 Leandro Csar NEUKIRCHEN; Aldio ZANCHET; Germano DE PAULA. Tecnologia de Gesto e Rentabilidade na Pequena Propriedade Rural Estudo de Caso. Disponvel em: www.sober.org.br/palestra/ 2/506.pdf. Acesso em 04 de abril de 2009. p. 7: Para a agricultura, a realidade ainda mais penosa, pois o acesso as informaes que permitem a profissionalizao dos produtores, pode ser considerado o principal obstculo enfrentado pela classe, alm de fatores culturais que emperram o seu desenvolvimento. Dessa forma, como as propriedades possuem pequenas reas para desenvolverem suas produes agropecurias, e de suma importncia que as mesmas desenvolvam-nas de maneira eficiente, visando obter, alm da sustentabilidade, tambm rentabilidade na atividade que exploram. 427 Luci NYCHA; Augusto Cesare de Campos SOARES. A relao do processo agroindustrializante e a pequena propriedade rural: prospeces para o desenvolvimento local/regional. Disponvel em: www.ecopar.ufpr.br/artios/a4_017.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009. p. 16: O modelo denominado Fbrica do Agricultor foi criado em 1999, com a finalidade de agroindustrializao da produo propriedade rural familitar estimulando o agroempreendedorismo. (...) seu objetivo era agregar valor aos produtos agropecurios e viabilizar um ganho adicional para a pequena propriedade rural familiar, com a implantao, modernizao ou adequao de unidades agroindustriais de pequeno porte, bem como gerar emprego e renda. Alm de inseri-las num formato de agroempreendedorismo profissional, possibilitando competitividade de seus produtos no mercado, tendo como premissa a sustentabilidade socal, econmico-financeira e ambiental. 428 Leandro Csar NEUKIRCHEN; Aldio ZANCHET; Germano DE PAULA. Tecnologia de Gesto e Rentabilidade na Pequena Propriedade Rural Estudo de Caso. Disponvel em: www.sober.org.br/palestra/ 2/506.pdf. Acesso em 04 de abril de 2009. p. 10.

126 Dessa forma, a poltica agrria governamental deve ocorrer no com a concesso de terras, mas com o incentivo produo dos pequenos agricultores, tendo em vista apoio aos arrendamentos mercantis, a fim de que seja privilegiada a capacidade de produo global.429 Cabe observar que os estudos apontam que a necessidade de apoio governamental aos pequenos produtores j inseridos na terra essencial para manuteno dele na terra, a fim de evitar procedimentos migratrios, razo pela qual no se concebe a manuteno de terras invadidas por pessoas carentes, como poltica agrria.430 Como conseqncia, o incentivo a maior produo global determinaria maior

empregabilidade no campo, bem como incentivaria evoluo individual dos possuidores, no sentido de estabelecer atividade mais profissional. Em outras palavras, deve-se incentivar contrato civil, entre produtores, com apoio e participao governamental, sempre estabelecendo relao entre financiamento agrcola, e realizao da funo social da propriedade.431

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Leandro Csar NEUKIRCHEN; Aldio ZANCHET; Germano DE PAULA. Tecnologia de Gesto e Rentabilidade na Pequena Propriedade Rural Estudo de Caso. Disponvel em: www.sober.org.br/palestra/ 2/506.pdf. Acesso em 04 de abril de 2009. p. 7: (...) Da mesma forma, no Brasil, a agricultura alvo de programas de incentivo produo. Eles se dividem em planos de reforma agrria e crdito rural para a expanso da agricultura familiar. (...) Outro benefcio dado agricultura familiar, por meio de leis federais, a garantia de no penhora da propriedade, em caso de no conseguirem liquidar seus dbitos decorrentes de sua atividade produtivas. (...) 430 Luci NYCHA; Augusto Cesare de Campos SOARES. A relao do processo agroindustrializante e a pequena propriedade rural: prospeces para o desenvolvimento local/regional. Disponvel em: www.ecopar.ufpr.br/artios/a4_017.pdf. Acesso em 28 de abril de 2009. p. 23. 431 Leandro Csar NEUKIRCHEN; Aldio ZANCHET; Germano DE PAULA. Tecnologia de Gesto e Rentabilidade na Pequena Propriedade Rural Estudo de Caso. Disponvel em: www.sober.org.br/palestra/ 2/506.pdf. Acesso em 04 de abril de 2009. p. 13: Portanto, o governo deve ampliar a rea de pesquisa que vise favorecer o pequeno produtor, desenvolvendo um equilbrio entre as tecnologias de produo e as de gesto. Conforme demonstrado no trabalho, persiste ainda a falta do emprego de tecnologia de gesto na agricultura familiar, o que se mostrou fator determinante na obteno de resultados positivos na atividade. O no direcionamento dos incentivos e das pesquisas para esse aspecto da agricultura. O no direcionamento dos incentivos e das pesquisas para esse aspecto da agricultura familiar poder conduzir a um desajuste ainda maior, condenando extino as pequenas unidades de produo agropecuria no Brasil.

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4.2.3.2 DESCRIO DA PROPRIEDADE PRODUTIVA A produtividade432 determinada pela utilizao efetiva, ou seja, pelo Grau de Utilizao da Terra (GUT)433, considerada este como a relao entre rea utilizada e rea disponvel.434 Apenas o GUT satisfatrio, entretanto, no suficiente, pois o grau de eficincia na explorao (GEE) tambm deve ser satisfatrio. Em outras palavras, no basta a explorao
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A idia de funo social da propriedade observada na Constituio Federal, Vide BRASIL. CONSTITUIO (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de existncia estabelecidas em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulamentam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 433 Vide percia descrita na em Che Yee, Zung. Percias Indenizatrias de Invases de Terras Rurais: Aspectos Processuais e Casos Prticos. Curitiba: Juru, 2006. p. 62. 434 BRASIL. Dispositivos Relativos Reforma Agrria. Lei Ordinria Federal n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993: (..) Art. 6 Considera-se propriedade produtiva aquela que, explora econmica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao, segundo ndices fixados pelo rgo federal competente. 1 O grau de utilizao da terra, para efeito do caput deste artigo, dever ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relao percentual entre a rea efetivamente utilizada e a rea aproveitvel total do imvel. 2 O grau de eficincia na explorao da terra dever ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e ser obtido de acordo com a seguinte sistemtica: I para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos ndices de rendimento estabelecidos pelo rgo competente do Poder Executivo, para cada Microrregio Homognea; II para a explorao pecuria, divide-se o nmero total de Unidades Animais (UA) do rebanho, pelo ndice de lotao estabelecido pelo rgo competente do Poder Executivo, para cada Microrregio Homognea; III a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela rea efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina o grau de eficincia na explorao. 3 Considera-se efetivamente utilizada: I as reas plantadas com produtos vegetais; II as ares de pastagens nativas e plantadas, observado o ndice de lotao por zona de pecuria, fixado pelo Poder Executivo; III as reas de explorao extrativa vegetal ou florestal, observados os ndices de rendimento estabelecidos pelo rgo competente do Poder Executivo, para cada Microrregio Homognea, e a legislao ambiental; IV as reas de explorao de florestas nativas, de acordo com plano de explorao e nas condies estabelecidas pelo rgo federal competente; V as reas sob processos tcnicos de formao ou recuperao de pastagens ou de culturas permanentes, tecnicamente conduzidas e devidamente comprovadas, mediante documentao e Anotao de Responsabilidade Tcnica. 4 NO caso de consrcio ou intercalao de culturas, considera-se efetivamente utilizada a rea total do consrcio ou intercalao. 5 No caso de mais de um cultivo no ano, com um ou mais produtos, no mesmo espao, considera-se efetivamente utilizada a maior rea usada no ano considerado. 6 Para os produtos que no tenham ndices de rendimento fixados, adotar-se- a rea utilizada com esses produtos, com resultados do clculo previsto no inciso I do 2 deste artigo. 7 No perder a qualificao de propriedade produtiva o imvel que, por razes de fora maior, caso fortuito ou de renovao de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo rgo competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficincia na explorao, exigidos para a espcie.

128 efetiva, de modo que deve haver eficincia por parte do produtor. Tal eficincia tambm est descrita em lei, tendo em vista: produo vegetal, baseada na quantidade da colheita; explorao pecuria, baseada no volume de animais por rea disponvel. O conceito e a descrio de utilizao de rea esto discriminados em lei. Tanto a produo vegetal, quanto pecuria, ser determinada pelo ndice individual observado de acordo com as exigncias de cada regio. Conforme inciso III, do 2, do art. 6, da Lei n 8.629/93, a produtividade determinada pela soma dos resultados obtidos com a produo vegetal e produo pecuria, dividido pela rea utilizada. Aps a diviso, multiplica-se o resultado por 100 (cem), como conseqncia estabelecido o grau de eficincia.435 A produtividade, para fins de explorao rural to importante, que h incentivo fiscal para proprietrios que obtenham considervel grau utilizao e explorao, conforme pargrafo 8, do art. 6, da lei que regulamenta a reforma agrria.436 Dessa forma, o GUT observado entre 80 e 100% da rea disponvel, com o GEE de 100%, segundo orientao legal, determina a produo em parmetros adequados; e, como conseqncia, determina a impossibilidade de desapropriao por interesse social.437 Cabe observar, entretanto, que o conceito de rea passvel desta avaliao, acima mencionada, no correspondente obrigatoriamente toda rea existente. Isso porque a legislao, ao fixar o ndice de produtividade de 80%, no prescreve um ndice genrico, mas uma observao de produo atribuda rea efetivamente disponvel para atividade produtiva, o que afasta por via transversa - a rea total. Em outras palavras, o ndice est relacionado rea efetivamente disponvel, de modo que no se leva em considerao reas de reserva obrigatria, reas de preservao permanente, e nem reas inaproveitveis por condies locais. Do que sobra, sim, aplica-se o ndice de 80%, diferente da eficincia de explorao da terra, que dever ser sempre de 100%.438

8 So garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionados com os graus de utilizao e de eficincia na explorao, conforme o disposto no art. 49 da Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964. 435 Antnio Moura BORGES. Estatuto da Terra Comentado e Legislao Adesiva. 1 ed . Leme: Edijur, 2007. p. 517: Ento somados os resultados obtidos entre vegetais e pecuria, dividida pela rea utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina-se o grau de eficincia. Pelo que vemos, so operaes aritmticas cujos nmeros so fixados pela lei e com base nos elementos obtidos e os documentos de propriedade. 436 Vide art. 6, do 7, da Lei n 8.629/93, BRASIL. Dispositivos Relativos Reforma Agrria. Lei Ordinria Federal n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993. 437 Benedito Ferreira MARQUES. Direito Agrrio Brasileiro. 7 ed. rev. amp. So Paulo: Atlas, 2007. p. 38.

129 A prpria lei taxativa quanto ao fato de se considerar a rea que efetivamente seja suscetvel de explorao. As reas que, por razes excepcionais, deixe-se de oferecer a produo adequada, necessria para aferio da produtividade, permanecem consideradas produtivas, em que pesem os dados reais.439 4.2.4 POLTICA DE AQUISIO DE TERRA POR ESTRANGEIROS NO BRASIL O primeiro instrumento legal a regulamentar o acesso terra por parte de estrangeiros foi o Decreto-Lei n 494/1969, que condicionava a aquisio de terras brasileiras, por parte de estrangeiros, ao domiclio no Brasil, bem como em circunstncias regulares a autorizao, por meio do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria IBRA.440 Outro aspecto considerado pelo Decreto-lei n 494/69 est relacionado possibilidade de aquisio de terras por pessoas jurdicas estrangeiras. As pessoas jurdicas somente poderiam adquirir propriedade rural, mediante autorizao para funcionamento no pas, tendo em vista vinculao da explorao de terra aos objetivos estatutrios dela. A aquisio em si decorreria de decreto do Presidente da Repblica especfico, em processo instrudo junto ao Ministrio da Agricultura, por meio do IBRA.441

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O conceito de rea disponvel, Antnio Moura BORGES. Estatuto da Terra Comentado e Legislao Adesiva. 1 ed . Leme: Edijur, 2007. p. 515: Para se calcular rea aproveitvel, h de se descontar da rea da propriedade, todas aqueles reas no aproveitveis, isto , desconta-se rea de reserva obrigatria, reas de preservao permanente, reas inaproveitveis por condies locais, tais como terreno pedregoso, encostas de serras, reas de reflorestamento, rea onde esto instaladas benfeitorias e construes, enfim, o elenco de tais reas descontveis so fixados por esta mesma Lei. Ento daquilo que sobra depois de todos esses descontos retro referidos, que o proprietrio dever utilizar 80% (oitenta por cento), ou seja, 80% da rea aproveitvel. (...) J o grau de eficincia na explorao da ter, pela exigncia desta Lei, dever ser de 100%, aplicando-se tambm as operaes aritmticas dos clculos atravs de ndices fixados pelo INCRA. 439 Vide art. 6, do 7, da Lei n 8.629/93, BRASIL. Dispositivos Relativos Reforma Agrria. Lei Ordinria Federal n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Braslia: Senado, 1993. 440 BRASIL. Legislao que Regulamenta o Ato Complementar n. 45, de 30 de janeiro de 1969, que dispes sobre aquisio de propriedade rural por estrangeiro, Decreto-lei n. 494, de 10 de maro de 1969 . Braslia: Presidncia da Repblica, 1969: Art. 1 A aquisio de propriedade rural no territrio nacional somente poder ser feita por brasileiro ou por estrangeiro residente no Pas. (...) 2 Para os efeitos deste Decreto-lei, considera-se residente no Pas o estrangeiro que fao prova de fixao permanente no territrio nacional, de acordo com a legislao em vigor. 3 A aquisio de propriedade rural por estrangeiro depender de autorizao do Ministrio da Agricultura, requerida por intermdio do Instituto Brasileiro d Reforma Agrria (IBRA). 441 Decreto-lei n 494/1969, ob.cit.: Art. 6 A pessoa jurdica estrangeira no poder adquirir imvel rural no Brasil, salvo se for autorizada a funcionar no Pas, devendo as aquisies ser vinculadas aos objetivos estatutrios da sociedade. 1 A aquisio de imvel rural por pessoa jurdica estrangeira, no caso deste artigo, depende de autorizao concedida por decreto em processo institudo pelo Ministrio da Agricultura por intermdio do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria (IBRA). (...)

130 Duas restries so observadas ainda no referido instrumento normativo: em primeiro lugar, quanto aquisio de terras localizadas em reas de segurana, em que haveria necessidade de autorizao do Conselho de Segurana Nacional; em segundo lugar, as terras adquiridas por pessoas estrangeiras teriam dimenses limitadas, tendo em vista a rea total, a dimenso do municpio e reas de particulares nacionais.442 O Decreto-lei n 494/69 foi revogado pela Lei n 5.709/71, atual regime jurdico. Com o atual regime, o estrangeiro dispe de poderes para aquisio de terra, tanto de maior extenso territorial, quanto de menor. Outro ponto que deve ser levando em considerao que a autorizao prescinde ao Decreto, de forma que cabe ao Ministrio da Agricultura, mediante aprovao em procedimento administrativo prprio.443 A Lei n 5.709/71 impe restrio ao estrangeiro, com limitao de rea passvel de aquisio, tendo como requisito a dimenso. Assim, h limitao do estrangeiro que no poder adquirir rea superior a um limite material, previsto na prpria lei, que tem como referncia a prpria dimenso do municpio. O limite observado considera no apenas a
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Decreto-lei n 494/1969, ob.cit.: Art. 7 A aquisio, por pessoa estrangeira natural ou jurdica, de glebas rurais situadas nos Municpios de interesse da segurana nacional e nas reas a esta consideradas indispensveis (Constituio, artigo 16, Pargrafo 1, b e artigo 91, II e pargrafo nico), depende de prvia autorizao do Conselho de Segurana Nacional. Art. 8 A soma das reas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras naturais e jurdicas em todo o territrio nacional, inclusive na rea de que trata a Lei n 2.597, de 12 de setembro de 1955, no poder ultrapassar: a) nos municpios de at 10.000 km, 1/5, da respectiva rea; b) nos municpios de mais de 10.000 km a 50.000 km, 1.000 km, mais 1/10 da respectiva rea; c) nos municpios de mais de 50.000 km at 100.000 km, 3.500 km mais 1/20 da respectiva rea; d) nos municpios de mais de 100.000 km, 6.000 km mais 1/40 da respectiva rea. 1 As pessoas de uma mesma nacionalidade no podero possuir mais de 20% dos limites estabelecidos neste artigo. 2 Atingidos esses limites, so vedadas, aos Tabelies, a lavratura de novas escrituras e, aos Oficiais do Registro de Imveis, a efetuao de novas transcries, sob as cominaes do artigo 17, deste Derecro-lei. (...) 443 BRASIL. Lei que Regula a Aquisio de Imvel Rural por Estrangeiro Residente no Pas ou Pessoa Jurdica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Pas, Lei Ordinria Federal n. 5.709, de 7 de outubro de 1971 . Braslia: Senado, 1971: A aquisio de imvel rural por pessoa fsica estrangeira no poder exceder a 50 (cinqenta) mdulos de explorao indefinida, em rea contnua ou descontnua. 1 - Quando se tratar de imvel com rea no superior a 3 (trs) mdulos, a aquisio ser livre, independendo de qualquer autorizao ou licena, ressalvada as exigncias gerais determinadas em lei. 2 - O Poder Executivo baixar normas para a aquisio de rea compreendida entre 3 (trs) e 50 (cinqenta) mdulos de explorao indefinida. 3 - O Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, poder aumentar o limite fixado neste artigo. Art. 4 - Nos loteamentos rurais efetuados por empresas particulares de colonizao, a aquisio e ocupao de, no mnimo, 30% (trinta por cento) da rea total sero feitas obrigatoriamente por brasileiros. Art. 5 - As pessoas jurdicas estrangeiras referidas no art. 1 desta Lei s podero adquirir imveis destinados implantao de projetos agrcolas, pecunirios, industriais, ou de colonizao, vinculados aos seus objetivos estatutrios. 1 - Os projetos de que trata este artigo devero ser aprovados pelo Ministrio da Agricultura, ouvido o rgo federal competente de desenvolvimento regional na respectiva rea. 2 - Sobre os projetos de carter industrial ser ouvido o Ministrio da Indstria e Comrcio.

131 dimenso territorial prpria do bem adquirido pela pessoa estrangeira, como tambm a presena de outros estrangeiros da mesma nacionalidade. Entretanto, facultado ao Presidente da Repblica poderes para alterar tais limites, por meio de decreto.444

444

BRASIL. Lei que Regula a Aquisio de Imvel Rural por Estrangeiro Residente no Pas ou Pessoa Jurdica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Pas, Lei Ordinria Federal n. 5.709, de 7 de outubro de 1971 . Braslia: Senado, 1971: Art. 12 A soma das reas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, fsicas ou jurdicas, no poder ultrapassar a um quarto da superfcie dos Municpios onde se situem, comprovada por certido do Registro de Imveis, com base no livro auxiliar de que trata o art. 10. 1 - As pessoas de mesma nacionalidade no podero ser proprietrias, em cada Municpio, de mais de 40% (quarenta por cento) do limite fixado neste artigo. 2 - Ficam excludas das restries deste artigo as aquisies de reas rurais: I inferiores a 3 (trs) mdulos; II que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa de compra e venda, de cesso ou de promessa de cesso, mediante escritura pblica ou instrumento particular devidamente protocolado no Registro competente, e que tiverem sido cadastradas no INCRA em nome do promitente comprador, antes de 10 de maro de 1969; III quando o adquirente tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunho de bens. 3 - O Presidente da Repblica poder, mediante decreto, autorizar a aquisio alm dos limites fixados neste artigo, quando se tratar de imvel rural vinculado a projetos julgados prioritrios em face dos planos de desenvolvimento do Pas.

132

5
5.1

ORGANIZAO COLETIVA E PROPRIEDADE


SURGIMENTO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS
A anlise dos movimentos sociais de reivindicao ao acesso terra, no caso,

especialmente em relao ao MST (Movimento Sem Terra), pressupe uma avaliao do movimento social enquanto evoluo da sua prpria organizao coletiva, que resulta da idia de globalizao. Por um lado, a globalizao representa a idia de mundializao, no sentido de que as fronteiras perdem a razo de ser. No se pode olvidar que a globalizao compreenda a prpria perspectiva de ocidentalizao do mundo. Por outro lado, importante observar o MST como a perda da idia de cidadania, e sobreposio de outra identidade. O MST uma demonstrao do prprio processo de globalizao, pois, em um primeiro momento h a perda da qualidade de Estado Nacional, no se discute a questo da cidadania, em um segundo momento, ao mesmo tempo em que perdida a idia de cidadania, estabelecida outra identidade.445 A grande relevncia da anlise do MST justamente a percepo de que efetivamente h a desconstruo de uma preocupao com o nacional, com aspectos de identificao do cidado, de modo que o no h o cidado, mas o homem mundial, que se identifica com grupos menores, para realizar a prpria causa de interesse prprio. 5.1.1 A LUTA PELA TERRA O presente captulo tem a finalidade de analisar os movimentos sociais decorrentes do direito subjetivo de propriedade, tendo em vista os dados apresentados no primeiro captulo, bem como o resultado da poltica pblica de reforma agrria apresentada no captulo anterior.446 importante verificar que a questo da terra, no que tange a movimentos coletivos, no est restrita ao acesso em si, de modo que importante verificar a distino entre a luta

445

Octavio IANNI. Enigmas da Modernidade-mundo. 3ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 153: (...) Modificam-se signos e significados, figuras e figuraes, de tal maneira que ocorre a dissoluo da poltica na cultura eletrnica de massa, na qual se dissolvem ou se deslocam territrios e fronteiras envolvendo os espaos pblicos e privado, o consumismo e a cidadania, a corrente de opinio pblica e o comportamento de auto-ajuda, a realidade e a virtualidade. 446 Octavio IANNI. Enigmas da Modernidade-mundo. 3ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 93: Quanto se analisam os diversos aspectos do processo de transnacionalizao, mundializao ou, mais propriamente, globalizao, logo se torna necessrio reconhecer que ela leva consigo, tambm a ocidentalizao do mundo. (...)

133 pela reforma agrria447 e a luta pela terra. Dessa forma, afirma-se que o MST representa luta pela reforma agrria.448 Alguns parmetros, acerca da distino entre acesso a terra e reforma agrria, devem ser observados, para abordagem do assunto: em primeiro lugar, a questo da terra fora regulamentada pelo Estatuto da Terra na dcada de 60449; em segundo lugar, a evoluo do MST como grupo determinou inmeros conflitos sociais, ao longo do sculo passado, que no tinham objetivo especfico, mas estavam entre o problema do acesso terra450 e a alterao da estrutura agrria; por fim, a regulamentao de poltica compatvel com alterao da estrutura agrria ocorreu em 25 de fevereiro de 1993, por meio da Lei Agrria (Lei n 8.629/93). A especificidade de atuao do MST verificada no objeto da reivindicao e na influncia poltica. A complexidade da atuao do MST decorre de uma organizao focada na alterao da estrutura agrria. Em outras palavras, no se trata apenas de acesso terra, mas de reforma da estrutura agrria existente.

447

Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 92: () La reforma agrria debe ofrecer a esta masa de excludos los mdios para vivir com un mnimo de dignidad, y este objetivo puede ser alcanzado slo con una redistribucin de la riqueza. 448 Idem. Ibidem. p. 15: La reforma agrria est em el centro de este cmulo de problemas porque afecta a uns cincuenta millones de brasileos (...) y porque incide em el futuro de la produccin agroalimentaria, en la cual Brasil es y ala segunda potencia mundial, mientras que em su interior h tenido que lanzar el programa Hambre Cero para errdicar el hambre. 449 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 209: Antes do aparecimento do MST na dcada de oitenta do sculo XX, ocorreu a politizao das lutas camponesas, principalmente na segunda metade do sculo XX. Politizao porque os movimentos camponeses que surgiram contavam com o apoio poltico de partidos polticos, geralmente de esquerda, que incentivavam e apoiavam a organizao desses movimentos que se processavam no campo, principalmente organizando os camponeses na luta por seus direitos. 450 Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 17: Na realidade, a diferenciao entre a luta pela terra e a luta pela reforma agrria fundamental, porque a primeira acontece independente da segunda. Todavia as duas so interativas. Durante sculos, os camponeses desenvolveram a luta pela terra sem a existncia de projeto de reforma agrria. O primeiro projeto de reforma agrria do Brasil da dcada de 60 o Estatuto da Terra, elaborado no incio da ditadura militar e que nunca foi implantado. A luta pela reforma agrria uma luta mais ampla, que envolve toda a sociedade. A luta pela terra mais especfica, desenvolvida pelos sujeitos interessados. A luta pela reforma agrria contm a luta pela terra. A luta pela terra promove a luta pela reforma agrria. Quanto idia de reforma agrria Vide Maria Beatriz de Albuquerque DAVID, Philippe WANIEZ e BRUSTLEIN Violette. Situao Social e Demogrfica dos Beneficirios da Reforma Agrria: um atlas. In: Bencio Viero SCHMIDT, Danilo Nolasco C. MARINHO e Sueli L. Couto ROSA (org.). Os Assentamentos de Reforma Agrria no Brasil. Braslia: UnB, 1998. p. 113: Um programa de reforma agrria que busque transformar as condies de vida de seus beneficirios deve estar inserido em uma estratgia produtiva que assegure a sustentabilidade dessa agricultura. Esta deve ser pensada no s como meio de sobrevivncia das famlias, mas principalmente como fonte geradora de excedentes que assegurem novos investimentos e permitam a ampliao da produo e da produtividade da agricultura brasileira.

134 Assim, inmeros movimentos de reivindicao foram observados ao longo da histrica brasileira, tendo em vista a expectativa direta do trabalhador.451 Vejamos alguns exemplos: a) em 1949, trabalhadores agrcolas ocuparam terras do municpio de Uruau, invadidas, griladas, por grupos de fazendeiros. Tal movimento, denominado Revolta de Trombas e Formosa, teve apoio poltico do PC do B, alm de que o lder, Jos Porfrio452, foi eleito Deputado Estadual. A referida reivindicao foi importante pela demonstrao de fora de parte marginalizada dos trabalhadores rurais. Com a manifestao de fora dos pequenos trabalhadores453, na Revolta de Trombas e Formosa, o Governo de Gois no teve xito com a mobilizao policial. A soluo decorreu de acordo poltico firmado entre o PC do B e o Governo do Estado. Como conseqncia do referido movimento foi criado o municpio de Formosa; b) outro conflito, que determinou mobilizao de trabalhadores rurais, ocorreu em 1950, quando o governo paranaense envidou esforos para controlar terras454, em benefcio de grandes proprietrios. Ento, o Partido Comunista Brasileiro organizou guerrilha, tendo em vista interesse dos posseiros, j instalados na regio. O conflito durou aproximadamente um ano. A guerrilha ocorreu em razo de grilagem de terras de grandes proprietrios. Como resultado, inmeras terras foram desapropriadas por interesse social. O referido movimento social foi apoiado por dois partidos, tanto o Partido Comunista Brasileiro (PCB) 455, quanto o Partido Comunista do Brasil (PC do B); c) no Rio de Janeiro456, inmeros movimentos sociais foram observados tambm, com participao do Partido Comunista Brasileiro (PCB). Houve a fundao do referido partido, com participao dos lavradores fluminenses, com a finalidade de combater grilagem de terra. Observou-se intensa organizao social baseada na reivindicao pelo acesso terra, decorrente de grilagem e invaso de grandes fazendeiros; d) no Nordeste457 o registro de reivindicao de trabalhadores rurais decorreu da valorizao da cana-de-acar, aps a segunda guerra mundial. Inicialmente, a produo
451

Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: STROZAKE Juvelino Jos (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 23. 452 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 211. 453 Ibidem. p. 211. 454 Idem. Ibidem:. p. 212. 455 Idem. Ibidem. p. 213. 456 Idem. Ibidem. p. 214.

135 decorria do arrendamento, promovido para aumentar a capacidade de produo. Com a valorizao da cana-de-acar, entretanto, os proprietrios envidaram esforos para afastar os arrendatrios da produo. Os trabalhadores, no expulsos, permaneceram sob regime assalariado, mas com remunerao aviltante. A intensificao das pequenas reivindicaes apresentadas acima determinou incio da organizao dos trabalhadores rurais. A ampliao dos movimentos se deu por meio da formao de Ligas Camponesas, sob orientao do Partido Comunista Brasileiro. 458 Tal organizao representou maior mobilizao social, bem como forte orientao poltica constituda por lideranas favorveis pretenso dos pequenos trabalhadores rurais. 5.1.2 UNIFICAO DOS CONFLITOS E GRUPOS Inicialmente, duas organizaes coletivas459 estavam relacionadas s reivindicaes dos trabalhadores rurais, a Liga Camponesa e a Unio dos Trabalhadores Agrcolas do Brasil (ULTAB). As duas organizaes surgiram entre as dcadas de 50 e 60, e foram influenciadas pela necessidade de acesso terra por parte dos pequenos trabalhadores rurais. A repercusso da liga dos camponeses decorreu de ao judicial, em que alguns moradores permaneceram em uma fazenda especfica (engenho da galilia), com a participao de Francisco Julio. Tal repercusso ganhou ascenso internacional, com publicao no jornal The New York Times, em 1960.460 A Liga Camponesa461 era formada por pequenos trabalhadores sem condio de acesso terra. A organizao do referido movimento ocorreu em treze Estados, principalmente Pernambuco e Paraba, se fundamentava no desenvolvimento tecnolgico agrcola e agroindstria, verificado em inmeros municpios, com reduo de oportunidade de trabalho.

457

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 216. 458 Idem. Ibidem. p. 216: Esses trabalhadores nordestinos passaram a se organizar a partir da dcada de 1940. Como era invivel a sindicalizao, em razo dos obstculos legais existentes, eles se organizaram em ligas, as Ligas Camponesas, sob a orientao poltica do Partido Comunista Brasileiro, que iniciou com horticultores expulsos da terra prxima a Recife. 459 Idem Ibide. p. 218: (...) ficou patente o conflito entre a Ultab e as Ligas, principalmente na questo de como seria feita a Reforma Agrria, se de uma forma reformista, lenta e gradual ou se de uma forma radical. 460 Fundao Getlio Vargas FGV. FRANCISCO JULIO (biografia). Disponvel em: www.cpdoc.fgv.br/nav_jgoulart/htm/bibliografias/Francisco_Juliao.asp. Acesso em 04 de abril d 2009. 461 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 217: (...) A Liga reunia foreiros, posseiros, cortadores de cana e outros trabalhadores do campo; rapidamente ela cresceu e se organizou em 13 Estados, mas seu crescimento era maior nas regies da agroindstria da cana em Pernambuco e Praba. (...)

136 A UTAB462 surgiu com a associao camponesa a partir do apoio do Partido Comunista do Brasil. Tal unio tinha objetivo poltico de estabelecer aliana entre trabalhadores operrios e camponeses. Tratava-se da organizao de 1954, que representou grande mobilizao social formada no s por trabalhadores rurais, mas tambm por operrios. A politizao dos movimentos463 ocorreu em carter acentuado com o Movimento dos Agricultores Sem Terra (MASTER). Tal movimento surgiu com apoio do Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), liderado por Leonel Brizola, na poca, Governador do Rio Grande do Sul. A atuao do referido movimento era verificada por meio de acampamentos em latifndios considerados sem utilizao adequada. A questo agrria se tornou ainda mais politizada, com a posse de Joo Goulart (Jango), do PDT, na Presidncia da Repblica.464 Jango, caracterizado pelos mesmos ideais de Brizola, enfrentou grande resistncia poltica, entre os proprietrios rurais. A posse de Jango representou a posse de um poltico comprometido com organizaes de reivindicao da reforma agrria. O golpe de Estado465 ocorrido em 1964 (golpe militar) teve, tambm, a finalidade de impedir tanto eventuais medidas favorveis reforma agrria, quanto apoio governamental s pretenses dos movimentos sociais orientados pela questo agrria. Em 1964, os movimentos sociais, baseados na questo agrria (Liga Camponesa, Unio dos Trabalhadores Agrcolas do

462

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 218: A Ultab foi uma associao camponesa criada pelo Partido Comunista do Brasil em 1954, que tinha o objetivo poltico, de acordo com o PC do B, de estabelecer uma aliana poltica entre o operariado e o campesinato. Interessante notar comentrio de FERNANDES, Bernardo Manano. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. A Questo Agrria e a Justia. Organizao: Juvelino Jos Strozake. So Paulo: RT. 2000. p. 23: (..) Em 1962, as ligar realizaram vrios encontros e congressos, promovendo a criao de uma conscincia pela reforma agrria. 463 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 219. 464 Ibidem. p. 219. Destaca-se que o governo de Goulart estava muito relacionado aos movimentos sociais de acesso terra, vide Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil. So Paulo: IGLU/FUNEP/UNESP, 1991. p.15: Desde h muito se preocupa por uma reforma agrria no Brasil, sendo o incio dos anos 60 a poca em que essa tese mais popularizou, fazendo parte do cotidiano de luta de massas. Era uma das principais reformas de base preconizadas durante o governo Goulart. Acreditavase que sem uma profunda reforma na estrutura agrria a sociedade brasileira no conseguiria industrializar-se e sair do subdesenvolvimento. 465 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 221. Destaca-se ainda Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT. 2000. p. 24: (...) Com o golpe de 1964, todos esses movimentos camponeses foram aniquilados.

137 Brasil e Movimento dos Trabalhadores Agrcolas), foram contidos, em razo do Estatuto da Terra466 (Lei n 4.504/64), que favorecia o acesso terra. O Estatuto da Terra467 representou tentativa de conter reivindicao popular quanto ao acesso terra e, tambm, primeiro instrumento legal condizente reforma agrria. A implementao da referida lei, contudo, no resultou qualquer efeito prtico para os trabalhadores sem terra, ou pequenos agricultores. 5.1.3 A ORIGEM DA IDIA DE REFORMA AGRRIA 5.1.3.1 CRTICA AO CONFLITO AGRRIO A Reforma Agrria que qualifica a atuao do MST est relacionada s seguintes diretrizes: 1) a legalizao das ocupaes irregulares; 2) desapropriao das reas de todos os latifundirios, que exeram ou no o adequado aproveitamento da terra; 3) implementao de polticas favorveis ao pequeno produtor; 4) desapropriao de todas as propriedades de multinacionais. Em relao implantao de polticas favorveis ao pequeno proprietrio, verifica-se objetivo irrepreensvel. A idia de desapropriao de propriedades de multinacionais sempre enfrentou discusses, conforme comentado no captulo anterior, a viabilidade de aquisio de
466

Segundo a filosofia do Direito, h prejuzo, quanto capacidade de organizao, pios os interessados deixam de ser autores do direito, ou seja, o afastamento quanto a pretenso determina incapacidade de reivindicar. Vejamos Jrgen HABERMAS. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. 2v. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 146: (...) Os dois paradigmas concentram-se nas implicaes normativas do funcionamento social de um status negativo protegido pelo direito e procuram saber se suficiente garantir a autonomia privada atravs de direitos liberdade ou se a emergncia ou surgimento da autonomia privada tem que ser assegurada atravs da garantia de prestaes sociais. Em ambos os casos, perde-se de vistas o nexo interno que existe entre autonomia privada e autonomia do cidado e, com isso, o sentimento democrtico da auto-organizao de uma comunidade jurdica. Entretanto, a disputa entre os dois paradigmas, que ainda perdura, limita-se determinao dos pressupostos fticos para o status de pessoas do direito em seu papel de destinatrio da ordem jurdica. Todavia, elas somente sero autnomas na medida em que puderem se entender tambm como autoras do direito, ao qual se submetem enquanto destinatrias. 467 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 223: nesse contexto que surge a primeira lei de Reforma Agrria no Brasil, o denominado Estatuto da Terra, Lei n 4.504 de 30 de novembro de 1964 que, apesar de decretada pelo governo militar, era uma lei progressista que foi elaborada por tcnicos preocupados com a resoluo dos problemas agrrios no Brasil. Junto com o Estatuto da Terra, foi criado o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria (Ibra), rgo do governo responsvel pelas questes relacionadas s terras no pas, o que tambm era uma novidade. Contudo, as boas intenes preconizadas no Estatuto da Terra nunca foram implementadas como deveram ser. O Estatuto da Terra acabou servindo como instrumento estratgico para controlar as lutas sociais e como meio de desarticular os conflitos por terras existentes. H registro de que o Estatuto da Terra tinha tido por finalidade controlar e desarticular as lutas sociais. Vide Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 29. (...) Nessa condio, o Estatuto da Terra revelou-se um instrumento estratgico e contraditrio para resolver os conflitos fundirios, mas, como esse projeto no se realizava, a luta pela terra se intensificava. Exemplo concreto que as nicas desapropriaes efetuadas foram exclusivamente para diminuir os conflitos ou realizar projetos de colonizao, embora durante o perodo de 1965 at 1981 tenham sido realizados, em mdia, 8 decretos de desapropriao por ano e existirem pelo menos 70 conflitos por terra ao ano.

138 propriedade de terras brasileiras, por estrangeiros, politicamente, est restrita a circunstncias especficas, esta dificuldade um fator estrutural histrico. O que deve ser objeto de discusso a denominada legalizao de ocupaes irregulares e a idia de desapropriao de latifndios independente da produtividade da terra.468 evidente que a legalizao de ocupaes irregulares milita contra a estrutura poltica brasileira. No concebvel medida tendente a comprometer a segurana jurdica e o prprio direito fundamental de propriedade. Pode-se afirmar que algumas ocupaes podem ser submetidas a procedimento de regularizao, o que no significa legalizao de todas as ocupaes irregulares. Cabe observar o ideal poltico observado a criminalizao469 de ocupaes irregulares, como regra. A desapropriao de latifndios compromete a prpria idia de funo social da propriedade. A questo poltica no est no latifndio, mas na capacidade de produo. Conforme comentado, o acesso irrestrito terra no resolve nada. Se grande extenso territorial, seja pequena produo, o Estado deve estar atento para a utilidade da propriedade privada, associada medida poltica de incentivo a fixao ao pequeno produtor rural, bem como ampliao da capacidade de produo de riquezas, de forma global.
468

Observa-se no ano de 2005, relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito da terra, que chegou a concluso de que h o problema efetivo da concentrao de terras, mas a atuao do MST condenvel, principalmente em razo da violncia observada nas ocupaes. Como resultado da prpria Comisso foi sugerido projeto de lei no sentido de incriminar aes do MST de ocupao de terras. Vejamos alguns pontos do relatrio final. Vide BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003 . Braslia: Congresso Nacional, 2005. p. 158: (....) Com certeza, o MST no divulgaria essa frases para u m pblico qualquer, abertamente. Ningum duvida que o nmero de simpatizantes do MST seria drasticamente reduzido quando se percebesse que a meta do Movimento revolucionria-socialista. A est a maior incompatibilidade entre o MST real e o MST virtual. A massa manobrada e os simpatizantes da classe mdia no so, com poucas excees, adeptos do socialismo. Os inexpressivos resultados eleitorais dos partidos revolucionrios de esquerda confirmam essa tese. Outro ponto a registrar da anlise do referido livro do MST o vis autoritrio que se extrai da diviso dos integrantes do Movimento em trs categorias, intelectualmente distintas: massa, militante e dirigentes. Por outro lado, os dirigentes, que j esto num nvel mais avanado, sonham com, a melhoria da vida para todos os explorados; um sonho poltico que derrotar o inimigo e tirar-lhe todo o poder e, um sonho revolucionrio, que construir sobre os escombros do capitalismo uma sociedade socialista. 469 BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003. Braslia: Congresso Nacional, 2005. p. 381: As aes perpeetradas pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST) so inaceitveis perante o nosso ordenamento constitucional, e vem gozando de falta de tipicidade de seus atos. O Judicirio no veme aceitando aes penais do Ministrio Pblico contra o MST com base no crime de esbulho possessrio, previsto no art. 161, Pargrafo 1, II, do Cdigo penal, uma vez que o referido tipo penal pede por um elemento subjetivo especfico (dolo especfico), que o animus de esbulhar. O MST tem com xito, defendido que o fim de seus atos no o esbulho possessrio em si, mas maniefstar inconformismo poltico e pressionar o governo a executar polticas sociais. O presente projeto vem para corrigir essa lacuna legal, e dar ao nosso direito penal fora para punir essa ao que afronta os princpois constitucionais da propriedade, da livre iniciativa, da liberdade e at mesmo da funo social da propriedade, visto que muitas das terras invadidas pelo Movimento so produtivas. Trata-se, em suma, de afronta ao regime representativo e democrtico e ao Estado de Direito (...)

139 Logo, a questo no est na legalizao de ocupao irregular (to-somente). Da mesma forma, no est na desapropriao dos latifndios. O fato que: o uso da terra deve ser mais acessvel. Tal objetivo pode ser viabilizado por meio de incentivo fixao do pequeno produtor, bem como incentivo manuteno das diversas estruturas familiares j existentes.470 5.1.3.2 MOBILIZAO E APOIO O MST resultado direto do apoio da Comisso Pastoral da Terra, em razo da conscientizao e da organizao dos trabalhadores. Antes do apoio da Comisso Pastoral da Terra, em que pese a multiplicidade dos movimentos, no havia preocupao quanto a reforma agrria471. A influncia da Comisso Pastoral da Terra surgiu no perodo do regime militar. 472 Havia, anteriormente, a presena da igreja catlica nos movimentos anteriores, mas sem orientao determinada. Com a Comisso pastoral da Terra, criada pela Igreja Catlica, h uma articulao diferenciada dos movimentos de reivindicao da terra, tendo em vista os seguintes aspectos473: organizao dos movimentos; abrangncia, a partir da identificao dos interessados com a organizao coletiva e o movimento de reivindicao; orientao poltica, quanto formao e politizao dos membros e das organizaes. Quanto aos fatores474 determinantes para a organizao coletiva dos trabalhadores rurais foram: primeiro, a insatisfao individual e a necessidade de trabalho agrrio; segundo, a reivindicao coletiva em grupos orientados pela questo agrria. Em que pese a influncia
470

Cabe observar, entretanto, que alguns dos ideais do MST so legtimos, e em que pese excessos aspectos positivos so observados. Vide BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003. Braslia: Congresso Nacional, 2005. p. 6: (...) dos conflitos armados, em geral patrocinados pelas invases de associaes sem terra, buscando detectar seu modo de funcionamento e financiamento, bem como seus principais artfices, a fim de recomendar s autoridades competentes que tomem as devidas providncias. 471 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 230. 472 Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 27. 473 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 228: nesse clima novo que surge, em 1975, a Comisso Pastoral da Terra (CPT) para trabalhar com os trabalhadores nas parquias e nas periferias das cidades, bem como nas comunidades rurais. (...) A participao de diversos religiosos nas lutas camponesas, como foram os casos de Dom Pedro Casaldglia, no Mato Grosso; Dom Jos Gomes, de Santa Catarina; Dom Toms Balduno, de Gois, impulsionou a luta pela terra promovida pelos camponeses. Vide Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil. In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 41: O trabalho pastoral da CPT foi decisivo para o nascimento do MST. As comunidades tornaram-se lugares de discusso e conscientizao para a construo de um espao poltico de confronto na luta pela terra. 474 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 230.

140 da Comisso Pastoral, bem como a constatao dos fatores, a organizao efetiva decorreu de alguns fatos, que sero observados a seguir. Primeiramente, a expulso de vrias famlias da reserva indgena Nonoai475, em 1978, quando inmeras famlias foram expulsas de terra, considerada reserva indgena. Os ndios se organizaram com apoio do Conselho Indgena Missionrio e afastaram todas as famlias da referida localidade.476 O segundo fato ocorreu com a ocupao de terras em Ronda Alta. O Governo prometeu assentar todas as famlias e iniciou o cadastramento dos interessados, procedido pelo Secretrio da Agricultura. Posteriormente, houve pedido dos ocupantes, no sentido de incluir maior nmero de famlias, com ampliao do assentamento477. O nmero de interessados era superior capacidade da regio a ser ocupada, alm de que a articulao governamental478 no encontrou mecanismos para sanar a crescente ocupao na regio. Isso resultou na perda de terra por parte de inmeras famlias, em razo do desenvolvimento tecnolgica da agricultura, bem como da alterao da produo agrcola, que passara a ser estimulada para exportao. Como conseqncia, o governo pediu prazo para resposta. Aps transcurso do referido prazo, as famlias ocuparam efetivamente a rea. Assim surge o MST, em 1979479, a partir da primeira manifestao de reivindicao coletiva, com maior organizao, tendo em vista grande nmero de integrantes.

475

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 230: O MST surgiu em meio a diversas circunstncias, a primeira delas foi a expulso de 1.800 famlias de colonos-rendeiros da Reserva Indgena Nonoai foita pelos ndios Kaigang, em maio de 1978. (...) Em meio de 1978, os ndios Kaigang, com o apoio do Conselho Indigenista Missionrio (Cimi), conseguiram se organizar e expulsaram essas 1.800 famlias, que eram os remanescentes de uma grande desocupao, realizada em 1963, com 5.000 famlias. 476 Ibidem. p. 230: Para essas 1.800 famlias no restavam muitas alternativas: a primeira, migrar para os projetos de colonizao da Amaznia; a segunda, migrar para as cidades e tornar-se assalariados das indstrias, ou permanecer no campo e tornar-se bias-frias (...) 477 Idem. Ibidem. p. 231. 478 Idem. Ibidem. p 232. 479 Ibidem. p. 232.

141 Em carter formal, o incio do movimento MST ocorreu em 1984480, entre os dias 21 e 24 de janeiro, mediante evento do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra, em Cascavel, com participao de oitenta representantes de treze Estados.481 O referido evento correspondeu primeira organizao concreta estabelecida pelos filiados ao MST. A Constituio de 1988482, com a funo social da propriedade, segundo muitos autores, em nada beneficiou a pretenso dos integrantes do MST, no que tange reforma agrria. Alguns autores apontam como o grande retrocesso, por se tratar de dispositivo genrico, que torna a propriedade improdutiva intocvel. Entretanto, tal afirmao equivocada, conforme observado no captulo anterior, a Constituio Federal de 1988 protegeu a propriedade produtiva483, como principal finalidade da funo social, de modo que no houve a preocupao esperada quanto propriedade improdutiva. E a questo ora

480

Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE (org.). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 55: Esse encontro nacional representou ento a fundao e a organizao de um movimento de camponeses sem-terra de carter nacional, que iria se articular para lutar por terra e pela reforma agrria. A nasce o Movimento Sem-Terra, com a articulao dos diversos movimentos que estavam acontecendo de forma localizada. E foi, ento, batizado de Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra. Neste encontro foram elaborados os objetivos gerais do MST: 1 Que a terra s esteja nas mos de quem nela trabalha; 2 lutar por uma sociedade sem exploradores sem exploradores e sem explorados; 3 ser um movimento de massa autnomo dentro do movimento sindical para conquistar a reforma agrria; 4 organizar os trabalhadores rurais na base; 5 estimular a participao dos trabalhadores rurais no sindicato e no partido poltico; 6 dedicar-se formao de lideranas e construir uma direo poltica dos trabalhadores; 7 articular-se com os trabalhadores da cidade e da Amrica Latina. Vide Guiomar Inez GERMANI. Expropriados. Terra e gua: o conflito de Itaipu. 2 ed. Salvador: EDUFBA, 2003. p. 14: tambm no momento de resistncia dos expropriados de Itaipu, no Movimento Justia e Terra e, em especial, no Movimento dos Trabalhadores Sem Terra do Oeste do Paran (MASTRO) que vo se encontrar as bases do que veio a se transformar no mais significativo e organizado movimento de massa dos trabalhadores sem ter no pas: o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST). No sem significado o fato de o 1 Encontro Nacional do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra ter sido realizado em Cascavel (PR), em 1984. 481 Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 233. 482 Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 43: Mas a grande derrota da luta pela reforma agrria aconteceu durante a elaborao da Constituio de 1988, em que o captulo sobre a reforma agrria um enorme retrocesso, tendo como referncia o Estatuto da Terra. 483 Benedito Ferreira MARQUES. Direito Agrrio Brasileiro. 7 ed. rev. amp. So Paulo: Atlas, 2007. p. 39: (...) no se olvide de que, segundo a mens legis do art. 185, inc. I, da Constituio Federal, com que se harmoniza o art. 4, pargrafo nico, da Lei 8.629/93, essas categorias de imveis esto imunes desapropriao, quando o seu proprietrio no possua outro imvel rural, embora se discuta, em tese, que tal preceito s tem aplicao para a mdia propriedade, por estar o vocbulo no singular. Cabe observar ainda que a imunidade est prescrita na prpria Constituio Federal de 1988, seno vejamos BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988: Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: II a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.

142 apresentada essa, ou seja, de se adotar medidas efetivas para elidir a propriedade no utilizada adequadamente.484 Com a Constituio de 1988, foi apresentada a funo social da propriedade como direito fundamental baseado no acesso propriedade, com a adequada utilizao, bem como na valorizao do trabalho. A funo social da propriedade485 estabelece expectativa quanto regulamentao de inmeros interesses do MST, sem aplicao efetiva. Da mesma forma, o Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64) prejudicou organizaes coletivas, com atuao em 1964, e pelas mesmas razes, a concepo de funo social da propriedade desarticula a organizao do MST. O conceito de propriedade produtiva, bem como a possibilidade de medidas de alterao fundiria, surge com a Lei Agrria em 1993. A Lei Agrria est relacionada a um conjunto de diretrizes condizentes com a pretenso do MST, uma vez que regulamenta a utilizao adequada da propriedade rural e prescreve hipteses de desapropriao.486

484

Tal entendimento tem construdo interpretaes no sentido de acabar com o prprio direito de propriedade, afinal, a propriedade produtiva deve ser protegida pelo ordenamento jurdico. Entretanto cabe destacar posio diversa. Vide Manoel Lauro Volkmer DE CASTILHO. O Direito Desapropriao e o Limite da Propriedade. In: Revista Interesse Pblico. Ano 10. n. 48. mar./abr. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 121: Ora Bem. Se a Reforma Agrria o conjunto de medidas que visam a promover a melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso para atender aos princpios de justia social e aumento da produtividade, e o Estado Democrtico de Direito est constitucionalmente comprometido com a cidadania e a dignidade da pessoa humana, com a construo de uma sociedade livre e justa e com a erradicao da probreza, da marginalizao e das desigualdades, promovendo o bem de todos sem discriminao e preconceito, a inexistncia de imveis rurais aptos desapropriao pelas regras atuais na regio em que existam agricultores sem terra impe ao jurista e ao intrprete reconstruir a disciplina jurdicoconstitucional respectiva no que respeita reforma agrria e a desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, seja pela reconsiderao de seus termos para mant-la mesmo em face das propriedades produtivas, seja readmitindo tambm para as necessidades de reforma agrria a desapropriao por interesse social genrico de imveis produtivos e/ou que cumpram a sua funo social. 485 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 179: () La Constitucin Federal de 1988 garantiza da propriedad privada tambin a los trabajadores rurales, especificando que sta debe cumplir una funcin social. Pero esto todava no ha sucedido. (...) Reflexionar acerca de la necesidad de disponer de nuevas estrategias y nuevas exgesis que permitan garantizar el derecho humano de acceso a la tierra y repensar la funcin del fiscal en este contexto: he aqu el desafio lanzado por este seminario 486 Bernardo Manano FERNANDES. O MST no Contexto da Formao Camponesa no Brasil . In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 45: A Lei Agrria foi sancionada em 25 de fevereiro de 1993. O presidente Itamar Franco vetou dez dispositivos, entre esses os artigos reivindicados pelos Trabalhadores Sem-Terra. Finalmente, com a existncia de uma lei de reforma agrria, a luta que se travou no Congresso Nacional foi pela aprovao da Lei de Rito Sumrio. A Lei foi sancionada sem vetos, pela Presidncia da Repblica, em julho de 1993. Todavia, so diversos os artigos dessa lei que so objetos de contestao durante as desapropriaes. Dessa forma, embora j existam dispositivos legais, a reforma agrria s acontece na prtica com a intensificao da luta pela terra, por meio das ocupaes. Diante dessa condies, o nmero de ocupaes cresceu. Em 1993, foram realizadas 89 ocupaes com 19.092 famlias. Em 1994, aconteceram 119 ocupaes com 20.116 famlia. Em 1996, os Sem-Terra realizaram 398 ocupaes com a participao de 63.080 famlias.

143

5.1.4 DA ORGANIZAO PARA O IDEAL DE REFORMA AGRRIA Quanto ao ideal de reforma agrria, destaca-se que a anlise, no presente tpico, ser observada, dentro dos seguintes aspectos: fatores favorveis mobilizao coletiva; caracterstica especfica do MST; pretenso divulgada pelo movimento. 1. Quanto aos fatores favorveis mobilizao, destacam-se trs determinantes para o surgimento do MST487: primeiro, a alterao do procedimento agrcola, com desenvolvimento tecnolgico e agroindstria, com afastamento de inmeros trabalhadores, submetidos condio de trabalho de bia-fria; segundo, apoio da Comisso Pastoral da Terra; terceiro, a redemocratizao do pas, que permitiu organizao coletiva e reivindicao. Com a redemocratizao488, e fim do regime militar, houve a possibilidade de reivindicao em razo da nova realidade, caracterizada pela estrutura social de liberdade. 2. As caractersticas489 de atuao do MST esto relacionadas valorizao da utilizao direta da terra, ou seja, permitir a utilizao da terra por quem trabalhe, bem como impedir a explorao na atividade agrcola. Destacam-se as caractersticas: a) a natureza coletiva e autnoma; b) organizao de trabalhadores em bases territoriais; f) formao dos membros; d) estimulao de organizao sindical e poltica. a) Quanto natureza coletiva e autnoma490, verifica-se a direo coletiva e colegiada, bem como a orientao interna de no haver espao para decises individuais. b) Quanto organizao dos trabalhadores em bases territoriais, alguns pontos devem ser observados: primeiro, tanto na atividade, quanto na atuao do movimento deve ser procedida a diviso de trabalho, com aproveitamento da aptido individual de cada membro; em segundo lugar, so respeitadas, por parte dos membros, as deliberaes coletivas491, ou definies superiores. A disciplina elemento fundamental da organizao do movimento; a base territorial representa atuao autnoma e descentralizada em cada municpio, ou local de
487

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p 234. 488 Idem. Ibidem. p. 234: (...) A redemocratizao do pas foi fundamental para que todas as reivindicaes sociais, que estavam contidas pela fora do regime militar, pudessem se expressar livremente, livre das amarras do regime ditatorial. 489 Ibidem. p. 234. 490 Idem. Ibidem. p. 236. 491 Ibidem. p. 236: O segundo princpio do MST o diviso de tarefas; significa que h no movimento uma filosofia de procurar aproveitar as aptides de cada militante, procurando encaixa-lo em atividade que ele tenha identificao e afinidade. O terceiro princpio do MST a disciplina; significa que o movimento em suas bases, precisa respeitar as decises que so tomadas nas instncias superiores, nas instncias de direo do movimento.

144 atuao; o terceiro ponto refere-se formao492 dos integrantes do movimento. H preocupao quanto preparao de cada filiado profissionalmente, a fim de que as metas e providncias sejam adotadas de forma satisfatria. Cabe destacar investimento493 na formao profissional, dentro da especificidade de interesse do movimento; em quarto lugar, destaca-se a organizao dos trabalhadores, no que tange acessibilidade do movimento. O MST caracterizado pela origem popular de oportunidades de participao. H a possibilidade de participao dos membros das famlias dos militantes em geral, bem como aceitao ampla de novos participantes. c) A natureza coletiva do MST o aproxima dos movimentos sindicais494 em geral, de forma que h a caracterizao do MST como organizao sindical. A natureza sindical decorre tanto da organizao, quanto da forma de atuao. 3. A pretenso divulgada pelo movimento est relacionada ocupao de terras sem adequado aproveitamento.495 Muitos autores afirmam que a reivindicao do MST fundamentada na funo social da propriedade, sob aspecto social, e sua atuao, na viabilidade das ocupaes em razo da no utilizao adequada, tendo em vista o acesso terra para trabalho, associado funo social da propriedade.496 Como conseqncia, afirma-se que, conforme demonstrado, o elemento essencial de reivindicao do Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra no est apenas no acesso terra497. Trata-se da pretenso de equilibrar a relao social, definida por meio de
492

Wilson Rodrigues ATADE JNIOR. Os Direitos Humanos e a Questo Agrria no Brasil: A Situao do Sudeste do Par. Braslia: UnB, 2006. p. 236: O quarto princpio que norteia a ao do MST a preocupao com o estudo (...) o estudo implementado nos acampamentos e nos assentamentos pelo setor de educao, principalmente no tocante alfabetizao e educao primria e educao tcnica para a agricultura. 493 Idem. Ibidem. p. 237: O quinto princpio do MST a preocupao com a formao dos seus quadros (...) preocupao com a formao de seus prprios quadros constante; so tcnicos, polticos, organizadores, profissionais de diversas reas que o MST busca qualificar (...) 494 Idem. Ibidem. p. 238. 495 Idem. Ibidem. p. 278. 496 Idem. Ibidem. p. 286: (...) a posse justa e eqitativa da terra, manifestada pelas ocupaes do MST, naquelas propriedades que no cumpram sua funo social, que ao preenchem qualquer um dos requisitos exigidos pela Constituio; justificvel e significa em nosso entender, a efetivao de direitos fundamentais dos sem-terra. a possibilidade que os trabalhadores rurais sem-terra tm para trabalhar, produzir e viver com dignidade. 497 Francisco GRAZIANO. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil . So Paulo: IGLU/ FUNEP/UNESP, 1991. p. 77: Aqui est uma questo importante: os marginalizados que engrossam o Movimento dos Sem-Terra encarnado nos acampamentos e nas invases de terras, devem ser tratados por aes governamentais de combate ao desemprego e misria, pois a cidadania no se obtm, necessariamente, atravs do recebimento de um pedao de terra. Essa confuso entre cidadania e propriedade da terra deriva da equivocada compreenso sobre a luta real dos trabalhadores rurais nas regies de agricultura modernizada. (..) Querem moradia descente, transporte adequado, educao para seus filhos, sade para sua famlia. Querem ser cidados de verdade e poderem ser tratados com dignidade e respeito. No querem ser bias-frias nem semterra.

145 reivindicao de natureza poltica, baseada na estrutura fundiria concreta, que em ltima instncia reivindica condies decentes de trabalho e de moradia, ou seja, a concesso de terra no suficiente.

5.2

REIVINDICAO PELA REFORMA AGRRIA


O MST considerado, por muitos autores, como a mais relevante entidade social na

luta pela reforma agrria498, tanto em relao convergncia de interesses individuais, quanto presso direta.499 Inmeras conquistas esto relacionadas atuao do prprio MST, sobretudo no que tange a legislao sobre reforma agrria. Chega-se a afirmar que se trata de movimento comprometido com a consolidao da democracia.500 O MST registra como objetivo, na atuao, a ocupao501 de terras sem adequada utilizao (aproveitamento), que no poderia ser considerada invaso. Existe uma diferena tcnica entre ocupao e invaso. Enquanto a ocupao estaria relacionada a terras no adequadamente utilizadas, a invaso estaria baseada na obstruo da propriedade como direito individual.
498

Importante observar que o MST no apenas grupo de reivindicao de terra. Trata-se de entidade de organizao complexa, com envolvimento poltico. O presente trabalho tem a finalidade de analisar o conflito decorrente da terra e no a natureza poltica do MST. Curiosamente, alm de se tratar de forma movimento de presso pela reforma agrria, o MST representa movimento cuja caracterstica primordial estaria em uma participao poltica direta, cuja observao se d por meio da anlise da atuao do referido movimento. Vejamos Jos Murilo de CARVALHO. Cidadania no Brasil: O Longo Caminho. 6ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004. p. 202-203: (..) De alcance nacional, o MST representa a incorporao vida poltica de parcela importante da populao, tradicionalmente excluda pela fora do latifndio. Milhares de trabalhadores rurais se organizaram e pressionam o governo em busca de terra para cultivar e financiamento de safras. Seus mtodos, a invaso de terras pblicas ou no cultivadas, tangenciam a ilegalidade, mas, tendo em vista a opresso secular de que foram vtimas e a extrema lentido dos governos em resolver o problema agrrio, podem ser considerados legtimos. O MST o melhor exemplo de um grupo que, utilizando-se do direito de organizao, fora sua entrada na arena poltica, contribuindo assim para a democratizao do sistema. 499 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 123: En consecuencia, los movimentos sociales que se inspiran en ella aplican radicalmente el lema Ver, juzgar, actuar. El punto central del actuar del MST es la lucha por la tierra, porque no creemos que el govierno, el Estado o las clases dominantes harn la reforma agraria por iniciativa propia. 500 Jos Carlos GARCIA. O MST entre Desobedincia e Democracia. In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 161: luz destas consideraes que enfocaremos, a seguir, o papel desempenhado pelo Movimento dos Trabalhadores Rural Sem-Terra na consolidao da democracia no pas e na revitalizao da questo agrria. 501 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 137: (...)Las distintas opiniones se manifiestan ya em la terminologia: los movimientos hablan de ocupacin de tierras, y sus adversarios de invasin. Joo Pedro Stdile afirma: Nuestra forma de lucha es la ocupacin, y no la invasin. Segn el cdigo penal, hay invasin cuando alguien practica una expoliacin de la posesin de una patrimonio para sacar un provecho econmico (...) Nosotros ocupamos tierras improductivas porque el art. 184 de la Constitucin dice que estas tierras deben ser expropiadas y puestas a disposicin de la reforma agraria. Nuestra accin es la ocupacin como forma de presin a fin de que el gobierno aplique la ley y realice la expropiacin. No existe nada ms legtimo y legal en este pas que una ocupacin de tierras improductivas.

146 Segundo aponta Mrio Losano, o MST no protesta contra a propriedade privada, mas reivindica seu uso adequado502, tendo como finalidade a funo social da propriedade, protestando, indiretamente, contra a inrcia do Estado em razo da m utilizao da terra. Em razo da estrutura agrria no Brasil, muitos autores apontam que sem a ocupao direta, a possibilidade de acesso terra, por parte do MST, seria remota. 503 Com as ocupaes, a idia seria de vistoria governamental504 da rea, a fim de que houvesse a possibilidade de declarao de rea improdutiva, e conseqente desapropriao, a fim de ocupao inicial e resistncia. Conforme disposto no art. 19 da Lei n 8.629/93, entretanto, os membros do MST no poderiam ser beneficiados, com distribuio de terra de reas improdutivas. Ainda que haja declarao de improdutividade, o simples fato de ter ocorrido ocupao do MST j justifica a improdutividade da rea, bem como a impossibilidade de desapropriao. 505 Em outras
502

Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 137: (...) la ocupacin no tiene por objetivo la abolicin de la propriedad privada y no es um acto contrario a la propiedad privada, porque los ocupantes mismos aspiran a convertirse em proprietarios privado. El MST no es un movimiento comunista. Ms bien, es el brazo agrario de la Iglesia catlica. La ocupacin es una protesta contra el uso no social de la propriedad y contra la inercia del Estado en la aplicacin de sus mismas normas jurdicas. 503 Interessante notar que ao comentar acerca das normas programticas, Jos Afonso da Silva aponta a importncia do MST. Vide Jos AFONSO DA SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 149: (...) de notar que os 1 a 5 so especificaes do caput, e todos eles pretendem realizar, na economia, o princpio da justia social, programada na cabea do art. 170 e seus incisos; vale ainda consignar que os 1 a 5 exigem tantas normas legais para sua aplicabilidade que acabam transformando a regra do caput do artigo em dependente de um verdadeiro emaranhado de legislao; e o programa a previsto s vai saindo, a duras penas, por presso de movimentos sociais, como o MST; mas a que est a relevncia das normas programticas, normas de sentido teleolgico, porque apontam para fins futuros e servem de pauta de valores para movimentos que as queiram ver aplicadas e cumpridas (..) 504 Fernando PORTELA e Bernardo Manano FERNANDES. Reforma Agrria. So Paulo: tica, 2005. p. 44: Noventa por cento dos assentamentos rurais existentes na atualidade so frutos de ocupao de terra. A realidade mostra que sem essas ocupaes so pouqussimas as possibilidades de uma poltica agrria voltada distribuio de terras. Depois de ocupada a terra, comea um processo de negociao entre os trabalhadores sem ter, o latifundirio e o Estado. Dessa negociao resulta: - o despejo dos trabalhadores sem terra de propriedades e a reintegrao de pose para seu dono; - a terra ser declarada prpria para fins de reforma agrria e o proprietrio ser indenizado. As benfeitorias so pagas em dinheiro e a terra, em Ttulo da Dvida Agrria (TDAs). No caso da segundo hiptese, aps a implantao dos assentamentos deve-se buscar crditos para custear a produo e a assistncia tcnica. 505 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 354. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 25 de junho de 2008: A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de reforma agrria. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/6/2008. BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 22328. Dirio de Justia, Braslia, 19 de setembro de 1997: DECRETO QUE DECLAROU DE INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRRIA, O IMVEL RURAL DENOMINADO FAZENDA ING, NO MUNICPIO DE ALVORADA DO SUL, PARAN. Procedncia da alegao de que a ocupao do imvel pelos chamados sem-terra, em 1991, ano em que os impetrantes se haviam investido na sua posse, constituindo fato suficiente para justificar o descumprimento do dever de t-lo tornado produtivo e tendo-se revelado insuscetvel de ser removido por sua prpria iniciativa, configura hiptese de caso fortuito e fora maior previsto no art. 6, 7, da Lei n 8.629/93, a impedir a classificao do imvel como no-produtivo, inviabilizando, por conseqncia, a

147 palavras, h sensvel discriminao, quanto ao aspecto de incidncia da lei, seno vejamos: em primeiro lugar, a discriminao legal, a partir do momento em que a previso legal afasta a possibilidade de distribuio de rea desapropriada para integrante do MST; segundo, jurisprudencial, a mera existncia de ocupao, por parte do MST, elide a possibilidade de decreto de declarao de rea de interesse social. Alm das duas discriminaes apresentadas no pargrafo anterior, h uma terceira de natureza poltica, relacionada ao no reconhecimento do MST como entidade de personalidade jurdica506 de reivindicao, salvo para ser demandado. O MST no teria como exigir a posse de terra, mas poderia ser submetido determinada deciso judicial para se afastar da terra. O MST representa um movimento que, por mecanismos polticos, o Estado envida esforos com a finalidade de elidir507 a sua participao. No entanto, em que os esforos internos, a natureza do referido movimento tem determinado legitimidade amplamente reconhecida, de forma que se trata do movimento de maior atuao na Amrica Latina. importante observar que a mera discriminao do movimento no poderia justificar a disciplina estatal, quanto restrio imposta ao MST. Alis, o ideal seria a existncia de procedimento prvio, para definir a conseqncia da terra ocupada, com possibilidade inclusive de privilegiar a manuteno da posse.508
desapropriao. (STF. MS 22328/PR. Rel. Min. Ilmar Galvo. DJ 19.09.97) Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 131: El MST no tiene una personalidade jurdica reconocida, sino que es una asociacin de facto. En este tema se detienen crticamente tambin numerosas sentencias sobre las ocupaciones de tieras (...). Esta informalidad, por una parte, impide que el MST sea perseguible judicialmente por las ocupaciones o por eventuales delitos relacionados con ste pero, por otra parte, la hace una entidade econmicamente opaca, con la cual es tcnicamente complejo realizar negociaciones juridicas y econmicas directas y que, a su vez, no tiene que rendier cuentas directamente a ningn ente de control. Los controles no faltan, pero son por lo general bilaterales, entre el entre donante y el ente receptor. 507 Ibidem. p. 131: Esta naturaleza alegal del mayor movimento poltico-social da Amrica Latina es em parte um vestigio de los aos de su formacin, en los tiempos de la dictadura militar. Hoy por hoy, sin embargo, a opacidad administrativa es el flanco al que terminan por dirigir-se todas las crticas al movimiento, pues actualmente el movimiento vive en un Estado democrtico y ha alcanzado una relevancia interna e internacional tal que hace aconsejable el paso a la total ransparencia tambin contable. Puesto que estoy convencido de que el movimiento, en su conjunto, est administrado de manera honesta, esta innovacin cambiaria bien poco su praxis interna, mientras que despojara de muchas armas a sua adversarios. 508 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 2213. Dirio de Justia, Braslia, 23 de maro de 2004:O direito de propriedade no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a funo social que lhe inerente (CF, art. 5, XXIII), legitimar-se- a interveno estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na prpria Constituio da Repblica. O acesso terra, a soluo dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imvel rural, a utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente constituem elementos de realizao da funo social da propriedade. A desapropriao, nesse contexto enquanto sano constitucional imponvel ao descumprimento da funo social da propriedade reflete importante instrumento destinado a dar
506

148 O fato de no haver tal procedimento, favorvel utilizao adequada da terra, indica inexistncia de uma preocupao quanto ao aspecto social da funo social da propriedade. Em que pese a funo social da propriedade, como direito fundamental, no h relao entre a m-utilizao da terra com seu respectivo acesso por parte de quem exera adequada utilizao do bem. H um hiato entre o aspecto institucional, de regulamentao da poltica agrria, associada funo social da propriedade, e a reivindicao social concreta. A ocupao de terra , portanto, equiparada desobedincia civil, uma vez que h lacuna entre a funo social da propriedade, sob aspecto social, e o acesso terra para o trabalho. A desobedincia civil verificada na legislao, que determina afastamento de eventual ocupao, tendo em vista a no viabilidade da manuteno da posse de terra, ainda que ocorrida em bem sem adequada utilizao, por parte do proprietrio, em detrimento da prpria idia de funo social da propriedade. Ento, a desobedincia civil seria fundamentada na concepo coletiva, tendo em vista a atuao contrria disposio de lei, por parte do MST, mas ao mesmo tempo, fundamentada em lgica coletiva, que justifica a sua legitimidade.

conseqncia aos compromissos assumidos pelo Estado na ordem econmica e social. Incumbe, ao proprietrio da terra, o dever jurdico-social de cultiv-la e de explor-la adequadamente, sob pena de incidir nas disposies constitucionais e legais que sancionam os senhores de imveis ociosos, no cultivados e/ou improdutivos, pois s se tem por atendida a funo social que condiciona o exerccio do direito de propriedade, quando o titular cumprir a obrigao (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de manter nveis satisfatrios de produtividade; (3) de assegurar a conservao dos recursos naturais; 2 (4) de observar as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que possuem o domnio e aqueles que cultivam a propriedade. (STF. ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.04.2004)

149

5.3

A DESOBEDINCIA CIVIL COMO PROTESTO


A desobedincia civil surge em parmetro individual, em razo de determinada

disposio normativa, e se verifica em concreto, a partir da mesma percepo na coletividade509. Trata-se da verificao de sentimento individual, em contexto coletivo. A desobedincia civil510 decorre de convico da coletividade em no se submeter determinada orientao legal, por meio de comportamento consciente, que, ao mesmo tempo, no constitui ameaa legitimidade do Estado. Trata-se de comportamento orientado para uma conduta especfica, cujo resultado pressupe o no atendimento a orientao legal. Em um primeiro momento, segundo divulgado pelo MST, a idia no seria invaso, mas ocupao511 de terra no aproveitada adequadamente, bem com resistncia512, quanto tentativa de se elidir as respectivas ocupaes. A questo essencial estaria na utilizao da terra, a partir da referncia ocupao de terra ociosa sem adequada destinao.513 A atuao do MST est fundamentada em uma orientao contrria legislao brasileira, no que tange ao direito subjetivo de propriedade.514 Trata-se de protesto contrrio
509

Hannah ARENDT. Entre o passado e o futuro. Traduo: Mauro W. Barbosa. 6ed. So Paulo: Perspectiva, 2007. p. 190: (...) sermos um agente livre, ele parece cair sob o domnio de duas espcies de causalidade: a causalidade da motivao interna, pro um lado, e o princpio causal que rege o mundo exterior, por outro. 510 John RAWLS. Uma Teoria de Justia. Traduo: Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 406: (...) a desobedincia civil a expresso de convico profundas e conscientes; embora possa avisar e admoestar, ela no constitui por si s uma ameaa. (...) A lei violada, mas fidelidade lei expressa pela natureza pblica e no violenta do ato, pela disposio de aceitar as conseqncias jurdicas da prpria conduta. Essa fidelidade lei ajuda a provar para a maioria que o ato de fato politicamente consciente e sincero, e que intencionalmente se dirige ao senso de justia do pblico. 511 A distino entre ocupao e invaso estaria no aproveitamento da terra, ou seja, a ocupao corresponderia utilizao de reas no aproveitadas adequadamente, sem cumprir a funo social. Enquanto invaso corresponderia prejudicar o adequado aproveitamento de terras pelo legtimo proprietrio. Fernando PORTELA e Bernardo Manano e FERNANDES. Reforma Agrria. So Paulo: tica, 2005. p. 44: Os grandes proprietrios rurais vem de forma diferente a estratgia utilizada pelos trabalhadores sem terra. Para eles. Trata-se de uma invaso. Para os camponeses, o ato uma ocupao de terra que no est cumprindo sua funo social. No caracteriza, portanto, uma invaso, j que tem como princpio a prpria Constituio. (...) 512 Belizrio NETO MEIRA. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra . Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 68: O direito de resistncia consiste, dessa forma, em desobedincia autoridade de um governo que no mais satisfaz s necessidades da sociedade, que no acompanhou seu progresso histrico. , pois, um instrumento que possibilita a modificao do regime obsoleto, sua atualizao para que leis passem a preencher as lacunas surgidas na evoluo dos povos. 513 Jos Carlos GARCIA. O MST entre Desobedincia e Democracia . In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 163. O ncleo do discurso que procura estereotipar o MST reside, portanto, em aspectos combinados de seus matizes ideolgicos-polticos, das suas formas de organizao interna, de sua relao com outros setores da sociedade civil e das formas de atuao por ele escolhidos, notadamente a ocupao de terras e a resistncia s desocupaes. 514 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 138: (...) desde um punto de vista poltico, la ocupacin es um acto de desobedincia civil, es decir, de violacin vonluntaria de una norma em vigor. Em una sociedad democrtica la desobediencia civil parece contradecir el princpio fundamental de la democracia, que consiste en el respeto de las decisiones de la mayora: si un parlamento elegido

150 pretenso indistinta de propriedade privada, muitas vezes, sem qualquer utilizao compatvel com as expectativas sociais. Dessa forma, a ocupao do MST como ato de desobedincia civil, segundo ideais do movimento, no representa manifestao contrria propriedade privada, mas contrria legislao vigente.515 Verifica-se atuao definida do ponto de visto tico, no intuito de demonstrar a necessidade da funo social da propriedade, enquanto instituto e transformao social. Por meio da desobedincia civil, o MST apresenta ao Estado, sob forma de reivindicao, a necessidade de mudana institucional.516 A questo estaria entre a regulamentao da propriedade e a concretude da funo social. A ocupao, ento, favorece a adequada utilizao da propriedade517, segundo ideal da funo social da propriedade sob aspecto social. Mrio Losano firma que enquanto os membros do MST procedem ocupao,518 segundo parmetro de protesto, inmeros grileiros procedem a invases diretas, muitas vezes com falsificao de documentos. Segundo o referido autor, como regra, h condenao social de toda e qualquer atividade do MST; entretanto, de maneira geral, os grileiros so tolerados.

democrticamente ha aprobado cierta norma, (...) Una interesante respuesta (que aqu no es posible profundizar) viene del socilogo portugus Boaventura de Souza Sanos, que distingue cuatro espacios: el domstico, el productivo, el mundial y el de la ciudadana. Slo este ltimo se confia al Estado democrtico, mientras que los otros tres pueden ser gestionados de forma autoritaria o anrquica. La desobediencia civil sirve para incluir en el espacio democrtico reas que permanecen fuera de l. Por lo tanto sta no slo es moralmente justificable, sino, incluso, cumple una funcin poltica positiva al consolidar y extender la democracia en el seno de la sociedad moderna. 515 Ibidem. p. 138: La ocupacin de tierras viola las normas vigentes del derecho civil y penal. Precisando lo que se ha dicho poco ms arriba, no es un acto contrario a la propriedad, sino un acto contrario a las normas que tutelan la propriedad. El plan de accin del MST puede, pues, ser considerado un acto de desobediencia civil. 516 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 139: La desobedincia civil es ilegal proque denuncia pblicamente el carter injusto de una norma rechazando su aplicacin. Esta ilegalidad puede ser sentida como relativa, en el sentido de que se dirige contra normas que contradicen los princpios fundamentais contenidos en la constituicin (...) la desobediencia civil asume el valor de exigencia de aplicar un princpio constitucional descuidado o de revisar una prtica gubernativa percibida como injusta. 517 Ibidem. p. 153: (...) el MST es um movimiento de inspiracin cristiana que para realizar la reforma agraria practica una desobediencia civil no necesariamente carente de una violencia positiva y limitada. 518 Idem. Ibidem. p. 148: La prtica de los Sin Tierra es paralela a la de los grileiros, que falsifican los documentos de propriedad y usurpan la tierra (generalmetne con finalidad especulativa), echando a los campesinos que aun no teniendo ningn documento ni verdadero ni falso para atestiguar la propriedad cultivan una parcela para vivir. La burguesia brasilea se alarma si los Sin Tierra ocupan un latifundio improdutivo, pero tolera la prctica de los grileiros, que afecta superficies mucho mayores que las ocupadas por los Sin Tierra y que est en el origen de muchos conflictos agrarios.

151 A questo que envolve a atuao divulgada pelo MST justamente a utilizao da terra519, para fins do trabalho, com respaldo na no utilizao adequada por parte dos grandes proprietrios. O fundamento da atuao do movimento estaria na utilizao direta de terras, teoricamente, ociosas, enquanto a desobedincia civil estaria na falta de relao entre a utilizao concreta adequada da terra e proteo possessria. De modo geral, a atuao do MST de forma no mnimo injusta - considerada criminosa. A reforma agrria como permanente procura verificada como finalidade mediata, ou justificativa para razo de ser do MST. Quando se observa a ocupao direta, a anlise seria a pretenso imediata, como fundamento da atividade efetivamente adotada, tanto em razo da perspectiva mediata (reforma agrria), quanto atuao direta imediata.

5.4

OCUPAES COLETIVA E MANUTENO DE POSSE


O Poder Judicirio demandado com freqncia em razo das invases e das

ocupaes, tendo em vista necessidade de interveno. De modo geral, o judicirio tem respondido s demandas520, de forma contrria ao interesse dos membros do MST521. No entanto a questo essencial seria a idia de funo social, ou se a funo social da propriedade, enquanto fundamento de transformao social, teria o condo de viabilizar em alguns casos especficos e de forma eventual a manuteno da ocupao.
519

Jos Carlos GARCIA. O MST entre Desobedincia e Democracia. In: Juvelino Jos STROZAKE. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. p. 164: A ocupao de terras est no cerne das alegaes de ilegalidade. Sua efetivao confrontaria o direito de propriedade reconhecido pela Constituio (art. 5, XXII), podendo caracterizar mesmo o crime de esbulho (art. 161, II, do CP). Nos trechos que j transcrevemos entretanto, evidencia-se o fato de que no h, na atuao do MST, uma negao tout court da propriedade rural tanto que reivindicam o seu acesso a ela. H uma severa crtica propriedade privada e ao sistema capitalista em seus documentos, algo que em si encontra-se perfeitamente legitimado pela liberdade de conscincia e expresso consagrada na Constituio (art. 5 IV e VI). Essa crtica traduz-se na forma de organizao de assentamentos por parte do MST, a qual prioriza a posse e utilizao coletiva da terra e dos insumos obtidos mediante financiamento, ou por outros meios. A poltica de cooperativizao que tem levado a efeito desde 1989 um bom demonstrativo disso, guardando ainda importante sintonia com as exigncia de produtividade agropecuria nos dias de hoje (a produo em reas mais amplas favorece certas culturas e o incremento da produtividade, bem como racionaliza gastos e utilizao de implementos agrcolas, facilitando ainda o acesso ao crdito rural; os prejuzos so igualmente divididos tendendo a haver tambm um melhor aproveitamento da mo-de-obra disponvel, sem incremento de custos). Vide GRAZIANO, Francisco. A Tragdia da Terra: O Fracasso da Reformar Agrria no Brasil. So Paulo: IGLU/FUNEP/UNESP. 1991. p. 85: A possibilidade legal da desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, diminuiu na nova Constituio. Como vimos, o descumprimento da funo social da propriedade permitia sua desapropriao. Hoje, isso no poder ocorrer se a propriedade for produtiva. Na verdade, o aspecto produtivo quase sempre foi o nico critrio utilizado para caracterizar o descumprimento da funo social da propriedade e, consequentemente, para destinar certos imveis rurais para a reforma agrria. Nesse sentido, a nova norma constitucional pouco alterar, na prtica, os processos desapropriatrios atuais. 520 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 200: () los tribunales brasileos resuelven aquellos conflictos con lentitud y, sobre todo, en contra de los ocupantes. (...) Estos elementos llevan a dicatar sentencias tan parecidas entre s que a menudo resultan repetitivas. 521 Idem. Ibidem. p. 178: Puesto que las ocupaciones de tierras son algo endmico en Brasil, en varias zonas la justicia ha intentado organizarse para enfrentarse con eficacia a los conflictos agrarios.

152 Quando se requer tutela para afastar ocupao do MST, a utilizao concreta da propriedade nunca tida como elemento essencial, na qualidade de parmetro para definio da manuteno da posse. A questo concreta se resume ao aspecto formal e prtico restrito proteo incondicional do direito de propriedade.522 Ao se verificar ocupao, sem maiores critrios, ou perspectivas quanto funo social da propriedade, sob aspecto social, concedida como regra tutela inibitria, em sede de ao possessria,523 em conformao com a lei favorvel ao direito de propriedade. 524 A atuao do Estado no atende expectativa da prpria constituio, em razo do MST. A funo social da propriedade, em aspecto social, surge como idia de reforma e resgate da estrutura social.525 Entretanto, quando se trata do MST, a idia de reforma permanece de aplicao latente, sem efetividade. A realidade social, no que tange a estrutura agrria, permanece inalterada, a atividade em mbito governamental tem elidido qualquer forma de ateno s reivindicaes consubstanciada no MST. O assentamento de trabalhadores sem terra uma realidade no Brasil. Como realidade tambm que os programas polticos, baseados no acesso terra, no tm beneficiado

522

Idem. Ibidem. p. 179: (...) Cuando se solicita una expropiacin, se examina por parte del Ministrio Pblico sobre todo desde este punto de vista la funcin social de la propiedad agraria. De la dencuncia de los delitos contra el medio ambiente puede remontarse a la violacin de la finalidad social de la propiedad. 523 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 184: La gran mayoria de la magistratura judicante es conservadora y tiende pues, a perpetuar las condiciones de desequilibrio explosivo que caracterizan a toda la sociedad brasilea y, en particular, os conflictos agrarios. Un conflicto demasiado violento y amplio puede, sin embargo, transformarse en rebelin o en revolucin; si en cambio se quiere cambiar la realidad permaneciendo en el mbito de la legalidad republicana, slo el Ministerio Pblico puede oponerse a un poder judicial conservador. 524 Idem. Ibidem. p. 205: () No es aqui objeto de discusin el motivo o la razn individual que justifique la invasin. Lo que interesa al Derecho, a la justicia y a la Ley, en la valoracin del interdicto prohibitorio, es que el demandante conserve intacta su posesin y tenga un temor fundado de ser turbado. (...) Ello ha sido atestado positivamente por el conjunto de las pruebas aportados en los presentes sumarios. 525 Idem. Ibidem. p. 181: Su reconstruccin de la historia de la reforma agrria parta de una rigorosa referencial a la Constitucin de 1988 y era decididamente favorable a los marginados. Recorriendo la historia de sus movimentos sociales, record cmo el plan para la reforma agraria federal de 1985 haba sido acompaada, en cada Estado, por un plan local de reforma. Muy pronto, no obstante, surgi un conflicto entre los planes de reforma y los movimientos sociales, porque la perspectiva poltica de los movimientos era radicalmente distinta a la gubernativa.

153 o MST. De fato o poder executivo no dispe de instrumentos compatveis 526 com a expectativa dos sem-terra.527 Em que pese relevante doutrina e jurisprudncia, favorveis manuteno de posse, em detrimento do prprio direito de propriedade, a partir da prerrogativa da funo social da propriedade528, na prtica, a perspectiva dos membros do MST no encontra respaldo no ordenamento jurdico brasileiro. Nessa anlise, a idia de funo social da propriedade no elemento de acesso terra.
526

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n. 22965. Dirio de Justia, Braslia, 31 de agosto de 2001: EMENTA:- Mandado de segurana. Ato expropriatrio do Sr. Presidente da Repblica. 2. alegao de posse mansa e pacfica at a invaso por um grupo do Movimento dos Sem Terra. Ao de reintegrao proposta. Manifestao do INCRA informando a existncia de processo de desapropriao da rea. 3. Periculum in mora caracterizado. Liminar deferida em parte para sustar a expedio de Decreto declarando de interesse social para fins de reforma agrria o imvel referido. 4. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela concesso parcial da segurana. 5. Vistoria realizada sem notificao prvia, ut art. 2, 2, da Lei n 8.629/1993. 6. No , entretanto, o mandado de segurana meio idneo para assegurar, aos impetrantes, reassumir, desde logo, a posse do imvel, existindo, a tanto, em curso, no juzo competente, ao de reintegrao de posse. 7. Mandado de segurana deferido em parte para impedir que se expea decreto declaratrio de interesse social, para fins de reforma agrria. (STF. MS 22965 SP. DJ 31-08-2001. Rel. Min. NRI DA SILVEIRA) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n.23260. Dirio de Justia, Braslia, 11 de outubro de 2001: EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAO PARA REFORMA AGRRIA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA O DECRETO PRESIDENCIAL DE EXPROPRIAO. Alegaes dos Impetrantes, no sentido de que: a - a produtividade do imvel ficou prejudicada com a invaso realizada pelo Movimento dos Sem Terra; b - no houve notificao prvia para a vistoria; c estava sendo implantado projeto tcnico, aprovado pelo rgo competente, quando sobreveio o decreto de expropriao. 1. No conseguiram os impetrantes demonstrar que a invaso do Movimento dos Sem Terra tenha prejudicado a produtividade da propriedade, pois a certido, que apresentaram, d notcia de uma Ao de Reintegrao na Posse, sem identificao do imvel e das prprias partes. 2. Quanto notificao do proprietrio, para efeito de vistoria prvia, foi realizada validamente: em princpio, por tentativa infrutfera de notificao pessoal; e, depois, por edital, tudo na forma da lei. 3. Causa espcie, porm, a total omisso das informaes, quanto a uma das alegaes da impetrao, qual seja a de que os impetrantes haviam apresentado ao INCRA Projeto Agropecurio, dentro do prazo da lei e na conformidade desta. 4. Ignora-se, tambm, a razo pela qual os pareceres de agentes qualificados do prprio INCRA, contrrios expropriao, deixaram de ser acolhidos, pois no se sabe, sequer, se o Procurador-Geral os rejeitou ou acolheu. E menos ainda porque se chegou concluso sobre a viabilidade da desapropriao, comunicada, por ofcio, datado de 12 de maro de 1998, antes, portanto, dos pareceres j referidos e no contrariados por quaisquer documentos, nos autos. 5. Pior que isso, as informaes presidenciais subscritas, com aprovao da Advocacia Geral da Unio, pelo Consultor da Unio, e as do Procurador-Geral do INCRA no contm qualquer manifestao sobre os pareceres apresentados pelos impetrantes, com a inicial. Nem mesmo o "novo laudo" (da vistoria) foi reproduzido, como seria de mister para melhor esclarecimento da sbita concluso em sentido contrrio queles. 6. Enfim, as informaes no trouxeram qualquer documento capaz de elidir os pareceres do prprio INCRA, que instruram a impetrao. 7. E o Projeto Agropecurio foi igualmente apresentado com a inicial, sem qualquer impugnao dos rgos governamentais, que tambm no negaram haver sido iniciada sua implantao, afirmada pelo proprietrio do imvel, perante o INCRA, conforme pea do processo. 8. Enfim, a omisso de tais rgos, ao ensejo das informaes, no pode prejudicar os impetrantes, diante da documentao que apresentaram. 9. Alis, diga-se de passagem, no final das informaes do INCRA, h um tpico que talvez explique a precipitao do Decreto expropriatrio.

154 Em muitos aspectos, a resposta do Estado, relacionada ao conflito da propriedade, insatisfatria; pois, alm de no atender a disposies constitucionais, envida esforos para favorecer um direito subjetivo de propriedade ilimitado.529 H a necessidade de parmetros especficos para viabilizar o acesso terra, ou manuteno de ocupaes determinadas530, por meio de procedimento prvio, de sindicncia, a fim de verificar as condies de ocupao, bem como as condies de aproveitamento do bem, por parte do proprietrio, associado a idia de funo social da propriedade. Entretanto,
10. Explica, mas no justifica, pois o ato administrativo, mesmo de declarao de utilidade pblica para fins de reforma agrria, no pode desprezar o princpio da legalidade. 11. Mandado de Segurana deferido, por unanimidade, para anulao do decreto expropriatrio. (STF. MS 23260 AL. DJ 11-10-2001. Rel. Min. SYDNEY SANCHES) 527 O que foi observado no captulo anterior, quando da anlise do programa brasileira de reforma agrria. 528 A prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil prescreve atuao especfica do aplicador da lei, de acordo com a finalidade social a que se destina. Vide BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Dirio Oficial da Unio de 4 de setembro de 1942. Rio de Janeiro: Presidncia da Repblica, 1942: Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. 529 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 202: En la resolucin de conflictos policntricos el juez brasileo usa tcnicas anticuadas: de aqu el alargamiento de los conflictos y la sensacin general de insatisfaccin, tanto por los resultados alcanzados por la magistratura como por los plazos excesivamente largos excesivamente largos en que sta llega a esos resultados insatisfactorios. 530 Curioso observar Voto do Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, nos autos do HC 5547/SP, do STJ, em reconhece a legitimidade do MST, mas reconheceu tambm que a situao no seria alterada, em razo de limitao institucional: Em muitos casos, pode ocorrer que a turbao ou esbulho no existe. A luta pela Reforma Agrria no se confunde com esbulho. A conduta do agente do esbulho possessria substancialmente distinta da conduta da pessoa com interesse na Reforma Agrria. No esbulho possessrio, o agente, dolosamente investe contra a propriedade alheia a fim de usufruir um de seus atributos (usos). Ou alterar os limites do domnio para enriquecimento sem causa. No caso dos autos, ao contrrio, diviso presso social pela concretizao de um direito (pelo menos interesse). No primeiro caso, o contraste de legalidade compreende aspecto material e formal. No segundo, substancialmente, no h ilcito algum. Considerada esta pertinente distino entre o esbulhador e aquele que est lutando por um direito seu que direito execuo do plano de Reforma Agrria -, est mais do que claro que o caso dos Autos , justamente, o segundo: a Reforma Agrria um direito constitucional, sendo os trabalhadores rurais sem terra destinatrios desse direito. Sua conduta, no havendo o nimo de se esbulhar para enriquecer sem justa causa, mas apenas a defesa do interesse em ter lugar para morar e obter trabalho e renda atravs da produo de alimentos. Mas esse no o caso no presente processo. No estamos diante de pessoas comuns que tivessem recebido do Poder Pblico razoveis oportunidades de trabalho e de sobrevivncia dignas. Os invasores (propositadamente entre aspas) definitivamente no so pessoas comuns como so milhares de outras que habitam as pontes, viadutos e at redes de esgotos em nossas cidades. So parias da sociedade (hoje chamados de excludos, ontem de descamisados), resultado do perverso modelo econmico adotado pelo pas. Contra este exrcito de excludos, o Estado no pode exigir rigorosamente aplicao da lei (no caso, reintegrao de posse) enquanto ele prprio o Estado no se desincumbe, pelo menos, razoavelmente, da tarefa que lhes reservou a Lei Maior. Ou seja, enquanto no construir ou pelo menos esboar uma sociedade livre, justa e solidria, erradicando a pobreza e a marginalizao, promovendo a dignidade da pessoa humana, assegurando, a todos, existncia digna, conforme do ditame da lei social, dando famlia, base da sociedade, especial proteo, e colocando a criana e o adolescente a salvo de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, maldade e opresso, pessoas normais, aptas a exercerem sua cidadania, o Estado no tem autoridade para exigir diretamente ou pelo braa da justia reto cumprimento da lei. No poder o Estado exigir ainda mais pacincia e passividade dos trabalhadores enquanto o mesmo no tiver, pelo menos, o esboo de uma poltica agrcola para os pequenos agricultores, de um programa de segurana

155 a legislao no oferece tal oportunidade, uma vez que a preocupao poltica, at ento, observada, com o efeito do movimento.531 Em que pese excessos, em casos especficos, no se pode olvidar que h uma causa na atuao do MST, que precisa ser no mnimo levada em considerao. Muitos aspectos do movimento devem ser incriminados, dentro do devido processo legal, o que no afasta parte da ideologia poltica do movimento com vocao para realizao da reforma agrria. No se trata de realizar a reforma agrria, ou realizar revoluo social, mas analisar o movimento fora do campo ideolgico, dentro de critrios cientficos.532
alimentar para as famlias em situao de indigncia (a maioria est nas zonas rurais) e de um plano nacional de Reforma Agrria voltado para a erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo de desigualdade sociais e regionais. (apoud Belizrio NETO MEIRA. Direito de Resistncia e o Direito de Acesso Terra. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 114) 531 BRASIL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) da Terra, constituda por meio do Requerimento n. 13, de 2003. Braslia: Congresso Nacional, 2005. 532 Observa-se que o Estado tem o dever de analisar de forma cientfica o conflito existente, a fim de apresentar soluo razovel. Sem uma anlise especfica de causa e efeito, apenas ocorrer intensificao de conflitos j acentuados. Dessa forma, no prudente ponderao axiolgica de representantes estatais, sem uma anlise concreta mais aprofundada destas ponderaes. A estabilidade institucional deve ser respeitada, com fundamento no bem-estar geral. Provavelmente o discurso da manuteno da ordem, ou o esprito de preservao do Estado Democrtico de Direito, tenha relembrado uma das piores e mais vergonhosas experincias brasileiras, a de Canudos. Uma expectativa de atuao enrgica, em circunstncia similar foi observada na histria brasileira, vide Euclides da CUNHAS. Canudos: Dirio de Uma Expedio. So Paulo: Martin Clart, 2004, p. 47: H quinze dias que se aguarda a todos os minutos a rendio do arraial, j ocupado em parte, pelas nossas foras e tendo apenas duzentos inimigos combalidos pelas fadigas e pela fome, cindidos pela discrdia e desalentados a ponto de irem para a batalha, a pau... E se considerarmos que eles sabem dos reforos que seguem e dos que hoje, neste momento, devem estar chegando a Canudos, para completar o cerco, trancando-lhe definitivamente a nica estrada livre e da qual no se aproveitam, em termo, fugindo morte inevitvel somos irresistivelmente levados a considerar a campanha, em vez de prpria ao seu termo, sob a sua feio primitiva, incompreensvel, misteriosa. A noticia publicada em BRASIL. Notcias de 24 de junho de 2008: Entrevista do Presidente Min. Gilmar Mendes. Braslia: Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=103823&caixaBusc, Acesso em 2 de maio de 2009, no contribui para soluo dos conflitos agrrios, e nem para realizao da reforma agrria, vejamos: (...) Na entrevista aos jornalistas concedida na tarde desta quarta-feira (25), Gilmar Mendes salientou que deve ser respeitado o direito de manifestao dos sem-terra, desde que no haja invaso da propriedade privada ou pblica. Se algum pode invadir sem autorizao judicial, ele se torna soberano, e logo est num quadro de ilicitude. preciso encerrar esse quadro, disse o ministro, explicando que o Estado Democrtico de Direito no permite a existncia de soberanos. (...) O senhor acha que h um desmando por parte do poder pblico nesse caso? Gilmar Mendes Eu tenho a impresso que a sociedade tolerou excessivamente esse tipo de ao. Por razes diversas, talvez um certo paternalismo, uma certa compreenso. Mas isso no compatvel com a Constituio, nem com o Estado de Direito. O senhor mencionou que a Justia vai dar uma resposta clere, que resposta seria essa? Gilmar Mendes Certamente mandados de reintegrao, todas as medidas necessrias. Agora, preciso que a Justia d a resposta adequada, que o Ministrio Pblico tome as providncias, inclusive para verificar se no est havendo financiamento ilcito a essas instituies. (...) A Justia tem dado essas reintegraes de posse, h mais de dez anos, mas isso no tem adiantado nada... Gilmar Mendes Eu tenho a impresso de que ns temos esse instrumentrio todo disposio, e preciso que se sinalize a intolerncia com esse tipo de prtica.

156 O que no pode ocorrer, que deve ser criticado, a discriminao do MST, nos moldes institucionalizados, postura esta que elide o exerccio da cidadania dos respectivos membros. No se trata apenas de o Estado lidar com o movimento, mas a forma como institucionalizada a marginalizao de algo que, em tese, pode ser considerado protesto. Tal sistemtica, em ltima instncia, determina marginalizao de parte da sociedade533. Em outras palavras, h um procedimento poltico que elide a funo social da propriedade do ponto de vista social, mas que no elide apenas o acesso terra, mas tambm cidadania, de parcela da sociedade.

O senhor acha que o governo est sendo leniente com esses movimentos? Gilmar Mendes No vou falar sobre isso. Eu s estou dizendo que h uma lei que probe o governo de subsidiar esse tipo de movimento. Dinheiro pblico para quem comete ilcito tambm uma ilicitude. E a a responsabilidade de quem subsidia. A MP muita clara nesse sentido. O movimento est se tornando armado, isso preocupa mais a Justia? Gilmar Mendes Com certeza, isso passa a ter outras conotaes. Quanto a isso ns temos que dar uma palavra de repdio a esse tipo de movimento. Liberdade de manifestao, sim. Liberdade de reunio, sim. Mas com respeito ao Estado de Direito. Os repasses do Ministrio do Desenvolvimento Agrrio estariam ilegais? Gilmar Mendes Tem que se fazer esse tipo de avaliao, e a cabe ao Ministrio Pblico pedir as informaes devidas. (...) Essas aes esto sendo atribudas dissidncia do MST. O senhor acha que o MST todo pode ser responsabilizado por isso? Gilmar Mendes Isso coisa para socilogos. No vou fazer esse tipo de anlise. O que se sabe que o termmetro jurdico sinaliza que h excessos. E que preciso realmente repudi-los. (...) 533 Mrio G. LOSANO. Funcin Social de La Propiedad y Latifndios Ocupados. Los Sin Tierra de Brasil . Traduo para o espanhol: Laura Calvo Valdivielson. Madri: Dykinson, 2006. p. 184: (..) Las lneas directrices de la constitucin ayudan, por tanto, a eliminar los obstculos jurdicos que paralizan la marcha de los excludos hacia la ciudadana plena. (..) Los pobres son hiposuficientes respecto a los ricos, por lo tanto el Ministerio Pblico debe intervenir para restablecer un cierto equilibrio social Una de las intervenciones ms radicales conclua que el Ministerio Pblico no es el representante de todos los brasileos, sino de aquellos que se identifican con la Constitucin de 1988.

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CONCLUSO
A partir do trabalho desenvolvido, apresentam-se as concluses abaixo. 1 Conforme verificado no primeiro captulo, para o homem da Antiguidade, no faria sentido um poder sobre determinada coisa, sem a utilizao direta. No havia qualquer necessidade de se limitar o direito de propriedade, pois a utilizao era a prpria essncia da propriedade. 2 A necessidade de medidas concernentes limitao do direito de propriedade decorre de um poder definido com a origem do direito real. A ausncia de relao entre domnio (propriedade) e utilizao concreta do bem (posse) fator que determina a evoluo da idia de funo social da propriedade. 3 A funo social da propriedade resultado da limitao do direito subjetivo de propriedade. Trata-se de instituto de origem econmica, baseada na restrio da prerrogativa individual do proprietrio, orientada por inmeros fatores, mas principalmente pela concepo de abuso de direito. 4 A funo social da propriedade no elide o direito de propriedade, pois se trata de instituto distinto, uma vez que apenas regulamenta a utilizao concreta do bem. Ainda que a propriedade seja expropriada a conseqncia drstica da no observncia da funo social da propriedade ser garantida a adequada indenizao do proprietrio, na qualidade de acrscimo patrimonial representado pelo direito subjetivo de propriedade. 5 A garantia constitucional de propriedade, com a funo social, passa a ter relao exclusiva como acrscimo patrimonial representado pelo bem, uma vez que a utilizao pode ser regulamentada pelo Estado. Com a funo social da propriedade algumas das faculdades do direito de propriedade so destacadas, tendo em vista imposio de regulamentao quanto destinao do bem. 6 A funo social da propriedade limitao que restringe a forma de utilizao e destinao do bem. Trata-se de regulamentao de natureza positiva, em que se prescreve a prpria forma de utilizao do bem, isto , no se trata de medidas, das quais o proprietrio deva se abster de fazer, mas regulamenta a forma como o proprietrio deva utilizar o bem. 7 A funo social da propriedade, na prtica, no instrumento governamental para viabilizar o acesso terra, nem tem qualquer relao com a necessidade humana de trabalho e moradia. O que pode ser comprovado pelas seguintes razes:

158 a) a preocupao quanto funo social da propriedade surgiu, a partir da Constituio Brasileira de 1934, ainda que indiretamente, enquanto os conflitos decorrentes da utilizao da terra, no caso concreto, intensificaram-se no ano de 1949, mesmo evidenciados em perodo anterior conforme captulo 5 (item 5.1.1); b) com a funo social da propriedade e as reivindicaes sociais de acesso terra, o Brasil se tornou um dos paises com maior concentrao fundiria do mundo, conforme observado no captulo 4; c) a ocupao de reas improdutivas por movimentos coletivos analisada na qualidade de desobedincia civil, sem qualquer perspectiva quanto manuteno de posse. 8. Como concluso, no h, no ordenamento jurdico brasileiro, possibilidade de se elidir o direito de propriedade, em razo de sua respectiva funo social, uma vez que se trata o instituto da funo social da propriedade de mera limitao do direito subjetivo de propriedade.

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