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Princpios, regras e conflitos normativos: uma nota sobre a superabilidade das regras jurdicas e as decises contra legem

Thomas Bustamante*

1. Introduo A juridicidade de decises contra legem constitui um dos problemas mais controversos da cincia jurdica. Embora tais decises no sejam completamente estranhas rotina dos aplicadores do direito, reina uma espcie de silncio acerca delas e os tericos do direito normalmente encontram dificuldades para elaborar diretivas capazes de explic-las ou justific-las. Este trabalho pretende, porm, superar (ao menos em parte) algumas dessas dificuldades e oferecer uma anlise de tais decises com fundamento na obra de Robert Alexy. Alexy admite, em diferentes passagens de sua obra, a possibilidade de se justificar decises contra legem, tendo chegado inclusive a elaborar uma frmula para descrever a estrutura lgica da denominada reduo teleolgica, que apresentada como um procedimento de modificao de uma regra jurdica para os casos em que sua aplicabilidade for tida como indesejada. Para Alexy1, h casos em que possvel deixar de aceitar o resultado
* Professor da Faculdade de Direito da UFMG; Honorary Lecturer na Universidade de Aberdeen, Esccia; Doutor em Direito pela PUC-Rio; e Mestre em Direito pela UERJ. E-mail: thomas_bustamante@yahoo. com.br. Este ensaio uma verso resumida das concluses de uma pesquisa realizada durante visita Universidade de Len, Espanha, a convite do Professor Juan Antonio Garca Amado e com financiamento do Carnegie Trust for the Universities of Scotland. A verso integral do trabalho, substancialmente mais extensa, se acha publicada em espanhol, com o ttulo Principios, reglas y derrotabilidad. El problema de las decisiones contra legem (BUSTAMANTE, 2010). Por sugesto de um revisor annimo, esta verso foi sutilmente

Direito, Estado e Sociedade

n.37 p. 152 a 180 jul/dez 2010

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das interpretaes jurdicas fundamentadas em argumentos semnticos, de sorte que o intrprete realiza uma reformulao da regra original para introduzir uma exceo em sua hiptese de incidncia. No obstante, o leitor da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy no encontrar nesta obra mais do que uma meno possibilidade de reduo de uma regra jurdica, uma vez que o autor no dedica a esse assunto a mesma ateno que ele oferece a outros temas especficos da argumentao jurdica, como a interpretao jurdica e a utilizao de enunciados da dogmtica jurdica pelos aplicadores do Direito. Pode-se dizer, nesse sentido, que o cdigo da razo prtica que Alexy prope contm uma srie de lacunas a respeito das decises contra legem. A existncia dessas lacunas me levou, em um escrito anterior2, a propor um catlogo de regras de argumentao adicionais para lidar com o problema especfico das decises contra legem e orientar os juristas prticos na tarefa de justificao de tais decises. O presente trabalho, no entanto, revisa algumas dessas concluses anteriores e tenta oferecer um esquema mais detalhado para explicar os tipos de conflitos normativos que podem acontecer durante o processo de aplicao do Direito3. Como ser arguido nas sees que se seguem, acredito que a introduo de excees hiptese de incidncia de uma regra jurdica pode ser justificada nos casos de

modificada, com algumas inseres sob a forma de notas de rodap, que pretendem dar conta de problemas que ainda no haviam sido suficientemente tratados na verso anterior. Devo agradecer a este revisor pelas crticas construtivas e sugestes, que muito contriburam para o texto que ora se publica. 1 ALEXY, 2007-a, p. 227. 2 BUSTAMANTE, 2005. 3 Basicamente, eu sustentava no trabalho anterior que a superabilidade era uma propriedade tanto dos princpios quanto das regras jurdicas. Os princpios seriam normas cuja superabilidade imanente, ao passo que as regras seriam normas cuja superabilidade reservada para casos excepcionais (BUSTAMANTE, 2005, p. 220). Esta tese apresenta semelhanas com o entendimento de Humberto VILA (2010, p. 105), para quem as regras possuem um carter prima facie forte e superabilidade mais rgida, ao passo que os princpios tem um carter prima facie fraco e superabilidade mais flexvel. A principal razo pela qual me afasto deste tipo de explicao do fenmeno da superabilidade que penso que esta explicao no leva em considerao o fato de os princpios serem normas cuja institucionalizao parcial (j que falta a determinao dos comportamentos concretos que se seguem dessas normas) e, por conseguinte, no poderem ser superadas porque elas no estabelecem nenhuma hiptese de incidncia. Os princpios estabelecem apenas uma obrigao de otimizar. Se a superabilidade for definida como a possibilidade de se inserir excees em uma norma jurdica, ento deve-se necessariamente presumir que essa norma tenha a estrutura de uma regra que permita a subsuno de certos fatos ou condutas em sua hiptese de incidncia. A tese de que a superabilidade uma propriedade das regras, e no dos princpios, foi tambm defendida recentemente por Carsten BCKER (2010). Para uma argumentao mais desenvolvida em favor desta tese, ver tambm BUSTAMANTE (2010, pp. 222-229, especialmente nota 8).

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coliso entre um princpio e esta regra. Para fundamentar essa tese e explicar as suas consequncias prticas, inicio meu argumento com uma breve explicao das relaes entre princpios e regras jurdicas (seo 1), que ser sucedida por uma nota sobre o denominado carter prima facie ou a superabilidade das regras jurdicas (seo 2). Essa anlise inicial tornar possvel, na terceira seo deste ensaio, elaborar um panorama sobre os tipos de conflitos normativos que normalmente tm lugar quando se admite a distino alexyana entre regras e princpios (sees 3.1 a 3.3) e enunciar, guisa de concluso, os traos caractersticos das decises contra legem, estabelecendo a estrutura desse tipo de deciso (seo 3.4). 2. Sobre as relaes entre princpios e regras jurdicas Como de conhecimento geral entre os juristas de hoje, Robert Alexy define princpios como normas que ordenam que algo seja realizado na mxima medida possvel. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em graus diferentes e porque a medida devida de seu cumprimento no somente depende das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelas outras normas (princpios e regras) que atuam em sentido contrrio. Regras, por seu turno, seriam normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos, pois as regras contm determinaes no mbito do ftica e juridicamente possvel4. Entre outras razes, essa classificao metodologicamente relevante porque implica uma diferena quanto ao modo de aplicao das duas classes de normas. Enquanto os princpios devem ser otimizados segundo a mxima da proporcionalidade para que sejam determinadas as possibilidades fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados, de sorte que a operao bsica de sua aplicao a ponderao, as regras contm mandados definitivos e a operao bsica para sua aplicao a subsuno. Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy rejeita tanto um modelo puro de regras quanto um modelo puro de princpios, advogando um modelo de sistema jurdico composto tanto por uma quanto por outra
4 ALEXY 2007-b, pp. 67-68.

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classe de normas jurdicas5. Este modelo, apesar de estabelecer um critrio ontolgico forte para diferenciar as duas espcies de normas jurdicas, implica ntimas relaes entre princpios e regras, principalmente quando estas normas esto situadas em nveis hierrquicos diferentes, como no caso da edio de regras legislativas que determinam o mbito de aplicao dos direitos fundamentais. Quando considera as normas de direito fundamental quanto sua origem, Alexy imagina duas classes em que elas podem ser agrupadas. H tanto normas jusfundamentais diretamente estatudas na Constituio como um grupo de normas no estatudas diretamente na lei fundamental, mas que possuem uma importncia fundamental porque oferecem um remdio para a abertura semntica e estrutural das normas diretamente estatudas no texto constitucional. Alexy denomina a esta ltima classe normas de direito fundamental adscritas (ou, como est expresso na traduo brasileira da mesma obra, normas de direito fundamental atribudas)6. A relao entre uma norma diretamente estatuda e uma norma adscrita ou atribuda a um s tempo uma relao de preciso (na medida em que esta determina o contedo semntico da primeira e favorece a sua aplicabilidade) e uma relao de fundamentao (na medida em que a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Uma norma adscrita, argumenta Alexy7, tem validade e uma norma de direito fundamental se para a sua derivao de uma norma de direito fundamental
5 H, na literatura jurdica, mltiplos modelos puros de princpios e de regras. A recente discusso sobre a superabilidade das normas jurdicas, na tradio ibrico-latinoamericana, parece presumir ou um modelo puro de princpios, como o de de Alfonso GARCA FIGUEROA (2007; 2010), ou um modelo puro de regras, como o de Juan Antonio GARCA AMADO (2008; 2010). O primeiro modelo no reconhece mais uma distino forte entre princpio e regras, mas sustenta que todas as normas jurdicas podem se comportar como princpios, submetendo-se ponderao. O segundo modelo, por sua vez, acredita que todas as normas tm a estrutura de regras jurdicas. A superabilidade, neste segundo modelo, se fundamentaria no na ponderao, mas em normas excepcionais que vo sendo paulatinamente elaboradas pela jurisprudncia com fundamento em certas convenes interpretativas aceitas pelos juristas. H razes, porm, para se rejeitar ambos os modelos. O primeiro modelo peca por no levar suficientemente a srio as decises do legislador democrtico, pois no estabelece uma prioridade das ponderaes realizadas pelo legislador sobre aquelas realizadas pela jurisdio constitucional. O segundo modelo, por sua vez, ao rejeitar a existncia de princpios jurdicos, forado a classificar vrias normas da Constituio como programticas e despidas de qualquer tipo de vinculatividade. Ademais, como confia apenas em convenes para estabelecer excees s regras jurdicas, carece de um critrio para a crtica a estas convenes. Para um desenvolvimento destas crticas aos modelos puros de regras e princpios, ver BUSTAMANTE, 2010, pp. 229-262. 6 Por uma questo de estilo, porm, utiliza-se aqui a expresso normas adscritas, apesar de no estar equivocado se falar em normas atribudas, como faz a boa traduo ao portugus do professor Virglio Afonso da Silva. 7 ALEXY, 2007-b, p. 53.

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diretamente estatuda possvel aduzir uma fundamentao jusfundamentalmente correta. Quando esse o caso, a importncia das normas adscritas se torna manifesta porque impossvel aplicar um direito fundamental diretamente estatudo na Constituio sem ateno s normas adscritas que estabelecem o seu mbito de proteo. No sistema de Alexy, h uma ntima relao entre a diferenciao das normas de direito fundamental quanto origem (normas diretamente estatudas e normas adscritas) e quanto estrutura (princpios e regras). Essa relao se torna mais ntida quando se considera a regra sobre as colises de princpios constitucionais que Alexy denominou lei de coliso. Uma coliso entre princpios constitucionais, principalmente nos casos em que estes tm igual peso abstrato ou importncia, s pode ser resolvida pelo estabelecimento de certas relaes de prioridade condicionada entre os princpios colidentes. Essas relaes so institudas em regras de precedncia condicionada entre princpios constitucionais, que podem ser caracterizadas como normas adscritas. Alexy chega, portanto, a uma concluso importante: as colises de princpios s podem ser resolvidas por meio da criao de uma norma adscrita do tipo regra. esse o contedo da denominada lei de coliso, que foi elaborada por Alexy para explicar a relao entre princpios e regras. Esta lei de coliso pode ser canonicamente enunciada da seguinte maneira: as condies em que um princpio tem precedncia sobre outro constituem a hiptese de incidncia de uma regra que expressa a consequncia jurdica do princpio precedente8. Desta lei de coliso se pode derivar tambm uma outra afirmao correlata que crucial para compreender o fenmeno dos conflitos normativos: as regras, se racionalmente justificveis, resultam de uma ponderao de princpios9. Quando o legislador estabelece uma regra, esta pode ser apresentada como o resultado de uma escolha (obviamente dentro de uma margem de discricionariedade deixada pela Constituio) acerca da precedncia de determinado princpio constitucional na situao que constitui a hiptese de incidncia dessa regra. A legislao tem uma importncia central no sistema de Alexy porque ela universaliza a soluo para a coliso de princpios e estabelece uma prioridade das decises democrticas do legislador em todas as situaes de obscuri8 ALEXY, 2007-b, p. 75. 9 ALEXY, 2005, p. 323.

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dade no texto constitucional. Toda regra tem de ser formulada em uma linguagem universal10. No obstante, apesar da importncia central da legislao, a regra nunca perde completamente o contato com os princpios que se escondem por detrs dela. Toda regra jurdica conserva uma ligao com os princpios que lhe do fundamento. Como Aleksander Peczenik explica com clareza, se a distino entre princpios e regras de Alexy for adotada toda regra jurdica pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios feita pelo legislador11. Essa relao entre princpios e regras est pressuposta na teoria de Alexy e deve ser preservada se se quiser vincular a teoria dos princpios ao discurso prtico geral, como pretende Alexy. Com efeito, a vinculao entre a teoria dos princpios e o discurso prtico geral um aspecto nuclear da sua teoria. por essa via que se estabelece uma teoria da argumentao jusfundamental, que converte o modelo de ponderao de um modelo de decises acerca do peso dos direitos fundamentais em um modelo de fundamentao, ou seja, de um modelo voluntarista em que a ponderao pode ser apresentada como o resultado de uma simples deciso em um modelo onde as regras adscritas de uma disposio de direito fundamental podem ser apresentadas como o resultado de um processo argumentativo racional. Em sua teoria da argumentao jurdica, Alexy sustenta a tese
10 O requisito da universalidade das normas jurdicas no , em absoluto, incompatvel com a superabilidade das regras. Quando se introduz uma exceo em uma norma jurdica, esta exceo dever constituir a hiptese de incidncia de uma nova norma introduzida pelo julgador no caso concreto. Essa norma dever ser enunciada em termos universais e aplicada a todos os casos semelhantes, a menos que haja fortes razes em sentido contrrio. Como explica Neil MACCORMICK, mesmo nos casos em que o julgador decide por equidade a deciso deve decorrer de uma norma universal. Apesar de corrigir o excesso de generalidade das regras jurdicas, a equidade no afeta a caracterstica da universalizabilidade dessas normas. Como salienta MacCormick, referindo-se s lies de R. M. Hare, a palavra universal possui um sentido mais exato que a palavra geral; quando utilizamos o termo geral, marcamos uma diferena de grau, no de lgica (MACCORMICK, 1994, p. 78). Assim, a proposio toda discriminao entre pessoas est proibida mais geral que a proposio toda discriminao entre pessoas fundada nas origens nacionais est proibida; mas todas as duas so universais em suas proposies (Ibidem). Isso vale tambm para os juzos de equidade, pelo simples fato de eles precisarem ser justificados. A exigncia de justia formal faz com que todas as decises judiciais devam ser justificadas a partir de uma regra universal (ou universalizvel) (Idem, pp. 97-99). Ainda quando o juiz estiver em posio de afastar a incidncia de uma regra por excesso de generalidade, isso s ser possvel se a regra excepcional criada para o caso for igualmente aplicvel a todos os casos anlogos. O modelo que se pretende estabelecer para as decises contra legem caminha, portanto, na direo contrria a qualquer tipo de particularismo jurdico. Se uma exceo a uma determinada regra jurdica no puder ser universalmente estabelecida, essa exceo no poder ser justificada de forma correta. 11 PECZENIK, 2000, p. 78.

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de que em todos os atos de fala regulativos, inclusive os atos jurdicos, est implcita uma pretenso de correo que, embora no se restrinja a uma correo em sentido moral, inclui a exigncia de correo moral. Ele deriva dessa tese uma outra afirmao correlata que possui relevncia fundamental para determinar os argumentos que podem ser empregados no discurso jurdico: a tese do caso especial. Segundo esta o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. Essa idia justificada da seguinte forma:
(A tese do caso especial) se fundamenta no fato de que (1) as discusses jurdicas se referem a questes prticas, ou seja, a questes sobre o que se h de fazer ou omitir, ou sobre o que pode ser feito ou omitido, e (2) estas questes so discutidas do ponto de vista da pretenso de correo. Trata-se de um caso especial, porque a discusso jurdica (3) tem lugar sob certas condies de limitao (entre as quais, especificamente, figura a exigncia de que a deciso esteja fundamentada no marco do ordenamento jurdico)12.

com base na tese do caso especial que se sustenta, por exemplo, a unidade do discurso prtico, segundo a qual o discurso jurdico no pode prescindir de argumentos morais que se acham imbricados na argumentao judicial. Uma deciso judicial que no satisfaa as exigncias de uma moralidade procedimental universalista, a qual pressupe um construtivismo tico la Habermas, considerada uma deciso defeituosa por razes conceituais. A caracterstica mais importante da teoria da argumentao de Alexy essa conexo entre o discurso prtico e o discurso jurdico: o direito se abre para uma moral procedimental universalista. Os princpios fundamentais da Constituio so a expresso positivada da institucionalizao da moral pelo direito. No obstante, evidente que uma moralidade procedimental como a de Habermas encontra uma srie de limites. No possvel alcanar um consenso racional motivador para uma srie de problemas prticos que, apesar de permanecerem insolveis pela moralidade crtico-procedimental, tm que ser resolvidos pelo direito. Neste ponto especfico, Alexy afirma mais uma vez a importncia das regras e do regime democrtico na justificao e na aplicao do direito. A necessidade de um discurso especificamente jurdico, caso se admita a tese do caso especial, pode ser funda12 ALEXY 2007-a, p. 205.

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mentada em deficincias do discurso prtico geral como os problemas de conhecimento (ou seja, as dificuldades para se determinar a ao correta luz dos princpios morais isoladamente considerados) e os problemas de cumprimento (a dificuldade de garantir efetividade s decises alcanadas pela via do discurso prtico). O discurso jurdico e, adicionamos, especialmente a argumentao jurdica no contexto da legislao resolve questes que permanecem abertas no discurso prtico. A necessidade do discurso jurdico implicada pelo discurso prtico, na medida em que ele um meio necessrio para a realizao da razo prtica, e nessa medida um elemento necessrio da racionalidade discursiva realizada13. Pode-se perceber, nesse sentido, que a mesma relao que se estabelece entre o discurso prtico e o discurso jurdico ocorre tambm entre os princpios estabelecidos na Constituio e as regras criadas no processo legislativo democrtico. Os princpios padecem dos mesmos problemas do discurso prtico, principalmente dos problemas de conhecimento, e por isso suas solues para problemas jurdicos concretos so to indeterminadas quanto as que o discurso prtico geral pode oferecer. da que nasce a necessidade de uma concretizao legislativa para garantir efetividade aos direitos fundamentais. As regras que derivam do processo legislativo no perdem, porm, suas conexes com os princpios que lhes fundamentam e no podem ser interpretadas sem uma referncia explcita a esses princpios. Alexy necessita, portanto, uma distino clara entre princpios e regras para seguir afirmando a um s tempo a tese do caso especial e o correlato carter vinculante das normas estabelecidas pela via do processo legislativo democrtico. As eventuais excees nas hipteses de incidncia das regras jurdicas no podem ser justificadas pela simples realizao de uma nova ponderao de princpios no caso concreto, como se as regras estabelecidas pelo legislador fossem tambm princpios. No caso de uma coliso entre uma regra vlida e um princpio constitucional, pode-se ponderar o princpio que justifica a existncia da regra com outros princpios diretamente estatudos na constituio, mas no se pode por isso descurar da relevncia do fato de que a existncia de uma regra atribui consequncias a casos de um tipo particular na forma especificada nas suas condies, de sorte que o legislador sustenta uma pretenso de ter dado a palavra final sobre os

13 ALEXY, 2007-a, p. 315.

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casos-tipo estabelecidos nesta regra14. A existncia de uma regra implica, portanto, a existncia de uma pretenso de definitividade para o resultado das ponderaes de princpios realizadas pelo legislador. 3. O carter prima facie das regras jurdicas e o problema dos casos excepcionalmente difceis A pretenso de definitividade das regras jurdicas, mencionada no apartado anterior, no , porm, uma garantia de definitividade15. Quando se fala em uma pretenso, obviamente se refere a algo que deve ser vindicado ou resgatado discursivamente. Essa pretenso nem sempre vai ser resgatada com sucesso, e por isso se pode afirmar que as regras possuem a caracterstica da superabilidade. Como Alexy sustenta com clareza, sua distino entre
14 PECZENIK e HAGE, 2000, p. 210. 15 S faria sentido se pensar em uma tal garantia absoluta de definitividade se o Direito fosse compreendido no sentido em que Joseph RAZ o define, ou seja, como um sistema de razes excludentes que permitem ao agente decidir uma questo jurdica sem realizar qualquer valorao prpria, isto , decidindo segundo o resultado de uma ponderao de razes realizada por outra pessoa que detenha autoridade sobre si. De acordo com RAZ (2009, captulos 4 e 5; 1995, captulos 8 e 9), as razes jurdicas selecionadas pelas autoridades competentes para criar o direito substituem as razes daquele que atue em conformidade com o Direito, que acaba agindo segundo regras que podem ser identificadas e cumpridas sem com que se realize qualquer considerao de natureza moral ou poltica. O conceito de autoridade, em Raz, significa que a deciso do oficial que a detm predetermina (pre-empt) as razes que podem ser utilizadas por quem atue segundo as normas jurdicas. Como se v, Raz reduz o direito noo de autoridade, e acaba sustentando exatamente o contrrio do que faz Alexy, j que este autor atribui ao Direito uma natureza dualista que deriva justamente da conexo argumentativa que a pretenso de correo estabelece entre o Direito e a Moral. Como salienta Alexy, deriva-se da pretenso de correo implicitamente erigida em todos os atos jurdicos uma obrigao jurdica de prolatar decises [moralmente] corretas (ALEXY 1998, p. 216). O Direito possui uma natureza dualista, segundo Alexy, porque nele h tanto uma dimenso ideal (constituda pela idia de correo simpliciter, que tem um aspecto predominantemente moral) quanto uma dimenso ftica ou institucional (ALEXY, 2009). Ainda sobre o pensamento de Raz, cabe notar, no entanto, que este autor no advoga uma obedincia incondicional ao Direito, nem mesmo pelos juzes e oficiais competentes para aplicar normas jurdicas vlidas. Embora Raz seja extremamente formalista no momento de se identificar o Direito vlido, tambm extremamente flexvel no momento de se determinar se o juiz deve ou no seguir o Direito positivo. Segundo Raz, juzes podem usar e normalmente usam consideraes no autoritativas no momento de estabelecer as normas individuais contidas em suas sentenas. Raz separa claramente a Teoria do Direito (cujo objetivo , primordialmente, identificar as regras jurdicas vlidas) da Teoria da Adjudicao (que uma teoria da deciso, buscando dizer como os juzes de fato decidem ou devem decidir casos concretos). No momento de decidir (adjudicar), o positivismo formalista de Raz acaba sustentando que o Direito apenas um dos conjuntos de razes que podem ser igualmente levados em considerao. Ele admite que os juzes detm um poder para criar normas jurdicas vlidas, e no apenas para aplic-las, sem distinguir, porm, os atos de criao do direito em conformidade com o sistema jurdico dos atos de criao do direito contra o direito positivo. Para uma crtica que, na minha opinio, desmonta as teses de Joseph Raz sobre o Direito, ver, entre outros, POSTEMA (1996).

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regras e princpios no implica que as regras sejam normas que podem ser cumpridas no modo tudo ou nada, como havia sugerido Dworkin em seu famoso ensaio de 196716. Segundo Alexy, nem todos os conflitos entre regras so resolvidos com o reconhecimento da invalidade de uma delas, haja vista que, em algumas situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma dessas regras. Noutras palavras, nem todo embate entre regras jurdicas se d no nvel abstrato da validade, sendo razovel se imaginar, tambm, conflitos concretos que tm lugar na sua aplicao prtica. exatamente isso que Alexy tem em mente ao salientar que incorreto dizer que todos os princpios possuem o mesmo carter prima facie e todas as regras possuem o mesmo carter definitivo, bem como que, por conseguinte, as regras so aplicadas de uma maneira tipo tudo ou nada. O modelo de Dworkin demasiadamente simples, e por isso necessrio construir um sistema mais diferenciado, que seja capaz de dar conta da superabilidade das regras. O modelo mais diferenciado necessrio porque sempre possvel introduzir na motivao de uma deciso jurdica uma clusula de exceo (em uma das regras). Quando isso acontece, ento a regra perde seu carter definitivo para a deciso do caso concreto17. Como se percebe, h uma mtua dependncia entre princpios e regras na teoria da argumentao jusfundamental de Alexy: de um lado, os princpios s adquirem eficcia se deles se puder derivar regras formuladas em uma linguagem universal; de outro, as regras no podem ser aplicadas sem ateno aos princpios que lhes fundamentam. O efeito de irradiao dos princpios o que constitui o fundamento para o carter prima facie das regras e para a sua superabilidade. Aplicamse nesse terreno tcnicas como a reduo de uma norma jurdica, que consiste na eliminao de parte do ncleo linguisticamente incontroverso de uma norma jurdica18, ou seja, na introduo de uma clusula de exceo em uma norma estabelecida pelo legislador com fundamento em um princpio. Estabelece-se, porm, uma carga de argumentao especial para quem advogar a no-aplicao de uma regra a uma situao coberta por sua hiptese de incidncia, pois sempre haver princpios formais (ou, como poderamos chamar, princpios institucionais) que laboram em favor da ma16 DWORKIN, 1968. 17 ALEXY, 2007-b, p. 79 e ss. 18 PECZENIK, 1983.

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nuteno das consequncias da regra estabelecida pelo legislador19. Para se criar uma exceo a uma enumerao taxativa em um dispositivo legal, necessrio incluir no processo de ponderao princpios formais como o princpio democrtico, o princpio do Estado de Direito e os demais princpios que justificam as regras do processo legislativo, demonstrando que h razes inclusive para superar o peso do material institucionalmente estabelecido pelo legislador20. O estabelecimento de excees no escritas s regras jurdicas existentes num dado espao e tempo implica decises contra legem que, segundo Aleksander Peczenik e Jaap Hage21, so na verdade criao do Direito via interpretao, em que se impe ao jurista prtico uma pesada carga de argumentao. Os casos de superabilidade de regras jurdicas vlidas encontram justificativa no fato de que por mais que as regras estejam caracterizadas pela presena de um componente descritivo que permite a deduo (aps sua interpretao) de um comportamento devido elas somente esto baseadas em um montante finito de informaes e, apesar de isso no acontecer frequentemente, sempre possvel, pelo menos em tese, que informaes adicionais tornem no-dedutveis concluses que o seriam na ausncia dessas novas informaes22. Deve-se introduzir, portanto, uma distino entre a excluso de uma regra (a qual implica o reconhecimento de uma exceo no-escrita sua hiptese de incidncia) e sua invalidade: se uma regra invlida, isso significa em certo sentido que ela nem mesmo existe, e que por via de consequncia no pode sequer gerar qualquer tipo de razes [para um comportamento]. Excluso, ao contrrio, est relacionada a um caso. Uma regra s pode ser excluda se for vlida23. Os casos de superabilida19 ALEXY, 2007-b, p. 81. 20 Muito poderia ser dito sobre os denominados princpios formais. No obstante, a caracterstica que mais chama ateno nesses princpios que eles asseguram um comprometimento prima facie com o resultado de um procedimento (SIECKMANN, 1990, p. 147; BOROWSKI 2010, p. 27). No eplogo sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy sustenta uma Lei de Combinao segundo a qual os princpios formais se juntam a pelo menos um princpio material quando entram em coliso com um outro princpio jurdico. O peso deste ltimo, para justificar a introduo de uma exceo em uma regra jurdica, deve superar os pesos cumulativos do princpio que justifica esta regra e do princpio formal que exige o respeito s decises do legislador. Para um estudo mais profundo sobre esses problemas, que contm uma crtica Lei de Combinao, ver: BOROWSKI (2010), onde h outras indicaes bibliogrficas. 21 PECZENIK e HAGE, 2000, p. 313. 22 HAGE, 1997, pp. 4 e 85. 23 HAGE, 1997, p. 109.

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de de uma regra jurdica so sempre casos de decises contra legem. So casos trgicos no sentido de Manuel Atienza, pois s podem ser resolvidos corretamente se excepcionarem o ordenamento jurdico. Nesses casos, escreve Atienza24, no existe nenhuma resposta correta, e eles no podem ser decididos seno ferindo o ordenamento jurdico. No exagero, por conseguinte, dizer que estes esto entre os casos mais difceis que se pode encontrar na argumentao jurdica. 4. Os conflitos normativos e a justificao das decises contra legem Como se pretendeu demonstrar acima, a distino entre regras e princpios fundamental para explicar e justificar as decises contra legem, que esto caracterizadas pela introduo de excees na hiptese de incidncia de uma regra jurdica. Em um sistema jurdico de natureza dinmica, as regras estabelecidas na legislao infraconstitucional no podem ser normas absolutas, ou seja, normas que prevejam uma hiptese de incidncia fechada qual seria impossvel admitir excees. Se a distino regra/princpio adotada, ento se deve reconhecer que as regras so normas superveis. Os princpios constituem o material que ser empregado na justificao da sua superabilidade. H duas caractersticas dos princpios que so altamente relevantes para a superabilidade. Em primeiro lugar, os princpios, ao contrrio das regras, constituem uma institucionalizao imperfeita da moral, j que estabelecem apenas um fim ou valor a ser buscado, embora na mxima medida possvel. Em segundo lugar, os princpios, tendo em vista o seu carter axiolgico mais acentuado, constituem o fundamento das regras jurdicas. Analisemos essas caractersticas com um pouco mais de detalhe. 4.1. Os princpios como institucionalizao imperfeita da moral Uma das questes prticas que a teoria do direito deve responder a seguinte: por que algumas normas da Constituio podem ser classificadas como princpios? A existncia de normas-princpio, tal como definidas na teoria dos direitos fundamentais de Alexy, uma questo emprica que deve ser respondida com um olhar voltado para o ordenamento jurdico, e no apenas
24 ATIENZA, 2000, p. 304.

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uma questo metodolgica. Para oferecer uma resposta pergunta posta acima, tomemos um dispositivo da Constituio Brasileira de 1988, que fixa diretivas sobre a poltica agrcola a ser adotada:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: I - os instrumentos creditcios e fiscais; II - os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao; III - o incentivo pesquisa e tecnologia; IV - a assistncia tcnica e extenso rural; V - o seguro agrcola; VI - o cooperativismo; VII - a eletrificao rural e irrigao; VIII - a habitao para o trabalhador rural.

Observe-se que o dispositivo constitucional reproduzido estabelece o dever de se implementar uma srie de polticas pblicas, mas no h uma palavra sequer sobre qual ser o contedo concreto dessas polticas, ou seja, no h a determinao dos comportamentos que devem ser adotados para atingir o estado ideal de coisas desejado pelo constituinte. Estabelece-se, tanto para o legislador quanto para a administrao, o dever de implementar uma poltica agrcola que: i. permita acesso do produtor rural ao crdito, ii. favorea uma equao razovel entre os preos e os custos de produo, iii. desenvolva tecnologia de produo rural etc. O texto no permite inferir diretamente uma norma (do tipo regra) contendo uma prescrio comportamental concreta (com a determinao da conduta que deve ser adotada, seja pela administrao pblica, seja pelo particular, para alcanar esses objetivos), mas suficiente para que se possa chegar a uma norma (do tipo princpio) que estabelece o dever de atingir um estado ideal de coisas, na mxima medida possvel. Desse modo, s h duas alternativas de interpretao do dispositivo constitucional acima transcrito: a) interpret-lo como veiculando uma srie de princpios jurdicos que devem ser realizados na mxima medida; b) interpret-lo como simples disposio que estabelece normas programticas, despidas de fora ju-

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rdica ou aplicabilidade. Foi esse ltimo caminho, alis, que o Supremo Tribunal Federal adotou, ao decidir que o artigo 187 da Constituio Federal norma programtica na medida em que prev especificaes em lei ordinria25. Creio que a primeira opo (extrair normas-princpio do dispositivo citado) teria sido mais correta, pois garantiria um mnimo de vinculatividade ao preceito constitucional em questo, ainda que, em cada caso concreto, o administrador tivesse de ponderar cada um dos princpios que eventualmente entrem em coliso para determinar qual poltica deve ser adotada. Como se percebe, os vrios princpios jurdicos inscritos no artigo 187 da constituio brasileira se situam em um nvel intermedirio entre a completa falta de coero dos preceitos morais e o carter decisivo e abarcante das regras jurdicas, que determinam no apenas um estado de coisas, mas a conduta concreta a ser adotada pelos seus destinatrios. Pode-se, para esclarecer ainda mais o significado normativo dos princpios jurdicos, traar um paralelo entre direito e moral a partir de algumas ideias de Jurgen Habermas. Com efeito, para este autor h uma relao de complementaridade entre direito e moral, sendo que os dois sistemas normativos tratam de problemas semelhantes (entre os quais, por exemplo, os de como ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como coordenar entre si legitimamente as aes atravs de normas justificadas), mas de forma distinta: em que pese o ponto de referncia comum, a moral e o direito se distinguem prima facie porque a moral ps-tradicional no representa mais do que uma forma de saber cultural, enquanto o direito cobra, por sua vez, obrigatoriedade no plano institucional. O direito no s um sistema de smbolos, mais um sistema de ao26. A diferena fundamental entre direito e moral estaria no fato de as normas jurdicas passarem por um processo de institucionalizao. Ocorre que essa institucionalizao, ao contrrio do que o prprio Habermas27 imagina, pode ser tambm realizada em diferentes intensidades, o que implica que a eficcia ou aplicabilidade das normas jurdicas pode admitir graus diferentes. Os princpios inscritos no art. 187, da Con25 BRASIL 2002, p. 142. 26 HABERMAS, 2005, p. 171. 27 HABERMAS, 2005, pp. 263-308.

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stituio Brasileira, so normas nas quais est institucionalizada a obrigao de alcanar um determinado fim ou valor, mas no esto ainda determinados os meios para tanto, sendo necessria uma ponderao para que esses meios possam ser estabelecidos. Os princpios estabelecem apenas uma obrigao de otimizar. A institucionalizao parcial de uma norma (faltando a determinao da conduta devida para o seu cumprimento) , portanto, uma boa razo pela qual devemos interpretar um enunciado normativo como veiculando uma norma-princpio e, assim, ponder-la com outras de carter idntico no momento da sua aplicao prtica. Em suma: h normas-princpio no porque queremos, mas porque essas normas no passaram por um processo de institucionalizao forte o suficiente para que exista uma determinao comportamental concreta, como acontece nas regras. 4.2. O contedo valorativo dos princpios e o fundamento das regras jurdicas O ponto nuclear da teoria dos princpios de Alexy est na sua caracterizao como mandados de otimizao. A possibilidade de cumprir princpios em diversos graus, maiores ou menores, a propriedade mais essencial dos princpios28. Essa propriedade decorre de uma coincidncia estrutural que os princpios tm com os valores. Assim como os princpios, os valores como o bom, o mal, o justo etc. possuem uma dimenso de peso e podem ser fomentados ou restringidos em diferentes intensidades. Os princpios tm o mesmo contedo dos valores, pois o que os diferenciam meramente a sua fora jurdica. Princpios so valores que passaram por um processo de juridicizao. Ao invs de determinar o que bom ou melhor, eles determinam o que devido. Noutros termos, enquanto os valores tm um carter axiolgico, os princpios tm um carter deontolgico29. Por isso se pode dizer, como fez Peczenik, que a principal fonte da fora justificatria dos princpios consiste em seu vnculo um-a-um com os correspondentes valores30. Compreender o contedo valorativo dos princpios o que obviamente no nos obriga a entend-los como valores objetivos ou verdadeiros,
28 PECZENIK, 1992, p. 331. 29 ALEXY, 2007-b, p. 117. 30 PECZENIK, 1992, p. 331.

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na medida em que se adote um construtivismo jurdico e um construtivismo moral essencial para se estabelecer um mtodo apropriado para a interpretao e aplicao das regras. Como j vimos acima, a lei de coliso implica que toda coliso de princpios s pode ser resolvida pelo estabelecimento de uma regra que estabelece uma ordem de prioridade condicionada entre os princpios colidentes. Conversamente, toda regra pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios. A interpretao das regras jurdicas est sempre pautada por princpios jurdico-morais que provm a justificao dessas regras. A interseo entre o discurso jurdico e o discurso moral se d porque o contedo desses princpios determinado por uma argumentao construtivista que segue pautas morais. Os princpios funcionam, portanto, como os mais importantes cnones para a interpretao e a aplicao das regras jurdicas, pois em um sistema jurdico de regras e princpios so estes que constituem o fundamento jurdico e axiolgico daquelas. 4.3. Os tipos de conflitos entre normas jurdicas no Estado Constitucional J temos condies de analisar os conflitos entre normas jurdicas que podem dar ensejo superabilidade das regras jurdicas. H duas espcies de conflitos normativos em sentido amplo: os conflitos em sentido estrito e as colises. Um conflito em sentido estrito entre normas jurdicas se d quando no possvel admitir a validade simultnea das normas conflitantes no mesmo tempo e no mesmo lugar. Podem ocorrer conflitos em sentido estrito envolvendo tanto regras quanto princpios jurdicos. Por exemplo, uma sociedade que consagre o princpio da igualdade entre todos os seres humanos no pode admitir ao mesmo tempo um princpio de discriminao racial que consagre a superioridade de um determinado grupo tnico sobre outro. Conflitos normativos em sentido estrito ocorrem na dimenso da validade e s podem ser resolvidos pela invalidao de uma das normas conflitantes. Uma coliso, por outro lado, o tipo de conflito em sentido amplo que resolvido na dimenso da aplicabilidade, e no mais da validade, das normas jurdicas conflitantes. Ambas as normas colidentes ultrapassam a situao de conflito com sua validade intocada. O exemplo clssico a ponderao de princpios. Quando um tribunal constitucional tem que

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decidir se est ou no correta uma deciso que estabelece o dever de pagar uma indenizao por uma ofensa honra cometida no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento, deve necessariamente ponderar ambos os direitos fundamentais em rota de coliso para determinar a regra de soluo para o caso particular. Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em coliso com outras regras, j que os conflitos entre essas espcies de normas so solucionados ou com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia, da especialidade e da norma mais recente, ou por meio da introduo de uma clusula de exceo em uma das regras31. Essa circunstncia no exclui, porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com um princpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente, a superao de uma regra jurdica.
31 Uma coliso entre regras s seria possvel caso se admitisse tambm a possibilidade de uma ponderao de regras, o que me parece uma contradio nos prprios termos. Como explica BOROWSKI (2010, p. 21), as regras jamais se deixam ponderar. Conflitos de regras sempre resultam na invalidao de uma das regras ou na introduo de uma clusula de exceo, seguindo uma ou outra das mximas lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, ou lex superior derogat legi inferiori. H parte relevante da doutrina que admite, porm, a possibilidade de ponderao de normas do tipo regra. Humberto VILA, por exemplo, tenta demonstrar esta possibilidade por meio de exemplos retirados da jurisprudncia dos tribunais nacionais e estrangeiros. Assim, por exemplo, a regra que probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1 da Lei 9.494/1997) geral o suficiente para proibir tambm, em certos casos, o fornecimento de medicamentos s pessoas que deles necessitem para viver. Essa regra, segundo o autor, pode entrar em confronto com a regra prevista no art. 1 da Lei Estadual 9.908/1993, do Rio Grande do Sul, a qual determina que o Estado fornea, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas decorrentes desses medicamentos. Para vila, perfeitamente possvel uma coliso entre essas duas normas, como se pode ler no seguinte excerto: Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo a sua validade. No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas (VILA 2010, p, 53 sem destaque no original). vila sustenta, no mesmo local, que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas regras (Ibidem), o que implica solucionar o conflito do mesmo modo que se faria caso se estivesse tratando de uma coliso de princpios. Parece-me claro, sem embargo, que esse exemplo no se refere a uma coliso no sentido da teoria de Alexy, pois nem necessrio otimizar nenhuma das normas em questo e nem se pode admitir a validade simultnea das duas normas para o mesmo caso. Para superar o conflito, uma das duas normas h de ser modificada, e essa modificao h de ser vlida para todos os casos futuros, tendo em vista a exigncia de universalidade na argumentao jurdica. Na realidade, o exemplo parece demonstrar apenas que a norma individual a ser estabelecida pelo julgador seja em um sentido ou em outro dever estabelecer uma exceo em uma das duas regras conflitantes, restringindo a esfera de validade dessa norma, o que apenas refora as teses sustentadas neste trabalho. Somente se poderia falar de coliso ou de ponderao de regras jurdicas se as palavras coliso e ponderao fossem empregadas em um sentido radicalmente diferente daquele utilizado por Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais (ver, sobre este ponto especfico BUSTAMANTE, 2005, pp. 221 e s, onde se diferencia a ponderao de princpios de Alexy das ponderaes de razes em vila; Para uma viso crtica da teoria dos princpios de vila, ver tambm BUSTAMANTE 2002 e 2005, pp. 218-232).

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H diferentes tipos de conflitos em sentido estrito e de colises entre normas jurdicas, que variam tanto em funo da estrutura de uma norma jurdica quanto em funo do grau hierrquico de suas fontes. 4.3.1. Conflitos normativos no mesmo nvel hierrquico32 Os casos mais simples se referem aos conflitos normativos em sentido amplo que se manifestam entre normas de mesmo grau hierrquico. Nesses casos, as hipteses mais frequentes de conflitos normativos em sentido amplo so as seguintes: 1. Conflito (em sentido estrito) entre um princpio e uma regra 2. Coliso entre um princpio e um outro princpio; 3. Conflito (em sentido estrito) entre duas regras 4. Conflito (em sentido estrito) entre dois princpios. A hiptese 1 (conflito entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico) normalmente solucionada pelo predomnio da regra sobre o princpio de igual hierarquia com o qual ela venha a colidir. A pretenso de definitividade que est presente nas regras jurdicas se manifesta em seu grau mximo, pois o mesmo legislador que escolheu os princpios jurdicos vinculantes para o caso concreto estabeleceu tambm uma prioridade entre esses princpios no caso coberto pela regra. A existncia de uma regra implica, em si mesma, uma deciso sobre a prioridade entre princpios colidentes. A hiptese 2 (coliso de princpios constitucionais) solucionada necessariamente pelo mtodo da ponderao. O resultado de uma ponderao determinado por um conjunto de fatores que inclui (i) o grau de proteo de um princpio e o grau de restrio em outro; (ii) o peso abstrato dos princpios colidentes; (iii) o grau de confiabilidade ( luz dos parmetros da cincia e do conhecimento em um dado momento) das premissas empricas utilizadas para concluir que um determinado princpio protegido ou restringido; (iv) o nmero de princpios que justificam uma ou outra deciso; e (v), na hiptese iv, a forma como interagem os princpios que se inclinam para uma determinada deciso (se seus pesos meramente se somam ou se eles se reforam mutuamente)33.
32 Ainda sobre conflitos normativos no mesmo nvel hierrquico, ver tambm infra, nota 35. 33 Em seus escritos mais recentes, Alexy desenvolveu seu modelo de ponderao e adicionou verso primitiva da lei de ponderao (segundo a qual o grau de interferncia em um princpio deve estar com-

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A hiptese 3, por sua vez, pode ser dividida em duas. No caso dos conflitos aparentes de regras jurdicas, o problema deve ser solucionado pela utilizao dos critrios da especialidade ou, no caso de emendas constitucionais ou leis posteriores, pelo critrio cronolgico. Por outro lado, no caso de um conflito genuno que no possa ser solucionado pela aplicao desses critrios , o intrprete pode se valer dos princpios constitucionais gerais para tentar encontrar uma soluo conciliadora e se aproximar de uma interpretao que elimine a antinomia. A hiptese 4, finalmente, embora seja rara no nvel constitucional, costuma ocorrer com mais frequncia no plano da legislao ordinria. Valem, aqui, as mesmas diretrizes aplicveis para solucionar os conflitos entre regras jurdicas, embora seja mais difcil identificar um conflito em sentido estrito entre princpios jurdicos do que um conflito entre regras jurdicas. Um conflito em sentido estrito entre princpios jurdicos s tem lugar quando impossvel estabelecer um equilbrio reflexivo (RAWLS, 1971) entre as exigncias estabelecidas por esses princpios, dizer, quando a incompatibilidade entre esses princpios seja tal que a coerncia do ordenamento jurdico se torne impossvel enquanto ambos os princpios forem considerados vlidos. No campo do Direito do Trabalho, por exemplo, dificilmente de poderia admitir a compatibilidade entre o princpio da proteo processual parte mais fraca, adotado pela Consolidao das Leis Trabalhistas, com um princpio de interpretao dos contratos de trabalho que estabelecesse uma prioridade dos mtodos lingstico e gramatical na interpretao das clusulas contratuais. O primeiro princpio s se harmoniza com um princpio de interpretao contratual que estabelea uma prioridade inteno dos contratantes e verdade real sobre a literalidade das clusulas contratuais. 4.3.2. Conflitos normativos em nveis hierrquicos diferentes No caso de nveis hierrquicos diferentes, a admisso da existncia de princpios jurdicos gera um problema complexo, pois o critrio hierrquipensado por ao menos o mesmo grau de fomento de outro princpio) dois outros fatores que devem entrar no jogo da ponderao: o peso abstrato dos princpios em coliso e a confiabilidade das premissas empricas utilizadas na ponderao. Ademais, Alexy explica tambm que a ponderao pode tornar-se problemtica quando dois ou mais princpios interagem em uma nica direo e se suportam mutuamente (ALEXY, 2002). Tive oportunidade de discutir dois desses problemas (o problema dos pesos abstratos e o problema da interao unidirecional de princpios) em um trabalho anterior (BUSTAMANTE, 2008). Sem embargo, a anlise mais completa que conheo destes problemas se encontra em Bernal Pulido (2006).

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co somente funciona para resolver de forma conclusiva os conflitos que se manifestam na dimenso da validade. Se nos restringirmos s situaes de conflitos entre normas consagradas na Constituio e normas consagradas na legislao ordinria (deixando de lado os precedentes judiciais e as normas expedidas pela administrao no exerccio de seu poder regulamentar), podemos imaginar pelo menos as seguintes hipteses de conflitos em sentido amplo: 1. Conflito (em sentido estrito) entre uma regra constitucional e uma regra infraconstitucional; 2. Coliso entre uma regra constitucional e um princpio infraconstitucional; 3. Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e um princpio infraconstitucional; 4. Coliso entre um princpio constitucional e um princpio infraconstitucional; 5. Conflito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional; 6. Coliso entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional. Os casos (1), (3) e (5) se referem a conflitos que dizem respeito validade de uma norma jurdica (conflitos normativos em sentido estrito). Os casos (1) e (3) so resolvidos de forma relativamente bvia: aplicase o critrio hierrquico e invalida-se por completo a norma infraconstitucional. O caso (5), por sua vez, resolve-se tambm pela invalidade da norma infraconstitucional, mas sua soluo no bvia. Identificar um conflito entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional um dos problemas mais difceis para a argumentao jurdica, pois a regra infraconstitucional normalmente considerada uma norma de direito fundamental adscrita que o produto de uma coliso entre princpios constitucionais. O cerne da dificuldade est no fato de que os princpios constitucionais expressamente admitem a sua restrio pelo legislador infraconstitucional. Embora o legislador possa violar esse princpio se o restringir de forma irracional ou em desconformidade com as exigncias processuais estabelecidas pela mxima da proporcionalidade, o princpio democrtico estabelece uma presuno de legitimidade para as restries estabelecidas pelo legislador. Quem quer que argumente pela inconstitucionalidade de

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uma restrio a um princpio constitucional deve demonstrar que o legislador, ao ponderar esse princpio com o princpio que justifica a regra restritiva, extrapolou os limites da margem de apreciao que lhe fora deixada pelo constituinte. Essa margem de ao, como j se viu, determinada pelos princpios envolvidos na ponderao. Deve-se ponderar, portanto, os princpios em rota de coliso (o princpio que foi restringido e o princpio que fundamenta a regra restritiva), e essa ponderao pode levar a trs situaes: (i) a restrio est conclusivamente determinada pela Constituio no caso concreto, ou seja, possvel inferir diretamente da constituio a concluso de que o princpio P1 deve ser restringido com fundamento em P2; (ii) a restrio est conclusivamente proibida pela Constituio, ou seja, ao se ponderar P1 e P2 se chega com segurana concluso de que o princpio restringido tem peso superior ao princpio que justifica sua restrio; (iii) a restrio no est nem conclusivamente proibida nem conclusivamente permitida pelas normas de direito fundamental diretamente institudas pela Constituio. Nesse ltimo caso, que compreende a vasta maioria de situaes, estamos diante da margem de livre apreciao do legislador, e, por conseguinte, a regra infraconstitucional deve prevalecer sobre o princpio constitucional que com ela colide. Os casos (2), (4) e (6), por seu turno, se referem a problemas de aplicabilidade das normas jurdicas, de sorte que a deciso que afasta a aplicao de uma norma no afeta a sua validade geral. O caso (2) constitui uma delimitao do mbito de aplicao do princpio infraconstitucional. A regra constitucional exclui a aplicao do princpio nos casos por ela delimitados, mas o princpio permanece apto a gerar razes contributivas para a deciso de casos no cobertos pela hiptese de incidncia da regra. O caso (4) resolve-se normalmente pela regra da prioridade do princpio constitucional sobre o princpio infraconstitucional. Essa regra, porm, no absoluta. O que se pode assumir como regra geral que o peso abstrato do princpio constitucional substancialmente mais elevado que o do princpio infraconstitucional que com ele colide. Embora sejam raros os casos em que um princpio infraconstitucional isoladamente considerado pode prevalecer sobre um princpio constitucional34, o princpio
34 Apesar de raramente, pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese de um princpio infraconstitucional ser violado em extenso grave ou gravssima e o princpio constitucional ser apenas arranhado, de sorte

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infraconstitucional pode ter uma relevncia importante quando associado a um princpio constitucional que contribui para a mesma deciso que ele indica. Ele pode, principalmente em casos de lacuna ou obscuridade na legislao positiva, contribuir decisivamente para a soluo de uma coliso entre princpios constitucionais. O caso (6), finalmente, se refere aos casos excepcionalmente difceis. O princpio constitucional P1 no gera razes para se declarar a invalidade da regra R, mas apenas para se introduzir uma exceo em sua hiptese de incidncia. Nesse caso, pode-se falar em uma ponderao entre P1 e o princpio P2, que se esconde por detrs de R e lhe serve de fundamento axiolgico. P2 ter sempre ao seu lado os princpios formais como o princpio da segurana jurdica e o princpio democrtico, que estabelecem a regra da vinculao do juiz ao legislador positivo. No obstante, casos anormais ou genuinamente excepcionais podem justificar a criao judicial de uma regra excepcional que derrote a norma R. A situao (6), que compreende os casos genunos de decises contra legem, s pode ser resolvida com a prioridade do princpio constitucional sobre a regra infraconstitucional caso se admita uma deciso contra legem35. Vejamos, a seguir, os traos definidores de tal tipo de decises. 4.4. Os traos caractersticos das decises contra legem Em concluso, podemos dizer que admitir a superabilidade das regras jurdicas implica admitir, sem tabus ou eufemismos, a existncia de deci-

que a interferncia em seu mbito de aplicao seja considerada leve ou levssima. Em um caso desta natureza no absurdo imaginar que um princpio infraconstitucional possa prevalecer sobre um princpio de hierarquia superior. 35 possvel se imaginar, ainda, colises (e no meramente conflitos em sentido estrito) entre princpios e regras no mesmo nvel hierrquico, quando ambas as normas se encontram previstas na mesma Constituio. A soluo desse tipo de coliso deve favorecer, salvo em casos excepcionalssimos, a regra jurdica estabelecida na Constituio. Um caso de superabilidade de uma regra constitucional seria no apenas uma deciso contra legem, mas uma deciso contra o teor literal da Constituio. possvel justificar juridicamente este tipo de deciso? Se o leitor estiver convencido das teses apresentadas neste artigo, esta questo provavelmente constituir um tema de interesse para futuras investigaes. A minha impresso inicial de que a diferena entre a hiptese de colises entre princpios e regras constitucionais, de um lado, e as colises entre princpios constitucionais e regras infraconstitucionais, de outro lado, reside no fato de que pesa sobre as primeiras um nus argumentativo ainda mais elevado. No obstante, ainda que teoricamente se admita a possibilidade de decises contra uma regra constitucional com base em um princpio constitucional, a impresso inicial de que o nus argumentativo que pesar sobre a pretenso de se decidir contra uma regra da Constituio ser to elevado que, pelo menos por enquanto, dificilmente encontraremos um exemplo deste tipo de situao na jurisprudncia dos tribunais.

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ses contra legem. Embora pese sobre este tipo de deciso uma pesada carga de argumentao, os mltiplos exemplos citados na literatura jurdica e encontrados nas decises judiciais prolatadas em casos difceis demonstram que elas fazem parte do universo de problemas jurdicos enfrentados pelo jurista prtico. Uma vez admitida a tese do caso especial, bem como a tese de que a pretenso de correo de uma norma jurdica abarca tanto a sua validez de acordo com critrios jurdico-institucionais quanto a sua correo prticoracional, possvel imaginar uma srie de situaes em que a aplicabilidade de uma norma pode ser afastada porque o grau de injustia que adviria da sua aplicao mecnica faria com que o componente substancial (prtico-discursivo) da pretenso de correo do direito prevalecesse, no caso concreto, sobre o componente formal (institucional em sentido estrito). Se toda regra o resultado de uma ponderao de princpios e por consequncia traz consigo um princpio que a fundamenta e constitui a sua ratio ou razo de ser, ento no razovel aplicar essa regra quando se puder concluir de forma segura que essa razo de ser no teria prioridade no caso concreto se este tivesse sido previsto, tendo em vista certas particularidades que no foram e no puderam ser antecipadamente conhecidas pelo legislador. Uma deciso contra legem pode ser justificada quando se puder estabelecer que embora uma regra R no seja inconstitucional, a sua aplicao no caso concreto leva a uma inconstitucionalidade36. Uma deciso contra legem pode ser definida como uma deciso que estabelece uma exceo a uma norma jurdica N, na presena das seguintes condies: (i) N uma norma do tipo regra, e no um princpio jurdico; (ii) N est expressa em uma lei ou outra fonte formal do direito com igual nvel hierrquico; (iii) os significados mnimos ou literais das expresses utilizadas pelo legislador no permitem extrair do texto que serve de base a N uma norma alternativa que no seja contrariada por tal deciso; (iv) a deciso no reconhece a invalidade de N, mas apenas afasta a sua aplicao a uma situao em que ela aplicvel; (v) no h dvida de que os fatos que deram origem deciso podem ser subsumidos em N; (vi) a autoridade que adota essa deciso estabelece uma norma individual formulada em termos universais; e (vii) a deciso levanta uma pretenso de juridicidade para essa norma individual.
36 BORGES, 1999, p. 93.

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Uma breve explicao dos elementos dessa definio conveniente. Quando se diz que a norma superada uma norma do tipo regra (i), fazse referncia j mencionada circunstncia de os princpios no conterem uma hiptese de incidncia determinada, de sorte que no possvel se falar em uma exceo sua hiptese de incidncia. Um princpio estabelece um valor a ser buscado ou um fim a ser concretizado, e por isso que eles devem ser otimizados antes de que se possa determinar com certeza quais consequncias deles se seguem. A caracterstica ii, por sua vez, refere-se hierarquia da fonte formal do direito em que a norma afastada deve estar estabelecida. S se torna problemtico decidir contra o texto de uma norma jurdica quando se reconhece uma vinculao geral a esta norma. Uma deciso contra legem sempre uma deciso difcil porque em favor da legislao militam o princpio democrtico e a presuno de legitimidade das leis. O carter problemtico desapareceria, no entanto, se no estivesse presente a caracterstica iii. Uma deciso contra legem s se torna necessria quando impossvel se interpretar o dispositivo legal que prev a norma afastada de sorte a extrair uma norma diferente que torne possvel decidir de forma correta o caso particular sem extrapolar os limites semnticos definidos pelo texto que constitui o objeto da interpretao. A circunstncia iv, por sua vez, delimita o universo de conflitos que podem ocorrer em uma deciso contra legem. Um conflito normativo em sentido estrito, que se d na dimenso da validade, gera a eliminao da norma afastada, ao passo que uma coliso compreende conflitos que se colocam na dimenso da aplicabilidade. Uma deciso deixa de ser contra legem para se transformar em uma declarao de inconstitucionalidade quando passa a discutir a validade geral da norma afastada. A caracterstica v, de igual modo, uma propriedade constitutiva das decises de contra legem. S se pode decidir contra uma regra se no houver dvida de que os fatos do caso so subsumveis na moldura de tal norma jurdica. A circunstncia vi, por outro lado, se refere ao princpio da universalizabilidade. Toda deciso judicial, para estar justificada, tem de ser redigida em termos universais. Ela tem de apresentar as suas concluses como emanando de uma regra que pode ser generalizada e deve ser repetida em todos os casos semelhantes, sob pena de sria violao aos princpios gerais da imparcialidade e da justia formal. A norma especial que se estabelece para justificar a superabilidade uma regra que se repete por fora da vinculao ao precedente judicial. Finalmente, a circunstncia vii o que determina o carter jurdico de uma deciso contra legem.

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Uma deciso contra legem deixa de ser um caso de aplicao do direito para se transformar em uma usurpao das prerrogativas da autoridade que a prolata se falta uma pretenso de juridicidade para a norma excepcional que formulada (em termos universais) para excepcionar a regra legislativa em um caso concreto. Essa pretenso de juridicidade algo que tem de ser fundamentado juridicamente em um discurso ou uma argumentao racional a partir de um princpio que fornece um conjunto de razes contributivas para a deciso excepcionadora37. Como se trata de uma pretenso, no h nenhuma garantia inicial de que essa deciso poder ser considerada legtima ao final do processo de argumentao. Para se reconhecer a possibilidade de decises contra legem sem o que no tem sentido falar em superabilidade das regras legais necessrio reconhecer no apenas que Hart38 estava correto em descrever o direito como uma prtica social, mas tambm que Dworkin39 est correto ao qualificar essa prtica social como uma prtica argumentativa. Apesar de aqui no podermos aprofundar neste ponto, cabe algumas palavras para futura reflexo. Dizer que o direito argumentativo implica dizer que seus contedos nunca esto completamente determinados e nunca so meramente descobertos segundo um mtodo emprico ou analtico que nos permite reconhecer convenes sociais ou derivar enunciados pela via da deduo lgica. Uma prtica social argumentativa necessariamente reflete sobre si mesma e est aberta para incorporar as crticas que lhe so desferidas. pela via do reconhecimento do carter argumentativo do direito que os princpios se tornam relevantes. E essa a diferencia crucial entre, por exemplo, Kelsen e Alexy. Kelsen v as normas como o resultado de um ato de vontade que no pode ser racionalizado (no existe razo prtica), enquanto Alexy v as normas como o resultado de um discurso de justificao racional que obedece a um conjunto de regras de argumentao que garantem uma certa dose de racionalidade para essas decises. Esse processo de argumentao, no entanto, est pautado e dirigido por princpios que, apesar de sua mxima dose de indeterminao, que decorre de seu contedo moral, possuem o mais alto grau de normatividade.

37 PECZENIK e HAGE, 2000. 38 HART, 1994. 39 DWORKIN, 2000.

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No h dvida: os princpios tornam a cincia jurdica muito mais complexa do que os positivistas imaginavam e os casos de aplicao do direito muito mais difceis do que eles aparecem nos livros tradicionais de teoria do direito. Tornam a aplicao das regras, tambm, muito mais problemticas. Nesse sentido, merecem meno os casos de ilcitos atpicos que foram recentemente objeto de um importante estudo de Manuel Atienza e Juan Juiz Manero. Os ilcitos atpicos, para estes autores, so condutas que, apesar de se conformarem s regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico e no apresentarem problemas do ponto de vista formal, so contrrias a um princpio40. Ilcitos atpicos como o abuso do direito, a fraude lei ou o desvio de finalidade esto necessariamente em conformidade com o teor literal de uma regra jurdica, mas devem ser invalidados porque um princpio superior, que normalmente est tambm positivado na Constituio (embora seu contedo concreto s possa ser determinado por meio de um discurso prtico de justificao), suficientemente relevante no caso concreto para fundamentar uma nova regra adscrita que exclui um determinado conjunto de situaes fticas da moldura genrica de uma norma jurdica. A existncia de decises contra legem em qualquer estado neoconstitucionalista parece ser inevitvel. A sua justificao um dos problemas mais difceis a serem resolvidos pela filosofia do direito. E a prtica jurdica, por certo, tambm sensvel aos argumentos que predominem no discurso filosfico sobre a argumentao contra legem. 5. Referncias bibliogrficas ALEXY, Robert. Law and Correctness. In: Current Legal Problems, Londres, n. 51, 1998, pp. 205-221. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Carlos Bernal Pulido. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madri, n. 66, pp. 13-64, 2002. ALEXY, Robert. Apndice n. 6. In: Bustamante, T. Argumentao contra legem a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 323-324.

40 ATIENZA e RUIZ MANERO, 2000, p. 27.

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