TGD

TGD IED CINCIA DO DIREITO

Cincia uma produo de conhecimento realizado por meio de um mtodo especifico. O mtodo o caminho utilizado para se chegar a uma finalidade. TGD d uma ideia geral do que o Direito. Como ento so os focos de estudo do Direito? Juzo de fato: pega um objeto da cincia que s poder ser descrito por algum de forma neutra, ou seja, preza pela neutralidade. Juzo de valor: existe um posicionamento do ser que se demonstra a favor ou contra o objeto da cincia, ou seja, preza pelo posicionamento. Uma disciplina pode ser considerada como dogmtica na medida em que considera certas premissas, em si e por si arbitrrias [...] renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. A dogmtica, ento, possui pontos de partida intocveis. Isso no exclui, entretanto, uma liberdade de pesquisa dentro de seu mbito especfico. Abaixo da certeza imposta pelo dogma, h incertezas que devem ser sanadas. No campo jurdico, essas incertezas devem se submeter a dois critrios: vinculao a normas e presso para resolver conflitos. A construo de conhecimento no permite dogmas. Zettico: poder de questionar. Filosfico. A zettica jurdica lida com perspectivas amplas, com pesquisas que no envolvem unicamente o direito, em sentido estrito. Apesar do horizonte amplo, podem tomar o direito um de seus objetos centrais. A filosofia jurdica, a sociologia jurdica e a criminologia so exemplos. O que todas essas disciplinas tem em comum o carter zettico, a possibilidade de um questionamento dos prprios conceitos fundamentais. A zettica jurdica pode, ento, voltar seu foco inclusive para a dogmtica, realizando uma critica construtiva quando a dogmtica normativa se mostrar insuficiente. Em todas as reas zetticas, importante saber o que o direito, sem se preocupar imediatamente em orientar uma ao (Trcio Sampaio). Quando h enfoque na pergunta, os fundamentos do problema so colocados em foco. H um questionamento acerca da identidade, princpios bsicos, premissas. No h dogma, tudo est exposto ao exame crtico. Este enfoque chamado de zettico.

 Kelsen, terico do positivismo jurdico. Direito positivo: ligado ao ordenamento, direito produzido por meio da escrita (direito escrito = codificado), direito posto/produzido por autoridade competente capaz de gerar efeitos/regular condutas, caracterstica mutvel, limitado no tempo e no espao. Direito natural: vindo da natureza, aquele que no decorre da vontade humana, advm da natureza, de uma entidade superior ou de uma razo social. O direito natural surge pela primeira vez com os gregos. Seu ponto central a ligao defendida entre o Direito e a natureza. Fase antiga tem inicio na cidade-estado grega e considera a physis, natureza, como fonte da lei que tem a mesma fora em toda parte, independente da diversidade das opinies (ARISTOTELES). Num segundo momento, no sc. XVII, o Direito Natural surge como uma teoria racionalista em resposta H, na modernidade, uma passagem do pensamento teocntrico para o antropocntrico. A razo humana responsvel pelo reconhecimento de normas universais. Penso, logo existo. At o sc. XVIII o Direito Positivo e o Direito Natural no so diferentes quanto a qualificao. Durante a histria, podemos perceber que a relao entre os Direitos muda: No perodo clssico, o Direito Positivo era considerado mais importante. No perodo medieval, o Direito Natural suplanta o Positivo em importncia. A diferena de grau de importncia, mas ambos so Direito. O Direito Natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a natureza racional do homem... os atos relativos a tal ditame da justa razo so obrigatrios ou ilcitos em si mesmos. Critrios de distino entre Direito Natural e Direito Positivo: Universalidade / particularidade. Imutabilidade / mutabilidade. Fonte: natureza / vontade. Modo pelo qual o Direito conhecido: ratio / voluntas (razo / promulgao, vontade alheia). Objetos dos direitos: os comportamentos regulados pelo Direito Natural so bons em sim mesmo / os comportamentos regulados pelo Direito Positivo so por si mesmos indiferentes. (Aristteles, Grcio). Critrio de Valorao (Paulo): o Direito Natural estabelece o que bom; o Positivo, o que til.

 Poderamos definir a corrente do direito natural como aquela corrente de pensamento jurdico segundo a qual uma lei, para ser lei, dever ser conforme justia (BOBBIO, 2008, p.35). Quando uma lei nega conscientemente a vontade da justia, por exemplo, concede arbitrariamente ou recusa os direitos do homem, falta nela a validade... (RADBRUCH, 1950). A teoria do Direito Natural busca, ento, a possibilidade de estabelecer, universalmente, o que justo e o que injusto. Identificar o Direito com a Justia s seria possvel se houvesse um mtodo preciso para estabelecer o que justo universalmente pois, se a distino no universal, a quem caber, em cada comunidade, estabelecer o que justo - 1) ao governante, o que tornaria a teoria uma deturpao do positivismo. - 2) ao povo, a cada um dos indivduos, abstendo-se de qualquer noo de segurana. O que o positivismo jurdico? R: uma teoria do direito, uma cincia do direito, um esforo de compreenso a cerca do direito que trs uma identidade particular. O positivismo jurdico: o cidado est garantindo no s contra o Executivo, que deve pautar sua ao pela lei, mas contra o prprio Legislativo, na medida em que a produo normativa deste est limitada pela Constituio. Trs pontos nevrlgicos do Positivismo Jurdico: - Metodologia; - Neutralidade; - Sistematizao. O Positivismo Jurdico busca um meio de criar um conhecimento preciso de seu objeto. Para tanto, adota o modelo das cincias naturais voltado ao campo cientifico. Kelsen claro quanto a isso ao afirmar que deseja elevar a Jurisprudncia altura de uma genuna cincia (KELSEN, 1999, p.81). Juzos de fato: descrever. Juzos de valor: posicionamento. O Positivismo Jurdico consegue estudar o Direito de forma avalorativa devido ao seu corte metodolgico especfico, que permite encarar o Direito como fato, e no valor. O Direito ento visto como um conjunto de dados, fenmenos ou fatos da mesma ordem daqueles do mundo natural. O cientista do Direito, assim como o biolgico, limita-se a descrever seu objeto. A terceira e ltima caracterstica a ser discutida o raciocnio sistemtico do Positivismo Jurdico. O Positivismo enxerga nas normas jurdicas uma essncia comum que permite um agrupamento das mesmas, uma organizao sistemtica do fenmeno jurdico. A cincia do Direito, por sua

vez, para descrever o Direito corretamente, deve refletir, na sua descrio, essa sistematizao. No s o direito positivo se apresenta como sistema, mas a cincia qu e dele se ocupa tambm assume foros sistemticos. (CARVALHO, 1999, p.133). O raciocnio do Positivismo Jurdico ser tipicamente sistemtico, uma vez que se conhece o ordenamento jurdico como um conjunto de normas que gozam de harmonia entre si, ainda que guardem relativa independncia em relao s outras normas. O positivismo jurdico uma concepo do direito que nasce quando direito positivo e direito natural no so mais considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado direito em sentido prprio. O positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o direito positivo.

A Doutrina do Positivismo Jurdico Bobbio

Das caractersticas do Positivismo Jurdico podemos estudar algumas consequncias importantes na compreenso dessa doutrina. Neutralidade e metodologia. Para atingir a neutralidade importante considerar o Direito como um fato, e no como um valor. Consequentemente, o positivismo jurdico observa os fatos por meio de um foco neutro, avalorativo. Tal postura possvel pois o Positivismo Jurdico encara o Direito como um fato a ser observado e descrito, anlogo aos fatos do mundo natural (gravidade, combusto etc). A cincia exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrrios exigncia da objetividade. (BOBBIO,1996, p.135). Concluindo, a cincia do Direito deve considerar apenas os juzos de fato (tomada de conhecimento da realidade), ignorando os juzos de valor (tomada de posio frente realidade). Sistematizao refere-se validade. Forma de organizao (ideia de conjunto), conjunto de normas. Ver o direito organizado conforme o critrio de normalidade; A ideia do positivismo jurdico d uma nova forma de ver o direito, a Teoria do Ordenamento Jurdico; Para que o direito brasileiro seja considerado como Ordenamento Jurdico necessrio que ele respeite o critrio chamado unidade (tudo aquilo que

 chamado direito, partilha do mesmo fundamento de autoridade organiza e identifica essas normas);

A Teoria do Ordenamento Jurdico A unidade do ordenamento jurdico

A unidade do O.J, segundo a concepo positivista, uma unidade formal. A anlise feita segundo o modo de positivao da norma; A unidade do ordenamento est presente no fato de que todas as normas so postas pela mesma autoridade; possvel, ento, que todas as normas sejam reconduzidas mesma fonte originria; A disposio hierarquizada das normas, com a unidade da fonte, levou a teoria da norma fundamental; A norma fundamental est na base do O.J, ela que assegura a unidade formal do ordenamento; A norma fundamental no posta, pressuposta; O que a norma fundamental faz legitimar o poder constituinte; NHF, criada para dar fechamento/sentido constituio; A NHF no escrita, logo no positivada; A pirmide de Kelsen utilizada para mostrar a organizao hierrquica das normas; A concepo de O.J, mais que outros critrios, pode ser considerada como a marca do positivismo jurdico. Como ponto inovador que encontra sua mais coerente expresso na obra de Hans Kelsen; A importncia de ideia de O.J surge da necessidade de dar unidade a um conjunto de normas jurdicas fragmentadas. Na falta de um Direito uno, a insegurana se faz presente, resultado da incapacidade de afrontar uma situao de fato perante um Direito coerente; Sendo assim, h trs caractersticas que so a base do O.J: a unidade, a coerncia e a completitude. Apenas com esses requisitos pode o Ordenamento, como um todo, se distinguir de um mero aglomerado de normas; O principio da coerncia do O.J consiste, principalmente, em afirmar que no Direito no pode haver antinomias; A antinomia a situao na qual duas normas incompatveis existem no mesmo ordenamento; O principio da coerncia do ordenamento, ainda que no esteja explcito no ordenamento, estar sempre presente de forma implcita;

 O problema da coerncia do ordenamento decorre de um vicio por excesso. Neste caso h mais normas do que deveria haver regulado uma determinada situao de fato; O vicio por excesso de normas exige uma purgao, ou seja, deve o jurista eliminar a(s) norma (s) em excesso; Perceber a unidade (sistema de validade) do direito, perceber que o direito uma coisa s; Todas as normas do ordenamento so igualmente vlidas; O critrio da unidade o que permite ver o direito como um s; Antinomia: duas normas que regulam uma mesma conduta, impedindo a coerncia do O.J, logo ela indesejvel; Quando se tem um excesso de normas: se tira uma ou tira todas (expurga); Explicaes para antinomia (falta de coerncia): tamanho do pas, diferentes interesses, excesso de normas... Ao definirem-se normas incompatveis como aquelas que no podem ser ambas verdadeiras, essas relaes de incompatibilidade normativa sero verificadas em trs casos: 1) Entre uma norma que ordena fazer algo e outra que probe faz-lo (contrariedade); 2) Entre uma norma que ordena fazer e outra que permite no fazer (contraditoriedade); 3) Entre uma norma que probe fazer e outra que permite fazer (contraditoriedade); Alm das situaes acima descritas, para que haja antinomia ainda necessrio que: 1) As duas normas pertencem ao mesmo ordenamento; 2) As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade: temporal, espacial, pessoal e material. A partir das observaes acima, o conceito de antinomia fica ampliado, podendo ser considerada a antinomia jurdica como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade (TOJ, p. 88). Uma vez reconhecidas as normas antinmicas, necessrio definir como manter a coerncia do ordenamento nesses casos; A doutrina tradicionalmente formulou critrios que permitem reduzir esses problemas: 1) Cronolgico 2) Hierrquico 3) Especialidade

1- De acordo com o critrio cronolgico, a norma posterior prevalece sobre a norma anterior; 2- De acordo com o critrio hierrquico, a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; 3- De acordo com o critrio de especialidade, a norma especial prevalece sobre a norma geral. Os problemas das antinomias, apesar de reduzidos pelos critrios antes mencionados, no so eliminados. H uma maior dificuldade quando se apresenta um conflito entre critrios; Conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico. Pela doutrina, prevalece o hierrquico; Conflito entre o critrio de especialidade e o critrio cronolgico. Pela doutrina, prevalece o critrio de especialidade; Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio de especialidade. No h posicionamento geral, depender de argumentao no caso concreto; Inaplicabilidade dos trs critrios. Normas equivalentes, preferncia para lei favorvel, que traz uma permisso; No caso de conflito que no pode ser resolvido pelo principio da lei favorvel (normas contrrias), as duas normas se eliminam: nem comandam, nem probem, mas deixa o comportamento como permitido; A completude (terceira caracterstica): o direito no pode diante de um caso relevante, abster de resposta, caso isso acontea, ele ter uma lacuna (insuficincia indesejada do direito). A ideia do Direito como ordenamento, em seu funcionamento, envolve a questo de saber se o Direito apto a qualificar normativamente todo e qualquer comportamento possvel; Historicamente, o problema das lacunas surge com a centralizao do poder, no Estado Moderno, por meio do Direito. Como o Estado a instituio legitima para pacificar conflitos, possvel que regule toas as possibilidades? A completitude, das trs caractersticas, a mais caracterstica do positivismo jurdico. Est ligada ao principio da certeza do direito; A completitude do ordenamento jurdico nega a existncia de lacunas na lei; Lacuna: uma incompatibilidade insatisfatria dentro da totalidade jurdica. A lacuna uma insuficincia indesejada; 1) Teoria do espao jurdico vazio (espao juridicamente irrelevante): o fato no previsto em nenhuma norma do ordenamento est fora da esfera jurdica; 2) A teoria da norma geral exclusiva (norma implcita): permitido tudo que no proibido nem comandado;

Sistema - validade Mtodo cientfico Neutralidade postura do intrprete

Unidade Coerncia antinomia Completude lacuna

1) Qual a importncia de um enfoque zettico sobre o Direito? Elabora uma situao na qual o enfoque dogmtico no seja apropriado. 2) Cite duas diferenas entre o direito natural e o direito positivo. As concepes so sempre incompatveis? Explique. 3) De acordo com o texto abaixo, fale sobre uma caracterstica do Ordenamento Jurdico. Em face da omisso do Cdigo de Processo Penal, o oferecimento de embargos de declarao interrompe o prazo para outros recursos beneficiando ambas as partes, dada a aplicao analgica do que dispe o Cdigo de Processo Civil no artigo 538, em harmonia com o artigo terceiro do Cdigo de Processo Penal. 4) Responda V ou F, de acordo com Kelsen. Justifique as questes falsas, se presentes. (F) a eficcia no interfere, absolutamente, na vaidade do Direito. Deve haver um mnimo de eficcia para a vigncia da norma. Uma norma que no eficaz por um perodo grande de tempo, ela passa a no existir. (F) Kelsen defende a pureza na Cincia do Direito. Kelsen defende a pureza da teoria do direito. Ele quer estudar o direito puro sem a interferncia das outras cincias. (V) um Juiz, na prtica, segundo o positivismo jurdico, pode tomar decises de valor. (F) o Direito um sistema de natureza esttica.