Paulino Brilhante Santos Advogado Fiscalista Direo do IDP Os contratos de swaps exticos No poderia estar mais de acordo com

a anlise do Dr. Antnio Palhinha Machado. Caso os contratos celebrados pelas empresas pblicas tivessem sido verdadeiros contratos de swap de taxas de juro visando a proteo dessas empresas dos riscos derivados da subida das taxas de juro indexadas taxa de referncia EURIBOR que teria servido de referncia aos juros a pagar pelos emprstimos contrados por estas empresas, certamente que estas teriam trocado isto que quer dizer um swap, uma troca, em bom portugus escorreito- as suas obrigaes que venceriam juros calculados a uma taxa varivel em funo da evoluo da dita taxa de referncia EURIBOR por uma taxa fixa que passaria a ser aplicada a todos os seus emprstimos na data de vencimento dos juros dos mesmos. Assim e como bem diz o Dr. Palhinha Machado, as empresas em questo teriam registado contabilisticamente como encargos financeiros em cada dado exerccio financeiro- em Portugal coincidente com cada ano civil ou de calendrio- o valor dos juros calculados a essa taxa fixa que teriam trocado pela taxa varivel antes acordada nos seus contratos de emprstimo ou de financiamento. Sendo essa taxa fixa, por definio haveria sempre um limite para as perdas caso se verificasse a circunstncia da evoluo da taxa de referncia EURIBOR ter sido, como foi, afinal, em sentido descendente, ao invs de em sentido ascendente, durante a maior parte do perodo de durao ou de maturidade dos emprstimos ou financiamentos contrados por tais empresas pblicas. Poderia, quanto muito, discutir-se o valor da taxa fixa trocada pela taxa varivel, ou seja, poderamos estar atualmente a discutir se estas empresas teriam feito um bom ou um mau negcio em termos de proteo do risco de taxa de juro que teriam contratado no mbito dos agora famigerados contratos de swap. Uma taxa, por hiptese, de 20% ao ano, poderia considerar-se como um prmio de seguro contra um tal risco bastante excessivo na medida em que no seria previsvel que a taxa de referncia EURIBOR subisse tanto que valesse a pena pagar um tal prmio de seguro de montante assim to elevado. Porventura, uma taxa de 10% ou 12% poderia ser considerada como um prmio de seguro contra o aludido risco de subida da taxa de juro varivel calculada em funo da taxa de referncia EURIBOR mais aceitvel ou at mesmo vantajoso para as empresas pblicas que teriam visado a cobertura do mencionado risco financeiro. Mas em qualquer caso, o Dr. Antnio Palhinha Machado tem toda a razo num ponto crucial: se estes contratos fossem verdadeiros contratos tpicos de swap de uma taxa de juro varivel por uma taxa de juro fixa, fosse qual fosse a taxa de juro fixa acordada que tivesse sido trocada por aquela taxa varivel, o valor dos encargos financeiros para as empresas pblicas derivados dos seus emprstimos e outros financiamentos assim seguros contra o risco financeiro derivado de uma possvel escalada das taxas de juro a cobrar pelos seus credores em funo da subida da taxa

de referncia EURIBOR seria sempre um valor exato e perfeitamente conhecido desde o momento da celebrao dos ditos contratos de swap. Nessa medida, o montante de encargos financeiros em apreo nunca poderia estar em situao de uma subida permamente, contrariamente ao que se diz dos pretensos contratos de swap que se alega que as empresas pblicas maioritariamente de transportes tero celebrado. Em termos contabilsticos, porm, creio que a questo poder ser um pouco mais complexa do que foi apresentada pelo Dr. Antnio Palhinha Machado, na medida em que o Sistema de Normalizao Contabilstica (SNC) em vigor veio a consagrar o princpio da contabilizao dos elementos ativos e passivos na base da regra do markto-market ou do critrio do justo valor de mercado. Nesta senda, o artigo 49 n 1 do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), embora com muitas ambiguidades e excees, parece admitir a contabilizao por aplicao do critrio do justo valor dos rendimentos e gastos relativos aos denominados instrumentos derivados, entre os quais poderamos incluir os contratos de swap. Porm, isto no invalida a concluso anterior no sentido de que, mesmo com um possvel reflexo contabilstico na Conta de Resultados, ou seja, mesmo admitindo a existncia de perdas resultantes da diferena entre o montante de encargos financeiros que as empresas pblicas pagariam se os mesmos se mantivessem calculados a uma taxa de juro varivel e o seu valor calculado a uma taxa de juro fixa calculada por fora da celebrao dos contratos de swap, como dissemos anteriormente, caso tais contratos fossem verdadeiros e puros swaps de taxas de juro, tais perdas seriam sempre de antemo conhecidas e reconhecidas. Assim, as ditas perdas nunca poderiam, contrariamente ao que rezam as notcias recentemente vindas a pblico oscilar e aumentar a cada ms que vai passando. Tais perdas ficariam, tambm elas, fixadas e definitivamente apuradas, com a celebrao dos contratos de swap. O que ocorreria que teriam depois de ser ou alocadas a cada um dos exerccios fiscais pertinentes ou reconhecidas no momento em que terminem os contratos e se encerrem as respetivas posies ativa e passiva dos respetivos outorgantes- ou seja, no momento do denominado closing dos contratos. Por outras palavras, haveria sempre, em qualquer caso, um limite para as perdas a registar, ao invs deste propalado prejuzo constante e ilimitado que tem sido ventilado na praa pblica. Em qualquer caso, concorda-se inteiramente com o Dr. Antnio Palhinha Machado quanto nulidade dos contratos celebrados que sejam caraterizveis como swaptions. Estes contratos de swaps exticos no so aceitveis face nem da legislao que regula as empresas pblicas contratantes nem dos respetivos estatutos. O banco Santander Totta e o J P Morgan esto a fazer um gigantesco bluff, alimentado por certos comentadores ignorantes ou intencionalmente a soldo da alta finana que afirmam que estes contratos so legais face lei inglesa que os governa e que, como so sujeitos a arbitragem ou a tribunais britnicos, a posio das empresas pblicas e do Estado muito dbil. Nada poderia estar mais errado. Segundo a lei portuguesa, a denominada lei pessoal de uma qualquer empresa, sociedade ou pessoa coletiva, ou seja, a lei que a rege, que lhe confere personalidade e capacidade jurdica e que define imperativamente o que estas entidades jurdicas podem e no podem fazer, sempre e exclusivamente a lei portuguesa. Ora, a denominada lei

pessoal constitui o que se designa juridicamente por uma regra ou norma de ordem pblica, no podendo ser afastada pela lei reguladora de qualquer contrato. Assim sendo, como inequivocamente , qualquer sentena arbitral ou de um qualquer tribunal britnico ou estrangeiro que no aplique a lei portuguesa quanto capacidade das empresas pblicas poderem ou no ter outorgado contratos de swaptions ou de swaps exticos com opes incorporadas totalmente nula e de nennum efeito e jamais poder ser reconhecida e executada em Portugal por ofensa de um preceito e princpio de ordem pblica do ordenamento jurdico portugus. E concordamos inteiramente com o Dr. Antnio Palhinha Machado quando afirma que face da lei pessoal que rege as empresas pblicas que celebraram estes contratos de swaps exticos, as empresas pblicas em apreo careciam em absoluto de legitimidade e de capacidade jurdica para outorgarem negcios deste tipo j que os mesmos no se coadunam com os seus propsitos legais nem com os seus objetos sociais. Donde, tais contratos so nulos e de nenhum efeito luz da lei pessoal das empresas pblicas outorgantes e, logo, invlidos e inaplicveis em Portugal. Qualquer deciso arbitral ou judicial estrangeira que v contra uma tal concluso no pode ser reconhecida nem executada em Portugal sendo, ela mesma, invlida, ilegal, nula e de nenhum efeito, ferida como estaria, como dissemos, do vcio de violao de princpio e de norma essencial de ordem pblica da lei portuguesa. Convm referir, a terminar, que a natureza de swaptions ou de swaps exticas destes contratos bem intuda e presumida pelo Dr. Antnio Palhinha Machado est hoje j comprovada. Sabe-se, apesar de, incrivelmente, tais contratos se manterem secretos e fora do alcance pblico, que os mesmos possuam clusulas em que a taxa trocada estava indexada desde a indces bolsitas at outros ativos subjacentes exticos, tais como, ndices de mercadorias e at a taxa de referncia LIBOR, ou seja, a taxa interbancria de referncia da Libra Esterlina Britnica! Eis o que, corroborando no essencial, a brilhante anlise do Dr. Antnio Palhinha Machado, o que se nos oferece dizer por ora, na impossibilidade que tambm muito lamentamos, de analisar ao menos um ou dois dos famigerados contratos pretensamente de swap. Face ao acima exposto, temos tambm srias e fundadas dvidas que exista sequer algum contrato que seja um verdadeiro e puro contrato de swap, pelo que a distino que tem sido feita entre swaps que seriam especulativos e swaps de gesto de risco nos parece ser altamente duvidosa, para dizer o mnimo. Alis, a Senhora Secretria de Estado do Tesouro, enquanto Diretora Financeira da REFER e sua Administradora, parece ter caucionado justamente a celebrao de alguns desses contratos cuja taxa varivel teria sido trocada por uma taxa indexada a indces exticos e altamente especulativos do tipo dos acima referidos, pelo que a sua manuteno no Governo se afigura difcil de entender. H ainda duas questes em aberto que nos parecem excecionalmente graves. A primeira tem que ver com contratos pretensamente de swaps do mesmo tipo que segundo consta o Governo anterior parece ter obrigado os concessionrios de muitas PPPs a celebrar e que podero ocultar avultadssimos prejuzos para o Estado, situao que ainda nem sequer ter sido investigada devidamente, contrariamente ao que deveria e com a mxima urgncia. A segunda tem que ver com o verdadeiro impacto

desta situao, ou seja, saber se as suas consequncias sero meramente econmicascomo dissemos atrs, parece-nos que as empresas pblicas em causa podero ter mesmo de contabilizar perdas decorrentes destes contratos anmalos- ou se sero tambm financeiras, quer dizer, se no termo ou closing destes contratos, as empresas envolvidas tero mesmo de pagar aos bancos em efetivo ou em dinheiro a diferena correspondente a tais perdas econmicas assumidas nos seus Balanos (ou no, dependendo da interpretao das regras contabilsticas aplicveis, embora pessoalmente nos inclinemos a pensar que tais perdas iro com a maior probabilidade ter de ser levadas a resultados, restando apenas saber se tal dever ocorrer numa base anual ou apenas no exerccio de closing dos contratos). que para o errio pblico no seria de todo em todo indiferente saber se estaremos perante uma questo meramente econmica ou tambm face a um problema de ordem financeira e mesmo de liquidez ou cash-flow para a Fazenda Pblica.