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TERCEIRIZAO ASPECTOS GERAIS. A LTIMA DECISO DO STF E A SMULA 331 DO TST.

NOVOS ENFOQUES
Mrcio Tlio Viana* Gabriela Neves Delgado** Helder Santos Amorim***

1 INTRODUO

o legislador ao fiscal do trabalho, do lder sindical ao fregus de um restaurante, so vrios os terceiros que podem influir na relao de emprego. Mas a palavra terceirizao, como sabemos, tem sido usada para descrever um fenmeno especfico, em que uma empresa se serve de trabalhadores alheios como se inserisse outra dentro de si. Na verdade, esse fenmeno ambivalente. A empresa tambm pratica o movimento inverso, descartando etapas de seu ciclo produtivo e os respectivos trabalhadores como se se lanasse dentro de outra. No limite, pode at se transformar numa fbrica vazia1, mera gerenciadora de rede, hiptese em que a terceirizao, como certa vez notamos, desliza para a terceirizao. A primeira forma de terceirizar pode ser chamada de interna; a segunda, de externa. No entanto, mesmo a primeira, tal como a segunda, tenta especializar funes e sobretudo externalizar custos. Sob esse aspecto, so ambas o retrato em miniatura de um movimento mais complessivo do sistema, no sentido de excluir muito mais do que incluir2.
* Professor na UFMG e na PUC Minas; desembargador aposentado do TRT da 3 Regio. ** Advogada; professora adjunta de Direito do Trabalho da Universidade de Braslia (UnB) dos cursos de graduao e ps-graduao; doutora em Filosofia do Direito pela UFMG; mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas. *** Procurador do Trabalho em Minas Gerais; mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. 1 2 A expresso tem sido utilizada por alguns autores italianos. Esse movimento nega o Estado do Bem-Estar Social e a necessidade de proteo ao trabalhador, ao mesmo tempo em que produz desemprego, subemprego e at escravido; um dos sinais mais evidentes e curiosos de sua lgica est no fato de que os ndices da Bolsa de Nova Iorque costumam aumentar sempre que as empresas se enxugam, praticando o chamado downsizing.

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A terceirizao interna inspirou a Smula n 331 do TST. A externa liga-se mais de perto questo do grupo empresarial. Essa Introduo comea tratando de ambas, para depois se deter na primeira. 1.1 De volta ao passado Na fase pr-industrial3, alguns capitalistas que j no queriam ser apenas comerciantes, e no sabiam ou no podiam ser ainda industriais distribuam matria-prima entre as famlias camponesas, para mais tarde vender o produto acabado4. Embora, num primeiro momento, todas as relaes fossem provavelmente de emprego, passaram a envolver tambm oficinas independentes, j agora nas cidades. A grosso modo, era a mesma terceirizao externa que hoje vemos. O problema era como gerir esse trabalho disseminado, sem mtodo, oculto no interior dos lares e resistente a mudanas, numa poca em que o mercado em expanso exigia racionalidade crescente. A soluo foi reunir os trabalhadores num mesmo espao fsico a fbrica a fim de controlar pelo menos os seus horrios e a sua produo. A fbrica era tambm o lugar adequado para abrigar as mquinas que surgiam. No incio, para recrutar mo de obra, o industrial recorria com frequncia aos gatos que lhe ofereciam bandos de mendigos, mes solteiras ou crianas, dentre as quais podiam estar os seus prprios filhos. Em geral, o gato tambm trabalhava, chefiando a turma; com o tempo foi criando um embrio de empresa5, que antecipava as formas refinadas de hoje6. Mas tambm esse modelo foi superado: pouco a pouco, o capitalista passou a escolher ele mesmo a sua gente. Desse modo podia controlar melhor os riscos, sem depender de terceiros e ao mesmo tempo tornar os trabalhadores ainda mais homogneos e disciplinados. Assim constitudo, o modelo de produo trazia embutido um paradoxo que parecia invencvel: de um lado, via-se obrigado a reunir e uniformizar os trabalhadores, para que eles produzissem de forma vigiada, metdica e previsvel; de outro, no tinha como evitar a unio que a reunio provocava.
3 4 5 6 Na verdade, o fenmeno j existia desde pocas mais remotas, mas foi s vsperas da I Revoluo Industrial que se tornou comum e abrangente. Eram especialmente tecidos, que depois de confeccionados por aquelas famlias, passavam por outras mos para serem tingidos. At conventos cediam rfos ou mes solteiras s fbricas. Na Grcia Antiga s para citar um exemplo havia empresas que alugavam escravos, especialmente no setor de minerao.

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Sofrendo as mesmas dores, e sonhando os mesmos sonhos, cada trabalhador se via no outro, como num espelho. E assim, pouco a pouco, os indivduos antes atomizados criaram coalizes, e destas nasceram os sindicatos. Como notou Tocqueville, os laos profissionais se revelariam ainda mais fortes que os da famlia. A par de outros fatores, foi, sobretudo, essa contradio que tornou possvel a emerso de um Direito do Trabalho, primeiro e nico construdo basicamente pelos oprimidos. Assim, mais do que um subproduto do sistema, ele nasceu e cresceu, em grande medida, como a resultante de um seu modo de ser, representado pela fbrica uma fbrica cada vez mais concentrada e concentradora. Mesmo no Brasil, onde a unio operria era ainda frgil, Vargas agiu em funo dela, projetando e limitando suas aes no futuro7. De resto, as normas da

CLT inspiradas em outros povos j escondiam traos de sangue; em ltima anlise, eram produto de lutas, travadas no importa aonde. A mesma contradio podia ser vista at num dos nomes propostos para aquele novo Direito: seria ele um Direito Operrio, no s por se aplicar quase apenas aos operrios, mas por se mostrar como um deles simples, de ps no cho, rente vida, to rebelde aos ritos e formas e por isso to diferente do Direito Comum. O mesmo paradoxo serviu para mostrar, ao longo do tempo, como as fontes daquele Direito Operrio tanto ajudavam a cri-lo, no plano das formas, como a lhe dar existncia real; pois o grupo no s construa, direta ou indiretamente, as normas de proteo, como tambm as fortalecia, sancionando-as8. que, como sabemos, o Direito do Trabalho no se realiza to facilmente como o Direito Civil. Enquanto o passageiro de um txi nem sequer cogita em no pagar a corrida, o empresrio tende a aplicar a lei como, quando, onde e quanto quer, e assim mesmo se quiser governando-a tal como governa a prpria fora-trabalho9. Por isso, alm de todo um aparato de represso fiscais, juzes, procuradores a norma exige que as mesmas foras que a fizeram brotar continuem a existir. preciso que o ambiente de presso, representado pela greve10, transforme-se numa sano paralela, de reforo.
7 No projeto de industrializao do pas, o sindicato era visto (ou intudo) como um ator importante, no s para servir de interlocutor em caso de conflito, mas tambm para (em novo paradoxo) ajudar a disciplinar a mo de obra. 8 claro que isso aconteceu sobretudo nos pases de sindicalismo tambm forte. 9 O uso seletivo da lei foi originalmente abordado por Jos Eduardo Faria. 10 Aqui, damos palavra o significado largo que parte da doutrina e (at certo ponto) a prpria OIT lhe conferem para alcanar formas atpicas de resistncia coletiva.

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Por fim, aquela contradio se refletiu tambm como um espelho no prprio Direito do Trabalho, que serve classe dominada sem deixar de ser til dominante; e que, numa espcie de sntese, tornou-se o mais importante veculo de redistribuio de riquezas, como observa Mauricio Godinho Delgado. Hoje, no entanto, a mesma contradio que fez nascer o sindicato, e que por suas mos deu vida e efetividade ao Direito, comea a ser superada. E uma das razes provavelmente a maior a terceirizao. Ela viaja alguns sculos no tempo, para voltar revigorada em suas duas verses. Quando externa, a terceirizao fragmenta cada empresa em mltiplas parceiras11, espalhando tambm os trabalhadores mas dessa vez sem os problemas de antes, pois as novas tecnologias viabilizam o controle a distncia. Em outras palavras, j possvel produzir sem reunir. Quando interna, a terceirizao divide em cada empresa os trabalhadores, opondo efetivos a terceirizados, estes se sentindo no sem alguma razo inferiores queles, e ameaando veladamente o seu lugar. Desse modo, j possvel at mesmo reunir sem unir. Em consequncia, a terceirizao afeta duramente e de trs modos as fontes do Direito do Trabalho. Primeiro, dificultando a criao de normas protetivas. Segundo, facilitando a edio de normas precarizantes. Terceiro, enfraquecendo aquela sano paralela e, desse modo, debilitando cada artigo da CLT. No custa notar, a propsito, que as fontes materiais tm esse nome porque so elas que nos do a matria, o contedo, do Direito. Desse modo, quando as fontes se transformam, o Direito tambm se altera em termos de efetividade e de intensidade normativa. 1.2 Argumentos pr e contra a terceirizao A terceirizao apenas uma das prticas que tentam otimizar o processo produtivo, acelerando a produo, eliminando estoques e reduzindo custos. Os resultados dessa tendncia j so visveis a olho nu; podemos senti-los, por exemplo, quando samos para comprar um livro e o vendedor nos pede para voltar outro dia. No limite, como disse algum, o trabalhador ir fabricar o produto que ele mesmo comprou... No que essas prticas, em si mesmas, sejam perversas. Trata-se de uma evoluo no modo de produzir, que se nem sempre nos permite encontrar todos os produtos que desejamos, pelo menos os barateia e facilita a sua diversificao.
11 Note-se que em alguns setores como na indstria automobilstica esse processo comeou a renascer vrias dcadas atrs; mas s recentemente pde se disseminar por todo o mercado, graas informtica e microeletrnica.

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O problema que o just in time, quando aplicado fora de trabalho, conserva a mesma lgica de eliminar estoques, valendo-se a cada instante da quantidade exata de mercadoria de que precisa. Como essa mercadoria, no caso, o prprio trabalhador, as consequncias so dramticas. Inserida nessa mesma lgica, a terceirizao serviria na tica de seus defensores no s para agilizar a produo, mas para fomentar novas empresas e abrir postos de trabalho. Mas a afirmao discutvel: em ltima anlise, os terceirizados de hoje so os efetivos de ontem, apenas vestidos de outro modo. Na verdade, a terceirizao aumenta a rotatividade de mo de obra e os nveis de desemprego12. No saldo final, os efeitos da terceirizao tendem a ser bem mais negativos do que positivos. Para esclarecer melhor esse aspecto, deixemos de lado a forma externa de terceirizar13 para nos concentrarmos na interna. a que mais agride a estrutura do contrato de trabalho. Na lio de Mauricio Godinho Delgado, dissocia-se a relao econmica de trabalho da relao juslaboralista que lhe seria correspondente14. Nessa relao triangular, o que o intermedirio quer no a mesma coisa que o empresrio quer. Como certa vez notamos15, ele no utiliza a fora12 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003. p. 170-172. Citando Souto Maior, a autora lembra que a terceirizao tambm dificulta a integrao do empregado na empresa (op. cit., p. 173). 13 No caso especfico da terceirizao externa, os argumentos favorveis se multiplicam pelo menos na rea empresarial. Segundo os tericos do ramo, a organizao em rede permitiria grande empresa concentrar-se no foco de suas atividades, enquanto as suas parceiras se especializam. Ora, quanto menores as empresas, mais geis e criativas tendem a ser, com reflexos positivos na qualidade dos produtos. Alm disso, a externalizao propagaria aperfeioamentos tcnicos por toda a rede gerando uma modernizao em cadeia do setor produtivo. E como tudo isso faz reduzir os custos, os preos do produto final tambm cairiam. Por fim, a rede retrtil e reversvel. Pode se desfazer e se refazer a qualquer momento. Isso lhe permitiria atender melhor s variaes do mercado, com ganhos para todos. O que esses tericos no dizem, porm, quem paga a conta. Uma parte recai sobre o pequeno empresrio. comum, por exemplo, a grande empresa descartar para a pequena as mquinas que se tornaram obsoletas, atravs de contratos de leasing. Com isso, prolonga a sua vida til e ganha lucros adicionais. Mas a pior parte recai sobre os trabalhadores. Estudos do DIEESE, em 1999, envolvendo 40 empresas terceirizadas do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefcios sociais inferiores; e em 67,5%, nveis salariais menores. As jornadas eram mais extensas e as condies de sade e segurana mais precrias. Note-se que as empresas menores, por serem menos visveis, fazem o servio sujo para as grandes, sonegando direitos e propondo contratos mais baratos (e por isso mais atraentes). Essa realidade ainda mais visvel quando a grande empresa expulsa trabalhadores e os reaproveita atravs das pequenas, em condies mais precrias (VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 7, n. 13 e 14, Belo Horizonte, 2004, p. 50-82). 14 Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p. 417. 15 Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, v. 7, n. 13 e 14, Belo Horizonte, 2004, p. 50-82.

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trabalho para produzir bens ou servios. No se serve dela como valor de uso, mas de troca. No a consome: subloca-a. O que ele consome, de certo modo, o prprio trabalhador, na medida em que o utiliza como veculo para ganhar na transao. Em outras palavras, o mercador de homens os emprega tal como o fabricante usa os seus produtos e como todos ns usamos o dinheiro. Em termos objetivos, a terceirizao afeta os terceirizados, que em geral trabalham em condies mais precrias16; os permanentes, cujos salrios, por isso mesmo, tendem a se aviltar; e s vezes a prpria empresa tomadora, que alm de lidar com o embate histrico entre capital e trabalho, v-se a braos com um conflito indito entre trabalho e trabalho. J em termos subjetivos, a terceirizao atravessa as paredes do Parlamento para invadir coraes e mentes, dificultando no s a luta para se pr o direito, mas a luta pelo direito posto. E isso vale tanto para o terceirizado como para o efetivo, pois o que o primeiro transmite ao segundo no apenas a degradao do salrio ou do trabalho, mas o individualismo, a concorrncia, a corroso do carter17. Por isso, mais do que uma tcnica de gerncia, a terceirizao se revela uma estratgia de poder18. Ela divide j no apenas o trabalho, mas a classe que trabalha, semeando o medo no cho da fbrica e colhendo um novo espcime de trabalhador mais dcil e solitrio, e ao mesmo tempo sempre mvel e ansioso, modelo ideal para um ritmo de trabalho trepidante, mutante e absorvente, tal como as msicas, as modas e tudo o mais que nos cerca. Tambm aqui, como diria Beck, a incerteza aparece no como problema, mas como soluo19. Assim, enquanto nos preocupamos apenas com a norma, o prprio sujeito que se flexibiliza. Mas ele tambm contribui por isso mesmo para flexibiliz-la, toda vez que sofre calado uma violao em seus direitos. Na verdade, em certo sentido, Direito e sujeito se integram ou se confundem. Um aponta para o outro, um expressa e revela o outro. Era assim que, num passado ainda recente, as regras de proteo rgidas, homogneas e fortes pareciam rplicas dos operrios, brasileiros ou no, que as tinham
16 Inclusive, como sabemos, em termos de sade e segurana no trabalho. Assim, por exemplo, h dados que apontam para uma subnotificao de acidentes muito mais frequente que entre os trabalhadores efetivos. 17 Para usar a frase-ttulo do livro de Sennet. 18 Tal como j acontecera com o taylorismo que extraiu o que restava do saber (e, por isso, de poder) dos trabalhadores qualificados, herdeiros dos antigos artesos, e que formavam a linha de frente do sindicalismo da poca. 19 O autor se utiliza da frase em sentido mais genrico, ao descrever a nova lgica da produo.

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feito nascer. Operrios firmes, decididos, uniformes, marchando firme nas greves. Hoje, ao contrrio, o que temos so trabalhadores e normas cada vez mais frgeis, diferenciados, efmeros, moles. Nesse sentido, talvez se possa dizer que o Direito do Trabalho no apenas um conjunto de normas e institutos mas o prprio trabalhador. E por isso que as transformaes de um deles provocam transformaes no outro. Esse talvez seja o maior problema da terceirizao. Embora no seja a nica, ela uma espcie de bomba que ajuda a implodir o Direito do Trabalho. 1.3 Limites jurdicos terceirizao A Smula n 331 do TST traa limites jurdicos terceirizao o que a torna duplamente importante, seja para o bem como para o mal. Para o bem, porque em razo dos prprios limites ajuda a conter o fenmeno. Para o mal, porque dentro dos mesmos limites ela o legitima e refora. Se pensarmos s em termos de Direito do Trabalho, o ideal seria vincular sempre o empregado ao tomador, o que implicaria proibir qualquer forma de terceirizao. Mas no nos parece que isso seja vivel. Afinal, como dizamos, ela serve s exigncias do just in time, que viabiliza a produo de bens variados e efmeros os quais por sua vez tm muito a ver com o nosso tempo, na medida em que nos permitem, a cada ato de escolha e compra, suprir as nossas carncias e afirmar as nossas individualidades20. Alm do mais, de contrapeso, talvez haja at um componente de outra ordem. A deciso de terceirizar liga-se de perto liberdade de empresa, e o discurso da liberdade, em todos os nveis, tem-se fortalecido muito nas ltimas dcadas: do domnio das ideias passou aos planos da cultura, dos costumes e das emoes, ganhando uma dimenso e uma legitimidade que talvez nunca tenha tido21. Mas a terceirizao, como vimos, tambm uma estratgia de poder. Viabilizada pela nova relao de foras entre capital e trabalho, ela aprofunda a desigualdade entre os atores sociais, minando a fora do grupo e abalando os alicerces do prprio Direito.
20 mais ou menos o que se pode concluir a partir de autores como Cova, Torres i Prat e Lipovetsky. 21 Basta notar, por exemplo, o que acontece nas relaes entre pais e filhos, alunos e mestres; ou com as possibilidades, hoje virtualmente ilimitadas, de se fazer msica, pintura ou qualquer tipo de arte; ou ainda com o enfraquecimento geral das regras jurdicas, em termos de efetividade.

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Ora, se assim, tambm o Direito deve construir a sua estratgia. Qual seria ela? Se proibir difcil, a soluo pode ser a de onerar mais fortemente as prticas de terceirizao. Talvez assim se possa reduzi-las em quantidade ou melhor-las em qualidade, amenizando os seus efeitos perversos. E para isso, enquanto a lei no vem, seria preciso rever e/ou reinterpretar a Smula. No caso da terceirizao lcita, parece interessante tornar solidria a responsabilidade. verdade que, pela lei civil, a solidariedade no se presume; vem da lei ou do contrato. Mas se esse argumento bastasse, no valeria tambm para a subsidiariedade? Em ambos os casos, quem paga a conta um terceiro e essa a razo daquela regra22. Na verdade, porm, a palavra lei deve ser entendida em sentido amplo, de direito. Ora, o Direito Comparado uma das fontes do nosso (art. 8 da CLT). E vrios pases, como Frana e Portugal, preveem a solidariedade. Alis, a lei francesa de trabalho temporrio que nos serviu de modelo estende-a para todos os casos de inadimplemento (dfaillance). Mas o legislador brasileiro, como nota Catharino, parece ter-se enganado, traduzindo aquela palavra como falncia (faillite)23. Veio a Smula n 331 e optou por uma soluo de meio termo, compondo o fato do inadimplemento com o efeito da subsidiariedade para as terceirizaes em geral. A nosso ver, a opo por uma responsabilidade solidria, e no apenas subsidiria, teria dois aspectos positivos. De um lado, inibiria a terceirizao, ou pelo menos levaria a empresa-cliente a escolher com mais cuidado o fornecedor. De outro, como pondera Souto Maior, poderia simplificar e agilizar as execues. Na hiptese do servidor pblico, seria interessante rever o entendimento que vinha marcando as decises da jurisprudncia trabalhista, de modo a garantir-lhe seja ou no terceirizado todos os crditos que teria se a relao fosse regular24. que do contrrio continuar havendo no apenas um incentivo violao da lei, como a prtica de enriquecimento sem causa, ainda que em parte.
22 A propsito, observa Jorge Luiz Souto Maior, valendo-se de Caio Mrio, que tem ganhado fora entre os doutrinadores a noo que admite a presuno da solidariedade, para satisfao mais eficiente da obrigao, como se d em outros pases; na Blgica e na Frana, fala-se em solidariedade jurisprudencial ou costumeira. (A terceirizao sob uma perspectiva humanista. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves. Op. cit. p. 63). 23 CATHARINO, J. Martins. Trabalho temporrio. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas, 1984. p. 142. 24 S no haveria assinatura na CTPS. Caso o vnculo de emprego no tivesse sido rompido, a Justia o romperia, em razo da nulidade, e ento no caberia a indenizao representada pelos 40% do FGTS. Caso o servidor tivesse sido despedido pela Administrao, entendemos que teria direito s verbas rescisrias..

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Alguns autores criticam a diviso entre atividades meio e fim. Bruno Alves Rodrigues, jovem magistrado mineiro, observa com inteligncia que a prpria CLT trata como bancrio tanto o caixa como o pessoal de portaria e limpeza (art. 226). De resto, os que exercem atividade-meio e por isso se tornam vtimas da terceirizao so exatamente os mais frgeis25. A distino se inspira no mesmo critrio da antiga Lei n 5.645/70, que arrolava as atividades que poderiam ser terceirizadas no servio pblico. Alm disso, parece partir da ideia de que nas atividades-meio seria mais fcil deixar de haver pessoalidade e subordinao direta. Ora, a pessoalidade um dado muito relativo, quando se trata de grande empresa e trabalho desqualificado. A no ser em termos formais, muitas vezes ser to tnue no trabalho comum quanto naquelas formas de terceirizao. Quanto subordinao, se a entendermos de forma objetiva, como sugere a melhor doutrina, em poucos casos estar ausente, mesmo nas atividades-meio. Assim, a nosso ver, o critrio da Smula poderia at permanecer pois, seja como for, sempre um limite , mas desde que no implique uma leitura formalista do pressuposto da pessoalidade ou uma reduo artificial no conceito de subordinao26. Por outro lado, hora de se garantir expressamente a todos os terceirizados os mesmos salrios (em sentido amplo) dos empregados comuns. Trata-se de simples questo de isonomia. Afinal, o que importa ao Direito do Trabalho a realidade, e eles trabalham, efetivamente, na mesma empresa. Alis, se trocarmos a forma pelo fundo, notaremos que em ltima anlise quem desembolsa o valor que vai custear os salrios o tomador, embora quem os pague seja o fornecedor, depois de descontada a sua parte. De resto, como indaga Jos Roberto Freire Pimenta, se at os temporrios tm essa garantia, como neg-la aos permanentes?27
25 RODRIGUES, Bruno Alves. Princpio da igualdade e sua efetiva verificao diante do processo de terceirizao. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Org.). Op. cit. p. 75.. 26 o que acontece com a parassubordinao, como j observvamos h dez anos (cf. A proteo social do trabalhador num mundo globalizado. In: Revista Anamatra, So Paulo, n. 37, p. 31-50, ago. 1999.) Ainda a propsito da subordinao, interessante notar no caso do trabalho temporrio que o empregado se subordina bem mais ao cliente que ao seu contratante. Ora, se a subordinao, como se costuma dizer a pedra de toque da relao de emprego, poderamos talvez concluir que esse trabalhador mais empregado do tomador que do fornecedor. Mas acontece que, nesse contrato, aquela pedra de toque que define o empregador antes o salrio que o comando o que acentua a coisificao do trabalho, aproximando-o ainda mais de uma mercadoria. 27 Ac. TRT da 3 Regio, 3 T., RO n 08157/94.

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verdade que, com frequncia, ser difcil encontrar identidade funcional, salvo no caso do temporrio. Quando a empresa terceiriza uma atividade como a limpeza, por exemplo, quase sempre o faz por completo. Mas mesmo aqui possvel estender a regra de equiparao. Basta notar, de um lado, que a Lei n 6.019 aplicvel analogicamente refere-se a salrio igual para os da mesma categoria, frmula bem mais ampla; e, de outro lado, que a prpria OIT, ao interpretar sua Conveno n 100, permite a equiparao mesmo sem aquela identidade, desde que o trabalho tenha igual valor28. A propsito da isonomia na atividade pblica terceirizada, o TST editou h pouco a OJ n 383, da SDI-1, verbis: TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019, DE 03.01.74. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.74. A questo do salrio nos leva negociao coletiva. Para que a regra do salrio igual se realize plenamente, preciso que um mesmo sindicato possa abranger trabalhadores comuns e terceirizados29, o que, hoje em dia a julgar pelo que vem acontecendo em outros setores30 , demandaria mais a boa vontade dos tribunais do que mudanas na lei ou na Constituio31.
28 Segundo a prpria OIT, (...) se exige que a mo de obra dos trabalhadores e trabalhadoras obtenha igual remunerao por trabalhos de igual valor e no simplesmente pelo mesmo trabalho ou um trabalho similar. A aplicao desse princpio supe comparar os trabalhos entre si para determinar seu valor relativo. (La hora de la igualdad en el trabajo: informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, OIT, Genebra, 2003, p. 133). No mesmo sentido, acrdo recente do TRT da 3 Regio, de lavra do magistrado e professor Luiz Otvio Linhares Renault, segundo o qual (...) a isonomia salarial no se acomoda mais nas barreiras clssicas do art. 461 equiparao e enquadramento havendo situaes em que se tem de adotar como fonte de direito o art. 460 da CLT, que preconiza o salrio equitativo, isto , o salrio equnime e justo; o salrio na sua verdadeira dimenso social que deve ir ao encontro da valorizao do trabalho humano, importante valor para a incorporao do empregado no estado democrtico de direito. (...) (ROs ns. 162, 391 e 993/06, TRT da 3 Regio, 4 Turma) 29 Nesse sentido, DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003, passim. 30 J vivemos, em boa parte, o pluralismo sindical, como mostram as sucessivas fragmentaes de categorias e a prpria regulao das centrais. 31 No caso de terceirizados que saltam de uma tomadora a outra, talvez fosse interessante deixar tambm aberta a possibilidade de um sindicato prprio.

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Todas essas questes paralelas, aparentemente secundrias, acabam interferindo nos limites impostos terceirizao. Como dizamos, quanto mais gravosa ela for para as empresas, menor ser, na prtica, a sua incidncia e menos vulnerveis estaro os trabalhadores, assim como, em ltima anlise, o prprio Direito do Trabalho, como um todo. 2 EVOLUO JURDICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA No Brasil, a terceirizao no servio pblico apenas recebeu regulamentao jurdica a partir do final da dcada de 1960, por meio do DL n200/67. Nesse perodo, o trabalho terceirizado estava longe de alcanar a dimenso presente no final do sculo XX e incio do XXI. Nem sequer no horizonte do mais visionrio capitalista a amplitude da contratao terceirizada era imaginada32. A partir do primeiro marco legislativo sobre a contratao de servios no mbito da Administrao Pblica, foi autorizada a descentralizao administrativa de tarefas auxiliares do Estado para a iniciativa privada, por meio do art. 10, 7, do DL n 200/67, que prescreve: Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. (...) 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo. A leitura isolada do dispositivo legal em destaque demonstra, por si s, sua fragilidade ao no estabelecer limites precisos quanto s atividades passveis de contratao indireta (as denominadas tarefas executivas). Em 1970, foi promulgada a Lei n 5.645 para delimitar os parmetros da contratao indireta no servio pblico. Em seu art. 3, pargrafo nico, a Lei n 5.645 discriminou os servios passveis de contratao pela via indireta e restritivamente s entidades com personalidade jurdica de Direito Pblico,
32 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003. p. 128.

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nos seguintes termos: As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo mediante contrato, de acordo com o art. 10, 7, do DL n 200 (...). (Lei n 5.645/70, art. 3, pargrafo nico). O rol das atividades executivas lanado na Lei n 5.645/70 trata, inquestionavelmente, de atividades de apoio, instrumentais, meramente executrias, ou seja, atividades-meio no contexto dos servios executados pelos entes estatais. No houve autorizao legal, portanto, para a terceirizao de servios nas atividadesfim da Administrao Pblica33. Enquanto a Administrao Pblica central incorporava gradualmente o processo de contratao indireta de atividades de apoio, no segmento privado da economia brasileira a terceirizao de servios ainda era uma incgnita. Certos juristas, entre os quais se destaca Mauricio Godinho Delgado, consideram que alguns dos artigos da CLT de 1943 j atentavam para a complexa realidade das relaes triangulares de trabalho, podendo ser considerados, em certa medida, precursores do futuro processo terceirizante no Brasil. Nessa direo, o autor ressalta a regulamentao da subempreitada no setor da construo civil, pelo art. 455 da CLT34. Contudo, a legislao referente terceirizao de servios no segmento privado da economia somente comeou a ganhar contornos mais definidos a partir do incio da dcada de 1970, com o processo de implantao do modelo de produo toyotista no Brasil35. Assim, foi incorporada ao Direito do Trabalho brasileiro a Lei n 6.019/74, que instituiu o trabalho temporrio urbano como aquele prestado por uma pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios (art. 2). A nova hiptese de contratao trabalhista regulamentada pela Lei n 6.019/74 estabelece sistemtica contratual absolutamente diversa do modelo bilateral clssico da relao de emprego, pois prev, na relao justrabalhista, trs sujeitos e dois contratos: o interempresrio e o de trabalho. O primeiro, entre a empresa fornecedora e a cliente. O segundo, entre a fornecedora e o
33 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010. p. 419. 34 Idem. p. 417-418. 35 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. So Paulo: Boitempo, 1999. p. 102.

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trabalhador36. Note-se que (...) o regime legal de trabalho temporrio acabou cimentando caminho para a naturalizao da ideia da prestao de servios interempresariais na iniciativa privada, no embalo do movimento j iniciado na administrao pblica37. Nos anos de 1980, as empresas passaram a adotar, com maior recorrncia, prticas toyotistas de gesto em seus quadros administrativos, com destaque para o complexo automobilstico38. O processo de terceirizao trabalhista foi especialmente impulsionado, neste mesmo perodo, com a edio da Lei n 7.102/83, que autorizou a terceirizao de servios de vigilncia patrimonial e de transporte de valores (art. 3)39. Em 1986, o TST aprovou o Enunciado n 256, por meio do qual restringiu as hipteses de terceirizao lcita para os casos de trabalho temporrio (Lei n 6.019/74) e servios de vigilncia bancria (Lei n 7.102/83). No houve manifestao quanto possibilidade de terceirizao de servios na Administrao Pblica. Assim disps o Enunciado: (...) Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. A dcada de 1990 adotou, em grande medida, o toyotismo enquanto prtica de gesto empresarial, incorporando os programas de qualidade total e de terceirizao trabalhista em praticamente todos os setores da economia privada40. Tambm no setor pblico a terceirizao de servios expandiu-se sistematicamente. Em 1993, o TST cancelou o Enunciado n 256 e editou a Smula de Jurisprudncia n 331, publicada no DOU, em 21 de dezembro de 1993. A Smula n 331 respondeu s necessidades de reviso, alterao e ampliao do Enunciado n 256, seu antecedente. Assim disps a nova smula: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74).
36 VIANA, Mrcio Tlio. Velhos e novos enfoques sobre o trabalho temporrio. Revista Tribunal Regional do Trabalho. Belo Horizonte, n. 57, jul./dez. 1997, p. 152. 37 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico: uma anlise luz da nova hermenutica constitucional. So Paulo: LTr, 2009. p. 110. 38 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. Op. cit. p. 103. 39 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 419. 40 DRUCK, Maria da Graa. Terceirizao: (des)fordizando a fbrica. Op. cit. p. 104.

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II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da CR). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). As hipteses de terceirizao lcita discriminadas na Smula n 331 do TST demarcam os limites traados pelo Direito do Trabalho com respeito validade da terceirizao de servios no Brasil. Isso significa que os vnculos de terceirizao estabelecidos fora do parmetro sumulado so considerados invlidos. A Smula n 331 estabelece, de forma sinttica, a terceirizao lcita composta por quatro grandes grupos, sendo o primeiro deles a nica hiptese de terceirizao temporria permitida por lei. So eles: Trabalho Temporrio (Lei n 6.019/74; Smula n 331, I, TST); Servios de vigilncia (Lei n 7.102/70; Smula n 331, III, ab initio, TST); Servios de conservao e limpeza (Smula n 331, I, TST) e Servios especializados ligados atividade-meio do tomador (Smula n 331, I, TST)41. Em todas as trs situaes de terceirizao permanente discriminadas na Smula n 331 do TST, deve-se observar a inexistncia de pessoalidade e de subordinao direta do trabalhador terceirizado para com o tomador de servios. A no observncia de tais exigncias implica a configurao da ilicitude da prtica terceirizante, com a consequente fixao de vnculo empregatcio com o tomador de servios42. Tal exigncia vincula apenas as hipteses de terceirizao permanente, no sendo pressuposto de licitude para a terceirizao temporria (contraponto do texto do inciso I com o do inciso III da referida smula). Isto quer dizer que, no trabalho temporrio, o trabalhador poder exercer seu ofcio com pessoali41 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Op. cit. p. 143. 42 VIANA, Mrcio Tlio. Alguns pontos polmicos da terceirizao. Repertrio IOB de Jurisprudncia. So Paulo, n. 8, Caderno 2, 2 quinz. abr./1997. p. 153.

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dade e subordinao em relao ao tomador de servios, sem que se desnature o vnculo empregatcio com a empresa prestadora de servios43. Na realidade, a referida permisso torna o empregado temporrio duplamente subordinado, devido ao comando simultneo que recebe tanto de seu empregador formal quanto da empresa tomadora de servios44. A Smula n 331 do TST tambm exerceu grande impacto no mbito da Administrao Pblica brasileira ao estabelecer diretrizes para a terceirizao no servio pblico. De um lado, ela igualou (...) a disciplina das empresas estatais das entidades da administrao pblica central, admitindo como lcitas as contrataes de servios de limpeza e outras atividades de apoio (manuteno, portaria, telefonia etc.)45. Alm disso, afastou a exigncia de realizao de concurso pblico para as respectivas funes de apoio. Por fim, reconheceu explicitamente que a ilicitude da terceirizao no servio pblico no enseja o reconhecimento de vnculo de emprego, em razo da previso constitucional de prvio concurso pblico46. Em 1994, por fora da Lei n 8.863, foi ampliada a hiptese de terceirizao de servios de vigilncia e transporte de valores para alm do segmento bancrio, autorizando as empresas privadas especializadas a exercerem (...) atividades de segurana privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestao de servios e residenciais; a entidades sem fins lucrativos; e rgos e empresas pblicas (art. 10, 2, Lei n 7.102/83, modificada pela Lei n 8.863/94). Em 1997, foi editado o Decreto n 2.271/97, em substituio revogada Lei n 5.645/70, para regulamentar o disposto no 7 do art. 10 do DL n 200/6747. Em seu art. 1, caput e pargrafo primeiro, o Decreto n 2.271/97 disps sobre a possibilidade de execuo indireta das atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares no mbito da Administrao Pblica central. Na direo oposta, em seu pargrafo segundo, excluiu a possibilidade de execuo indireta para as atividades prprias das categorias funcionais abrangidas
43 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Op. cit. p. 144. 44 VIANA, Mrcio Tlio. Alguns pontos polmicos da terceirizao. Op. cit. p. 154. 45 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico: uma anlise luz da nova hermenutica constitucional. Op. cit. p. 123. 46 Idem. Ibidem. 47 Idem. p. 124.

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pelos planos de cargos de rgos ou entidades da Administrao Pblica. Dessa forma, disps: Art. 1 No mbito da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional podero ser objeto de execuo indireta as atividades materiais acessrias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou entidade. 1 As atividades de conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica, copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios, equipamentos e instalaes, de preferncia, objeto de execuo indireta. 2 No podero ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de rgo ou entidade, salvo expressa disposio legal em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito do quadro geral de pessoal. O Decreto n 2.271/97 avanou, ainda, ao diferenciar a terceirizao de servios da intermediao de mo de obra, ao prescrever em seu art. 4: Art. 4 vedada a incluso de disposies nos instrumentos contratuais permitam: (...) II Caracterizao exclusiva do objeto como fornecimento de mo de obra. (...) IV Subordinao dos empregados da contratada administrao da contratante. A jurisprudncia do TCU, por meio da Deciso n 25/00, proibiu a terceirizao de servios na Administrao Pblica em relao s categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. A exegese da Smula n 331, IV, do TST ainda era omissa quanto responsabilidade da Administrao Pblica na terceirizao trabalhista. Assim, em 11.09.00, o inciso IV foi alterado pela Resoluo n 96 do TST, passando a ser redigido da seguinte forma: IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
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participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. (art. 71 da Lei n 8.666/93). (Alterado pela Resoluo n 96, de 11.09.00, DJ 19.09.00) O inciso IV da Smula n 331 do TST trata do tema da responsabilidade em sede de terceirizao trabalhista. Especialmente no que concerne responsabilidade da Administrao Pblica, necessrio interpretar o tema luz da CF/88. O estudo do Direito do Trabalho e, mais especificamente, da terceirizao pelo vis constitucional torna-se imprescindvel na medida em que a CF/88 estabelece, em seu art. 37, II, 2, a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos como pressuposto de validade para o ingresso em emprego pblico, ressalvadas as nomeaes para cargos em comisso, declarados em lei de livre nomeao e exonerao48. Estabeleceu-se, assim, mecanismo vedatrio do reconhecimento de vnculo de emprego com a Administrao Pblica, ainda que lcita a terceirizao. O que significa, portanto, que a CF/88 pretendeu reforar a necessidade de observncia do princpio da supremacia do interesse pblico e bem-estar coletivo sobre o interesse particular49. Tal orientao inclusive reforada pelo inciso II da Smula n 331 do TST ao estabelecer que (...) a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). Sobre os efeitos da terceirizao ilcita praticada por entidades da Administrao Pblica, trs correntes interpretativas se apresentam, conforme elucida Mauricio Godinho Delgado50. A primeira delas considera que a terceirizao ilcita, alm de no gerar vnculo empregatcio entre o prestador de servios e a Administrao Pblica, tambm no produz qualquer crdito trabalhista em favor do trabalhador ilicitamente terceirizado. A segunda vertente sustenta a validade do vnculo empregatcio entre o trabalhador terceirizado e o ente estatal tomador de servios, (...) que assume, em consequncia, a posio de empregador desde o incio da relao socioeconmica verificada51.
48 DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. Op. cit. p. 153. 49 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirizao na administrao pblica. So Paulo: LTr, 2001. p. 69. 50 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 430-432. 51 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 430.

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J a terceira corrente assegura ao trabalhador terceirizado todas as verbas legais e normativas aplicveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma funo no ente estatal tomador de servios. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas prprias funo especfica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas sem retificao, contudo, de CTPS quanto entidade empregadora formal, j que este tpico objeto de expressa vedao constitucional52. Nesse caso, respeita-se a vedao constitucional, ficando impossibilitado o trabalhador terceirizado de ter sua CTPS assinada pela Administrao Pblica, que assim exercer, apenas, o papel de responsvel subsidiria, caso ocorra o inadimplemento das obrigaes contratuais pelo empregador formal, a empresa prestadora de servios. Parece-nos que a terceira corrente a que melhor conduz o debate sobre os efeitos da terceirizao trabalhista no servio pblico, pois est direcionada pelo necessrio reconhecimento da CF/88 enquanto base de unidade e expresso de diversidade das relaes de trabalho no Brasil53. Entretanto, cabe enfatizar que a jurisprudncia se pacificou na direo de negar, taxativamente, a possibilidade de reconhecimento de vnculo de emprego com a entidade estatal, mantendo-se, desse modo, o vnculo com a empresa prestadora de servios. Porm, por equidade, efetiva-se o denominado salrio equitativo, garantindo-se ao trabalhador irregularmente terceirizado as verbas prprias compatveis que caracterizam o servidor que realize funo assemelhada. Esta linha hermenutica foi finalmente incorporada pela OJ n383 da SDI-1, do TST. 2.1 A responsabilidade do Estado pelo inadimplemento das obrigaes da empresa interposta Questo polmica diz respeito previso de responsabilidade do Estado quando a empresa prestadora de servios, em sede de terceirizao trabalhista, inadimplente em relao s suas obrigaes contratuais54.
52 Idem. p. 432. 53 DELGADO, Gabriela Neves. Prefcio do livro de Marcellla Pagani. Direito do Trabalho: uma possibilidade efetiva e concreta para todos os trabalhadores. Belo Horizonte: BookJVRIS, 2011. p. 7. 54 Sobre o tema, consultar: ROSIGNOLI, Juliana; ARAJO, Michele Martinez Carneiro. Terceirizao e Administrao Pblica. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Coords.). Terceirizao no Direito do Trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 268-270.

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A primeira corrente que se debrua sobre o tema defende a tese da responsabilidade subsidiria do Estado quanto ao pagamento das verbas trabalhistas dos contratados, no caso de inadimplncia da empresa prestadora de servios. Esse, inclusive, o entendimento da Smula n 331, IV, do TST. A segunda corrente defende a tese de litisconsrcio necessrio entre o Estado e a empresa contratada, sendo a responsabilidade do Estado extracontratual e a da empresa contratual. A terceira corrente nega qualquer responsabilidade ao Estado, com fundamento no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, que prescreve: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos estabelecidos neste artigo (comerciais, trabalhistas e fiscais), no transfere Administrao Pblica a responsabilidade de pagamento. Para os adeptos dessa terceira corrente, o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 isenta a Administrao Pblica, enquanto tomadora de servios, de qualquer responsabilidade trabalhista, em razo da inadimplncia do contratado, sob o fundamento de que ela observou as regras da licitao, o que impossibilita que seja posteriormente penalizada por culpa alheia. Registre-se, contudo, que a orientao fundada na ausncia de responsabilidade da Administrao Pblica, nos termos do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, entraria em conflito com o art. 37, II e 6, da CF/88. No obstante, deve-se j adiantar que o STF, julgando a ADC n 16, em sesso de 24.11.10, considerou inaceitvel essa objeo, por entender que o 6 do art. 37 no se aplica s terceirizaes estatais. No julgado, como se ver adiante, o STF considerou constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93, afirmando que a simples inadimplncia da prestadora de servios terceirizados no transfere, de modo automtico, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pblica. 3 A DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ART. 71 DA LEI N 8.666/93, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC N 16 No julgamento da ADC n 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF pronunciou a constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, vedando Justia do Trabalho a aplicao de responsabilidade subsidiria Administrao Pblica de forma automtica, pelo s fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraa da literalidade do inciso IV da Smula n 331 do TST, acima transcrito. Nesse julgamento, vencido o Ministro Ayres Britto que considera o 1 do art. 71 da Lei de Licitaes inconstitucional em relao terceirizao de
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servios, o pronunciamento de constitucionalidade do dispositivo foi tomado do voto da maioria, sob duas noes claramente retratadas nas falas do Ministro Cezar Peluso, relator da ADC55. Primeiro, entendeu-se que o verbete do inciso IV da Smula n 331 do TST, ao atribuir responsabilidade subsidiria ao ente pblico tomador dos servios pelo s fato do inadimplemento destes direitos, rejeita aplicao e efetividade ao disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, sem declarar sua inconstitucionalidade, o que violaria de forma transversa a reserva de plenrio prevista no art. 97 da CF, afrontando a Smula n 10 do STF56. No segundo momento, apreciando a constitucionalidade do dispositivo, os Ministros concluram que a norma do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 no fere a Constituio e deve ser observada pela Justia do Trabalho, o que impede a aplicao de responsabilidade subsidiria Administrao Pblica de forma automtica, pela s constatao de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. No mesmo passo, concluram que a constitucionalidade do enunciado legal no afasta, no entanto, a possibilidade de sua interpretao sistemtica com outros dispositivos legais e constitucionais que impem Administrao Pblica contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execuo do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, de forma que, constatada no caso concreto a violao desse dever fiscalizatrio, continua plenamente possvel a imputao de responsabilidade subsidiria Administrao Pblica por culpa in eligendo ou in vigilando. Em suas manifestaes, no curso do julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, refutando os vises interpretativos que pretendiam vedar de forma absoluta qualquer atribuio de responsabilidade ao Poder Pblico, tal como a interpretao literal proposta pela Ministra Crmen Lcia57, tratou de
55 Conforme dados extrados do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, 2 bloco, ADC n 16. Disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010. At o fechamento do presente artigo, os votos dos Ministros do STF relativos ao julgamento da ADC n 16 ainda no haviam sido publicados. 56 STF, Smula n 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte. 57 A Ministra Crmen Lcia defendeu a ausncia absoluta de responsabilidade do Poder Pblico pelo inadimplemento de direitos dos trabalhadores terceirizados, em qualquer hiptese, por interpretao literal e isolada do 1 do art.71 da Lei n 8.666/93, como se infere da seguinte manifestao: Presidente, eu acho que aqui h um dado. A norma, como eu acabei de reler, taxativa, no contrato administrativo no se transferem nus administrao que so entregues ao contratado. Se a justia do trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque seno descumprimento de lei, no h alternativa. Conforme dados extrados do vdeo da sesso plenria do STF, 24.11.10, 2 bloco, ADC n 16, disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010.

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balizar o limite dessa declarao de constitucionalidade numa clara hermenutica de ponderao, que privilegia a noo expressa no 1 do art. 71 da Lei de Licitaes, para impedir a imputao ao Poder Pblico de responsabilidade automtica pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas inadimplidas eis que esta responsabilidade trabalhista exclusiva da empresa contratada, empregadora , mas, por outro lado, reconhecendo que a iseno de responsabilidade proposta pela norma est condicionada por outras normas que impem Administrao Pblica o dever de bem licitar e de fiscalizar de forma eficiente o contrato administrativo, inclusive quanto ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados. Neste sentido, o seguinte pronunciamento do Ministro Relator: Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o tribunal no pode neste julgamento impedir que a justia trabalhista, com base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa, reconhea a responsabilidade da administrao58. Ressaltando o acerto do TST ao imputar responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao Pblica contratante, quando configurada culpa da Administrao, o Ministro Peluso adiante explica: (...) Eu s quero dizer o que eu estou entendendo da postura da justia do trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei, nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. Mas isso no significa que eventual omisso da administrao pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado no gere responsabilidade administrao. outra matria, so outros fatos, examinados luz de outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a justia do trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...)59 (grifo nosso). No mesmo sentido, o Ministro Ricardo Lewandowiski, que seguiu o entendimento do Relator: Eu tenho acompanhado esse posicionamento do
58 Passagem transcrita do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, 2 bloco, disponvel em: <http:// videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010. 59 Idem, ibidem.

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Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matria infraconstitucional, porque realmente ela decidida sempre no caso concreto, se h culpa ou no. Nos defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? H claramente, est claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da
administrao, e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da Lei n 8.66660 (grifo nosso).

At nas fileiras mais resistentes aplicao da responsabilidade subsidiria ao Poder Pblico colheu-se a preocupao com as consequncias desastrosas que poderiam advir do julgamento, caso afastada a responsabilidade do Poder Pblico pela fiscalizao dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tal como se infere da seguinte fala do Ministro Gilmar Mendes: Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do estado, os responsveis pelas contas dos municpios, que haja realmente fiscalizao, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o servio. A empresa recebeu, certamente recebeu da administrao, mas no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da smula, mas que haja essa culpa in vigilando fundamental (...). Ns tivemos at esse caso aqui mesmo na administrao do tribunal, n? (...). Talvez aqui reclame-se normas de organizao e procedimento
por parte dos prprios rgos que tm que fiscalizar, que inicialmente so os rgos contratantes, e depois os rgos fiscalizadores, de modo que haja talvez at uma exigncia de demonstrao de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salrio, o recolhimento da previdncia social e do FGTS61 (grifo nosso).

Em meio s discusses, a Ministra Crmen Lcia questionou a legalidade da aplicao de responsabilidade Administrao Pblica, vista da literalidade do 1 do art. 71 da Lei de Licitao, tendo em conta que, segundo argumentou, a Administrao somente pode efetuar o pagamento de faturas s empresas contratadas quando comprovado o pagamento prvio de direitos trabalhistas e verbas previdencirias. Diante do argumento, o Ministro Cezar Peluso reafirmou sua convico sobre a possibilidade de aplicao desta res60 Idem, ibidem. 61 Idem, ibidem.

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ponsabilidade luz de uma interpretao sistemtica daquele dispositivo com outros dispositivos legais e constitucionais. Disse o Ministro Relator: V.exa. est acabando de demonstrar que a administrao pblica obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui inadimplemento dela. isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela justia do trabalho, no a constitucionalidade da norma. A norma sbia, ela diz que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei62 (grifo nosso).

Nesse marco hermenutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilizao do 1 declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatria do contrato ao ente pblico tomador dos servios, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilizao da Administrao. 3.1 O dever da administrao, de fiscalizar de forma eficaz o contrato de prestao de servios quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados Ultrapassadas as polmicas iniciais, a interpretao vencedora no julgamento da ADC, retratada nas manifestaes do Ministro Relator, tem seu sentido alicerado no princpio de justia fundante do Estado Democrtico de Direito (CR, art. 1), que pressupe a justa distribuio de direitos e prerrogativas na exata proporo dos deveres e atribuies imputados ao sujeito, inclusive ao Estado, noo que decorre do princpio hermenutico da proporcionalidade, luz do qual, quanto maiores as prerrogativas, maiores so as correlatas responsabilidades. A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica (Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua existncia. Da porque a fiscalizao do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrnseco fiscalizao do contrato
62 Idem, ibidem.

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de prestao de servios, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de Licitaes e das normas que a regulamentam no nvel federal, em observncia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da Repblica (CF, art. 1, III e IV), que instituem como objetivo da Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que fundam a ordem econmica na valorizao do trabalho humano (art. 170) e que aliceram a ordem social no primado do trabalho (art. 193). No plano infraconstitucional, o dever da Administrao Pblica de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitaes, mas o padro fiscalizatrio, que diz respeito extenso e profundidade deste dever de fiscalizar, encontrase emoldurado na integrao deste diploma legal com preceitos da Instruo
Normativa (IN) n 02/08, alterados pela Instruo Normativa n 03/09, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), que regulamentam a matria no

mbito da Administrao Pblica Federal.

Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de fiscalizao contratual, a IN n 02/08 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados, como ser adiante demonstrado, levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Administrao Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados. Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras. Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para legislar sobre normas de licitaes e contratos63, aos estados e municpios incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
63 Nesse sentido o art. 22, XXVII, da Constituio, segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.

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Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao previstas na IN n 02/08 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da Administrao Pblica Federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional de uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituio, art. 37). 3.2 O padro de fiscalizao dos direitos dos trabalhadores terceirizados O arcabouo jurdico que rege a fiscalizao contratual impe Administrao Pblica o dever de fiscalizar o cumprimento de direitos trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, passando pela previso das responsabilidades trabalhistas da empresa na formalizao do contrato e pela vigilncia diria do cumprimento daqueles direitos no curso da execuo contratual, at atingir os momentos finais do contrato, quando incumbe Administrao adotar medidas voltadas a preservar o pagamento de direitos rescisrios dos trabalhadores envolvidos no contrato, ou assegurar-se de que tais trabalhadores venham a ser alocados em outros contratos firmados pela empresa contratada. Nos termos do art. 19 da IN n 02/08 do MPOG, para a contratao de servios contnuos com exclusividade de mo de obra os cuidados j devem se iniciar no edital de licitao, que deve: a) indicar o modelo de Planilha de Custos e Formao de Preos a ser preenchido pelas empresas proponentes com as informaes necessrias composio do preo do contrato, indicando a quantidade de empregados necessrios execuo do contrato e todos os dados complementares para o clculo do custo desta mo de obra, com valores unitrios por empregado relativos a salrio, gratificao natalina, frias, adicionais, transporte, alimentao, uniformes, assistncia mdica, treinamentos e todos os demais direitos previstos em acordos e convenes coletivas, conforme modelo previsto no Anexo III da referida Instruo (inciso III); b) conter a indicao, quando da apresentao da proposta, dos acordos ou convenes coletivas que regem as categorias profissionais vinculadas execuo do servio (inciso IX); c) prever que a execuo completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigaes trabalhistas referente mo
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de obra utilizada, quando da contratao de servio continuado com dedicao

exclusiva de mo de obra (inciso XVIII); e

d) conter a garantia, com validade de 3 (trs) meses aps o trmino da vigncia contratual, com a previso expressa de que esta garantia somente ser liberada ante a comprovao de que a empresa pagou todas as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e que caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o encerramento da vigncia contratual, a garantia ser utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administrao, conforme estabelecido no art. 19-A, IV, desta IN (XIX). O art. 19-A da referida IN n 02/08, com texto inserido pela IN n03/09, permite mediante previso editalcia e contratual, que a Administrao Pblica receba autorizao prvia da empresa contratada para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores relativos ao preo do contrato, para o pagamento direto de remunerao de frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos de FGTS dos empregados da empresa terceirizada64, assim como para efetuar descontos nas faturas e realizar o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser inadimplidos pela empresa contratada. Ademais, na fase licitatria da habilitao incumbe ao ente pblico exigir das empresas licitantes a comprovao de sua regularidade para com os encargos sociais, inclusive trabalhistas, devendo a empresa fazer prova de
regularidade relativa Seguridade Social e ao FGTS, demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei (Lei n 8.666/93, art. 29).

Posteriormente, no momento do julgamento das propostas, a Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade. Diz o art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, que no se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios (...) incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos (...). Regulamentando este dispositivo, o 3 do art. 29 da IN n 02/08 dispe que, percebendo indcio de inexequibilidade da proposta de preo, a Administrao Pblica adotar diversas providncias voltadas a aferir a observncia
64 A Resoluo n 98/09 do Conselho Nacional de Justia traz previso idntica, determinando que as provises de encargos trabalhistas relativas a frias, 13 salrio e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos s empresas contratadas para prestar servios de forma contnua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco pblico oficial, para liberao direta aos trabalhadores no momento oportuno.

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dos direitos e insumos que devem compor o preo do servio, dentre as quais a verificao dos acordos e convenes coletivas aplicveis aos trabalhadores da terceirizada, a consulta ao Ministrio do Trabalho e Emprego, assim como a verificao de outros contratos que o proponente mantenha com a Administrao ou com a iniciativa privada, para aferir o patamar de suas obrigaes trabalhistas. Aps estas cautelas, classificada a proposta vencedora, o contrato administrativo ser automaticamente vinculado a todas as condies de habilitao

previstas no edital, assim como a todas as condies contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas que compem o preo do servio. Por conseguinte, incumbe ao ente pblico contratante especificar no contrato de prestao de servios as responsabilidades da empresa contratada em satisfazer os direitos dos seus empregados, nos patamares previstos na planilha de custos, cabendo-lhe, por consequncia, fiscalizar o cumprimento integral destas obrigaes65. Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento do seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e, portanto, do prprio contrato administrativo. Consideradas estas premissas, o art. 67 da Lei n 8.666/93 determina que a Administrao Pblica fiscalize a execuo do contrato por meio de um representante especialmente designado, que anotar em registro prprio todas
as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.

Regulamentando este dispositivo da Lei de Licitaes, os arts. 34 e 36 da IN n 02/08 deixam evidente a ampla noo compreensiva da execuo contratual a ser fiscalizada, ao determinar que na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada sejam exigidas comprovaes: de regularidade para com

o INSS e FGTS; de pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior; de fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao quando cabvel; de pagamento do 13 salrio; de concesso de frias e correspondente pagamento de adicional; de realizao de exames admissionais, demissionais e peridicos, quando for o caso; de fornecimento de cursos de treinamento e
65 Neste sentido, os arts. 54, 1, 55, XIII, e 66 da Lei n 8.666/93.

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reciclagem exigidos por lei; do cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho, e de cumprimento, enfim, de todas as demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos empregados vinculados ao contrato (art. 34). Para tanto, o art. 36 da IN exige que a Administrao, no ato de pagamento da prestao mensal do servio, exija da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores. Isto, sem prejuzo da penalidade administrativa decorrente da inexecuo contratual, nos termos do art. 77 da Lei de Licitaes, segundo o qual a inexecuo total
ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

O art. 78 deste diploma, por sua vez, prev como motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, o que se enquadra perfeitamente hiptese de inadimplemento trabalhista. Da leitura integrada destes dispositivos decorre como dever da Administrao que o seu representante o gestor do contrato , no ato de fiscalizao, determine a regularizao imediata das irregularidades trabalhistas, sob pena de resciso contratual. A ausncia desta notificao constitui inquestionvel violao, pela Administrao, do seu dever de fiscalizar. Espancando qualquer dvida sobre os limites desta fiscalizao, o pargrafo nico do art. 31 da IN n 02/08 dispe que, alm das outras disposies previstas no captulo, a fiscalizao contratual dos servios continuados dever seguir o disposto no anexo IV desta IN. E por meio deste anexo o diploma legal institui um denominado Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao que esquematiza a fiscalizao de direitos trabalhistas em quatro momentos distintos, a saber: a) a fiscalizao inicial (no momento em que a terceirizao iniciada): que compreende a elaborao de uma planilha resumo de todo o contrato com discriminao de todos os empregados terceirizados que prestam servios no rgo, divididos por contrato, com nome completo, funo e direitos devidos; conferncia de todas as anotaes nas Carteiras de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) dos empregados; verificao de que o salrio pago no seja inferior ao
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previsto no contrato administrativo e na Conveno Coletiva de Trabalho da Categoria; consulta sobre eventuais obrigaes adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas; verificao da existncia de condies insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presena levar ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados e ao fornecimento de Equipamentos de Proteo Individual (EPIs) etc.; b) a fiscalizao mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura): que compreende a elaborao de uma planilha mensal com informaes sobre o nome completo do empregado, funo exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras trabalhadas, frias, licenas, faltas, ocorrncias; verificao do nmero de dias e horas trabalhados efetivamente; exigncia de que a empresa apresente cpias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrnico ou meio que no seja padronizado (Smula n 338/TST), de forma que, em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da fatura; exigncia de comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e auxlio-alimentao dos empregados; realizao da reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores da contratada, caso exista autorizao da empresa contratada, conforme definido no instrumento convocatrio, ou exigncia de comprovao de recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais etc.; c) a fiscalizao diria: que consiste na conferncia diria de quais empregados terceirizados esto prestando servios e em quais funes, acompanhando com a planilha mensal; verificao de que os empregados estejam cumprindo risca a jornada de trabalho, instaurando-se uma rotina para autorizar pedidos de realizao de horas extras por terceirizados etc.; e d) a fiscalizao especial: que compreende a anlise da data-base da categoria prevista na Conveno Coletiva de Trabalho (CCT); verificao dos reajustes dos empregados no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilbrio econmico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial); controle de frias e licenas dos empregados na planilha resumo; verificao das estabilidades provisrias dos empregados (cipeiro, gestante, estabilidade acidentria) etc. Este o modelo de fiscalizao que incumbe Administrao, na figura do gestor de contratos. Constatado o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada e no ocorrendo a regularizao imediata no prazo oferecido pela Administrao, a IN n 02/08, regulamentando os arts. 78 e 79 da Lei n 8.666/93, impe a obrigatoriedade da resciso unilateral do contrato de prestao de servios por iniciativa da Administrao Pblica, como preveem os arts. 34, 4, e 34-A da norma regulamentadora. Diz este ltimo:
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Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo do servio ou no o tiver prestado a contento. Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou a incapacidade da empresa de corrigir a situao. Contrrio senso, identificada a m-f ou a incapacidade da empresa em corrigir o inadimplemento trabalhista, h que se lhe aplicar de imediato a resciso contratual, sem prejuzo da proibio de licitar com a Administrao Pblica na forma do art. 87, III, da Lei de Licitaes. E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administrao de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservncia deste dever de fiscalizao implica a responsabilidade da Administrao pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade no se esgota com a demonstrao de uma simples verificao superficial da formalizao dos vnculos de emprego, pois o padro fiscalizatrio acima retratado exige o envolvimento direto e dirio da Administrao com a rotina das prticas trabalhistas da empresa contratada. A Administrao s se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoo eficaz de todos os procedimentos legais de controle, alm daqueles que, embora no previstos expressamente na lei, sejam indispensveis eficincia da fiscalizao na obteno dos seus resultados, em respeito ao princpio da eficincia administrativa que rege a Administrao Pblica (Constituio, art. 37). A leitura teleolgica das normas em apreo sinaliza para a busca de um resultado fiscalizatrio concreto, consistente num controle capaz de impor empresa contratada o cumprimento dos direitos laborais dos seus empregados, levando-a a adimplir todos os encargos sociais e trabalhistas decorrentes do contrato administrativo, com vistas, inclusive, a atrair de forma plena e iniludvel o disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Lado outro, a ausncia de fiscalizao ou a fiscalizao insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplncia do ente pblico contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua prpria condio de Administrao Pblica.
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Neste caso, estabelecido o nexo causal entre a inadimplncia da Administrao pblica em fiscalizar eficientemente e a inadimplncia trabalhista da empresa contratada, resulta naturalmente configurada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administrao, com sua consequente responsabilidade subsidiria pelos encargos sociais inadimplidos. Como bem ressaltou o Ministro Cezar Peluso no julgamento da ADC: (...) A norma sbia, ela diz que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei66. Assim, resta conclusivo que embora o STF no tenha enfrentado a questo da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob o enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se de esperar de uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituio, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matria, esta Corte preservou as condies necessrias para que a Justia do Trabalho continue interpretando as normas jurdicas em apreo com respeito justa proporo entre o imperativo de proteo do patrimnio pblico e o dever estatal de proteo aos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados.

66 Passagem transcrita do vdeo da sesso plenria do STF, dia 24.11.10, segundo bloco, acima referido, disponvel em: <http://videos.tvjustica.jus.br/>. Acesso em: 13 dez. 2010.

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