A Nova Roupa do Direito Constitucional: Neo-Constitucioanlismo, Ps-Positivismo e outros Modismos

Carlos Bastide Horbach. Revista dos Tribunais. Ano. 96. Volume 856. Maio de 2007.

O autor crtica a postura da Luis Roberto Barroso, contrapondo-a com a de Carlos Maximiliano, a fim de verificar se h algo de novo na proposta de Barroso, sintetizada na seguinte passagem: A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam no sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vista produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido(BARROSO, Luis Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria,. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios o direito brasileiro. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 332) (84)

Em sntese, a nova hermenutica nova porque no faz do juiz um mero escravo da lei, mas o coloca na posio de principal realizador do texto constitucional, concretizando princpios, que, graas ao ps-positivismo, passam a ter valor normativo. Essa anlise, com o respeito que merece, parte de uma caricatura da tradicional hermenutica constitucional brasileira ou ento do esquecimento das lies de seus principais expoentes (85)

O autora, ento, compara a obra de Barroso, que deveria apresentar alguma novidade, mas que, na verdade, nada tem de novos e comparada aos Comentrios Constituio brasileira de 1891, de Carlos Maximiliano.

Com base nessa mais do que resumida anlise, possvel concluir a menos que Carlos Maximiliano seja o precursor da nova hermenutica brasileira e John Marshall o pai do ps positivismo que no se est diante de uma revoluo em termos de interpretao do texto constitucional. (87) No sendo a nova hermenutica constitucional uma teoria com traos prprios, caracteriza-se como uma formulao retrica que busca justificar uma realidade, qual seja, a extrapolao indevida das funes jurdico-polticas, em especial pelos responsveis pela interpretao das leis e da Constituio, num claro movimento ideolgico. (...) Na interpretao da lei ou da Constituio, os neo-constitucionalistas separam a termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operao, fazer com que o dispositivo afirma exatamente o que desejam e, no raro, o contrrio do que nele est escrito. (88)

No contexto at aqui exposto, o conceito de inconstitucionalidade deixa de ser um conceito tcnico, objetivo, e passa a ser um conceito pessoal, subjetivo e por que no? emocional. (89) Assim, quem argumenta fazendo referncia justia ou quem aplica a um caso concreto esse conceito, na verdade o faz em razo de certas compreenses particulares, que se amoldam como significado ao conceito, taxando algo de justo ou de injusto. Como diria Ross, quando algum, por exemplo, afirma ser contra uma lei por ser al injusta, deveria dizer: Esta regra injusta porque sou contra ela. (89) ver. Ross. Sobre o direito e a justia, p. 267. J no Brasil em tempos de neo-constitucionalismo quando se afirma sou contra esta lei porque inconstitucional, est-se na verdade dizendo: Esta lei inconstitucional porque sou contra ela! Isso fica mais evidente e tambm mais grave quando essa atitude militante e emocional em relao guarda da Constituio invade o Poder Judicirio, fazendo com que a opinio do intrprete transforme ou despreze o texto da lei, provocando uma subverso dos nveis de produo jurdica referidos no nicio deste estudo.

Exemplos dessa realidade so muitos na atual experincia judicante, que, pretendendo aplicar diretamente a Constituio e utilizando-se de mecanismos ps-positivistas, impe, em verdade, um totalitarismo hermenutico sociedade. Citem-se, somente, alguns julgados nos quais se buscou uma concretizao direta do princpio da dignidade da pessoa humana. Para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a lei do inquilinato inconstitucional, porque contrria dignidade da pessoa humana, quando permite o despejo de uma me cujo filho ficou paraplgico, ou seja, segundo os intrpretes a dignidade humana permite que se more de graa em imvel particular de terceiro. (90) (texto da cadeira de imobilirio) ... Na verdade, essas decises mostram como o neo-constitucioanlismo faz com que o direito constitucional deixe de ser uma cincia objetivamente considerada e passe a ser a expresso emocional das intenes do intrprete, o que reforado com a concluso de que, sob a tica da dogmtica constitucional, as velha e novas tcnicas de interpretao em nada diferem (90).