FUNCION ADMINISTRATIVA Criterios / SUPRESION DE CARGO Causal de retiro del servicio La funcin administrativa se debe ejercer consultando el bien

en comn; esto es, persiguiendo objetivos que van ms all del inters particular del titular de la funcin, que se encuentran consignados en la Constitucin Poltica y en la Ley, en especial en el artculo 2 de la Carta Poltica. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la funcin administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuacin de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propsitos del Estado Social de Derecho. De acuerdo con estos supuestos la supresin de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector pblico, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades pblicas a los requerimientos del servicio para hacer ms gil, eficaz y eficiente la funcin que deben cumplir. FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 2 ARTICULO 209 /

CARRERA ADMINISTRATIVA Definicin / DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA Prdida La Ley 443 de 1998, vigente para la poca en que se emiti el acto de retiro del servicio del actor, defini la carrera administrativa como un sistema tcnico de administracin de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administracin pblica y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio pblico, la capacitacin, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efecta a travs del sistema de mrito y puede igualmente perderse cuando, como lo seala el artculo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o cuando el empleado tome posesin de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remocin o de perodo, sin haber cumplido con las formalidades legales, salvo que opere la incorporacin en los trminos que ms adelante se describirn. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 38 RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA Causales Por su parte el artculo 133 del Decreto 1572 de 1998, seala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artculo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la prdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la prdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesin de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporacin a un empleo no equivalente al anteriormente desempeado sin que ste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirir el carcter de provisional. FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 ARTICULO 133 / LEY 443 DE 1998 ARTICULO 37 INCORPORACION AL SERVICIO Incorporacin directa u oficiosa POR SUPRESION DEL CARGO

Esta modalidad de incorporacin procede despus de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y concreto que en definitiva seala qu empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razn deben retirarse, y las personas que continuarn en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporacin es la descrita en el pargrafo 1 del artculo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculacin se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominacin y grado de remuneracin, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes. En esta forma de incorporacin el empleado no hace uso de la opcin de solicitar la incorporacin en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere nicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tcitamente. En este evento, la administracin de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 39 PARAGRAFO 1 INCORPORACIN AL SERVICIO POR SUPRESION DEL CARGO Incorporacin por solicitud del empleado. Equivalencia de cargos

El otro tipo de incorporacin es la que surge de los incisos 1 y 2 del artculo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresin de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estn vacantes o que se creen en las plantas de personal. En esta segunda modalidad de incorporacin interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimi el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mnimos para el desempeo del respectivo empleo. Por ende se trata de una situacin reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 39 INCISO 1 7 LEY 443 DE 1998 ARTICULO 39 INCISO 2 ACTO DE NO REINCORPORACION DEL SERVICIO Inexistencia de cargo equivalente. Impugnacin / INEPTITUD DE LA DEMANDA Impugnacin del acto de retiro por supresin del cargo Al no tener la administracin la posibilidad de reincorporacin a un cargo equivalente al que desempeaba el empleado inscrito en carrera al que se le suprime su cargo en virtud de la reestructuracin de la planta de personal, se emite el acto que de forma definitiva lo retira del servicio y por ende da por terminada la relacin laboral. Este es el acto administrativo que se debe demandar, habilitando la controversia de los otros actos dentro de los que cabe citar el que efecta la incorporacin automtica y los que deciden suprimir el cargo

del empleado desvinculado. Esta resolucin que consagra la imposibilidad de reincorporacin, fue la que rompi en forma definitiva el vnculo del demandante con la entidad porque con su expedicin desapareci cualquier posibilidad de reincorporacin. En conclusin, el actor err en la impugnacin del acto por el cual se lo retir en forma definitiva del servicio; no pudiendo el juez contencioso emitir un juicio de validez del acto demandado, que slo poda ser objeto de estudio en funcin del acto definitivo de retiro. As las cosas la sentencia impugnada deber ser revocada en su integridad para en su lugar declarar de oficio probada la excepcin de inepta demanda al no haberse demandado el acto que de manera definitiva le resuelve la situacin laboral al actor, esto es, la Resolucin No. 1431 del 16 de noviembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogot D.C., veintids (22) de julio de dos mil diez (2010). Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-07961-01(2781-08) Actor: JOSE MANUEL AYALA PLAZAS Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO

AUTORIDADES DISTRITALES

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Seccin Segunda Subseccin A, que accedi a las pretensiones de la parte demandante. ANTECEDENTES La demanda. El seor Jos Manuel Ayala Plazas interpuso ante esta jurisdiccin, demanda en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., en procura de que se declarara la nulidad de la Resolucin No. 0361 del 2 de mayo de 2001, expedida por la Secretara de

Gobierno de Bogot D.C., en cuanto no lo incorpor a la nueva planta de personal de dicha entidad distrital. A ttulo de restablecimiento solicit su reintegro al cargo de Inspector de Polica Urbana 1 categora, cdigo 333, grado 19, o a otro de igual o superior categora, sin solucin de continuidad, y el pago de los salarios, prestaciones sociales y dems emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el reintegro efectivo, junto con los intereses previstos en el artculo 177 del C.C.A. y debidamente reajustados en los trminos del artculo 178 del C.C.A. Como sustentos fcticos informa el actor que ingres a laborar al servicio de la Secretara de Gobierno de Bogot D.C., como Inspector de Polica Urbano Primera Categora, el 25 de abril de 1995. Que el 30 de abril de 2001 el Alcalde Mayor de Bogot expidi el Decreto 368 modificando la planta global de cargos de la Secretara de Gobierno y facultando al Secretario de Gobierno para incorporar a los funcionarios en los empleos de la nueva planta. Que dicha facultad de incorporacin la cumpli el Secretario de Gobierno a travs de la Resolucin No. 0361 de mayo 2 de 2001 y el 6 de mayo del mismo ao se le comunic al actor, empleado de carrera, que su cargo haba sido suprimido y en consecuencia quedaba retirado del servicio, pero se le dio la posibilidad de optar por la reincorporacin en un empleo equivalente, opcin de la cual hizo uso aunque finalmente y a pesar de existir en la nueva planta 63 cargos de Inspector de Polica Urbana Primera Categora slo se suplieron 62 cargos, sin que dentro de estos 62 se hubiera incorporado el demandante. Adicionalmente afirma que dentro de los empelados incorporados 17 no estaban ejerciendo el cargo. Cita el demandante como normas violadas los artculos 25, 29, 54, 83, 125, 130 y 209 constitucionales; los artculos 1, 2, 30, 35, 41 de la Ley 443 de 1998; artculo 13 del Decreto 1567 de 1998; artculo 2 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el artculo 11 del Decreto 2504 de 1998, y los artculos 9, 14, 136, 148, 149 modificados por el artculo 7 del Decreto 2504 de 1998. Al acto demandado se le atribuyen como causales de anulacin:

La vulneracin de la ley, concretamente de la Ley 443 de 1998 que seala

las prerrogativas que le son inherentes a los empleados vinculados a la administracin por el mrito. Desviacin de poder, en cuanto la incorporacin a la planta de cargos creada

mediante Decreto 368 de 2001, obedeci a criterios distintos a los del buen servicio, con lo cual adems se configura la desviacin de poder. Falsa motivacin en cuanto el Decreto que ordena la supresin de cargos y

la incorporacin de funcionarios a la nueva planta no est motivado de manera especfica y adems se funda en un concepto emitido por una entidad que no estaba facultada para ello, en razn a que la norma que crea la Comisin Nacional del Servicio Civil, fue declarada inexequible.

Aade el actor que la reforma de la planta de personal en lo que tiene que ver con su cargo, no sufri ninguna variacin, y siendo uno de los mejores funcionarios debi incorporrsele a dicha planta.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Segunda Subseccin A, el 31 de julio de 2008 (Fol. 198 a 211), accedi a las pretensiones anulatorias del acto acusado y al restablecimiento deprecado, para lo cual, previamente, desat de manera negativa las excepciones propuestas por la entidad.

Como argumentos expuso el Tribunal que uno de los principales cambios que sufri la planta de personal de la Secretara de Gobierno Distrital, fue la que tuvo que ver con el nivel profesional dentro del cual se encuentra el grupo de los Inspectores de Polica Urbana, el cual paso de 104 cargos a 62, pudiendo el actor ser reintegrado en uno cualquiera de los 62 cargos que subsistieron en la planta, ateniendo a su carcter de empleado de carrera. Textualmente consign:

() los funcionarios de carrera son titulares del derecho a la estabilidad en el empleo, por cuanto su retiro slo puede producirse por las causas especficamente sealadas en la ley, y su desvinculacin en el caso de supresin de cargo por reestructuracin, debe obedecer a un trmite especial que implica, como se vio, la posibilidad de ser incorporado al servicio en algn cargo vacante.

Es de resaltar, que cuando existan motivos de inters general que justifiquen la supresin de cargos en una entidad pblica, es legtimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponrsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que stos deben ceder ante el inters general; en el caso bajo examen, dada las particularidades que reviste el asunto en los trminos ya reseados, la actuacin administrativa adelantada por la entidad no encuentra asidero legal alguno, hecho que conllevar a la Sala a declarar la nulidad en cuanto no reincorpor al actor, tal como se solicita en la demanda, del acto administrativo demandado, en cuanto se encuentra probada la violacin normativa y el desvo de poder ()

RAZONES DE IMPUGNACIN

El recurrente a folios 262 a 266 solicita se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones.

Como fundamentos del recurso expone que el acto demandado fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por los artculos 6 y 7 del Decreto 368 de 2001, por el funcionario competente, debidamente motivado y previo concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil a la propuesta de modificacin de la planta de personal presentada por la Secretara de Gobierno Distrital segn lo establecido en el artculo 6 del Acuerdo No. 14 del Consejo de Bogot.

Que como el empleado era de carrera administrativa se le respetaron sus derechos, concretamente el derecho a recibir la indemnizacin por supresin de cargo, consagrada en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante a folios 271 a 274, solicita se confirme la sentencia apelada, en cuanto es fcil colegir, de las pruebas recaudadas, que en la nueva planta de la Secretara de Gobierno se incorporaron 17 personas que no ejercan el cargo de Inspector de Polica Urbana al momento de la supresin, desconocindose as el mejor derecho que tena el actor como empleado inscrito en el escalafn de la carrera administrativa.

La entidad demanda a folios 275 a 279, manifiesta que la sentencia debe revocarse en razn a que la presuncin de legalidad que ampara el acto de retiro del actor, no fue desvirtuada. Agrega que la Resolucin No. 361 de 2000, carece de vicios de forma y en su expedicin no se evidencia el desvo de poder, aunado al hecho de que la reestructuracin cont de manera previa con el estudio tcnico que justifica la supresin del cargo desempeado por el actor, por razones del servicio y de modernizacin de la administracin.

Concepto del Ministerio Pblico (Fol. 281 a 288). La Procuradura Tercera Delega ante el Consejo de Estado al rendir concepto dentro del expediente, afirma que acorde con el material probatorio allegado al proceso, se evidencia que el proceso de reestructuracin de la Secretaria de Gobierno se efecto bajo los requisitos y procedimientos dispuestos en la Ley 443 de 1998, en especial la de basarse en estudios tcnicos que demuestran la necesidad del servicio y las razones de modernizacin para adelantar el proceso de reestructuracin.

Seala que al revisar la antigua y la nueva planta de personal, los manuales de funciones, y la resolucin de incorporacin, se encuentra que de los 104 cargos de Inspector de Polica Urbana 1 categora que existan en la planta se suprimieron 41, quedando 63 cargos que fueron provistos por la administracin en debida forma, es decir, respetando los derechos de carrera de los empleados que al haber optado por la reincorporacin y la misma no poderse verificar, fueron indemnizados en los trminos de ley.

Concluye el Ministerio Pblico afirmando que, no existe prueba que desvirtu las afirmaciones de la entidad respecto a la vacante que se hubiera podido presentar despus de la reestructuracin, en un cargo similar o equivalente al que desempeaba el actor como Inspector de Polica Urbana 1 categora cdigo 333 grado 19 con funciones de polica o Secretario general de Funciones, en el que se hubiera podido incorporar el actor, puesto que el cargo asignado como Inspector para la Unidad Permanente de Justicia, tena funciones nuevas y diferentes razn por lo cual no poda considerarse como similar o equivalente al de Inspector de Polica Urbana que desempeaba el actor antes de la reestructuracin.

Solicita en este orden, que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurdico. Consiste en determinar si tal y como lo entendi el a quo, al actor quien estaba inscrito en el escalafn de la carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario pero se desempeaba como Inspector de Polica Urbana para el momento de la reestructuracin de la planta de personal de la Secretaria de Gobierno Distrital, le asista el derecho a ser reincorporado en la nueva planta de personal de la Secretaria de Gobierno.

En procura de resolver el anterior problema jurdico, la Sala deber precisar en primer trmino si el acto demandado, esto es, la Resolucin No. 0361 de mayo de 2001 fue la que le defini la situacin laboral al demandante, para luego, si la respuesta es positiva, determinar si dicho acto se encuentra inmerso en las causales de anulacin que se le atribuyen.

Marco normativo y jurisprudencial. El inciso 1 del artculo 209 de la Constitucin estableci el fin y los principios con arreglo a los cuales se debe cumplir la funcin administrativa. Reza as la citada preceptiva:

Artculo 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. ().. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta norma la funcin administrativa se debe ejercer consultando el bien comn; esto es, persiguiendo objetivos que van ms all del inters particular del titular de la funcin, que se encuentran consignados en la Constitucin Poltica y en la Ley, en especial en el artculo 2 de la Carta Poltica: Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y

en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la funcin administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuacin de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propsitos del Estado Social de Derecho. De acuerdo con estos supuestos la supresin de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector pblico, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades pblicas a los requerimientos del servicio para hacer ms gil, eficaz y eficiente la funcin que deben cumplir. La Ley 443 de 19981, vigente para la poca en que se emiti el acto de retiro del servicio del actor, defini la carrera administrativa como un sistema tcnico de administracin de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administracin pblica y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio pblico, la capacitacin, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Este ingreso al servicio se efecta a travs del sistema de mrito y puede igualmente perderse cuando, como lo seala el artculo 38 de la Ley 443 de 1998, se presenta alguna cualquiera de las situaciones que originan retiro del servicio o cuando el empleado tome posesin de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remocin o de perodo, sin haber cumplido con las formalidades legales 2, salvo que opere la incorporacin en los trminos que ms adelante se describirn. Por su parte el artculo 133 del Decreto 1572 de 1998, seala que el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artculo 37 3 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la
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Derogada, salvo los artculos 24, 58, 81 y 82, por el artculo 58 de la Ley 909 de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones".
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Sentencia C-372 de 1999 Artculo 37. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificacin no satisfactoria en la evaluacin del desempeo laboral; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por retiro con derecho a jubilacin; d) Por invalidez absoluta; e) Por edad de retiro forzoso; f) Por destitucin, desvinculacin o remocin como consecuencia de investigacin disciplinaria; g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempear el empleo, de que trata el artculo 5 de la Ley 190 de 1995; i) Por orden o decisin judicial; ()
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carrera y la prdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la prdida de los derechos inherentes a ella, cuando el empleado tome posesin de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporacin a un empleo no equivalente al anteriormente desempeado sin que ste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirir el carcter de provisional.

En efecto, el conjunto normativo en comento tambin prev la posibilidad de que un empleado que se encuentre inscrito y a quien se le suprime el cargo, sea incorporado a un empleo equivalente, para lo cual deben observarse las reglas que el artculo 39 de la Ley 443 de 1998 consagra y que se concretan en: 1. La incorporacin debe efectuarse dentro de los seis meses siguientes a la supresin del cargo. 2. El cargo en el cual se incorpore el servidor debe ser equivalente al que desempeaba y fue suprimido, debe estar vacante o haberse creado de acuerdo con las necesidades del servicio. 3. Procede siempre y cuando se acrediten los requisitos mnimos para el desempeo de los respectivos empleos. 4. El incorporado conserva los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresin de su empleo y le ser actualizada su inscripcin en la carrera. 5. De no ser posible la incorporacin dentro del trmino sealado, el ex empleado tendr derecho al reconocimiento y pago de la indemnizacin. Conforme a las directrices que se acaban de consignar y como lo ha sealado esta Corporacin4, son dos los tipos de incorporacin que pueden presentarse, en cuanto responden a objetivos distintos, ocurren en momentos diferentes y cada una se rige por normas propias. Incorporacin directa u oficiosa: Esta modalidad de incorporacin procede despus de proferidos tres actos administrativos, uno de contenido general y abstracto que modifica la estructura del ente; otro por el cual se suprime la planta de personal y se expide una nueva planta; y otro, de contenido particular y
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Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Segunda Subseccin A. C.P. Dr. Gustavo Gmez Aranguren Sentencia del 23 de agosto de 2007. Expediente No. 2002-1062601(2228-04). Actor. Mario Alberto Prada Corredor contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACION Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

concreto que en definitiva seala qu empleos son los que efectivamente se suprimieron identificando los empleados que por tal razn deben retirarse, y las personas que continuarn en los cargos subsistentes. Esta primera modalidad de incorporacin es la descrita en el pargrafo 1 del artculo 39 de la Ley 443 de 1998, y que procede para quienes no se les suprime el empleo y por ello la vinculacin se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominacin y grado de remuneracin, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En estos casos tales cargos no pueden tener requisitos superiores a los exigidos en el anterior y los empleados deben ser incorporados sin acreditar requisitos diferentes.

En esta forma de incorporacin el empleado no hace uso de la opcin de solicitar la incorporacin en cargo equivalente, sino que la misma procede de manera oficiosa y el derecho a permanecer en la nueva planta se infiere nicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni tcitamente. En este evento, la administracin de manera discrecional y siempre en pro del buen servicio, es la que decide quien debe continuar en el empleo ante la imposibilidad material de incorporar a todos sus empleados. Incorporacin por solicitud del empleado: El otro tipo de incorporacin es la que surge de los incisos 1 y 2 del artculo 39 de la Ley 443 de 1998, y que ocurre una vez expedido el acto administrativo particular y concreto, del cual se deduce la supresin de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando retiradas del servicio personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estn vacantes o que se creen en las plantas de personal.

En esta segunda modalidad de incorporacin interviene la voluntad del empleado a quien se le suprimi el cargo, y procede siempre que se acrediten los requisitos mnimos para el desempeo del respectivo empleo. Por ende se trata de una situacin reglada en la cual el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

Se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situacin, la entidad mide las condiciones de formacin y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio pblico y si ellas resultan aceptables podr ordenar su incorporacin por equivalencia. Si por el contrario no ha sido posible su incorporacin deber retirarse definitivamente, pero con el pago de la indemnizacin que consagra la ley para los empleados de carrera administrativa. En este orden, al no tener la administracin la posibilidad de reincorporacin a un cargo equivalente al que desempeaba el empleado inscrito en carrera al que se le suprime su cargo en virtud de la reestructuracin de la planta de personal, se emite el acto que de forma definitiva lo retira del servicio y por ende da por terminada la relacin laboral. Este es el acto administrativo que se debe demandar, habilitando la controversia de los otros actos dentro de los que cabe citar el que efecta la incorporacin automtica y los que deciden suprimir el cargo del empleado desvinculado. Sobre el punto la jurisprudencia de esta Subseccin 5 ha sealado que cuando el servidor cuyo empleo se suprime opta por la reincorporacin a un cargo equivalente dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresin, se debe demandar el acto por el cual se lo desvincula en forma definitiva de la entidad. En virtud de lo anterior, la situacin jurdica laboral de la demandante estaba supeditada a los actos de incorporacin que para tal efecto expidiera el Contralor del departamento, precisamente con fundamento en el artculo 3 del decreto 248 del 23 de marzo de 1999 y en la ley 443 de 1998. As las cosas, el ataque contra la decisin de retiro deba dirigirlo contra el acto que finalmente lo afect, esto es, la decisin administrativa de contenido particular y concreto que concluy definitivamente su relacin jurdica laboral con la administracin. Por lo tanto bien poda la actora demandar en este caso la decisin por la cual se determin que no es posible su incorporacin a un empleo equivalente al suprimido y por lo tanto se le reconoci y orden el pago de la indemnizacin legal..

Del caso concreto. En este orden, pasa la Sala a determinar si en el presente evento se cumple con el requisito de demandar el acto que desvincula al actor de manera definitiva de la entidad, para lo cual a continuacin se har una relacin de los actos emitidos dentro del proceso de reestructuracin de la Secretaria de
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Auto del 29 de abril de 2004 del Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin B, expediente No. Interno 41882003, actora Amanda Bautista Pea, Consejero Ponente Dr. Jess Mara Lemos Bustamante.

Gobierno, entidad que en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley 443 de 1998, reglamentado por los Dctos. 1572 y 2504 de 1998, adelant el respectivo estudio tcnico tal y como se infiere del contenido de los folios 89 a 97 del cuaderno No. 1 de anexos, contndose tambin con el concepto favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil, contenido en el oficio No. 01828 de 30 de abril de 2001 (fls. 100 a 105 Cd. anexo 1). El primer acto administrativo que se emite con ocasin del proceso de reestructuracin de la planta de personal de la Secretara de Gobierno, lo constituye el Dcto. No. 368 de 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogot, D.C., con fundamento en los artculos 315-7 de la Constitucin Poltica y 38-9 del Dcto. Ley No. 1421 de 1993. A travs de este Decreto 368 de 2001 se modific la planta de personal de la Secretara de Gobierno de Bogot, D.C. En el artculo 1 del precitado Dcto. No. 368, el Alcalde Mayor de Bogot suprimi a partir de su vigencia, 30 de abril de 2001, 41 cargos de Inspector de Polica Urbana, 1 Categora, Cdigo 333, Grado 19. En el art. 2 del mismo Dcto. Distrital No. 368 de 30 de abril de 2001, se cre la nueva planta de personal de la Secretara de Gobierno, estableciendo sus funciones e indicando mediante el art. 4 que los empleados de carrera, titulares de los cargos suprimidos, de conformidad con el art. 39 de la ley 443 de 1998, podran optar por la incorporacin a un empleo equivalente o por recibir una indemnizacin (fls. 24 a 28, cd. de anexos 1). Con posterioridad, y con fundamento en el Decreto 368, la Secretara de Gobierno de la Alcalda Mayor de Bogot, expidi la Resolucin No. 0361 de 2 de mayo de 2001. Mediante esta resolucin, se decidi incorporar a la nueva planta global de personal a algunos de los empleados que venan prestando sus servicios en la Secretara de Gobierno, sin que, tal y como se afirma en la demanda y se infiere de la lectura de dicho acto, dentro de los incorporados aparezca el demandante (fol. 17 a 63 cd. ppal). En la precitada Resolucin No. 0361 de mayo 2 de 2001 Por la cual se incorporan unos funcionarios en la planta global de personal de la Secretaria de Gobierno de Bogot D.C., expedida por la Secretara de Gobierno de Bogot en ejercicio de las atribuciones legales y especiales que le fueron conferidas en el Decreto 368 del 30 de abril de 2001, se dispuso:

Incorporar en la planta global de personal aprobada mediante Decreto 368 de 2001, a los siguientes empleados que vienen prestando sus servicios en la Secretara de Gobierno de Bogot D.C. () APELLIDOS Y NOMBRES Alfonso Ruiz Nancy Fabiola DENOMINACION COD GRADO Inspector de Polica Urbano 1 categora () Villalba Rodrguez Martha Yaneth Inspector de Polica 333 19 Urbano 1 categora () 333 19

Dentro de los empleados incorporados al cargo de Inspector de Polica Urbana 1 categora que interesa en el presente evento, no se relaciona el actor Jos Manuel Ayala Plazas, pero como al momento de comunicrsele sobre la supresin del cargo que vena desempeando, el actor opt por su reincorporacin a un empleo equivalente dentro de los seis meses siguientes, el acto que definitivamente lo retira del servicio es la Resolucin No. 1431 del 16 de noviembre de 2001 a travs del cual la administracin manifiesta la imposibilidad de reincorporarlo y por ende procede a reconocerle la indemnizacin correspondiente (Fol. 113 a 114 Cd. 1). Esta Resolucin No. 1431 de 2001 es del siguiente tenor:

Por la cual se reconoce y ordena el pago de la indemnizacin a un ex empleado de la Secretara de Gobierno, D.C. () Que con base en el estudio tcnico adelantado por la entidad, en los trminos del artculo 7 del Decreto 2504 de 1998 se modific la planta de personal y el empleo de INSPECTOR DE POLICA URBANA 1 CATEGORIA Cdigo 333 Grado 19 desempeado por el Doctor JOSE MANUEL AYALA PLAZAS fue suprimido. Que mediante comunicacin radicada bajo el No. 211656 del 2 de mayo de 2001 se inform al Doctor JOSE MANUEL AYALA PLAZAS de la supresin del cargo as como de la doble opcin de incorporacin en empleo equivalente o indemnizacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.

Que mediante comunicacin radicada bajo el No. R.1-2001-10345-E y 12001-12078-E del 08 de mayo de 2001 el Doctor JOSE MANUEL AYALA PLAZAS manifest su deseo de optar por la incorporacin, en los trminos de las disposiciones anteriores. Que dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresin del cargo del cual era titular el Doctor JOSE MANUEL AYALA PLAZAS no fue posible incorporarlo en un empleo de carrera equivalente, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 39 de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1173 de 1999. Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 39 de la ley 443 de 1998, es procedente reconocer y ordenar el pago de la indemnizacin al Doctor JOSE MANUEL AYALA PLAZAS () ()

Esta resolucin que consagra la imposibilidad de reincorporacin, fue la que rompi en forma definitiva el vnculo del demandante con la entidad porque con su expedicin desapareci cualquier posibilidad de reincorporacin. En conclusin, el actor err en la impugnacin del acto por el cual se lo retir en forma definitiva del servicio; no pudiendo el juez contencioso emitir un juicio de validez del acto demandado, que slo poda ser objeto de estudio en funcin del acto definitivo de retiro. As las cosas la sentencia impugnada deber ser revocada en su integridad para en su lugar declarar de oficio probada la excepcin de inepta demanda al no haberse demandado el acto que de manera definitiva le resuelve la situacin laboral al actor, esto es, la Resolucin No. 1431 del 16 de noviembre de 2001. Lo anterior porque, al configurarse la excepcin de inepta demanda, que el juez debe y puede declarar de manera oficiosa al tenor de lo dispuesto en el artculo 164 del C.C.A., el juzgador de primera instancia no poda efectuar anlisis de fondo de las pretensiones de la demanda. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA

REVCASE la sentencia proferida el 31 de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Segunda Subseccin A y en su lugar se dispone:

DECLRASE DE OFICIO probada la excepcin de inepta demanda que impide pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho instaur Jos Manuel Ayala Plazas contra la Secretara de Gobierno Distrital.

RECONOCESE personera jurdica a la abogada en ejercicio Dra. Graciela Estefenn Quintero, para actuar en las presentes diligencias como apoderada de la entidad demandada, en los trminos y para los efectos del memorial poder conferido anexo al folio 226 del expediente.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE. La anterior providencia la estudi y aprob la Sala en sesin de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ