JOS ARTHUR CASTILLO DE MACEDO

CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E AUTOGOVERNO

CURITIBA 2011

JOS ARTHUR CASTILLO DE MACEDO

CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E AUTOGOVERNO

Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito do Estado no Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, sob orientao do Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve.

CURITIBA 2011

TERMO DE APROVAO

CONSTITUCIONALISMO, DEMOCRACIA E AUTOGOVERNO Jos Arthur Castillo de Macedo

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito do Estado, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, pela comisso formada pelos professores:

Orientador: Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve

Membro: Prof. Dr. Vera Karam de Chueiri

Membro: Prof. Dr. Estefnia Maria Queiroz Barbosa

Curitiba, 13 de junho de 2011.

II

Aos meus avs. In memorian da abuela, do abuelo e do Nonno. Para a Nonna.

III

AGRADECIMENTOS

Eu no ando s/s ando em boa companhia/com meu violo/Minha cano e a poesia Vincius de Moraes e Toquinho: Para viver um grande amor.

Acredito que esse trabalho uma amostra de quo afortunado sou. um testemunho da amizade. Da amizade e da crena que nutro nas pessoas. Da amizade de pessoas que acreditam que ns podemos fazer um mundo melhor ajudando uns aos outros, conversando, discutindo. Enfim, com carinho, fora e alegria, tentamos (essas pessoas e eu) fazer do mundo um lugar melhor. Dispus (ainda mais) ao longo desses dois anos dessa riqueza incalculvel que se chama amizade. Tenho o privilgio de t-los e com eles aprender (e muito). Por isso, expresso minha gratido a todos e todas que me ajudaram ao longo dos anos (nos dois ltimos tambm). Estes agradecimentos podem soar repetitivos; no obstante, creio que nunca se agradece em excesso. minha famlia agradeo simplesmente por existirem. Em casa aprendi (e testei confesso) muitas das convices que me guiam nesse mundo. Quem os conhece sabe que eu j nasci premiado na loteria natural. Meus pais e meu irmo so alguns dos crticos mais rigorosos e algumas das pessoas mais inspiradoras que eu conheo (com todos os seus defeitos). Meu irmo alm de amigo de todas as horas talvez meu maior interlocutor. Meus avs tambm me inspiraram cada qual a sua maneira; vai meu muito obrigado aos que j foram e a que fica. Nonna particularmente agradeo a hospitalidade por me receber na sua casa, por conseguir conviver com a enorme baguna dos meus livros, por aturar meus horrios heterodoxos. Essa dissertao tambm no se realizaria sem a sua comida. Agradeo ao tio Evaldo e a seus filhos, ao (tio) Arturo e ao Marrero, s tias Magali e Juana Alicia aos meus primos de c e de l. Constitumos uma famlia autenticamente latino-americana (do norte ao sul do continente). Agradeo ao tio Arturo pelas (sempre) sbias palavras. tia Berna e Blanca sou grato pela hospitalidade. Aos meus amigos que me conhecem de longa data: Germano, Andr e Renata. Aos amigos do Santa Maria, o tempo passa mas nossa relao

IV

continua idntica. Aos colegas de graduao especialmente aos amigos do PAR e do PET, essenciais na minha formao. Ao Lo(nardo) Orth tenho que agradecer pelas discusses sempre profcuas e pelos artigos que me enviou. Ao Co, Kike, Madjer, Fernando e Judas sou grato pela amizade e pelo respeito s nossas divergncias. No curso de mestrado do PPGD-UFPR tive a honra de conviver e aprender com colegas e professores ilustres. Agradeo s professoras Ktia Kozicki, Vera Karam, Katie Arguello e aos professores Lus Fernando Lopes Pereira, Celso Ludwig e Clmerson Clve pelos ensinamentos e discusses ao longo dos crditos cursados. Aos funcionrios da secretaria devo meus agradecimentos pelas gentilezas e por sempre nos atenderem com eficincia; da mesma forma, aos coordenadores (professores Gediel e Rodrigo Xavier Leonardo) o meu agradecimento. Agradeo tambm aos professores da UFPR ou de outros programas que me deram inmeras indicaes bibliogrficas, ou que tiveram a pacincia de discutir comigo, ou de responder meus e-mails, dentre eles: Egon Bockman Moreira, Jos Ribas Vieira, Virglio Afonso da Silva, Conrado Hbner Mendes, Marcelo Alegre, Luiz Repa, Renato Perissinotto Menelick de Carvalho Netto, Felipe Gonalves, Newton Bignotto, Adriana Corra. Espero no ter esquecido ningum. Aos meus queridos amigos, mestres, doutorandos, especialmente: Miguel Godoy (com quem discute quase diariamente alguns dos temas desse trabalho e discordamos muitos sobre isso; alis, aprendo muito com seu jeito prtico e alegre de ser) a ele e a Nicole Gonalves (a quem tambm agradeo pelas inmeras e longas discusses constitucionais) devo a leitura de John Rawls para o primeiro seminrio do mestrado. Talvez eles no saibam, mas eu no queria ler esse autor. Ainda bem que eu li. A sugesto deles recolocou no caminho adequado os meus estudos. Aos leminskianos colegas do CEJUR (Dani, Eduardo, Felipe, Ju, Fer, Marlia, Luciana e William) agradeo pela convivncia fraterna e espirituosa. s queridas civilistas Luciana e Marlia Xavier e aos meus processualistas favoritos William Pugliese e Juliana Fonseca agradeo a disposio em ajudar (especialmente Marlia nos ltimos momentos desse trabalho). William alm de processualista um Lorde de to educado. brilhante Juliana tenho que agradecer no s pelas nossas infindveis e sempre produtivas discusses, mas sobretudo pela minuciosa V

leitura do trabalho que o salvou de inmeros erros primrios; alm disso, devo a ela formatao do trabalho e a ajuda com o sumrio. A querida Diana tambm sou muito grato por tudo. Alm das escadarias da Santos Andrade gostaria de agradecer ao professor Clmerson Merlin Clve pelo convite para integrar a equipe de pesquisas do seu escritrio. Obrigado tambm Marta, Elo, Maria, Marina, Melina, Rudsney, Carlos e a Camila, pela convivncia e auxlio mtuo. Devo longos agradecimentos Ana Lcia (Ucha), Jlia com quem tive a satisfao de trabalhar e discutir inmeras questes constitucionais e extra constitucionais. Agradeo tambm Cludia Honrio e (minha querida amiga) Helosa Krol (a quem devo muito do que est escrito nesse trabalho). velin Krol agradeo por me ajudar a no infringir muitas regras gramaticais. Aos meus professores de Direito Constitucional (em ordem de chegada): Lincoln Schroeder, Clmerson Clve, Vera Karam de Chueiri e Roberto Gargarella. Aprendo e aprendi muito com eles. Agradeo pela amizade, pelas lies e pelo incentivo. Vera e ao Roberto sou grato pelas gentilezas, ateno e pela pacincia. Vera exemplo de brilhantismo, simplicidade e carinho com seus alunos. Ao Roberto, novamente, pela ateno dispensada em Buenos Aires ou em qualquer canto em se encontra; pela combinao de franqueza, simplicidade e brilhantismo e argumentos. por sempre desafiar meus

Ao Lincoln pela amizade. Ao meu orientador devo inmeros

agradecimentos. H algum tempo ele decidiu me incentivar nos estudos constitucionais, me estimulou a refletir, me convidou a trabalhar em seu escritrio. Tambm foi compreensivo com as minhas dificuldades e defeitos; estimulou-me a seguir em frente e acreditar que era possvel ir alm, mesmo quando eu no acreditava mais nisso. Agradeo tambm pela pacincia. Na Universidade Federal do Paran aprendi que Direito Constitucional e poesia so co-originais, nessa seara tenho muito a aprender com Clmerson Clve e com Vera Karam. So perfeitas as palavras de Hannah Arendt: A poesia, cujo material a linguagem, talvez a mais humana e a menos mundana das artes, aquela cujo produto final permanece mais prximo do pensamento que o inspirou. Devo agradecer professora Katya Kozicki pela seriedade e pelas lies de Teoria do Direito. VI

Obrigado Ana Paola. Obrigado aos queridos amigos que tanto me estimulam a prosseguir na carreira acadmica: Ilton Robl, Marco Marrafon, Lucas Arrimada (grande amigo e interlocutor argentino com quem tanto discordo), Melina Fachin, Pablo Malheiros. Aqueles que me lembram as alegrias que a vida pode nos proporcionar e continuam me chamado s festas e outros encontros sociais, especialmente: ao Miguel Godoy, Ilton Robl, Rodrigo Kanayma, Thiago Breus, Samir Namur, Maurcio Dieter, Andr e Pedro Giamberardino, Victor Miguel (e sua trupe), Jlio Bittencourt, Pablo o rol no exaustivo, afinal, sempre cabe mais um. linda, querida, inteligente, e, alm de tudo isso, minha namorada Ana Carolina (Carol e a sua famlia) pelo carinho, compreenso, pelas palavras de incentivo, pelas conversas e risadas, s posso dizer muito obrigado. O que muito pouco. Sem ela esse e outros trabalhos no seriam possveis. Se esqueci de algum, desculpe-me, mas te agradeo tambm! Fica para a prxima!

VII

RESUMO Disserta-se no presente trabalho sobre a relao entre constitucionalismo e democracia desde o ponto de vista do autogoverno. Para esclarecer os possveis sentidos dados aos termos dessa relao, discute-se no primeiro captulo as teorias sobre o constitucionalismo como pr-compromisso de Jon Elster e a ideia de momentos constitucionais de Bruce Ackerman. O segundo captulo expe as concepes de democracia como uma competio para a formao de uma elite de Joseph Schumpeter e discute duas teorias sobre a democracia deliberativa de Carlos Santiago Nino e Jrgen Habermas, em seguida, oferece crticas s concepes apresentadas. No terceiro defende-se uma concepo de democracia adequada Constituio brasileira. Para isso, em um primeiro momento expe o traado constitucional da democracia. Depois, fundamenta as noes de anti-perfeccionismo e autogoverno. O autogoverno, por sua vez, justifica algumas situaes de paternalismo as quais no so consideradas perfeccionistas. Ele constitui, tambm, a noo central para uma teoria constitucional republicana que prope a reconstruo terica e dogmtica do direito constitucional brasileiro sob um vis emancipatrio. Por fim, tal aporte terico indica algumas perspectivas a partir do vis proposto.

Palavras-chave: Republicanismo

Constitucionalismo.

Democracia.

Autogoverno.

VIII

RESUMEN

En el presente trabajo se diserta sobre la relacin entre constitucionalismo y democracia desde el punto de vista del autogobierno. Para identificar los posibles sentidos dados a los trminos de esa relacin, se discute en el primero captulo las teoras sobre el constitucionalismo como pre-compromiso de Jon Elster y la idea de momentos constitucionales de Bruce Ackerman. El segundo captulo expone las concepciones de democracia como una competicin para la formacin de una lite de Joseph Schumpeter y discute dos teoras sobre la democracia deliberativa de Carlos Santiago Nino y Jrgen Habermas, en seguida, ofrece crticas a las concepciones presentadas. En el tercer, se defiende una concepcin de democracia adecuada a la Constitucin brasilea. Para eso, en un primer momento expone el trazado constitucional de la democracia. Despus, fundamenta las nociones de anti-perfeccionismo y autogobierno. El autogobierno, por su vez, justifica algunas situaciones de paternalismo a las cuales no son consideradas perfeccionistas. El concepto expresa tambin, la nocin central para una teora constitucional republicana que propone la reconstruccin terica y dogmtica del derecho constitucional brasileo a la luz de una propuesta de emancipacin. Por fin, tal aporte terico indica algunas perspectivas a partir del concepto propuesto. Palabras-clave: Republicanismo. Constitucionalismo. Democracia. Autogobierno.

IX

SUMRIO INTRODUO ................................................................................................... 1 CAPTULO 1. CONSTITUCIONALISMO ........................................................... 7 1.1. Introduo .......................................................................................... 7

1.2. Ulisses e as sereias: constitucionalismo, limites e pr-compromisso ...................................................................................................................... 11 1.3. Momentos constitucionais .................................................................. 30 1.4. Crticas ao pr-compromisso e aos momentos constitucionais ..... 41 CAPTULO 2. CONCEPES DE DEMOCRACIA ......................................... 48 2.1. Introduo ............................................................................................ 48 2.2. A concepo de Schumpeter .............................................................. 53 2.3. Democracia Deliberativa ..................................................................... 60 2.3.1. Concepo de Carlos Santiago Nino ........................................... 61 2.3.2. Modelo de Jrgen Habermas ....................................................... 80 2.4. Crtica s concepes apresentadas ................................................. 96 CAPTULO 3. CONCEPO DE DEMOCRACIA ADOTADA ...................... 106 3.1. Desenho constitucional da democracia brasileira ......................... 106 3.2. Modelo de democracia adotado ....................................................... 110 3.3. Constitucionalismo, democracia e autogoverno ............................ 128 3.4. Autogoverno, dialticas constitucionais e perspectivas ............... 144 CONCLUSO ................................................................................................ 160 REFERNCIAS .............................................................................................. 165

1 INTRODUO
Caminante, son tus huellas el camino, y nada ms; caminante, no hay camino, se hace camino al andar Antonio Machado

O Direito Constitucional pop(ular). Atualmente no passam dois dias sem que haja uma nova notcia sobre alguma temtica constitucional. Ministros (de Estado, dos tribunais superiores), a Presidncia da Repblica, o Congresso Nacional, Tribunais de Contas, Ministrio Pblico, Agncias Reguladoras tm sido notcias ordinariamente. Violaes Constituio e aos direitos fundamentais so grandes ofensas opinio pblica. Os meios de comunicao de massa, sempre que possvel, expem desrespeitos Carta Magna e os classificam como verdadeiros absurdos. A Constituio1 ocupa grande espao na vida poltico-institucional do pas. Por outro lado, apesar de recentes recadas a economia brasileira est assentada em bases slidas. Temos um caminho certo, estamos prosseguindo a ele, ainda que no na velocidade desejada. Contamos, tambm, com uma democracia consolidada, porquanto j tivemos presidentes de direita, de centro-direita e presidentes de centro-esquerda. Do intelectual ao operrio, agora, a vez de uma mulher estar frente da Presidncia da Repblica. Temos a impresso de que o Brasil deixou de ser o pas do futuro, para tornarse o pas do presente. Seremos sede da Copa do mundo e das Olimpadas. Ningum segura esse pas. O Brasil de hoje poderia ser descrito assim. Todavia, necessrio cautela. Tirar os ps do cho para sonhar pode nos revelar, de repente, que o sonho virou pesadelo. Provavelmente o Brasil est no rumo certo, pois so inegveis os avanos sociais dos ltimos anos. Porm, a ansiedade e a euforia das paixes polticas devem ser controladas quando arregaamos as mangas para analis-la. Otimismo no pode ser confundido com boa vontade, ou com ingenuidade. No podemos nos dar esse luxo. Ao discutirmos questes sociais (logo, polticas, econmicas, jurdicas) devemos controlar a ansiedade das respostas fceis e seguras, e, com sobriedade, procurar enfrentar

Ao longo do trabalho sero utilizadas como sinnimas as expresse s Constituio, Carta Magna e Lei Fundamental.

2 problemticas complexas com a ateno que elas requerem, sem procedermos simplificaes injustificadas. De fato, a Constituio goza hoje de normatividade e a maioria das instituies polticas a respeitam. Nossa vida poltico-institucional nem sempre foi assim, mas graas ao trabalho e a mobilizao poltica de intelectuais e ativistas comprometidos com a Constituio conseguimos mudar uma histria de insucesso constitucional2. O entusiasmo no deve nos impedir de avanar mais. Esses intelectuais e ativistas que lutaram em prol da efetividade da Constituio tiveram que operar dois giros: o primeiro, em relao compreenso que se tinha da Lei Maior. Como nos conta Luis Roberto Barroso, houve tempos em que at um telefonema (ou uma Portaria) de um ministro era mais importante que a Constituio3. Essa viso mudou graas ao grande esforo terico, que imbuiu nos estudantes de ontem (hoje juristas, polticos, etc.) um respeito pela Constituio e a compreenso dela como uma norma jurdica vinculante. O segundo giro foi produzido pelo labor terico de criao de instrumentos tcnicos (sobretudo processuais) para dar efetividade s normas constitucionais. Foram desenvolvidos vrios trabalhos sobre as diversas aes disponveis para realizar os mandamentos constitucionais. Assim, muitos autores direcionaram suas preocupaes jurisdio

constitucional e ao papel do Poder Judicirio na concretizao da Constituio4. Isso decorreu justamente da conscientizao de que a

Sobre o tema cf.: BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. t.3. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; CLVE, Clmerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria). In: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: O Editor dos Juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Antes da promulgao da Constituio de 1988 foram feitos alguns trabalhos que propugnavam pela eficcia e at a efetividade das normas constitucionais, todavia, devido ao contexto de ditadura militar eles no tiveram o mesmo sucesso prtico, sobre o tema, ver: SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008; TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 88166. 3 BARROSO, Lus Roberto.Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. XX. 4 Para citar somente dois trabalhos relevantes da chamada escola da efetividade: BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; e, CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

3 Constituio a norma jurdica maior e deve ser cumprida como tal, e, alm disso, com os novos instrumentos-tcnicos processuais, que possvel demandar em juzo o cumprimento dos seus preceitos. Em seguida, isso direcionou o debate para questes relativas s quais posturas deve o Poder Judicirio adotar (agora j) como guardio da Constituio e em prol da garantia dos direitos fundamentais. Surgiram, ento, trabalhos preocupados com a concretizao dos direitos fundamentais pelo Judicirio5. No comeo dos anos 2000, esse debate sofisticou-se um pouco mais com a introduo da discusso norte-americana e alem sobre regras e princpios, especialmente as obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy6. Como corolrio dessa nova problemtica emergiu a questo do papel do Judicirio nas democracias constitucionais contemporneas, especialmente, no Brasil. Depois disso, fez-se necessrio pensar a concretizao dos direitos fundamentais principalmente pelo Judicirio7 mas e levando em considerao nterim, a tenso entre

constitucionalismo

democracia.

Nesse

inmeras

mudanas

ocorreram no texto constitucional ou no plano infraconstitucional8 que foram (e deviam) ser debatidas nesses trabalhos. At o momento o debate predominante segue nestes termos. Ora, a discusso no est de todo equivocada, mas afigura-se reducionista. O Direito Constitucional no diz respeito s jurisdio constitucional, s aes (ou outras tcnicas processuais), ou aos direitos fundamentais. Esses so, com certeza, temas fundamentais para esse mbito do Direito, porm, no podemos reduzi-lo a tais questes. Desde a independncia
5

norte-americana

ou

da

revoluo

francesa

Direito

Vale lembrar, os direitos fundamentais eram vistos a partir de ento como normas fundamentais porque integrantes do texto constitucional, desenvolvendo as teorizaes feitas pela Escola da Efetividade. Exclumos dessa descrio o debate referente s normas programticas, todavia, essa foi, tambm, uma questo relevante durante algum tempo. 6 Ver: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. 7 Depois, os tericos se deram conta que no poderiam reduzir a concretizao dos direitos fundamentais ao Poder Judicirio. Entretanto, esse Poder continua sendo objeto de ateno especial dos juristas. 8 Emendas Constituio trouxeram alteraes aos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, foram promulgadas as leis 9.868/99 (sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade), a lei 9.882/99 sobre o processo de julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A Lei 9.868/99 foi alterada pela Lei .12.063/09 que incluiu um novo captulo sobre a disciplina processual da Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso.

4 Constitucional diz respeito organizao do poder e aos direitos bsicos dos cidados de uma comunidade poltica. Tal ramo do Direito tem um lugar privilegiado por estar intimamente (e intrinsecamente) ligado com o fenmeno poltico. De modo que ele no regula somente o exerccio da jurisdio em um pas, mas, sobretudo, trata do estatuto jurdico do poltico, estabelece o relacionamento entre o direito e a poltica, isto , entre o direito e o poder (e a fora). Surgem a inmeras dificuldades e inmeras possibilidades, desde que tenhamos claro que muitos problemas no se resolvem escrevendo um texto em um papel que dado para uma pessoa ler, refletir e decidir a respeito, para que outra cumpra a deciso dessa pessoa. Inmeros problemas no se resolvem com peties, recursos ou sustentaes orais9. No afirmaremos, porm, que os direitos fundamentais so ou devem ser concretizados sozinhos. Em uma democracia constitucional o Poder Judicirio indispensvel, mas no s ele, os direitos fundamentais precisam de vrias instituies para ser assegurados. Todavia, nos chama ateno o fato de que muitas vezes tem-se debatido tais questes sem que se esclarea o que se entende por democracia, por constitucionalismo10; tampouco dizem como os poderes devem estar arranjados para proteger os direitos fundamentais e ampliar a democracia. Essas questes so fundamentais para este trabalho. No podemos discutir arranjos institucionais e os sentidos dos direitos fundamentais sem esclarecer o que entendemos por democracia e constitucionalismo. Neste trabalho enfrentaremos questes relativas ao constitucionalismo e democracia. O discurso expressado no analisar questes tipicamente dogmticas11. Trabalharemos em um nvel acima, mais abstrato, traando aquilo que poderamos chamar de filosofia constitucional12. Tal empreitada, contudo, ser realizada com recurso a diversos saberes. Por conta da complexidade do objeto analisado lanaremos mo de trabalhos de cientistas
Ter conscincia disso no implica em negar o papel fundamental do Poder Judicirio nas democracias contemporneas. 10 Essa dificuldade tambm ocorre em outros pases, conforme nos conta Roberto Gargarella, cf.: GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007, p.26 e ss. 11 So questes dogmticas sobretudo aquelas que buscam discutir natureza de um instituto, qual seu sentido e alcance, como ele pode contribuir para lidar com conflitos sociais. Sobre o estatuto da dogmtica jurdica, ver: FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2010. 12 Sobre o tema na literatura brasileira cf.: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009.
9

5 polticos, filsofos, socilogos e juristas para articular uma teoria da constituio (um discurso filosfico-jurdico sobre a Constituio) que no simplifica excessivamente seu objeto porque carente de instrumentos para enfrent-lo. A anlise empreendida no pretende trabalhar com teorias que legitimem ou s descrevam como as coisas so. Discutiremos complexas questes tericas porque necessitamos de parmetros para analisar a realidade, e, caso seja necessrio, para critic-la. Teorias meramente descritivas no conseguem dar conta desse desafio. Por isso, no primeiro captulo trabalhamos duas teorias de grande importncia no debate terico constitucional contemporneo. Num primeiro momento analisamos a justificativa do constitucionalismo como um ato de prcompromisso, elaborada por Jon Elster. Em seguida refletimos sobre a

democracia dualista e a ideia de momentos constitucionais apresentada por Bruce Ackerman. Ao final do captulo so feitas algumas crticas s duas teorias. No segundo captulo discutimos algumas teorias da democracia. Por existirem muitas teorias sobre a democracia, fizemos um recorte analisando trs concepes de democracia: a schumpeteriana e duas verses da democracia deliberativa, propostas respectivamente, por Carlos Santiago Nino e Jrgen Habermas. Ao final do captulo procedemos algumas crticas s concepes apresentadas, jogando luz sobre algumas inconsistncias e destacando alguns pontos positivos de cada autor. No terceiro captulo verificamos o desenho constitucional de democracia delineado pela Constituio brasileira. Isso nos fornece subsdios para discutir qual das concepes de democracia constitucionalmente adequada s exigncias da Constituio. Com isso, sem incorrermos em simplificaes, extramos dois critrios que nos permitem lidar, a um s tempo, com a relao constitucionalismo e democracia e com as diversas filosofias pblicas implcitas ao texto constitucional. A partir destes dois critrios, a exposio nos guia, ento, ao desenvolvimento da ideia de autogoverno que ser justificada. Em seguida, essa ideia nos fornece elementos para justificar e criticar nossas prticas constitucionais. Com ela, possuiremos de instrumentais adequados para procedermos uma reconstruo das nossas teorias e prticas

constitucionais.

6 Antes de cumprirmos esse longo caminho necessrio um

esclarecimento: do ponto de vista poltico o presente trabalho parte da premissa de que todo poder emana do povo. Com isso no pretendemos criticar teorias a partir de uma pretensa (e inalcanvel) neutralidade poltica. O presente trabalho est comprometido com o autogoverno. Os sentidos e a extenso desse comprometimento ficaro claros ao longo do texto; por ora, basta saber que o autogoverno implica em assumir a responsabilidade de que nossos destinos dependem de ns.

7 CAPTULO 1. CONSTITUCIONALISMO 1.1. Introduo

O constitucionalismo em seu sentido mais pleno um fruto extico que florece s em escassos lugares e em condies verdadeiramente excepcionais. Carlos Santiago Nino Fundamentos de Derecho Constitucional

Era uma vez uma ilha chamada Inglaterra na qual o Rei oprimia a populao, que, cansada de ser subjugada, decide tomar uma atitude e promulga uma Declarao de Direitos (Bill of Rights - 1689). Cria-se, assim, a supremacia do Parlamento. Ainda segundo esta fbula, o Parlamento representa os interesses do povo e a Coroa (e o monarca) estaria com seus poderes limitados, no gozando mais de poderes sem restries. Era uma vez na Amrica treze ex-colnias inglesas, que aps a sua independncia decidiram construir um s Estado. Constituram este Estado pela unio dos estados-membros, formando assim os Estados Unidos da Amrica. Para consagrar essa unio, os engenhosos representantes do povo decidiram redigir um texto ao qual deram o nome de Constituio (escrito e promulgado em 1787). Esse texto buscava assegurar a liberdade, a propriedade e a democracia a mencionada unio. No continente europeu, pouco tempo depois dos acontecimentos nos Estados Unidos, ocorreu um evento que chocou o mundo. O povo francs cansado de passar fome, de ser explorado e de ter que sustentar as festas luxuosas da nobreza, decide, literalmente, arrancar a cabea daqueles que contribuam para a manuteno deste (antigo) regime. Em 14 de julho de 1789 invadida a priso do Rei (a Bastilha). A queda da Bastilha simboliza o fim do agora j antigo regime. Depois disso sucedem acontecimentos surpreendentes, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e a promulgao da primeira Constituio francesa em 1791. Aps este sculo de grandes acontecimentos polticos, podemos afirmar seguramente que surge o constitucionalismo (moderno)13. Em seguida, segue13

Em certo sentido falar em constitucionalismo moderno soa pleonstico, uma vez que o constitucionalismo, tal como compreendemos nesse trabalho, fruto das lutas e ideias

8 se a fase liberal do constitucionalismo. Depois, em virtude das novas demandas sociais, surge o constitucionalismo social. Hoje, fala-se em neoconstitucionalismo14, um novo constitucionalismo para fazer frente s novas demandas. Sabemos, todavia, que esse conto de fadas constitucional, que descreve a feliz histria do constitucionalismo , no mnimo, pobre e seletivo em relao s informaes que difunde. Ouvindo esta histria cr-se que o constitucionalismo uma ideia/ideologia poderosa que sempre buscou somente a emancipao do homem, o que no de todo correto. As lutas sociais no podem ser pintadas somente com duas tintas: preto ou branco. Os fatos, as instituies e as pessoas para serem descritos ou expostos demandam uma infinidade de matizes. Como todo mito (e ideologia), o conto de fadas constitucional parcialmente correto15. do nosso conhecimento, entretanto, que a histria das ideias nem sempre corresponde aos fatos16. A histria muito mais rica e fugidia. Ao discutir temas controversos que contriburam para a formao da prpria compreenso que temos sobre a realidade, ou determinadas instituies, devemos estar atentos para no procedermos muitas simplificaes, de modo a eliminar toda complexidade da temtica 17. Por isso, ao analisar os termos constitucionalismo e democracia no podemos nos olvidar dessas advertncias.

modernas. Contudo, se o termo constituio, e, por extenso constitucionalismo, f orem entendidos como a forma pela qual os poderes esto arranjados organizados, dispostos em determinada sociedade, possvel afirmar que toda sociedade detm uma constituio, ou que em qualquer sociedade h constitucionalismo. Esse, porm, no o sentido que adotamos no presente trabalho. 14 Sobre o tema, ver: CARBONELL, Miguel. Nuevos tiempos para el constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madri: Trotta, 2003. 15 Um mito e uma ideologia no podem ser completamente inventados, necessria alguma correspondncia com os fatos, cf.: CARVALHO, Jos Murilo de. A Formao das Almas: O imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1990 (2009). 16 PRZEWORSKI, Adam. Qu esperar de la democracia: Lmites y posibilidades del autogobierno. Buenos Aires: Siglo Ventiuno, 2010, p. 33: Tendemos a confundir os ideais dos fundadores com descries de instituies existentes na realidade. Esse vu ideolgico deforma nossa compreenso e nossas avaliaes. 17 Algumas simplificaes so inevitveis, visto que nenhuma teoria pode dar conta da realidade.

9 Ora, o constitucionalismo tem sua origem na luta contra o absolutismo, mas provavelmente ele no foi to liberal como, s vezes, nos contam 18. Nesse sentido, o constitucionalismo sinnimo de limitao de poder, o que o aproxima do pensamento liberal19. Grandes expoentes do constitucionalismo no final do sculo XVIII no poderiam ser tachados exclusivamente com o rtulo de liberais. James Madison, grande pai da Constituio

estadounidense, era liberal e grande defensor do direito propriedade, mas tambm se preocupava com arranjos institucionais que o aproximavam do republicanismo. Thomas Jefferson era um dos maiores defensores do republicanismo, alm de ser jusnaturalista, e, simultaneamente, proprietrio de escravos20. Sieys era um autor jusnaturalista, influenciado por Rousseau, foi responsvel pela ponte entre os esquemas tericos do jusnaturalismo moderno (e do contratualismo) e a prxis, atravs do Poder Constituinte e da representao poltica21. Aps este perodo revolucionrio e iluminista do constitucionalismo surgiu o constitucionalismo da restaurao, expressando um liberalismo conservador que contribua para a afirmao da hegemonia dos valores burgueses. Na Frana, Benjamin Constant e Alexis de Tocqueville foram fundamentais para construo desse conservadorismo, bem como para a afirmao do medo em relao a ditadura da maioria22. No mesmo contexto, ao longo do sculo XIX, foi fundamental para afirmar certa viso sobre o constitucionalismo a ascenso do Positivismo como doutrina social, e, do positivismo jurdico na sua forma ideolgica, que s reconhecia como direito o ato de vontade do Parlamento23.

Nesse sentido, cf.: HESPANHA, Antonio Manuel. Hrcules Confundido: Sentidos improvveis e incertos do constitucionalismo oitocentista: o caso portugus. Curitiba: Juru, 2009, p. 9 e ss. 19 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad.: Marco Aurlio Nogueira. 6. Ed, 9 reimp. So Paulo: Brasiliense, 2010, p. 7 e ss. 20 JEFFERSON, Thomas; et al.In: WEFFORT, Francisco (Org). Jefferson, Federalistas, Paine, Tocqueville. Trad.: Lenidas Gontijo de Carvalho; A. Della Nina, J. Albuquerque; Francisco Weffort. So Paulo: Abril Cultural, 1979, (col. Os Pensadores), p. VI e ss. 21 Distorcendo o pensamento de Rousseau que no via com bons olhos a representao poltica. Ver: COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 241. 22 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia..., p. 55-61. 23 Isto , s direito aquele ato produzido por um ente estatal dotado de competncia, principalmente o Poder Legislativo, como queria a Escola da Exegese. Nesse sentido, ver: PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: Nova Retrica. Trad.: Vergnia K Pupi. So Paulo:

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10 Alm disso, de diversas maneiras e em vrios contextos o Estado torna-se o nico, ou o principal, produtor de enunciados jurdicos dotados de autoridade. A noo de Estado passa por mudanas significativas na Inglaterra, Frana e Alemanha24, trazendo consequncias para suas ex-colnias25. O avano da revoluo industrial e consolidao do capitalismo tambm formam um contexto complexo. Aps as duas guerras e a crise de 1929, surgem as grandes linhas mestras do constitucionalismo contemporneo26. Todavia, o vocbulo constitucionalismo ainda va go. Afinal, praticamente impossvel expressar com um termo situaes to diferentes: como pases com monarquias; outros com sistemas legislativos bicamerais, outros, unicamerais; pases parlamentaristas ou presidencialistas; pases com constituies escritas e rgidas; naes com Cortes Constitucionais;

presidentes com poderes de veto e de iniciativa de lei; primeiros-ministros com poderes para dissolver parlamentos27. O que todas estas situaes tm em comum? Talvez nada. Provavelmente todas elas pretendem, em algum sentido, contribuir para a limitao do poder. Parece-nos que esta uma noo bastante intuitiva, capaz de compreender uma srie de situaes diversas e que no desmentida pelos acontecimentos histricos: O constitucionalismo trata da limitao do poder. Possumos, assim, um ponto de partida. Entretanto, existem inmeras teorias sobre o que o constitucionalismo (e o que a democracia). Por isso, foi necessrio estabelecer um recorte. Sero expostas duas concepes acerca do constitucionalismo que possuem grande importncia para o debate da teoria e dogmtica constitucional contempornea. Esta maneira de proceder traz um ganho em termos de clareza, pois definimos os sentidos atribudos aos termos da discusso. Alm disso, ganhamos
Martins Fontes, 2004, p. 32-34; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad.: Marcio Pugliesi, Edson Bin, Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. 24 Por todos, cf.: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra: Almedina, 2006. 25 CARVALHO, Jos Murilo de. A Formao das Almas: O imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1990 (2009), p. 17 e ss; NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. 3. Reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 4-7. 26 COSTA, Pietro. O Problema da Representao Poltica: Uma Perspectiva Histrica. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 163-171. 27 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 14-17.

11 igualmente em termos de aprofundamento, j que so expostas poucas concepes. Destarte, h como se deter em cada uma delas, bem como possvel expor de forma mais clara as eventuais crticas a elas.

1.2. Ulisses e as sereias: constitucionalismo, limites e pr-compromisso

Caros amigos, no basta que um s, ou que dois, fiquem cientes/ do que respeita ao destino que Circe preclara me disse./No; quero tudo contar-vos, porque procuremos a Morte/ conscientemente, ou possamos fugir do Destino funesto./ Manda, em primeiro lugar, que as divinas Sereias, dotadas/ de voz maviosa, evitemos e o prado florido em que se acham./ 160 Somente a mim concedeu que as ouvisse; mas peo a vs todos/ que me amarreis com bem forte calabres, porque permanea/ junto do mastro, de p, com possantes amarras seguro./Se, por acaso, pedir ou ordenar que as amarras me soltem,/ mais forte cordas, em torno do corpo, 28 deveis apertar-me. (Homero) No sou eu quem me navega/ quem me navega o mar/ ele que me carrega/ Como nem fosse levar (...) Meu velho um dia falou/ Com seu jeito de avisar: - Olha, o mar no tem cabelos/ Que a gente possa agarrar (...) E quando algum me pergunta/ Como se faz pra nadar/ Explico 29 que eu no navego/ Quem me navega o mar Paulinho da Viola e Hermnio Bello de Carvalho.

Em Ulisses e as Sereias, Jon Elster desenvolve quatro estudos sobre racionalidade e irracionalidade30; no principal deles, Imperfect Rationality: Ulysses and The Sirens Racionalidade imperfeita: Ulisses e as Sereias descreve que Ulisses nunca foi totalmente racional, pois utilizou de meios indiretos para atingir a um fim que uma pessoa racional chegaria diretamente 31. A partir desta constatao, o ensaio desenvolve uma teoria para a

HOMERO. Odissia. Trad. Carlos Alberto Nunes. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, p. 214, Canto XII. 29 VIOLA, Paulinho da; CARVALHO, Hermnio Bello de. Timoneiro. In: VIOLA, Paulinho da. Bebadosamba. Rio de Janeiro: BMG, 1996, CD, digital, estreo. 30 Jon Elster um cientista social que teve contribuies muito importantes em duas grandes frentes: na teoria da escolha racional e para o marxismo analtico. Sobre a teoria da escolha racional, cf.: ELSTER, Jon. Peas e engrenagens das ciencias sociais. Rio de Janeiro: Relume Dumara, 1994; sobre o marxismo analtico consultar: ELSTER, Jon. "Marxismo analtico: o pensamento claro. Uma entrevista com Jon Elster". Novos Estudos Cebrap. So Paulo, n 31, p. 95-106, out. 1991; PERISSINOTTO, Renato. Marxismo e cincia social: um balano crtico do marxismo analtico. Revista brasileira de Cincias Sociais [online]. So Paulo, vol. 25, n. 73, p. 113-128, 2010; GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Trad. Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 103-136. Foram feitas traduces livres de todas aas citaes em lnguas extrangeiras feitas ao longo do texto. 31 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality. ed. rev. New York: Cambridge, 1993, p. 36. Ulisses o nome em latim para o heri grego Odisseu. Odisseu o protagonista da Odisseia, obra pica do poeta grego Homero que relata a viagem de dez anos daquele heri para retornar a sua casa, em taca, e aos braos de sua esposa, Penlope, aps a Guerra de Troia.

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12 racionalidade imperfeita. Sustenta a tese de que se amarrar 32, como fez Ulisses ao mastro de seu barco, pode ser uma maneira privilegiada para resolver problemas de fraqueza da vontade, ou at a principal tcnica para atingir a racionalidade por meios indiretos33, o que ser chamado por Elster de mecanismo de pr-compromisso. A partir desse estudo, o termo prcompromisso ser utilizado para expressar o papel do constitucionalismo na sua relao com a democracia. necessrio, portanto, definir o que se entende por pr-compromisso. Alguns exemplos so capazes ilustrar a dificuldade que pode surgir de uma noo pouco rigorosa desse conceito. Uma pessoa que pretende parar de fumar pode adotar vrias estratgias para atingir seu objetivo. Ela pode simplesmente parar de fumar; pode subir uma montanha muito ngreme ou fazer algum exerccio que a faa sentir os malefcios do cigarro para a sua capacidade pulmonar; ou pode tomar um banho gelado cada vez que sente a necessidade de fumar; ou, ainda, pode contar aos seus amigos que parou de fumar, para que, quando eles a virem fumando, ironizem-na, proferindo comentrios como: nossa, mas voc no tinha parado de fumar?, ainda bem que voc parou de fumar, mas sempre tem cigarros n! Me d um cigarro, por favor?, e assim por diante. A partir deste e de outros casos34, e com o intuito de diferenciar o prcompromisso de outros mecanismos causais, Elster explicita cinco requisitos para que haja o pr-compromisso35. O primeiro requisito afirma que: Amarrar a si mesmo cumprir uma certa deciso no tempo t1, com o objetivo de aumentar a probabilidade de que algum cumprir outra deciso no tempo t2.36 O ponto central que o motivo da ao anterior deve ser a mudana que provavelmente ocorrer na ao posterior. Este requisito permite lidar com uma
necessrio um esclarecimento. Em ingls o verbo to bind, pode significar amarrar (ou amarrar-se) e obrigar (no sentido moral ou jurdico). De modo que, nesta sesso, as expresses amarrar-se e obrigar-se podero ser lidas com a mesma conotao, po is expressam o mesmo sentido (de uma obrigao auto-imposta pela pessoa que se amarra ou se obriga). Ser utilizado preferencialmente amarrar-se ou se amarrar por ser mais prximo da analogia com Ulisses que se amarra ao mastro do barco. Em alguns momentos, porm, ser imprescindvel utilizar obrigar-se para que fique claro o sentido naquele contexto. 33 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 37. 34 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 37. Elster d outros exemplos como o de pessoas obesas que iniciam regimes para emagrecer, ou das leis norueguesas e suecas que permitem que algumas pessoas com distrbios psicolgicos solicitem a internao irreversvel em hospitais psiquitricos; ou, ainda, a questo da espontaneidade dos msicos de jazz. O exemplo do ex-fumante, contudo, j bastante ilustrativo. 35 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 39 e ss. 36 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 39.
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13 srie de dificuldades, inclusive com mtodos mais complexos envolvendo trs ou mais decises37. O segundo requisito surge porque, de acordo com os critrios 1, 3, 4 e 5 que sero explicados adiante , todo ato de investimento seria um ato de auto-obrigao, o que contra-intuitivo38. Para que haja prcompromisso necessrio que algumas opes sejam excludas. Assim, expressa o segundo requisito: Se o ato no tempo anterior tem o efeito de induzir a mudana no conjunto de opes que ficaro disponveis no tempo posterior, ento isso no conta como amarrar-se a si mesmo se o novo conjunto factvel inclui o antigo39. O terceiro requisito exclui noes como a firmeza dos propsitos ou uma resoluo que as pessoas podem dar a si prprias (como as inmeras resolues de ano novo, por exemplo); ele afirma: O efeito de cumprir uma deciso no t1, deve estabelecer algum processo causal no mundo exterior40. O quarto requisito delineia as condies para as quais a estratgia de Ulisses a soluo: A resistncia contra cumprir a deciso no t1 deve ser menor que a resistncia que seria oposta ao cumprimento da deciso no t2 se a deciso t1 no interviesse41. Por fim, o quinto requisito demanda que o ato seja comissivo: O ato de amarr ar-se a si mesmo deve ser um ato comissivo, no de omisso42. Pois o fato que algum prefere no sair de um determinado estado no uma evidncia que ele poderia ter entrado livremente naquele estado entre todos [os possveis] estados que esto abertos para ele.43 Haveria custos de transao e

Este requisito permite lidar com casos como o de pessoas manaco-depressivas que alternam momentos de euforia e de depresso. De modo que um observador externo consegue saber quais instrues seguir quelas de pr-compromisso, ou, aps o pr-compromisso, ver: ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 41-42. 38 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 42. Um ato de investimento seria a abdicao de usufruir de algo (um bem, produto, etc.) neste momento, para usufruir de algo melhor ou maior no futuro, o que poderia tornar o pr-compromisso suprfluo. Assim, segundo Elster, O prximo critrio mais um critrio ad hoc, mas parece ser necessrio pela seguinte razo. Sobre o primeiro critrio, tomado exclusivamente ou em conjuno com critrios (iii), (iv) e (v) abaixo, qualquer ato de investimento i. e. qualquer sacrifcio de bens presentes (atuais) a fim de que torne mais bens disponveis depois contaria como obrigar-se a si prprio. Isso, eu penso, contra-intuitivo. Pode ser necessrio amarrar a si mesmo a fim de que seja feito aquele sacrifcio (...) i.e. para fazer a deciso no t1 a fim de que aumente a probabilidade do sacrifcio no t2, mas o sacrifcio no t2 no necessariamente um ato de obrigar a si mesmo, ainda que ele aumente a probabilidade de certas decises sobre os bens sejam cumpridas no t3. Com o objetivo de excluir esse caso e similares eu fixarei um requisito mais exigente 39 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 42. 40 Idem. 41 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 44. 42 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 46. 43 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 47.

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14 incertezas envolvidas que destruram esta simetria aparente entre a entrada e a sada no estado, isto , os dois estados inicial ou final no so necessariamente simtricos iguais, j que em algumas situaes a sada do estado teria um custo (de transao) maior. A partir desses requisitos, Elster trata de vrios temas afins que so importantes para a sua teoria da racionalidade imperfeita44. Ser exposto aqui o ponto em que ele se refere noo de abdicao de poder, na qual trata de dois problemas que seriam prximos: o paradoxo da democracia e o paradoxo do capitalismo45. Estes paradoxos podem ser interpretados a partir da noo de pr-compromisso (preenchendo os cinco requisitos acima expostos). Interessa-nos, aqui, particularmente o paradoxo da democracia. Assim, para explic-lo, Elster afirma que uma democracia direta ou uma democracia representativa, que possua o recall a qualquer tempo46, so ineficientes, j que a poltica se tornaria a poltica do zig-zag, de idas e vindas, possibilitando a constante reavaliao do sistema: isso a tornaria incontinente, vacilante e ineficiente47. O autor cita o fato de que Hegel, assim como outros filsofos, alertou que uma situao de total liberdade , na verdade, uma situao de total no-liberdade. Em dois sentidos: primeiro porque uma liberdade ilimitada escravido. Uma pessoa totalmente livre torna-se refm de sua prpria liberdade, visto que no possuiria limitaes alguma s suas aes. Isso pode

Cf.: ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 47-87. Aqui s ser analisado o paradoxo da democracia. Sobre o paradoxo do capitalismo, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 96-103 Ele poderia ser formulado, basicamente, assim: cada capitalista quer que os salrios dos seus empregados sejam baixos (o que aumenta seu lucro), e que os salrios de todos os outros trabalhadores sejam altos (o que aumenta a demanda). possvel que qualquer capitalista possa atingir seu objetivo, mas todos os outros capitalistas no podero atingir o mesmo objetivo simultaneamente. O que Elster no diz quando explica o paradoxo, mas que est implcito ao seu raciocnio, que parte-se da premissa que os recursos so escassos, portanto, se um capitalista ganha mais porque outro capitalista ganhar menos (isto pode ser estendido para sociedades, pases e assim por diante). Este raciocnio permitiu o uso de modelos matemticos, em especial, de equaes para ilustrar o raciocnio econmico, j que se se retira de algum lugar, ter que se colocar em outro. 46 O termo recall em ingls designa o instrumento de revogao dos mandatos de agentes pblicos que so submetidos a uma avaliao antes do trmino desses. Os eleitores expressam pelo voto se os representantes devem ou no continuarem como titulares dos cargos que ocupam. Cumpre esclarecer que so denominadas agentes pblicos as pessoas que foram investidas na condio de parlamentares ou na condio de chefes do Poder Executivo, nos trs nveis da nossa Federao, isto , Unio Federal, Estados e Municpios. Porm, importante alertar para o fato de que no h no Direito brasileiro o instituto do recall da revogao de mandatos. 47 ELSTER, Jon. Ob. cit.,p. 88.
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15 gerar a inao, pois se possvel fazer tudo, resta-se sem nada fazer48. Em segundo lugar, a liberdade ilimitada poderia levar a uma situao de anarquia (no sentido causal) porque prepara o terreno para uma ditadura49. Elster cita o exemplo de Atenas onde a Assembleia se reunia na gora quarenta vezes ao ano para discutir e decidir sobre as questes da cidade50. A democracia ateniense possua alguns mecanismos de defesa como o ostracismo e o graphe paranomon. O primeiro servia para excluir os demagogos que ameaavam a Assembleia e o segundo permitia que, se algum fizesse uma proposta ilegal nela, pudesse ser indiciado e julgado51. Ele critica alguns autores que pretendem assimilar esses institutos s protees e salva-guardas criadas nas democracias modernas52. No obstante, tais instrumentos podem ser compreendidos como mecanismos para manter a democracia nos limites requeridos de eficincia e estabilidade. E, de acordo com o primeiro requisito (para o pr-compromisso), a eficincia e estabilidade so exigidas para que estas instituies sejam consideradas como

mecanismos de pr-compromisso. Nas democracias modernas vrias instituies podem ser interpretadas como mecanismos de pr-compromisso. Algumas delas so construdas de maneira a tornar indisponveis determinados bens ou para incapacitar a ao ou deciso de alguma instituio, porque s vezes algumas ferramentas so to perigosas, ou alguns valores so to importantes, que no devem estar livre disposio dos diversos atores. Seria o caso dos diversos Bancos Centrais

Em Ulisses Liberto Elster explora est ideia fazendo referncia ao problema da onipotncia, que ser analisado na sequncia. 49 ELSTER, Jon. Ob. cit.,p. 88.Elster no desenvolve esta afirmao. 50 Idem. Sobre o nmero de reunies na gora, cf.: RIBEIRO, Renato Janine. A Democracia. 3 ed. So Paulo: Publifolha, 2008, p. 9 (Folha Explica). 51 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 88-89, Para mais detalhes cf.: ELSTER, Jon. Ulisses liberto: Estudos sobre racionalidade, pr-compromisso e restries. Trad.: Cludia SantAna Martins. So Paulo: Unesp, 2009, p.155-167, onde o autor explica e d exemplos do uso destes mecanismos. Havia na poltica ateniense quatro dispositivos para compensar as emoes das massas: i) anapsephisis reconsiderar uma deciso anterior; ii) separao dos poderes em aspas porque o sentido de separao dos poderes naquela poca era diverso daquele dado a partir da publicao do Esprito das Leis de Montesquieu-; iii) procedimentos em dois estgios mecanismos de atraso (no era possvel levar uma deciso para ser tomada imediatamente na Assembleia) e o ostracismo; iv) a responsabilizao daqueles que instigam as emoes do povo (graph paranomon e probol). 52 H quem faa um paralelo entre o graphe paranomon e o controle de constitucionalidade; e entre o ostracismo e a apatia (que, em tese, necessria s democracias modernas). Elster critica este paralelo.

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16 que gozam de autonomia em relao ao Poder Executivo, ou da estrutura da BBC53 ou de alguns ministros ou ministrios exteriores de diversos pases54. Elster ressalta que a prpria deciso de remover alguma instituio ou organizao da arena poltica j , em si, uma deciso poltica 55. Ele levanta a questo de que talvez o sistema de eleies peridicas possa ser uma maneira do eleitorado se amarrar, sobretudo quando o governo tem o poder de dissolver o parlamento e ordenar novas eleies. Por outro lado, do ponto de vista dos polticos, as eleies peridicas teriam como consequncia o acmulo de polticas impopulares no comeo do mandato56. Nestes casos, quem guarda os guardies? Seria interessante criar mecanismos para amarrar

simultaneamente os polticos e o eleitorado. Nesta linha de raciocnio, Francis Sejersted expe a ideia de que a democracia direta (sem limitaes) equivaleria ao despotismo, em razo da tamanha incerteza que ela gera, pois seria possvel opinar sobre tudo 57. A democracia constitucional, por outro lado, fundada em instituies estveis que no podem ser desfeitas a vontade depois que so estabelecidas. A noo central, segundo Elster, de que a assembleia constituinte aprova as leis fundamentais que so a base para todas as geraes seguintes. De modo que, S a assembleia constituinte realmente um ator poltico, no sentido forte de la politique politisante; todas as geraes seguintes esto restritas a la politique politise, ou ao dia a dia da aplicao diria das regras bsicas). 58. A partir dessa constatao, sugere uma noo (controvertida, como admite) de que atravs da assembleia constituinte a sociedade se amarra estabelecendo poderes de deciso sobre alguns temas ao judicirio e criando super-maiorias para a modificao da Constituio59. Assim, prope o paradoxo da democracia, segundo o qual: cada gerao quer ser livre para obrigar a sua sucessora, enquanto no obrigada pelos seus predecessores.60.
A BBC - British Broadcasting Corporation a principal emissora pblica do Reino Unido. E que goza de autonomia em relao ao governo. Para mais detalhes, cf: http://www.bbc.co.uk/ 54 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 90. 55 Idem. 56 Ibidem idem. 57 ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 93. 58 Idem. 59 Ibidem idem. 60 Idem. Elster observa que esta estratgia similar a contradio central do capitalismo, pois Em ambos os casos possvel para qualquer gerao (ou qualquer
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17 Diante do paradoxo da democracia, fica clara a analogia com a estratgia de Ulisses que se amarra ao mastro do barco para no sucumbir ao canto sedutor das sereias. As constituies, assim como o ato de amarrar-se ao mastro, serviriam como dispositivos de pr-compromisso da sociedade diante de paixes ou de atitudes impensadas61. Como decorrncia disto, a gerao seguinte no tem obrigao de se sentir amarrada, nem possui o direito de legitimamente amarrar seus sucessores. Sob esta perspectiva, segundo Elster, a Constituio legtima somente porque todas as alternativas disponveis carecem de legitimidade62. Aps apresentar essas ideias, Elster foi criticado por vrios pontos que no ficaram evidentes, que careciam de clareza, ou simplesmente no podiam se sustentar. Para responder algumas dessas crticas ele publicou vinte anos depois a obra Ulisses Unbound63. necessrio repassar algumas crticas ideia de que as constituies so um mecanismo de pr-compromisso, para que se compreendam melhor as respostas de Elster aos seus crticos e posterior desenvolvimento de seu pensamento. Primeiro, uma ao individual pode ser equiparada a uma ao coletiva? Ou seja, para avaliar se h, ou no, pr-compromisso, pode-se igualar o ato de Ulisses ao se amarrar ao mastro do barco a uma Assembleia Constituinte ao redigir uma Constituio? Segundo, possvel comparar a metfora de Ulisses que se amarra ao mastro para passar inclume pelas sereias e chegar aos braos de Penlope com pases ao redigirem constituies? Terceiro,que limitaes o pr-compromisso possui? Por fim, h algo externo sociedade?
capitalista) que tenha e coma o seu bolo, mas todas as geraes (ou todos capitalistas) no podem simultaneamente atingir esse objetivo. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens, p. 94. Em Ulisses liberto o paradoxo da democracia definido como: cada gerao quer ser livre para restringir suas sucessoras, mas no quer sofrer restries por parte de suas predecessoras. ELSTER, Jon. Ulisses liberto..., p. 151. 61 A comparao das constituies como mecanismos de pr-compromisso tornou-se muito influente no mbito da teoria poltica e do direito constitucional, sobretudo com a publicao do ensaio de Stephen Holmes, que analisa a ideia de Elster luz de vrios autores do pensamento poltico ocidental, para mais detalhes, cf.: HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Traduo Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999, p. 217- 262. 62 Esta afirmao ficar mais clara adiante, cf. infra, captulo 1, da Parte II. 63 A obra foi publicada na Lngua Portuguesa em 2009: ELSTER, Jon. Ulisses liberto: Estudos sobre racionalidade, pr-compromisso e restries. Trad.: Cludia SantAna Martins. So Paulo: Unesp, 2009. Levando-se em considerao a observao feita nota XX, sobre o verbo to bind, o ttulo da obra em espanhol parecer ser mais adequado, pois se chama Ulises desatado.

18 possvel a analogia entre um ato individual (de Ulisses) e um ato coletivo (sociedades que promulgam uma Constituio)? Em Ulysses and the Syrens, Elster responde afirmativamente a este questionamento. Entretanto, algumas ressalvas devem ser feitas. Conforme veremos adiante, uma ao coletiva no idntica ao somatrio de vrias aes individuais 64. Em algumas situaes o resultado da interao das pessoas mais importante do que o somatrio das aes individuais o que no implica em qualquer organicismo. Isso pode ser visto claramente nos esportes coletivos, que requerem a colaborao de vrios integrantes da equipe para que se atinja o objetivo almejado, como no futebol, ou no basquete, e assim por diante; ou na msica, quando uma orquestra ou uma banda toca65. necessrio que estas individualidades sejam concertadas, que inter-ajam para que se possa executar uma pea de Mozart66, ou uma cano da Bossa Nova ou algum clssico do Rock, ou, ainda, para marcar um gol em um jogo de futebol67. Por isso necessria certa cautela ao transportar o raciocnio que um indivduo faz quando est sozinho, para o possvel raciocnio que ele faria se estivesse agindo em uma empresa coletiva, vale dizer, se estivesse trabalhando em equipe. Jeremy Waldron d outro exemplo interessante: no caso dos Estados Unidos, cuja Constituio foi promulgada h mais de duzentos anos, pensar em
Cf. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. 3. Reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 63-77; DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald. C (org.). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Trad.: Paola Bergallo; Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004. 65 Sobre o futebol, cf.: DWORKIN, Ronald. Ob. cit.; sobre a metfora da orquestra, cf.: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 646-647. 66 Obviamente uma composio que exija mais de um instrumentista para execut-la, ou um esporte que no pode ser praticado sozinho; caso contrrio, no faz sentido esta afirmao, tampouco o faz em se falar de ao coletiva de uma pessoa s. Veja-se a prxima nota para outros esclarecimentos. 67 Poder-se-ia objetar que alguns msicos ou jogadores so to excepcionais que dispensariam o auxlio dos outros. Tal afirmao, contudo, no pode prosperar, pois parte de uma premissa equivocada. Ainda que o msico ou o jogador fossem excepcionais ser muito improvvel que eles consigam desempenhar todos os papis para que o resultado seja equivalente ao do coletivo. Dificilmente um jogador pode ser ao mesmo tempo atacante, centro-avante, zagueiro e goleiro, ou um msico pode tocar simultaneamente todos os instrumentos de uma orquestra ou de uma banda. Por exemplo, se a pea for para um quarteto de cordas, esta pessoa precisar ter no mnimo oito braos para execut-la. Logo, bastante improvvel que ela consiga faz-lo. Note-se que esta ideia da genialidade parte da premissa liberal e ultra-romntica de que um indivduo poderia fazer tudo ou quase tudo. Mas, (in)felizmente, ele no pode fazer tudo. Seja por limites dele sujeito, seja por limites externos a ele. Isso demonstra como as diversas concepes antropolgicas (concepes de homem) tm grandes implicaes para o Direito e para a Democracia.
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19 uma sociedade se amarrando/obrigando-se implica em falar de uma agncia (empreitada/ao) coletiva que deve considerar sua populao, de ontem e de hoje, a partir das pessoas que a compem e da coletividade como um todo A questo que resulta disso : como ter em conta esta ao coletiva? O segundo questionamento estabelece a seguinte problemtica: possvel comparar a metfora de Ulisses que se amarra ao mastro para passar inclume pelas sereias e chegar aos braos de Penlope, com pases ao redigirem constituies? Ulisses possua destino certo e determinado. Sabia aonde queria chegar mas teve inmeros percalos durante a sua viagem. Todavia, quando uma sociedade faz uma Constituio ela at pode saber em que direo quer navegar, mas, provavelmente, ou, raramente, saber em qual porto atracar. Assim, consoante a msica colocada n a epgrafe deste captulo, ser que quem navega o timoneiro (a Assembleia Constituinte, os agentes polticos de uma sociedade, o povo), ou quem o navega o conduz o mar (fatores externos, p. ex., a economia internacional, eventualmente, catstrofes naturais)? Ou, ainda, ambos? O timoneiro controla o rumo do barco, porm, o mar em diversos momentos impe problemas cuja soluo no depende somente da vontade e astcia do timoneiro. Essas questes so bastante realistas, no se tratam de mera especulao desprovida de qualquer sentido prtico, ou meramente exerccio de poesia constitucional. Por exemplo, Portugal, ao promulgar sua Constituio de 1976, pretendia que aquela Lei Fundamental fosse o texto que levaria a sociedade portuguesa da democracia liberal para uma democracia socialista. Porm, no foi o que ocorreu. E, alguns anos aps a sua promulgao, a Carta Constitucional foi amplamente reformada69. A Constituio portuguesa foi
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WALDRON, Jeremy. Disagreement and Precommitment. In: WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement.New York: Oxford, 2004, p. 270. 69 H no texto da Constituio portuguesa clusulas ptreas (disposies constitucionais protegidas contra a Reforma Constitucional - limites materiais ao Poder de Reforma). Adotou-se, contudo, a tese da dupla reviso que permitiu a mudana das prprias clusulas que eram consideradas at ento imutveis. Esta tese foi defendida, dentre outros, por Jorge Miranda. Para Jorge Miranda as clusulas ptreas da Constituio portuguesa poderiam ser reformadas em procedimento de duas etapas: na primeira etapa reformado o preceito constitucional que estabelece o procedimento para se realizar a reviso, por exemplo: se reduz o quorum exigido para aprovao da reviso; j, em um segundo momento, poder-seia alterar o prprio contedo dos preceitos que eram protegidos at ento como limites expressos, isto , as prprias disposies referentes s clusulas ptreas poderiam ser reformadas. Podem ser feitas crticas correo (lgica) deste raciocnio, bem como crticas plausibilidade do seu raciocnio. As crticas lgicas sero feitas na segunda parte deste

20 chamada poca de Constituio Dirigente, porque ela dirigia a um sentido, a um ponto de chegada, rumo ao socialismo70. Todavia, poder-se-ia afirmar que a sociedade ficou a meio caminho da democracia (no chegou democracia na esfera social ao socialismo)71. Ainda que se seguisse o rumo apontado pela Constituio, no seria fcil distinguir se j foi encontrado o ponto de chegada, ou o destino final; se que existe algum destino final para sociedades e pases 72. Alm disso, se
trabalho. Quanto plausibilidade do raciocnio pode-se questionar dois aspectos: i) o autor se baseia no dispositivo do art. 82, 2., da Constituio Portuguesa de 1911, que previa a possibilidade do que se convencionou chamar dupla reviso. Entretanto, o texto da Constituio de 1976 no prev tal possibilidade, e o autor no justifica por que deveria prevla ou porque o dispositivo da Constituio Portuguesa de 1911 pode ou deve ser retomado para se analisar as revises constitucionais mais recentes; ii) alm disso, a Constituio Portuguesa de 1976 pretendia ser o documento jurdico da transio de uma democracia (na qual vigia um sistema capitalista), para um modelo socialista, todavia, tais aspiraes foram frustradas, como o prprio autor reconhece. Assim o extenso rol do art. 288 da Constituio Portuguesa (que era o art. 290 antes da 2 reviso), previa inmeras limitaes expressas que s se justificavam a luz de um projeto de transio de uma democracia capitalista para uma democracia socialista, frustrado o projeto no haveria mais razo de ser destas clusulas. importante noticiar que esta tese foi defendida no Brasil por Manoel Gonalves Ferreira Filho, porm, como bem demonstrou Virglio Afonso da Silva ela carece de correo em seu raciocnio lgico. E, acrescentaramos, ao contrrio de Portugal cujo contexto poltico era outro, no houve no Brasil uma mudana radical do contexto social ou da vontade popular. A Constituio de 1988 sempre foi uma Constituio da ordem capitalista. Ao contrrio do que entende(ia) Manoel Gonalves Ferreira Filho. A defesa da tese de Jorge Miranda pode ser lida em: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t. 2. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 221 e ss. Sobre os posicionamentos de Ferreira Filho e a crtica de Virglio Afonso da Silva, cf.: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Significao e alcance das clusulas ptreas. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 202, p. 11-17, out./dez. 1995; SILVA, Virglio Afonso da. Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e da alterao no quorum de 3/5 para aprovao de emendas. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 226, p. 11-32 out./dez. 2001. 70 Sobre o tema da Constituio dirigente cf.: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. Reimp. Coimbra: Coimbra, 1994; sobre a aplicabilidade do conceito de Constituio Dirigente para a Constituio brasileira, ver: CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 317-318. Sobre a reviso do conceito pelo autor: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. A Constituio dirigente se caracteriza por impor programas, isto , apontar rumos e objetivos que o Estado deve seguir sob pena de incidir em comportamento inconstitucional. 71 Segundo Elster: H uma relao ntima entre socialismo e democracia. Socialismo a democracia aplicada economia. Eu penso que os valores socialistas mais importantes podem ser implementados com democratizao da propriedade no local de trabalho. ELSTER, Jon. "Marxismo analtico: o pensamento claro. Uma entrevista com Jon Elster". Novos Estudos Cebrap. So Paulo, n 31, out. 1991, p. 104. 72 Alis, esta ideia de ponto de chegada denota algo tpico de algumas filosofias (e ideologias) sobre a histria. Remontando a Santo Agostinho esta concepo influenciou e influencia noes muito influentes no imaginrio ocidental da esquerda (algumas leituras marxistas) direita (alguns autores que acreditam no fim da histria) do espectro poltico. Por isso necessrio ter cautela com estas vises que informaram e informam muitas teorias polticas e jurdicas (constitucionais); como se a promulgao de uma lei fosse a panacia.

21 Portugal fosse uma sociedade socialista e democrtica as pessoas poderiam razoavelmente divergir sobre qual igualdade, liberdade, etc., so necessrias a este regime73. O que poderia levar a crer que no se chegou a lugar algum. Ou no se chegou ao destino final. No obstante, fica o questionamento: haver ponto de chegada para sociedades? Por isso, ao contrrio de Ulisses, que tinha destino certo e sabia para onde rumava, as sociedades nem sempre, e geralmente, no so assim. Podem at saber para onde querem ir, mas no sabem necessariamente como, nem se l j chegaram74. A comparao entre a situao de Ulisses e de um pas perde muito, seno todo o sentido, frente a este problema. imprescindvel refletir, tambm, sobre os limites ao pr-compromisso. Passamos, ento, a enfrentar o terceiro questionamento levantado. Waldron lembra que, segundo o terceiro requisito estabelecido por Elster, o pr-compromisso geraria um mecanismo causal. Com isto estariam excludas atitudes puramente internas (resolues de fim de ano); nesses casos, a vontade seria depositada em alguma estrutura externa ao indivduo75. Todavia, questiona Waldron: No caso da poltica, ns poderamos querer perguntar: o que conta como uma estrutura externa?76 A idia subjacente a teoria de Elster : o que o povo fez, o povo pode desfazer. Apesar de que esta ideia faa sentido, a vontade do povo no externa moldura por ele imposta. Vejamos um exemplo.

Nada mais perigoso e inocente. Sobre a concepo de histria em Santo Agostinho, cf.: CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Ideias Polticas. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 28. 73 Sobre o desacordo acerca de direitos, WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford, 2004; NAGEL, Thomas. Los derechos personales y el espacio pblico. KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald. C (org.). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Trad.: Paola Bergallo; Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 48-49. Em relao aos possveis sentidos de igualdade para o socialismo, cf.: COHEN, Gerald. A. Why Not Socialism? Princeton; Oxford: Princeton, 2009; e, GARGARELLA, Roberto. Liberalismo frente al Socialismo. In: BRON, Atlio. Filosofia Poltica Contempornea. Buenos Aires: Clacso; So Paulo: USP, 2006. 74 Elster parece reconhecer isto p. 106 de Ulysses and the Sirens, mas somente tangencia esta questo. Em Ulisses liberto ele admite que sua teoria parte da teoria dos jogos a qual se apia na suposio de que os atores so unitrios e que eles possuem preferncias e crenas consistentes e arraigadas. Contudo, o autor no desenvolve uma resposta especfica a este questionamento, afinal: Quem navega? O mar ou o timoneiro? Ou ambos? Cf.: ELSTER, Jon. Ulisses liberto: Estudos sobre racionalidade, pr-compromisso e restries. Trad.: Cludia SantAna Martins. So Paulo: Unesp, 2009, p. 213. 75 WALDRON, Jeremy. Ob. cit., p. 260. 76 Idem.

22 Olvia e Henrique so amigos de Zeca, um profissional respeitado que adora ingerir ocasionalmente, nas palavras dele, suco de cevada, isto , cerveja. Porm, Zeca sabe que no consegue apreciar essa bebida em pequenas quantidades, somente em um nmero maior do que seis (copos, latas, garrafas). Como cidado consciente, Zeca sempre entrega aos seus amigos a chave do seu carro no incio da noite, pois sabe que dirigir e beber pode ser muito perigoso77. Aparentemente vemos a aplicao da noo de prcompromisso, j que so respeitados os requisitos expostos acima, especialmente, a exigncia do terceiro requisito de um mecanismo causal e externo. Entretanto, Waldron levanta a questo: ser que h realmente um mecanismo causal? Ser que, na verdade, o pr-compromisso no depende aqui da vontade (e da virtude) dos amigos de Zeca para cumprirem sua vontade do t1 (tempo 1) no t2 (tempo 2)? Ser que Zeca tem total controle da situao no t2 ou ele depende dos seus amigos?78 Waldron d outro exemplo79: digamos que Zeca e seus amigos esto celebrando a passagem do ano novo em sua chcara que fica a alguns quilmetros de distncia de qualquer cidade, e deve-se passar por uma estrada perigosa para que se possa chegar ao local. Quase todas as pessoas do local, entusiasmadas com o ano novo que se aproxima, ingerem bebidas alcolicas, exceo de uma: o filhinho de Zeca de alguns meses que comea a passar mal (est com febre de trinta e nove graus) e precisa ser levado ao hospital urgentemente. Zeca entra em seu carro o nico disponvel o qual contm um dispositivo que o impede de ser dirigido caso o motorista esteja com uma dosagem alcolica na corrente sangunea acima daquela prevista em lei (a qual ele j extrapolou h algum tempo). Nesse caso Zeca descobre que precisa criar excees regra (do pr-compromisso). Ento, quando seu filho estiver com febre acima de trinta e oito graus, se ele estiver na chcara, e ningum tem outro carro ou meio de transporte para se locomover, ele poder dirigir o carro80. Waldron demonstra que se muitas excees so criadas, ou caso haja
O exemplo foi adaptado do texto do Waldron. Os nomes no constam no original. WALDRON, Jeremy. Ob. cit., p. 260. 79 Novamente o exemplo foi adaptado para se tornar mais verossmil e evitar algumas objees bvias. 80 Conforme afirmado na nota anterior o exemplo foi adaptado. Tratava-se de um coquetel na casa de Zeca (sem o nome) no qual o nico carro disponvel era o dele, que continha este dispositivo que o impedia de dirigir alcoolizado. Esta descrio poderia ser
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23 muitas regras para aplic-las pode-se fragilizar de tal maneira os mecanismos causais ao ponto de que no se poder falar em mecanismos causais, tamanha a quantidade de excees, ou sub-regras81. De modo que, nesse caso, no h pr-compromisso. H outros limites ao pr-compromisso alm daqueles apontados por Waldron? Alm disso, h algo externo sociedade? Para responder a estes questionamentos necessrio verificarmos o desenvolvimento da reflexo de Elster em Ulisses liberto. Segundo o autor, o livro [Ulisses liberto] ilustra a proposio: s vezes menos mais ou, mais especificamente, que h benefcios em se ter menos oportunidades do que se ter mais.82 Na maior parte da nossa vida cotidiana correta justamente a percepo contrria. Sempre queremos ter mais opes de trabalho, de lazer, ou com quem nos relacionar etc. Grande parte do progresso da humanidade pode ser interpretado como a remoo material ou legal de restries sobre escolhas, isto , a ampliao do nmero de possibilidades83. No livro so discutidos casos atpicos nos quais a expresso quanto mais, melhor, invlida. O que pode acontecer por dois motivos. De um lado, o indivduo podese beneficiar por ter opes especficas indisponveis. De outro, o indivduo pode ser beneficiado simplesmente por ter menos opes disponveis, sem o desejo de excluir qualquer escolha especfica84. A obra se preocupa com dois tipos de restries benficas. Elster divideas em restries incidentais e restries essenciais85. As restries incidentais so aquelas que beneficiam o agente que as sofre, mas que no so escolhidas por ele por causa desses benefcios. Elas podem ser escolhidas: i) pelo agente, (no em razo do benefcio trazido, mas por qualquer outro motivo); ii) por outro agente; iii) ou no serem escolhidas por ningum (fato da vida que o agente precisa respeitar).

objetvel por questes bvias: outras pessoas poderiam levar o filho dele ao hospital, ou, poderia ser chamado um txi. 81 WALDRON, Jeremy. Ob. cit., p. 261. 82 ELSTER, Jon. Ulisses liberto..., p. 11. 83 ELSTER, Jon. Ulisses liberto..., p. 12. 84 o caso de pessoas que possuem medo de terem muitas opes para escolher. Elster fala em medo de liberdade, ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 12. 85 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 15-17.

24 As restries essenciais so aquelas que o agente impe a si mesmo em nome de algum benefcio esperado para si prprio. Em Ulysses and Sirens ele se referiu a elas como pr-compromisso ou auto-restrio. Quando a nfase recai sobre benefcios que so criados tratar-se-o de restries essenciais. No prefcio da obra, ele admite que um comentrio crtico do historiador noruegus Jens Arup Seip fez com que repensasse suas concepes. De acordo com esse historiador: No mundo da poltica, as pessoas nunca tentam restringir a si prprias, mas apenas aos outros86. No segundo captulo da obra Ulisses liberto: Constituies como restries ele expe algumas mudanas em seu pensamento, influenciadas sobretudo por esta crtica. Vejamos quais mudanas ocorreram. Em Ulisses liberto, Elster responde parcialmente s questes dois e trs propostas acima, pois afirma que existem algumas falsas analogias entre o pr-compromisso individual e as Constituies. So dois os casos expostos: i) as constituies podem restringir os outros; e ii) as constituies podem no restringir de forma alguma. No primeiro caso d trs exemplos87. Para o segundo, sustenta que as constituies geralmente tornam difceis, no impossveis, a sua alterao. Mas restries que tornem muito difcil a mudana podem ter justamente o efeito contrrio ao almejado: a Constituio poder ser simplesmente abandonada ou a disposio revogada 88. De modo que uma excessiva rigidez pode no obrigar a ningum e ter justamente o efeito contrrio, qual seja, de estimular a sua desobedincia.
ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 7. i) Na primeira Constituio francesa a Assembleia constituinte deflagrou uma luta constante contra o Rei. Como resultado dela, a Assembleia conseguiu limitar os poderes do Monarca; ii) o autor tambm argumenta que se uma constituio foi feita por uma minoria (se a Assembleia Constituinte no foi eleita pelo sufrgio universal, p.ex.), esta minoria poderia impor restries a futuras ampliaes do sufrgio (exigindo a posse de determinada renda, certo nvel de alfabetizao) de modo a restringir a participao de outras pessoas ou classes da populao; iii) algum grupo poderia constitucionalizar (inserir no texto constitucional) matrias que poderiam ser reguladas por legislao ordinria somente para dificultar sua alterao posterior. 88 Elster cita o caso dos lderes da Repblica Democrtica Alem (Alemanha oriental) que nos ltimos dias do regime permitiam livre acesso das pessoas a Berlim Ocidental, na esperana de que elas desistissem de residir na Alemanha ocidental e retornassem para a Oriental. Retorno, alis, que no ocorreu. Houve na Constituio norueguesa de 1814 que proibia a entrada de judeus e jesutas no reino, segundo o autor, se esta disposio fosse possvel de emendar ela teria sido revogada por meio extraconstitucionais, ou se tornaria tacitamente inoperante (a disposio foi ab-rogada, respectivamente, para os judeus e jesutas, em 1851 e em 1956). ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 127-128.
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25 Ora, indivduos podem se auto-restringir confiando suas vontades a instituies ou foras externas que impeam sua mudana; contudo, admite que
no h nada externo sociedade, fora o caso do pr-compromisso por meio de instituies internacionais com poder de coao, como o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial. E mesmo esses no podem tornar impossvel agir contra o pr-compromisso, apenas 89 tornar mais custoso faz-lo .

Portanto, respondendo ao questionamento dos seus crticos e quarta questo feita neste trabalho em relao aos conceitos de Ulisses e as sereias , Elster admite que a metfora de Ulisses se amarrando ao mastro deve ser tomada com certa cautela quando se refere a sociedades inteiras no momento em que elaboram a sua Constituio, especialmente porque no h nada externo sociedade. Para o autor, as constituies regulamentam a vida poltica atravs de uma Declarao de Direitos e de estatutos que regulamentam a mquina de governo. As cartas constitucionais tambm se auto-regulamentam

estabelecendo regras para o processo de emendas e dispositivos versando sobre a sua suspenso temporria90. Aps analisar como operam cada um desses mecanismos, Elster afirma que h dois nveis de pr-compromisso: i) no primeiro nvel, a Constituio projeta a mquina de governo que visa contrabalanar a paixo, superar a inconsistncia temporal91 e promover a eficincia; ii) no nvel mais elevado desenhada a prpria mquina de emenda que age sobre os seus prprios problemas (paixo, inconsistncia temporal e
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ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 127. Adiante, na pgina 213, Elster afirma que as sociedades no so indivduos em escala ampliada. Note-se que aqui Elster responde a crtica feita a Ulyses and the Syrens. Elster j havia reconhecido isto antes de Ulisses liberto. Jeremy Waldron, por exemplo, cita o mesmo trecho de uma obra anterior, Solomonic Judgments, na qual Elster reconhece esta crtica. Cf.: WALDRON, Jeremy. Ob. cit., p. 260. 90 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 134. 91 Inconsistncia temporal, ou inconsistncia dinmica, ocorre quando a melhor poltica planejada atualmente para algum perodo futuro no mais a melhor poltica quando o perodo chega. A essa definio, podemos acrescentar que a inverso de preferncias envolvida em uma inconsistncia temporal no causada por mudanas exgenas e imprevistas no ambiente, nem por uma mudana subjetiva no agente alm da inverso em si. A inverso causada pela mera passagem do tempo. Quando aprendemos que estamos sujeitos a esse mecanismo, podemos adotar medidas para lidar com ele a fim de impedir que a inverso ocorra ou que tenha consequncias adversas sobre o comportamento., ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 40. A inconsistncia temporal pode ser subdivida em: inconsistncia temporal causada por desconto hiperblico (que no requer interao pode ser aplicado a Robinson em sua ilha antes da chegada de Sexta-Feira) e inconsistncia temporal por interao estratgica (que no requer desconto).

26 eficincia) e pode ser projetada para ser lenta e complicada. Este nvel possui as funes de garantir e estabilizar o primeiro nvel92, pois se a prpria mudana da Constituio estiver disposio dos agentes polticos para que eles possam modific-la a qualquer momento, ela no operar como um mecanismo de pr-compromisso. Todavia, algum poderia questionar: no est Elster reduzindo as constituies a mecanismos (seja como mquina de governo, seja como mquina de emenda)? Assim como em Ulisses liberto, em outra obra93 nota-se a nfase que Elster d em sua teoria das restries para a questo da eficincia94. Essa desempenha um papel central na relao entre constitucionalismo e democracia. Para o autor, deve ser estabelecida uma relao tridimensional (e no bidimensional como se faz usualmente) entre constitucionalismo, democracia e eficincia. Esta d profundidade tenso entre os dois primeiros elementos. Seu objetivo tornar eficaz a tomada de decises liberada, que requer tanto a participao popular como as restries constitucionais. Ciente disso possvel compreender melhor por que o autor dedica vrias pginas em Ulisses liberto a verificar o que justifica determinados arranjos institucionais em termos de eficincia, analisando exemplos to diversos como: a democracia ateniense; a Conveno da Filadlfia; a Assemblia Constituinte de Paris (da primeira Constituio francesa, em 1791); ou a questo do bicameralismo; da autonomia dos Tribunais Constitucionais ou dos Bancos Centrais; conforme demonstra, tais mecanismos podem servir para diversos propsitos (p. ex., pode servir contra o desconto hiperblico entre outras estratgias usadas pelos agentes polticos)95. Eis a razo, tambm, para
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ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 154. ELSTER, Jon. Introduccin. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999, p. 33 94 Conforme visto acima, de acordo com Elster a promoo da eficincia um dos objetivos que deve buscar a mquina do governo. 95 Em muitos casos os direitos fundamentais servem para atar as mos do governo. Isto pode ser visto no caso dos direitos fundamentais sociais que podem requerer a alocao de muitos recursos, como os direitos sade e educao. Assim, o motivo para que o governo retarde-se na implementao destes direitos pode ser que ele esteja propenso ao desconto hiperblico, isto , sempre adia a concretizao desses direitos, apesar de reconhecer sua importncia. A tendncia procrastinao, alis, algo inerente ao desconto hiperblico. nesse sentido que uma Declarao de Direitos funciona como um prcompromisso segundo Elster. A Constituio brasileira fornece um bom exemplo de pr -

27 que se dedique uma sesso questo do paradoxo da onipotncia, retomando a crtica de Sejersted da democracia direta como zig e zag. Ora, uma pessoa ou rgo/instituio onipotente torna-se, como j observara Hobbes, prisioneira de si96. Uma vez que pode tudo, resta sem nada fazer ou poder, prisioneira das possibilidades infinitas, e pelo fato de que escolher implicar, necessariamente, em uma perda97. Esta situao paradoxal leva a inao, contrariando muitas das nossas intuies mais arraigadas. Nestes casos, sustenta o autor, menos [opes] mais. Restringir capacitar, no o inverso98. As constituies capacitariam, empoderariam as pessoas mais do que limitariam suas aes. Alm dos limites ao pr-compromisso, admite Elster que em alguns casos o pr-compromisso pode no ser possvel ou desejvel. O pr-compromisso pode no ser possvel em trs ocasies: i) quando existem paixes duradoras, que podem ser preconceitos arraigados,

animosidades nacionais, religiosas ou tnicas, ou compromissos amplos com a hierarquia, entre outras disposies emocionais amplamente compartilhadas e profundamente arraigadas entre a populao de determinado pas 99. Da mesma forma, o pr-compromisso estar impossibilitado quando: ii) ameaado por paixes sbitas, geralmente ocasionadas por acontecimentos sbitos e ameaadores, como uma crise econmica, uma guerra. Nestes casos no se aplica a ideia de que prevalece Pedro sbrio sobre a vontade de Pedro bbado100. Elster admite, contudo, que a maioria dos momentos constituintes

compromisso com os direitos, j que a Constituio impe nos artigos 212, da C F e 60 e 72, 2 e 3, do ADCT da CF, e, no art. 198, 2 e 3, o gasto mnimo com educao e sade, respectivamente. Os Bancos centrais tambm podem agir contra o desconto hiperblico ou contra o mau uso de instrumentos de poltica monetria que podem ser benficos ao partido que est no governo, mas prejudiciais economia no longo prazo. Muitos pases conferem autonomia aos seus bancos centrais justamente para evitar a tentao deste desconto hiperblico dos polticos que podem fazer a economia ruir s para ganhar as prximas eleies, agindo de maneira completamente irresponsvel. 96 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 189-191. 97 Ou, como diz o ditado: Para cada escolha uma renncia. 98 Cf. na mesma linha de raciocnio: HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Traduo Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999, p. 217- 262. 99 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 200, So mencionados como exemplos de paixes duradouras a questo (do preconceito contra os) dos turcos na Bulgria, e as clusulas anticlericais da Constituio Espanhola de 1931. 100 Metfora utilizada por Frederick von Hayek para ilustrar a ideia de que a Constituio um pacto que nos protege nos momentos de fraqueza ou miopia, ou, nos momentos de embriaguez. Esta metfora vai ao encontro da comparao com Ulisses. Para mais detalhes, utilizando uma srie de autores do pensamento ocidental para tratar da questo

28 de redao de uma Constituio foram ou so momentos de crise101. Por fim, iii) o interesse impede o pr-compromisso, pois muitas vezes os constituintes podem estar interessados em redigir regras que podero benefici-los. O que pode ser visto em muitos casos, nos quais a Assembleia Constituinte era a legislatura ordinria, e no cria freios aos interesses do Legislativo102. O pr-compromisso constitucional pode no ser desejvel, mesmo quando possvel e eficiente. Surgem a dois problemas. De um lado, a questo entre pr-compromisso e eficincia. Do outro, o problema entre prcompromisso e democracia. Quanto questo pr-compromisso e eficincia, indaga-se se a Constituio como um dispositivo de pr-compromisso, isto , dispositivo de proteo, no cria mais perigo ao invs de afast-lo. Elster ilustra isto atravs da metfora do suicdio, ao contar que o juiz Robert Jackson afirmava que a constituio no um pacto suicida. Com isto queria dizer que elas deveriam inibir o suicdio e no instig-lo ou auxili-lo. Assim, para proteger os dispositivos de segunda ordem que protegem a Constituio (a mquina de emendas, e a suspenso da Constituio) necessrio que se criem solues de terceira ordem. Por isso, para que (qualquer) dispositivo de controle funcione necessrio que ele esteja indisponvel quele ator/entidade que dever us-lo. No caso das disposies de suspenso da Constituio, quem declara a suspenso deve ser um rgo diferente daquele que exerce os poderes durante a sua vigncia. Contudo, Elster aponta que As auto-restries constitucionais fortes podem ser incompatveis com a flexibilidade de ao exigida em uma crise103 De modo que as auto-restries podem ampliar a crise ao invs de resolv-la, em outras palavras, podem incitar o suicdio ao invs de evit-lo.104 Por sua vez, o conflito entre pr-compromisso e democracia surge quando os agentes que exercem a funo de garantir o pr-compromisso esto afastados do controle democrtico (como o so geralmente juzes de Cortes
da Constituio como pr-compromisso, cf.: HOLMES, HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999. 101 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 202-205. Para o autor as paixes impulsivas so mais comuns que as duradoras, para mais exemplos cf. as pginas citadas. 102 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 205-207. 103 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 207. 104 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 208-209.

29 Constitucionais ou membros da diretoria de Bancos Centrais). Assim, em algumas situaes as decises de agentes que exercem o pr-compromisso podem ser eficientes, mas podem ser completamente inapropriadas, sobretudo em casos em que as pessoas destas instituies so muito dogmticas e esto apegados a certos princpios independentemente da situao que se apresente105. Por fim, Elster sustenta que as sociedades no so indivduos em escala ampliada e desenvolve, uma vez mais, a metfora da constituio como pacto suicida. Para ele Uma constituio similar ao superego, no sentido de consentir em regras rgidas e inflexveis que podem impedir o comportamento sensato mais adequado em ocasies especficas.
106

Porm, essas clusulas

de vlvula de escape podem interferir no impacto da constituio sobre os problemas de primeira ordem.107 E, Se os constituintes tentarem impedir a constituio de se tornar um pacto suicida, ela pode perder sua eficcia como um diploma de preveno do suicdio.108 Assim, a partir do vago e inconclusivo trecho do autor, poderamos dizer que em face do conflito entre prcompromisso e eficincia e entre pr-compromisso e democracia necessrio arriscar. Se a Constituio restringir demais a ao pode ocasionar o suicdio que visava evitar, necessrio, ento, se lanar diante do risco, fazer como Ulisses que ao amarrar-se ao mastro no deixou de ouvir o belo canto (mortal) das sereias. Ser que as decises que constituem algum pr-compromisso, assim como aquelas que so feitas em assembleias nacionais constituintes so idnticas s decises que fazemos todos os dias? Bruce Ackerman tem este questionamento como ponto de partida para propor uma leitura do constitucionalismo e de sua relao com a democracia, conforme veremos no prximo item.

ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 210 e 212. ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 220. 107 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 221. 108 Idem. Com esta afirmao o autor sustenta que a Constituio dever desafiar os problemas do pr-compromisso com a eficincia e com a democracia, e que neg-la tal condio poder impedi-la de ter qualquer funo.
106

105

30

1.3. Momentos constitucionais

Bruce Ackerman desenvolve em uma srie de escritos sobre a noo de democracia dualista109, que parte da premissa de que nem todas decises tm a mesma relevncia. Para ele, existem dois tipos de decises em uma democracia: as decises constitucionais do povo e as decises ordinrias. As primeiras so raras e acontecem somente sob determinadas condies. Elas so fundamentais, porquanto definem a vontade do povo, e, ao mesmo tempo, permitem constituir a identidade coletiva de uma nao. Alm disso, habilitam as pessoas a se expressarem na primeira pessoa do plural, a se pronunciarem em nome de Ns, o povo, isto , a falar por ns todos110. Ackerman sustenta que devem ser preenchidas trs condies constitucionais para que a deciso possa ser chamada de deciso constitucional. Assim, para um movimento se manifestar em nome da autoridade superior do povo deve: i) convencer um nmero extraordinrio dos seus concidados para levarem a iniciativa proposta (pelo movimento) com uma seriedade que eles normalmente no conferem poltica; ii) permitir a seus oponentes uma oportunidade justa para organizar suas prprias foras; iii) conseguir o apoio da maioria dos seus concidados a apoiar a iniciativa deles, enquanto o mrito dela repetidamente discutido em um frum deliberativo para a criao de uma lei maior111, isto , da Constituio. Decises que
ACKERMAN, Bruce. Un neofederalismo? In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Trad.: Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999; ACKERMAN, Bruce. El futuro de la revolucin liberal. Trad.: Jorge Malm. Barcelona: Ariel, 1995; ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Cambridge; London: Havard, 1999, e, ACKERMAN, Bruce. We the People: Transformations. Cambridge; London: Havard, 1998. Ackerman parte da premissa de que cotidianamente tomamos inmeras decises sobre: o que comer, que roupa vestir, que palavra pronunciar, qual gesto fazer, que sentimento expressar, etc. Porm, nem todas estas determinaes podem ser consideradas como decises fundamentais ou como atos de pr -compromissos. So situaes bastante distintas, por exemplo, res ponder: sim, para um pedido de casamento, ou a uma indagao se a pessoa chegar no horrio, ou, ainda, se ela quer tomar um caf. 110 ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations.Cambridge; London: Havard, 1999, desenvolvendo a questo da identidade coletiva, cf. do mesmo autor: ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard Law Review. Vol. 120, n 7, may., 2007, p. 1737-1812, p. 1746-1749. 111 ACKERMAN, Bruce. We the People , p. 6. Ackerman fala neste e em outros textos em: Higher Lawmaking. Na edio brasileira da obra, esta expresso traduzida como criao da lei. Entretanto, esta traduo pode no explicitar os sentidos que se quer designar, j que a Constituio (de algum pas) pode ser chamada de, e comumente tratada
109

31 preenchem estes requisitos sero consideradas decises constitucionais. Os perodo em que elas so discutidas so chamados de momentos constitucionais112. Por outro lado, as decises ordinrias so as que ocorrem todos os dias e no requerem condies especiais para sua manifestao. Assim, a democracia dualista est comprometida com duas intuies: de um lado, afirma que nem todas as decises que as maiorias tomam merecem ser igualmente consideradas (nem todas as decises que a maioria toma so iguais). E, de outro lado, aduz que em uma democracia quem deve governar o povo113, no algum corpo de elite como o poder judicirio. a prpria cidadania que deve decidir como governar-se dizendo, diante de cada problema, que rumo tomar114. Porm, ser a democracia dualista uma concepo adequada para compreender o desenvolvimento constitucional norte-americano115? Ser o melhor modelo para o Constitucionalismo americano? Ademais, ser ela adequada para enfrentar o conflito inter-geracional? Para responder a essas perguntas o dualismo ter que enfrentar trs objees: dos monistas, dos fundacionalistas116 e dos historicistas (burkeanos)117.
por, Lei Maior, que, em ingls, seria Higher Law. Por isso Ackerman utiliza a expresso higher lawmaking justamente para diferenciar um processo de criao ou de mudana da Lei Maior (Constituio), do processo de criao das leis menores, isto , as leis ordin rias, que o processo legislativo comum, o processo do dia a dia (ordinrio). 112 ACKERMAN, Bruce. We the People , p. 6. 113 Roberto Gargarella afirma que esta premissa aproxima a teoria de Ackerman da corrente que chamada por Gargarella de radicais no populistas (tambm chamada de tradio genuinamente radical), pois no afirma que, em uma democracia, o governo deve ser para o povo, mas que s algumas pessoas teriam acesso s decises corretas (elitismo). Para mais detalhes cf.: GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 126 e ss. 114 ACKERMAN, Bruce. We the People , p. 16. 115 Ackerman professor nos Estados Unidos e deixa claro ao longo de sua obra a proposta de democracia dualista pretende ser a melhor teoria para o contexto daquele pas, no para qualquer pas do mundo. Como se ver adiante (cf., abaixo, Cap. 1, parte II) possvel questionar se a democracia dualista tem uma abordagem interessante para dar conta dos problemas brasileiros. 116 Preferiu-se a traduo fundacionalistas ao invs de fundamentalistas conforme a edio brasileira, por dois motivos. Primeiro, porque em ingls fala-se em foundationalists, neologismo que Ackerman provavelmente criou a partir da palavra foundation, isto , fundao. Esta palavra atribui significado completamente distinto de outra palavra fundamentalist, que poderia ser traduzida por fundamentalista. Ora, as duas tm significado completamente distinto (a segunda designa fundamentalista, enquanto que a primeira expressa fundao). O segundo motivo que foundation pode remeter o leitor americano aos Founding Fathers aos Pais Fundadores- que a maneira carinhosa- pela qual so chamados muitos polticos e personagens da gerao que foi responsvel pela independncia dos Estados Unidos e posteriormente pela redao da Constituio daquele pas. Nota-se que o vocbulo fundamentalista no preserva nenhum destes dois sentidos. Expressa somente que os partidrios desta corrente seriam fundamentalistas, ou seja,

32 Os monistas acreditam que os vencedores da ltima eleio gozam de plena autoridade para a criao da Lei Maior 118, o que acarreta duas consequncias. A primeira delas que qualquer freio sobre a vontade do eleitorado presume-se como antidemocrtico. Para alguns monistas

sofisticados essa uma presuno que pode ser superada, de modo que no seriam antidemocrticos, por exemplo, os controles que fornecem uma proteo contra a (revogao) ab-rogao das eleies peridicas. A segunda consequncia que a Suprema Corte (ou qualquer outro rgo encarregado de fiscalizar a constitucionalidade das leis) ao declarar inconstitucional (invalidar) uma lei aprovada
119

pelo

legislativo,

padece

de

uma

dificuldade

contramajoritria

, carecendo de legitimidade democrtica.

Ackerman os critica por conceberem a democracia como uma verso idealizada da democracia britnica, o que os impede de captar a essncia da democracia, especialmente nos Estados Unidos, que no um fiel seguidor do modelo britnico120. Os monistas tambm confundem democracia com supremacia do parlamento. O autor sustenta que nem todas as votaes em Washington (ou em Londres, ou em Braslia, diramos) representam os ideais da maioria dos cidados americanos (ingleses, ou brasileiros) mobilizados. No evidente que uma lei aprovada pelo Parlamento seja um reflexo da vontade do povo121. Alm disso, a criao da Lei Maior exige que se percorra o

sectrios na sua defesa dos direitos. O que, segundo a teoria, conforme ser ver, tambm correto, mas isto pode prejudicar a interpretao do texto, por enfatizar somente uma caracterstica deste grupo, negligenciando o fato de que pode haver alguma nuance dentro dos componentes do grupo. 117 Ackerman agrupa diversos autores de correntes muito distintas terica ou politicamente. De modo que, so monistas: Woodrow Wilson, James Thayer, Charles Beard , Oliver Wendell Holmes, Robert Jackson, Alexander Bickel e John Ely; e fundacionalistas autores to distintos como: Ronald Dworkin, Richard Epstein e Owen Fiss dentre outros. O historicismo burkeano mais coeso, visto que baseado nas ideias do conservador Edmund Burke. ACKERMAN, Bruce. Ob. cit., p. 7 e 11. 118 ACKERMAN, Bruce. Ob. cit., p. 7 e 9. 119 ACKERMAN, Bruce. Ob. cit., p. 8. A expresso dificuldade contramajoritria foi usada por Alexander Bickel na obra The Least Dangerous Branch para caracterizar a dificuldade que padece a Suprema Corte norte-americana. O ttulo foi retirado do artigo n 78 da coletnea The Federalists Papers O Federalista, no qual Alexander Hamilton afirma que o Poder Judicirio seria o ramo menos perigoso do governo. 120 Principalmente porque a democracia britnica no conta com uma Constituio escrita e rgida, nem com um Poder Judicirio que exera a Fiscalizao da Constitucionalidade das leis em face da Constituio. 121 Esta afirmao aparenta ser bastante intuitiva, mas frente a ela podem ser colocadas duas temticas. De um lado, podem ser levantadas diversas questes sobre a crise da representao, a qual pode ocorrer por vrios motivos, seja em virtude de um determinado arranjo do sistema eleitoral que privilegia ou no a participao das minorias na composio

33 caminho mais oneroso, pois apenas o movimento poltico que conseguir trilhlo poder invocar a autoridade suprema do povo. Nessas situaes a atuao da Suprema Corte vista de uma maneira diferente pois no se presume que ela seja antidemocrtica. Pelo contrrio, ao garantir o cumprimento da vontade popular expressa nas grandes decises democrticas, a Suprema Corte no age antidemocraticamente, mas sim, garante a democracia protegendo a vontade do povo, inclusive em face do legislador122. Assim, fica claro que no se confunde a vontade de Ns, o Povo, com os atos de Ns, os Polticos 123, e, portanto, que a viso monista da democracia redutora e no consegue dar conta da experincia americana124. Os foundacionalistas no negam a democracia, mas seu entusiasmo popular est constrangido por um profundo comprometimento com os direitos fundamentais125. Segundo essa corrente a Suprema Corte deve proteger os direitos mesmo em face das decises majoritrias. Ackerman aponta que esse grupo sofre de uma doena antidemocrtica padece de certo elitismo. Para definirem o que entendem por Direito e direitos estabelecem um dilogo com as grandes obras do pensamento ocidental, como as de Locke ou Kant; sugerem tambm que os juzes deveriam se aproveitar das teorias desenvolvidas por estes autores para fundamentar suas decises. Para Ackerman isso porm s os leva a removerem mais questes fundamentais do processo democrtico. Por outro lado, os fundacionalistas acusam os dualistas e os monistas de no assegurarem a proteo adequada aos direitos fundamentais, j que para essas duas correntes os direitos no precedem as decises resultantes de um processo democrtico. Os dualistas replicam que a proteo judicial dos direitos est condicionada afirmao democrtica do caminho mais oneroso

das casas legislativas, seja porque os representantes no representam (efetivamente) a vontade da maioria da populao (ou, no mnimo, a vontade de seus eleitores). De outro lado, a afirmao de Ackerman poderia ser repensada luz da teoria democrtica, e, tambm, da noo de presuno de constitucionalidade das leis, que afirma a presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo. Algumas crticas a partir da teoria democrtica sero feitas adiante. Sobre a presuno de constitucionalidade das leis, cf.: COMELLA, Vctor Ferreres. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,1997, p. 141 e ss. 122 ACKERMAN, Bruce. Ob. cit., p. 8. 123 ACKERMAN, Bruce. We the People ,p. 10. 124 Idem. 125 ACKERMAN, Bruce, Ob. cit... , p. 11.

34 para se fazer a Lei Maior. Uma vez percorrido esse caminho a atuao ser legtima. Os fundacionalistas, entretanto, invertem essa ordem de prioridades.126. Surge ento a questo: afinal, de que lado ficar? H alguma indicao de que a constituio americana prefira uma concepo outra? Ackerman acredita que sim. A Constituio dos Estados Unidos opta pelo dualismo. Apesar de prescrever duas excees, a democracia vem antes dos direitos127. Havia na Constituio americana a proibio do comrcio de escravos, entretanto ela foi superada. Tal fato seria a prova de que a democracia precede a defesa dos direitos naquele pas. Essa deciso consagrou a possibilidade do povo mudar de opinio, apesar da proibio constitucional. Ackerman faz uma comparao com a Alemanha para evidenciar que os Estados Unidos so dualistas. Na Alemanha a situao muito distinta, pois l a Constituio fundacionalista e coloca os direitos antes da democracia128. A instituio de direitos fundamentais como clusulas ptreas tem como consequncia a vedao de reformas Constituio que os eliminem. Para Ackerman, seria absolutamente correto que o Tribunal Constitucional alemo declarasse inconstitucional tal reforma, frente vontade (superior) do povo expressa na Constituio129. Se o povo alemo quisesse reformar a Lei Fundamental de Bonn para, p. ex., instituir o cristianismo como religio oficial

ACKERMAN, Bruce. We the People , p. 12-13. As duas excees ao dualismo so: a proibio de abolio da escravido que constava da redao original da Constituio norte-americana, e, no comeo do sculo XX a proibio de comercializao de bebidas alcolicas (prescrita pela Emenda XXI). Ambas as proibies foram revogadas, o que, para Ackerman, demonstra que o povo nestes dois casos exerceu seu direito de mudar de opinio. ACKERMAN, Bruce. Ob. cit. p. 13-14. Esta afirmao de Ackerman pode ser questionada se levarmos em considerao que ainda h na Constituio americana a proibio de extino da forma Republicana e da concesso de ttulos de nobreza. Parece-nos que estas duas clusulas (tambm) constituram clusulas ptreas ou limites materiais ao poder de reforma da Constituio americana. No ta-se que Ackerman no defende uma concepo exclusivamente formalista da Constituio, pelo contrrio. Isto fica mais claro em outros textos: ACKERMAN, Bruce. Higher Lawmaking. In: LEVINSON, Sanford (ed.) Reponding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment. New Jersey: Princeton, 1995, e, ACKERMAN, Bruce. Un neofederalismo? In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Trad.: Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999. 128 Para Ackerman a Alemanha fundacionalista, porque h na Constituio clusulas ptreas, as quais protegem os direitos fundamentais inclusive em relao s deliberaes democrticas. A Constituio Brasileira tambm institui esta proteo, o que ser analisado adiante. 129 ACKERMAN, Bruce. Ob.cit., p., 15.
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35 ele dever escrever uma nova constituio130. Entretanto, a mesma deciso no contexto norte-americano seria absurda. Portanto, a comparao evidencia que nos Estados Unidos o povo a fonte dos direitos131. Na Constituio americana a democracia antecede os direitos, mas no da maneira simples como supem os monistas132. Ackerman afirma que a polmica entre monistas e fundacionalistas permanente, especialmente em face de decises judiciais em que uma das partes postula o fortalecimento de algum direito e a outra pleiteia mais proteo ao processo democrtico. Diante dessa polmica a perspectiva dualista parece ser mais promissora, j que faz uma mediao entre as duas posies ao aplicar a legislao a partir de uma reflexo histrica sobre as manifestaes populares e suas conquistas. a reflexo histrica que aproxima a democracia dualista de outra perspectiva que a ela se ope: o historicismo de Edmund Burke. Burke e seus seguidores concebem a histria como a evoluo gradual das prticas sociais. Segundo essa
133

linha

de

raciocnio,

as

prticas

se

aperfeioam

paulatinamente

. No caso do direito esse processo ocorreria deciso a

deciso, ao longo do tempo134. Essa concepo seria a mais adotada por juzes e advogados, que esto mais interessados em lidar com a construo das decises concretamente do que com as (teorias e) abstraes dos monistas ou dos fundacionalistas.

Ackerman d o seguinte exemplo: uma possvel emenda Constituio norteamericana que institusse o cristianismo como religio oficial no violaria a Constituio para a viso dualista (desde que respeitados os requisitos para se obter uma deciso constitucional). No se poderia dizer o mesmo em relao Constituio alem. No se pode olvidar que os dois pases so laicos e suas constituies asseguram a liberdade de crena como direito fundamental. 131 ACKERMAN, Bruce. We the People , p., 16. 132 Idem. 133 Burke foi um grande crtico da Revoluo Francesa por romper com as tradies daquele pas, e que teve grande influncia no pensamento conservador posterior. Ele defendia, olhando para a experincia inglesa, que as prticas se aperfeioariam com o passar do tempo e no com grandes rompimentos abruptos. Paradoxalmente ele no era crtico da guerra (revoluo) de Independncia norte-americana. Sobre suas crticas Revoluo Francesa, cf.: 134 Esse processo de construo do Direito atravs de inmeras decises judiciais tpico do sistema do Common Law. Sobre o sistema do Common Law e a importncia das decises judiciais naquele sistema, consultar: MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de Civil Law e de Common Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n. 47, p.29-64, 2008.

130

36 Outro componente do historicismo burkeano a desvalorizao da manifestao das massas135. O dualismo oferece quatro crticas a essa forma de historicismo: i) ao longo de sua histria os americanos exerceram uma reforma revolucionria para definir na Constituio sua identidade poltica 136; ii) contrrio ao entendimento historicista burkeano, os Pais Fundadores redigiram uma constituio claramente fundada em abstraes que no podem ser renegadas137; iii) dentre estas abstraes est a atribuio do poder ao povo e no a uma elite; iv) o pensamento de Burke pode levar a um governo de elite dissociado das conquistas populares. Apesar de elaborar essas crticas, Ackerman afirma que Burke reconhecia a excepcionalidade da experincia americana. Alm disso, os dualistas compartilham com Burke a suspeita de riscos demaggicos que a democracia pode gerar. Porm, afirmam que no existe qualquer garantia efetiva contra eles. Para remedi-los, so propostas duas tarefas de preveno: i) o cultivo dirio de prticas de cidadania no dia a dia, desde as escolas s praas e assim por diante; e ii) estudar maneiras de criar estruturas constitucionais que permitam que movimentos transformativos engajem suas energias em um dilogo produtivo com a maior parte da populao. Outra aproximao com o pensamento de Burke a opo pela identificao de processos concretos de modificao constitucional decorrentes de mobilizao popular ao invs de pensar somente a partir de categorias abstratas (como fazem os fundacionalistas). Ackerman afirma que os dualistas e o historicismo diferem-se do monismo e dos fundacionalistas, pois esses erigem suas teorias a partir de pressupostos a-histricos (como no caso dos fundacionalistas: posio original, estado de natureza), e aqueles adoram o altar do presente como fazem os monistas. Contudo no conseguem compreender, como pretende o dualismo, que h um dialogo entre as geraes, no qual no so

ACKERMAN, Bruce. We the People ,17-21. Sobre a ideia de reforma revolucionria, cf.: ACKERMAN, Bruce. El futuro de la revolucin liberal. Trad.: Jorge Malm. Barcelona: Ariel, 1995. A reforma revolucionria implica na luta por questes bsicas de princpio que tem consequncias para questes mais amplas da vida do pas (na obra O Futuro da Revoluo Liberal, Ackerman mostra exempl os de reforma revolucionria, no embate de ideias em outros contextos, especialmente nos pases do Leste Europeu que se constitucionalizaram aps a queda do regime sovitico). 137 Ackerman afirma que os Pais Fundadores eram crianas do Iluminismo que estavam dispostos a usar as melhores teorias polticas de sua poca para provar que o autogoverno republicano no era um sonho. ACKERMAN, Bruce. Ob. cit., p. 20.
136

135

37 descartadas as contribuies do passado e no se deixa de olhar para o futuro. Em busca dos processos concretos de mobilizao e de produo de grandes decises constitucionais que reescrevem a histria e a identidade coletiva do povo, Ackerman aponta trs momentos de mobilizao popular nos Estados Unidos que poderiam ser identificados como momentos constitucionais, ou como reformas revolucionrias. Essa identificao afasta a ideia de que a histria constitucional americana pode ser compreendida como um perodo linear de uma repblica bicentenria. A primeira Era ou Perodo seria desde a Fundao, que abrange a ratificao da Constituio dos Estados Unidos, alm da edio das dez primeiras emendas (a Declarao de Direitos o Bill of Rights daquele pas), at o incio do controle de constitucionalidade (o judicial review). A segunda Era envolve a Reconstruo que o perodo da Guerra Civil e as mudanas constitucionais que lhe sucederam. Por fim, a terceira Era compreende o perodo do New Deal e o conflito entre o Presidente da Repblica e a Suprema Corte, o que culminou com a afirmao do papel mais ativo do Estado na economia138. A ideia de democracia dualista interessante, pois tendemos a concordar com a diferena de que h algumas decises mais importantes que outras, e de que em alguns casos o Poder Judicirio deve proteger os direitos mesmo em face de uma deciso majoritria. A proposta de uma democracia dualista parece superar as dificuldades que se impem aos monistas, fundacionalistas e ao historicismo, pois no retira do povo o papel de protagonista na democracia, e tambm no afirma que qualquer deciso que declare a inconstitucionalidade de algum ato legislativo ser, necessariamente, antidemocrtica139, j que se estar defendendo a

ACKERMAN, Bruce. We the People, p. 58 e ss. Ackerman argumenta que seria mais apropriado falar-se em dificuldade intertemporal do que em dificuldade contramajoritria. Ora, ao tratar o conflito aparente entre a deciso do legislador e a deciso da Suprema Corte como dificuldade intertemporal fica clara a necessidade de que a deciso que ser protegida pela declarao de inconstitucionalidade deva ser uma deciso constitucional, a qual ser legitima se houver um debate que dure certo tempo e no qual haja o convencimento dos seus concidados. Esta dificuldade intertemporal tambm expressa o fato de que os cidados de hoje estabelecem/criam um dilogo com as geraes anteriores da cidadania. Logo, a dificuldade maior criar e manter este dilogo; se ele existir no h que se falar em dificuldade contramajoritria j que a deciso legtima.
139

138

38 vontade soberana do povo expressa no texto da Constituio. Essa linha de raciocnio parece coerente, porm, ela no nova. No Federalista setenta e oito140, Alexander Hamilton desenvolve alguns dos principais argumentos utilizados at hoje para justificar a legitimidade democrtica do controle da constitucionalidade das leis. Seus argumentos podem ser sintetizados em alguns pontos. Na defesa da proposta de organizao do Poder Judicirio feita pelos constituintes norte-americanos, Hamilton afirma que o Judicirio o ramo menos perigoso141 dos trs poderes, uma vez que ele no possui a espada (a fora militar organizada), nem pode conceder honrarias como o faz o Executivo; alm disso, no conta com a bolsa (o oramento) como o caso do Legislativo142. Vejamos qual a relao desse ramo menos perigoso com a Constituio e as leis. Hamilton tem como premissa a superioridade da Constituio143. Afirma que se houver um ato legislativo contrrio Constituio, o Poder Judicirio deve anul-lo. Seus crticos, todavia, afirmam que segundo esta concepo o Judicirio seria superior ao Legislativo devido a sua capacidade de anular os atos desse poder. Hamilton enfrenta essa objeo e a nega. Astuciosamente argumenta que o Judicirio no pode mais que o Legislativo, pois acima dos dois est a vontade do povo (escrita na Constituio), que deve ser obedecida por ambos. E, se os representantes do povo contrariam a sua vontade, ou seja, se eles proferem um ato que contrrio ao texto da Constituio, eles esto desrespeitando a vontade soberana do povo. Nesses casos, o Judicirio no s pode como deve declarar
Os artigos federalistas tambm conhecidos como O Federalista so um conjunto de textos publicados em jornais do estado de Nova York, entre Outubro de 1787 e Maio de 1788, escritos por James Madison, Alexander Hamilton e John Jay, que buscavam a adeso do povo nova iorquino ao projeto de Constituio dos Estados Unidos e refutava as crticas dos adversrios da Constituio (que ficaram conhecidos como anti-federalistas). 141 A expresso original the least dangerous branch provavelmente o artigo de Hamilton serviu de inspirao para a famosa obra de Alexander Bickel com o mesmo nome. Cf.: BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 ed. New Haven, London: Yale, 1986. 142 Esta afirmao guarda sentido nos Estados Unidos no no Brasil. Aqui, o Poder Judicirio possui iniciativa oramentria, ver art. 99, 1 da CF; suas decises devem ser observadas sob pena de multa de acordo. art. 601 do CPC, ou de cometer o crime de desobedincia, art. 330, do Cdigo Penal. Ademais, a iniciativa de lei para a lei oramentria anual do Presidente da Repblica, cf. art. 165, III, CF. 143 HAMILTON, Alexander. The Federalist, 78: A view of the constitution of the judicial department in relation to the ternure of good behaviour. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John.The Federalist Papers. New York: Oxford, 2008, p. 381.
140

39 o ato inconstitucional144. Caso contrrio, seria o mesmo que dizer que a vontade do representante mais importante que a vontade do representando, que ele pode contrari-la, que a vontade do servo mais importante do que a vontade do mestre. Todos sabem que esse raciocnio seria, evidentemente, absurdo145. Se a Constituio a lei fundamental que expressa a vontade do povo e se os juzes devem aplicar as leis, eles devem proteger a vontade do povo (a Constituio) e no a dos legisladores. Por isso, ao declararem invlido um ato do Legislativo que contrarie a Constituio eles esto, na verdade, garantindo a prevalncia da vontade do povo sobre a vontade dos seus representantes146. Algum poderia argumentar: e se o povo mudar de ideia? Como fica? Hamilton responde que a defesa da legitimidade do Poder Judicirio no impede que o povo mude de ideia e decida a qualquer tempo mudar ou revogar a Constituio147. Note-se, que Ackerman retoma essa linha de raciocnio, s que o faz com grande sofisticao ao vincular as decises constitucionais s lutas concretas que so colocadas na agenda do debate pblico, cujos grandes momentos de mobilizao popular ele chama de momentos constitucionais. Ao propor a criao de fruns nos quais os cidados podem tentar convencer seus concidados escapa do conservadorismo inerente proposta Federalista148. No obstante, o cerne da sua argumentao encontra-se nas

Note-se que foi justamente seguindo este raciocnio/lgica que o Justice (Ministro) da Suprema Corte americana John Marshall justificou de lege ferenda (sem previso no texto Constitucional) a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade dos atos de outros poderes. Sobre o caso no qual foi proferida a sentena que considerado o incio do controle de constitucionalidade, cf.: STONE,Geoffrey R.; SEIDMAN, Louis Michael; SUNSTEIN, Cass R.; TUSHNET, Mark V.; KARLAN, Pamela S. Constitutional Law . 5 ed. New York: Aspen, 2005, p. 36-42.; sobre a lgica da decisode Marshall, cf.: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 261 e ss. 145 HAMILTON, Alexander. Ob. cit., p. 381. Cf. comparao no mesmo sentido e contemporaneamente a Hamilton, mas do outro lado Atlntico, em SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que o terceiro estado? Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 115-118. 146 HAMILTON, Alexander. Ob. cit., p. 382. 147 HAMILTON, Alexander. Ob. cit., p. 383-384. 148 Cass Sunstein acredita que os Founding Fathers desenharam nos textos dOs Federalistas e na Constituio uma democracia deliberativa, cf. nesse sentido: SUNSTEIN, Cass. Democracy and the problem of Free Speech : With a new Afterword. New York: The Free Press, 1995, 242 e ss. Apesar de que outros autores concordam em alguma medida com Sunstein, p. ex., OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008, p. 81 e ss. Acredita-se que esta ideia bastante anacrnica, para dizer o mnimo. Ora, os Pais Fundadores eram comprometidos em

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40 palavras de James Madison e Alexander Hamilton, inclusive e especialmente a diferena entre decises constitucionais e decises ordinrias 149. Ackerman, contudo, no assume o carter elitista do Poder Judicirio defendido por Hamilton, sobretudo para refrear a vontade popular150. H, entretanto, outra questo. Chama ateno o fato de que Ackerman no critica a concepo de interpretao subjacente proposta de Hamilton. No a critica e aparentemente a adota. Ora, para autores como Hamilton, e antes dele Beccaria151 ou Montesquieu152, o juiz ao julgar ser to objetivo quanto o ato de um cientista que coloca na balana duas substncias para medir seu peso153. Diante da concepo iluminista de Direito era claro que, sendo a lei escrita, no haveria margens para arbitrariedades, pois a lei era tomada como um dado154. O jurista e o juiz diante de um caso poderiam emitir
certa medida com o autogoverno e com a instituio de um governo republicano, mas o modelo por eles proposto era declaradamente elitista, ao contrrio das propostas contemporneas de democracia deliberativa. Falar em democracia deliberativa no final do sculo XVIII s possvel se se entender por democracia e por deliberao algo completamente distinto do que se expressa hoje. Para os Federalistas, assim como Sieys na Frana, haveria alguma deliberao somente entre os representantes (que se constituam em uma elite). 149 Madison tambm defende a diferena entre decises ordinrias e decises mais importantes constitucionais, no Federalista n. 48, todavia, a defesa da fiscalizao da constitucionalidade foi feita por Alexander Hamilton no Federalista n 78. MADISON, James. The Federalist, 48: The same subject continued with a view to the means of giving efficacy in practice to that maxim. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist Papers. New York: Oxford, 2008, p. 245-249. 150 Hamilton afirma: os registros desses precedentes [os precedentes que servem para definir e ressaltar o seu dever em cada caso particular] devem inevitavelmente crescer at um montante considervel e devem exigir longo e trabalhoso estudo para o alcance de um conhecimento adequado acerca deles. Por consequncia, s podero existir poucos homens na sociedade que tero habilidade suficiente com as leis a ponto de qualific-los para os postos de juzes. E para fazer dedues apropriadas para a comum depravao da natureza humana, o nmero daqueles que unem a necessria integridade e o necessrio conhecimento deve ser ainda menor. HAMILTON, Alexander. Ob. cit., p. 385 151 Para Beccaria: O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a consequncia, a liberdade ou a pena., BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad.: Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2004, p. 22. 152 conhecida a posio de Montesquieu sobre os juzes, para ele os magistrados seriam praticamente autmatos. Os juzes, de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor. MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do Esprito das Leis. Trad.: Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 152 (col. Os Pensadores). 153 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: Nova Retrica. Trad.: Vergnia K Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 32-34; 154 Isto , como algo que dado, translcido, bvio. Isso refletia, por um lado, a concepo moderna de cincia que era hegemnica neste perodo, e foi muito importante para estes autores do direito e da poltica influenciados por ela. De outro lado, expressa a concepo da filosofia da conscincia (da filosofia moderna) em relao linguagem. Como se essa fosse algo que se interpe - como uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto (de conhecimento).

41 um juzo to objetivo, to isento, quanto um cientista (natural) diante dos dados da natureza. O juzo que o juiz emitiria na sentena era semelhante ao do cientista, devendo ser to claro e lgico quanto possvel155. Convergia para essa concepo o fato de que o juiz seria ideologicamente neutro156, imparcial (equidistante) diante das partes157. Contemporaneamente, a partir dos diversos avanos na hermenutica filosfica e jurdica158, no se pode olvidar que os juristas e os magistrados no podem tomar os textos normativos como objetos dados que possuem sentidos unvocos159. A adoo desses pressupostos por Ackerman injustificada. Apesar do seu comprometimento com a democracia e com os direitos, a concepo dualista da democracia possui alguns pontos que no apresentam uma boa fundamentao e devem ser criticados. Essa crtica, juntamente com outras feitas ao pr-compromisso, ser feita no prximo item.

1.4. Crticas ao pr-compromisso e aos momentos constitucionais

Jon Elster e Bruce Ackerman apresentam dois modelos sofisticados que nos ajudam a compreender a relao entre constitucionalismo e democracia. Enfatizando a
155 156

perspectiva

do constitucionalismo, eles

demonstram a

Veja as consideraes de Beccaria acima e de PERELMAN, Cham. Ob. cit. Sobre a neutralidade sobretudo no positivismo (em geral) cf.: LWY, Michel. As Aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: Marxismo e positivismo na sociologia do conhecimento. 9 ed. So Paulo: Cortez, 2007. 157 MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e Sistema Constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008 (Coleo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho), p. 51-54. 158 No campo da hermenutica filosfica, ver: GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo: Fundamentos de una hermenutica filososfica. Trad.: Ana Agud Aparicio e Rafael de Agapito. 4 ed. Salamanca: Sgueme, 1991; poderiam ser includas, igualmente, as crticas dos tericos crticos do Direito pretensa neutralidade dos magistrados: KENNDY, Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial: El debate con la teoria crtica del derecho (CLS). Trad.: Diego Eduardo Lpez Medina e Juan Manuel Pombo. Bogot: Siglo del Hombre, 1999. Sobre as teorias crticas do Direito no Brasil, cf.: CLVE, Clmerson Merlin. O jurdico como espao de luta: sobre o uso alternativo do direito. CLVE, Clmerson Merlin. O Direito e os direitos: Elementos para uma crtica do Direito Contemporneo. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001; LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: Paradigmas da Filosofia, Filosofia da Libertao e Direito Alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006, p. 188-209. 159 DWORKIN, Ronald. Laws Empire.Cambridge: Harvard, 1986;MULLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Trad.: Peter Naumann. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; no Brasil, cf.: STRECK, Lnio. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

42 complementaridade e a indispensabilidade dos dois termos da relao. Elster, inclusive, vai alm, acrescentando um terceiro termo que aprofundaria essa afinidade: a eficincia. Agora, necessrio revisitar criticamente alguns pontos que no ficaram claros ou que merecem ser revistos. o que ser feito doravante. Ao desenvolver a ideia de pr-compromisso, Elster criou uma analogia poderosa que permitiu algumas respostas a velhos questionamentos, bem como alguns esclarecimentos essenciais. O pr-compromisso apresenta-se como um bom instrumento analtico ao demonstrar que nem todas as regras so restries160. No s pelo fato de que s vezes menos mais, mas principalmente porque ao estabelecer as regras do jogo democrtico, o constitucionalismo cria condies para que os jogadores possam participar dele e no tenham que se preocupar a todo tempo com quais regras iro guiar as suas condutas. Sob este vis, o constitucionalismo funciona para a democracia da mesma maneira que a gramtica estabelece o funcionamento de uma lngua ou que as regras de um jogo permitem que ele seja jogado161. Veremos adiante que essa analogia tem algumas limitaes. Porm, no momento, ela parece bastante razovel. H, contudo, um problema de fundo em relao ao pr-compromisso. Ora, a formulao que Elster faz do conceito d a mesma importncia para a relao entre o constitucionalismo e a democracia, e entre o constitucionalismo e a eficincia (entendido o constitucionalismo como pr-compromisso). Ningum objetaria a ideia de que uma democracia constitucional deve constituir-se com certo grau de eficincia; porm, no decorrncia lgica dessa afirmao a ideia de que a eficincia possa ser colocada no mesmo nvel que a democracia e o constitucionalismo162. Elster justifica uma srie de arranjos institucionais com o argumento de que eles tornariam a democracia

HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Org.). Constitucionalismo y democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999. Em sentido contrario, afirmando que regras implicam em restries: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. 161 HOLMES, Stephen. ob. cit., p. 248. 162 Como quer Elster. Para ele a eficincia aprofundaria a relao entre o constitucionalismo e a democracia. Esta afirmao pode ser correta. Mas questiona-se: por que estes e no outros termos? Por que no seria a igualdade que aprofundaria esta relao? Ou a liberdade? Elster no responde a estas questes.

160

43 mais eficiente. Todavia, por que a democracia deve ser mais eficiente do que justa? Ou deve possibilitar uma maior eficincia na tomada das decises, ainda que, para isso, seja necessrio restringir a participao? Por que esses devem ser os critrios e no outros? Que uma empresa deva ser eficiente parece bastante bvio em um mundo capitalista. Que a democracia requer alguma eficincia, p. ex., que as deliberaes sejam cumpridas, tambm. Poucas pessoas discordariam disso. Contudo, ser que ela demanda a eficincia de uma empresa ou de uma mquina163? Acredita-se que no. H um problema de fundo, implcito sua teorizao. Assim como outros autores, Elster desenvolve a noo de prcompromisso inspirado em um tipo de sujeito: o sujeito da teoria da escolha racional164. Esse sujeito seria egosta e guiaria suas condutas a partir da lgica da razo instrumental, que visa adequar os melhores meios para a obteno de um determinado fim165. Segundo esta teoria, necessrio que haja segurana, ou em outras palavras, que o ator possa estabelecer certa previsibilidade em relao ao comportamento de outros atores (de outros atores, de instituies ou das leis). O nico valor, ou pelo menos o principal valor, a ser buscado seria a segurana (jurdica, inclusive) que permite que os atores interajam sem grandes instabilidades, podendo buscar o maior proveito das suas aes para maximizar o lucro ou outras aes requeridas166. Esse tipo de raciocnio plausvel se for utilizado para a anlise de alguns tipos de atores que se relacionam em um mercado capitalista, porm, ainda que muitos autores queiram (e presumam), as pessoas ao atuarem no espao pblico e na arena

lgico que no se defende aqui que a democracia deva ser completamente ineficiente. Porm, isto no implica em sustentar que a eficincia to importante quanto o autogoverno, a igualdade, a liberdade, etc. O raciocnio mecanicista em Elster evidente, a tal ponto, que ele afirma que a constituio possui a mquina de governo e a mquina de emendas. 164 ELSTER, Jon. Ulisses liberto..., p. 213. O autor admite que sua teoria parte da teoria dos jogos a qual se apia na suposio de que os atores so unitrios e que eles possuem preferncias e crenas consistentes e arraigadas. 165 Razo instrumental tpica das relaes econmicas. WEBER, Max. Economia y Sociedad: Esbozo de sociologia comprensiva. Trad. Jos Medina Echavarra; Juan Roura Parella; Eugenio maz; Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2005, p. 64 e ss. 166 OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008, p. 54 e ss.

163

44 democrtica no necessariamente agem sempre a partir da lgica

instrumental167. Afirmar que as pessoas no seguem a lgica instrumental em todas as suas atividades no implica crer que os homens sejam anjos168. necessrio pensar a democracia a partir de uma viso mais complexa dos seres humanos. O pr-compromisso, entretanto, no fornece tal viso. Adiante ser articulada uma concepo alternativa. Por ora, a crtica feita j suficiente. Jeremy Waldron traz outra crtica ideia de pr-compromisso. A maioria dos exemplos sobre o pr-compromisso demonstra situaes nas quais as pessoas incorrem em patologias decisionais, tambm chamadas de Akrasia169. Ulisses, Pedro sbrio e bbado no so, portanto, bons exemplos. Waldron sugere o exemplo de Bridget, que seria mais verossmil em relao ao prcompromisso. Bridget uma mulher que por muitos anos estudou diversas religies, pois no se sentia contemplada por nenhuma delas. Ao longo desses anos ela formou uma grande biblioteca sobre o assunto. Certo dia Bridget finalmente decide professar uma religio, e, por isso, tranca sua biblioteca e

Bem pelo contrrio, como tem demonstrados diversos estudos empricos de economia comportamental. Muitos estudos de economia comportamental tm demonstrado empiricamente que as pessoas nem sempre agem conforme os ditames do homo oeconomicus. Cf. uma excelente crtica a teorias da escolha racional, ou teorias econmicas da democracia, bem como a exposio de alguns destes estudos: OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008, p. 31 e ss; e, HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003 . v. 2, p. 59 e ss (col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 102), citando estudos feitos por Claus Offe. Segundo Ovejero: O homo oeconomicus tem por crebro uma caixa registradora. As opes se contabilizam como custos ou como benefcios. Explora as distintas aes abertas ante si, examina suas consequncias e, atendendo a sua possibilidade e a seu proveito, escolhe aquela que o beneficia. O resto os afetos, as lealdades, as normas no lhe importam. Somente existem de uma maneira instrumental, o que [na verdade] [significa] deixar de existir como afetos, lealdades ou normas. Um personagem que corresponde bem pouco com a realidade. Na nossa vida cotidiana percebemos com freqncia a resistncia para atuar como calculadoras egostas. No nos parece bem que os rgos para transplantes ou os casais sejam leiloados, que aquele que pague mais leve o rim ou a namorada. OVEJERO, Flix. Ob. cit., p. 31. 168 Lanamos mo da metfora de Madison ao afirmar que os homens no so anjos, nem demnios; o que, para ele, justifica a necessidade da separao dos poderes. MADISON, James. Poderia ser levantado o problema da constncia e consistncia das preferncias, todavia, isso extrapolaria os limites desse trabalho. MADISON, James. The Federalist, 51: The same subject continued with the same view and concluded. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John.The Federalist Papers. New York: Oxford, 2008, p. 257. 169 Estas patologias fazem com que muitos indivduos que esto cientes de sua vulnerabilidade luxria, preguia, impulsividade, raiva, paixo, ao pnico ou intoxicao, tomem diversas atitudes nos momentos de calmaria prevendo que em momentos de crise podem atuar de maneira descontrolada. WALDRON, Jeremy. Disagreement and Precommitment,p. 266.

167

45 entrega a chave ao seu amigo Michael, pedindo a ele que no a devolva. Porm, depois de seis meses, Bridget entra em crise em relao sua religio e pede a Michael a chave. O que Michael deve fazer?170 No caso de Ulisses ou de Pedro mais fcil vislumbrar a atitude correta. Mas diante dessa situao no se pode afirmar, seguramente, qual resposta correta, afinal, esse dilema existencial no um dilema simples. Ela possui uma disputa interna entre adotar ou no uma religio, e, se for professar alguma, questiona-se: qual religio professar? Deveria Michael tomar a deciso por sua amiga? Mas quem decide a: Michael ou Bridget?171 Situaes semelhantes podem ocorrer com sociedades, que ao redigirem determinada regra da Constituio constitucionalizam a posio de uma maioria em um contexto especfico. Pode ocorrer que o Legislativo, na mesma legislatura, mude de opinio e aprove uma medida em sentido contrrio emenda constitucional recm aprovada. A maioria de ontem, minoria de hoje, recorre Corte Constitucional para que sejam assegurados seus direitos; e pede a declarao da inconstitucionalidade da lei contrria emenda constitucional. A Corte Constitucional declara por maioria simples de seis votos a cinco que a medida constitucional172. Pergunta-se: h ou houve consenso? No h a ascendncia forada de uma viso? Por que a Corte deve fechar esse ciclo? Elster poderia se socorrer do dualismo de Bruce Ackerman e afirmar que se forem cumpridos os requisitos para que haja uma deciso constitucional 173, a Suprema Corte (ou o Tribunal Constitucional Federal, ou; no Brasil, o Supremo Tribunal Federal) poder declarar a inconstitucionalidade da lei sem problemas quanto a sua legitimidade. Ainda que fossem cumpridas as condies mencionadas por Ackerman, seria muito difcil falar em pr-compromisso, pois o pr-compromisso torna-se intil se no se sabe ao que se est pr-comprometendo174.
O segundo nome no constava no exemplo original. Ackerman poderia responder esta problemtica afirmando que Michael deveria entregar a chave de volta a Bridget, j que ela possui direito a mudar de opinio. 172 Cf. dispe o Art. 23, da lei. 9868/99. 173 Retomando os requisitos: deve haver uma grande mobilizao da sociedade que foi levada a srio, com uma seriedade que geralmente no se d a poltica cotidiana; a oposio pode se manifestar; e, a maioria dos concidados foi convencida enquanto a proposta era discutida em foros deliberativos para a mudana da Constituio. 174 WALDRON, Jeremy. Ob. cit. 266.
171 170

46 Ao dualismo podem ser apontadas algumas objees (mais singelas). Em primeiro lugar, Ackerman no convincente ao descrever o papel do povo entre um momento constitucional e outro. Aparentemente, o papel do povo passivo, entre uma eleio e outra deve manter-se em casa com uma caixa de cerveja assistindo televiso175. Talvez as pessoas deixem esta inao em momentos de grande mobilizao. Isto pouco ou nada intuitivo. Houve e existem inmeros momentos de mobilizao cvica que no necessariamente tornam-se momentos constitucionais. No s isso. Apesar de admitir que a democracia possa sofrer com demagogos, Ackerman tende a ser simplista ao ver a poltica como uma movimentao em dois atos e no analisar as estruturas institucionais que do suporte passividade. como se as pessoas no precisassem pagar contas, trabalhar para sustentar a casa, e, ao final do dia, arrumar a casa, cuidar da famlia, etc176. Poucas pessoas tm tempo para dispor e para se preocupar com os assuntos que afetam a nao. Mas isso no parece ser um problema para o autor. A segunda questo diz respeito ao arranjo institucional norte-americano que Ackerman aceita passivamente177. Chama a ateno especialmente o papel que deve desempenhar o Poder Judicirio nesse esquema. Nesse ponto ele retoma sem ressalvas a concepo assumidamente elitista do Judicirio tal como formulada por Hamilton no Federalista n 78178. Por fim, no se compreende porque se deve dar tanto poder para o status quo. O dualismo exige um nus excessivo para qualquer movimento que

Gargarella faz uma crtica a esta passividade do povo em relao Ackerman, mas tambm o faz em relao a Jos Luiz Mart e sua concepo de democracia deliberativa. GARGARELLA, Roberto. La repblica deliberativa de Jos Luis Mart. Diritto & Questioni pubbliche. Rivista di Filosofia del Diritto e cultura giuridica. Palermo, n. 9, p. 257-266, 2009. 176 Nesse sentido, cf.: SANDEL, Michael J. Public Philosophy: Essays on Morality in Politics. Cambridge; London: Harvard, 2005; SANDEL, Michael J. Democracys Discontent: America in search of a public philosophy. Cambridge; London: Harvard, 1996; e, GARGARELLA, Roberto. Liberalismo frente al Socialismo. In: BRON, Atlio. Filosofia Poltica Contempornea. Buenos Aires: Clacso; So Paulo: USP, 2006. 177 verdade que em textos posteriores ele reviu algumas destas questes. Porm, nas suas duas obras principais sobre a democracia dualista ele no se preocupa tanto em rever o arranjo institucional. Este trabalho posterior ser analisado adiante. 178 Em diversas obras, Gargarella aponta que as exaltadas virtudes do sistema de freios e contrapesos de estimulara a competio entre um poder e outro pode gerar mais conflito entre um poder e outro do que cooperao. Cf.: GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996; GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004 (col. Clave para todos).

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47 queira propor uma mudana na Constituio179. O que garante, prima facie, uma proteo continuidade das relaes tal como esto (ao status quo). Destarte, o dualismo quase impossibilita mudanas formais, visto que reformar a Constituio dos Estados Unidos muito difcil em virtude dos requisitos exigidos para a sua reforma180. Alm disso, mesmo que se possa identificar um momento constitucional com ampla mobilizao da sociedade pode ocorrer que: i) os Congressistas no queiram aprovar a alterao Constituio; ii) que a alterao seja aprovada no Congresso Nacional, mas que as legislaturas estaduais se oponham mudana. Nestes casos, o que fazer? Alguns estados podero vetar a vontade da nao? Algumas questes no foram respondidas por Ackerman ou Elster. Todavia muitas delas ainda so fundamentais e devem ser enfrentadas para que se possa esclarecer a relao entre constitucionalismo e democracia e assim se repensar alguns temas luz da Constituio e do contexto brasileiro. Por isso, necessrio analisar algumas concepes de democracia.

Seja na sua estrutura formal (seu texto), seja na Constituio material. Prev o Art. V da Constituio dos. Estados Unidos: Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio, o Congresso propor emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos Estados o pedirem, convocar uma conveno para propor emendas, que, em um e outro caso, sero vlidas para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem ratificadas pelas legislaturas de trs quartos dos Estados ou por convenes reunidas para este fim em trs quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificao.
180

179

48 CAPTULO 2. CONCEPES DE DEMOCRACIA

2.1. Introduo Carlos Nino relata que a pergunta O que ...? ambgua, pois, com ela pode-se questionar: i) a especificao do significado da expresso, ou; ii) podese demandar informaes sobre as qualidades dos fenmenos ou fatos nominados com tal palavra181. Quando a pergunta refere-se a arranjos institucionais, a sistemas de governo, ou regimes polticos, podem ocorrer inmeros equvocos se a pessoa que oferecer a resposta acreditar que est expressando a verdadeira essncia, aquilo que a coisa denotada realmente . No campo do direito, da poltica e da moral isso pode ser fonte de uma srie de equvocos. Esse tipo de atitude demonstra certa concepo acerca da relao entre a linguagem e as palavras com a qual no concordamos neste trabalho. Essa concepo, conhecida como realismo verbal, cr que as palavras representam a verdade, ou a essncia das coisas182. De modo que ao se falar em democracia, ou ao responder a demanda: Que a democracia?, saberamos o que a palavra democracia denota e conheceramos o conjunto de propriedades que ela designa. Porm, a questo no ser analisada dessa forma. No ser apresentado um significado para o vocbulo democracia como se fosse possvel dizer quais so seus atributos essenciais e verdadeiros. Democracia um termo vago. Com ele no se compreende necessariamente as mesmas situaes ou instituies183. Alm de vago um termo que expressa uma carga emotiva favorvel (assim como as palavras direito, justia, certo)184. Notamos que em tempos de ditaduras militares ou
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. 2 ed. 14 reimp. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 250. 182 NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho..., p. 249 e ss. 183 COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 235; e, COSTA, Pietro. Democracia. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 211. 184 O que, alis, dificulta sua anlise. Segundo Nino: A carga emotiva das expresses lingusticas prejudica seu significado cognoscitivo, favorecendo sua vagueza, posto que se uma
181

49 civis ela sempre usada pelo grupo que est no poder para legitimar o regime. Igualmente, muito comum ouvirmos que tal coisa no democrtica, falta democracia em uma instituio, necessrio democratizar o acesso a isso, a prestao daquilo, e assim por diante. Contemporaneamente a palavra democracia e seus derivados (democrtico, democratizar) so amplamente utilizados, nem sempre com os mesmos significados. Democracia designa o regime poltico que vigia na Plis grega, no qual a grande maioria da populao era excluda da vida poltica185. Democrticos eram tambm os regimes do sculo XIX e incio do sculo XX, mas neles, como na Grcia, homens negros, mulheres e menores de idade no poderiam participar, afinal, eles no sabem o que fazem e no gozam de independncia186. Democracia , pois, um termo equvoco. O percurso do seu significado est intimamente relacionado com as suas vicissitudes histricas 187. Caso contrrio, no haveria razo para se falar em democracia direta, democracia representativa, democracia liberal, dentre outras formas de democracia. S h uma coisa em comum em todas estas expresses: a palavra democracia. Poucas pessoas gostariam de expressar os mesmos

palavra funciona como uma condecorao ou como um estigma, as pessoas vo manipulando arbitrariamente seu significado para aplic-lo aos fenmenos que aceita ou repudia. Ademais, Assim mesmo, tm um forte significado emotivo, alm de cognoscitivo, palavras como democracia, ditadura, idiota, crime, etc. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho..., p. 269. 185 RIBEIRO, Renato Janine. A Democracia.3 ed. So Paulo: Publifolha, 2008 (Folha Explica); CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. Histria das Ideias Polticas. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009. 186 Pietro Costa destaca que: a propriedade que torna possvel a independncia do sujeito, a no que intervenha algum fator objetivamente, naturalmente, desabilitador: o pertencimento ao gnero feminino. O gnero o segundo, fundamental, critrio de seleo dos sujeitos (podemos dizer) autorizados a autorizar. Ainda est viva [nos sculos XVIII e XIX] e com vitalidade uma interdio que preciso compreender luz de um modelo cultural de extraordinria longevidade (completamente delineado nas pginas da Poltica de Aristteles): a famlia como microcosmo hierrquico, como um complexo de situaes subjetivas (a mulher, o filho, o servo) diferentes, mas, igualmente dependentes do pai-marido-patro., COSTA, Pietro. O Problema da Representao Poltica: Uma Perspectiva Histrica. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 173. Para ler as justificativas liberais s restries ao sufrgio, cf.: REBECQUE, Henri Benjamin Constant de. Princpios polticos constitucionais. Trad.: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989; no mesmo sentido contemporaneamente defendendo posies conservadoras, cf.: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves . A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1979. 187 COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 235; e, COSTA, Pietro. Democracia. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 211.

50 sentidos ao chamar de democracia, ou de democrticos, regimes to diferentes como a poltica grega no tempo da Plis, as polticas Francesa e Americana do sculo XVIII, ou a democracia ps-dcada de 1930 na Amrica Latina. Saber disso nos cria um problema. Afinal, o que podemos entender por democracia? Democracia nos remete ao autogoverno do povo188. Do ponto de vista etimolgico democracia significa: demos (povo), kratos ou kraiten (governo)189. Mas no foi da Grcia que esse sentido da democracia nos foi legado. Essa noo foi construda paulatinamente a partir do final do sculo XVIII, atravs de ideias, lutas e da ao de diversas mulheres e homens. A democracia est intimamente ligada com a ideia de que todos devem ser tratados como iguais e que ser assegurada a proteo contra interferncias indevidas do governo ou de outros cidados190. Segundo essa ideia, s o povo pode ser soberano. S ele pode se governar. Falar de democracia , portanto, falar em autogoverno191. Essa definio pode ser chamada de irrealista, de ingnua ou de excessivamente idealista. Afinal, todos sabem que a democracia no isto. Como no pretendemos fazer um inventrio dos sentidos dados democracia192, necessitamos de um ponto de partida, de alguma definio, ainda que estipulativa193. Compreender a democracia como uma expresso de autogoverno garante um ponto de partida seguro diante da sua polissemia. fundamental termos claro que no foi afirmado que as democracias contemporneas asseguram o autogoverno do povo. Em muitos casos
Segundo Owen Fiss: Democracia um exerccio de autogovernana coletiva, requerendo que oficiais governamentais sejam escolhidos pelo povo e que o Estado seja responsivo aos desejos e interesses do povo. FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad.: Gustavo Binenbojm; Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 99. PRZEWORSKI, Adam. Qu esperar de la democracia: Lmites y posibilidades del autogobierno. Buenos Aires: Siglo Ventiuno, 2010, p. 42-43. 189 PRZEWORSKI, Adam. Qu esperar de la democraciap. 42-43. 190 PRZEWORSKI, Adam. Ob. cit., p. 43. 191 Trata-se evidentemente de uma definio estipulativa, ou seja, uma definio que estipula um sentido para o termo e no que procura apresentar a essncia do termo. Sobre o uso de definies estipulativas no direito, cf.: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 12-13. 192 Para algumas sentidos para o termo democracia, cf.: COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 235-268; COSTA, Pietro. Democracia. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 211-221. 193 Sobre definies estipulativas, ver: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 12.
188

51 evidente que elas no asseguram. No obstante, isso no significa que no deveriam faz-lo. Afirmar o contrrio seria bastante contra-intuitivo. Segundo Giovani Sartori, falar em democracia ao mesmo tempo tratar do que ela , e do que ela deve-ser194. Existem milhares de pessoas no mundo que morrem de fome; existem pouqussimas pessoas que podem decidir sobre a vida ou a morte de bilhes de seres humanos. Algumas pessoas podem fazer quase tudo que quiserem, outras, pelo contrrio, s podem escolher entre dormir embaixo da ponte, da marquise, ou na frente de algum estabelecimento qualquer, ou, simplesmente, sob a luz do luar, ao relento. Isso no significa que devemos concordar com estas situaes. Instituies so criadas para resolver problemas, ou para ajudar-nos a resolv-los. Problemas reais, para pessoas de carne e osso, como eu ou voc. Ideias e teorias so debatidas para dar respostas s questes que nos desafiam. fundamental saber como as coisas so. Mas isso no nos diz de forma alguma como devemos agir; ou, se devemos fazer algo para mud-las, ou no. Uma teoria crtica do direito constitucional no pode se olvidar desse fato. A releitura da realidade e a reconstruo das coisas tal como elas so j nos traz algum indicativo do que se pode fazer para mud-las. Alm disso, nada justifica que seres humanos dotados de alguma capacidade cognitiva mantenham intactas estruturas e instituies que foram criadas por outros homens e mulheres simplesmente porque no sabem o por qu. Devemos submeter nossas instituies anlise de teorias sociais crticas, mas tambm anlise da razo195. Instituies que mantm situaes que no se justificam racionalmente no tm pretextos para continuarem existindo. Nossa incapacidade coletiva de lidar com nossos problemas no pode servir de justificativa para mant-las. Entretanto, novamente, o fato de ser assim no diz nada sobre o fato de dever continuar a ser dessa maneira. Uma teoria constitucional crtica tem o dever de apresentar perguntas, e, quem sabe, respostas.
194

SARTORI, Giovanni. Teoria Democrtica. So Paulo: Fundo de Cultura, 1965, p.

19.

O que no implica, necessariamente, na adeso do racionalismo tpico da filosofia da conscincia, eurocntrico e que no v limite razo.

195

52 Na maioria dos trabalhos que discutem a relao entre

constitucionalismo e democracia so apresentadas diversas verses da democracia constitucional196. Esta seria o resultado do matrimnio feliz entre o constitucionalismo e a democracia197. A conciliao dos dois ideais, que resulta no Estado Democrtico de Direito, uma frmula que combina o que h de melhor em ambos. Contudo, o quadro parece ser mais complexo. Nos prximos itens sero analisadas trs concepes tericas de democracia. Essas contribuies podem ser agrupadas em dois grupos. A primeira concepo (e o primeiro grupo) caracteriza-se por negar a mudana das preferncias das pessoas198. Essa concepo expressa um enfoque hiperrealista da poltica, que muitas vezes associado s teorias das elites 199 ou a muitos estudos que usam de categorias econmicas para descrever ou explicar fenmenos polticos200. O segundo grupo, composto de duas concepes, expressa duas vises sobre a vertente do pensamento poltico-democrtico que h alguns anos tem sido muito influente no debate pblico e acadmico: trata-se do modelo de
A proximidade entre a democracia constitucional da segunda metade do sculo XX e da do incio do sculo XXI com aquela que foi criada no incio do constitucionalismo moderno (no final do sculo XVIII) um dos motivos que justifica que a retomada da democracia como autogoverno. Para Pietro Costa: Uma constituio, para ser tal [o autor refere -se ao art. 16 da Declarao dos direitos de 1789], no pode se limitar a dar uma forma jurdica qualquer sociedade, mas deve determinar uma ordem construda em torno dos direitos fundamentais dos sujeitos. Poderamos, ento, sobre esta base, afirmar a existncia de uma relao substancial continuidade entre o constitucionalismo do fim do sculo XVIII e o constitucionalismo da segunda parte do sculo XX e remontar s revolues americana e francesa a sntese consagrada na frmula do Estado democrtico -constitucional. COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 244. 197 A expresso matrimnio feliz de Carlos Nino. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 13. 198 ELSTER, Jon. O mercado e o frum: trs variaes na teoria poltica. In: WERLE, Denilson Luis; MELO, Rrio Soares (orgs.) Democracia Deliberativa. Trad.:WERLE, Denilson Luis; MELO, Rrio Soares. So Paulo: Singular, Esfera Pblica, 2007, p. 223-251. 199 ELSTER, Jon. Ob. cit. No Brasil algumas posies destes tericos so defendidas por autores conservadores pseudoliberais ou liberais brasileira, pois de fendem o liberalismo econmico, o autoritarismo poltico (velado) e a liberdade para uma parcela da populao, no para todos. Exceo regra tem sido o constitucionalista conservador Manoel Gonalves Ferreira Filho que tem coragem de assumir suas posies polticas, para mais detalhes, cf.: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves . A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1979. A maioria dos autores pseudoliberais disfara suas concepes polticas ao defender algumas posturas elitistas e contramajoritrias sem qualquer referncia a democracia. Parece que para eles o Poder Judicirio e as instituies es tatais pairam sobre a sociedade, sem qualquer referncia realidade, ou democracia. 200 ELSTER, Jon. Ob. cit., p. 225. Elster faz referncia teoria da escolha social e a autores como: K. Arrow; A. Sen, A. Downs, entre outros.
196

53 democracia deliberativa. Ao contrrio da primeira concepo, as verses apresentadas de democracia deliberativa crem nas mudanas das

preferncias pessoais (sobretudo atravs do dilogo, do debate pblico robusto, de uma esfera pblica mobilizada). Durante a exposio das concepes apresentaremos as relaes que os autores estabelecem entre democracia e direito, direito e moral, direito e poltica; alm de expormos qual arranjo dos poderes o melhor desenho institucional para a teoria sob exame. Isso nos habilitar a verificar se os autores se aproximam da poderosa intuio de que democracia sinnimo de autogoverno coletivo. Ao final do captulo algumas crticas sero feitas s ideias apresentadas.

2.2. A concepo de Schumpeter

Para desenvolver sua concepo de democracia, Joseph Alois Schumpeter critica a filosofia da democracia do sculo XVIII, segundo a qual o mtodo democrtico o arranjo institucional para se chegar a decises polticas que realiza o bem comum fazendo o prprio povo decidir as questes atravs de eleio de indivduos que devem reunir-se para realizar a vontade do povo201. Aps introduzir esta noo, o autor apresenta, em trs momentos, objees noo de bem comum. Em seguida analisa a natureza humana na poltica, e, posteriormente, trata das possveis razes para a sobrevivncia da filosofia da democracia setecentista.Vejamos este percurso. Segundo Schumpeter, no existe bem comum unicamente determinado, j que para pessoas diferentes o bem comum possui significados diversos 202. Os defensores do bem comum no compreendem que os valores supremos de cada sujeito no podem ser reconhecidos com argumentos racionais, pois eles esto alm da lgica. Em alguns casos tais valores podem ser conjugados com outros, porm, h situaes em que no possvel de ser feito 203. Em
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Trad.: Srgio Ges de Paula. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1984, p. 313. 202 SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia..., p. 314-315. 203 os valores supremos nossas concepes do que devem ser a vida e a sociedade esto alm do alcance da simples lgica. Em alguns casos, tais brechas podem ser transpostas por compromissos; em outros, no. (...) h diferenas irredutveis acerca de valores
201

54 segundo lugar, ainda que o bem comum fosse claramente definido isso no implicaria respostas igualmente claras para as inmeras questes isoladas. Por exemplo, se a utilidade fosse escolhida como critrio para definir o bem comum, ela poderia no auxiliar uma srie de decises. O que pode ser visto em questes de sade. Ora, todos podem desejar ser saudveis, mas as pessoas podem discordar quanto s diferentes tcnicas utilizveis para isto, tais como: campanhas preventivas, exerccios regulares ou vacinao204. Como consequncia destas crticas dissipa-se o conceito de vontade do povo (volont gnrale)205. Alm disso, o problema dos utilitaristas, ao contrrio da Escola Histrica do Direito206, que derivam a vontade do povo da vontade dos indivduos, e, se no houver o bem comum (como centro de gravidade da teoria) no haver vontade geral. A isso se soma o fato de que a concepo utilitarista de democracia atribui vontade do indivduo uma independncia e uma qualidade racional que so de todo irrealistas207, o que leva a pressupor que possvel determinar a vontade dos cidados, isto , que todos teriam que saber exatamente o que desejam. Diversas evidncias se acumularam para demonstrar que pressupor a vontade como o motor primrio da ao humana no uma premissa correta.
supremos em torno dos quais o compromisso s poderia significar degradao. SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia..., p. 315. Nota-se uma possvel influncia de Max Weber, no que diz respeito ao irracionalismo de valores. Sobre o irracionalismo dos valores, consultar a obra ARGELLO, Katie. Direito e Poltica em Max Weber. Florianpolis: Acadmica, 1997. 204 O raciocnio de Schumpeter segue nesta linha (questes de sade), mas o exemplo utilizado outro, ele afirma que pode haver divergncias entre vasectomia e a vacinao. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 315. 205 A expresso volont gnrale usada por Rousseau para designar a vontade geral, que, ao contrrio do que diz Schumpeter no idntica a vontade do povo (da vontade majoritria). Schumpeter repete aqui o equvoco comum de confundir uma vontade com a outra. Sobre esta confuso comum, cf.: GARGARELLA, Roberto. El Contenido Igualitario del Constitucionalismo. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 13. Sobre a passagem da vontade geral e sua converso ou deturpao em vontade da maioria (considerando a maioria os representantes eleitos pelo povo), cf.: SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que o terceiro estado? Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 116 e ss. 206 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 316. Schumpeter refere-se Escolha Histria do Direito que atribua a vontade do povo a um ente abstrato, segundo ele, uma entidade sem mstica dotada de vontade prpria a alma do povo - volksgeist. A noo de bem comum que ele crtica uma noo utilitarista, segundo a qual o bem comum o resultado da maximizao da utilidade geral ou individual. Sobre a Escola Histrica cf.: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad.: Marcio Pugliesi, Edson Bin, Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 45 e ss e, LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad.: Jos Lamego. 5 Ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1983, p. 9-18. 207 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 317.

55 Schumpeter demonstra somente duas delas. A primeira explica que o comportamento humano se modifica quando sob a influncia de aglomerao de pessoas, gerando o desaparecimento de restries morais que existiriam se a pessoa agisse sozinha. Schumpeter diz que esse fenmeno de irracionalidade, tpico da psicologia das multides, no est confinado a multides se barricando nas ruas estreitas de uma cidade latina208, estende-o a todo parlamento, comit, conselho de guerra, etc. E vai alm, pois o fenmeno no se reduziria a uma aglomerao fsica de muitas pessoas, esta explicao igualmente vlida para os leitores de um jornal, aos ouvintes de rdio, os membros de um partido, mesmo que no estejam fisicamente reunidos209. A segunda fonte de evidncia contra a racionalidade das multides o comportamento dos consumidores observados pelos

economistas. O comportamento dos consumidores to permevel a propaganda e a outros meios de persuaso que em muitos casos, parece que so os produtores que constituem a vontade dos consumidores, e no oinverso210. O que no significa dizer que todos os consumidores so irracionais211, pelo contrrio, muitos deles se tornam peritos em certos assuntos. Uma dona-de-casa dificilmente ser enganada em matria de alimentos, artigos para o lar ou roupas212. Outro exemplo dado para ilustrar estas evidncias a insistncia em um comportamento irracional sem lig -lo
SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 322, p. 321 incoerentemente, afirma: [que as inferncias de Le Bom, sobre a psicologia das multides]: no se enquadram muito bem no comportamento normal de uma multido inglesa ou anglo-americana. 209 Todos tm uma terrvel facilidade de se transformarem em multido psicolgica e de alcanarem um estado de frenesi em que qualquer tentativa de se desenvolver uma argumentao racional espicaa os instintos animais. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 322. 210 A tcnica da propaganda bem-sucedida particularmente instrutiva. Na verdade quase sempre existe algum apelo razo. Mas a mera afirmao muitas vezes repetida conta mais que a argumentao racional, e o mesmo ocorre com o ataque direto ao subconsciente, que toma a forma de tentativas de evocar e cristalizar associaes agradveis de natureza inteiramente extra-racional, freqentemente sexual. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 322. 211 Esclarece o autor que: Na passagem acima, irracionalidade significa o fracas so em agir racionalmente em relao a um dado desejo. No se refere razoabilidade do prprio desejo, na opinio do observador. importante destacar isso, pois os economistas, ao avaliarem a extenso da irracionalidade do consumidor, algumas vezes a exageram, confundido as duas coisas. E, Racionalidade de pensamento e racionalidade de ao so duas coisas diferentes. A racionalidade de pensamento nem sempre garante a racionalidade de ao. E esta pode existir sem qualquer deliberao consciente e sem relao com qualquer capacidade de formular corretamente o trajeto racional da ao. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 323 e 324. 212 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 323.
208

56 a suas consequncias, como foi a demora para se descobrir a relao entre infeco (experincia subjetiva) e epidemia (consequncia objetiva); o que fez com que os mdicos at o final do sculo XVIII no isolassem as pessoas com doenas infecciosas como sarampo ou varola. Essas evidncias habilitam Schumpeter a fazer uma distino entre vontade ou desejos genuno(s) e manufaturado(s), que ser fundamental posteriormente213. Outra falha da doutrina clssica sua incapacidade em lidar com o fato de que o cidado comum dedica menos esforo disciplinado num problema poltico do que num jogo de bridge214. Apesar de que A informao abundante e facilmente disponvel. Mas isto no parece fazer qualquer diferena215. No campo poltico, o cidado infantil e seu pensamento torna se associativo e afetivo, o que tem duas consequncias: i) ele tende a ceder a preconceitos e impulsos extra-racionais ou irracionais; ii) a ausncia da crtica racional e influncia racionalizadora tender a abrir espao para os grupos que tm interesses a defender. Por isso, tais grupos so capazes de fascinar e, dentro de limites muito amplos, at mesmo criar a vontade do povo. Deparamonos, na anlise dos processos polticos, com uma vontade que, em grande parte, no genuna, mas manufaturada216. No obstante todas essas crticas h quatro razes para a sobrevivncia da doutrina clssica: i) ela se apia em uma associao crena religiosa, e, tornou-se um substituto ou complemento a esta crena. Assim, acreditar no bem comum seria algo prximo a um ato de f217; ii) algumas formas de expresso da doutrina clssica da democracia so associadas a eventos ou desenvolvimentos das histrias das naes que so aprovados por grandes
SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 325. A vontade a contrapartida psquica de uma ao responsvel e com objetivos. 214 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 327. Bridge um tipo de jogo de cartas, jogado por dois pares de jogadores. 215 Idem. 216 Prossegue: E freqentemente [sic] esse artefato tudo aquilo que na realidade corresponde volont gnrale da doutrina clssica. Na medida em que isso assim for, a vontade do povo o produto e no motor do processo poltico. As maneiras pelas quais os temas e a vontade popular a respeito de qualquer tema so manufaturados exatamente anloga s da publicidade comercial. Encontramos as mesmas tentativas de entrar em contato com o subconsciente. Encontramos a mesma tcnica de criar associaes favorveis e desfavorveis, que so to mais efetivas quanto menos racionais forem. Encontramos as mesmas evases e reticncias e o mesmo truque de produzir opinio atravs da afirmao reiterada cujo xito depende precisamente da extenso em que evita a argumentao racional e o perigo de despertar as faculdades crticas do povo. E assim por diante. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p., p. 329 217 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 331.
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57 maiorias (da populao), os Estados Unidos so o exemplo mais claro disto218; iii) a doutrina clssica se adapta bem em sociedades pequenas ou muito primitivas, como no caso da Sua219; iv) o ltimo motivo que os polticos apreciam uma fraseologia que lhes permite fugir responsabilidade e esmagar os seus oponentes em nome do povo220. A doutrina clssica da democracia promove uma inverso ao ressaltar que o povo deve decidir questes polticas elegendo representantes que zelariam pela sua opinio. Schumpeter prope um conceito alternativo, segundo o qual o mtodo democrtico aquele acordo institucional para se chegar a decises polticas em que os indivduos adquirem o poder de deciso atravs de uma luta competitiva pelos votos da populao221. Este conceito muito melhor para a teoria do processo democrtico quanto sua plausibilidade e sustentabilidade, por sete motivos. Primeiro, porque ele dispe de um critrio eficiente para distinguir governos democrticos de outros que no sejam. Conforme foi demonstrado acima, a vontade popular e o bem do povo podem ser usados/manipulados por governos no democrticos. Segundo, pois a teoria incorporada na definio ressalta o papel fundamental da liderana. Por isso mais realista que a teoria clssica, que completamente irrealista em relao iniciativa do eleitorado. superior a teoria clssica, j que demonstra que a vontade geral pode ser falseada e insere na prpria teoria a vontade manufaturada. Terceiro, a teoria no despreza interesses grupais, que podem muitas vezes ficar latentes. Esclarece tambm a relao entre estes interesses seccionais e a opinio pblica. Quarto, o conceito apresentado depende do que se entende por competio por liderana, mas este um problema idntico quele de definio da competio econmica. Pode-se restringir o tipo de competio pela liderana que dever definir a democracia livre competio pelo voto livre222. Desse modo a democracia compreendida como luta competitiva e o mtodo eleitoral o nico disponvelpara comunidades de qualquer

SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 333. Mas na Sua no haveria muitas decises importantes para se tomar, ao contrrio dos Estados Unidos. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 334. 220 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 335. 221 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 336. 222 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 338.
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58 tamanho223. No devem ser feitas diferenciaes entre concorrncia justa e injusta, fraudulenta e no-fraudulenta, isto tornaria o ideal completamente irrealista. Quinto, esse conceito parece esclarecer a relao que existe entre democracia e liberdade individual, visto que a questo da liberdade uma questo de grau. Afinal, nenhuma sociedade tolera a liberdade absoluta e nenhuma sociedade a reduz a zero224. Sexto, a funo do eleitorado de produo (pode investir) e/ou de retirar o governo, ou seja, ele pode aceitar um lder ou um grupo de lderes e pode retirar esta aceitao 225. Stimo, segundo esta definio fica claro que a vontade da maioria (simples) no igual vontade do povo. O conceito apresentado lana luz sobre isto, e tambm permite criticar a perigosa representao proporcional que tende a igualar um (vontade de uma maioria do povo) ao outro (vontade do povo). Se a verdadeira funo do eleitorado a aceitao da liderana, a representao proporcional entra em colapso. Para ilustrar a aplicao deste princpio, Schumpeter toma o sistema de governo parlamentarista e explica como o voto do eleitorado produz o parlamento que, por sua vez, produzir o governo. Isto seria um crescimento natural, seria o mtodo do parlamento para produzir o governo 226. O

Idem. Schumpeter compreende por liberdade a esfera de autogesto individual. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 339. H, nesta afirmao, enorme semelhana com a afirmao de Kelsen de que o direito, como uma tcnica social tem limites; assim, em toda sociedade moderna sempre h um mnimo de liberdade, j que o direito no pode normatizar todas as condutas dos indivduos devido aos seus limites tcnicos. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 33 e ss, e 102 e ss. 225 Note-se que a nfase na liderana, o fato de que o eleitorado escolhe entre uma minoria que exerce a direo do Estado, e o irracionalismo do cidado comum uma clara influncia dos tericos elitistas da poltica, em especial de Gaetano Mosca. Mosca chega a afirmar: em todas as sociedades, comeando pelas razoavelmente desenvolvidas, que apenas chegaram aos prembulos da civilizao, at as mais cultas e fortes, existem duas classes de pessoas: a dos governantes e a dos governados. A primeira, que sempre a menos numerosa, desempenha todas as funes polticas, monopoliza o poder e desfruta das vantagens que vo unidas a ele. Enquanto, a segunda, mais numerosa, dirigida e regulada pela primeira de uma maneira mais ou menos legal, ou bem de um modo mais ou menos arbitrrio e violento, MOSCA, Gaetano. La Clase Poltica. Trad.: Marcos Lara. Mxico: Fondo de Cultura, 1992, p. 106. 226 O sistema de governo parlamentarista geralmente formado em duas etapas: primeiro o eleitorado escolhe os representantes da cmara baixa (Cmara dos Deputados), em seguida, os partidos que obtm a maioria no Parlamento forma o governo (Poder Executivo), escolhendo o seu chefe: o primeiro-ministro (tambm chamado de Chanceler, ou o presidente do Conselho de ministros). Cf.: FIGUEIREDO, Argelina Cheibub; FIGUEIREDO, Marcus. O Plebiscito e as formas de governo. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 1993, e, FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Parlamentarismo. So Paulo: Saraiva, 1993.
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59 primeiro-ministro ser o lder227 do governo, direta ou indiretamente de uma das casas do Parlamento, e, consequentemente, da opinio pblica228. Schumpeter reconhece que o Parlamento faz outras coisas alm de instalar e derrubar governos. A casa legislativa tambm legisla e administra. O autor enfatiza que a competio entre partidos como um conflito entre dois exrcitos que lutam por fatias de um pas ou uma colina229. O principal objetivo dos partidos , portanto, sobressair-se. A vitria a essncia do jogo230. De modo que todo voto um voto de confiana, e o governo mantm-se em conflito com a oposio (ou gabinete sombra) porque a atividade parlamentar dominada pela disputa na orientao do governo, na tentativa de colocar temas em pauta231 No obstante sua importncia, o princpio da liderana governamental possui duas excees. A primeira delas que nenhuma liderana absoluta, conquanto o elemento competitivo seja a essncia da democracia, o lder tem que combinar presso e concesses (ele no poder s mandar). A segunda exceo o fato de que as mquinas polticas no absorvem certos temas, seja porque altos comandos do governo ou da oposio no o apreciam, seja por serem duvidosos232. Eventualmente pode surgir um lder que rompa com esta obstruo. Mas a regra de que os eleitores no decidem as questes. A iniciativa do candidato. Os partidos polticos e o maquinrio poltico so respostas a esta incapacidade do eleitorado decidir233. A competio poltica

Embora haja razes para esperar que uma pessoa que assuma uma posio de comando supremo possua, em geral, considervel fora pessoal, alm de qualquer outra qualidade que possua a isso voltaremos mais tarde , da no se segue que seja sempre assim. Portanto, o termo lder ou homem na liderana no implica que os indivduos assim designados sejam necessariamente dotados de qualidades de liderana ou que sempre dem orientaes pessoais. Ocorrem situaes polticas favorveis ascenso de homens deficientes em matria de liderana (e de outras qualidades) e desfavorveis ao estabelecimento de posies individuais fortes. Um partido ou combinao de partidos, portanto poder ocasionalmente ser acfalo. Mas todos reconhecem que se trata de um estado patolgico e uma das causas tpicas da derrota. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 341. 228 A conquista do cargo pelo primeiro-ministro e o apoio nele obtidos so pessoais, mas fundamental respaldo externo ao partido e ao Parlamento. 229 Os partidos so definidos como um grupo cujos membros se propem agir combinadamente na luta competitiva pelo poder poltico. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 353. 230 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 348. 231 SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 349. 232 Schumpeter no esclarece o que seriam temas duvidosos. 233 Partido politico e mquina poltica so simplesmente a resposta ao fato de a massa eleitoral ser incapaz de qualquer ao que no seja o estouro da boiada e constituem uma

227

60 exatamente semelhante s prticas de uma associao comercial 234. Assim, As psicotcnicas da gerncia do partido e publicidade do partido, das palavras de ordem e dos hinos, no so meros acessrios. So a essncia da poltica. O mesmo ocorre com o chefe poltico.235 Ser que a democracia isso? Dever ela constituir-se dessa maneira? Qual a relao do direito, da moral e da noo de autogoverno para Schumpeter? Estas questes no foram respondidas. Voltaremos a elas adiante. Antes, veremos um segundo grupo de teorias que acredita na mudana das preferncias das pessoas: a democracia deliberativa.

2.3. Democracia Deliberativa

A produo terico-poltica sobre democracia deliberativa tem crescido exponencialmente nos ltimos anos. H inmeros estudos tericos e empricos sobre a democracia deliberativa236. Por isso foi necessrio estabelecer um recorte e trabalhar com duas poderosas concepes de democracia deliberativa. A primeira trata das ideias formuladas pelo jusfilsofo e

tentativa de regular a competio poltica que exatamente semelhante s prticas correspondentes de uma associao comercial. SCHUMPETER, Joseph A. Ob. cit., p. 353. 234 Idem. 235 Idem. 236 S para citar alguns: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003; MART, Jos Luis. La repblica deliberativa: Una teora de la democracia. Madrid: Marcial Pons, 2006; HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v. 1 (Col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 101); SUNSTEIN, Cass. Democracy and the problem of Free Speech: With a new Afterword. New York: The Free Press, 1995; BOHMAN, James. Public Deliberation: Pluralism, Complexity and Democracy. Cambridge: MIT, s/d.; ELSTER, Jon. Deliberation and constitution making. In: ELSTER, Jon (org.) Deliberative democracy. Nova York: Cambridge University Press, 1998; FISHKIN, James S; ACKERMAN, Bruce. Deliberation day. New Haven and London: Yale University Press, 2004. FISHKIN, James. Democracy and deliberation: new directions for democratic Reform. New Haven and London: Yale University Press, 1991; FISHKIN, James. The voice of the people public opinion & democracy. New Haven and London: Yale University Press, 1995. FISHKIN, James. When the people speak deliberative democracy & public consultation. New York: Oxford University Press, 2009. No Brasil: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, STAMATO, Bianca. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, alm dos trabalhos citados na nota seguinte.

61 constitucionalista argentino Carlos Santiago Nino237. A segunda analisa as ideias do socilogo e filsofo alemo Jrgen Habermas.

2.3.1. Concepo de Carlos Santiago Nino

Ao analisar a relao entre constitucionalismo e democracia, Nino faz um primeiro esclarecimento: devemos elucidar o que se entende por constitucionalismo e democracia. Muitas pessoas entendem que a relao entre ambos pacfica; afirmam, igualmente, que a democracia constitucional o resultado de um matrimnio feliz238. Contudo, esse matrimnio no simples, existindo tenses entre seus termos constitutivos, sendo que a expanso de um significa a contrao do outro e vice-versa. Examinar esta relao no simples, pois h dificuldade em estabelecer o que faz a democracia valiosa, qual modelo maximizaria esse valor e a prpria obscuridade da noo constitucionalismo239. A maioria das pessoas concorda que a democracia o sistema mais legtimo para governar a sociedade, porm, resta saber: qual a fonte desta legitimidade? Ela intrnseca ao processo? Ou instrumental? Processual ou substantiva?240. Por outro lado, a noo de constitucionalismo no menos controversa. A noo de constitucionalismo implica o Rule of Law? E a atribuio de regras jurdicas limitando o que um rgo democrtico
237

Apesar de haver inmeros trabalhos sobre as contribuies da Teoria do Discurso (a teoria de Habermas) para repensar a democracia e o direito constitucional, e de que vrios estudos tratam da democracia deliberativa, pouqussimos estudos que tratam de ambos analisam as ideias de Carlos Nino. Suas ideias sobre Teoria do Direito tiveram alguma recepo no Brasil, mas suas consideraes sobre o Direito Constitucional no, o que tem mudado recentemente. Exemplos disto so os trabalhos de: GONALVES, Nicole P. S. Mder. A jurisdio constitucional na perspectiva da democracia deliberativa. Dissertao de Mestrado. Universidade Federal do Paran, 2010; GODOY, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e Democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2011. STAMATO, Bianca. Jurisdio Constitucional.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, e, SILVA, Virglio Afonso da. O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo pblica. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 250, 2009. A teoria do direito de Nino foi trabalhada por diversos autores desde o incio da dcada de 1990, veja, por exemplo: FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso e Dominao. So Paulo: Atlas, 1994; LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no Estado Social de Direito . In: FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994. 238 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 13. 239 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 14. 240 Idem.

62 pode fazer ou no, constitutiva da noo de constitucionalismo? Ou exigiria um conceito mais robusto, de um governo limitado por regras jurdicas escritas em um documento? Esse documento, no importa seu contedo, requer um processo mais complexo para sua reforma do que a derrogao de leis ordinrias? Ainda, de forma mais robusta, exige a Separao dos Poderes, especialmente a independncia dos poderes Legislativo e Judicirio? Demanda leis gerais, pblicas, precisas e no retroativas? Reconhece direitos fundamentais? Reclama o Controle de Constitucionalidade? E a democracia? Ser ela tambm componente do constitucionalismo?241 Segundo Nino, para responder esses questionamentos e estabelecer os termos dessa relao preciso esclarecer principalmente o que se entende por constitucionalismo242. Por isso ele articula uma viso complexa do

constitucionalismo formada por trs dimenses. Em geral, o constitucionalismo costuma ser caracterizado como o compromisso entre dois ideais em tenso: a democracia e a proteo de direitos, ou como uma simbiose entre as ideias de Locke e Rousseau243. Contudo, o relacionamento entre estes dois ideais no consegue conotar em toda a extenso o sentido pleno do constitucionalismo. , pois, necessrio acrescentar uma terceira dimenso: o respeito constituio histrica 244. Desse modo, cada dimenso do constitucionalismo d respostas a algumas problemticas especficas; alm disso, as trs dimenses quando relacionadas entre sigeram tenses recprocas, que sero analisadas adiante. Assim, veremos como se constitui a dimenso (constituio) histrica, a constituio (ideal) de direitos, e a constituio da democracia. Estas trs dimenses permitem que Nino articule sua viso do constitucionalismo na qual direito, moral e poltica esto interligadas. Aps a exposio, veremos as relaes de uma dimenso com a outra e suas consequncias para nossa anlise.

NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 16. NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 15. 243 Simbiose entre as ideias de Locke e Rousseau, pois combina respectivamente o ideal de limitao do poder e de que o governo deve ser democrtico. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. 3. Reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 4. 244 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, p. 44; e NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 24 e 47.
242

241

63 Para compreendermos a constituio histrica necessrio entender a relao entre direito e moral para o autor, sobretudo no que diz respeito justificao e interpretao do Direito245. Uma pergunta crucial para ele : constituem as proposies jurdicas ou as normas jurdicas, de forma independente e autnoma, razes para justificar aes e decises?246 Para o positivismo a resposta seria negativa, porquanto o direito (do ponto de vista descritivo) um fato, e, de um fato no se pode extrair uma consequncia normativa. Pode-se dizer, em outras palavras, que a diferena entre os planos descritivo e normativo impede que se derive uma consequncia normativa de um fato247. Por isso necessrio recorrer a preposies do tipo moral (ou seja, autnomas248), para que se possa justificar aes e decises. Desse modo, do ponto de vista justificatrio, a imprescindvel

NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica I: Los Escritos de Carlos S. Nino. (ed.) Gustavo Maurino. Buenos Aires: Gedisa, 2007, p. 104-105. 246 Nino parte da premissa, contrria a certa linha do positivismo, de que as normas jurdicas devem ser obedecidas porque elas nos do razes para atuar. Ora, como o positivismo concebe o direito como um fato, isto , uma lei um ato de vontade do parlamento, dela eu no extraio o que devo fazer. O juzo de dever-ser extrado da norma jurdica que o resultado da interpretao da norma da atribuio de sentido ao fato. Com algumas diferenas essa posio pode ser vista em autores como Kelsen, Bobbio ou Guastini. Nino desafia esta posio ao afirmar que as normas jurdicas devem dar razes (motivos) para que ns atuemos. Debatendo com Joseph Raz criticar a postura positivista que vislumbra na norma jurdica uma razo operativa, que consiste na premissa de dever ser que em si mesma podia constituir uma razo completa p ara alguma ao. Se as normas jurdicas no oferecem razes para atuar elas tornam-se suprfluas. O desenvolvimento que apresentado a seguir surge justamente para enfrentar esta questo: como no tornar o direito em algo suprfluo para justificar aes e decises. NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. 3 reimp.Buenos Aires: Astrea, 2006, p. 131. 247 Ora, um fato , por exemplo, a afirmao de que o Brasil tem 8.514.876,599 km de rea total. Um juzo normativo seria uma afirmao O Brasil deve ter um territrio maior, ou o Brasil deve zelar pelo seu territrio. Note-se que do fato de que o territrio brasileiro tem 8.514.876,599 quilmetros quadrado no possvel inferir logicamente que ele deve ser aumentado ou diminudo, etc. Este raciocnio foi desenvolvido por David Hume, em seu Tratado sobre o entendimento humano. Ele marcou to profundamente a tica que foi chamado por Max Black de a guilhotina de Hume, conforme nos conta VSQUEZ, Adolfo Snchez. tica. 9 ed. Trad. Joo DellAnna. So Paulo: Civilizao Brasileira, 1986, p. 219 220. Nino tem conhecimento da guilhotina de Hume e reconhece que necessrio construir pontes entre o plano descritivo e o plano normativo, ou, em uma terminologia mais comum para os juristas: entre o plano do ser e do dever ser, conforme se verifica em diversas obras, sobretudo: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 219; e, os captulos VI e VII da obra NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. 2 ed. 14 reimp. Buenos Aires: Astrea, 2007. 248 Sobre o carter autnomo dos juzos morais, cf. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. In: Kant. Vol. II, Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril, 1980,p. 101-162, (col. Os Pensadores). O juzo moral autnomo porque h uma coincidncia entre o autor e o destinatrio da norma, ou seja, a pessoa que deve cumprir a norma a sua criadora. A partir dessa ideia a moral seria autnoma, ao contrrio do Direito que seria heternomo, isto , os autores das prescries jurdicas no necessariamente seriam os destinatrios delas.

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64 conexo com a moral se expressa na necessidade de se recorrer a proposies autnomas (logo, morais) para justificar aes ou decises249. Deste ponto de vista, o Direito suprfluo ou irrelevante para determinar aes ou decises, j que para tom-las recorre-se a princpios morais e no ao Direito ou s normas jurdicas. Sob a perspectiva da interpretao do Direito parece que ocorre o mesmo, pois no momento da aplicao do Direito o juiz dever identificar quais materiais so juridicamente relevantes, entre textos, atos lingsticos, prticas sociais, etc., para decidir um caso250. O magistrado precisa transformar estes materiais em proposies para decidir. Eis que surge a questo: como percorrer este caminho? Novamente, para se determinar quais juzos se podem inferir dos materiais juridicamente relevantes so necessrias valoraes do tipo moral. Essas duas questes se interligam ao analisarmos a constituio histrica, revelando-se dois paradoxos aparentes: a superfluidade da constituio histrica para o raciocnio prtico, e a indeterminao radical da constituio. Comecemos pela indeterminao radical da constituio. A questo

central : como transformar a constituio compreendida como texto, ou como ato discursivo, em proposies que sirvam de premissas para o raciocnio justificatrio? So propostos cinco passos para que se possa transformar o texto em proposies251, o que, na nossa tradio, poderia ser descrito como o processo de aplicao da norma. O primeiro passo consiste em atribuir sentido ao material jurdico relevante252. Nesse momento se contrapem correntes subjetivistas e objetivistas, uns acreditando que devem ser levadas em considerao as diversas concepes sobre a inteno do agente do ato lingustico, dos autores dos textos, ou dos participantes das prticas; outros
Explicitamente, contestando a afirmao de Joseph Raz em sentido contrrio, ver: NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. 3 reimp.Buenos Aires: Astrea, 2006, p. 143. 250 Note-se que o Direito no se restringe aos textos (normativos) editados por alguma autoridade estatal dotada de competncia. 251 Na obra Fundamentos de derecho constitucional so includos dois passos (a determinao e o encontro dos materiais jurdicos relevantes) anteriores aos cinco que so expostos aqui. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, p. 81-82. 252 Nino pressupe que j se sabe qual ser o material jurdico relevante. Vide nota anterior.
249

65 (objetivistas) so contrrios a essa postura. Tambm se opem, neste mbito, queles que defendem a existncia e a permanncia do sentido original do texto (originalistas), e, ainda queles, que postulam que o significado dos termos deve ser dado no momento da sua aplicao (construtivistas)253. O segundo passo a aplicao do critrio escolhido ao texto, nesse momento devem ser enfrentados problemas de vagueza e ambiguidade dos textos 254. O terceiro passo consiste na superao das indeterminaes semnticas e sintticas, em que desempenha papel fundamental a dogmtica jurdica, bem como consideraes valorativas de ndole moral e poltica. O quarto passo a inferncia de consequncias lgicas dos materiais interpretados, quando devem ser resolvidas lacunas lgicas e axiolgicas para a resoluo das lacunas axiolgicas so necessrias, novamente, consideraes valorativas 255. Por fim, o quinto passo, a subsuno do caso individual ao mbito da norma. Contudo, ainda necessrio enfrentar a superfluidade da constituio histrica para o raciocnio prtico. Se no precisamos do Direito, e consequentemente, da Constituio, para o raciocnio prtico (raciocinar sobre como agir e tomar decises), ambos, o Direito em geral, e a Constituio em particular, tornam-se suprfluos. Uma das respostas a esta questo dada pelo individualismo metatico, que compreende as pautas morais como reflexo de aes individuais256. Esse tipo de individualismo reflete-se no direito quando um juiz tem que decidir algum caso. Muitos magistrados decidem casos de maneira solipsista, como se estivessem sozinhos do mundo, como se a

253

NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 32-

34.

Existem trs formas de vagueza: por gradao; por combinao e por conta da textura aberta da linguagem. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, p. 90-92. 255 Na obra Introduccin al anlisis del derecho, Nino diz o que entende por consideraes valorativas, especialmente, explica porque esta dimenso da teoria jurdica uma especializao do discurso moral, bem como o necessrio dilogo entre a dogmtica jurdica e a filosofa moral e poltica, cf. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. 2 ed. 14 reimp. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 343-347. 256 O autor entende por metatica ou tica analtica, o ramo da filosofia que estuda a possibilidade de se justificar racionalmente os juzos de valor. Neste nvel terico, se analisa o tipo de significado que caracteriza aos termos ticos como bom, justo, correto e seus opostos e o significado dos juzos de valor como a pena de morte injusta-, j que a possibilidade de justificar racionalmente os juzos valorativos depende de que classe de juzo so eles e que significado tem as expresses que se usam tipicamente para formul-los., NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho , p. 354. Sobre os juzos de valor no Direito, cf.: REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. 9 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010.

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66 deciso proferida por ele fosse um ato desconectado de um contexto mais amplo, de outros atos dele mesmo, ou de outros funcionrios do Poder ao qual ele est vinculado257. Decidem como se os princpios morais utilizados para justificar sua deciso fossem extrados, ex nihilo, do nada, exclusivamente da sua reflexo individual. Nino dir que essa uma maneira equivocada de compreender o funcionamento do Direito, pois ele no resultado do somatrio de aes individuais. , na verdade, uma grande ao coletiva. Isso nos leva a uma nova compreenso da constituio histrica. A constituio histrica no se restringe a um texto ou a uma norma, como queriam os positivistas. A constituio histrica no um mero documento, seno est constituda pela regularidade das condutas, atitudes e expectativas de sucessivas legislaturas, funcionrios de governo e geraes de cidados geradas a partir da sano daquele texto 258. A constituio histrica concebida como uma prtica social. Desde um ponto de vista externo ela vista como um critrio de reconhecimento sobre quais normas pertencem, ou no, ao sistema jurdico (como a regra de reconhecimento de Hart)259. Do ponto de vista interno, isto , sob a perspectiva dos atores do sistema jurdico, o que importa se a norma (identificada) deve ser aplicada para justificar uma ao ou deciso. A constituio histrica vista, ento, no s como prtica, mas como uma conveno, pois h a regularidade de condutas e h expectativas dos outros agentes para que determinada conduta continue ao longo do tempo260. Essa prtica, ao contrrio do que pretende o individualismo metatico, no uma ao individual, uma grande ao coletiva. Por isso, do ponto de vista dos atores do sistema jurdico, a melhor deciso a ser dada ser aquela que levar em considerao as aes feitas no passado e as que se realizaro no futuro. Nesse contexto, para explicar a ideia de ao coletiva proposta a metfora da catedral.

NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica I: Los Escritos de Carlos S. Nino. (ed.) Gustavo Maurino. Buenos Aires: Gedisa, 2007, p. 107. 258 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 55. Esclarece, p. 51: O papel da constituio histrica como uma conveno ou prtica social se aclara se compreendemos que os atores do sistema jurdico, legisladores, constituintes ou juzes, por exemplo, se encontram envoltos em uma empresa coletiva de certa durao.(negritamos) 259 Sobre a regra de reconhecimento, cf.: HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Trad.: Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 129 e ss. 260 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional..., p. 47 e ss.

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67 Nino sugere que os atores do sistema jurdico se percebam como arquitetos que construram, ou construiro, alguma catedral, como a catedral de Colnia, Estrasburgo ou a Sagrada Famlia, em Barcelona. Todas elas foram construdas por diferentes geraes, algumas durante sculos; de modo que os primeiros arquitetos das catedrais faleceram e seus projetos foram continuados por outras pessoas que no os conheceram. Assim, os arquitetos das geraes subsequentes poderiam optar por demolir tudo que j havia sido construdo e comear a construir novamente com um novo estilo, ou manter o que j foi construdo e desenvolver a concepo que compreendessem como mais adequada a partir das bases j consolidadas. Com esta metfora fica estabelecido o carter convencional da constituio histrica, pois ela uma prtica coletiva atravs da qual os diversos atores constroem o sistema jurdico considerando a necessidade de preservao ou evoluo da prtica social261. Essa diferenciao no um mero refinamento terico. Vejamos o motivo: O individualismo metatico concebe que o indivduo reflete e decide sozinho, o que implica que a deciso dele deve ser a melhor que ele puder fornecer, ou, na expresso de Dworkin, deve ser uma resposta certa262. A compreenso da constituio histrica como uma ao coletiva desenvolvida ao longo do tempo demanda uma racionalidade diversa (pois as decises de uns so constrangidas pelas decises de outros). A deciso a ser tomada, muitas vezes, ser a segunda melhor e no a melhor deciso, isto , a deciso tima ou correta. A ideia de raciocinar conforme o segundo melhor ser exigida quando a melhor deciso a ser tomada puder comprometer toda a prtica coletiva ou se afastar do modelo timo; por isso se fala em segundo melhor263 e no no primeiro melhor (a resposta tima/certa). Para se aferir se a prtica deve ser continuada, ou no, proposto um raciocnio escalonado de dois nveis. No primeiro nvel deve-se verificar se a prtica jurdica promove o

Aqui, Nino separa-se e critica Ronald Dworkin que produz a interessante metfora do Direito como integridade, e da chain of Law, a cadeia do Direito, que vislumbra o direito como um romance desenvolvido por diversos autores. evidente que h uma semelhana entre as duas concepes (entre arquitetos e escritores), mas Nino ressalta a importncia de conceber a constituio histrica (e o Direito) como uma ao coletiva e no como um conjunto de racionalidades individuais somadas, o que traz uma diferena bastante relevante no modo como se constri a racionalidade da deciso. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional..., p. 59-63. 262 Cf.: DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard, 1986, p. 176 e ss. 263 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional , p. 66.

261

68 processo democrtico e reconhece direitos fundamentais. Se esse primeiro nvel apoiar a legitimidade da constituio histrica, ainda que a prtica seja imperfeita, pode-se passar ao segundo nvel. O segundo nvel a fase de aplicao na qual a constituio histrica aplicada para justificar aes e decises.264 O primeiro nvel limita o segundo, pois as razes justificatrias incompatveis com a preservao da constituio histrica esto excludas sempre e quando o raciocnio do primeiro nvel demonstre que a constituio mais legtima em relao constituio ideal que qualquer alternativa realista.265 Do mesmo modo, um princpio impecvel do ponto de vista do discurso moral266 pode ser excludo ou desqualificado se necessrio para a preservao da constituio histrica. Assim, sempre dever se averiguar a exigncia de preservao ou superao de determinadas prticas

constitucionais, o que j nos coloca diante da tenso da constituio histrica com a constituio ideal de direitos, a segunda dimenso do

constitucionalismo. A constituio ideal dos direitos a segunda dimenso do

constitucionalismo. Essa constituio coloca princpios morais que estabelecem direitos. Estes princpios estabelecem a ltima base de justificao do raciocnio prtico; luz deles a constituio histrica , ou no, legitimada. Dos princpios derivam direitos constitucionais que so direitos morais, porque derivam de princpios morais267. Para dar uma justificao slida aos direitos, Nino a constri sobre a base dos pressupostos da prtica da discusso moral. Explica que participar de uma prtica e ao mesmo tempo negar os
NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 60. O trecho completo: Esta a fase de aplicao quando a constituio histrica aplicada para justificar aes ou decises. O raciocnio deste segundo nvel deve ser limitado a partir dos resultados do raciocnio no primeiro nvel, ou seja, as razes justificatrias incompatveis com a preservao da constituio histrica esto excludas sempre e quando o raciocnio do primeiro nvel demonstre que a constituio mais legtima em relao a constituio ideal, que qualquer alternativa realista. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 60. 266 Aqui ocorre, novamente, a necessria articulao do discurso jurdico com a moral. Para tanto se exige que os princpios utilizados respeitem os requisitos do discurso moral, por isso devem ser: pblicos, gerais, supervenientes, universais, sendo que qualquer potencial participante pode justificar suas aes e atitudes sobre a base dos princpios mesmos (da decorre sua aceitabilidade). Para mais detalhes, cf.: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 109-112. 267 Mas nem todos direitos morais tm carter jurdico. A distino entre direitos morais e jurdicos depende, primeiro, do conceito de direito empregado (se descritivo ou normativo; segundo, se h ou no a correspondente sano. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 73.
265 264

69 pressupostos aceitos quando se participa dela, ou de suas implicaes, incorrer em uma inconsistncia pragmtica268. Um dos pressupostos da (prtica da) discusso moral ps-iluminista que toda autoridade est sujeita a crticas. S no est sujeita a crticas a prpria ideia de crtica. Esse papel da crtica na modernidade est relacionado com o liberalismo, j que ele reflete o valor da autonomia moral. Assim, a discusso moral est desenhada para solucionar conflitos e facilitar a cooperao atravs do consenso269. E o consenso pressupe a aceitao livre e compartilhada de princpios para justificar aes ou atitudes. A partir destas premissas, Nino desenvolve trs princpios morais dos quais deduz os direitos da sua constituio ideal270, respectivamente: autonomia, integridade da pessoa e dignidade. Vejamos cada um destes princpios. O princpio da autonomia compreendido, por um lado, como a ideia de livre aceitao de princpios morais intersubjetivos, que se referem s aes dos indivduos e os seus efeitos sobre os interesses ou bem-estar de outros indivduos; por outro, como ideais autorreferentes de excelncia pessoal, que se referem ao agente mesmo ( pessoa). Quando diz respeito a princpios intersubjetivos a autonomia se autolimita, porquanto se restringe a autonomia de uns para preservar a de outros (e vice-versa). J no que toca a ideais autorreferentes, a autonomia proscreve a interferncia na livre eleio de ideais de excelncia pessoal. As decises democrticas que impem algum ideal de excelncia pessoal no tm nenhum valor epistmico271. Com isso, o princpio da autonomia combate o perfeccionismo em matria moral272.

NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 74. NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos...., p. 97. 270 A constituio ideal no sentido de ideal(izada), isto , contra-ftica, no real. um ideal com o qual se pode avaliar a constituio real. Isto um reflexo no mbito constitucional do discurso moral desenvolvido por Nino em tica y Derechos Humanos, no qual ele desenvolve uma moral ideal em oposio moral positiva (real) das sociedades, de modo que a comparao de uma com a outra possa gerar um aperfeioamento das prticas sociais visando soluo pacfica de conflitos e uma maior cooperao social. 271 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 76. Esta afirmao ficar mais clara adiante quando ser exposta a noo de valor epistmico da democracia. 272 Perfeccionismo em matria moral consiste na defesa da obrigatoriedade de certos padres de excelncia pessoal para outras pessoas. So atitudes perfeccionistas aquelas que pretendem impor s outras pessoas determinada religio, conduta sexual, preferncia poltica, etc. Nestas questes, aplica-se para Nino a ideia de John Stuart Mill que ningum melhor juiz (para decidir sobre sua vida) que a pessoa mesma. Voltaremos a isto adiante. Sobre a ideia de Mill, cf.: MILL, John Stuart. On Liberty: and other Essays. New York: Oxford, 2008, p. 83 e ss.
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70 O segundo princpio o da inviolabilidade da pessoa, que limita o princpio da autonomia. A primeira formulao deste princpio probe a diminuio da autonomia de uma pessoa para alcanar o aumento geral de autonomia273. Com isso, combatem-se concepes holistas (como algumas formas de utilitarismo) e coletivistas (o socialismo real) para as quais tudo se justifica em prol da nao, do aumento da felicidade geral da nao, em prol do aumento do PIB (produto interno bruto da economia), o, ainda em prol do bem da maioria. Diante dos desafios comunitaristas e igualitrios ao liberalismo, Nino se v obrigado a reformular o princpio da inviolabilidade da pessoa. Prope, ento, uma composio entre igualdade e liberdade, sustentando que o liberalismo exige a igual distribuio de liberdade274. E questiona: por que os direitos clssicos (direito vida, integridade corporal, propriedade, proteo contra a agresso e tortura) no so violados quando as pessoas morrem de fome, ou por falta de cuidados mdicos, ou, ainda, quando carecem de recursos necessrios para levar a cabo seus ideais de vida? 275 S h duas respostas: i) ou eles so violados; ii) ou no so violados, que a postura conservadora clssica. Essa resposta justifica-se a partir de uma diferenciao entre direitos que exigem prestaes e direitos que no as exigem, requerendo somente omisses. Todavia, essa diferena moralmente injustificada 276; ademais, ela deriva da moral positiva (moral social vigente) 277. Ora, o liberalismo constitui-se justamente como crtico s prticas sociais, portanto, basear uma distino que no tem respaldo moral algum reproduzir um
NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 79. Note-se que esta primeira formulao coincide com a segunda formulao do Imperativo Categrico (como imperativo prtico): Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como meio.KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. In: Kant. Vol. II, Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril, 1980, p. 135, (col. Os Pensadores). 274 Conforme se ver adiante, h uma coincidncia entre esta formulao do princpio da inviolabilidade, o princpio geral do direito de Kant e o primeiro princpio de justia de Rawls. 275 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 8889. 276 Nino afirma que esta diferena uma petio de princpio pois pressupe que a autonomia dos indivduos cujas necessidades no so satisfeitas no afetada negativamente pelas omisses. 277 Sobre a diferena entre moral positiva (moral vigente em uma sociedade) e moral ideal, cf.: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 92-96. Segundo Nino: A moral social ou positiva o produto da formulao e aceitao de juzos como os que se pretende dar conta de principios de uma moral ideal., p. 93.
273

71 argumento que no tem fora moral (portanto, no leva as pessoas a agir); logo, os liberais conservadores so mais conservadores do que liberais278. Assim, Nino reformula o princpio da inviolabilidade a partir do princpio da diferena criado por John Rawls. Esta verso s proscreve aquelas restries que diminuam a autonomia de uma pessoa levando-a a um nvel inferior de que gozam os demais.279 Desse modo, pode limitar a autonomia de algum se disso resulta um incremento na autonomia das pessoas que so menos autnomas do que aquelas cuja autonomia est sendo diminuda. 280 Com isto esfacela-se a diferena entre direitos clssicos e sociais; os direitos sociais so uma consequncia natural dos direitos clssicos. Isto leva Nino a duas noes de igualdade: como nivelao ou como no explorao. adotada pelo autor a igualdade como no explorao, que ao ser articulada com a segunda formulao do princpio da inviolabilidade leva noo de igualdade como nivelao. Pois, conforme veremos adiante, sua concepo de democracia demanda uma maior nivelao como decorrncia da igualdade poltica/de participao para maximizar a qualidade epistmica do resultado281. O terceiro princpio a dignidade da pessoa. Este princpio possibilita a resoluo de um aparente paradoxo. Pode um indivduo autnomo restringir a sua prpria autonomia? Se a resposta for positiva a partir do princpio da autonomia, gera-se uma situao paradoxal, j que a prpria autonomia do indivduo concorreria para a sua diminuio. O princpio da dignidade soluciona essa questo. Segundo ele, so permitidas restries autonomia com o consentimento dos indivduos afetados. Seu carter dinmico permite que as pessoas possam contrair obrigaes, assumir responsabilidades, perder direitos. Esse princpio exclui o determinismo normativo. Os trs princpios, juntos, conformam a dimenso ideal substantiva da constituio complexa, da qual podem ser extradas premissas para justificar aes e decises, bem como derivar vrios direitos. Entretanto, esses princpios no esto congelados, parados no tempo. Eles interagem uns com
NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 91. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 92. 280 Idem. Sobre o princpio da diferena em Rawls: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 91 e ss. 281 A igualdade poltica, ou, igualdade de participao poltica, demanda uma voz igual, um voto igual e todas as precondies para que a igualdade seja substantiva e no s formal, NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 93.
279 278

72 os outros, da mesma forma que uma dimenso interage com a outra. Vejamos a ltima dimenso da constituio complexa: a constituio da democracia deliberativa. Para desenvolver a sua concepo de democracia, Nino rene diversas concepes em dois grupos a partir de dois critrios: a transformao das preferncias das pessoas e a relao da democracia com a moral. O primeiro grupo de concepes nega os dois critrios; o segundo grupo, pelo contrrio, aceita ambos, logo, acredita na transformao das preferncias pessoais e no relacionamento da democracia com a moral (poderamos dizer da poltica com a moral)282. Os dois grupos so criticados, porque, de um lado, no demonstram que a democracia o meio mais confivel para se chegar ao conhecimento de princpios morais vlidos (para o raciocnio justificatrio); e, de outro, no se do conta que o valor da democracia reside na sua natureza epistmica, que permite a valorizao das preferncias das pessoas. Essa valorizao ocorre porque essa concepo de democracia facilita que se tome conhecimento das preferncias alheias, por isso seu valor epistmico. Nino apresenta uma concepo alternativa que soluciona os dois problemas: a democracia deliberativa. Para articular essa ideia o autor realiza um dilogo com as obras de Rawls e Habermas, pois acredita que ambos se aproximam da posio correta, mas no a alcanam. Critica, de um lado, Rawls por no levar em conta, na esfera ontolgica, o aspecto da prtica social para o discurso moral 283; e, na esfera epistemolgica, por conceber a reflexo individual como a nica forma de acesso verdade moral284. Do outro lado, critica Habermas por confundir, na esfera ontolgica, validade e observncia285; e, na esfera epistemolgica o critica por certo populismo moral286. Podemos sintetizar as ideias de Habermas e Rawls conforme apresentadas por Nino na seguinte tabela:

282

NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa..., p. 101-

148

283 284

NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 162. NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 164. 285 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 163. 286 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 165.

73
Habermas Rawls Pressupostos formais Satisfao imparcialidade Acesso morais aos princpios Discusso (dilogo/dialgicasocial) coletiva Reflexo prtica (monolgica) individual da

Forma dos pressupostos

Validade

Pressupostos formais Consenso de fato (real)

Assim, sustenta uma posio intermediria, na qual: a verdade moral se constituiria pela satisfao de pressupostos formais ou processuais de uma prtica discursiva dirigida a lograr cooperao e evitar conflitos.287 (na esfera ontolgica), e na esfera epistemolgica defende as discusses e decises intersubjetivas que constituiriam o procedimento mais confivel para ter acesso verdade moral288. Em seguida apresenta trs teses ontolgicas sobre a constituio da verdade moral e trs teses epistemolgicas sobre (como se d) o conhecimento dessa forma de verdade289. Adota as posies E2 e O2, as quais

NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 161. Idem. 289 As teses O1, O2, O3, referem-se, respectivamente: O1; a verdade moral se constitui pela satisfao de pressupostos formais inerentes ao raciocnio prtico de qualquer indivduo, em particular o pressuposto de acordo com o qual um princpio moral valido se aceitvel para todas as pessoas que se encontram sob condies ideais de imparcialidade, racionalidade e conhecimento dos fatos relevantes.; O2: A verdade moral se constitui pela satisfao de pressupostos formais ou processuais de uma prtica discursiva dirigida a lograr cooperao e evitar conflitos.; O3: A verdade moral se constitui pelo consenso que resulta da prtica real da discusso moral quando ela feita de acordo com algumas restries processuais acerca dos argumentos que so usados. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 160-161. As teses epistemolgicas de E1 a E3: E1: O conhecimento da verdade moral se alcana somente por meio da reflexo individual. A discusso com outros um elemento auxiliar til da reflexo individual mas, definitivamente, devemos atuar inelutavelmente de acordo com os resultados finais desta ltima.; E2: A discusso e a deciso intersubjetivas constituem o procedimento mais confivel para ter acesso a verdade moral, pois o intercambio de ideias e a necessidade de oferecer justificaes diante dos outros no s incrementa o conhecimento que algum possui e detecta defeitos no raciocnio, mas tambm ajuda a satisfazer o requerimento de ateno imparcial aos interesses de todos os afetados. No obstante, isto no exclu a possibilidade de que atravs da reflexo individual algum possa ter acesso ao conhecimento de solues corretas ainda que deve-se admitir que este mtodo muito menos confivel que o coletivo, devido a dificuldade de permanecer fiel a representao dos interesses dos outros e de ser imparcial.; E3: O mtodo da discusso e deciso coletiva a nica forma de acessar a verdade moral, j que reflexo monolgica sempre distorcida pelo vis do indivduo a favor do seu prprio interesse ou o interesse das pessoas prximas a ele, devido ao condicionamento contextual e a dificuldade insupervel de uma pessoa colocar-se na situao do outro. Somente o consenso real atingido depois de um amplo debate com poucas excluses, manipulaes e
288

287

74 justificam: i) a importncia da prtica social para o discurso moral, - faz com que possa ser levando em conta: a) variaes histricas; b) o modo de argumentao moral; ii) fornece base emprica pode-se inferir regras e critrios que so pressupostos na prtica; iii) o discurso tem pressupostos valorativos como o princpio da autonomia, por exemplo290. O valor epistmico da democracia decorre da concepo de

imparcialidade adotada. Segundo ela, todos os afetados por uma deciso devem poder participar de sua formao (atravs da voz, voto e sem coero)291. fundamental neste ponto a ideia de John Stuart Mill de que ningum sabe mais de suas preferncias do que a prpria pessoa 292, por isso, ningum melhor do que ela mesma para expressar suas preferncias e tomar suas decises. No mbito da democracia a unanimidade parece ser o equivalente funcional desta noo de imparcialidade. Para expor a ligao entre a democracia, a moral e seu valor epistmico, o autor argentino lana mo do exemplo de uma discusso em um condomnio de um prdio no qual o elevador est estragado e as pessoas precisam consert-lo. Esse exemplo o ajuda a demonstrar que a ideia de unanimidade pode ser muito exigente, pois pode gerar uma ditadura da minoria, pois se no houver a concordncia de todos, a deciso no ser tomada. Nesse caso, a minoria fica com um superpoder de veto, porquanto se ela no concordar nenhuma deciso ser tomada, ainda que seja s uma pessoa que discorde. Alm disso, pode haver uma imposio do status quo, porque se no houver deciso alguma, a situao permanece como est (inrcia). Se for exigida a unanimidade para que se possa decidir pela restaurao ou no do elevador, muito provvel que os moradores dos pisos inferiores faam sua posio prevalecer, ainda que ela seja minoritria, ou seja, um ou dois apartamentos podem barrar a deciso porque se exige uma deciso unnime, e, como eles no usam o elevador, no pagaro pelo seu conserto.
desigualdades um guia confivel para ter acesso aos mandamentos morais. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 161. 290 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa , p. 162-163. 291 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 166. Aqui notamos a influncia de Habermas e do principio do discurso na formulao do valor epistmico das decises democrticas. 292 MILL, John Stuart. On Liberty: and other Essays. New York: Oxford, 2008, p. 92.

75 Esta discusso demonstra algumas diferenas do processo informal de discusso moral e seu sucedneo institucional, isto , a democracia vinculada regra da maioria. A democracia possui duas limitaes que, em tese, no existem na discusso moral: a impossibilidade de alcanar a unanimidade e a necessidade de se decidir em um tempo limitado . Por isso, diante dos problemas expostos acima (imposio da vontade da maioria ou do status quo) substitui-se a noo de imparcialidade como unanimidade pela ideia de imparcialidade decorrente da regra da maioria, na qual todos os possveis afetados possam participar na construo da deciso. Assim, a democracia o sucedneo institucional da discusso moral, cujo valor (epistmico) est na possibilidade de conhecimento e participao de todos os possveis afetados pela deciso293. Alm disso, so desenvolvidos seis argumentos para justificar o valor epistmico da democracia (para ter acesso a decises moralmente corretas)294. O primeiro deles que a concepo sustentada possibilita o conhecimento dos interesses dos outros (enfraquecendo os interesses egosticos, e ampliando o rol de opes); o segundo deles que o procedimento auxilia na justificao da justia (pois impe limites ao autointeresse; tambm so apresentados argumentos que no devem ser utilizados em uma discusso); o terceiro que a concepo de democracia sustentada ajuda a detectar erros fticos e lgicos; o quarto argumento so os fatores emocionais (que tm aspectos positivos e negativos, por exemplo, um aspecto positivo seria o fato de que em muitos casos as emoes auxiliam o progresso de um processo de argumentao; um aspecto negativo seria a habilidade retrica ou o carisma de uma pessoa, que podem impossibilitar que outras pessoas mais tmidas argumentem); o quinto negociao subjacente ao processo democrtico (aqui, o autor destaca que uma minoria no pode ficar sempre isolada, de modo que as minorias e maiorias devem ser cambiantes, no devem se cristalizar); por fim, apresenta a tendncia coletiva

Com efeito, um processo de discusso moral com certo limite de tempo dentro do qual uma deciso majoritria deve ser tomada - o centro do conceito de democracia da viso normativa que estou articulando - tem maior poder epistmico para ganhar acesso s decises moralmente corretas que qualquer outro procedimento de tomada de decises coletivas. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 168. 294 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa..., p. 166180.

293

76 imparcialidade e explica o Teorema de Condorcet295, bem como a ideia de agregao de interesses satisfeitos que ajuda a demonstrar a correo da soluo adotada296. Essas ideias permitem a defesa da presuno de correo das decises provenientes da regra da maioria, contudo a capacidade epistmica no absoluta, ela exige condies que, quando no so satisfeitas no gerado o valor epistmico. So condies necessrias: i) que todas as partes interessadas participem da discusso e da deciso; ii) que partam de uma base razovel de igualdade e sem nenhuma coero; iii) que possam expressar seus interesses e argumentos genunos; iv) a dimenso apropriada do grupo que maximiza a probabilidade de um resultado correto; v) que no haja nenhuma minoria isolada (isto , as maiorias e minorias devem ser mutveis conforme mudam os assuntos a serem analisados); vi) que os indivduos no estejam em condies emocionais extraordinrias297. O grau de valor epistmico gerado depende da satisfao das condies, quanto maior for a satisfao, maior o valor epistmico. No obstante, h algumas restries ao valor epistmico: ele no existe, por exemplo, para temas cientficos ou juzos fticos, para assuntos religiosos e filosficos, e para temas morais que afetam questes de ideais autorreferentes e pessoais (que se diferem dos ideais morais intersubjetivos, j que os primeiros referem-se qualidade de vida e ao carter da pessoa)298. Por fim, devemos considerar que o processo democrtico com valor epistmico no uma situao ideal de fala, seno uma situao bastante realista.299
O Teorema de Condorcet sustenta que se cada membro de um grupo de pessoas que ir decidir algo tende a adotar a deciso correta, a probabilidade de que essa deciso seja correta aumenta conforme aumentar o nmero de pessoas que decidiro. Para mais detalhes ver: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.., p. 178, e, tambm: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos..., p. 395. 296 Algumas vezes os direitos em conflito podem ser exatamente da mesma hierarquia. Nestes casos, no h nenhuma forma de evitar que se afete o principio da inviolabilidade. Deste modo, o principio agregativo da autonomia pessoal o nico que controla o resultado. Quando h um conflito de direitos da mesma hierarquia que no pode ser superado de outra forma, o resultado moralmente correto o que maximiza a satisfao dos interesses protegidos por esses direitos. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa..., p. 179, (negritamos). 297 Algumas destas condies coincidiram com os pr-requisitos que o valor epistmico exige, que sero denotados direitos a priori (no sentido kantiano), p. ex., participao livre e igual no processo de discusso e tomada de decises; orientao/direo da comunicao no sentido da justificao; ausncia de minorias congeladas e isoladas; marco emocional apropriado para a argumentao. 298 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa..., p. 182. 299 Com esta afirmao Nino pretende refutar as crticas que atribuem a sua teoria um carter utpico (e, indiretamente, critica a ideia habermasiana de situao ideal de fala). O
295

77 Essa peculiar concepo de democracia, a democracia deliberativa, permitir que Nino explique como se relacionam as diversas dimenses do constitucionalismo entre si, e qual o melhor arranjo institucional para realizla. Destaquemos primeiramente qual o melhor arranjo institucional para sua realizao. Para tornar esse ideal uma realidade seriam necessrias inmeras reformas nas nossas instituies representativas. Conforme exposto acima, a exigncia de valor epistmico combinado com a regra da maioria demanda uma nova configurao do atual arranjo institucional. Provavelmente a democracia direta seria o ideal a ser realizado, contudo, por uma srie de motivos (extenso dos territrios nacionais, estaduais e at municipais, o tamanho das populaes), muito difcil realizar a democracia direta como se fazia em Atenas. Somente alguns milhares de pessoas cabem na Praa Osrio, da S, ou na Cinelndia (para ficar com trs exemplos). Portanto os tempos modernos demandam que repensemos essa concepo de poltica. Ciente disso, Nino admite que a representao seja um mal necessrio300. Todavia, isso no o impede de refletir sobre a representao e sobre as formas de democracia direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Otimista, mas no ingnuo, Nino no acredita que referendos, plebiscitos e outros mecanismos de participao popular, sem outras mudanas estruturais, possam, sozinhos, melhorar o valor epistmico da democracia. Pelo contrrio, como se sabe, esses mecanismos foram utilizados inmeras vezes ao longo da histria do ocidente para legitimar regimes autoritrios e ditatoriais. Contudo, esses mecanismos, combinados a outros, podem trazer maior valor epistmico democracia. A democracia deliberativa exige que as pessoas possam falar e serem ouvidas, o que demanda um debate pblico robusto no qual todos os possveis afetados possam participar. Isto implica em uma completa reformulao da liberdade de expresso (combatendo os monoplios e oligoplios dos meios de comunicao privados, combinando-os com meios de comunicao pblicos de controle social). Igualmente, necessrio repensar a
processo democrtico com valor epistmico no uma situao ideal de fala, pelo contrario uma situao bastante realista. Consideremos a discusso que tivemos anteriormente a respeito do condomnio. Todos tem mais ou menos as mesmas oportunidades para apresentar seus interesses e de tratar de justific-los. No h nenhuma minoria permanentemente gerada a partir de nenhuma caracterstica que seja a base de discriminao alguma e no h emoes extraordinrias que perturbem a possibilidade de formar um critrio prprio. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa..., p. 183. 300 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit...., p. 204 e ss.

78 Federao (no sentido de uma maior descentralizao do poder poltico, de uma maior proximidade ente as instncias de discusso, deciso, e, posteriormente, de execuo); os sistemas poltico 301 e eleitoral302; o controle de constitucionalidade303, o financiamento das campanhas polticas (que para Nino deve ser exclusivamente pblico)304. Esses so s alguns traos em um esboo de desenho institucional. Contudo, tais traos j indicam alguns caminhos a serem trilhados, alguns desenhos a serem detalhados, algumas questes a se (re)pensar. Enquanto se apontam os lpis e so escolhidas as folhas, necessrio dar um passo atrs para que se possa vislumbrar o todo. Vimos as trs dimenses do constitucionalismo que formam a noo de constituio complexa. Cada parte se relaciona uma com a outra, sempre em um movimento de avanos e de recuos. Pode-se notar que essa concepo torna a democracia uma noo interna ao constitucionalismo e relaciona Direito, Moral e Poltica. Sabemos que a constituio histrica pode ser caracterizada desde o ponto vista externo como regra de reconhecimento, e, internamente, como uma conveno social, que pode ser resumida na metfora da catedral (as aes coletivas desempenhadas pelos inmeros agentes do sistema). Assim, a constituio construda como um telhado, com uma prtica apoiada na outra, telha sobre telha. Essa dimenso se conecta com a
O sistema poltico, e, em especial, o hiperpresidencialismo latino-americano alvo de muitas crticas, sejam elas de ordem funcional, sejam de ordem moral. Voltaremos a tratar desta questo adiante, quando nos referirmos Constituio brasileira. 302 O sistema eleitoral tem que possibilitar uma maior proximidade entre o eleitor e eleito/representante, h diversas tcnicas que podem ampliar esta proximidade como o sistema distrital misto (citado pelo autor). Nino destaca que com as novas tecnologias (o livro estava sendo escrito em 1993 quando ele faleceu) possvel ampliar a participao dos eleitores em diversos momentos, antes, durante e aps as eleies. Alm disto, o prprio processo legislativo pode e deve ser repensado de modo a ampliar o nmero de vozes que possam participar durante a feitura dos textos normativos. 303 O controle de constitucionalidade deve ser uma exceo em uma democracia deliberativa, j que os juzes gozam de nenhuma representatividade popular e responsabilidade poltica e suas decises carecem de valor epistmico. A defesa do controle de constitucionalidade tal como levada a efeito pelos juristas conota um alto grau de elitismo epistmico que pouco ou nada tem de comprometimento com a democracia. Nino reconhece, todavia, trs excees que requerem o controle de constitucionalidade efetuado pelo Poder Judicirio: i) para controle do procedimento democrtico, o judicirio neste caso pode e deve adotar uma postura ativista para fomentar maisparticipao, mais liberdade, mais igualdade e maior concentrao na justificativa das decises tomadas; ii) em defesa da autonomia pessoal no que diz respeito a ideais autorreferentes; iii) na proteo da constituio histrica. 304 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit...., p. 228.
301

79 constituio ideal de direitos que justifica a continuidade ou o aperfeioamento de suas prticas. A constituio ideal de direitos baseada em princpios morais que servem305, ademais, para guiar a ao. Na medida em que o tempo passa a dimenso democrtica (e o arranjo institucional que ela requer a constituio ideal do poder) pode fazer com que a constituio histrica se aproxime da dimenso ideal dos direitos e do poder. Em outras palavras, na medida em que so garantidas as precondies para a democracia (direitos a priori) e a prpria democracia vai sendo realizada no dia a dia, a constituio histrica pode ser aperfeioada (atravs da mudana de prticas, reforma do seu texto, etc.); igualmente, na medida em que se garante mais democracia h uma tendncia a se buscar a concretizao dos direitos a priori, e, novamente, se inicia um crculo virtuoso. Este crculo pode ter idas e vindas, pois, consoante ao que j foi afirmado, as trs dimenses esto em tenso recproca a todo momento, isto , o reconhecimento de direito, a democracia participativa e a preservao do rule of Law, esto a todo momento indo e voltando. No h garantia contra retrocessos. H a necessidade de agir para combat-los. Nino faz uma ltima advertncia: na medida em que se ampliam as precondies da democracia os direitos a priori , amplia-se, tambm, o valor epistmico que resultar do processo democrtico, todavia, a expanso dos dois implicar em uma diminuio do alcance das decises democrticas. Note-se que, se existem muito direitos fundamentais e eles so concretizados (direito igualdade, liberdade de expresso, direito educao, etc.), nos aproximamos das condies para dotar a deciso de maior valor epistmico, s que se estes direitos abarcam um grande nmero de objetos (p. ex., direito felicidade, direito s frias no exterior, etc.) deixamos menos espao para decidir o que fazer com nossos recursos escassos, ou com outros bem sociais que tem que ser alocados para garantir direitos. Estas consideraes so bastante significativas, sobretudo em face da Constituio brasileira, ao seu rol de direitos fundamentais e sua relao com as clusulas ptreas. Antes de serem expostas algumas crticas catedral construda por Nino, necessrio nos debruarmos sobre a teoria de Jrgen Habermas

305

NINO, Carlos Santiago. Ob. cit...., p. 297-298.

80 2.3.2. Modelo de Jrgen Habermas

Jrgen Habermas desenvolveu no incio da dcada de 1990 sua teoria da democracia e do direito306. Para compreend-la necessrio conhecer alguns conceitos articulados pelo autor em obras anteriores307: a exposio deles ser feito doravante. No incio de sua trajetria intelectual, Habermas fez a anlise do capitalismo tardio308, que se distingue pela necessidade da interveno do Estado na economia para a sobrevivncia da sociedade. Naquele contexto, caberia ao Estado a manuteno e a ampliao da infraestrutura material e social (nos setores de transportes, comunicaes, sistema de sade, educacional, etc.), investimentos diretos em empresas de alto custo e baixo rendimento (com a finalidade de manter a competitividade das indstrias nacionais no mercado internacional), e a criao de grandes centros de pesquisa essenciais para a manuteno do crescimento econmico. Alm disso, o Estado deveria tambm se responsabilizar por absorver crises econmicas geradas pelo sistema.
Faz-se aluso s obras Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume I e II; publicadas pela primeira vez em alemo em 1992 e traduzidas para o portugus em 1997. Habermas filsofo e socilogo, conhecido como int egrante da segunda gerao da Escola de Frankfurt (nome dado ao Instituto de Pesquisas Sociais sediado em Frankfurt e inicialmente liderado por Adorno e Horkheimer). 307 Em especial: Tcnica e cincia enquanto ideologia; Crise de Legitimao do Capitalismo Tardio, entre outras para mais detalhes, cf. FREITAG, Brbara; ROUANET, Srgio Paulo. Introduo. In: FREITAG, Brbara; ROUANET, Srgio Paulo (org.). Habermas. So Paulo: tica, 1980, p. 9-67. (Col. Grandes Cientistas Sociais Sociologia n. 15). 308 Conceito desenvolvido pelo economista belga Ernest Mandel em seu livro O Capitalismo Tardio (1972), e que caracterizaria a atual fase do capitalismo monopolista, desencadeada a partir de uma terceira revoluo tecnolgica (1940-1945), com a crescente introduo da automao na produo, a internacionalizao e centralizao do capital em conglomerados multinacionais, a rpida depreciao e o encurtamento do tempo de rotao do capital fixo e a busca do superlucro como principal estmulo de acumulao. (...) O crescente uso da automao e da regulao eletrnica da produo, que caracterizaria o capitalismo tardio, provoca, segundo Mandel, aumento da composio orgnica do capital e queda da taxa de lucro, definindo uma crise estrutural do modo de produo capitalista ou uma crise histrica de valorizao do capital, j que nas fbricas inteirame nte automatizadas, no havendo trabalho humano, tambm no haver de mais-valia. O desenvolvimento tecnolgico, mediante o aumento de despesas com pesquisas e sua organizao como ramo autnomo da diviso do trabalho (possibilitada pela valorizao das rendas tecnolgicas, que se tornaram a principal fonte de superlucros), proporcionou uma depreciao mais rpida do capital fixo e o encurtamento do tempo de sua rotao, exigindo um planejamento empresarial mais ambrangente. Esse fato explicaria a centralizao do capital por meio dos conglomerados multinacionais e a tendncia inerente ao capitalismo tardio de ampliar o controle sistemtico sobre todos os elementos dos processos de produo, circulao e reproduo. SANDRONI, Paulo. Capitalismo Tardio. In: SANDRONI, Paulo. Novssimo Dicionrio de Economia. 14 ed. So Paulo: Best Seller, 2004, p. 81-82.
306

81 Do ponto de vista do sistema poltico, a ampliao da participao poltica, resultando nas modernas democracias de massa, contribuiu para legitimar a dominao poltica; igualmente, houve a institucionalizao jurdica dos conflitos sociais, que se tornaram problemas jurdicos em virtude da edio de legislaes trabalhistas e de seguridade social; e, finalmente, ocorre a expanso do sistema educacional possibilitando a mobilidade social; o que gerou um apaziguamento nos conflitos de classe309. Nesse contexto, novas formas de violncia surgiram. Habermas se d conta de que a expanso do sistema econmico capitalista e do sistema burocrtico est no centro de fenmenos patolgicos como a perda de sentido e de distrbios psquicos diversos. Esses problemas no existiam nas sociedades tradicionais, pois havia nelas um fio intransparente que servia como elo de conexo entre os diversos sujeitos sociais: a eticidade310. Ela fornecia um conjunto coerente de princpios e explicaes das prticas sociais e poderiam ser usados para tomar aes e decises. Nas sociedades pr-modernas a carga de eticidade era muito alta, e a identificao dos indivduos com a sua comunidade, ou com sua terra, ou lngua, etc., era muito grande; sendo assim, as sociedades possuam uma forte coeso social. Porm, quando da passagem para a modernidade as
HABERMAS, Jrgen. Tcnica e Cincia enquanto Ideologia. In: BENJAMIN, Walter; HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W., Textos escolhidos. Trad.: Roberto Schwarz, et. al. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983, (Os Pensadores), p. 328-330, tambm: REPA, Luiz. Jrgen Habermas e o Modelo Reconstrutivo de Teoria Crtica. In: NOBRE, Marcus (org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas: Papirus, 2008, p. 162-163, e OFFE, Claus. Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Trad.: Brbara Freitag. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. 310 Em sociedades tradicionais predominava a eticidade, que consistiam em um conjunto de valores e tradies, enfim, havia um pano de fundo compartilhado na qual o sujeito podia ancorar e justificar aes e decises. A justificao ltima era a eticidade (ela poderia ser a religio, as tradies imemoriais da comunidade ou outra espcie de justificativa). O surgimento da sociedade moderna (sociedade capitalista) faz com que a eticidade perca grande parte do seu poder para justificar, sem mais, aes e decises, pois, agora, os indivduos poderiam escolher por quais valores orientar suas condutas nas diversas esferas da vida. Cf. para mais detalhes: NOBRE, Marcos. Introduo. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. (org.). Direito e Democracia: Um guia de leitura de Habermas. So Paulo: Malheiros, 2008. Sobre o apelo tradio, escrevemos em outro lugar, que ele recorre a um expediente de fundamentao que se assemelha s respostas que o personagem Chic, de Ariano Suassuna, dava aos seus interlocutores, ao dizer: No sei, s sei que foi assim.... De certa maneira, apelar s tradies imemoriais proceder como Chic ao responder uma demanda; afinal, pode-se questionar: por que um determinado sujeito age e deve continuar agindo conforme uma tradio imemorial? No sei, s sei que foi assim... Cf. MACEDO, Jos Arthur Castillo de. Ddiva, Graa; Direito e Governo no Antigo Regime. In: ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI. XIX, 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2010, p. 6151-6166.
309

82 sociedades diferenciaram-se cada vez mais, e os diversos domnios da vida social ganharam autonomia, passando, cada um, a se reproduzir com uma lgica prpria. Isso gerou um potencial conflitivo isto , um potencial de desintegrao social enorme que s pde ser estabilizado a partir da diferenciao da racionalidade das aes sociais. Assim, haveria duas formas de ao dominantes311: o agir (a ao) instrumental e o agir (a ao) comunicativo(a). A ao instrumental orientada para o xito/sucesso, visa produo de mercadorias e reproduo material do sistema 312. A ao comunicativa, por sua vez, visa o entendimento mtuo entre participantes de uma discusso. s duas formas predominantes de ao preponderam e correspondem a domnios sociais diversos313. Existem, portanto, dois domnios sociais diversos: o sistema no qual (pre)domina a ao estratgica/instrumental e o mundo da vida no qual (pre)domina a ao comunicativa. O sistema composto pelos subsistemas: poder administrativo (representado pelo complexo burocrtico-estatal) e subsistema econmico o mercado capitalista. O mundo da vida composto pelas esferas pblica e privada, nele prevalece a lgica do entendimento mtuo. Aes comunicativas possibilitam a ampliao do mundo da vida, enquanto as aes instrumentais privilegiam a reproduo do sistema; sendo que cada tipo de ao tem como funo contribuir para a reproduo do sistema inteiro. Nas sociedades tradicionais o sistema e o mundo da vida estavam acoplados (isto , estavam juntos, no se diferenciavam)314. No mundo moderno (capitalista, portanto,) h o desacoplamento do sistema em relao ao
Elas poderiam ser qualificadas como tipos ideais no sentido weberiano, isto , modelos heursticos que auxiliam para a anlise e interpretao que, provavelmente, no aparecer de um modo puro (desprovido de outros elementos) na realidade. No obstante, esta apresentao esquemtica contribui para que o terico possa descrever a realidade e explic-la. 312 A ao instrumental pode ser chamada de ao estratgica quando uma pessoa influencia outra para que realize atos necessrios para a obteno do seu fim, vale dizer, um sujeito usa o outro como um meio para determinado fim. 313 HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action, p 119 e ss. Importa ressaltar, contudo, que isto no exclui conflitos entre cada tipo de ao dentro e fora dos domnios sociais, bem como o conflito de uma lgica com a outra. Este modelo terico procura representar a realidade, mas, evidentemente, no consegue e nem pretende reproduzila j que ela muito mais complexa. 314 HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action, p. 153 e ss.
311

83 mundo da vida, cada um possui autonomia e lgicas especficas, ou seja, h a diferenciao e autonomizao de cada domnio. Contudo, eles continuam ligados, um necessita do outro315. Afinal, para se manter, a sociedade precisa da produo material e da (re)produo simblica. Surge ento o que Habermas chama de colonizao do mundo da vida pelo sistema, ist o , a lgica da ao instrumental (e da reproduo material da sociedade) prevalece sobre a da ao comunicativa. O sistema transforma o mundo da vida em um meio-ambiente do qual ele se alimenta, como um parasita316. Assim, aes instrumentais e estratgicas so privilegiadas em detrimento das aes comunicativas. As patologias de perda de sentido e de distrbios psquicos so resultados dessa colonizao do mundo da vida pelo sistema no capitalismo tardio. Antes, porm, de se analisar as relaes entre a colonizao do mundo da vida pelo sistema e a teoria do direito e da democracia, necessrio investigar a noo de ao comunicativa para que se possa compreender melhor a teoria do discurso (ou, o modelo de teoria crtica habermasiana) do direito e da democracia317. A noo de ao comunicativa construda a partir de vrias contribuies da filosofia da linguagem contempornea318, em especial, da noo de atos de fala que pode ser representada na expresso dizer
HABERMAS, Jrgen. The Theory of Communicative Action, p. 185 e ss. Seguimos o raciocnio da obra Teoria da Ao Comunicativa (no 2 volume), sobretudo os captulos VI e VIII (concluses). 317 Marcos Nobre e Luiz Repa destacam que no existe um modelo exclusivo de teoria crtica, mas se pode falar em vrios modelos de teoria crtica. Contudo, o principal trao comum entre elas o necessrio diagnstico de tempo e sua orientao para a emancipao. De modo que, No cabe teoria limitar-se a dizer como as coisas funcionam, mas sim analisar o funcionamento concreto das coisas luz de uma emancipao ao mesmo tempo concretamente possvel e bloqueada pelas relaes sociais vigentes. Com isso, a prpria perspectiva da emancipao que torna possvel a teoria, pois essa perspectiva que abre pela primeira vez o caminho para a efetiva compreenso das relaes sociais. Sem a perspectiva da emancipao, permanece-se no mbito das iluses reais criadas pela prpria lgica interna da organizao social capitalista., NOBRE, Marcos. Introduo: Modelos de Teoria Crtica. In: NOBRE, Marcus (org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas: Papirus, 2008, p. 17 e 18; e, cf. tambm: REPA, Luiz. Jrgen Habermas e o Modelo Reconstrutivo de Teoria Crtica. In: NOBRE, Marcus (org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas: Papirus, 2008, p. 161-162. 318 Segundo Ludwig: Habermas, ao elaborar seu pensamento, tem em vista um conceito amplo de razo, com pretenso de validade geral. Recusa, no entanto, o conceito de razo pura. Formula um conceito de razo situada na histria e na sociedade. Com tal perspectiva, a razo instaura-se, tendo como mdium a linguagem, ou seja, a comunicao lingustica tem por objetivo o entendimento e o consenso: este o sentido da razo comunicativa ou do agir comunicativo. LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: Paradigmas da Filosofia, Filosofia da Libertao e Direito Alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006, p. 105-106.
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84 fazer319, a qual expressa o carter pragmtico da linguagem, j que, quando se fala, se faz (age)320. Habermas aproveita esta poderosa ideia para sustentar que ao iniciarmos uma fala levantamos pretenses de validade, ainda que no saibamos ou no pretendamos faz-la. Todo ato de fala tem encerrado em si pretenses de validade321. Estas pretenses de validade so de trs ordens: i) de correo normativa - quando fazemos pedidos, exigncias e exortaes; ii) de verdade - ao afirmar, explicar e descrever algo; iii) de sinceridade para revelar intenes, expressar sentimentos e vivncias subjetivas. As pretenses de validade conseguem expressar a ideia de que por trs de cada ato de fala, ou seja, a cada pronunciamento, pressupomos que o que nosso interlocutor diz
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A noo de atos de fala foi desenvolvida por diversos filsofos especialmente John Austin, Paul Grice e pelo aluno de ambos, John Searle. Com base na reflexo do segundo Wittgenstein, de que falar essencialmente um modo de agir, Austin desenvolve primeiro a noo de enunciado perfomativo, o qual no descreve algo, mas realiza uma ao (prometer, apostar, dar algo). Depois, em How to do things if words ele desenvolve a ideia de que todos os enunciados tem um aspecto executivo, pragmtico; dizer de certo modo sempre fazer algo. O carter pragmtico dos atos de fala pode ser visto, por exemplo, quando se usa o verbo prometer. Note-se, quando uma pessoa diz a outra: eu te prometo tal coisa , ela est, ao mesmo tempo, dizendo uma informao, executando uma ao, e criando uma relao com algum. O mesmo pode ser dito de tantos outros verbos. Por isso, dizer fazer, fazer uma ao. Contudo, fazer no significa produzir um objeto material, como pensamos normalmente. Assim, Austin destaca trs aspectos ou nveis de anlise dos atos de fala: i) ilocucionrio; ii) locucionrio; iii) perlocucionrio; novamente,e.g., quando se realiza uma promessa (isto : eu prometo...): o nvel ilocucionrio diz respeito ao ato de dizer segundo uma forma gramatical especfica; o nvel locucionrio refere-se realizao da ao em um dado contexto eu me comprometi, e o nvel perlocucionrio a realizao da ao sobre algum, ou, at provocar certa reao de algum. Para mais detalhes cf.: AUSTIN, J. L. How to do things with words. 2 ed. New York: Oxford; SEARLE, John R. Speech acts: An essay in philosophy of language. New York: Cambridge, 2008; DAGOSTINI, Franca; Atos de Fala. In: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 5 ed. trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 106107. 320 Convm definir, ainda que de forma breve, os diversos atos. Os atos de fala na ao comunicativa so definidos em sua natureza pelos verbos performativos. Assim, os atos de fala constatativos so caracterizados em sua natureza pelos verbos que exprimem o contedo das proposies referentes aos fatos (afirmar, descrever, explicar); os atos de fala regulativos definem-se como os que explicitam o sentido da relao entre os sujeitos falantes (comandar, proibir, ordenar, recomendar) e os atos de fala expressivos que levam um interlocutor a se autor-representar diante de outro admitir, confessar, negar (ROUANET, 1989, p. 25). A caracterstica destes atos de fala implica necessariamente pretenses de validade: verdade, no enunciado constatativo; justia da norma, no enunciado regulativo, e sinceridade, no enunciado representativo. LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurdica da Libertao..., p. 109. 321 Com isto quer-se dizer que todo ato de fala pressupe idealizaes, ainda que as pessoas que esto argumentando no as explicitem (isto , no se dem conta delas). Isto fica mais claro se pensarmos em um dilogo qualquer. Em regra, as pessoas que conversam (dialogam) acreditam que aquilo que o seu interlocutor diz verdadeiro, que ele est sendo sincero, etc. Normalmente, no h restries ao dilogo, uma pessoa pode falar depois outra fala e assim por diante; o que pressupe a igualdade das pessoas que dialogam (como no exemplo do Condomnio dado por Nino). Com isso, fica claro que a cada conversa fazemos uma srie de pressuposies que esto implcitas a ela, at o momento que elas so problematizadas (tematizadas).

85 correto (correo normativa), verdadeiro (verdade) e sincero (sinceridade)322. A negao de uma destas pretenses gera um dilogo, no qual os interlocutores podem esclarecer, explicar ou contestar o que ensejou o desentendimento ou a falta de esclarecimento323. Esse dilogo pressupe condies contrafactuais no sentido de ideais que possibilitam o entendimento factual (real); delas decorrem, igualmente, o carter crticoemancipatrio da teoria do discurso habermasiana, pois estas pretenses, e a negao delas, servem como indicativo de modos de violncia/patolgicos concretizados nas prticas sociais. De modo que, quando o terico procede reconstruo destas pretenses e de seus desenvolvimentos, poder identificar o que bloqueia os potenciais emancipatrios da prtica social e indicar um caminho para liberar os potenciais emancipatrios324. Em Direito e Democracia, Habermas reconstri as noes de direito moderno e de democracia luz da razo comunicativa 325, o que o possibilita trabalhar com a tenso entre facticidade e validade desde a linguagem, passando pela reconstruo do sistema de direitos at chegar poltica democrtica. Isto permite que ele demonstre as relaes entre facticidade e validade internas e externas ao direito326. comunicativa pressupe a linguagem Conforme vimos acima, a razo como medium;em Direito e

As pretenses de validade referem-se, respectivamente: ao mundo objetivo (pretenso de verdade); ao mundo social comum (pretenso de correo); a algo no mundo subjetivo prprio (pretenses de sinceridade). 323 Assim, se o falante pretende ainda se manter em uma orientao comunicativa, ele tem de dar razes para mostrar que o que diz merece reconhecimento do outro, ou seja, comea aqui um processo de argumentao, de discusso. O termo discurso ( Diskurs), que caracteriza esse processo de argumentao, no deve ser entendido no sentido habitual de uma pea oratria diante de um pblico nem ainda no sentido de um sistema de enunciados, ideais e valores mais ou menos coerentes e compartilhados por vrias pessoas de uma mesma rea cultural, como nas expresses discurso da antropologia, discurs o da psiquiatria etc. Discurso significa, de modo geral, a discusso baseada em argumentos sobre a validade de um proferimento, sendo que esta discusso se constitui de regras compartilhadas., REPA, Luiz. Jrgen Habermas e o Modelo Reconstrutivo de Teoria Crtica. In: NOBRE, Marcus (org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas: Papirus, 2008, p. 172. 324 Tal reconstruo coloca-nos nas mos uma medida crtica que permite julgar as prticas de uma realidade constitucional intransparente. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003, v. 1 (Col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 101), p. 22. 325 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p. 20. 326 As noes de agir comunicativo e de razo comunicativa requerem uma nova relao entre facticidade e validade, o que implica em uma mudana em relao tradio platnica, pois, a partir de agora, a linguagem pode ser compreendida como um medium universal de incorporao da razo.

322

86 Democracia327, Habermas poder reconstruir o direito como medium328 que, por um lado, serve como forma de expresso do poder administrativo e do sistema; e, por outro, a expresso da formao coletiva da opinio e da vontade., igualmente, a expresso da autocompreenso
329

da

autodeterminao de uma comunidade de pessoas de direito

. Importa, pois,

(re)pensar o direito e a democracia a partir da tenso entre a coero (facticidade) e a norma legitimamente produzida (validade)330. Para isto, antes de reconstruir o sistema de direitos, Habermas apresenta conceitos da sociologia do direito (que promoveu o desencantamento do direito) 331 e da filosofia da justia (em especial o debate desencadeado por Rawls e ps-Rawls entre comunitaristas, liberais e republicanos)332. Vamos, contudo, iniciar com a reconstruo do sistema de direitos que possibilitar a apresentao de vrias relaes (por exemplo, entre direito e moral, entre poltica e direito, entre soberania popular e direitos humanos, etc); ser exposta a viso habermasiana de separao dos poderes. Passemos, ento, a tal reconstruo. Ao reler o direito moderno luz da teoria do discurso, Habermas constata que at o momento no se conseguiu harmonizar conceitualmente
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p. 19. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p. 25, 190, 212. Ludwig demonstra que em outras obras Habermas concebia o Direito de maneira diversa, inclusive em relao moral, cf. LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: Paradigmas da Filosofia, Filosofia da Libertao e Direito Alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006, 114-124. 329 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia.., v. 1 (Col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 101). HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. v. 2 (Col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 102). 330 fundamental compreender que a tenso entre facticidade e validade, no tem uma s dimenso. Ela existe no interior da linguagem, no interior direito e exteriormente a ele. No interior do direito ela se manifesta entre a facticidade da coero e validade da norma legitimamente produzida, parte do questionamento: se os sujeitos de direitos so autores e destinatrios das normas, por que h a necessidade de sano e coero em geral? A resposta dada em vrios nveis: o direito cria um aparato sistmico para decidir sobre a violao de uma norma e eventual sano a ser aplicada; mas, ao mesmo tempo, recai sobre ele a exigncia de legitimidade e da positividade, que tambm respondida por Habermas em vrios nveis, por um lado, na relao do direito com a moral e, de outro, do direito com a poltica. Como no h garantia metassocial (transcendental) o direito pode se cristalizar nesta relao entre positividade e legitimidade. A reconstruo que Habermas faz da relao entre direitos humanos e soberania popular permite repensar esta cristalizao. Do ponto de vista externo ao direito, a relao se d entre facticidade do poder e validade (compreendida como autonomia poltica dos cidados, explorada com mais detalhes no vol. 2 da obra). 331 Desencantamento operado especialmente por autores como Weber, Parsons e Luhmann. 332 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p.65-112.
328 327

87 autonomia pblica e privada. Como consequncia disso surge a relao noesclarecida entre direitos subjetivos e o direito pblico333 e a concorrncia entre direitos humanos e soberania popular334. Diante disso, retoma a controvrsia sobre os direitos subjetivos335, reinterpretando-a a partir de pressupostos no individualistas, enfatizando o sentido intersubjetivo dos direitos, que visa o reconhecimento recproco336. O reconhecimento recproco, por sua vez, constitutivo da ordem jurdica e gera uma relao de co-originalidade entre direitos subjetivos e o direito objetivo (ordem jurdica), pois este resulta dos direitos que os sujeitos se atribuem. Habermas extrai a noo de cooriginalidade a partir da retomada pela lente da razo comunicativa da tentativa fracassada de Rousseau e Kant de fundar, simultaneamente, atravs de um contrato social, a soberania popular e os direitos humanos (ou fundamentais). Ao revisar Hobbes, Kant defende que a celebrao do contrato social institucionaliza o direito natural a iguais liberdades de ao subjetivas 337, pois os direitos do homem so fundamentados na autonomia moral, e, para adquirem uma forma positiva do direito positivo, demandam a autonomia poltica dos cidados. Habermas o critica porquanto no fica claro o papel do
Direito pblico, aqui, possui a conotao que os juristas atribuem a direito objetivo, ou, ordem jurdica. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p.121. No se refere ao Direito Pblico (ramo do direito) que se ope ao direito privado. 334 Em ambos os casos, as dificuldades podem ser explicadas, no somente a partir das premissas da filosofia da conscincia, mas tambm a partir de uma herana metafsica do direito natural ou moral. Entretanto, o direito positivo e a moral ps-convencional desenvolveram-se co-originariamente a partir das reservas da eticidade substancial em decomposio. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p.115. 335 O sentido dos direitos subjetivos apresentado por Habermas por meio da interpretao kantiana do artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a qual Kant utiliza para formular seu princpio geral do direito, descrito nas palavras de Habermas como: o princpio geral do direito, segundo o qual toda ao equitativa, quando sua mxima permite uma convivncia entre a liberdade de arbtrio de cada um e a liberdade de todos, conforme uma lei geral., HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p.114. Nas palavras de Kant, tal princpio expresso: justa toda a ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de cada um segundo leis universais., KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. 3 ed., Trad. Edson Bini. So Paulo: cone, 2005, p. 46. Segundo o autor da teoria do discurso, este princpio kantiano retornou ao debate filosfico contemporneo pelas mos de Rawls e do seu primeiro princpio de justia. A razo comunicativa supera(ria) a leitura rawlsiana, porquanto esta seria monolgica ao contrrio da razo comunicativa que dialgica . No condizendo com a interpretao individualista de tais direitos. 336 Direitos subjetivos no esto referidos, de acordo com seu conc eito, a indivduos atomizados e alienados, que se entesam possessivamente uns contra os outros [como sustenta certa leitura do direito privado]. Como elementos da ordem jurdica, eles pressupem a colaborao de sujeitos, que se reconhecem reciprocamente em seus direitos e deveres, reciprocamente referidos uns aos outros, como membros livres e iguais do direito.HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1,p. 121 337 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., v. 1, p. 126.
333

88 princpio direito, que s vezes realiza uma mediao entre os princpios moral e democrtico, e, em outras circunstncias (quando Kant se aproxima de Rousseau), o princpio direito e o princpio democracia passam a ser os dois lados de uma mesma moeda. Essa confuso sobre a relao entre os trs princpios que ocorre em Kant, mas que no menor em Rousseau, fruto de uma no confessada relao de concorrncia entre os direitos humanos, fundamentados moralmente, e o princpio da soberania popular.338 Esta contraposio reproduz-se no debate constitucional

estadounidense, no qual a posio liberal vinculada autodeterminao moral, por sua vez associada ideia dos direitos humanos com o domnio impessoal das leis (Rule of Law), por um lado; e, por outro, posio republicana que enfatiza a auto-realizao tica que resulta da autoorganizao espontnea de uma comunidade. Afirma, ento, No primeiro caso, prevalece o momento moral-cognitivo, no segundo o tico-voluntrio.339 E,
Opondo-se a essa linha, Rousseau e Kant tomaram como objetivo pensar a unio prtica e a vontade soberana no conceito de autonomia, de tal modo que a ideia dos direitos humanos e o princpio da soberania do povo se interpretassem mutuamente. Mesmo assim, eles no conseguiram entrelaar simetricamente os dois conceitos. De um ponto de vista geral, Kant sugeriu um modo de ler a autonomia poltica que se aproxima mais do liberal, ao passo que Rousseau se 340 aproximou mais do republicano .

Segundo Habermas, Kant peca pois sustenta a prevalncia e precedncia da moral (existem direitos prvios) em relao soberania popular. Rousseau, por outro lado, exagera ao m ximo a sobrecarga tica do cidado, embutida no conceito republicano de sociedade. Ele contou com virtudes poltica ancoradas no ethos de uma comunidade mais ou menos homognea, integrada atravs de tradies culturais comuns341. Rousseau tambm no consegue exprimir o sentido da igualdade do contedo encerrado na pretenso de legitimidade do direito moderno, atravs das qualidades lgico-semnticas das leis gerais342. Por isso, Habermas contesta asseverando
338 339

HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 128. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 134. 340 HABERMAS, Jrgen. Ib. idem. 341 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 135-136. 342 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 137. Na mesma pgina afirma: A pretenso segundo a qual uma norma do interesse simtrico de todos tem o sentido de uma

89 que, em ltima instncia, a legitimidade do direito ampara-se num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se em uma norma controvertida que encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possveis atingidos.343 Por conseguinte, o almejado nexo interno entre soberania popular e direitos humanos s se estabelecer, se o sistema dos direitos apresentar as condies exatas sob as quais as formas de comunicao necessrias para uma legislao poltica autnoma podem ser institucionalizadas

juridicamente. Assim, Habermas explicita o equilbrio que Rousseau e Kant tentaram atingir, pois,
As intuies normativas, que unimos aos direitos humanos e soberania do povo, podem impor-se de forma no-reduzida no sistema dos direitos, se tomarmos como ponto de partida que o direito s mesmas liberdades de ao subjetivas, enquanto direito moral, no pode ser simplesmente imposto ao legislador soberano como barreira exterior, nem instrumentalizado como requisito funcional para seus objetivos. A co-originalidade da autonomia privada e pblica somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo da autolegislao atravs da teoria do discurso, que ensina serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus discursos. A substncia dos direitos humanos insere-se, ento, nas condies formais para a institucionalizao jurdica desse tipo de formao discursiva da opinio e da vontade, na qual a soberania do 344 povo assume figura jurdica .

Soberania do povo e direitos humanos so, portanto, indissociveis, de modo que um constitui o outro, assim como a autonomia pblica e privada no podem ser apartados, j que so co-originais (constituem-se simultaneamente). A partir da noo de co-originalidade fica mais clara a relao entre direito e moral para Habermas. Essa relao, entretanto, no de subordinao, mas de complementaridade345, porque as matrias jurdicas so mais restritas que o mbito da moral, j que o direito se refere somente ao comportamento exterior (que acessvel e coercvel); mas , tambm, mais
aceitabilidade racional todos os possveis envolvidos deveriam poder dar a ela o seu assentimento, apoiados em boas razes. E isso s pode evidenciar-se sob as condies pragmticas de discursos nos quais prevalece apenas a coero do melhor argumento, apoiado nas respectivas informaes. 343 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 138 344 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 138-139. 345 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 139, ver tambm HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber; Paulo Astor Soethe; Milton Camargo Mota. 3 ed. So Paulo: Loyola, 2007, p. 296-298.

90 abrangente, porquanto o direito versa sobre os meios de organizao do domnio poltico: i) no diz respeito s a conflitos de ao interpessoal, ii) mas, alm disso, a cumprimentos de programas polticos, e iii) demarcao poltica de objetivos; ademais, a regulamentao jurdica tambm destinada a questes morais em sentido estrito; a questes pragmticas; a questes ticas; e a acordos entre interesses conflitantes346. Ademais, os direitos jurdicos tm contedo moral, mas no podem ser interpretados como tal (como normas morais). Interpretar os direitos fundamentais como simples cpias de direitos morais resulta em uma representao platonizante347. Ora, normas de ao gerais derivam em regras jurdicas e morais, que, luz do princpio do discurso, o qual s coloca em relevo o sentido das exigncias de uma fundamentao ps-convencional348, s expressam que o direito e a moral so co-originais. A partir desta diferenciao Habermas pode apresentar o princpio do discurso D349 que se refere s normas de ao em geral e pode ser expresso na seguinte formulao: so validas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais.350 (negritamos). O princpio do

discurso resulta de um desdobramento normativo do agir comunicativo e a partir desse princpio podem ser deduzidos outros dois princpios: o princpio U (de universalizao que funciona como um equivalente do princpio D, funcionando como regra de argumentao) e o princpio democracia, que direcionado ao participante que sujeito de direito. Com efeito, luz do princpio do discurso, pode-se fundamentar o princpio democracia, que destina-se a amarrar um procedimento de
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro.., p. 296-298. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 141. 348 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 142. 349 Segundo o autor este princpio tem um contedo normativo, j que expressa o sentido de imparcialidade dos juzos prticos, e to abstrato que, apesar do seu contedo moral, consegue ser neutro em relao ao direito e moral. 350 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 142. Complementa Habermas, na mesma pgina, que Para mim, atingido todo aquele cujos interesses sero afetados pelas provveis consequncias provocadas pela regulamentao de uma prtica geral atravs de normas. E discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias. Indiretamente a expresso refere-se tambm a negociaes, na medida em que estas so reguladas atravs de procedimentos fundamentados discursivamente. (negritamos).
347 346

91 normatizao legtima do direito351. O princpio democracia diferencia-se do princpio moral em duas instncias: na primeira, porque cada princpio possui nveis de referncia diversos; na segunda, pois o princpio moral se estende a todas as normas de ao que so justificveis com argumentos morais, j o princpio democracia talhado na medida das normas jurdicas 352. O princpio democracia tambm responsvel por orientar o prprio medium do direito353. Alm disso, o princpio democracia resulta da interligao entre princpio do discurso e a forma jurdica, dele surge a gnese lgica de direitos. O princpio democracia constitui-se no ncleo do sistema de direitos que os cidados so obrigados a atribuir reciprocamente; dele implicam direitos aos cidados enquanto destinatrios de leis354; como autores355; e direitos decorrentes dos anteriores356. Feitas estas consideraes podemos analisar, rapidamente, algumas consideraes feitas por Habermas sobre direito e poltica; para, em seguida, verificar como ele desenvolve o princpio da separao de poderes. Nota-se que direito e poltica so inseparveis. Por um lado, o Estado e o poder poltico so pressuposies necessrias ao direito; por outro, o direito constitui o poder poltico e vice-versa357. O direito concebido como um medium, pois , simultaneamente, a voz da administrao e do sistema; e, a
HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 145, na mesma pgina continua Habermas: Ele significa [o princpio democracia], com efeito, que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva. O princpio da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prtica de autodeterminao de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e livres de uma associao estabelecida livremente. Por isso, o princpio da democracia no se encontra no mesmo nvel que o princpio moral. 352 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 146. 353 Idem. 354 Enquanto destinatrios as pessoas na condio de sujeitos de direito possuem: (1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao . (2) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros de direito; (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo judicial individual. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 159. 355 Como autores as pessoas detm: (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo., HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 159. 356 (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4)., HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 160. 357 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 211.
351

92 expresso da formao coletiva da opinio e da vontade; pode expressar a facticidade da coero estatal e a validade das normas legitimamente aprovadas. um medium, ainda do ponto de vista interno ao direito, porque inunda o poder administrativo de fluxos de poder comunicativo, e, com isso, afasta o primeiro da presso indevida do poder social (leia-se: grupos de presso/interesse).Nesse sentido, o direito um medium entre o sistema e o mundo da vida358. A partir destas consideraes, o princpio da soberania popular pode ser explicado, metaforicamente, com o vocbulo charneira, pois liga,

concomitantemente, o sistema de direitos e a construo de um Estado de direito. Interpretado pela teoria do discurso, o princpio da soberania popular expressa que todo poder poltico deduzido do poder comunicativo dos cidados. O poder poltico orientado e legitimado pelas leis que os cidados criam para si, numa formao da opinio e da vontade estruturada discursivamente359. Quando essa prtica destinada a resoluo de

problemas, sua fora legitimadora advm do processo democrtico que garante o tratamento racional das questes polticas. Tal processo exigiria uma discusso cara a cara; contudo, como no possvel que todos os cidados renam-se no nvel de interaes simples e diretas (isto , pessoalmente, cara a cara), surge o princpio parlamentar como uma alternativa. Esse princpio, reconstrudo, exige negociaes equitativas no seio do parlamento e consideraes simtricas entre os diversos interesses contrapostos, o que implica no princpio do pluralismo poltico. Mas o princpio da soberania popular requer tambm o princpio da esfera pblica autnoma e o princpio da concorrncia entre os partidos360. Da interpretao do princpio da soberania popular luz da teoria do discurso decorre: a) a ampla garantia legal do indivduo, assegurada por uma justia independente, da qual deriva a separao entre poder judicirio e poder legislativo, que se justifica: i) pela diviso do trabalho; e ii) pela diferena lgica

Do ponto de vista sociolgico, o direito pode ser visto como um aspecto poltico da produo de um equilbrio entre os trs poderes da sociedade: dinheiro, poder administrativo e solidariedade, HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 190. 359 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 213. 360 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 214.

358

93 e argumentativa de fundamentao e aplicao361; b) o princpio da legalidade, que para Habermas, o sentido nuclear da separao dos poderes 362. A noo de reserva de lei, subjacente a ele pode atuar como condies possibilitadoras, na qual o poder administrativo direcionado para a instalao, organizao e aplicao do direito, ou; como condies limitadoras, quando a administrao assume outras funes fato esse que deve ser excepcional como decorrncia do princpio da proibio de arbitrariedades no interior do Estado363. Neste contexto, devem ser derivados os direitos de defesa dos cidados nas suas relaes verticais com o Poder Executivo 364, estes derivam de outros direitos j estabelecidos pelos cidados nas suas relaes horizontais isto , com outros cidados; d) a separao entre Estado e sociedade, que tem como implicao a limitao da influncia do poder social e dos diversos grupos de interesse em face do poder administrativo365. Alm disto, Habermas desenvolve sua compreenso do Tribunal constitucional e do controle de constitucionalidade, criticando uma autocompreenso metodolgica equivocada, que confunde normas e valores (referindo-se a teoria de Robert Alexy e a denominada ponderao de princpios)366, e estabelece a funo do Tribunal constitucional em seu modelo
HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 215, 144 e 322-323. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 216. 363 Por isso, a autorizao do executivo para a promulgao de normas jurdicas necessita de uma norma especial, conforme ao direito administrativo., HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 217. 364 HABERMAS, Jrgen. Id. Ibdem. 365 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 219-220. 366 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 316-318. Robert Alexy responde algumas crticas feitas por Habermas no psfcio de sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais. Cf.: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 575-627. No contexto brasileiro, vale registrar as consideraes tecidas por Virglio Afonso da Silva e Conrado Hbner Mendes, que diferenciam duas posies extremadas em relao ao controle de constitucionalidade: i) h autores que defendem um sistema puramente majoritrio (sem nenhum temperamento contramajoritrio, como um Tribunal Constitucional, por exemplo); ou, ii) h aqueles que defendem uma instituio contramajoritria para intervir ativamente nas questes da agenda poltica. Esta diferena no necessariamente se amolda a relao entre procedimento e substncia no mbito das teorias da democracia, pois a defesa de um modelo puramente majoritrio no significa que determinado autor seja despreocupado com a proteo de direitos ou com a substncia de justia da democracia. SILVA, Virglio Afonso da; MENDES, Conrado Hbner Mendes. Habermas e a Jurisdio Constitucional. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. (org.). Direito e Democracia: Um guia de leitura de Habermas. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 216 -220. s pginas 218-220, estes autores criticam a no compreenso da parte de Habermas do sentido adotado pelo Tribunal Constitucional alemo para a expresso ordem concreta de valores. Esta expresso usada como um conceito guarda chuva o qual permitiu o desenvolvimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que teve grande impacto nas relaes entre particulares; da mesma forma, possibilitou a exigncia de organizao e de procedimentos do Estado para direitos
362 361

94 de democracia: o Tribunal deve sempre procurar uma maior abertura e a implementao dessa concepo democrtica367. Aps acompanhar o desenvolvimento do Direito do ponto de vista interno (de um participante), Habermas prope um novo itinerrio. No segundo volume de Direito e Democracia, Habermas pretende analisar, de um lado, a tenso externa entre o poder poltico e a autonomia poltica dos cidados (autodeterminao), e, de outro, a relao entre Direito e Democracia do ponto de vista externo (isto , de um observador no-participante)368. Na primeira parada, Habermas explicita as deficincias das teorias empricas e normativas da democracia369. Aponta, entre outras questes, que a prpria facticidade social j possui inserida em si um contedo normativo que pode apontar caminhos para a emancipao. Na segunda parada trabalha a reconstruo dos processos polticos efetivos (na dimenso de uma sociologia poltica)370. Nesse ponto apresenta questes referentes sociedade civil, esfera pblica e opinio pblica. Aqui, a esfera pblica detm um papel central. Enraizada no mundo da vida, a esfera pblica poltica tem uma dupla funo: por um lado, funciona como uma caixa de ressonncia onde os
fundamentais que exigem prestaes, alm da imposio de um dever de proteo a tais direitos. Alm disso, continuam, p. 219: uma ordem de valores concreta nunca foi criada e o prprio uso do termo valor , desde a dcada de 1970, cada vez mais raro na jurisprudncia do Tribunal. (...) possvel dizer que a jurisprudncia dos valores do Tribunal Constitucional alemo, que tanto preocupa Habermas, no passa de um mito. 367 Habermas fundamenta esta ideia a partir da leitura que faz de John Hartb Ely (um procedimentalista puro) e da conjugao do debate norte -americano entre liberais e republicnos, especialmente, no caso do controle de constitucionalidade, utiliza as ideais de Cass Sunstein e Frank Michelman, de modo a articular uma concepo de Tribunal que possa estimular as condies da poltica deliberativa. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 342 e ss, e, 350 e ss. 368 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. v. 2, p. 9-10. 369 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia...,v. 2, p. 10 e ss. Sobre as teorias que pressupem um sujeito racional atuando conforme a lgica econmica, afirma: A premissa segundo a qual os sujeitos particulares se envolvem numa eleio levados exclusivamente por interesses prprios tinha que ser esclarecida atravs de uma hiptese que logo se mostrou falsa, ou seja, a de que a taxa de participao no varia enquanto os eleitores tm a expectativa de poderem contribuir com o seu voto para decidir uma disputa apertada. Por isso, o modelo egocntrico de deciso foi alargado com o auxlio do conceito metapreferncia e estendido a consideraes auto-referentes, porm, ticas. No final de tudo, porm, evidncias empricas falavam contra todos os modelos que partem de uma base de deciso egocntrica, por mais dilatada que seja, e que descuidam os contextos sociais da transformao de interesses e de orientaes valorativas. Revises recentes levam em conta, por exemplo, p efeito de filtro desenvolvido por arranjos institucionais, os quais funcionam como uma lavanderia, trazendo tona argumentos normativos. Desta maneira, processos institucionalizados podem promover um agir poltico responsvel. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p., p. 63, Vol II. 370 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p.42 e ss., e, 59 e ss.

95 problemas a serem elaborados pelo sistema poltico encontram eco. 371; porm, necessrio consider-la sob outro aspecto, como um fenmeno social elementar que,
pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas 372 especficos.

Habermas acredita na necessidade de uma formao de uma esfera pblica (e de um espao pblico) mobilizado, isto , um espao no qual onde h uma ampla circulao de mensagens que permitem a formao da opinio e da vontade. Alm disso, a esfera pblica mobilizada permite que se verifique a qualidade da opinio pblica como grandeza emprica 373, porque a opinio pblica no se confunde com uma mera estatstica sobre a opinio do pblico (das pessoas)374. As qualidades procedimentais do seu processo de criao funcionam como indicativo dessa grandeza. Alm disso, a esfera pblica mobilizada pode contribuir para a mudana das preferncias das pessoas e para a mobilizao das convices dos diversos atores que atuam nessa esfera. Assim, a sociedade civil e os atores sociais em geral podem inundar a esfera pblica com argumentos e temas que se transformam em poder comunicativo, e, em um sentido ascendente, foram o sistema375 a dar uma resposta s problemticas levantadas376. Quando os temas e problemas no conseguem inundar a esfera pblica e transbordar para o sistema, pode ocorrer que o sistema lance mo do Direito para cumprir os seus imperativos sistmicos377. O direito, nesse caso, torna-se um mero instrumento de reproduo do sistema, despindo-se dos seus potenciais emancipatrios378.

HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 91, e pginas anteriores. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 92. 373 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 94. 374 Idem. 375 Especialmente o sistema poltico-parlamentar que pode responder atravs do medium do Direito; que, nesse caso opera a comunicao entre as pretenses do sistema e do mundo da vida. 376 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 73 -122 377 Idem. 378 Ibidem Idem.
372

371

96 Na ltima parada Habermas esclarece que o fato de ser formal diferencia o paradigma procedimental do direito em relao aos anteriores 379. Nesta estao, caracteriza a disputa poltica pelo sentido do prprio direito como um paradigma de compreenso da prpria sociedade e de seu futuro 380. Retoma, por fim, a ideia de Preuss, que concebe a constituio como um processo de aprendizagem falvel, atravs do qual uma sociedade vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autodeterminao normativa.381 2.4. Crtica s concepes apresentadas

Convm, neste momento, tecer algumas consideraes em relao s teorias apresentadas para que possamos pensar a democracia a partir da Constituio brasileira. Schumpeter afirma que a democracia deve fomentar a competio entre elites que so selecionadas atravs do voto. Essa competio segue a mesma lgica da concorrncia entre empresas capitalistas. Alm disso, afirma que a vontade popular no existe, mas fabricada. Parece que para Schumpeter o eleitor , praticamente, um idiota, que fica sentado na frente de uma televiso absorvendo como uma esponja aquilo que lhe transmitido382. Essa descrio parece to irrealista como aquela do sujeito da escolha racional defendida por Elster. As crticas feitas ao sujeito elsteriano servem aqui portanto383. De fato, Schumpeter pode ter razo ao afirmar que as pessoas tendem a discutir temas polticos como discutem temas como esportes, novelas ou
O paradigma procedimental distingue-se dos concorrentes, no apenas por ser formal, no sentido de vazio ou pobre de contedo. Pois a sociedade civil e a esfera pblica poltica constituem para ele pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais, o processo democrtico e a realizao do sistema de direitos adquirem uma importncia inusitada. HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 189. 380 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 188-189; NOBRE, Marcos. Introduo. In: NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. (org.). Direito e Democracia: Um guia de leitura de Habermas. So Paulo: Malheiros, 2008, p.32. 381 HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 189. 382 GARGARELLA, Roberto. La repblica deliberativa de Jos Luis Mart. Diritto & Questioni pubbliche. Rivista di Filosofia del Diritto e cultura giuridica. Palermo, n. 9, p. 257266, 2009. 383 Novamente, conferir no item 1.4., do captulo anterior as avassaladoras crticas formuladas por Flix Ovejero, na sua obra Incluso un pueblo de demonios e as feitas por Habermas no item anterior.
379

97 filmes. Todavia, caberia questionar: por qu? as pessoas discutem a poltica ou a economia de uma maneira novelizada e maniquesta. Parece bastante plausvel que as pessoas no queiram se informar sobre poltica ou queiram participar de algum debate complexo, aps trabalhar mais de oito horas e de ficar no mnimo duas horas no trnsito (entre ir e voltar do trabalho para casa). Sem contar as incontveis tarefas domsticas que acabam tornando-se uma segunda jornada de trabalho em muitos casos384. Tambm no se questiona qual o papel da mdia nesse processo. Ser que ao tratar a poltica como se fosse uma novela ela no contribui para simplificar o mundo, levando-nos a crer que existem os bonzinhos de um lado e os maus de outro? 385 Quem poderia se interessar em discutir questes que dizem respeito ao nosso ar, nossas guas, aos tributos que pagamos e aos servios pblicos que no so prestados se, logo depois do jornal, existe a novela e o futebol? E, afinal, a poltica no igual novela? Desde logo notamos como a questo de mudanas das preferncias no importante para Schumpeter, j que o indivduo um Z que s assiste televiso esperando que alguma ideia lhe seja sugerida pela publicidade de algum partido. Alis, democracia uma competio para formar uma elite. Uma competio que se assemelha quela de qualquer associao comercial enfrenta. Aqui parece que Schumpeter exagera demais. No implausvel afirmar que a democracia um governo de elites. No completamente carente de sentido a afirmao de que sempre existiram elites que governavam e ampla maioria da populao era governada, como diria Mosca 386. Porm, disso no se infere que: i) a democracia deva ser isso (no seria uma aristocracia?); ii) que essa elite age da mesma maneira que uma empresa. Ora, uma empresa tem uma finalidade certa: a busca de lucro. Um poltico, contudo, no age somente em busca de lucro387. Ainda que os tericos
GARGARELLA, Roberto. Liberalismo frente al Socialismo. In: BRON, Atlio. Filosofia Poltica Contempornea. Buenos Aires: Clacso; So Paulo: USP, 2006, p. 100-105. 385 Sobre o tratamento da poltica pelos meios de comunicao no Brasil como se fosse uma novela, cf.: SOUZA, Jess. A Ral Brasileira: Quem e como vive. Belo Horizonte: UFMG, 2009. 386 MOSCA, Gaetano. La Clase Poltica. Trad.: Marcos Lara. Mxico: Fondo de Cultura, 1992. 387 Sobre esta noo de lucro, cf.: RICARDO, David. Princpios de Economia Poltica e Tributao. Trad.: Paulo Henrique Ribeiro Sandroni. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1985,
384

98 econmicos da democracia acreditem nisso, sabemos que esta transposio do raciocnio econmico para o poltico no to fcil. Afinal, qual o lucro do poltico profissional? Mais poder? Como se mede esta grandeza? Pelo nmero de verbas que ele consegue destinar para seu reduto eleitoral? Ou pela quantidade de vezes que ele reeleito? Fica evidente que essa assimilao no resiste a um raciocnio mais cauteloso. A exposio de Schumpeter ignora simplesmente as possveis relaes entre direito, moral e poltica. Para ele, as preferncias so constitudas pelo representante no momento em que ele eleito. Esta viso pobre da democracia tem uma postura completamente indiferente em relao aos arranjos institucionais, parece que no h diferena alguma se o pas uma repblica ou uma democracia, se presidencialista ou parlamentarista, etc. Em relao ao parlamentarismo, alis, Schumpeter parece ignorar as diferenas entre os diversos regimes. Isto muito grave. Existem inmeros estudos de cincia poltica que demonstram a diferena que os arranjos institucionais podem apresentar nas democracias. A teoria schumpeteriana simplesmente ignora isto. Essa concepo de democracia muito pobre e com certeza no passa no filtro da Constituio brasileira que faz exigncias muito elevadas em matria democrtica. Passemos ao segundo grupo de teorias. Em primeiro lugar, podemos destacar algumas proximidades, Nino e Habermas articulam teorias complexas. Outra semelhana a profunda influncia de Kant e Rousseau, mas, sobretudo de Kant, em especial para Carlos Santiago Nino. A preocupao com a democracia deliberativa e com a constituio de sociedades mais justas tambm poderia ser destacada como outro ponto convergente. Alm disso, h convergncias nas ideias de que as decises sobre questes pblicas devem ser precedidas de um amplo debate coletivo sobre o tema, no qual qualquer

(col. Os Economistas); FURTADO, Celso. Teoria e Poltica do desenvolvimento econmico. 8 ed. So Paulo: Editora Nacional, 1983; MARX, Carlos. El Capital: Critica de la economia politica. Trad.:Wenscelao Roces. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1985, vol. III; MARX, Carlos. El Capital: Critica de la economia politica. Trad.:Wenscelao Roces. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1986, vol. I. E do prprio Schumpeter: SCHUMPETER, Joseph A. A Teoria do Desenvolvimento Econmico: Uma Investigao Sobre Lucro, Capital, Crdito, Juro E O Ciclo Econmico. 2 ed. Trad.: Maria Slvia Possas. So Paulo: Abril Cultural, 1985, (col. Os Economistas).

99 pessoa que pode ser afetada pela deciso tem condies de se manifestar sobre o tema (o que o Habermas chama de princpio do discurso)388. No obstante, necessrio fazer algumas crticas. A teoria de Nino tem como deficincias: i) o papel excessivamente abrangente da moral, j que cabe a essa possibilitar/facilitar a resoluo de conflitos intersubjetivos389; Habermas poderia objetar que isso levaria a um enfraquecimento da moral, visto que no seria possvel diferenci-la da poltica em uma srie de ocasies. Nino poderia responder que justamente essa a sua inteno: vincular a moral e a poltica. Habermas poderia respond-lo mais uma vez, dizendo que esta vinculao s possvel em sociedades tradicionais nas quais no houve a separao entre sistema e mundo da vida (ou, o desacoplamento estrutural). Isso levaria a um segundo ponto, mais problemtico: ii) o papel dos direitos a priori na teoria de Nino restou muito ambguo, porquanto em pelo menos duas ocasies ele afirma que tais direitos seriam como condies a priori no sentido kantiano do termo390, o que, como sabemos algo completamente transcendental, isto , metafsico391. Com isso, Nino expressa seu compromisso com o liberalismo (sobretudo kantiano), segundo o qual existem direitos indisponveis e anteriores ao processo democrtico, aqui,

Como bem nota Roberto Gargarella estes dois pontos so comuns a maioria das concepes sobre democracia deliberativa, qual seja, primeiro, que as decises pblicas devem ser adotadas aps um amplo processo de discusso coletiva; segundo, o processo deliberativo requer a interveno de todos os afetados (ainda que potencialmente) pela deciso a ser tomada. Estes so dois pontos fundamentais para a democracia deliberativa. GARGARELLA, Roberto. La Democracia Deliberativa y sus presuntas paradojas. In: JARAMILLO, Leonardo Garca. La democracia deliberativa a debate. Cuadernos de Investigacin, Medelln, p. 137-148, 2011, p. 138. 389 NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos...., p. 97 e ss. 390 Explicitamente: 32. Eles pode ser associados com os juzos a priori kantianos a cujo conhecimento se acessa por meio de um mtodo transcendental de investigao das precondies do conhecimento emprico. Estes direitos so reconhecidos por serem prcondies para o conhecimento do resto da moralidade intersubjetiva, incluindo outros direitos., e: 17. Existe uma certa analogia entre esta determinao dos direitos a priori e o mtodo transcendental atravs do qual Kant determinou a verdade das proposies sintticas a priori que no so alcanveis pela observao emprica seno pela identificao daquelas condies de observaes empricas. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, respectivamente p. 201 e 294. 391 Cf. o sentido de a priori na obra de Kant em geral: PASCAL, Georges. Compreender Kant. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 2007, em sua teoria moral, cf.: KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. In: Kant. Vol. II, Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril, 1980, p. 121-122, (col. Os Pensadores).

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100 flerta com certa posio jusnaturalista. Neste ponto, falta a Nino o que Habermas faz ao destranscedentalizar Kant392. Todavia, poderiam nos contestar que s foi tratada de uma acepo dos direitos a priori, o que no justificaria falar em ambiguidade393. H ambiguidade porque em alguns momentos da obra (sobretudo La Constitucin de la Democracia Deliberativa) Nino afirma que os direitos a priori seriam inerentes ao processo de discusso moral e da argumentao prtica moral em geral. Neste ponto ele se aproxima de Robert Alexy e de Habermas, que sustentavam um raciocnio nessa linha antes da publicao de Direito e Democracia: entre facticidade e validade. H autores que inclusive acreditam que esta seria a sada para o paradoxo de Eutfron394; outros, no entanto, acreditam que esse paradoxo insolvel395. Sabemos que essa no posio de Habermas, pois para ele direitos fundamentais (ou humanos) e a soberania popular so co-originais, o que dissolveria o paradoxo. A partir de certa leitura de Nino, privilegiando as condies inerentes ao discurso prtico e enfatizando um possvel carter co-original dos direitos a priori, possvel defender este

Destranscendentalizar Kant signfica abrir mo da ideia de que h princpios (exigncias lgicas, critrios, categorias), a priori, invariveis, presentes em todo ato de conhecer, que constituiriam a estrutura cognitiva do sujeito e garantiriam o alcance universal e incondicional do conhecimento. O mesmo alcance seria assim garantido, tambm, na esfera da razo prtica, no que se refere s normas de conduta, moral e poltica., p. 31.SOUZA, Jos Crisstomo de. Introduo aos debates Rorty & Habermas: Filosofia, pragmatismo e democracia. In: SOUZA, Jos Crisstomo de (org.). Filosofia, Racionalidade, Democracia: Os debates Rorty & Habermas. So Paulo: Unesp, 2005. Na mesma obra afirma Habermas que: Ns percebemos a abordagem pragmatista de Peirce como uma promessa de salvao dos insights kantianos, numa veia destranscendentralizada mas analtica. HABERMAS, Jrgen, p. 236. 393 Parece que Miguel Nogueira de Brito nota esta ambiguidade, contudo, vacila em enunci-la, Na verdade, no se se compreende como podem os princpios morais sustentar a obrigatoriedade de normas jurdicas e, ao mesmo tempo, serem subsidiriamente aplicveis em face das indeterminaes destas. BRITO, Miguel Nogueira de. A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso da Constituio. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 444 394 O dilema de Eutifrn coloca a questo: Fulano piedoso se e somente se amado pelos deuses. De um lado Scrates afirma que fulano piedoso se amado; de outro, Eutifrn afirma que: se fulano amado piedoso. Jos Moreso retoma o dilema de Eutifrn formulado por Plato, para colocar a seguinte questo: a deciso correta porque cumpriu as condies ideais (como quer o construtivismo), ou porque um ato correto que seria eleito por seres humanos em condies ideais? Como quer o realismo em matria moral? MORESO, Jos Juan. El constructivismo tico y el Dilema de Eutifrn. ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto; ROSENKRANTZ, Carlos F (coord). Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires: La Ley, Facultad de Derecho, UBA, 2008, p. 13. 395 MART, Jos Luis. Un callejn sin salida. La paradoja de las precondiciones (de lademocracia deliberativa) em Carlos S. Nino. ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto; ROSENKRANTZ, Carlos F (coord). Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires: La Ley, Facultad de Derecho, UBA, 2008, p. 307-324.

392

101 posicionamento, apesar das inmeras ambiguidades na obra de Nino no tocante a esse assunto396. Poderia se objetar a Habermas a no compreenso do uso da expresso ordem concreta de valores, meramente como metfora, ou como um conceito guarda chuva, e no no sentido de uma defesa de uma eticidade, ou de valores metassociais (transcendentais)397. Alm disso, outra questo problemtica. Em Direito e Democracia, procede-se um hercleo trabalho de reconstruo do direito e da democracia contemporneos, resultando disto uma profunda descrio com enorme capacidade explicativa das sociedades contemporneas. Todavia, Habermas parece tmido em suas propostas normativas. Suas propostas em termos de desenhos institucionais possveis quase uma fotografia das instituies existentes nas sociedades modernas398. Algum defensor da teoria do discurso poderia responder que, como teoria crtica que , a proposta habermasiana procura explicitar os potenciais emancipatrios inscritos na realidade a partir do diagnstico de tempo que a prpria teoria realiza, portanto ela no tmida, nem utpica. crtica 399. No obstante a plausibilidade dessa defesa, no se justifica a falta de criatividade em termos institucionais da proposta habermasiana. Algumas questes so at bastante contra-intuitivas, por exemplo, a deduo do princpio parlamentar como consequncia bvia do princpio democracia. No se compreende porque representantes deveriam ser mais confiveis que as prprias pessoas (como autores e destinatrios de normas) para legislar. A proposta de arranjo institucional feita por Nino nesse ponto superior. muito mais intuitivo
Entendo, porm, que algum que queira sustentar a co -originalidade tambm na obra de Nino deve desenvolver um esforo argumentativo grande, porquanto ela no est explicita como na obra de Habermas, pelo contrrio, necessrio argumentar contra duas afirmaes do autor quanto ao carter a priori dos direitos. importante lembrar que Habermas tece crticas a tese do caso especial defendida por Alexy e incorporada por Nino. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 1, p. 287-291. 397 Cf. nota 366 acima. 398 Afirma Habermas, No me deterei numa doutrina constitucional comparada, nem numa anlise poltica das instituies; ao invs disso, tentarei descobrir as pontes que permitem passar dos modelos normativos de democracia para os das teorias sociais da democracia, e vice-versa. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003 . v. 2 , (col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 102), p. 10. 399 No pretendo desdobrar essa questo seguindo o modelo de uma contraposio entre ideal e realidade, pois o contedo normativo, evidenciado pelas reconstrues iniciais, est inserido parcialmente na facticidade social dos prprios processos polticos observveis. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p. 9.
396

102 pensarmos luz da noo de democracia deliberativa (que aproxima os dois autores) que a representao um mal necessrio, do que o contrrio 400. Pensar o contrrio reforar a realidade pouco inspiradora da representao poltica. Destarte, constatamos um dficit normativo na teoria haberamasiana. O mesmo pode ser afirmado em relao a outras questes: por exemplo, apesar de Habermas enfatizar a questo do Tribunal Constitucional, que fundamental, trata muito pouco de outras questes tipicamente constitucionais, como a Federao, o sistema de governo, regulamentao do jogo eleitoral, etc. Alm disso, difcil compreender como um autor radicalmente comprometido com a democracia consegue defender que juzes devem ser competentes para discutir questes constitucionais controversas. Ainda que os magistrados do Tribunal constitucional s cuidem das condies

procedimentais do processo democrtico, no fica claro porque eles devem faz-lo e no voc, eu, o prprio Habermas ou qualquer outra pessoa 401. difcil compreender porque Habermas negligencia importantes aspectos do desenho institucional (como a Federao, o sistema eleitoral) das democracias contemporneas. Tais instituies so to importantes quanto o Parlamento ou um Tribunal Constitucional para assegurara os direitos fundamentais e os espaos democrticos para os cidados. O novo paradigma do direito proposto por Habermas pretende ser formal402, e neutro em relao aos ideais de vida boa (isto , almeja no se vincular a ideais de vida boa)403. Isso, porm, impossvel. Toda teoria, todo

Por isso incoerente com a concepo de democracia deliberativa defendida neste trabalho a ideia de que o representante no possui vinculao alguma em relao ao seu eleitor, como sustentava Edmund Burke. A posio burkeana parece ter adeptos no direito pblico brasileiro, cf.: SALGADO, Eneida Desiree. Princpios Constitucionais Eleitorais. Belo Horizonte: Frum, 2010. 401 Nesse sentido, cf: WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford, 2004, e, GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004 (col. Clave para todos), p. 68-87. 402 O paradigma procedimental distingue-se dos concorrentes, no apenas por ser formal, no sentido de vazio ou pobre de contedo. Pois a sociedade civil e a esfera pblica poltica constituem para ele pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais, o processo democrtico e a realizao do sistema de direitos adquirem uma importncia inusitada. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p.189. 403 Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado ideal de sociedade, nem uma determinada viso de vida boa ou de uma determinada opo poltica. Pois ele formal no sentido de que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do [ sic, de] direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los., HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p. 190

400

103 arranjo institucional e qualquer prtica pressupem, ainda que implicitamente, algum ideal de sujeito que estimulado a agir conforme esta concepo 404. No mundo capitalista, por exemplo, de nada adianta a pessoa participar da poltica, indo a discusses, seminrios, manifestando-se na imprensa; se no tiver meios para satisfazer as suas necessidades mais bsicas, tais como: alimentao, moradia, vesturio, higiene. O sistema capitalista no nada neutro em relao a isso. Quando a teoria do Habermas pretende ser neutra em relaes a formas de vida boa, ela peca porque concede injustificadamente muita fora ao status quo do mundo capitalista. O status quo s o que est a, mas no significa de modo algum que ele merea um tratamento diferenciado por isso 405. O princpio da inrcia no se aplica a questes sociais to facilmente. Nem sempre as pessoas deixam de mudar as situaes s porque no querem. Um ponto comum de crtica a Habermas e Nino a relao entre democracia, direito e capitalismo. Este tema analisado marginalmente na obra de Nino406. Quando o autor discorre sobre a apatia poltica e a questo da obrigatoriedade do voto, destaca uma passagem de Karl Polanyi que explicita o possvel conflito entre propriedade privada e democracia. Relata Nino que o estabelecimento do sufrgio universal na Argentina desafiou os interesses das elites econmicas o que, entre outros motivos, resultou em uma srie de golpes de Estado. Ora, a relao entre capitalismo e democracia mais complexa 407. Se em um primeiro momento a democracia desafiava o capitalismo, pode-se dizer que hoje essa relao ainda tensa (a economia se nega a ser regulamentada), mas indissocivel, como muito bem explicitada por
SANDEL, Michael J. Public Philosophy: Essays on Morality in Politics. Cambridge; London: Harvard, 2005; SANDEL, Michael J. Democracys Discontent: America in search of a public philosophy. Cambridge; London: Harvard, 1996; no Brasil seguindo as ideias de Charles Taylor: SOUZA, Jess. A Construo Social da Subcidadania: Para uma Sociologia Poltica da Modernidade Perifrica. 1 reimpresso. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2006. 1 ed. de 2003. No mbito do discurso constitucional afirmando a impossibilidade da neutralidade em relao s formas de vida, cf.: GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo y privacidad. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo II. Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 795. 405 GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus DemocraciaIn: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 37. 406 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa,p. 9293, 218-219, 224-227. 407 possvel intuir que Nino soubesse disto, porm, como comum aos liberais, mesmo aos igualitrios, parece que ele esquece de criticar ao sistema econmico.
404

104 Habermas com a noo de sistema. Mercado e o Estado esto vin culados, s vezes em uma relao de auxlio mtuo; s vezes disputando recursos escassos408. Habermas, por outro lado, preocupa-se em analisar a relao entre capitalismo, democracia e os direitos. E o faz articulando uma viso bastante complexa do direito, que demonstra as diversas ambiguidades que o direito como medium desempenha nas sociedades contemporneas. O direito pode contribuir para a emancipao, como pode contribuir para dominao. No entanto, a ideia de sistema que ele defende neutraliza a dominao exercida, de modo a apresentar os imperativos sistmicos como externos ao mundo da vida que se confronta com as identidades individuais. Ora, tanto Habermas como Nino no expressam o fato de que nas sociedades modernas capitalistas as diversas instituies e prticas sociais possuem implicitamente uma concepo do que bom, do que deve ser seguido. Isso se reflete na prevalncia de algumas profisses em detrimento de outras, e dentro do mesmo segmento profissional, entre as diversas carreiras ou pessoas409. Se todos so profissionais da mesma rea, por que alguns so mais valorizados pelo seu trabalho e outros no? Alm disso, pode-se criticar tambm: quais condies so necessrias ao autogoverno coletivo? Alm de direitos e de uma inovao institucional, no seria necessrio re-pensar outras instituies econmicas que fortaleam a democracia? 410 Que condies econmicas exigem o autogoverno coletivo 411?

No se quer com isto afirmar que a democracia se resume a dimenso do Estado ou do mercado. Mas importante destacar a relao entre os dois, como faz Habermas. Sobre o tema conferir: DAHL, Robert. Sobre a Democracia. Trad.: Beatriz Sidou. Braslia: Unb, 2001, p. 183-199; OFFE, Claus. Problemas Estruturais do Estado Capitalista..., p. 236 e ss; PRZEWORSKI, Adam. Qu esperar de la democracia: Lmites y posibilidades del autogobierno. Buenos Aires: Siglo Ventiuno, 2010, p. 139-164;PRZEWORSKI, Adam. Estado e Economia no Capitalismo. trad. Argelina Cheibub Figueiredo; Pedro Paulo Zahluth Bastos. Rio de Janeiro: Dumar, 1995, p. 144. 409 SOUZA, Jess. A Construo Social da Subcidadania: Para uma Sociologia Poltica da Modernidade Perifrica. 1 reimpresso. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2006. 1 ed. de 2003, p. 24. [imperativos sistmicos] eles so componentes desta mesma identidade e so produzidos e adquirem eficcia precisamente por conta disto. Os imperativos sistmicos so objetivos coletivos que se tornaram autnomos, e o desafio, ao invs de neutraliz-los como faz a perspectiva sistmica, precisamente reivific-los. 410 Os dois autores tratam somente da questo dos direitos sociais, porm reduzir esta questo problemtica dos direitos sociais um tanto quanto empobrecedor, visto que tais direitos demandam a alocao de recursos escassos produzidos pela sociedade e extrados pelo Estado. Enquanto que as questes colocadas so mais amplas e referem-se ao funcionamento da economia como um todo.

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105 Afinal, quantas horas do dia so gastas trabalhando? Quantas horas restam para o lazer, para descansar, para participar da poltica? Aps um dia inteiro de trabalho quanto tempo possvel dedicar-se a questes que dizem respeito vida da comunidade em que se vive? Antes de responder tais questes necessrio refletir sobre a democracia deliberativa luz da Constituio brasileira, e vice-versa.

SANDEL, Michael J. Public Philosophy: Essays on Morality in Politics. Cambridge; London: Harvard, 2005, p. 9 e ss, e, SANDEL, Michael J. Democracys Discontent: America in search of a public philosophy. Cambridge; London: Harvard, 1996, tambm GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus DemocraciaIn: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 22-40; GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004, p. 89 e ss. A relao entre direito e economia no pode se resumir ao mbito do Direito comercial e econmico, ou da anlise econmica do direito. Devemos procurar que as instituies econmicas e polticas sejam justas. Esse desafio legado por Rawls ainda precisa ser enfrentado. H no pensamento poltico e jurdico brasileiro algumas propostas nessa linha, como: VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999; VITA, lvaro de. A justia igualitria e seus crticos. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Para conferir o desafio rawlsiano, ver: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 4 e ss.

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106

CAPTULO 3. CONCEPO DE DEMOCRACIA ADOTADA 3.1. Desenho constitucional da democracia brasileira

Aps a anlise de diversas concepes de democracia imprescindvel, neste momento, verificar qual o desenho constitucional plasmado na Constituio. Por isso necessrio analisar as disposies constitucionais que perfazem o traado da democracia brasileira. Proceder dessa maneira no significa afirmar que a Constituio s um texto impresso em um livro 412, tampouco exprime a ideia de que um vis normativo pode, exclusivamente, dar conta da complexidade do constitucionalismo e da democracia brasileira413. No disto que se trata. necessrio um parmetro para que se possam comparar as diferentes concepes expostas. O texto constitucional afigura-se em um ponto de partida relativamente seguro414, pois um texto pblico e dotado de legitimidade415. Assim, as disposies constitucionais podem ser usadas como verdadeiras lentes atravs das quais ser lanada luz sobre as diversas concepes. possvel, portanto, fazer a filtragem das teorias luz da

Ora, a Constituio no se reduz a um texto (impresso ou digital), pois, conforme defende Carlos Santiago Nino, o texto constitucional representa s uma das dimenses da Constituio, as prticas dos diversos atores da comunidade tambm constituem (fazem parte da) a Constituio. Nisso, h coincidncia das interpretaes de Nino e de Peter Hberle, para mais detalhes, cf. sobre Nino: supra, item 2.3.1; e, sobre Hberle: HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2007; HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: 2002. Porm, importante ressaltar que isto no implica a negao do texto constitucional, j que ele uma dimenso fundamental para que se desenvolva a normatividade constitucional, mas, sozinho, no representa em toda extenso o que se expressa com o vocbulo Constituio. 413 evidente que a Constituio pode ser estudada a partir de variados ngulos e mltiplas perspectivas.(...) Em rodap prossegue o autor: A economia, a sociologia, a cincia poltica, a cincia da linguagem, a histria, e a filosofia podem, a partir de seus especficos conceitos e mtodos, estudar a Constituio. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 21. Sob o enfoque emprico, pode-se consultar a seguinte coletnea: MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel Alcntara (org.) A Democracia Brasileira: Balano e perspectivas para o sculo 21. Belo Horizonte: UFMG, 2007. 414 Relativamente seguro porque as disposies constitucionais so um texto, e, como todo texto, esto sujeitas a interpretao. 415 Apesar de alguns crticos contestarem a legitimidade da Constituio, inegvel que se trata da Constituio mais legtima e democrtica da histria brasileira (o que no implica em negar alguns problemas que ocorreram antes e durante a sua redao). Cf.: CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: O longo Caminho. 12 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, p. 199 e ss.

412

107 Constituio416. Como j conhecemos algumas vises sobre o

constitucionalismo e a democracia, precisamos verificar as disposies constitucionais relativas ao tema, para que adotemos uma concepo adequada Constituio brasileira. Para identificar quais disposies constitucionais dizem respeito democracia devemos fazer algumas perguntas: de quem o poder? Como ele est arranjado? Existem representantes e representados? De que maneira eles so investidos nos seus cargos? Qual a forma de governo? E o sistema de governo, qual ? Existe pluralismo poltico? H instncias de participao popular na gesto da coisa pblica? Como se estrutura o sistema eleitoral e partidrio? H liberdade de expresso? Como ela est arranjada?417 Passemos, ento, a uma breve identificao e descrio de dispositivos que estabeleam o desenho da democracia brasileira. A pedra fundamental da democracia brasileira est expressa no pargrafo nico do art. 1 da CF, segundo o qual Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. O princpio da soberania popular, prescrito como fundamento da Repblica (art. 1, inc. I) se estende ao longo dos enunciados constitucionais. Segundo tais enunciados, h representantes com mandato por tempo determinado, que pode variar entre quatro a oito anos. So de quatro anos os mandatos de vereador (art. 29, inc. I), deputados estaduais (art. 27, 1), distritais (art. 32, 2) e federais (art. 44, pargrafo nico); de prefeitos (art. 29, inc. I); de governadores (art. 28) e do Presidente da Repblica (art. 82). Os senadores possuem um mandato de oito anos (art. 46, 1). Todos os representantes citados so investidos pelo voto popular em seus cargos. Num plebiscito, realizado em 1993, a populao escolheu (o art. 2, do ADCT previa
Sobre a filtragem constitucional, cf.: SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 4. outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel em: www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 03/05/2009. 417 Sobre a importncia dos diversos critrios subjacentes a estes questionamentos para a noo de e identificao da democracia, pode-se consultar: FIGUEIREDO, Argelina Cheibub; FIGUEIREDO, Marcus. O Plebiscito e as formas de governo. 2 ed. So Paulo: Brasiliense, 1993; PRZEWORSKI, Adam. Qu esperar de la democracia: Lmites y posibilidades del autogobierno. Buenos Aires: Siglo Ventiuno, 2010; SILVA, Lus Virglio Afonso da. Sistemas Eleitorais: tipos, efeitos jurdico-polticos e aplicao ao caso brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1999; DAHL, Robert. Sobre a Democracia. trad. Beatriz Sidou. Braslia: Unb, 2001; MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel Alcntara (org.) A Democracia Brasileira: Balano e perspectivas para o sculo 21. Belo Horizonte: UFMG, 2007.
416

108 sua realizao) como forma de governo a Repblica (art. 1, e 34, inc. VII, a), e o sistema de governo Presidencialista (art. 76-86). O pluralismo outro trao que se sobressai na democracia brasileira. Ele consagrado em diversos trechos da Constituio, do Prembulo ao art. 1, inc. V, que prescreve o pluralismo poltico; dispe igualmente sobre a pluralidade de opinies (art. 5, inc. IV e IX); sobre a liberdade de associao (art. 5, inc. XVII); sobre o pluralismo de partidos polticos o pluripartidarismo (art. 17); e o pluralismo econmico da livre iniciativa e da livre concorrncia, (art. 1, inc. IV, art. 170, caput e inc. IV); de ideias e concepes pedaggicas (art. 206, inc. III); o pluralismo cultural (art. 215 e 216); e dos meios de comunicao de massa (art. 220, caput e 5). O sistema eleitoral proporcional para os cargos do Poder Legislativo (art. 45; art. 32, 2; art. 27, 1), exceo da eleio para o Senado, que se faz seguindo o princpio majoritrio (art. 46). O princpio majoritrio rege as eleies para os chefes do Poder Executivo nos trs nveis de governo: municipal (art. 29, inc. II); estadual (art. 28) e federal (art. 77, 2). Os partidos polticos so protagonistas da democracia brasileira, afinal, alm de desempenharem diversas funes nas casas legislativas (para a composio das mesas, comisses, etc.)418; nenhum cidado poder se eleger a cargo representativo se no possuir filiao partidria (art. 14, 3, inc. V). Outros traos tambm exprimem algumas peculiaridades da democracia brasileira. O primeiro deles a liberdade de expresso. A liberdade de expresso no Brasil possui um regime constitucional diferenciado que imprime uma srie de balizas ao seu exerccio. Ao contrrio de outros pases, como os Estados Unidos, cuja Constituio, tipicamente liberal, prev que o Congresso no poder fazer leis (...); ou restringindo a liberdade de expresso, ou de imprensa419; a Constituio brasileira institui um regime complexo que a robustece e ao mesmo tempo delineia limites ao seu exerccio. Estabelece que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5, inc. IV); livre a expresso de atividade artstica, cientfica e intelectual
418 419

Cf.: composio das mesas e de cada Comisso: art. 58, 1. U. S. CONSTITUTION: And Fascinating Fact About It. 17 ed. 30 reimp. Napervile: Oak Hill, 2008, p. 45. Sobre a liberdade de expresso no context estado-unidense, cf: STONE,Geoffrey R.; SEIDMAN, Louis Michael; SUNSTEIN, Cass R.; TUSHNET, Mark V.; KARLAN, Pamela S. Constitutional Law . 5 ed. New York: Aspen, 2005, p.1049-1484.

109 independentemente de licena ou censura (art. 5, inc. IX); mas tambm assegurado o direito resposta (art. 5, inc. V); a proteo do direito intimidade, honra, imagem e vida privada, bem como a indenizao por dano decorrente de sua violao (art. 5, inc. X); assegurado a todos o acesso a informao, resguardado o sigilo da fonte (art. 5, inc. XIV). Alm dessas disposies, a Constituio dedicou um captulo especfico para a Comunicao Social, que disciplina questes como a propaganda de produtos como o tabaco, bebidas alcolicas ( 4, do art. 220); versa sobre a renovao da concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 223) logo, trata-se de um servio pblico e no de uma atividade meramente empresarial420; impe princpios programao de emissoras de rdio e televiso (art. 221), bem como limites propriedade de empresa jornalstica e de radiofuso (art. 222); institui o Conselho de Comunicao Social (art. 224) e probe que os meios de comunicao sejam objeto de monoplio ou oligoplio (art. 220, 5). No possvel analisar o regime (jurdico) do direito fundamental liberdade de expresso sem considerar tais disposies421. Finalmente, outro carter distintivo da democracia brasileira a nfase dada pela Constituio participao popular na gesto do Estado 422. O povo brasileiro no coadjuvante da sua histria desde 1988. A Constituio destina inmeros dispositivos participao popular, por isso os representantes no so os nicos porta-vozes dessa vontade423. Foram institudas formas de participao direta na (con)formao da vontade estatal424, como o plebiscito
Sobre a distino entre servio pblico e atividade econmica, cf.: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 103-105; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 660-666. 421 Pode-se compreender a imunidade tributria de que gozam materiais impressos (art. 150, VI, d) como uma das formas de proteger e consagrar a liberdade de expresso. 422 A Constituio contempla a eleio de representantes em empresas estatais com mais de duzentos empregados, conforme prescreve o art. 10. 423 Na Argentina, pelo contrrio, a Constituio em seu art. 22 dispe: O povo no delibera nem governa, seno por meio dos seus representantes e autoridades criadas pela Constituio. 424 Alguns autores referem-se ao plebiscito, ao referendo, a iniciativa popular de lei, dentre outros, como instrumentos de democracia direta. Como ficar claro adiante, no contexto do presente trabalho, essa expresso ser evitada por encerrar em si um tom pleonstico. Ora, se a essncia da democracia o autogoverno soa de modo estranho referirse democracia direta e democracia indireta (em verdade, a democracia representativa, ou democracia liberal). Ainda que estas expresses sejam consagradas no mbito jurdico-poltico elas podem dar a falsa impresso de que Democracia somente a democracia
420

110 (art. 14, inc. I; art. 18, 3 e 4); o referendo (art. 14, inc. II); a iniciativa popular de lei (art. 14, inc. III; art. 29, inc. XIII; art. 61, 1); a ao popular (art. 5, inc. LXXIII)425, julgamento pelo jri (art. 5, inc. XXXVIII); disponibilidade de acesso s contas dos Municpios aos contribuintes (art. 31, 3); na Administrao Pblica (art. 37, 3); a possibilidade de denncias ao Tribunal de Contas da Unio por qualquer cidado, partido, associao ou sindicato (art. 74, 2); a participao na gesto da seguridade social (art. 194, nico, inc. VII); a participao no planejamento da poltica agrcola (art. 187); a participao na formulao das polticas e no controle das aes de assistncia social (art. 204, II); a gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, inc. VI); na proteo do patrimnio cultural (art. 216, 1) e na composio do Conselho de Comunicao Social (art. 224). Feito este panorama das disposies constitucionais, pode-se verificar qual concepo de democracia afigura-se mais ajustada com a Constituio. possvel, tambm, interpret-las luz das consideraes delineadas e do instrumental que possumos. o que faremos no prximo item.

3.2. Modelo de democracia adotado

Aps o exame do texto constitucional, podemos afirmar que a democracia brasileira se baseia na ideia de que o poder emana do povo, que pode exerc-lo diretamente ou atravs dos seus representantes. O Brasil uma Repblica presidencialista e federativa. Vrias disposies disciplinam o regime constitucional da liberdade de expresso e a proteo ao pluralismo (poltico e cultural). Estabelecido o traado constitucional da democracia brasileira, podemos verificar que a concepo de Schumpeter pouco, ou nada, compatvel com o
representativa, sendo os instrumentos de participao popular um plus/algo a mais que vem complementar a democracia, quando, na verdade, deveria se questionar justamente o contrrio. 425 Comentando esse inciso do artigo 5, assinala Roque Carrazza: O cidado tem iniciativa, pois, para pugnar pela anulao de qualquer ato governamental que considere detrimentoso a estes bens e valores, que, afinal de contas, existem para seu bem-estar. Os governantes no podem agir para si (pro domo sua), mas em nome e por conta do povo, a quem devem constante satisfao. So meros gestores da coisa pblica. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 62.

111 texto constitucional, isto , ela dificilmente passaria no teste da filtragem constitucional; j que a Constituio traz uma noo de democracia complexa e sofisticada que est muito alm das propostas feitas por Schumpeter. No h argumento em sede constitucional que justifique a democracia como uma competio entre elites. Pelo contrrio, a prpria Constituio prev inmeras hipteses de participao popular na gesto do Estado. Logo, no Brasil no h monoplio de expresso ou de representao da vontade popular. No h base emprica para confirmar a hiptese schumpeteriana de que a vontade do povo manufaturada (por representantes ou outros grupos de interesses)426. Dificilmente se sustenta a coincidncia entre a noo de pessoa e de cidado subjacente ao texto constitucional e quela defendida por Schumpeter (o sujeito que fica em casa assistindo televiso e forma suas preferncias a partir das diversas propagandas que assiste). H, inclusive, pesquisas empricas que desmentem esta viso do brasileiro como um alienado politicamente, que no tem interesse algum em poltica 427. A filosofia pblica428, expressa na Constituio, prescreve que os cidados brasileiros podem participar de diversas instncias decisrias do Estado, prev que a cidadania pode se manifestar em plebiscitos, referendos, e, que tambm detm iniciativa para a propositura de leis. Por isso, os representantes no so donos da vontade popular. Isso demonstra, igualmente, como a teoria schumpeteriana e a maioria das teorias que dela derivam no se adequam s exigncias da Constituio. So, portanto, inconstitucionais.
Em relao imposio de vontades articulados por grupos de interesses, j afirmou corretamente HABERMAS: Para contabilizar seu poder social em termos de poder polticos, eles tm que fazer campanha a favor de seus interesses, utilizando uma linguagem capaz de mobilizar convices, como o caso, por exemplo, dos grupos envolvidos com tarifas, que procuram esclarecer a esfera pblica sobre exigncias estratgias e resultados de negociaes. De qualquer modo, as contribuies de grupos de interesses so expostas a um tipo de crtica que no atinge as contribuies oriundas de outras partes. E as opinies pblicas que so lanadas graas ao uso no declarado de dinheiro ou de poder organizacional perdem sua credibilidade, to logo essas fontes de poder social se tornam pblicas. Pois as opinies pblicas podem ser manipuladas, porm no compradas publicamente, nem obtidas fora. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. v. 2 (Col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 102), p. 96-97. 427 Citados por ANASTASIA, Ftima; CASTRO, Mnia Mata Machado de; NUNES, Felipe. De L para C: As condies e as instituies da democracia depois de 1988. MELO, Carlos Ranulfo; SEZ, Manuel Alcntara (org.) A Democracia Brasileira: Balano e perspectivas para o sculo 21. Belo Horizonte: UFMG, 2007, p. 109-145. 428 Sobre o sentido de filosofia pblica, cf.: SANDEL, Michael J. Public Philosophy: Essays on Morality in Politics. Cambridge; London: Harvard, 2005. Voltaremos ao tema adiante neste item.
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112 Uma concepo de democracia constitucionalmente adequada tem que ser compatvel com as exigncias constitucionais, e no s isso: necessrio que ela potencialize o desenho estabelecido pelo texto constitucional. Defendemos que a democracia deliberativa (a melhor) concepo constitucionalmente adequada Constituio brasileira 429. Ela lida bem com o fato do pluralismo e com os instrumentos de participao direta nas esferas estatais430. Por demandar um debate robusto de ideias no qual todos os possveis afetados podem participar, ela v com bons olhos a proibio de monoplios ou oligoplios para os meios de comunicao. Contribui, ademais, para que essa norma constitucional tenha efetividade, uma vez que requer que todas as pessoas tenham iguais condies para se manifestar sobre os problemas pblicos. A democracia deliberativa no ignora a noo de pessoa subjacente ao texto constitucional, ela inclusive est de acordo com essa ideia431 porque no defende a existncia de pessoas que so mais capacitadas para decidir em nome das outras de forma imparcial (o que configura um elitismo epistmico)432. Para melhor compreenso dessa coincidncia entre o

a melhor concepo, pois admitimos que possam existir outras concepes constitucionalmente adequadas. Algumas formas de democracia participativa tambm sero constitucionalmente adequadas conforme os argumentos expostos. 430 Autores como Carlos Nino so muito conscientes de que instrumentos como plebiscitos, referendos, etc., podem constituir-se em instrumentos de emancipao ou de opresso. Eles no so essencialmente bons ou maus em si. O uso de tais instrumentos pode enriquecer ou empobrecer a democracia. Por isso, quando, para qu e como eles so usados, so questes que fazem toda diferena. Eles podem ampliar o valor epistmico da democracia se precedidos de um debate srio, robusto e amplo. Mas podem enfraquec-la se as exigncias da democracia deliberativa no forem cumpridas. Poder, ainda, contar com o selo de ser uma deciso democrtica; o que ainda mais trgico. Ora, muito comum que demagogos, ou lderes populistas utilizem-se desses instrumentos para ampliar os seus poderes, o que em si ruim para a democracia, sobretudo se esses lderes forem os chefes do Poder Executivo e quiserem legitimar a ampliao dos seus poderes atravs de consultas populares. imprescindvel cautela em relao a esses instrumentos. No porque a populao pode apertar um ponto em um computador todas s manhs decidindo sim ou no sobre os mais diversos temas, que esse pas ser mais democrtico. Isto no democracia. Ser, no mximo, uma votacia. Democracia requer discusso pblica sobre os problemas pblicos. No s uma votao sobre qualquer tema. bom lembrar que as ditaduras costumam fazer muitos plebiscitos ou referendos. Na Amrica Latina temos inmeros exemplos disso (Pinochet foi s um caso). Cf., nesse sentido: NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 204-214. 431 Sobre a noo de sujeito subjacente ao texto constitucional sero oferecidos alguns esclarecimentos ainda neste item. 432 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit.; GARGARELLA, Roberto. Nos los representantes: Crtica a los fundamentos del sistema representativo. Buenos Aires: Mio y Drila, 1995; GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996; GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus DemocraciaIn: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho

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113 desenho de democracia no Brasil e a democracia deliberativa, vamos retomar alguns pontos centrais do modelo de democracia adotado no presente trabalho. A democracia deliberativa tem duas premissas bsicas (comuns s duas teorias expostas): i) ela requer que as decises pblicas sejam resultado de um amplo processo de discusso coletiva; ii) o processo deliberativo requer, em princpio, a interveno de todos que podero ser afetados pela deciso (potencial ou efetivamente)433. Os autores concordam que essa viso inclui a ideia de que os argumentos da discusso pblica so fornecidos por e para os participantes do debate que esto comprometidos com os valores da racionalidade e da imparcialidade434. A partir disso, Nino afirma que a democracia deliberativa tem um valor epistmico maior que todos os outros mecanismos de tomada de deciso435. Por valor epistmico, ele compreende que

Constitucional.Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 22-40. Defendendo que a democracia brasileira deve se basear em um elitismo epistmico, veja as contraditrias afirmaes de: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves . A democracia possvel. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 79-80: A primeira base do modelo , clara e insofismavelmente, a ideia, que de senso comum mas que a demagogia conseguiu esconder, de que nem todos os homens nasceram talhados para governar. (...) Disso advm uma consequncia lgica: o poder deve ser deferido aos que contam com o dom de governar. Dessa forma o mecanismo poltico deve voltar-se para a seleo dos assim dotados. (...) O povo capaz de escolher os capazes para governar. O povo tem escolhido incapazes para governar. Ambas as assertivas so corretas, por paradoxal que parea. 433 GARGARELLA, Roberto. La Democracia Deliberativa y sus presuntas paradojas. In: JARAMILLO, Leonardo Garca. La democracia deliberativa a debate. Cuadernos de Investigacin, Medelln, 2011, p. 138; Cf. as obras de Nino e Habermas citadas acima. 434 GARGARELLA, Roberto. Ob. cit., p. 138. Alguns autores, como Chantal Mouffe, poderiam criticar essa ideia pois nem sempre talvez na maioria dos casos as pessoas racionalizam suas convices polticas, ou querem racionaliz-las. Por ignorar tal fato a democracia deliberativa seria muito idealista. Essa crtica parte de uma premissa plausvel. De fato, as pessoas no so sempre racionais, no h desacordo quanto a isso. Contudo, no momento que as pessoas inserem-se em um debate elas no podem argumentar que defendem alguma posio porque sim. Como se costuma dizer: Porque sim, no resposta. Porque sim no convence ningum. Quando as pessoas esto em um debate elas precisam apresentar argumentos para convencer outras pessoas, isso exige que suas convices sejam minimamente racionalizadas na forma de argumentos que possam persuadir os outros da correo da sua viso. Se a pessoa no conseguir fazer isso no convencer ningum sobre a sua posio, ou ser vista como teimosa e inconsistente. Isso, por bvio, no diz respeito democracia deliberativa. evidente, tambm, que algum demagogo pode articular os seus sentimentos na forma de argumentos. Mas esse um risco para qualquer teoria da democracia desde os gregos (cf. 1.2, dessa parte). A democracia deliberativa tenta criar mecanismos para evitar isso.Sobre as crticas de Chantal Mouffe, cf.: MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox. London; New York: Verso, 2009; MOUFFE, Chantal. Por um modelo agonstico de democracia. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, n. 25, 2005. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php. Acesso em: 29 de setembro de 2006. 435 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 168.

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[o] processo de discusso moral com certo limite de tempo dentro do qual uma discusso majoritria deve ser tomada o centro do conceito de democracia da viso normativa que esto articulando tem maior poder epistmico para ganhar acesso a decises moralmente corretas que qualquer outro procedimento de tomada de 436 decises coletivas .

O que Nino quer dizer com valor epistmico? Epistmico aqui no se refere a teoria do conhecimento, ou das cincias (epistemologia). Epistmico expressa a ideia de tomar conhecimento de algo ou a capacidade para conhecer algo. Nino fala em valor epistmico da democracia porque, para ele, e para ns, a democracia o procedimento de tomada de decises coletivas que tem maior poder para se conhecer (quais so) as decises moralmente corretas. Mas por que isso? Cass Sunstein e Roberto Gargarella podem auxiliar na resposta. Sunstein afirma que a concepo de democracia deliberativa apresentada por ele (no que h acordo com a de Nino) tem as seguintes caractersticas: i) as pessoas tm perspectivas parciais; ii) nossas experincias so limitadas (e nossas informaes incompletas); iii) as pessoas devem estar abertas fora do argumento; iv) a democracia deliberativa tem a capacidade de transformar as crenas pessoais; v) a deliberao pblica melhora as discusses pblicas; vi) a deliberao gera um processo de correo mtuo437. J Gargarella afirma que o processo dialgico da democracia deliberativa permite que: a) se conheam as alternativas; b) sejam corrigidas posturas; c) conheamos pontos de vista que poderamos haver ignorado por preconceito; d) se consolide a prtica de que as decises devem ser tomadas por consenso e no pela deciso arbitrria de algum (ou de algum grupo)438; e) os procedimentos de discusso nos estimulem a apresentar razes pelas quais defendemos uma posio ou outra439.
Idem. Vale lembrar as justificativas apresentadas por Nino, no captulo anterior: a) conhecimento do interesse dos outros; b) justificao da justia; c) negociao subjacente ao processo democrtico; d) tendncia coletiva imparcialidade (que a aplicao do Teorema de Condorcet o teorema explica que se cada membro de um grupo de pessoas que iro decidir algo tende a adotar a deciso correta, a probabilidade de que essa deciso seja correta aumenta conforme aumentar o nmero de pessoas que decidiro); e) detectar erros fticos e lgicos; f) fatores emocionais. 437 SUNSTEIN, Cass. Democracy and the problem of Free Speech : With a new Afterword. New York: The Free Press, 1995, p. 242-243. 438 Consoante afirma Sunstein, no imprescindvel que as partes concordem em todos os termos que servem de fundamento para a deciso. Chegar ao consenso no exige, necessariamente, que as partes detenham uma teoria completa sobre o tema. Para mais detalhes, ver: SUNSTEIN, Cass. Acuerdos Carentes de una teora completa en derecho constitucional y otros ensayos. Cali: Universidad Icesi, 2010. Porm, h quem defenda que
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115 Autores como Nino partem de uma premissa muito bsica: ningum sabe mais sobre a prpria vida do que a prpria pessoa440. Esta premissa formulada por John Stuart Mill permite a Nino, a Habermas441 e a tantos outros reformularem a ideia de imparcialidade. Para eles, e neste trabalho, imparcialidade entendida como a possibilidade de efetiva participao de todo aquele que pode ser afetado por uma deciso. No , portanto, o sentido tradicional de imparcialidade dado no mbito jurdico de que o magistrado mantm uma distncia simtrica entre as partes. Nesse sentido, os magistrados no so e nem podem ser imparciais442. Todavia, eles podem estar abertos para que todos possam apresentar os seus pontos de vista.

pode haver decises sem que haja concordncia dos afetados pela deciso. Isso implica em respaldar uma posio completamente contrria aos nossos ideias sobre democracia, igualdade, liberdade, etc. A democracia deliberativa no nega a necessidade da deciso, entretanto, exige que ela seja precedida de uma discusso. Afirmando a importncia da deciso, sem a necessidade de uma ampla discusso, cf.: SCHMITT, Carl. Teologia Poltica: cuatro ensayos sobre la soberana. Trad.: Francisco Javier Conde. Buenos Aires, Struhart & Ca. 2005; e, SCHMITT, Carl. A Crise da Democracia Parlamentar.Trad.: Ins Lohbauer. So Paulo: Scritta, 1996. Ainda seguindo o raciocnio de Sunstein, importa ressaltarmos que a defesa da discusso no significa que todos concordaram com a deciso tomada, ou que ela acabar com as divergncias. Isso no factvel, algumas diferenas so de muito difcil superao, seno impossvel. 439 GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus DemocraciaIn: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional.Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 39-40. Autores como Chantal Mouffe criticam a democracia deliberativa porquanto ela seria responsvel por apaziguar (ou at, evitar) os conflitos. Carl Schmitt ao falar da democracia parlamentar chega a afirmar que a classe burguesa a classe discutidora, que discute, discute, mas no decide. SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 81. Ora, se por conflito entende-se uma luta fsica, ou armada, evidente que a democracia deliberativa , sim, favorvel ao apaziguamento dos conflitos. Contudo, se h uma escolha a favor do dilogo (crtico e com grandes divergncias) no se pode falar em apaziguamento de conflito. A democracia deliberativa no apazigua o conflito, s o coloca em termos mais civilizados. contra-intuitivo afirmar que uma discusso coletiva na qual todos os participantes tm iguais condies para se expressar escamoteia o conflito. Estimular que as pessoas apresentem suas crticas, e que todos possam apresentar as suas contribuies para a discusso j uma forma de expressar o conflito. Como diz Habermas: Quanto mais discursos tanto maior a contradio e a diferena. HABERMAS, Jrgen. A unidade da razo na multiplicidade de suas vozes. In: HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-metafsico: Estudos Filosficos. Trad.: Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 177. Alm disso, essa crtica goza de uma contradio significativa: para afirm-la (para levantar essa crtica de apaziguamento do conflito) tais autores tiveram que proferir um discurso e instaurar um debate sobre o tema. Isto , instalaram uma discusso sobre o tema. Essa a maior prova de que a democracia deliberativa no exclui o conflito. Dizer o contrrio os levaria a afirmar que a crtica deles democracia deliberativa no uma divergncia/conflito. A contradio performativa aqui evidente. 440 No item 3.5 mostraremos que em alguns casos essa premissa ter que ser relida. 441 Talvez Habermas no concorde integralmente com a fundament ao milliana, contudo, h total concordncia em relao ideia de imparcialidade apresentada. 442 Os magistrados no so nem imparciais nessa acepo, nem neutros em diversos sentidos. Seja pelo tipo de socializao e de formao cultural comum, seja pelo habitus que formado ao longo dos anos, durante a faculdade e ao exercerem a profisso. J h algumas pesquisas empricas demonstrando como estes fatores somados a algumas condies

116 Tal ideia est completamente de acordo com a Constituio brasileira, que um projeto coletivo (e inacabado) de incluso. Afirmar isso nos permite dizer que, apesar das inmeras diferenas, h pelo menos um ponto em comum entre as perspectivas do reconhecimento443 ou da democracia radical e a democracia deliberativa. H divergncias quanto a forma da fundamentao e da exposio dos argumentos, contudo, h concordncia de que a Constituio e a democracia podem ser pensadas como um projeto inacabado aberto ao futuro, que cada vez possibilita uma maior incluso das pessoas. Mas, para que haja uma incluso, sempre haver algum por ser includo 444. Isso expressa a precariedade e a abertura do projeto constitucional. O que no implica, de modo algum, afirmar que o Brasil nunca deixar de ser um pas injusto. Ou que a Constituio no prescreve um compromisso profundo contra as gigantes desigualdades e injustias que assolam o pas. Afirmar o carter incompleto do projeto constitucional s chama ateno para o fato de que no h um ponto de chegada x no qual todos estaro includos no mesmo barco. No possvel delimitar um ponto final, pois estamos sempre nos constituindo enquanto comunidade poltica. De modo que, sempre poder haver uma nova questo a ser colocada em pauta, ou a ser includa; o que pode ser visto a

institucionais levam os magistrados a uma total insensibilidade diante de certas questes ou de algumas clientelas do Poder Judicirio, sobretudo aqueles desprovidos de recursos econmicos pobres. Sobre o habitus no campo jurdico, ver: BOURDIEU, Pierre. A fora do direito: Elementos para uma sociologia do campo jurdico. In: BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. 9 ed. Trad.: Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. Ver tambm as pesquisas (empricas) no Brasil: COUTINHO, Priscila. A M-F DA JUSTIA. In: SOUZA, Jess. A Ral Brasileira: Quem como vive. Belo Horizonte: UFMG, 2009, p. 329-350; PERISSINOTTO, Renato; MEDEIROS, Pedro Leonardo; WOWK, Rafael T. Valores socializao e comportamento: sugestes para uma sociologia da elite judiciria. Revista de Sociologia Poltica. Curitiba, v. 16, n. 30, p. 151-165, jun. 2008. 443 Quanto perspectiva do reconhecimento, ver: HONNETH, Axel. Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de perspectivas a ordem moral da sociedade. In: SOUZA, Jess; MATTOS, Patrcia (orgs.). Teoria crtica no sculo XXI. So Paulo: Annablume, 2007; HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramtica moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. 2 ed. So Paulo: Ed. 34, 2009. Honneth desenvolve sua ideia de uma luta pelo reconhecimento atravs da anlise das injrias morais. Para o autor os conflitos contemporneos podem ser descritos como uma luta pelo reconhecimento (de ordem moral) cada vez mais amplo daqueles que se sentem/esto excludos pela sociedade. Nisso consiste a coincidncia entre as perspectivas deliberativistas e radicais da democracia e a noo de reconhecimento, porque as trs compreendem que a democracia se faz em um processo de incluso que sempre parcial e precrio, pois sempre haver algum por ser includo. Surge da a importncia da crtica; de modo que, aqueles que esto sendo excludos possam ser ouvidos, e, consequentemente, includos. Isso leva tambm a ideia de que a Constituio um projeto inacabado de constituio da identidade da comunidade poltica, mas voltaremos ao tema no prximo captulo. 444 MOUFFE, Chantal. The Democratic Paradox, p. 13 e ss.

117 partir da sucessiva afirmao de novos direitos fundamentais que direcionam nossa ateno para novas questes445. Para a democracia deliberativa, a imparcialidade e o valor epistmico s existem quando algumas condies mnimas esto asseguradas446, caso contrrio, no possvel falar num ou noutro. Por isso, imprescindvel que todos possam se manifestar em igualdade de condies447; que as pessoas tenham acesso educao; sade; que no passem fome; e que elas possam se informar448. Todavia, essa posio poder ser criticada. Por um lado, h aqueles que concordam com a exigncia de algumas condies para que a deliberao seja imparcial ou possua algum valor epistmico. Contudo, a dificuldade (e o desacordo) no se refere s condies mnimas requeridas pela democracia deliberativa, mas como viabiliz-las e quais atitudes tomar diante das inmeras carncias que assolam nossa sociedade. Por outro lado, uma crtica mais consistente pode ser formulada nos seguintes termos: a democracia deliberativa impe condies para que haja imparcialidade e valor epistmico; contudo, essas condies no se verificam na nossa realidade, logo, essa concepo de democracia utpica, porque inatingvel. Para responder essas crticas, necessrio distinguir utopias legtimas de utopias ilegtimas, como prope Nino449. As utopias ilegtimas nos fazem crer em algum ideal ou em concepes valorativas que so impossveis de

Novas porque muitas vezes as questes sempre estiveram presentes, porm, s em algum momento passamos a compreender alguns temas como problemticos, ou que estvamos excluindo certas pessoas ao promovermos determinadas situaes. 446 Segundo Nino, so condies fundamentais para a democracia deliberativa: 1) que todas as partes interessadas participem da discusso sobre a deciso; 2) que [as partes] participem a partir de uma base razovel de igualdade e sem nenhuma coero; 3) [que as partes] possam expressar seus argumentos genunos; 4) [ necessria uma] dimenso apropriada do grupo que maximize a probabilidade de um resultado correto; 5) no deve haver minorias isoladas (as maiorias e as minorias devem ser mutveis em relao s diversas matrias); 6) que os indivduos no estejam submetidos condies emocionais extraordinrias. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa, p. 180. Habermas apresenta condies mais exigentes. Para mais detalhes ver, supra, tem 2.3. 447 GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007; FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad.: Gustavo Binenbojm; Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 448 Cf., na teoria constitucional brasileira: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 449 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. 3. Reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 11.

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118 materializar-se. Ademais, essa forma de utopia no permite que julguemos os sistemas polticos ou as prticas sociais, j que ela no estabelece qualquer critrio que nos permita avaliar as prticas sociais. Assim, diante de uma utopia ilegtima no saberemos dizer qual sistema poltico mais democrtico: alguma ditadura do Oriente Mdio, os regimes suecos, italianos ou argentinos450. No obstante, h utopias legtimas que se configuram em ideais que talvez sejam inalcanveis mas que permitem distinguir os diversos graus de aproximao desse ideal, como o caso da democracia deliberativa proposta por Nino. Com Habermas podemos afirmar que a democracia deliberativa proposta pela teoria do discurso no utpica. Ora, ela prope uma reconstruo do sistema de direitos e das instituies dos Estados democrticos de direito contemporneos. Nessa reconstruo procura identificar, na prpria realidade, potenciais de emancipao que esto bloqueados. Ao desvelar tais bloqueios j se instaura uma nova etapa em busca da emancipao negada. De modo que no se impe um ideal de fora para dentro, antes, so retirados da prpria realidade os indcios e os princpios que devem guiar a ao transformadora da realidade451. Desse modo, seja com Habermas ou com Nino, podemos afirmar seguramente que as teorias da democracia deliberativa propostas por eles no se tratam de utopias ilegtimas. Elas podem ser concebidas como teorias reconstrutivas e crticas da realidade. Portanto, diante disso, afirmamos que uma pessoa passar fome, ou no ter acesso sade e educao a impedem de participar no processo deliberativo, o que no pode ser admitido. A democracia exige que a opinio das pessoas seja levada em considerao; requer que elas possam falar e serem ouvidas; demanda condies mnimas. Decises ditas democrticas que no respeitem essas exigncias no contribuem para que encontremos a deciso que leva em considerao todos os afetados. Elas so somente a contagem de opinies que so favorveis a

Idem. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003 . v. 2 , (col. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 102), p. 9-10.
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450

119 um assunto ou outro. Entretanto, democracia no s contar a opinio das pessoas, ou, como afirma Dworkin, democracia no estatstica 452. A democracia deliberativa articula, igualmente, uma perspectiva antielitista sob o vis epistmico e econmico. Partimos da premissa que todos devem ser tratados com igual respeito e considerao pelo Estado453. Disso decorre que no defendemos a existncia de pessoas mais capacitadas (intelectualmente) para representar os interesses dos outros (denominamos essa postura de elitismo epistmico). A democracia deliberativa tambm diverge daqueles que pretendem restringir ou ampliar as possibilidades de participao de uma pessoa em razo do seu patrimnio, j que viola a noo bsica de que todos ns temos a mesma dignidade enquanto seres humanos, e que, por isso, todos devemos ter as mesmas condies para manifestarmos as nossas vontades ou levarmos a cabo nossos projetos de vida454. Ademais, a concepo deliberativista completamente plausvel com os enunciados da Constituio. Por conseguinte, tratamos apenas de expressar as normas inscritas na Constituio brasileira e de dar-lhes plena efetividade455. Por isso, alm da perspectiva anti-elitista (epistmica ou econmica)456, igualmente h uma profunda concordncia entre a Constituio e a perspectiva
DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald. C (org.). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Trad.: Paola Bergallo; Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004. 453 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 279-282. 454 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa, p. 75 e ss; VITA, lvaro de. A justia igualitria e seus crticos. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 157 e ss.; RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008. 455 Como preconizava a chamada teoria da efetividade das normas constitucionais. Sobre o tema, cf.: BARROSO, Luis Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; CLVE, Clmerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria). In: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: O Editor dos Juristas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995; HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 456 Novamente, o anti-elitismo epistmico afirma que no existem pessoas mais capacitadas melhores para conhecer os interesses dos outros, ou para represent-los de maneira a levar a uma deciso imparcial. O anti-elitismo econmico se ope a ideia de que s aqueles que detm certo nvel de propriedade so capazes para decidir de maneira correta, ou sabero tomar decises mais sbias. importante frisar que os dois elitismos estavam interligados para autores como os Federalistas Hamilton e Madison, mas tambm estavam conectados para autores liberais conservadores do outro lado do Atlntico como Tocqueville e Benjamin Constant. A conjugao das duas formas de elitismo impediu que o sufrgio (o direito ao voto) fosse universalizado, j que os pobres eram incapacitados ou no possuam
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120 deliberativista da democracia no que diz respeito ao anti-perfeccionismo que pode ser extrado do texto constitucional. Antes, porm, de explicar essa convergncia, imprescindvel tecer um breve comentrio sobre a filosofia pblica da Constituio brasileira. O filsofo Michael Sandel criou a expresso filosofia pblica para explicar a ideia de que nossas instituies tm inscritas em si certas concepes filosficas457. Desde a mais tenra infncia, as instituies sociais privilegiam certas prticas em detrimento de outras. Atitudes e modos de compreender o mundo so estimulados em jogos nos colgios, nos quais as crianas apreendem a cooperar ou a competir; no trabalho h funcionrios da mesma empresa com a mesma formao, mas que recebem diferentes salrios (s vezes, porque um funcionrio de um sexo e outro no). Essa ideia explicita que todas as instituies, indiretamente, expressam a noo de pessoa valorizada pela filosofia que a concebeu, ou denota a viso que ela tem sobre o mundo, e de que maneira o homem deve se mover nele. Com isso, escancara-se que as instituies no so moralmente neutras. Elas valorizam alguns padres morais, ainda que no tenham esse intuito458. Desde a famlia, na escola, no trabalho, nos momentos de lazer, na poltica, etc., h a valorizao de posturas que, como diria Pierre Bourdieu, criam habitus, isto , comportamentos que so incorporados e que praticamos irrefletidamente459. Esses comportamentos tornam-se to naturais que parecem

independncia o suficiente para votar. Cf.: REBECQUE, Henri Benjamin Constant de. Princpios polticos constitucionais. Trad.: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989; comentando a questo: COSTA, Pietro. O Problema da Representao Poltica: Uma Perspectiva Histrica. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 171-176; GARGARELLA, Roberto. Nos los representantes: Crtica a los fundamentos del sistema representativo. Buenos Aires: Mio y Drila, 1995, p.27-62; BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad.: Marco Aurlio Nogueira. 6. Ed, 9 reimp. So Paulo: Brasiliense, 2010, p. 49-61. 457 Ver: SANDEL, Michael J. Public Philosophy: Essays on Morality in Politics. Cambridge; London: Harvard, 2005, p. 156 e ss.; SANDEL, Michael J. Democracys Discontent: America in search of a public philosophy. Cambridge; London: Harvard, 1996. 458 Seguindo as lies de Charles Taylor, cf. nesse sentido: SOUZA, Jess. A Construo Social da Subcidadania: Para uma Sociologia Poltica da Modernidade Perifrica. 1 reimpresso. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2006. 1 ed. de 2003. 459 Para o desenvolvimento do conceito de habitus, cf.: BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. Daniela Kern; Guilherme J. F. Teixeira. So Paulo: Edusp; Porto Alegre; Zouk, 2007; WOCQUANT, Loc. Esclarecer o Habitus. Disponvel em: http://sociology.berkeley.edu/faculty/wacquant/wacquant_pdf/ESCLARECEROHABITUS.pdf. Acesso em: 27/01/2010.

121 quase instintivos, mas no o so. Parafraseando o ditado e Bourdieu, podemos dizer que: o habitus faz o monge. A pessoa age como se a atitude tomada fosse natural ou instintiva; quando, na verdade, a prtica que ela efetua foi apreendida (com muito esforo, alis)460. As instituies polticas e econmicas tambm possuem determinadas filosofias pblicas, que podem ser desveladas ao se compreender a maneira que elas esto arranjadas. Algumas instituies favorecem a ao individual ou coletiva; promovem a participao de todos os possveis afetados, ou de seus representantes; enfim, asseguram o debate pblico sobre problemas coletivos, ou destinam essas discusses a algum corpo de tcnicos. Cada arranjo

poder (im)possibilitar maior controle do povo sobre seus representantes; facilitar ou no a gesto da economia e assim por diante. para esse ponto fundamental que Sandel chama ateno. Todas as constituies tambm possuem filosofias pblicas subjacentes. Por exemplo, algumas privilegiam a participao dos cidados individualmente, outras incentivam a participao dos cidados coletivamente (atuando como um grupo), outras no incentivam participao alguma. Para ficar com um exemplo, mas inmeros poderiam ser fornecidos sobre questes como os direitos igualdade, liberdade; ou quais poderes devem possuir o Chefe do Executivo e o Congresso Nacional; se existe Fiscalizao da

Constitucionalidade pelo Poder Judicirio, e assim por diante. Por isso, correta a questo colocada por Gargarella a partir dessas reflexes:
Um elemento chave, na hora de entender a lgica de uma Constituio, [compreender] os seus pressupostos bsicos, normalmente associados com a filosofia pblica dominante. Tipicamente, como que a Constituio considera os indivduos? Os v como seres racionais, autnomos, capazes de decidir por si mesmos, ou como sujeitos fundamentalmente incapazes de reconhecer e avaliar seus interesses, ineptos para definir o que melhor para eles? E o que se supem em relao aos indivduos atuando juntos em assembleias coletivas? Considera que a ao coletiva potencializa ou enfraquece a racionalidade individual? Bourdieu demonstrou atravs de suas pesquisas que as pessoas no so naturalmente disciplinadas. A disciplina e os gostos (preferncias estticas) s o construdas socialmente, no seio da famlia e da classe que ela vive, com a qual ela compartilha essas preferncias e disposies. Logo, para ele, classe no tem o mesmo sentido exclusivamente econmico, como pensava o marxismo. Jess Souza demonstra o impressionante fato de que o socilogo brasileiro Florestan Fernandes j notava (intua) ideias que Bourdieu s ir explicar ano depois. Cf.: FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de classes: (o legado da raa branca). 5 ed. So Paulo: Globo, 2008.
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Entende aristotelicamente que atuando em conjunto se ganha em sabedoria e conhecimento; afirma rousseaunianamente que a ao conjunta uma precondio indispensvel para o reconhecimento da deciso pblica correta; ou melhor, presume burkeanamente que o atuar coletivo em princpio, sempre, uma atuao irracional? A questo dos pressupostos filosficos da Constituio obviamente importante, porque eles ficam traduzidos imediatamente na adoo 461 de instituies de certo tipo .

Seguindo esse raciocnio, podemos indagar sobre qual a identidade da Constituio462, ou, como faz Rosenfeld, sobre qual a identidade do sujeito constitucional?463 Ainda que muito diversas, essas duas perspectivas se aproximam pelo objeto do questionamento. Assim, podemos questionar: qual a filosofia pblica implcita Constituio brasileira? Ou, qual a identidade do sujeito constitucional no Brasil? Neste espao s responderemos parcialmente tal pergunta dada a sua complexidade e profundidade, mas necessrio lanar alguma luz sobre o tema. Em primeiro lugar, a Constituio brasileira, assim como qualquer outra, no um objeto translcido, no algo bvio, ou algo que nos dado 464. Ela construda a partir do seu texto, na interao com a realidade, atravs das diversas interpretaes e dos inmeros intrpretes. De modo que a ela no s o texto obra da Assembleia Constituinte de 1988. , tambm, o seu texto. Mas no s ele que funda uma dimenso essencial de sua normatividade,

GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo latinoamericano.Disponvel em: http://seminariogargarella.blogspot.com/search?q=el+nuevo+constitucionalismo+latinoamerican o , acesso em: 10 de agosto de 2009, p. 3. 462 Questo colocada por: SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Trad.: Francisco Ayala. Madri: Alianza, 2001. 463 ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Trad. Menelick de Carvalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 464 A concepo positivista de cincia defende que a sociedade pode ser estudada e explicada pelos mesmos mtodos das cincias naturais. Isso influenciou consideravelmente o positivismo jurdico, e as escolas ps-revoluo francesa que acreditavam na possibilidade de trabalhar com o Direito como o qumico lida com a natureza. As escolas tradicionais da Hermenutica Jurdica (especialmente, a Escola da Exegese) tomavam o Direito como algo dado cuja apreenso pode ocorrer imediatamente com um ato de conhecimento. Sobre as origens do positivismo jurdico, cf.: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad.: Marcio Pugliesi, Edson Bin, Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995; em relao ao positivismo cientfico, ver: LWY, Michael. As Aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: Marxismo e positivismo na sociologia do conhecimento. 9 ed. So Paulo: Cortez, 2007, p. 17 e ss.

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123 porm no a esgota por inteiro. a partir dele que podemos questionar: qual a sua filosofia pblica? Haver uma s? A Constituio brasileira no adota uma filosofia pblica, mas vrias. Expliquemos. Ao contrrio da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que possui uma concepo predominante sobre as pessoas, instituies e direitos465, a Constituio brasileira conjuga vrias correntes filosficas em um projeto emancipatrio. Isso levou alguns tericos a se debaterem com falsos problemas. Ora, a Constituio no s liberal, s republicana, s comunitarista, ou social-democrata, e assim por diante466. Ao combinar essas filosofias polticas ela cria uma grande dificuldade para o intrprete, pois ao trabalhar com o texto constitucional ele deve levar em considerao as diversas perspectivas (e dever lidar com as exigncias e divergncias criadas por cada uma delas). O critrio topogrfico no necessariamente nos salva dos desafios interpretativos que dela surgem. Por exemplo, h uma predominncia de traos comunitrios (ou comunitaristas) no Ttulo VIII Da ordem social, ao tratar da proteo especial: a famlia (art. 227, caput); a criana, adolescente e jovem; aos portadores de deficincia (art. 227, 1, II; 227, 2, e, 244); que cobe a violncia na famlia (art. 226, 8). Versa sobre os ndios (art. 231 e 232); sobre meio-ambiente (art. 225); sobre educao, cultura, desporto; cincia e tecnologia, etc. Essas questes no afetam s a voc s ou a ns como indivduo, dizem respeito a toda sociedade. Alis, em uma Constituio tipicamente liberal difcil conceber a existncia de disposies sobre a famlia,

SANDEL, Michael J. Public Philosophy, p. 9 e ss. Em sentido contrrio: Em outras palavras, todas as foras polticas da comunidade devem utilizar os mecanismos processuais assegurados pelo ordenamento constitucional, procurando, atravs desta participao poltico-jurdica, garantir os ideais da igualdade e da dignidade humana. Ao mesmo tempo, a concretizao destes ideais tambm depende necessariamente do Poder Judicirio que, na qualidade de ltimo intrprete da Constituio, deve estar vinculado eticidade substantiva da comunidade. Da a ideia de que a jurisdio constitucional tem a funo primordial de guardi de valores que conformam o sentimento constitucional da comunidade. Como assinalamos anteriormente, em face da atuao decisiva dos constitucionalistas comunitrios no processo dos anos 80, a Constituio Federal de 1988 incorporou claramente todos estes compromissos. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 228. Mais prxima da nossa posio, afirma Daniel Sarmento: Portanto, talvez seja lcito afirmar, correndo alguns riscos, que a Constituio de 88, pode ser lida pela lentes de um comunitarismo liberal ou de um liberalismo comunitarista, j que visa conciliar aspectos divergentes destas doutrinas polticas, ficando no meio do caminho entre elas. SARMENTO, Daniel. Coliso entre Direito Fundamentais e Interesses Pblicos. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 292.
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124 j que elas seriam consideradas ofensivas liberdade e autonomia privada467. Conforme o exposto, no o caso brasileiro. Alm disso, h dentro do mesmo captulo (ou do mesmo artigo da Constituio), direitos e deveres que subscrevem diversas filosofias pblicas. A Constituio assegura o direito propriedade, mas o faz exigindo o cumprimento da sua funo social (fundamental para republicanos,

comunitaristas, socialistas e at para os liberais igualitrios); exige o cumprimento de alguns deveres como alistamento militar para os homens, art. 143 , e eleitoral para ambos os sexos (exigncias fundamentais para o republicanismo e para alguns autores comunitaristas). Tambm, impem contribuies para a seguridade (art. 195) e previdncia social (art. 201). Enfim, a mera enunciao dos dispositivos constitucionais permite comprovar a afirmao de que no existe uma nica filosofia pblica inerente ao texto constitucional. Mas como lidar com esta diversidade? Do prprio texto podemos extrair dois critrios: o anti-perfeccionismo e a ideia de autogoverno, ambos coerentes com a concepo de democracia adotada. Veremos no prximo item que o autogoverno, particularmente, possibilitar a releitura (reconstruo) da temtica da reforma da constituio, e, especialmente, das clusulas ptreas. Afinal, o que se entende por anti-perfeccionismo? Estar ele protegido pela Constituio? Qual a sua relao com a ideia de democracia deliberativa? Ao desenvolver a sua fundamentao do princpio da autonomia, Nino afirma que o valor da autonomia se refere livre aceitao dos princpios morais intersubjetivos e de ideais auto-referentes de excelncia pessoal. Os primeiros dizem respeito aos efeitos sobre os interesses ou bem-estar de

Essas discusses, importantssimo lembrar, so fundamentais para todos. Ora, cada filosofia poltica (e filosofia pblica) compreende, a partir de seus pressupostos, que a extenso do direito nas relaes entre familiares, ou, entre os cidados e o Estado se daro de uma forma e no de outra (o mesmo pode ser dito sobre a democracia). Isso pode influir em questes discutidas todos os dias: pode o Estado restringir a venda de doces em colgios (pblicos e privados)? Os pais podem educar seus filhos? Os pais esto autorizados a ensinar doutrinas racistas ou preconceituosas aos filhos? Quem decide o que pode ser veiculado nos meios de comunicao em termos de programas humorsticos e talk shows? Qu al o limite do politicamente correto? Um cidado pode criticar um jornalista como ele pode criticar um poltico? E o poltico pode criticar a imprensa? A quantidade de perguntas depende da imaginao de que as faz. Todavia, saber que a resposta no uma s dependendo do ponto de partida j traz um grande ganho em termos de amadurecimento poltico e institucional.

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125 outros indivduos468. J os segundos atribuem valor s aes pelos seus efeitos sob a qualidade de vida e o carter moral do agente mesmo 469-470. O perfeccionismo alude segunda feio do princpio da autonomia. O Estado produz uma prtica, poltica pblica, lei, ou ato normativo perfeccionista se ele pretende impor algum ideal de excelncia pessoal por meio dessa ao. Tal ideia constitui-se como um dos postulados fundamentais do liberalismo471. Nino no nega isso, pelo contrrio, afirma ao longo de suas obras seu compromisso com a viso liberal igualitria. No obstante a fundamentao e a justificao apresentada pelo autor argentino, o que importa para ns no mbito deste trabalho saber se h algum fundamento constitucional (na Constituio brasileira) para o anti-perfeccionismo. A resposta afirmativa, a Constituio no prescreve ideal(is) de excelncia pessoal, porm, em alguns casos ela restringe a autonomia (e a liberdade entendida como autonomia), conforme veremos adiante. O anti-perfeccionismo j fora identificado por outros tericos anteriormente472. Nosso objetivo, nesse momento, de delinear com maior clareza seus contornos normativos, uma vez que ele no pode ser extrado de uma disposio da Constituio, mas da conjugao de vrias delas.

A autonomia se auto-limita quando se refere a princpios intersubjetivos. necessrio restringir a autonomia de uns para preservar a de outros, pois o modelo de moralidade de uns tende a afetar o de outros. Sobre o princpio da autonomia, cf.: NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 199. 469 Com afetam a qualidade de vida ou o carter moral do agente Nino refere-se a situaes: Como os ideias de ser um bom pai, um bom patriota, um bom cristo, ou levar a cabo uma vida sexual que satisfaa os desejos dos agentes, etc. NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Trad.: Roberto P. Saba. Barcelona: Gedisa, 2003, p. 76 470 Em virtude da concepo milliana sobre a escolha dos sujeitos (de que a pessoa a melhor juza sobre o que bom para ela), esta verso do princpio da autonomia proscreve a interferncia na livre eleio de ideais de excelncia pessoal. Disso decorre igualmente que as decises que impe um ideal de excelncia pessoal no tm nenhum valor epistmico. NINO, Carlos Santiago, Idem. 471 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad.: Marco Aurlio Nogueira. 6. Ed, 9 reimp. So Paulo: Brasiliense, 2010, p. 20-25. 472 Na mesma coletnea Clmerson Clve e Daniel Sarmento fazem afirmaes muito prximas das que sero articuladas aqui. Desenvolveremos alguns pontos dos seus raciocnios. Ver: CLVE, Clmerson Merlin. Liberdade de Expresso, de informao e propaganda comercial. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; SARMENTO, Daniel. Coliso entre Direito Fundamentais e Interesses Pblicos. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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126 A primeira disposio constitucional que pode ser invocada a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), prescrita como fundamento da Repblica brasileira e do Estado Democrtico de Direito. Segundo Clmerson Clve, a dignidade da pessoa humana pode abranger as ideias de: i) no tratar os outros como meios; ii) auto-realizao, igualdade, satisfao pessoal; iii) reconhecimento, o que j inibe vrias prticas perfeccionistas473. No mesmo artigo, deve-se ressaltar o pluralismo poltico (art. 1, V) como outro fundamento da nossa Repblica474. O pluralismo poltico por si j poderia limitar as aes estatais em prol de determinada ideologia em detrimento de outras. Porm, necessrio ir alm. H a proteo da pluralidade de opinies (art. 5, IV, IX); da liberdade de associao (art. 5, XVII); do pluralismo de partidos polticos o pluripartidarismo (art. 17)475; e do pluralismo econmico da livre iniciativa e da livre concorrncia, (art. 1, IV, art. 170, caput e inc. IV)476; de ideias e concepes pedaggicas (art. 206, III); o pluralismo cultural (art. 215 e 216); e dos meios de comunicao de massa (art. 220, caput e 5). Ademais, no se pode olvidar o direito fundamental liberdade de crena; a laicidade do Estado muitas vezes ignorada (art. 19, inc. I)477, e o
CLVE, Clmerson Merlin. Arguio da Tese Apresentada pela candidata Adriana Schier como requisito parcial para a obteno do ttulo de Doutor em Direito do Estado. Curitiba, 18 de novembro de 2009. 474 Consoante afirmado acima, o pluralismo tambm est posto no Prembulo da Constituio. 475 Todavia, h constrio da liberdade de associao quando servir para propsitos paramilitares (art. 5, inc. XVII); a proibio de prticas racistas (art. 5, inc. XLII); a proibio de utilizar partidos polticos para ameaar a soberania nacional; o regime democrtico; o pluripartidarismo e os direitos fundamentais (art. 17, caput e 4). O que configura, segundo Clve, expresso anti-fundamentalista da Constituio: Tratando-se de uma Constituio aberta, conquanto aponte, como objetivo fundamental da Repblica, entre outros, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, no h, a no ser nas circunstncias expressamente definidas por razes mais do que justificveis, lugar para o fundamentalismo, para a intolerncia, para o suprimir da argumentao do outro, enfim, para a compresso da alteridade. Ao contrrio, no contexto da Constituio brasileira h lugar para o livre fluxo de ideias, para a disputabilidade intersubjetiva, para o debate forjador da opinio pblica e para a formao de uma razo pblica moldada a partir dos discursos que circulam livremente no espao pblico. CLVE, Clmerson Merlin. Liberdade de Expresso, de informao e propaganda comercial. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 212. 476 Como isso pode ser conciliado com a existncia de um sistema capitalista questo a ser respondida. 477 Parece-nos que a tutela ultra-reforada conferida s liberdade fundamentais, a consagrao do pluralismo poltico como fundamento da Repblica (art. 1, inc. V, CF), ao lado do princpio da laicidade estatal (art. 19, inc. I, CF), desautorizam qualquer interpretao que abra espao para um Estado perfeccionista, que, em nome de tradies coletivas, ou alguma
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127 princpio da legalidade (art. 5, II), e a igualdade (art. 5, caput e inc. I) que exige do Estado o igual respeito e considerao pelos cidados478. Qual a consequncia da existncia desses inmeros dispositivos? Ora, adequada Constituio a ideia de que ideais de excelncia pessoal (autoreferentes) no podem ser impostos pelo Estado479. Invocar a proibio de atitudes perfeccionistas por parte do Estado implica, por exemplo, limitar a ao estatal que vise cercear o pluralismo (de culturas, de opes religiosas, sexuais, ou profissionais). Requer, por outro lado, que o Estado trate com igual respeito as diversas crenas religiosas, ou as diversas prticas culturais, religiosas, sexuais. Essa postura demanda atitudes positivas, isto , prestaes estatais (materiais polticas pblicas, ou normativas) que estimulem o respeito diferena e o combate s discriminaes de qualquer espcie. Implica, igualmente, em um enfraquecimento (seno a perda completa) da presuno de constitucionalidade de qualquer ato que imponha algum padro de excelncia pessoal480. O anti-perfeccionismo (ou, anti-fundamentalismo, como prefere Clve 481, est intrinsecamente relacionado com a democracia deliberativa, uma vez que s possvel evitar medidas perfeccionistas se as pessoas podem entrar em contato com perspectivas diversas, se elas podem expressar sua opinio sobre a temtica em questo, ou se suas vozes so ouvidas. A democracia deliberativa, portanto, refora essa proteo j assegurada na Constituio.
viso majoritria sobre o bem comum, busque tutelar paternalisticamente a vida de cada um, passando por cima da autonomia individual. SARMENTO, Dan iel. Coliso entre Direito Fundamentais e Interesses Pblicos. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem a Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 291. 478 Na Constituio brasileira, a igualdad e no s um limite, mas antes uma meta a ser perseguida pelo Estado, justificadora de enrgicas polticas pblicas de cunho redistributivo, que podem gerar forte impacto sobre os direitos patrimoniais dos particulares. SARMENTO, Daniel. Coliso entre Direito Fundamentais e Interesses Pblicos. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais..., p. 286. 479 Contudo, h ressalvas constitucionais a essa afirmao. Algumas escolhas substantivas impem limites ao princpio da autonomia, ao direito propriedade e assim por diante. Essas restries, todavia, no so absurdas ou perfeccionistas pelos motivos que sero vistos no prximo item. 480 Ora, os atos pblicos (normativos, materiais) presumem-se constitucionais at que se provem o contrrio (presuno relativa, portanto). Porm, entendemos que se o ato veicular postura perfeccionista sua presuno deva ser afastada. E, caso levado anlise do Poder Judicirio caber ao autor do ato provar a constitucionalidade da medida (logo, invertendo o nus da prova vide: art. 333, CPC), uma vez que tal provavelmente viole vrios direitos fundamentais. 481 CLVE, Clmerson Merlin. Ob. cit., p. 212.

128 Todavia, poderia ser levantada a seguinte objeo: a prpria Constituio impe alguns deveres que parecem ter um claro vis perfeccionista. Como lidar com a imposio do voto? Ou a proteo constitucional de temas relativos famlia? Enfrentar essa questo nos ajudar a compreender melhor a filosofia pblica inscrita na Constituio e a noo de autogoverno.

3.3. Constitucionalismo, democracia e autogoverno

No captulo anterior afirmamos que falar de democracia tratar de autogoverno. Mas, essa noo, ideia ou ideal no exclusivo da democracia. H uma tradio no pensamento poltico ocidental que, ao lado da igualdade e da liberdade, reivindica esse ideal trata-se do republicanismo482. A histria do pensamento e da poltica ocidental foi perpassada pelos debates sobre a melhor forma de governo, sobre as melhores instituies; sobre como constituir uma comunidade justa e livre. O republicanismo deu resposta a algumas dessas problemticas. A histria do republicanismo (e do termo republica483) quase to longa como a histria da democracia. Explorar a paisagem da acidentada topografia republicana no fcil. Todavia, no pretendemos desenhar esse mapa, basta assinalar que a tradio republicana tem uma multiplicidade de autores e de linhas que privilegiam ora a dimenso da igualdade, ora a liberdade, ora o autogoverno. Isso somado ao grande perodo de existncia do republicanismo s aumenta a dificuldade de uma cartografia conceitual ou de uma genealogia dos seus autores484. Por isso,
OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008. 483 Provavelmente a definio mais abrangente que podemos fornecer de Repblica : ela constitui-se em uma forma de governo caracterizada pela transitoriedade dos mandatos; pela responsabilidade (civil e penal) daqueles que exercem o poder poltico e pelo fato de que o Estado de todos. Alis, esse o sentido etimolgico de res (coisa) publica (publica), isto , o Estado uma coisa pblica (de todos), opondo-se, quilo que privado que no de todos. 484 O pensamento republicano, como si acontecer com as diversas correntes de pensamento, teve momentos de importncia e de desprestgio. O seu retorno aos debates polticos e acadmicos ocorreu a partir de algumas revises que foram feitas na historiografia poltico-institucional dos Estados Unidos, da dcada de 1970 em diante. importante destacar que o republicanismo (e a reflexo) sobre a repblica tem suas origens em Roma, sendo possvel afirmar que algumas temticas republicanas j tinham sido expostas por Plato e Aristteles. Contudo, nesse terreno os marcos no so claros nem rgidos. Nos lcito afirmar
482

129 basta saber que so autores republicanos desde Ccero e outros romanos, passando por Maquiavel; no mundo moderno, Rousseau, que um pensador fundamental para essa corrente, assim como Thomas Jefferson e Thomas Paine; e a alguns dos anti-federalistas485, contemporaneamente,

pensadoras(es), como Hannah Arendt; Frank Michelman; Cass Sunstein, Philip Phettit, Flix Ovejero e Roberto Gargarella podem ser inseridos nessa tradio486. Poderiam nos questionar se no se trata de mais uma importao de ideias que no possuem tradio no territrio nacional. Ora, isso no se afigura correto. De fato, na proclamao da repblica o povo teve um papel coadjuvante, pois houve quem acreditasse que tal ato fosse uma parada militar487. Porm, se o povo no participou da Proclamao da Repblica
que essa tradio antecede aquilo que se convencionou chamar depois de liberalismo e at de outros movimentos como o constitucionalismo, e, mais recentemente, o socialismo, o comunitarismo, etc. Podem existir coincidncias desses ideais com o republicanismo. Mas isso nada diz sobre as especificidades do primeiro. 485 Nos Estados Unidos houve um debate antes e aps a promulgao da Constituio entre aqueles que eram favorveis ao arranjo institucional por ela estabelecido, e aqueles que eram contrrios. Os defensores do arranjo proposto foram chamados de Federalistas, seus crticos de anti-federalistas. Os anti-federalistas fizeram vrias objees em relao ao sistema de freios e contrapesos e a outras instituies criadas pela Constituio americana. Porm, esse debate no sequer mencionado pelos manuais de Direito Constitucional brasileiros. Cf.: KETCHAM, Ralph. The Anti-Federalist Papers: and the Constitutional Convention Debates. New York: New American, 2003. 486 Ver: MAQUIAVEL, Nicolau. Comentrios sobre a primeira dcada de Tito Lvio. 5 ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: UNB, 2008; ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios de direito poltico. Trad.: Lourdes Santos Machado. So Paulo: Abril Cultural, 1973, (col. Os Pensadores); ROUSSEAU, Jean-Jacques. Proyecto de Constitucin para Crcega. Consideraciones sobre el Gobierno de Polonia y su proyecto de reforma.Trad.: Antonio Hermosa Andujar. Madrid: Tecnos, 1988; JEFFERSON, Thomas. Writings. 9 reimp. New York: Library of America, 1984; PAINE, Thomas. Collected Writings. 8 reimp. New York: Library of America, 1984; MICHELMAN, Frank I. Laws Republic. The Yale Law Journal. New Haven, vol. 97, n. 8, 1493-1537, jul. 1988; SUNSTEIN, Cass. Beyond the Republican Revival. The Yale Law Journal. New Haven, vol. 97, n. 8, 1539-1590, jul. 1988; PETTIT, Philip. Republicanism: A Theory of Freedom and Government. Oxford New York: Oxford, 1999; OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008; GARGARELLA, Roberto. Nos los representantes: Crtica a los fundamentos del sistema representativo. Buenos Aires: Mio y Drila, 1995; GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996. 487 Sobre o tema cf.: CARVALHO, Jos Murilo de. Os Bestializados: O Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. 3 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, especificamente sobre a construo simblica e ideolgica do regime, ver, do mesmo autor: CARVALHO, Jos Murilo de. A Formao das Almas: O imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1990 (2009). Na segunda obra Jos Murilo mostra a influncia das matrizes americanas (e do seu constitucionalismo consequentemente), positivistas e francesa (ps-revoluo 1789) na construo do regime (da repblica) no Brasil. Afirma que no Brasil prevaleceu uma variante do modelo da terceira Repblica francesa que visava combinar governabilidade e liberdade ao mesmo tempo. CARVALHO, Jos Murilo de. A Formao das Almas..., p. 19 e ss.

130 podemos afirmar que ao menos uma vez ele se manifestou sobre a forma de governo488: no plebiscito realizado em 1993 e previsto no art. 2 do ADCT da Constituio de 1988489. Alm disso, a prpria Constituio foi o resultado de um processo de inmeras mobilizaes populares desde o movimento das Diretas j. Portanto, a Repblica tem guarida constitucional. E o

republicanismo ter tambm? Constituio, democracia e repblica so palavras (significantes) cujos sentidos no so auto-evidentes490. Os significados de tais termos devem ser construdos. Por isso, ao longo desse trabalho tem sido diferenciado o texto constitucional da Constituio, porque o texto constitucional uma dimenso daquilo que ns chamamos de Constituio491. Se a Constituio fosse um texto ela estaria contida em um livro, ou estaria expressa no site do Planalto. Seria, enfim, uma folha de papel492. Todavia, as folhas de papel e os livros no voam (pairam) por a dizendo quais so os seus sentidos, prescrevendo o que se deve fazer ou deixar de fazer. Portanto, se no h norma jurdica sem

Como aponta Jos Afonso da Silva:. A atual Constituio no incluiu a Repblica expressamente entre as matrias imodificveis por emenda. No o fez porque previu um plebiscito para que o povo decidisse sobre a forma de governo: Repblica ou Monarquia constitucional. O povo, em votao direta, optou por maioria esmagadora pela Repblica, legitimando-a de uma vez por todas, j que sua proclamao no contou com sua participao., SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 441. 489 H quem afirme que a populao no foi devidamente esclarecida poca do Plebiscito. Do ponto de vista deliberativo, essa crtica a instrumentos como o plebiscito e o referendo sempre pertinente, pois questionam o valor epistmico da deciso resultante desses processos. Mas nada impede que a discusso seja retomada. Contudo, importante ter em conta que desde a perspectiva da Constituio histrica a Repblica h algum tempo uma tradio nacional. Ademais, o plebiscito foi realizado antes da reviso constitucional justamente para que essa pudesse fazer as eventuais adequaes quanto forma e sistema de governo. O que, entretanto, foi desnecessrio. 490 So, tambm, conceitos normativos, sua aplicao depende de concepes valorativas. Por isso, afirma Nino Isto significa que deve rechaar -se o enfoque, corrente, sobretudo entre os politlogos, de identificar a democracia liberal atravs de certo conjunto de propriedades fticas e ilustrar o conceito com instituies distintivas das democracias reais de certos pases. Praticamente todas essas propriedades admitem excees em algum caso e ela no se d porque o conceito de democracia constitucional tem uma vagueza combinatria, seno porque subjacente a seu emprego h uma teoria filosfica-poltica que torna alguma dessas propriedades contingentes e instrumentais. NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. 3. Reimp. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 10. 491 No captulo anterior j expusemos a posio de Nino que concebe a Constituio no s como texto. Essa posio seguida tambm por Canotilho que destaca que as prticas e as interpretaes so fundamentais para compreender as constituies hoje. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1135 e ss. 492 Segundo a famosa expresso de Ferdinand Lassalle, cf.: LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

488

131 interpretao493, podemos afirmar que no h Constituio sem interpretao e sem as prticas que a constituem (que do sentido ao texto). No todo livro cuja capa est escrito Constituio, que ns interpretamos e seguimos como uma norma jurdica vinculante (e superior). A Constituio s constitui algo porque ela por ns constituda. Talvez Hesse j notasse isso ao afirmar a necessidade de uma vontade de constituio494. Todavia, necessrio trabalhar melhor essa ideia. Caso contrrio, estaremos afirmando que a Constituio o texto constitucional tem sentidos imanentes, como se algum escrevesse um livro e a obra possusse sentidos independentemente da existncia dos leitores. Entretanto, isso no possvel. Entretanto, a Constituio no auto-explicativa e no vem com manual de instrues. O texto constitucional ainda est bruto 495. A Constituio vigente no tem seus sentidos dados, eles no esto prontos. necessrio constru-los496. Mas como faz-lo de uma maneira no arbitrria? Como possvel dar coerncia ao sistema constitucional e ao Direito de maneira racional? Como construir uma leitura adequada do texto constitucional sem recair em princpios exteriores s nossas prticas, que so completamente abstratos e que ignoram o nosso sistema constitucional? Como lidar com o fato de que a prpria constituio tem sido reformada? Se a Constituio um
De autores positivistas a autores ps-positivistas h grande convergncia no sentido de que a norma o resultado de uma interpretao, no um texto legislativo. Cf., nesse sentido: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002; GUASTINI, Ricardo. Das Fontes s Normas. trad.: Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin, 2005; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008; e, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 494 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19 e ss. 495 Dois exemplos talvez ajudem a compreender essa ideia. Ora, uma placa de metal em formato triangular, suspensa por uma haste de metal e pintada de vermelho e branco pode ser um sinalizao de trnsito. Mas, ela, sozinha, s um objeto de metal fincado em uma calada. Caso ningum passe por ali no lhe ser atribudo o sentido de que h uma norma jurdica a ser cumprida. O mesmo pode ser dito de um guarda de trnsito que levanta os braos. Conforme o contexto ele poder estar expressando uma proibio ou uma autorizao para ir adiante com seu veculo, ou, estar chamando um txi ou nibus (pois est indo embora do trabalho com sua farda). Por isso, a Constituio antes de ser interpretada to bruto como a placa colocada na calada, ou guarda ao levantar o brao. 496 E o sentido performativo dessa prtica [do ato de fundao] destinada a produzir uma comunidade de cidados livres e iguais, que se determinam a si mesmos, foi apenas enunciado no teor da constituio. Ele continua dependente de uma explicao reiterada, no decorrer das posteriores aplicaes, interpretaes e complementaes das normas constitucionais. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In: HABERMAS, Jrgen. Era das Transies..., p. 167.
493

132 texto, e, se ele muda, ficamos carentes de critrios para avaliar as suas mudanas. possvel reconstruir (reler) o sistema constitucional sem abdicar de um radical comprometimento com a democracia e com o constitucionalismo sem recair em utopismos ilegtimos? Acreditamos que sim. O republicanismo d uma resposta adequada a essas questes a partir do princpio/ideal do autogoverno497. Vrias estratgias sero usadas para justificar a noo de autogoverno como um aporte adequado para reconstruir e repensar as problemticas constitucionais. Mostraremos como essa noo pode ser extrada da gnese do enunciado constitucional; ou derivado do prprio texto. Ela tambm pode ser justificada como princpio seguindo as regras do discurso prtico. Partimos da ideia bsica de que autogovernar pode ser entendido, por um lado, como direo e controle da prpria vida, e, por outro, como a liberdade de participar das decises que afetam a prpria vida498. A redao de uma carta constitucional democrtica, como a nossa, fruto de um exerccio de autogoverno coletivo. Esse momento de autodeterminao pressupe a construo de um projeto de uma as sociao de parceiros do direito livres e iguais, que a si mesmos se autodeterminam 499. A promulgao da Constituio funda a comunidade poltica, e, no caso do Brasil, constitui um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput). Nesse momento ocorre, simultaneamente, uma grande expresso do autogoverno coletivo (da democracia) e criado o sistema de direitos com todas as suas decorrncias. Nesse contexto, a democracia s pode existir porque existem direitos fundamentais e instituies que permitem o autogoverno coletivo 500. Por outro lado, os direitos fundamentais s so assegurados, pois as decises democrticas direcionam a ao do Estado e da sociedade. A democracia enquanto autogoverno coletivo a maior garantia de proteo dos direitos, pois
Devemos alertar que a noo de autogoverno ora desenvolvida se aproxima daquilo que Nino fundamenta como princpios morais. Contudo, ela no redutvel noo de princpio tal como formulada pelo autor argentino. 498 OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Madrid, Buenos Aires: Katz, 2008, p. 145 499 HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In: HABERMAS, Jrgen. Era das Transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler.Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 167. 500 No possvel criar uma Constituio democrtica sem a oportunidade de debater sobre ela (liberdade de expresso), sem que haja reunies dos cidados para discutir a nova Constituio (liberdade de reunio) e assim por diante.
497

133 no h melhor maneira de garantir direitos do que os exercitando 501. Habermas chama essa relao intrnseca e indissocivel de co-originalidade entre o direito e a democracia. A co-originalidade, contudo, como prprio Habermas admite, tem suas origens na intuio rousseauniana que foi posteriormente desenvolvida por Kant502-503. A gnese do texto constitucional brasileiro (democrtico) pressupe um ato de autodeterminao de pessoas que se consideram livres e iguais e que se atribuem reciprocamente o mesmo sistema de direitos. Esse o sentido da promulgao de uma Constituio democrtica. Tal gnese pressupe o autogoverno individual para que possa ocorrer o autogoverno coletivo. plausvel conceber o autogoverno como um ideal que faz jus a essa ideia, na qual est implcita a maneira como so redigidas as constituies democrticas, brasileira504. Mas o autogoverno pode tambm ser justificado do ponto de vista do prprio texto, isto , intranormativo. Desde tal perspectiva, poderamos elencar inmeras disposies que comprovam essa afirmao, a comear pelo caput do artigo primeiro da Constituio que dispe que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrtico de Direito. Em seguida, no mesmo artigo o inciso III e V, respectivamente, prescrevem que a dignidade humana e o pluralismo poltico so fundamentos dessa Repblica. No pargrafo nico do art. 1 est disposto que todo poder emana do povo.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia.... v. 2, p. 159. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia.... v. 1, p. 122 e ss. Pietro Costa observa que as constituies do segundo ps-guerra se aproximaram do constitucionalismo do final do setecentos ao positivarem declaraes protegendo direitos fundamentais, que, entretanto, no so mais direitos naturais, mas direitos decorrentes do prprio direito positivo, mas que no podem ser superados por ele. Podemos acrescentar que essa aproximao com o constitucionalismo dos setecentos tambm se verifica no plano terico ao se tentar compatibilizar a proteo dos direitos fundamentais (no mais direitos naturais) com o autogoverno (democracia). COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia: Ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 239-261. 503 Reconhecer a co-originalidade no tem como corolrio a afirmao de que no haver, em hiptese alguma, conflitos entre os direitos e a democracia ou entre o constitucionalismo entendido como limitao do poder- e a democracia (autogoverno coletivo). Nino compreendeu muito bem isso ao falar em tenses entre as vrias dimenses da sua concepo de Constituio. A tenso entre facticidade e validade central para Habermas tambm desautoriza essa interpretao. 504 Sobre a constituinte, ver: SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico : vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007.
502 501

e,

especialmente,

como

foi

elaborada

Constituio

134 inconcebvel uma Repblica que constitui um Estado Democrtico de Direito, na qual os cidados no so tratados com (igual) dignidade; na qual as diferenas polticas no so respeitadas. Alis, afirmar a dignidade humana como fundamento da Repblica j implica em um comprometimento radical com cada cidado que dela faz parte. Alm disso, essa Repblica um Estado Democrtico de Direito e como tal, seus atos s podem resultar de uma vontade democrtica. No obstante, para que no haja dvidas h, ainda, a previso no pargrafo nico desse artigo de que o poder emana do povo. Ora, na Repblica Federativa do Brasil o Estado s ser Democrtico se buscar concretizar a vontade do povo. Porm, no poder efetivar a vontade popular sem respeitar a igual dignidade de todos, sem obedecer ao Direito. O Direito, por sua vez, no poder violar a igual dignidade dos cidados. Essa tenso dialtica vai ser melhor compreendida na sequncia. No momento, a interpretao feita do primeiro artigo da Constituio j expe a compatibilidade do autogoverno sob o vis intranormativo. A exposio de outras disposies s confirmaria isso, sobretudo as elencadas nos itens anteriores desse captulo que dizem respeito ao regime democrtico. O autogoverno passa, tambm, no teste de fundamentao dos discursos prticos. necessrio compreender como. Nino e outros filsofos defendem que o discurso moral tem alguns traos formais505. Para justificar algum princpio moral que sirva como um guia para aes e atitudes506, algumas exigncias devem ser preenchidas, isto , esses princpios devem ser: pblicos, gerais, supervenientes e universais. Eles so pblicos, pois todos as pessoas podem conhec-los; gerais porque estabelecem solues normativas para casos definidos sobre a base de propriedades e relaes genricas; supervenientes s questes fticas e dotados de universalidade, no que diz respeito generalidade, mas tratam principalmente do fato de que qualquer potencial participante do discurso moral pode justificar suas atitudes sobre a base do mesmo princpio507.

NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos: Un ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 104 e ss. 506 Conforme j expusemos no captulo 2, para Nino a reconstruo do sistema jurdico (e da Constituio) deve ser precedida pela fundamentao destes princpios morais que servem como critrio para julgarmos as prticas constitucionais. 507 NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos, p. 110-111.

505

135 Para enfrentarmos essa questo, precisamos compreender o que significa autogoverno. Vimos que toda sociedade, Constituio ou instituio possui uma filosofia pblica que traz em si a concepo moral que as informam. Portanto, no podemos escapar dessa condio. Sabemos, tambm, que as sociedades e as instituies no so produtos da natureza ou que caram do cu. Pelo contrrio, so criaes humanas e como tais contingentes e sujeitas a revises. Salvo raras excees, ningum gosta de se submeter vontade alheia sem consentir, seja de sua famlia, seja da sua comunidade ou de alguma instituio. bastante razovel pensar que ningum alm da prpria pessoa pode dizer qual rumo quer dar para sua vida. O autogoverno parte dessa ideia simples, porm, fundamental, de que cabe s pessoas pensarem, refletirem e decidirem sobre qual rumo querem dar s suas vidas. Algum liberal poderia afirmar que o liberalismo sustenta o mesmo. No o caso. Aqui surgem as diferenas essenciais. A maioria dos autores liberais acredita que as pessoas devem decidir os rumos das suas vidas a partir de uma deciso racional tomada a partir de sua reflexo individual. O autogoverno no compartilha dessa premissa. Nossas preferncias so uma combinao de fatores complexos que se referem desde questes genticas a disposies incorporadas socialmente (os habitus)508. Elas no so fruto somente das nossas reflexes racionais, pois muitas vezes somos induzidos pelas disposies que incorporamos durante o processo de aprendizado; ou somos ludibriados por tcnicas publicitrias que criam falsas necessidades; ou possumos preconceitos arraigados dos quais no nos damos conta. Somos pessoas racionais, mas dotados de uma racionalidade imperfeita509. E, ainda que fossemos dotados de uma racionalidade perfeita para tomarmos decises no possvel conceber as
Sobre a formao das personalidade e das preferncias ver: OVEJERO, Flix. Ob. cit.; ELIAS, Nobert. A Sociedade dos Indivduos. Trad.: Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994; BOURDIEU, Pierre. A Distino: crtica social do julgamento. Trad. Daniela Kern; Guilherme J. F. Teixeira. So Paulo: Edusp; Porto Alegre; Zouk, 2007; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s): Repensando a dimenso funcional do Contrato, da Propriedade e da Famlia. Rio de Janeiro: GZ, 2011. 509 GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus Democracia. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 38; sobre a racionalidade imperfeita em geral: ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality. ed. rev. New York: Cambridge, 1993.
508

136 pessoas como anteriores ou independentes das relaes sociais (da sua sociedade)510. Ciente disso, o autogoverno visa combinar a ideia de que as pessoas devem dar a direo e o controle da prpria vida, residindo em uma sociedade na qual as outras pessoas tambm querem se autogovernar. Surge, ento, uma dificuldade para coordenar essas aes. Como realizar essa

coordenao? Em primeiro lugar, concebemos que as pessoas so dotadas de uma racionalidade limitada e, por isso, so falveis 511. Elas erram por diversos motivos: por falta de informaes, por preconceitos, por serem induzidas a equvocos, etc. Alguns desses problemas podem ser mitigados com a instaurao de uma discusso coletiva que fornea informaes que no existiam antes, que permita a superao de erros fticos ou lgicos, que possam tematizar questes que estavam recalcadas512. Em segundo lugar, para que as pessoas possam dizer o rumo das suas vidas necessrio, no caso de uma deciso coletiva, que todos os possveis afetados pela deciso sejam ouvidos513. No h autogoverno se a opinio de uma pessoa vale mais do que outra, ou, se uma pessoa ouvida e outra no. necessrio, portanto, que todos sejam tratados com a mesma dignidade e que detenham os mesmos direitos514. Em terceiro lugar, o carter coletivo da deciso no implica sua perfeio. Aumentar o nmero de pessoas que participam da deciso no significa que acabamos com a falibilidade de cada um. A deciso coletiva provavelmente ser melhor que a deciso individual pelos motivos j expostos, porm, isso no significa que ela ser perfeita e infalvel, ou que a voz do povo

Cf. SANDEL, Michel. Ob. cit. GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno, p. 120-132. Gargarella afirma que essa era a premissa para a construo de um sistema poltico para autores como Thomas Jefferson ou Thomas Paine, chamados por ele de genuinamente radicais ou radicais no populistas. Nessa linha, cf.: JEFFERSON, Thomas. Writings. 9 reimp. New York: Library of America, 1984, p. 1146-1148, e 1391-1395. PAINE, Thomas. The Rights of Man. In: PAINE, Thomas. Collected Writings. 8 reimp. New York: Library of America, 1984, p. 441 e ss., e, 586 e ss. 512 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p.34-41, e 91 e ss. 513 GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno, p.120-123. Poderiam ser citados praticamente todos os autores que defendem um modelo de democracia deliberativa. 514 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social..., p. 37-43.
511

510

137 a voz de deus, isto , que o povo no erra515. Decises democrticas tambm podem estar equivocadas. Esse , alis, o risco da democracia. Mas no h nada a se fazer. Esse o risco da condio humana (falvel). Uma deciso coletiva implica em assumir a responsabilidade dessa deciso. Pensar o contrrio abdicar do autogoverno. Em quarto lugar, as decises coletivas, fruto do autogoverno, no podem impor ideais de excelncia pessoal516, nem podem impedir que a pessoa assuma a responsabilidade pelos seus atos e atitudes. Por fim, o autogoverno individual implica algumas condies. Uma pessoa no se autogoverna se ela no tem acesso educao, ou sade, dentre outras condies que so indispensveis para que ela possa refletir e discutir sobre quais rumos quer dar para a sua vida ou de sua comunidade. Por isso, o autogoverno impe um critrio objetivo para julgarmos algumas situaes, por exemplo, desigualdades brutais devem ser combatidas. O autogoverno individual e coletivo s possvel se no existirem desigualdades enormes, pois o fato delas existirem significa que algumas pessoas se autogovernam demais custa da reduo do autogoverno alheio. S possvel ampliar o autogoverno coletivo se for ampliado o autogoverno individual, disso decorre que as pessoas devem construir seus projetos de vida a partir de um igual ponto de partida517. Quais so as consequncias dessa noo (do autogoverno)? O autogoverno no uma maneira de falar em autonomia com outra palavra. No s uma mudana de rtulos. A autonomia se refere predominantemente ao campo normativo a noo de criar normas518. O autogoverno no se refere s possibilidade de editar normas, ele requer tambm que se possa execut-las. Eis a primeira consequncia. H tambm uma bifurcao. Falar em autogoverno implica falar em autogoverno individual e coletivo. Cientes que as preferncias individuais so
GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno, p.122-123; HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p. 184 e ss. 516 OVEJERO, Flix. Ob. cit, p. 133. 517 Aqui h concordncia com republicanos e liberais igualitrios (como Rawls, Dworkin ou Nino), como bem observa Gargarella. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Trad. Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 210-216. 518 Alm de que, em muitos casos, faz referncia ao sujeito transcendental kantiano, o que incompatvel com o que defendemos aqui.
515

138 construdas intersubjetivamente, no justificamos o autogoverno individual como uma verso da autonomia privada. O autogoverno individual diz respeito tanto ao espao privado como pblico. No mbito privado ele impe um limite imposio de ideias de excelncia pessoal, ou seja, limita as decises perfeccionistas, pois elas impedem que cada pessoa crie o seu projeto de vida, alm de carecem de valor epistmico519. Destarte, nesse ponto, o autogoverno individual subsume o anti-perfeccionismo inscrito no texto constitucional. O autogoverno individual tambm requer igualdade nos pontos de partida, caso contrrio ser estabelecido o autogoverno para uns e a servido para outros. Isso no defensvel luz do autogoverno. A igualdade dos pontos de partida significa que a pessoa deve ter condies para refletir, discutir e decidir, e, caso no tenha, tais condies devem ser fomentadas520. Se houverem bloqueios que impedem o autogoverno, eles devem ser removidos. Outra face do autogoverno individual que as decises tomadas aps esse processo de reflexo, discusso e deciso ensejam a responsabilidade do cidado. A pessoa deve ser responsvel pelas escolhas (aes e omisses) que toma. Do ponto de vista coletivo, o autogoverno requer um governo democrtico. O governo democrtico exigido pelo autogoverno to exigente que praticamente s se adqua a uma democracia deliberativa, nos termos aqui expostos. Por isso, para que haja realmente autogoverno coletivo necessrio: i) que todos tenham iguais condies para se manifestar nas decises que potencialmente afetem suas vidas; ii) os arranjos institucionais devem estar estruturados para fomentar a discusso pblica e a participao de todos os possveis afetados; iii) as decises fruto de um processo de
Nesse sentido ver a exposio de Ovejero justificando a partir das concepes republicanas as preferncias sexuais, cf.: OVEJERO, Flix. Ob. cit, p. 133. A pesar da influencia de autores clsicos como Maquiavel e Rousseau, um republicanismo compatvel com a Constituio brasileira e adequado ao nosso pas no pode simplesmente instrumentalizar os sujetios em prol de um bem comum. O republicanismo requer virtudes que so indispensveis para viver em sociedade. Todavia, aps Kant no possvel afirmar a prevalncia de uma ideia de bem comum que possa instrumentalizar os indivduos. Repblica e democracia tm limites, sem as pessoas elas no podem existir. Cada pessoa (cidado) fundamental para a comunidade (se autogovernar), por isso no podemos instrumentalizar as pessoas em prol de um bem maior. 520 A simples atitude de absteno do Estado diante das gritantes desigualdades sociais e do uso do poder econmico pelos grupos que o detm termina por operar como fator de desigualao, com conseqncias at polticas alarmantes. Da o impor-se ao positiva e concreta do Estado na promoo efetiva da igualdade, ao lado de legislao compensatria das desigualdades. Nessa linha esto inmeros preceitos constitucionais concernentes ordem econmica e social. Tal postura, porm, tem-se revelado manifestamente insuficiente. ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 163.
519

139 discusso coletiva e dotadas de valor epistmico devem ter reflexo na gesto do Estado. O autogoverno coletivo, assim como o individual, requer uma reviso das brutais desigualdades polticas e econmicas que nos assolam. Contrariando o senso comum, o autogoverno nos chama a ateno para o fato de que a concentrao de renda e de poder impede que todos possam decidir sobre o rumo de suas vidas, pois o poder de influncia e da deciso de algumas pessoas muito maior que de outras521. Isso contraria, tambm, a exigncia de igual respeito a todos os cidados, porque desigualdades polticas e econmicas muito grandes impedem que as pessoas decidam sobre os rumos da sua vida ou da sua comunidade. Por isso, o autogoverno no neutro diante do sistema econmico e poltico522. Ora, consoante com as ideias aqui desenvolvidas, no se deve dar preferncia ao status quo diante das alternativas possveis523. Ele s mais uma alternativa que est em pauta, nem a primeira, nem a ltima. Com o princpio do autogoverno, temos uma medida para repens-lo luz da nossa convico partilhada de que constitumos uma comunidade de pessoas livres e iguais. Aps essa exposio podemos verificar que o autogoverno consegue cumprir os requisitos de publicidade, pois todos podem conhec-lo; de generalidade, j que estabelece solues normativas sobre a base de
GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin: sus zonas oscuras. Buenos Aires: Capital Intelectual, 2004 (col. Clave para todos), p. 99-108. A propsito, pertinentes as palavras de Habermas Por isso, na sua respectiva comunidade jurdica, ningum livre enquanto a sua liberdade implicar a opresso do outro. Pois a distribuio simtrica dos direitos resulta do reconhecimento de todos como membros livres e iguais. Esse aspecto do respeito igual alimenta a pretenso dos sujeitos a iguais direitos. O erro do paradigma jurdico liberal consiste em reduzir a justia a uma distribuio igual de direitos, isto , em assimilar direitos a bens que podem ser possudos e distribudos. No entanto, os direitos no so bens coletivos consumveis comunitariamente, pois s podemos goz-los exercitando-os. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia.... v. 2, p. 159. 522 Ao contrrio do paradigma procedimental de Habermas. O republicanismo chama a ateno para o fato de que existem pr-condies econmicas ao autogoverno, por isso sua relao com o sistema capitalista no pacfica uma vez que esse sistema pode, de diversas formas, criar bloqueios ao autogoverno. s vezes as pessoas at querem, porm, no conseguem, participar de debates ou se informar sobre questes pblicas pois tem que trabalhar mais de dez horas por dia, e ainda, ao final do dia, fazer o trabalho domstico. Algumas situaes de extrema desigualdade reforam situaes de excluso, porque tornam muito custosa a participao para a pessoa ou grupo excludo. Buscando enfrentar este tipo de dificuldades, Thomas Paine j defendia em sua obra Agrarian Justice que cada pessoa poderia receber uma renda mnima para que fosse assegurada a ela alguma independncia financeira, e, assim, pudesse decidir sobre a sua vida, cf.: PAINE, Thomas. Agrarian Justice. In: PAINE, Thomas. Collected Writings. 8 reimp. New York: Library of America, 1984, p. 400 e ss. Sobre as pr-condies econmicas ao autogoverno ver: GARGARELLA, Roberto. Crtica de la Constitucin, p. 90-110. 523 GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo versus Democracia..., p. 37.
521

140 propriedades e relaes genricas (conforme visto acima); ele superveniente aos fatos, e dotado de universalidade, pois os potenciais participantes do discurso moral podem justificar suas atitudes sobre a base desse princpio. Por visar ampliao do autogoverno individual e coletivo o republicanismo ora articulado reclama a reviso de uma srie de pressupostos do discurso liberal dominante no mbito constitucional. O liberalismo parte da premissa de que os indivduos so sujeitos racionais e predominantemente egostas. A maioria das nossas instituies polticas e econmicas foi concebida pressupondo essa viso antropolgica esse tipo de homens e mulheres. Todavia, muitos liberais ignoram o fato de que diversas aes no plano poltico e econmico no so um conjunto de vrias aes individuais, mas uma grande ao coletiva para a qual cada pessoa contribui de alguma forma. Para que essas aes coletivas ocorram so necessrias algumas condies externas aos indivduos. Segundo o liberalismo dominante o Estado e a sociedade devem promover algumas prticas para promover a maior autonomia dos cidados, desde que no haja de forma paternalista. O paternalismo consiste em uma interferncia excessiva do Estado na esfera de autonomia dos cidados, como se fosse um pai que trata o cidado como um filho que deve ser tutelado. Nossa viso se diferencia dessa. Nem todo paternalismo inconstitucional para o republicanismo centrado no autogoverno. Para esses republicanos, ao contrrio de muitos liberais, o paternalismo pode ser legtimo quando ele fortalece a capacidade decisria do cidado524. Fortalecer a capacidade decisria no significa substituir a vontade do cidado; trata-se de eliminar os eventuais bloqueios para que ele possa tomar uma deciso sem constrangimentos. Assim, medidas que promovam fontes alternativas de informao; que incentivem o debate dos temas em pauta; ou que assegurem condies materiais525 para que haja uma deciso so legtimas e necessrias. O cidado no tratado como uma criana ou um incapaz que precisa de um tutor, simplesmente so lhe asseguradas as condies para que ele possa decidir sobre a sua vida
GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo y privacidad. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo II. Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 791-793. 525 Condies materiais dizem respeito garantia das condies mnimas para uma vida digna (alimentao, sade e educao), mas tambm a proteo contra aes que busquem restringir a reflexo e a deciso autnoma da pessoa.
524

141 (individual e da sua comunidade). Por isso, desde que devidamente justificadas podero ocorrer restries ao autogoverno individual e coletivo se servirem ampliao da capacidade decisria daqueles que no podem gozar dela526. Portanto, leis que probem a violncia domstica, como a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), apesar de criminalizarem condutas, so, aos olhos do autogoverno, constitucionais527. Ora, no existe autogoverno pblico se a mulher que vai rua protestar, que escreve nos jornais, que constitui suas relaes de trabalho e afetivas; enfim, chega sua casa e sofre inmeras violncias e opresses do seu cnjuge. No h violao liberdade nesse caso, muito menos restrio a direito fundamental528. H a concretizao da norma constitucional que dispe sobre a coibio pelo Estado da violncia domstica ( 8, do art. 226). Essa norma justificada, no s concretizada, luz do republicanismo exposto. Alm disso, o autogoverno nos lembra que se uma pessoa no livre, ningum da comunidade (da Repblica Federativa do Brasil) o ser. Por isso, todos ns somos responsveis pelas violaes dos direitos, j que os direitos so transgredidos dia e noite com a nossa cumplicidade (por nossas omisses em no defend-los). Assim, se uma pessoa padece de impedimentos para se autogovernar h uma infrao aos direitos de toda a comunidade, porquanto, ao contrrio do que defendem os liberais, os direitos existem a partir do momento que existe a comunidade poltica e ns s poderemos falar em Direito ou direitos quando h sociedade. Em outras palavras, no existe direito de um homem s anterior a vida em sociedade. Os direitos so de todos e s

Aqui poderia ser aplicado o princpio da diferena de Rawls. No h espao nesse trabalho para desenvolver isso, mas essa fundamentao corrente com o discurso articulado por Nino ao tratar do princpio da autonomia, ou por lvaro de Vitta, ao trabalhar a realidade brasileira a partir da teoria rawlsiana. Cf.: RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.79 e ss.; NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa, p. 91-94; e VITA, lvaro de. A justia igualitria e seus crticos, p. 201 e ss. 527 Esse tambm foi o entendimento unnime do Supremo Tribunal Federal ao julgar o habeas corpus 106212, no dia 24 de maro de 2011. Para mais detalhes, ver: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175260 . Acesso em: 25 de maro de 2001. Para uma interessante discusso a respeito HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber; Paulo Astor Soethe; Milton Camargo Mota. 3 ed. So Paulo: Loyola, 2007, p. 293-305. E as consideraes de Habermas tecidas no segundo volume de Direito e Democracia. 528 H algum direito fundamental a restringir a autoestima e a integridade alheia?

526

142 podem ser exercidos intersubjetivamente529. Muitos liberais tm dificuldade em compreender essa dimenso intersubjetiva dos direitos e a confunde com alguma forma de organicismo. Essa confuso ocorre porque essa filosofia idealiza as pessoas como mnadas isoladas umas das outras. Sabemos, e a sociologia tem inmeros estudos que demonstram isso, que as pessoas no so ilhas separadas do seu meio-ambiente, so, no mximo, ilhas de um arquiplago, que interagem umas com as outras e com o seu habitat. Portanto, afirmar a dimenso intersubjetiva da proteo aos direitos no significa afirmar uma concepo organicista de sociedade; pelo contrrio, cientes da dimenso intersubjetiva podemos pensar formas diferenciadas para proteger os nossos direitos. Aps esses esclarecimentos podemos enfrentar a questo da

obrigatoriedade do voto. A argumentao de Nino perfeitamente aplicvel aqui, passaremos a exp-la em virtude da consonncia com o que se tem defendido neste trabalho. Para Nino, vises que estabelecem uma virtude cvica fora so perfeccionistas530. Apesar de compreender a obrigatoriedade do voto como uma virtude cvica, Nino defende sua manuteno, pois a soluo no abandonar a participao. Devemos criar mecanismos que no absorvam todo o tempo livre dos cidados. Por isso, uma participao moderada no expe ao risco do perfeccionismo. Ademais, a participao pode ser requerida por vrias razes no perfeccionistas. Em primeiro lugar, um governo democrtico um bem pblico, isto , um bem de todos. Destarte, no justo que algum desfrute dos benefcios do governo como se pegasse uma carona free-rider531. Em segundo lugar, participar da discusso essencial para proteger os interesses daqueles que esto em uma situao similar. Por fim, a participao

H uma longa tradio republicana que defende essa viso como, por exemplo, Maquiavel, Rousseau, Jefferson, Paine, contemporaneamente, Habermas, Gargarella e Ovejero. 530 NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la Democracia Deliberativa.,p. 215. 531 Sobre o efeito carona, ver: GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual de filosofia poltica. Trad. Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

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143 pode ser exigida como uma forma de paternalismo no perfeccionista532. Ora, a no participao (ou o afastamento) de certos grupos533 pode reforar a sua excluso. Muitos grupos, sobretudo aqueles que a participao mais custosa (os pobres, menos educados), deixam de participar justamente porque no h opinies atrativas para eles, o que gera um crculo vicioso: as pessoas no participam j que seus interesses no so levados em considerao e seus interesses no so levados em considerao porque elas no participam. Por conseguinte, possvel defender o voto obrigatrio. O

abstencionismo negativo para todos os cidados. Alm disso, o voto obrigatrio no perfeccionista, pois ele no impe um ideal de excelncia pessoal, e, no caso brasileiro, s exige que a pessoa comparea a sua sesso de votao (ou que justifique a impossibilidade de comparecer) em um ou dois domingos a cada dois anos. Afirmar que se trata de um dever cvico muito exigente ou custoso, , no mnimo, exagero. Sustentar que h uma violao ao direito liberdade tambm completamente implausvel. Defender a liberdade como a ausncia completa de restries s pode ser feito a partir das premissas individualistas liberais, as quais j foram criticadas por serem completamente irreais. No existe liberdade alguma sem limitaes. O simples fato de vivermos em sociedade j implica em inmeras restries liberdade, uma vez que ns temos (querendo ou no) de (com)viver com outras pessoas. Por outro lado, o voto obrigatrio tambm no nega o abstencionismo. Afinal, a pessoa pode votar em branco ou nulo, e, legitimamente mostrar sua discordncia com os possveis candidatos do pleito. Por fim, se no h uma razo especial para no votar (por convico religiosa, ou at poltica) pode se realizar uma objeo de conscincia; logo, no h a imposio de um ideal de excelncia pessoal534. Assim, com o autogoverno conseguimos transitar entre as diversas filosofias pblicas implcitas ao texto constitucional sem nos abster do nosso radical compromisso com a democracia, com a liberdade e com a igualdade.
No mesmo sentido, cf.: GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo y privacidad. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo II. Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 793. 533 NINO, Carlos. Ob. cit., p. 216 e ss. 534 GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo y privacidad. In: GARGARELLA, Roberto (coord.). Teoria y Crtica del Derecho Constitucional. Tomo II. Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009, p. 793 e ss.
532

144 Ainda precisamos verificar se o autogoverno nos d um instrumental adequado para enfrentar as dificuldades apresentadas pelo direito constitucional brasileiro.

3.4. Autogoverno, dialticas constitucionais e perspectivas

Desenvolvemos nos dois ltimos itens do presente trabalho um discurso centrado no ideal/princpio do autogoverno. Poderamos afirmar que tecemos uma srie de argumentos em prol de uma teoria constitucional republicana, que se funda no que se convencionou chamar de republicanismo cvico535. O retorno ao republicanismo um movimento plural com vrias concepes dentro da mesma tradio terica. Os tericos republicanos de hoje no podem ser descritos com a imagem de uma equipe de algum esporte ou como um partido em prol de uma causa536, pelo contrrio. Sua imagem se aproxima mais de um caleidoscpio com a sua diversidade de espectros, apesar da tradio em comum. De modo que h republicanismos para todos os gostos, dos mais liberais, aos comunitrios at queles que se aproximam do socialismo537. O republicanismo ora articulado se aproxima do liberalismo igualitrio ao criticar o perfeccionismo e ao insistir que existem algumas pr-condies indispensveis para a existncia de um regime democrtico538. H outro ponto afim no que toca concepo de democracia. Sustentamos que a democracia deliberativa adequada Constituio e ao ideal do autogoverno. Porm, dele se distancia ao explicitar alguns equvocos na concepo liberal de direito e de
A locuo republicanismo cvico designa a recente retomada das discusses e temticas tradicionais da tradio republicana. Nesse sentido, ver: GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls..., p. 183; BIGNOTTO, Newton (org.) Pensar a Repblica. 1 reimpresso. Belo Horizonte: UFMG, 2002. 536 Porque as equipes e os partidos tm, em tese, alguns interesses comuns em vista dos quais trabalham. Sobre as diversidades de vises e teorizaes republicanas, ver: Hernndez, Andrs. El desafio republicano al liberalismo igualitrio de Rawls y los debates sobre libertad, ciudadana y democracia. In: BOTERO, Jun Jos (ed.) Con Rawls y contra Rawls: Uma aproximacin a la filosofia poltica contempornea. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2005, p. 195 e ss. OVEJERO, Flix. Incluso un pueblo de demonios, p. 127131; BIGNOTTO, Newton. Republicanismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 716-719. Alm das obras citadas na nota anterior. 537 Cf. GARGARELLA, Roberto. Ob. cit., p. 204-221. 538 Os liberais igualitrios e os republicanos afirmam a ideia de igualdade de oportunidades, justamente por estarem cientes da necessidade de algumas pr -condies para que haja um governo democrtico.
535

145 sociedade. O republicanismo chama a ateno para o fato de que as pessoas no atuam politicamente como agentes econmicos operam em um mercado, como defende a teoria do pr-compromisso539. Igualmente, insiste na diferena entre aes individuais e coletivas e na necessidade de pensar as instituies polticas e econmicas levando em considerao a ao coletiva dos diversos atores que constroem o sistema poltico. Um sistema poltico no constitudo por atores que agem como se estivessem sozinhos no mundo, como ingenuamente crem alguns liberais. No obstante, alguns republicanos podem afirmar que a viso exposta muito moderada e simplesmente ignora temas fundamentais para essa tradio como a questo das virtudes cvicas e do patriotismo. Corremos o risco, inclusive, de sermos tachados de pseudoliberais igualitrios, travestidos com trajes republicanos. No o caso, pois conforme vimos no pargrafo anterior h diferenas entre o republicanismo e o liberalismo igualitrio. Alm disso, no falamos de autogoverno tendo em vista somente consideraes tericas. O princpio do autogoverno articulado levando em conta as condies histricas e as limitaes impostas pelo Direito brasileiro. Por conseguinte, a defesa de algumas virtudes cvicas compatvel com o discurso formulado, desde que sejam respeitados os limites do anti-perfeccionismo e do autogoverno individual. Todavia, a imposio de ideias de excelncia pessoal em razo de uma escolha democrtica no se ajusta ao republicanismo fundado no autogoverno. Postulamos um republicanismo moderado em virtude da complexidade social contempornea (do fato do pluralismo, do respeito integridade de cada indivduo) e das prprias limitaes inerentes constituio de um Estado democrtico de direito. Por conseguinte, incabvel a defesa republicana de uma democracia que pode impor sempre a vontade da maioria contra algum indivduo (ou contra uma minoria). Os indivduos no podem ser usados como meios para a realizao de bens ou metas coletivas540. H que se reconhecer essa contribuio liberal para as reflexes polticas e jurdicas contemporneas. Com isso, afirmamos que a democracia
539 540

Ver supra 1.2 e 1.4. Ver: KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. In: Kant. Vol. II, Trad. Paulo Quintela. So Paulo: Abril, 1980, p. 101-162, (col. Os Pensadores), p. 135148; RAWLS, John. Uma Teoria da Justia..., p. 4; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

146 no um regime no qual tudo est aberto a discusso e a deliberao sempre541. A democracia (assim como a repblica) ou qualquer instituio humana pressupe alguns compromissos. Alm disso, como tudo que construdo pelo homem, a democracia tem limites. Assim, se ela no for articulada com os direitos fundamentais no podemos afirmar que se trata de um processo verdadeiramente democrtico. Ademais, no diverge do autogoverno uma noo de patriotismo fraca, no carregada de imposies ticas542. Com isso, sustentamos que a noo de patriotismo constitucional calcada nos direitos fundamentais (ou humanos) e na democracia est plenamente de acordo com o ideal do autogoverno543. J noes de patriotismo tais como aquelas afirmadas durante a ditadura militar como: Brasil, ame ou deixe-o; so inconcebveis porque completamente autoritrias e excludentes. Alm disso, o presente discurso faz parte do que podemos chamar de teorias emancipatrias (ou crticas) do direito. No , porm, a nica viso emancipatria, compartilhando esse grande rtulo com outros discursos tericos544. Todavia, o diferencial do republicanismo alicerado na noo de autogoverno que ele busca enfrentar as problemticas que se apresentam sem descurar do compromisso com o autogoverno individual e coletivo. Para esse discurso, portanto, constitucionalismo e democracia esto intrinsecamente ligados. Ora, consoante vimos ao longo do trabalho, a Constituio no algo pronto (dado), ela construda atravs das diversas interpretaes e prticas, por isso necessrio algum instrumental para que essa (re)construo no seja completamente arbitrria. Por isso, vamos rever alguns pontos da relao entre constitucionalismo e democracia para melhor compreender a pertinncia da leitura proposta. Vimos que a relao entre constitucionalismo e democracia complexa. Desde o final do sculo XVIII direito e democracia tem se interpenetrado, como
H, portanto, acordo nesse ponto entre republicanos, liberais e autores que defendem o pr-compromisso. 542 HABERMAS, Jrgen. Identidades Nacionales y Postnacionales. Trad.: Manuel Jimnez Redondo . Madrid: Tecnos, 1994, p. 101-104 e 114 e ss. 543 Idem. 544 Com os liberais igualitrios, democratas radicais, os vinculados s diversas teorias crticas ou filosofia da libertao, etc.
541

147 fios formando o tecido que constitui nossas instituies sociais. Por vezes o Direito (e o constitucionalismo) foi instrumentalizado para assegurar a dominao das classes dominantes, noutras ocasies foi lanado contra si mesmo promovendo mudanas que desafiam os direitos estabelecidos545. Com a democracia no foi diferente. No ousaremos coser novamente este tecido. Somente chamamos a ateno para essas questes de modo a explicitar algumas especificidades que foram apontadas aqui ou acol. Tratemos, ento, de retirar o vu que nos impede de ver os diversos matizes do constitucionalismo e da democracia. No primeiro captulo vimos duas verses do constitucionalismo546 que privilegiam a dimenso temporal dessa relao. Ackerman e Elster trabalham com a dificuldade intertemporal que se apresenta na questo: Como e por que uma gerao pode vincular a outra? Elster inclusive denomina isso de paradoxo da democracia, e apresenta algumas respostas ao desafio colocado por Thomas Jefferson de que cada gerao deve possuir o direito a se autogovernar547. As teorias da democracia no segundo captulo analisam essa relao por outro vis. Especialmente Habermas e Nino vo demonstrar a tenso no suprimvel existente entre facticidade e validade, e entre constitucionalismo e
Referimo-nos ao caso do fim da escravido. Havia aqueles que afirmavam o direito natural propriedade contra as propostas abolicionistas. Foi necessria uma mudana na compreenso do que se entendia por direito vida, liberdade, igualdade e propriedade para que a escravido fosse abolida. Importa observarmos que esse processo no ocorreu sem a discordncia dos proprietrios de escravos, que, no Brasil, inclusive requereram indenizaes em face da violao ao seu direito propriedade. 546 plausvel a alegao de que as teorias sobre o constitucionalismo so, na verdade, teorias (tambm) sobre a democracia. Isso s demonstra a relao de indissociabilidade que estabelecemos entre um e outro sobretudo a partir do final do sculo XVIII. 547 Desde a sua promulgao da Constituio dos Estados Unidos (em 1787) muitos dos principais atores desse perodo j se debruavam sobre a mesma questo que preocupava os franceses alguns anos depois: pode uma gerao legar a sua concepo de Direito outra? Os franceses responderam essa questo negativamente. Na Constituio francesa de 1793 (da segunda repblica) prev o artigo 28 que uma gerao no pode assujeitar s suas leias as geraes futuras. Essa problemtica ficou mais conhecida pela famosa expresso de Thomas Jefferson em uma carta ao seu amigo James Madison na qu al ele afirma que a terra est em usufruto para aqueles que nela vivem; que os mortos no tm nem direitos nem poderes sobre ela. Jefferson tambm afirma que um princpio bsico de qualquer governo que uma gerao no pode obrigar a gerao seguinte. A partir dessa premissa ele faz um clculo (com base nas estatsticas da poca) de que a cada 19 anos deve ser convocada uma nova Assembleia Constituinte, assim, cada gerao pode pelo menos uma vez na vida participar da redao das regras que a governam. Cf.: JEFFERSON, Thomas. The Earth Belong to the Living, Letter to James Madison. Paris, September 6, 1789. In: JEFFERSON, Thomas. Writings. 9 reimp. New York: Library of America, 1984, p. 959-964.
545

148 democracia. Com Habermas vimos que essa tenso j est inscrita na prpria linguagem e perpassa diversas instncias e instituies do social. J Nino explica as possveis tenses que a ampliao dos direitos fundamentais pode gerar: muitos direitos fundamentais (concretizados) garantem a qualidade da deciso fruto de um processo democrtico, porm, ao mesmo tempo, eles limitam os temas que podem ser objeto dessa deciso. Por outro lado, conjugando os pensamentos de Habermas e Nino com uma poderosa intuio de Pietro Costa podemos afirmar que os direitos fundamentais permitem a transcendncia do ordenamento a partir dele mesmo548. Ora, uma vez positivados os direitos fundamentais no so mais direitos naturais, tratam-se de direito positivo. Aps os desenvolvimentos do constitucionalismo americano, da obra de Kelsen, de Hesse e da escola da efetividade no Brasil, ningum afirmar que os dispositivos contidos na Constituio no so normas que devem ser imediatamente efetivadas. Destarte, indubitavelmente os direitos fundamentais so normas jurdicas. Todavia, os direitos fundamentais ao serem exercidos geram pretenses que provocam os diversos intrpretes a repens-los luz das novas situaes de fato e de suas convices. Ou, para dizermos em outros termos: a cada momento que um direito fundamental exercido instaura-se uma pretenso sobre a interpretao daquele direito fundamental, vale dizer, a pessoa postula que sua interpretao seja correta (vlida e justa). Da mesma forma, a cada interpretao discutimos quais situaes podem ou no ser protegidas (tuteladas) por esse direito, isto , apresentamos uma interpretao sobre o mbito de proteo de algum direito fundamental549. Mas cada pretenso que aspira afirmar uma nova leitura de um direito fundamental instaura um novo processo de autocompreenso da sociedade, e de releitura de todo ordenamento550. Isso pode ser visto claramente em relao ao direito
COSTA, Pietro. Democracia Poltica e Estado Constitucional. In: COSTA, Pietro. Soberania, Representao, Democracia..., p. 257-258. Habermas fala em transcendncia a partir de dentro. 549 Sobre o mbito de proteo dos direitos fundamentais, cf.: PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: Direito Estadual II.Trad. Antnio Franco; Antnio Franco de Sousa. Lisboa: Universidade Lusada, 2008, p. 69 e ss., MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Trad.: Peter Naumann. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 35 e ss.; SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 72-73. 550 Por isso que autores como Thomas Nagel e Jeremy Waldron vo destacar o fato de que as pessoas divergem sobre seus direitos (em relao ao sentido deles, ou, em termos
548

149 igualdade, prescrito na Constituio dos Estados Unidos, que, ao longo de duzentos anos, j abrangeu situaes como a escravido de inmeros norteamericanos, a doutrina separados mas iguais e at a defesa de aes afirmativas551. Esse fenmeno ocorre todos os dias, de modo que constitucionalismo e democracia esto constantemente em movimento, nessa dialtica de tenses recprocas que os constituem. Note-se que provavelmente o julgamento da ADPF 154 sobre a antecipao do parto no caso de anencefalia poder ensejar uma nova compreenso sobre o direito vida, s para ficarmos com um exemplo, mas uma infinidade poderia ser fornecida. nesse sentido, portanto, que os direitos fundamentais permitem, segundo a paradoxal expresso de Habermas, uma transcendncia a partir de dentro552, sem recursos metafsica do direito natural. Como consequncia disso, a democracia e o exerccio dos direitos fundamentais tambm provocam novas compreenses sobre o que so ou devem ser as instituies que esto obrigadas simultaneamente a respeit-los e a trabalhar a favor de sua materializao. Desse movimento de idas e vindas surgem novas pretenses e necessidades de reviso do arranjo institucional de modo que ele cumpra suas pretenses. Postulamos que essa a segunda dimenso da dialtica constitucional. Canotilho menciona que a relao entre constitucionalismo e democracia produz mais dois dilemas: de um lado, o dilema liberal instaura o conflito entre a proteo dos direitos de uma pessoa em face das deliberaes de todos (o dilema: um/todos); do outro, o dilema comunitrio pe as dificuldades relacionadas unidade ou pluralidade de comunidades, de vises de vida boa 553 ( o dilema: unidade/pluralidade). lcito afirmar com Michel Rosenfeld e Alain Touraine que os dilemas colocados por Canotilho, como ele

mais tcnicos, em relao ao seu mbito de proteo). Cf.: NAGEL, Thomas. Los derechos personales y el espacio pblico. KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald.C (org.). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Trad.: Paola Bergallo; Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 47-64; WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford, 2004. 551 Ver: STONE,Geoffrey R.; SEIDMAN, Louis Michael; SUNSTEIN, Cass R.; TUSHNET, Mark V.; KARLAN, Pamela S. Constitutional Law, p. 447-500. 552 HABERMAS, Direito e Democracia, vol. I., p. 35 e ss. Provavelmente Habermas no utilizaria essa expresso para designar aquilo que estamos tratando. Porm, a usamos pois expressa em uma frmula sinttica aquilo que queremos dizer (deve-se, contudo, estar ciente dessa possvel divergncia). 553 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio..., p. 1450-1452.

150 admite, referem-se problemtica da(s) identidade(s) no mundo

contemporneo globalizado e multicultural554. Vislumbramos, nesse ponto, a terceira dimenso entre constitucionalismo e democracia, na qual existem identidades em disputa sobre os sentidos que so atribudos Constituio. Afinal, quais dessas trs dimenses descrevem essa relao to discutida? S existem trs dimenses ou podero existir outras? Na verdade, as trs dimenses descrevem aspectos importantes dessa relao dialtica entre constitucionalismo e democracia. Por isso, afirmamos que no h uma dialtica, mas dialticas constitucionais, j que elas se chocam umas com as outras555. Porm, essas e outras tenses que ainda possam ser identificadas dizem respeito identidade do sujeito constitucional, isto , remetem identidade da prpria Constituio e da comunidade poltica que constitui essa norma constitucional556. Essa ideia parece estar implcita aos raciocnios de Ackerman, Rosenfeld ou Habermas. Uma interpretao constitucional busca dar sentido ao texto constitucional, e, simultaneamente, em uma dimenso simblica, nos capacita a construir a imagem que temos de ns enquanto sociedade. A ligao entre constitucionalismo e democracia permite a ideia de um patriotismo constitucional calcado nos direitos fundamentais e na democracia, que est sendo construdo e no tem data certa para acabar. A amlgama fornecida pelo patriotismo constitucional no exige uma referncia s tradies ticas, ou a projetos de vida boa, porquanto a comunidade s se constitui porque fundada sob a base de um Estado democrtico de direito, cujos sentidos so atribudos a todo instante pelo seu povo. A promulgao da Constituio no termina o processo de formao da identidade coletiva, pois esse processo (est) aberto para histria (passada, presente e futura)557.

ROSENFELD, Michel. Ob. cit., p. 109-115; TOURRAINE, Alain. O que a democracia? Trad.: Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 171-176. 555 Dialticas aqui no necessariamente no sentido hegeliano ou marxista. fundamental compreender que h uma dialtica da polaridade (ou implicao), j que um termo implica (e constitui) o outro. No sendo possvel pens-los de maneira dissociada. Sobre a dialtica da polaridade/implicao, ver: REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. 9 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2010. 556 Falar em identidade constitucional responder questes como: o que uma Constituio? O que nossa Constituio constitui? Quem somos ns? Quem queremos ser? 557 ROSENFELD, Michel. Ob. cit., p. 18 e ss. e 41; HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., v. 2, p. 180.

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151 Por isso, falar em constitucionalismo no falar em pr-compromisso, uma vez que estamos constantemente nos comprometendo uns com os outros na construo da sociedade em que vivemos. O texto normativo que denominamos por Constituio s tem sentido luz dessas prticas que se configuram como uma grande ao coletiva, como um grande processo de aprendizagem no qual podemos nos equivocar558. Por isso o autogoverno essencial para lidar com essa relao tensa entre o constitucionalismo e a democracia, que nos levam ao processo de constante reviso dos sentidos dados s nossas prticas, instituies e ao nosso Direito. Mas resta saber: de que maneira o republicanismo (autogoverno) pode contribuir sob o ponto de vista terico para lidar com essas questes? O republicanismo prope uma reconstruo da teoria constitucional 559. Essa

maneira de trabalhar com o Direito Constitucional nos permite lidar com a tenso entre real e ideal, entre constitucionalismo e democracia, entre facticidade e validade560. Isso s possvel devido aos avanos da lingustica, da filosofia da linguagem e da epistemologia aplicados teoria poltica e teoria constitucional. Com eles, sabemos, por um lado, que qualquer prtica cientfica (ou que se pretenda cientfica) j encerra em si pressupostos normativos (valorativos)561. Estas prticas tambm esto sujeitas s condies e s relaes institudas na sociedade (em que se insere) e no tempo em que se apresenta562. Em sntese, no h texto, sem contexto, no campo terico como na vida em geral. O ideal (o pressuposto) englobado no real em uma

HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In: HABERMAS, Jrgen. Era das Transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler.Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 162 e ss. Sobre a ao coletiva, cf. as crticas teoria de Elster no item 1.2 supra e a metfora da catedral para Nino no item 2.3.1 supra. 559 Essa abordagem reconstrutivisa no exclusiva do republicanismo. 560 ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional..., p. 41. 561 POZZOLO, Susanna. O neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao positivismo jurdico: A reconstruo neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo jurdico e a descrio de um novo modelo. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: As faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006, p. 178-183. 562 Warat denomina tal fato de princpio da intertextualidade. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: Interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1994, p. 14; cf., tambm: GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo: Fundamentos de una hermenutica filososfica. Trad.: Ana Agud Aparicio e Rafael de Agapito. 4 ed. Salamanca: Sgueme, 1991.

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152 tenso de influncia mtua563. O aporte reconstrutivo (republicano) no nega essa dimenso, pelo contrrio, deixa claro suas premissas para efetuar a construo dos sentidos da Constituio e das categorias do direito constitucional. Por outro lado, esse aporte s pode ser bem compreendido, se tivermos conscincia que o que denominamos como real(idade) uma construo que conjuga uma pluralidade de sentidos e de aes. Ou, como corretamente observa Marcelo Cattoni,
Em Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, Carvalho Netto (1998) nos chama justamente a ateno para o modo com que tradicionalmente as teorias jurdicas vo lidar com o problema da efetividade do Direito, com a questo do seu cumprimento e de sua aplicao efetiva. Por um lado, tais teorias, que tm como exemplo a de Loewenstein (1976), afirmam que o Direito representa um ideal de sociedade, que deve ser perseguido, mas que, todavia, a prpria realidade da sociedade pode se apresentar como um obstculo, a todo o momento, para que esse ideal seja realizado, como se, por um lado, essa realidade no fosse tambm um constructo e, por outro, como se esse mesmo ideal de construo de uma nova sociedade no tivesse surgido e, assim, no fizesse parte dessa prpria sociedade que o projeta, assumindo, pois, em ltima anlise, uma postura que agrava o problema que pretendem denunciar (Carvalho Netto, 2002, p.46-52). Tudo isso, ao invs de procurar mostrar como que esses ideais de democracia e de justia, esses anseios por uma vida mais solidria, por uma relao de convivncia pacifica, etc., j fazem parte da nossa convivncia, ao se buscar resgatar criticamente seus vestgios na nossa prpria histria. preciso explorar as tenses presentes nas prticas jurdicas cotidianas e reconstruir, de forma adequada ao paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, os fragmentos de uma racionalidade normativa j presente e vigente nas prprias realidades sociais e polticas, pois exatamente essa dimenso de idealidade destranscendentalizada que torna, inclusive, 564 passvel de crtica uma realidade excludente . POZZOLO, Susanna. Ob. cit., p. 180. Nesse sentido, tambm: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, vol. I e II; ROSENFELD, Michel. Ob. cit., p. 41. 564 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. A Constituio entre o direito e a poltica: uma reflexo sobre o sentido perfomativo do projeto constituinte do Estado Democrtico de Direito no marco da Teoria do Discurso de Jrgen Habermas. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, n 6, abr/jun 2007, p. 219-220. Oportunas as colocaes de Menelick Carvalho Neto, pois: como demonstrado por NIKLAS LUHMANN (Causalidade no Sul) e desenvolvido em vrias anlises por RAFFAELLE DE GIORGI, essa explicaes antropolgicas terminam vtimas de sua prpria armadilha conceitual, pois, ao buscarem descrever o que visualizam como uma distncia, um hiato, entre a Constituio ideal e a real terminam por justificar essa distncia a ttulo de descrev-la. So explicaes intrinsecamente incapazes de oferecer qualquer sada para o problema que tematizam, a no ser sua prpria justificao e eternizao. E isso porque tomam a idealidade como algo oposto e oponvel realidade como se qualquer ideal no estivesse profundamente mergulhado na gramtica das prticas sociais da qual emerge, na denominada realidade social, e sobre a qual visa influir, e como se pudssemos ter acesso a uma objetividade, que a atual filosofia da cincia certamente
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153

Assim, a prpria realidade uma construo, no sentido de que um repertrio de signos e significaes que no esto prontos (no so dados) para os intrpretes, ao contrrio, so construdos. Por conseguinte, fundamental deixar claro que o aporte reconstrutivo defendido pelo republicanismo no pretende impor um princpio de fora para dentro, completamente metafsico e que prescinde das nossas experincias histricas. Conforme j demonstramos, o autogoverno busca a sua fundamentao na prpria prtica constitucional brasileira sem dela prescindir. Logo, ideal e real esto em interao para contribuir na construo de um discurso que permite a um s tempo, justificar as nossas prticas, e, caso elas no possam ser justificadas, fornecer parmetros para que possamos critic-las. A Constituio um produto das reconstrues tericas, das interpretaes e prticas dos enunciados normativos do seu texto. fundamental ter claro que esse processo muda inclusive a compreenso da Constituio como objeto de estudo do Direito Constitucional. A Constituio no est pronta para ser estudada pelo terico, pois seus sentidos e a sua normatividade so concebidos dinamicamente565. Essa dinamicidade traz mudanas ao prprio objeto a ser estudado. evidente, contudo, que para os cticos tal empreitada no passa da mais um discurso metafsico que ao se deparar com a realidade, ou melhor, com a fora, acaba se rendendo. Ora, a crtica pertinente, todavia, devemos questionar para aqueles que a fazem: qual a pertinncia do direito e da poltica

reconheceria como mtica, retratada em uma normatividade absolutizada como real. Padres de comportamento social so assim elevados condio de realidade objetiva, e desse modo, como resultado, passam a ser inquestionveis no somente em sua suposta concretude comportamental majoritria, mas generalizada e absolutiizada como o real. Esses padres de comportamento terminam, portanto, imunizados teoricamente contra os demais padres socialmente concorrentes, desqualificados como meras idealidades. O tratamento constitucionalmente adequado dessa problemtica requer certamente a sua recolocao em termos teorticos mais complexos, capazes de dar conta da complexidade do prprio tema. CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania: a legitimidade do poder constituinte que deu origem Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela previsto. Revista do Ministrio Pblico Estadual do Maranho, n. 9, jan./dez. de 2002, p. 5-50. 565 POZZOLO, Susanna. Ob. cit., p. 78-82; ver tambm: MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Trad.: Peter Naumann. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

154 diante de atos de pura fora?566 Alis, possvel constituir uma sociedade, Estado ou Direito exclusivamente com base na fora? Sabemos que no. At positivistas moderados so obrigados a convir de que no possvel fundar o direito ou uma sociedade somente na fora. Algum consenso, ainda que mnimo, imprescindvel567. justamente a que surgem os potenciais para a emancipao, mesmo porque a pura fora precisa de algo para legitim-la. Novamente, fica evidente a adequao e a necessidade do vis reconstrutivo. Por fim, queles que desdenham da participao, da ao coletiva, enfim, do autogoverno, bom lembr-los que a maior crise institucional enfrentada ps1988 teve como desfecho o impedimento do presidente da repblica sem que houvesse a quebra da legalidade ou algum golpe de estado. A resposta provavelmente seria que As instituies cumpriram suas funes. As instituies agiram para conter os abusos do Poder Poltico no s porque as pessoas que estavam frente delas estavam imbudas de uma vontade de constituio. No impeachment do presidente Collor foi a ampla mobilizao popular que jogou gua no moinho das instituies e fez elas funcionarem. Provavelmente sem a mobilizao popular o impeachment nem ocorreria. Mas os crticos do autogoverno parecem se esquecer disso. Em que outro momento

Karl Loewenstein reproduz essa viso de que o Direito desnecessrio e impotente em face da fora ao criticar o uso de clusulas ptreas em constituies. Oscar Vilhena Vieira responde muito bem essa afirmao. Nas palavras dos dois autores: Em geral, convm assinalar que as disposies de intangibilidade incorporada a uma constituio podem presumir em tempos normais uma luz vermelha til frente a maiorias parlamentares desejosas de emendas constitucionais e segundo a experincia tampouco existe para isto uma garantia completa-, mas com ela em absoluto se pode dizer que ditos preceitos se acham imunizados contra toda reviso. Em um desenvolvimento normal da dinmica poltica pode ser que at certo ponto se mantenham firmes, mas em pocas de crise sero to s pedaos de papel varridos pelo vento da realidade poltica. Quando na Iberoamrica (sic) um presidente quer se tornar ditador, anula simplesmente, por um golpe de Estado, a constituio que lhe probe a reeleio e prescreve uma nova que lhe transmite legalmente o poder ilimitado., LOWESTEIN, Karl. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin.Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1986, p. 192; responde Vilhena que: Este tipo de argumento, no entanto, questiona no apenas a utilidade das clusulas ptreas, mas da prpria Constituio e do Direito em geral, pois, a princpio, nenhum mecanismo, por si, garante a eficcia do direito constitucional. Esta decorre de uma construo da sociedade e de sua prpria legitimidade. VIEIRA VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 24 567 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. Trad.: Denise Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p.155-157, 214-218, afirma p. 215: A fora necessria para exercer o poder, no para justific-lo. As ditaduras no se legitimam baseadas somente na fora, prova disso o fato de que os regimes totalitrios do sculo XX dispunham de um enorme aparato de propaganda para ganhar os coraes e as mentes das pessoas por eles dominadas.

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155 to grave ps-1988 houve uma boa resposta institucional a uma crise sem que houvesse a mobilizao do povo? At o momento, nenhum. Feitos esses esclarecimentos podemos anunciar algumas perspectivas. O discurso que tecemos at o momento trabalha em um alto nvel de abstrao, que assegura o desenvolvimento de uma teoria (ou filosofia) constitucional e de uma dogmtica, ambas, emancipatrias. Esse aporte terico nos permite superar as inconsistncias que se apresentam nas nossas teorias e prticas. Esse processo no pode ser realizado, contudo, sem que se tenha claro que a tenso entre constitucionalismo e democracia no Brasil realiza-se de uma maneira muito especial, pois inmeras matrias que em outros pases so questes infraconstitucionais possuem, aqui, sede constitucional. Esse fenmeno foi chamado de ubiquidade constitucional568, isto , a Constituio est em todos os lugares. Por isso, temas que em outros pases so considerados como habituais, no Brasil so questes constitucionais. O que leva a constitucionalizao da poltica ordinria. Tal especificidade que no pode ser negligenciada. Passemos, ento, uma ltima olhada sobre a Constituio para apontarmos algumas perspectivas e temas que devem ser colocados na agenda. A Constituio brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, rompe com o passado autoritrio ao instituir o texto constitucional mais democrtico que o pas j possuiu569. Fiel a certa tradio latino-americana, ela mescla a influncia do direito norte-americano e europeu570, pois, de um lado, instituiu a separao dos poderes, conforme o modelo de freios e contrapesos, erigido pioneiramente pelos constituintes da Filadlfia571, no qual os poderes so
SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, n 2, abr/jun. 2006, p. 83-118. 569 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 12 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009, p. 199; FERNANDES, Florestan. A Constituio Inacabada: Vias histricas e significado poltico. So Paulo: Estao Liberdade, 1989, p. 167. 570 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional..., p. 4-7. Nino chegou a comentar que: Outro exemplo da difcil combinao das du as tradies da democracia liberal dado por textos constitucionais como o recentemente promulgado no Brasil, com sua adoo expansiva de direitos, que reflete a tradio europia do constitucionalismo social, ao mesmo tempo que conserva o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade para fazer valer tais direitos em paralelo aos direito individuais clssicos (com o que se transfere um enorme conjunto de faculdade ao Poder Judicirio. NINO, Carlos Santiago, Ob. cit., p. 6-7. 571 Sobre a constituinte dos Estados Unidos da Amrica e a sua relao com o sistema de freios e contrapesos, cf. GARGARELLA, Roberto. Nos los representantes: Crtica a los fundamentos del sistema representativo. Buenos Aires: Mio y Drila, 1995.
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156 independentes e harmnicos entre si572. Sob inspirao do modelo americano, desde a primeira Constituio republicana (de 1891), o Brasil adota a fiscalizao da constitucionalidade das leis em concreto, diante de cada caso submetido apreciao do judicirio. Por outro lado, h a profunda influncia europia na concepo de Estado, da Administrao Pblica, de partidos polticos, do regime eleitoral, de leis processuais e materiais, bem como a estrutura do Poder Judicirio, so, todos, baseados em modelos advindos da Europa. Inclusive foi adotada a fiscalizao concentrada da constitucionalidade dos atos normativos, operada pelo rgo de cpula do Poder Judicirio, que teve suas competncias paulatinamente ampliadas573. A Constituio, seguindo a tradio europia, apresentou um amplo rol de direitos fundamentais e, concomitantemente, constitucionalizou diversas matrias que antes eram regidas por leis infraconstitucionais574. Apesar das profundas influncias das duas matrizes de pensamento, a Constituio de 1988 inovou no s a histria poltica e institucional brasileira: trouxe, ademais, institutos novos ao constitucionalismo mundial, como o mandado de injuno, o habeas data e ampliou a participao popular575, indo alm da democracia exclusivamente representativa, conferiu amplos poderes oposio576. No obstante, do ponto de vista do desenho (arranjo) institucional a Constituio brasileira expandiu as competncias de alguns Poderes, o que pode prejudicar o funcionamento da democracia. O Poder Judicirio foi muito fortalecido pelo constituinte, seus poderes foram ampliados por conta de: i) o grande rol de direitos fundamentais que possumos na Constituio, alm da
Consoante ao Art. 2 da Constituio Federal. Pode-se, contudo, seguramente afirmar que no h somente trs poderes no Brasil, mas cinco. Alm do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, o Tribunal de Contas (da Unio e dos Estados-membros) e o Ministrio Pblico (Federal ou Estadual) constituem poderes autnomos, pois gozam de autonomia normativa, financeira, administrativa e governamental. Isto, contudo, no descaracteriza a noo de freios e contrapesos que foi formulada, inicialmente, somente para trs poderes. Defendendo a existncia de cinco poderes, cf: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 90-91. 573 Esta tendncia pode ser constatada a partir da anlise das diversas emendas constitucionais que foram ampliando a competncia do Supremo Tribunal Federal, bem como das diversas mudanas em leis processuais que ampliaram os poderes dos relatores nos dos rgos colegiados do Poder Judicirio (as Turmas). 574 Como direito de famlia, meio-ambiente, regime previdencirio de servidores pblicos, etc. 575 CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 150-151. 576 CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo ..., p. 148149.
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157 ampliao de outras competncias exclusivamente processuais; e ii) o princpio da inafastabilidade da jurisdio impe que qualquer ameaa de leso de direito no possa ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV). Por outro lado, o Poder Executivo tambm foi fortalecido. D a Constituio excessivos poderes ao Presidente da Repblica, alguns de clara feio parlamentarista (como as medidas provisrias), outros tradicionais da funo presidencial (como a chefia de Estado e de governo). O Presidente da Repblica no Brasil possui super-poderes se comparado aos seus colegas de outras naes, inclusive os Estados Unidos, que foi o grande modelo de inspirao dos sistemas presidenciais577. Alis, isto ocorre no s com o Presidente da Repblica, os chefes do Poder Executivo, em geral, sobretudo no mbito Federal e Estadual enfeixam um nmero de competncias amplssimo, o que caracteriza o hiperpresidencialismo brasileiro578. Provavelmente queles que esto comprometidos somente com o bom andar da carruagem, com o bom funcionamento das instituies, esta configurao dos poderes no parea ser muito problemtica. Contudo, para aqueles que esto comprometidos com o autogoverno, o modo como nossas instituies esto arranjadas no parece garantir que as pessoas decidam sobre seus futuros e sobre os rumos do seu pas (autogoverno individual e coletivo). Por diversos motivos: elas no estimulam a cooperao entre e intra-orgos, muito menos da sociedade e entre os Poderes (salvo raras excees)579. Nem
Vrios cientistas polticos tambm concordam com esse diagnstico, cf. por todos: PALERMO, Vicente. Como se Governa o Brasil? O Debate sobre Instituies Poltica e Gesto de Governo. Dados. Rio de Janeiro: v. 43, n. 3, 2000. 578 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, p. 569-656. NINO, Carlos Santiago. El Hiper-Presidencialismo Argentino y las Concepciones de Democracia. In: El Presidencialismo Puesto a Prueba: Con especial referencia al sistema presidencialista latinoamericano. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 1992; e GARGARELLA, Roberto. El Presidencialismo como Sistema Contramayoritario. In: El Presidencialismo Puesto a Prueba: Con especial referencia al sistema presidencialista latinoamericano. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 1992; no plano estadual, cf.: ABRUCIO, Fernando Luiz. Os Bares da Federao: Os Governadores e a Redemocratizao Brasileira. So Paulo: Hucitec, 1998. 579 Poder-se-ia contrapor a este argumento o fato de que o Poder Judicirio tem feito audincias pblicas que permitem a amplia participao da sociedade. Isto deve ser visto com certa dose de cautela, pois: i) as audincias so pblicas, mas isto no significa que todo potencial afetado consegue expor suas razes, porquanto necessrio que a pessoa seja aceita na condio de amigo da corte amicus curiae para se manifestar em tais audincias; ii) digamos que estas audincias contaram com amplssima participao, quase sem restries. provvel que o material fornecido por elas seja muito rico, porm, ele no pode, e provavelmente no deve vincular a deciso do julgador, o que serve to somente como um
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158 sempre ampliam a participao da sociedade e legitimidade de suas decises, afinal, todo possvel afetado pela deciso deve poder se manifestar quando do processo de sua elaborao. Alm de outras disfuncionalidades, como a excessiva concentrao de poderes no mbito da Unio Federal, a falta de vlvulas de escape a crises, o empobrecimento do debate pblico, etc. Desde a sua promulgao a Constituio j coadunava com vrias intuies que advm das propostas deliberativistas (ou de uma democracia deliberativa republicana)580. Passada sua promulgao, ao longo dos anos, houve uma enorme concentrao de poderes na Unio federal, no chefe do Poder Executivo, no rgo de cpula do Poder Judicirio (o STF). Esta tendncia, porm, vai de encontro s nossas convices democrticas, que demandam a participao das pessoas, que exigem um debate robusto de ideias, que acreditam no valor epistmico das decises democrticas; que afirmam que qualquer pessoa possivelmente afetada por uma deciso, deve ter condies de expor suas razes, de falar, de criticar outras propostas, em p de igualdade com outras pessoas. Esta viso de democracia possibilita uma maior incluso das pessoas, bem como uma abertura da sociedade para o novo, para o instituinte. Fornece um instrumental no metafsico e transcendente, pelo contrrio, inerente a prpria linguagem e comprometido com o autogoverno dos cidados, com a possibilidade deles decidirem o que faro de suas vidas no mbito pblico e privado. A leitura da Constituio brasileira comprometida com autogoverno implica uma releitura do hiperpresidencialismo brasileiro, da concentrao de poderes no STF e na Unio Federal; dos direitos de participao, em especial o
argumento a mais; iii) ao mesmo tempo em que o Poder Judicirio e em especial o STF realiza audincias pblicas, h, por outro lado, uma excessiva concentrao de poderes nas mos dos relatores dos casos a serem julgados (isto para que haja uma maior celeridade processual). Ningum discorda de que os direitos devem ser garantidos prontamente, o problema at que ponto um rgo colegiado cumpre sua funo se os magistrados que l judicam a exercem solitariamente? Isso demonstra a tendncia de concentrar poderes nos rgos da Unio e, simultaneamente, ampliar a participao das pessoas; iv) h que se ter cautela para no essencializar as instituies: as audincias no so boas em si, ou sempre sero se desconectadas do contexto, das instituies e etc. O mesmo serve para todos os poderes e direitos fundamentais, isto , o uso, pode gerar o abuso. 580 Maral Justen Filho afirma em seu Curso de Direito Administrativo que vige no Brasil uma democracia republicana. A descrio que o autor d simplifica a ideia de uma democracia republicana, porm, ao longo da obra ao tratar do Estado democrtico de dire ito, notamos que sua viso se aproxima muito da viso de democracia defendida nesse trabalho (com muitos elementos deliberativos inclusive). Contudo, acreditamos que as propostas dele sejam um pouco mais modestas que as feitas pelo republicanismo centrado no autogoverno. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2010, p.

159 voto; da tese do contedo essencial para a anlise de emendas constitucionais que possam violar direitos fundamentais; da obviedade de que o Supremo competente para fiscalizar o processo de reforma constitucional581; e, por fim, a prpria noo de ltima palavra, ou se no se trata de um dilogo entre poderes e entre estes e a sociedade582. Isto, no entanto, fica porvir.

Justen Filho afirma que pacfica a submisso das emendas constitucionais ao processo de controle de constitucionalidade, ainda que matizado por peculiaridades diferenciais. Essa a posio doutrinria unnime no Brasil e no estrangeiro. JUSTEN FILHO, Maral; NASCIMENTO, Carlos Valder do. Emenda dos Precatrios: Fundamentos de sua Inconstitucionalidade. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 69-70. 582 MENDES, Conrado Hbner Mendes. Direitos Fundamentais, separao de poderes e deliberao. 219 p. Tese de Doutorado, Departamento de Cincia Poltica, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008.

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160 CONCLUSO
esta vida uma viagem pena eu estar s de passagem Paulo Leminski

No pretendemos nesta concluso apresentar uma sntese do raciocnio desenvolvido, pois seria repetitivo; assim, pontuaremos algumas questes vistas ao longo do nosso itinerrio. 1. Na primeira etapa discutimos algumas teorias sobre o que se entende por constitucionalismo. Vimos que para autores como Jon Elster e Stephen Holmes a Constituio e o constitucionalismo podem ser vislumbrados como atos de pr-compromisso. Analisamos os requisitos para que haja o prcompromisso. Antes de verificarmos os desenvolvimentos posteriores desse raciocnio formulamos algumas crticas a ideia de pr-compromisso em Ulisses e as Sereias, como as dificuldades de transpor a racionalidade de uma ao individual para uma ao coletiva. Ponderamos, igualmente, que oportuno questionar se quem navega o timoneiro ou o mar: Ser que as sociedades sabem para onde rumam? A resposta, todavia, no veio nesta estao. Continuamos nosso trajeto e vimos algumas respostas de Elster em Ulisses Liberto. Com Bruce Ackerman discutimos a ideia dos momentos

constitucionais e sua proposta de democracia dualista que supera(ria) as vises monistas, fundacionalistas e historicistas da Constituio. Objetamos a retomada da defesa hamiltoniana da Fiscalizao da Constitucionalidade feita por Ackerman e a sua relao com a interpretao da Constituio. Ao final da estao fizemos crticas s duas propostas ressaltando a questo da racionalidade (individualista) subjacente a proposta de Elster e aceitao sem questionamentos do desenho institucional norte-americano por Ackerman. 2. Na segunda parada vimos que o termo democracia traz inmeras dificuldades para anlise. Por isso, expusemos a necessidade de escolher algumas das inmeras concepes sobre democracia. Feito o recorte metodolgico, analisamos a viso schumpeteriana de democracia como uma competio para a formao das elites. Em seguida, foram expostas duas concepes de democracia deliberativa. Analisamos com Nino e com

161 Habermas a relao entre constituio e democracia, qual a relao entre direito, moral e poltica, e quais so suas propostas de arranjos institucionais. No ltimo momento da estao vimos que a teoria de Schumpeter simplesmente ignora uma srie de questes fundamentais, alm de partir de concepes pouco plausveis sobre como as pessoas atuam no espao democrtico. 2.1. Tambm fizemos crticas a algumas questes que se apresentaram como deficientes em Nino e em Habermas. Particularmente no caso de Nino, ressaltamos o excessivo carter metafsico de sua teoria. Para Habermas levantamos o dficit normativo de sua teoria em relao aos arranjos institucionais que uma democracia deliberativa requer. Basicamente parece que Habermas s descreve as instituies polticas das democracias europias, ao invs de tambm apontar caminhos para o seu aperfeioamento. 3. Na terceira estao vimos, no primeiro momento, o traado da democracia brasileira no texto constitucional. Depois, defendemos que a democracia deliberativa a melhor concepo constitucionalmente adequada luz desse traado. 3.1. A concepo de democracia deliberativa que sustentamos uma conjugao dos modelos de Nino e Habermas buscando potencializar ao mximo o que h de melhor em cada teoria. Para justificar a adequao dessa concepo discutimos e analisamos a filosofia pblica implcita subjacente Constituio. 3.2. Para que houvesse uma correta compreenso da dinmica constitucional e do modelo de democracia proposto, tivemos que esclarecer que a Constituio no se reduz a um texto. E que seus sentidos no so dados, pelo contrrio, esse texto reclama a sua interpretao para que possamos dar sentido a ele. Assim, a concepo hamiltoniana de Constituio como um texto claro e de fcil interpretao, incompatvel com a viso defendida nesse trabalho. Dadas as contribuies da filosofia da linguagem no podemos conceber a Constituio s como um texto. 3.3. Mas, ao verificarmos a filosofia pblica, isto , ao analisarmos o texto constitucional, constatamos que seria possvel que houvesse alguns conflitos do ponto de vista semntico, devido s inmeras matrias que so objeto de regulamentaes constitucionais. Para enfrentar essa dificuldade

162 extramos do prprio texto constitucional dois princpios: o anti-perfeccionismo e o autogoverno. O anti-perfeccionismo nos ajudou a resolver algumas questes, todavia, no conseguia dar conta de outras; passamos, assim, ao princpio do autogoverno. 3.4. Para fundamentar o princpio do autogoverno tivemos que deixar a dimenso semntica do texto constitucional e seguimos adiante para a dimenso pragmtica da Constituio. Justificamos o princpio com trs estratgias diferentes que demonstram sua completa adequao ordem constitucional ptria. Com isso, verificamos que o autogoverno est inscrito nas nossas prticas constitucionais desde o processo de promulgao da Constituio, passando pelo fato de que ns formamos uma Repblica que se constitui em um Estado democrtico de Direito (que, novamente, pressupe uma comunidade de pessoas livres e iguais). Ainda, justificamos esse princpio baseados nas exigncias formais do discurso moral. 3.5. O princpio do autogoverno, por sua vez, na sua forma constitucionalmente adequada subsume o princpio do anti-perfeccionismo limitando intervenes perfeccionistas, mas autorizando prticas paternalistas (que ampliem a capacidade decisria dos cidados). Do princpio do autogoverno foram deduzidas inmeras consequncias como a necessidade de reduzir as extremas desigualdades sociais, polticas e econmicas que assolam o Brasil, e a garantia de um ponto de partida igual para todos. 3.6. O autogoverno o centro de uma teoria republicana do Direito Constitucional que produz uma reconstruo da teoria e da dogmtica brasileiras contemporneas. Por isso, foram necessrios alguns

esclarecimentos quanto ao seu alcance prtico (p. ex., casos de paternalismo justificado: voto obrigatrio e violncia domstica) e terico. Na ltima sesso do captulo trs foram expostas as razes que sustentam o aporte reconstrutivo e apresentamos algumas perspectivas em face das nossas prticas cotidianas. 4. Entender a Constituio como um processo de aprendizagem

constitudo pelo seu texto, por nossas interpretaes e prticas no implica em um menor comprometimento com a sua fora normativa. Ao contrrio, uma compreenso mais complexa da Constituio, da democracia e da realidade social permite-nos ir alm da inrcia cotidiana, da dificuldade de lidar com nossos problemas.

163 O autogoverno chama ateno para o fato de que devemos buscar a ampliao do nosso controle sobre o Estado para providenciar mais possibilidades de deciso coletiva sobre os problemas coletivos. No mbito pessoal exigimos mais condies para que decidamos, e assumamos a responsabilidade pelas decises e atitudes que tomamos. No defendemos a responsabilizao pelo acaso ou pelo azar. Ao radicalizar nosso compromisso com a democracia e com os direitos (fundamentais e o constitucionalismo), o autogoverno expe que no podemos recorrer mais a fundamentaes teolgicas, ou metafsicas, nem podemos esperar que alguma instituio seja a portadora da panacia (seja uma instituio estatal ou o livre mercado). Tampouco sustenta o republicanismo exposto que os juristas, os polticos, ou qualquer elite ser responsvel por nos guiar ao outro mundo possvel. Em uma Repblica que constitui um Estado democrtico de direito s h um autor e ator principal do enredo que estamos escrevendo: ns mesmos. Ns devemos estar comprometidos com a Constituio da comunidade poltica, com a ampliao dos direitos fundamentais e da democracia. Essas criaes humanas s fazem sentido se realizadas coletivamente (intersubjetivamente). No h democracia ou direito de um homem (mulher) s. Para que haja autogoverno necessrio responsabilidade, imprescindvel coragem, pois decidiremos sobre o nosso futuro e poderemos errar. Felizmente isso que nos resta. Ideias diferentes so crenas que podem nos levar do sonho ao pesadelo. Por isso, com Vincius de Moraes sabemos que isso que nos resta.
Resta essa distrao, essa disponibilidade, essa vagueza De quem sabe que tudo j foi como ser no vir-a-ser E ao mesmo tempo esse desejo de servir, essa Contemporaneidade com o amanh dos que no tm ontem nem hoje. Resta essa faculdade incoercvel de sonhar E transfigurar a realidade, dentro dessa incapacidade De aceit-la tal como , e essa viso Ampla dos acontecimentos, e essa impressionante E desnecessria prescincia, e essa memria anterior De mundos inexistentes, e esse herosmo Esttico, e essa pequenina luz indecifrvel A que s vezes os poetas do o nome de esperana. Resta essa obstinao em no fugir do labirinto Na busca desesperada de alguma porta quem sabe inexistente

164
E essa coragem indizvel diante do Grande Medo E ao mesmo tempo esse terrvel medo de renascer dentro da treva. Resta esse desejo de sentir-se igual a todos De refletir-se em olhares sem curiosidade e sem histria Resta essa pobreza intrnseca, esse orgulho, essa vaidade De no querer ser prncipe seno do prprio reino.

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