Pesquisa RDD Mono grafia de RDD http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/647/662 http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2012/05/REGIME-DISCIPLINAR-DIFERENCIADO-RESPOSTA-DO-ESTADOA-CRIMINALIDADE-ORGANIZADA.pdf No consegui abrir. http://www.academia.

edu/519317/REGIME_DISCIPLINAR_DIFERENCIADO_UMA_ABORDAGEM_CRITICA_SOBRE_A_ CONSTITUCIONALIDADE_E_EFETIVIDADE

REGIME DISCIPLINAR http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&subsecao=0&con_id=1796

DIFERENCIADO

O art. 52 da LEP, com a redao determinada pela Lei n. 10.792, de 1. de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisrio que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subverso da ordem ou disciplina internas. Tal regime consistir no recolhimento em cela individual; visitas de duas pessoas, no mximo (sem contar as crianas), por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo mximo de 360 dias, sem prejuzo da repetio da sano por nova falta grave da mesma espcie, at o limite de 1/6 da pena aplicada. Aplica-se tambm esse regime ao condenado ou preso provisrio, nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizaes criminosas, quadrilha ou bando (cf. art. 52, 1. e 2., da LEP com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). A autorizao para incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (art. 54, 1., de acordo com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). Conforme j visto anteriormente, essa sano disciplinar somente poder ser aplicada por prvio e fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). No se trata, portanto, de deciso meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o ato judicial de incluso nesse regime seja precedido de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, devendo a deciso ser prolatada no prazo mximo de 15 dias (art. 54, 2., de acordo com a Lei n. 10.792/2003). Mencione-se que o pargrafo nico do art. 87 da LEP (de acordo com a Lei n. 10.792/2003), previu que a Unio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios podero construir penitencirias destinadas, exclusivamente, aos presos provisrios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP. Disps o art. 5. da Lei n. 10.792/2003 que: ...nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituio da Repblica, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal podero regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato direto com os presos provisrios e condenados; II assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; III restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao; IV disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos da ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso; V elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reintegrao ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o perodo de sano disciplinar. Por se tratar de regra referente a disciplina interna do presdio, tem carter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores vigncia da Lei n. 10.792/2003. Convm, finalmente, mencionar que h posicionamento no sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado. Com efeito, assinala Maurcio Kuehne, Como se observa, o dispositivo (inciso V) no constava da Lei n. 7.210/84 e o que tem sido alvo de crticas, assim como de inconstitucionalidade flagrante. Com efeito, os estudos na rbita do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria prosseguiram, e atravs da Resoluo n. 08, de 10 de agosto de 2004, publicada no Dirio Oficial de 18 de agosto de 2004, seo I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Poltica Penitenciria, recomendando sua adoo, o Parecer contrrio instituio do RDD Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003. O Parecer em questo foi publicado no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva est vazada nos seguintes termos: Diante do quadro examinado, do confronto das regras institudas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituio Federal, dos Tratados Intenacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemtica em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e durao excessiva, implicando violao proibio do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, prevista

nos

intrumentos

citados.

Ademais, a falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente, revelam que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da populao carcerria, em condies no permitidas pela legislao . Entendemos no existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar regime penitencirio mais rigoroso para membros de organizaes criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presdios arquitetam aes delituosas e at terroristas. dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um mnimo de eficincia o bem jurdico. o princpio da proteo do bem jurdico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidado tem o direito constitucional a uma administrao eficiente (CF, art. 37, caput). Diante da situao de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerrio brasileiro, de onde parte grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimnio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Pblico tem a obrigao de tomar medidas, no mbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Prova da importncia que nossa CF confere a tais valores, encontra-se no seu art. 5, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo art., o qual considera imprescritveis as aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Assim, cedio que no existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem se harmonizar, formando um sistema equilibrado. FONTE: *Fernando Capez Promotor de Justia e Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Mestre em Direito pela USP e doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas.

Rogrio Sanches Cunha http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2011/0 8/02/regime-disciplinar-diferenciado-breves-comentariosrdd/

Sumrio: 1) Introduo; 2) RDD Conceito; 3) Constitucionalidade; 4) RDD Caractersticas; 5) RDD Cabimento; 6) RDD judicializao; 7) RDD preventivo; 8 ) Disposies finais. Estabelecimentos Penitencirios. 1) Introduo: Encerrado o processo de conhecimento, a relao jurdica foradamente criada entre o Estado e o acusado continua na fase da execuo, buscando aquele concretizar o comando trazido pela sentena penal condenatria (ou absolutria imprpria). Esta nova etapa est repleta de direitos e deveres mtuos (Estado e acusado), sendo importante lembrar que o jus executionis no absoluto, incondicionado ou ilimitado. Encontra limites traados na prpria sentena condenatria (privar de liberdade o condenado pelo tempo nela expressamente determinado) e na Lei de Execuo Penal (LEP), que cria para o prisioneiro alguns direitos (inviolveis, imprescritveis e irrenunciveis) no atingidos pelo internamento prisional[1]. Busca-se, assim, evitar a hipertrofia da punio, que viola no s o princpio constitucional da proporcionalidade, mas transforma-se em poderoso fator de reincidncia. precisamente no captulo IV da LEP, arts. 38 a 43, que o legislador traou verdadeiro estatuto jurdico do preso (definitivo ou provisrio), elencando, de maneira minuciosa, os seus deveres (rol exaustivo) e direitos (rol exemplificativo), tudo visando a boa convivncia entre as partes processuais, bem como entre os habitantes do sistema prisional. Alis, sabendo que as prises so verdadeiros agrupamentos humanos, e que todos os grupos humanos necessitam de ordem e disciplina para que seja possvel a convivncia harmnica entre seus componentes, nos arts. 44 a 60 esto previstas normas atinentes disciplina do preso (definitivo e provisrio), fundamentando-se em um jogo equilibrado entre um sistema de recompensas que estimula a boa conduta dos internos e uma srie de sanes para aqueles que realizam aes que ponham em perigo a convivncia ordenada que se requer em um centro penitencirio[2]. A disciplina consiste na colaborao com a ordem, na obedincia s determinaes das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho. Para o nosso estudo interessa, mais diretamente, os dispositivos atinentes disciplina do preso, sem desconsiderarmos, contudo, os seus deveres e direitos, questes umbilicalmente ligadas.

Vejamos. O condenado ou denunciado[3], no incio da execuo da pena ou da priso, ser cientificado das normas disciplinares (art. 46). Alis, a obedincia s normas pressupe, invariavelmente, que o seu destinatrio as conhea, oportunidade em que ficar, desde logo, advertido das conseqncias que a prtica de alguma falta pode causar. As faltas disciplinares (demrito do preso) classificam-se em leve, mdia ou grave. A LEP define somente as de natureza grave (arts. 50[4], 51[5] e 52[6]), deixando legislao local a misso de etiquetar as demais. Essa verdadeira diviso de tarefas, bem explicada na Exposio de Motivos da LEP, respeita as peculiaridades de cada regio, o tipo de criminalidade, mutante quanto aos meios e modos de execuo, a natureza do bem jurdico ofendido e outros aspectos que sugerem tratamentos disciplinares que se harmonizem com as caractersticas do ambiente. As sanes cabveis em caso de falta disciplinar (graves) esto enumeradas, taxativamente, no artigo 53: I advertncia verbal; II repreenso; III suspenso ou restrio de direitos; IV isolamento na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuem alojamento coletivo; V incluso no regime disciplinar. O tema do nosso estudo reside, precisamente, nos artigos 52 e 53, V, recentemente alterados pela Lei n 10.792/03, a seguir comentada. 2) Regime Disciplinar Diferenciado: conceito: O Governo Federal estudava, em maro de 2003, uma medida visando criar um sistema de crcere duro no pas, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Esta era a sua idia original, tendo como objetivo principal dar amparo legal ao Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em prises de segurana mxima do Rio de Janeiro e So Paulo. Dentro desse esprito, no tardou para surgir a Lei n 10.792/03, criando o Regime Disciplinar Diferenciado (arts. 52 e 53, V, ambos da LEP), forma mais drstica de punir e prevenir o aparecimento de comportamentos indesejados dentro dos estabelecimentos penais (sano disciplinar). Como o prprio nome j anuncia, a disciplina imposta com a novel medida diferenciada, restringindo, como nenhuma outra, a j limitada liberdade de locomoo do preso e alguns dos seus direitos. 3) Regime Disciplinar Diferenciado: constitucionalidade: Percebemos manifestaes vrias no sentido de que esta sano diferenciada cruel, desumana e degradante, afrontando, a um s tempo, a Constituio Federal (art. 5, incs. III e XLVII, letra e) e vrios tratados internacionais ratificados pelo Brasil[7]. Alis, nessa esteira de raciocnio, manifestou-se a 1 Cm. do TJ de So Paulo (HABEAS CORPUS - Processo n 978.305.3/0-00): O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), uma aberrao jurdica que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princpios constitucionais em vigor. A questo j foi abordada por est 1 Colenda Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo: Na ocasio, como muito bem asseverou o E. Des. Marco Nahum, no Habeas Corpus n 893.915-3/5-00 So Paulo (v.u), o referido regime disciplinar diferenciado determina que o preso seja recolhido em cela individual,

com sadas dirias de 02 horas para banho de sol, o que significa dizer que a pessoa fica isolada por 22 horas ao dia. Sua durao de um ano, sem prejuzo de que nova sano seja aplicada em virtude de outra falta grave, podendo o prazo de isolamento se estender at 1/6 da pena. Ainda proibido ao preso que oua, veja, ou leia qualquer meio de comunicao, o que significa dizer que no recebe jornais, ou revistas, assim como no assiste televiso, e no ouve rdio. Independentemente de se tratar de uma poltica criminolgica voltada apenas para o castigo, e que abandona os conceitos de ressocializao ou correo do detento, para adotar medidas estigmatizantes e inocuizadoras prprias do Direito Penal do Inimigo, o referido regime disciplinar diferenciado ofende inmeros preceitos constitucionais. E continua o insigne Magistrado, trata-se de uma determinao desumana e degradante (art. 5, III, da CF), cruel (art. 5, XLVII, da CF), o que faz ofender a dignidade humana (art. 1, III, da CF). Por fim, note-se que o Estado Democrtico aquele que procura um equilbrio entre a segurana e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais de liberdade do homem. O desequilbrio em favor do excesso de segurana com a conseqente limitao excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao Estado Democrtico. E no s. O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, ao entender como inconstitucional o citado regime disciplinar, ainda deixou evidente que a medida desnecessria para a garantia da segurana dos estabelecimentos penitencirios nacionais e dos que ali trabalham, circulam e esto custodiados, a teor do que j prev a Lei 7.210/84. Se o acima narrado j no bastasse, o prprio Ministrio da Justia afirmou que o isolamento no boa prtica; ; um modelo de gesto muito mais positivo o de abrigar os presos problemticos em pequenas unidades de at dez presos, com base de que possvel proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em isolamento em grupos, em vez da segregao individual. Assim, por toda a inconstitucionalidade inerente ao RDD, impe-se o reconhecimento da ilegalidade da medida adotada contra o paciente, e a concesso do writ, a fim de que o reeducando seja imediatamente removido do regime disciplinar diferenciado a que foi transferido. Ousamos discordar. Preliminarmente, deve ser observado que a Cmara do Tribunal de Justia, por si s, no tem competncia para declarar inconstitucionalidade de lei, devendo submeter a matria ao pleno. Essa observao foi feita pelo STF, em HC impetrado por recluso buscando na deciso do TJ de So Paulo precioso precedente. Explica o Min. Celso de Mello (HABEAS CORPUS 88.508-0/ RJ): O impetrante, ao postular a remoo cautelar do ora paciente para uma das unidades prisionais comuns do Estado do Paran (fls. 236, n. 1), apia tal pedido em recentssima deciso proferida pela colenda Primeira Cmara Criminal do E. Tribunal de Justia paulista, que teria declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (Resoluo SAP n 026/2001) que instituiu, no mbito do Estado de So Paulo, o regime disciplinar diferenciado (RDD). Cabe-me observar, neste ponto, que a referida declarao de inconstitucionalidade caso confirmada no poderia emanar daquela colenda Cmara Criminal, que, por ser rgo meramente fracionrio, no dispe de competncia para formular juzo de ilegitimidade constitucional, considerada a norma inscrita no art. 97 da Constituio da Repblica. Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal (ainda que se trate de mera resoluo administrativa) s pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo rgo especial (como ocorre em So Paulo), sob pena de absoluta nulidade da deciso emanada do rgo fracionrio (Turma, Cmara ou Seo). preciso ter presente, neste ponto, que o respeito ao postulado da reserva de plenrio consagrado pelo art. 97 da Constituio (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Carta Federal de 1934) atua como verdadeira condio de eficcia jurdica da prpria declarao jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico, consoante adverte o magistrio da doutrina (LCIO BITTENCOURT, O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, p. 43/46, 2 ed., 1968, Forense; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 2/209, 1992, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada, p. 1424/1440, 6 ed.,

2006, Atlas; JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 50/52, item n. 14, 27 ed., 2006, Malheiros; UADI LAMMGO BULOS, Constituio Federal Anotada, p. 939/943, 5 ed., 2003, Saraiva; LUS ROBERTO BARROSO, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 77/81, itens ns. 3.2 e 3.3, 2004, Saraiva; ZENO VELOSO, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 50/51, item n. 41, 1999, Cejup; OSWALDO LUIZ PALU, Controle de Constitucionalidade, p. 122/123 e 276/277, itens ns. 6.7.3 e 9.14.4, 2 ed., 2001, RT, v.g.). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem reiteradamente proclamado que a desconsiderao do princpio em causa gera, como inevitvel efeito conseqencial, a nulidade absoluta da deciso judicial colegiada, que, emanando de rgo meramente fracionrio, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499 RTJ 71/233 RTJ 110/226 RTJ 117/265 RTJ 135/297). As razes subjacentes formulao do postulado constitucional do full bench, excelentemente identificadas por MARCELO CAETANO (Direito Constitucional, vol. II/417, item n. 140, 1978, Forense), justificam a advertncia dos Tribunais, cujos pronunciamentos enfatizando os propsitos teleolgicos visados pelo legislador constituinte acentuam que A inconstitucionalidade de lei ou ato do poder pblico s pode ser decretada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sesso plena (RF 193/131 RTJ 95/859 RTJ 96/1188 RT 508/217). No se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decises assinalam a alta significao poltico-jurdica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigncia constitucional da reserva de plenrio: Nenhum rgo fracionrio de qualquer Tribunal dispe de competncia, no sistema jurdico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Pblico. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuda, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenrio dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo rgo Especial. Essa extraordinria competncia dos Tribunais regida pelo princpio da reserva de plenrio inscrito no artigo 97 da Constituio da Repblica. Suscitada a questo prejudicial de constitucionalidade perante rgo fracionrio de Tribunal (Cmaras, Grupos, Turmas ou Sees), a este competir, em acolhendo a alegao, submeter a controvrsia jurdica ao Tribunal Pleno. Pensamos que a drstica medida constitucional, desde que utilizada como sano extrema, excepcional, servindo como derradeira trincheira na correo do reeducando faltoso e perigoso, preferindo o juiz, sempre que possvel e suficiente (critrio de proporcionalidade), as sanes outras trazidas na mesma lei. Vamos, agora, descrever esse necessrio castigo de forma a no ferir a nossa Bblia Poltica, interpretando suas hipteses e caractersticas de acordo com princpios constitucionais. Apresento, em seguido, um quadro resumindo os argumentos das duas correntes: Inconstitucional Constitucional O RDD fere a dignidade da pessoaO RDD no representa, per si, a humana, constituindo sano desubmisso do encarcerado a carter cruel, desumano epadecimentos fsicos e psquicos, degradante. impostos de modo vexatrio, o que somente restaria caracterizado nas hipteses em que houvesse, por exemplo, o isolamento em celas insalubres, escuras ou sem ventilao. O RDD configura sano O sistema penitencirio, em nome da desproporcional aos fins da pena (da ordem e da disciplina, bem como da execuo). regular execuo das penas, h que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questo atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sano. O RDD ofende coisa julgada, Transitada em julgado a sentena representando quarta modalidade de condenatria, surge entre o

regime de cumprimento de pena.

condenado e o Estado, na execuo da pena, uma nova relao jurdica. O regime institudo pela Lei n. 10.792/2003 (RDD) visa propiciar a manuteno da ordem interna dos presdios, no representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena, em acrscimo queles previstos pelo Cdigo Penal (art. 33, CP). O RDD desrespeita o princpio da expressa a lei (art. 52 da LEP) no legalidade, gerando verdadeiro bis insentido de que, havendo a prtica de idem. crime, devem ser instaurados os dois processos (penal e administrativo) de que resultaro as sanes de duas espcies. No se trata, evidentemente, de violar o principio non bis in idem, pois, de acordo com a melhor doutrina, constituem-se em infraes a ordenamentos jurdicos diversos (de direito penal e de execuo penal), como alis ocorre tambm com a aplicao de sanes penais e civis quando da prtica de crime de que resulta prejuzo. 4) Regime Disciplinar Diferenciado: caractersticas: A sano disciplinar diferenciada tem as seguintes caractersticas (art. 52): I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada. O RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), na primeira ocorrncia, tem durao de um ano, contado na forma do artigo 10 do CP (o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum). No caso de reincidncia, a sano diferenciada est limitada a 1/6 da pena efetivamente aplicada (e no a cumprida ou a que resta cumprir), podendo, desse modo, suplantar ou no o limite de um ano, tudo dependendo da reprimenda imposta na sentena. Pela simples leitura do inciso parece, a primae facie, que a sano poder se dar tantas vezes quantas forem as faltas graves repetidamente praticadas, sem limites. II recolhimento em cela individual. O cumprimento da sano se dar em cela individual (a conhecida solitria), com acompanhamento psicolgico. No entanto, o isolamento deve ser implantado sem se desconsiderar as proibies trazidas pelo artigo 45 da LEP, onde, no seu primeiro pargrafo, veda o emprego de cela escura, acrescentando a doutrina, ainda, os alojamentos inabitveis ou insalubres. III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; A proibio parece simples: o interno tem direito somente a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas. Contudo, o modo peculiar como foi redigida trar discusso. Por exemplo, a ressalva sem contar crianas quer exclu-las das visitas, ou apenas no comput-las no limite mximo de dois visitantes? As duas assertivas parecem possveis de serem extradas da simples leitura do inciso em comento. No entanto, esse conflito apenas aparente, extraindo-se a resposta do prprio sistema jurdico (interpretao sistemtica).

Vejamos. Sabemos todos ser fundamental ao regime penitencirio a regra de que o preso no deve romper seus contatos com o mundo exterior e que no sejam debilitadas as relaes que o une aos familiares e amigos. A manuteno dos laos (principalmente com a famlia) essencial para o habitante prisional, porque o leva a sentir que, mantendo contatos, embora com limitaes, com as pessoas que se encontram fora do presdio, no foi excludo da comunidade[8]. Nesse diapaso, mesmo quando includo no regime mais drstico de cumprimento de pena, deve ser garantido ao interno faltoso o direito de relacionar-se com seus entes queridos. Contudo (e aqui reside o problema maior a ser enfrentado), considerando os princpios basilares traados no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei no 8.069/90) -princpios da preveno geral e especial; do atendimento integral criana; garantia prioritria; proteo estatal; prevalncia dos interesses do menor; indisponibilidade dos interesses do menor parece que a proibio de visitas de crianas soa mais correta. Alis, as Regras Mnimas da ONU, de 1955, no seu preceito 79, dispe que se deve velar particularmente para que se mantenham e melhorem as boas relaes entre o preso e sua famlia quando estas sejam convenientes para ambas as partes (grifamos). Ora, a visita de crianas, no caso, no nos parece nada conveniente. IV o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. Fica claro que o direito do preso se limita sada da cela por duas horas dirias para o banho de sol, sem um horrio pr-determinado para tanto (alis, considerando o tipo de preso submetido a tal regime, evitar rotina o mais adequado). 5) Regime Disciplinar Diferenciado: cabimento: A incluso no regime disciplinar diferenciado tem cabimento nos casos expressamente definidos na LEP, mais precisamente no seu artigo 52, caput e pargrafos. So eles: a) a prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado (): A primeira hiptese de cabimento da medida extrema se d com a prtica de fato previsto como crime doloso, que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas. Logo, no ser todo e qualquer crime doloso que sujeitar o seu agente ao RDD, mas apenas aqueles que causam tumulto carcerrio. Aqui inclumos, em casos excepcionais, tambm a prtica de crime preterdoloso (ou preterintencional), sendo este nada mais que um crime doloso agravado pelo resultado culposo[9]. Mesmo que o crime doloso, causador de desordem carcerria, fique no campo da tentativa, ser punido com a sano correspondente falta consumada (art. 49, pargrafo nico, da LEP). No entanto, como na tentativa as conseqncias do fato no existem ou no so to graves quanto na consumao, na fixao da sano disciplinar ser tida em vista essa circunstncia para a escolha da natureza ou durao da punio[10]. Entendemos que o presente inciso s se aplica ao preso enclausurado (subverso da ordem ou disciplina internas) e no ao que cumpre pena em liberdade (penas restritivas de direitos, sada temporria, livramento condicional etc). Sem prejuzo da sano administrativa, bvio que o preso faltoso responder penalmente pelo crime doloso praticado. b) o regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. O RDD tambm se aplica ao preso provisrio ou definitivo que, independentemente do crime praticado ou condenado, apresenta alto risco para a segurana interna do estabelecimento prisional ou para a sociedade.

o caso do interno que, mesmo dentro do presdio ou estabelecimento prisional, comanda crimes do lado de fora (extra muro), colocando em risco a sociedade e a prpria milcia. Confessamos a dificuldade de se extrair o real significado do que seja alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, mostrando-se ampla, margeando a ambigidade, campo frtil para a arbitrariedade. Melhor teria feito o legislador se relacionasse, ainda que de forma meramente exemplificativa, casos que pudessem servir de norte para a interpretao do aplicador da lei (interpretao analgica). c) estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Outra hiptese autorizadora do RDD repousa no caso do preso provisrio ou definitivo que integre organizao criminosa, quadrilha ou bando[11]. Eis aqui a preocupao do legislador ptrio em coibir, de maneira firme e convincente, os integrantes das empresas criminosas, verdadeiros lderes, com seguidores dentro e fora do sistema carcerrio, merecendo, por isso, isolamento como forma de desmantelar o malfazejo grupo. Tecemos, no entanto, severa crtica expresso fundada suspeita utilizada pelo inciso em anlise. Entendemos inaplicvel medida to drstica quando presentes apenas fundadas suspeitas (indcios). Deve ser devidamente comprovado algum fato ligando o interno, a qualquer ttulo (co-autor ou partcipe, moral ou material), a uma sociedade criminosa. 6) RDD: judicializao: O regime diferencial diferenciado (RDD), de acordo com a Lei 10.792/03, est submetido ao sistema da judicializao, isto , foi confiado apenas ao juiz o imprio da sua aplicao. Dispe o art. 54, com a novel redao: As sanes disciplinares dos incs. I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inc. V, por prvio e fundamentado despacho[12] do juiz competente. A autorizao, no entanto, depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa ( 1). A questo que aqui se coloca a seguinte: o Ministrio Pblico, omitido como possvel requerente pelo art. 54, pode, como rgo da execuo penal, demandar tambm a aplicao dessa nova medida? Analisando o disposto na alnea a, inc. II, do artigo 68 da LEP[13], a resposta s pode ser afirmativa. Alm do mais, a amplitude da presente alnea torna inteis as demais, todas, de certa forma, ligadas ao desenvolvimento regular do processo executivo. Nos termos do 2 do art. 54, a deciso judicial sobre a incluso de preso em regime disciplinar ser precedida do devido processo legal, manifestando-se o Ministrio Pblico (ou como requerente ou como custos legis) e o indigitado faltoso, que ter oportunidade de exercer seu sagrado direito de defesa, consubstanciado no contraditrio. Com a nova redao do artigo 57 da LEP, na aplicao das sanes disciplinares, levar-se-o em conta a natureza, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso, reservando-se para as faltas graves as sanes previstas nos incisos III a V do art. 53 da LEP (dentre elas o RDD)[14]. O presente dispositivo enuncia expressamente o princpio constitucional da individualizao da pena, vedando, como j faz o artigo 45, 3, as sanes coletivas. 7) O RDD preventivo: O artigo 60, caput, da LEP[15], alterado pela Lei em comento, dispe:

A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo mximo de 10 (dez) dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente. Com a nova redao dada pela Lei n 10.792/03, foram previstas duas medidas preventivas: a) isolamento cautelar do preso, decretado pela autoridade administrativa, comunicando, em seguida, a autoridade judiciria; b) aplicao preventiva do regime disciplinar diferenciado, autorizada pelo juiz competente. Aqui surge a dvida: a autorizao judicial deve preceder a medida preventiva, ou apenas referend-la? As duas interpretaes parecem possveis. Para uns, a autorizao judicial dever preceder o regime provisrio (judicializao), mesmo porque se quisesse o legislador o contrrio, teria redigido a exceo como o fez no isolamento cautelar, prevendo expressamente a comunicao posterior. Outros, no sem razo, considerando a posio topogrfica do mandamento, bem como a necessidade de decises rpidas diante de situaes graves e inesperadas, causadoras de subverso da ordem interna do presdio, sugerem que a incluso provisria est tambm inserida entre as atribuies cautelares da autoridade administrativa, que dever, incontinenti, submeter a sua deciso apreciao do juiz competente, podendo este referend-la ou no[16]. Por fim, deve ser alertado que o tempo de isolamento ou incluso preventivo no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar (art. 60, pargrafo nico). 8 ) Disposies finais: Estabelecimentos penitencirios: A Lei n 10.792/03 traz recomendaes no programa de construo e segurana dos presdios, em especial daqueles que se destinam ao regime disciplinar diferenciado. Orienta que tais estabelecimentos disporo de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exeram qualquer cargo ou funo pblica, bem como de bloqueadores de telecomunicao para telefones celulares, rdio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, 1o, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997 (arts. 3 e 4). Programa, ainda, que a Unio priorizar, quando da construo de presdios federais, os estabelecimentos que se destinem a abrigar presos provisrios ou condenados sujeitos a regime disciplinar diferenciado (art. 8), definindo, atravs dos seus rgos (em especial, o Conselho Nacional de Poltico Criminal e Penitenciria e os Departamentos Penitencirios), os padres mnimos do presdio destinado ao cumprimento de regime disciplinar (art. 7), em particular sobre sua localizao (em princpio afastados dos centros urbanos a uma distncia que no restrinja a visitao), arquitetura, requisitos das celas etc. Aos Estados e Distrito Federal, respeitando o disposto no inciso I do art. 24 da Constituio da Repblica, bem como os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, faculta-se regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato direto com os presos provisrios e condenados; II assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; III restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao; IV disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos da ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso; V elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reintegrao ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o perodo de sano disciplinar.

[1] Art. 3 LEP Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. [2] Mirabete, Execuo Penal. Atlas. 2003 p. 130 [3] A expresso denunciado deve sofrer interpretao extensiva, alcanando, tambm, o querelado, ou mesmo o averiguado preso provisoriamente (priso temporria e preventiva). [4] Art. 50 Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II fugir; III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV provocar acidente de trabalho; V descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta Lei. Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio. [5] Art. 51 Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que: I- descumprir, injustificadamente, a restrio imposta; II retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta; III inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta Lei. [6] Art. 52 A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV o preso ter direito sada da cela por duas horas dirias para banho de sol. 1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (grifamos) [7] Nesse sentido, Roberto Delmanto, Regime Disciplinar Diferenciado ou Pena Cruel, Boletim IBCCrim, Ano 11, n 134, janeiro 2004, p. 5. [8] Mirabete, Execuo Penal. Atlas. 2003 p. 121.

[9] Para reforar esse entendimento (frise-se, aplicvel em casos excepcionais), basta estudarmos a seguinte situao hipottica: dois pavilhes de um presdio se deparam com alguns internos promovendo uma rebelio, oportunidade em que colocam fogo nos colches. Num dos pavilhes, o fogo destri vrios cmodos e, apesar de causar subverso na ordem, no traz maiores danos ao local. No outro, o fogo, alm de subverter a ordem do local, causa, culposamente, a morte de um agente penitencirio. Excluir o preterdolo do alcance da norma seria aplicar o RDD para os faltosos do primeiro pavilho, e no para os do segundo, cujo resultado foi at mais grave. A situao ficaria, no mnimo, esquisita. [10] Mirabete, Execuo Penal. Atlas. 2003 p. 138. [11] Da simples leitura do dispositivo legal percebe-se dispensvel a prtica de algum dos delitos previstos na Lei das Organizaes Criminosas (9.034/95 e 10.217/01); basta a presena dos elementos configuradores do artigo 288 do CP, quando nocivo para a sociedade. [12] Apesar de constar do dispositivo em comento o termo despacho, cuida-se, na verdade, de sentena, desafiando, desse modo, todo o sistema de recursos vigente. [13] Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: I fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento; II requerer: a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a instaurao dos incidentes de excesso ou desvio de execuo; c) a aplicao de medida de segurana, bem como a substituio da pena por medida de segurana; d) a revogao da medida de segurana. e) a converso de penas, a progresso ou regresso nos regimes e a revogao da suspenso condicional da pena e do livramento condicional; f) a internao, a desinternao e o restabelecimento da situao anterior; III interpor recursos de decises proferidas pela autoridade judiciria, durante a execuo. Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presena em livro prprio. [14] O isolamento, a suspenso e a restrio de direitos no podero exceder a trinta dias, ressalvada a hiptese do regime disciplinar diferenciado (art. 58). [15] Assim dispunha o artigo alterado: A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo mximo de 10 (dez) dias, no interesse da disciplina e da averiguao do fato. Pargrafo nico O tempo de isolamento preventivo ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar. [16] Deve seguir o esprito da priso em flagrante, medida inicialmente de natureza administrativa, passando para o campo jurisdicional somente depois de referendada pelo juiz. * Promotor de Justia/SP. Professor de Penal e Processo Penal do Curso LFG. Professor Penal e Processo Penal do JusPodivm/BA. Scio-fundador do INJUR. Siga-me no twitter e me acompanhe no facebook.

O Regime Disciplinar Diferenciado RDD - consiste em um modo de sano disciplinar imposta ao preso j que se encontra em cumprimento de pena no regime fechado, ficando recolhido em cela individual pelo perodo de tempo

no superior a 360 dias. Nesse lapso temporal o preso tem respaldado o seu direito de receber visitas semanais - at duas pessoas - sendo que dessas pessoas que iro visit-lo no esto inclusas as crianas; a vista ao preso no poder ultrapassar a durao de duas horas e ainda ter direito ao banho de sol.

No se deve confundir o regime disciplinar diferenciado com a forma de regime de cumprimento de pena nem tampouco confundi-lo com uma modalidade de priso provisria imposta ao condenado, uma vez que o regime disciplinar diferenciado uma media disciplinar carcerria especial que tem como caracterstica um grau de isolamento maior do preso sendo a ele impostas restries de contato com o mundo exterior.

A Lei de Execuo Penal, n 7.210/2003, determina que o regime disciplinar diferenciado ser aplicado ao preso que descumprir os pressupostos estabelecidos no seu art. 52, quais sejam:

Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:

I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;

IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.

2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

Cabe a aplicabilidade do regime disciplinar diferenciado, tambm, aos presos provisrios, sendo a Lei de Execuo Penal clara ao dizer no pargrafo nico do art. 2 que "Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria". Sob esse aspecto e, mais claramente, a Lei de Execuo Penal determina que o regime disciplinar diferenciado ser aplicado a todos os presos com idade acima de dezoito anos, sendo ele nacional ou estrangeiro e para aqueles

presos que estejam cumprindo suas penas em regime provisrio ou definitivo. O RDD uma forma de garantir a segurana aos estabelecimentos prisionais e serve tambm para garantir a ordem pblica no cumprimento da pena privativa de liberdade ou para priso provisria.

A modalidade disciplinar do regime, no entanto, no sofre prejuzo de nova aplicao caso sejam novamente frustradas as faltas elencadas no supracitado art. 52 da Lei de Execuo Penal. Todavia, consta do art. 54, 1 que o regime disciplinar diferenciado, para que seja aplicado, deve ser feito um requerimento junto autoridade administrativa do presdio e este dever encaminhar o pedido ao Ministrio Pblico para que o juiz da execuo penal possa, dentro de um prazo de at quinze dias, notificar sua deciso fundamentada.

possvel observar no art. 60 da Lei de Execuo Penal que "A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de at dez dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente. Pargrafo nico. O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar". O cmputo desse perodo de isolamento provisrio chamado de detrao, ou seja, no momento em que o preso receber a sentena que declara sua pena e o tempo de recluso, o prazo dos dez dias em que esteve detido sob sano do regime disciplinar diferenciado ser descontada do tempo total da pena definitiva aplicada, para que lhe seja mais favorvel.

O legislador, ao criar o regime disciplinar, objetivou a separao dos lderes de faces criminosas dos demais presos encarcerados, podendo ser observado mais claramente nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci, conforme:

"(...) para atender s necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos lderes de faces que, dentro dos presdios brasileiros, continuam a atuar na conduo dos negcios criminosos fora do crcere, alm de incitarem seus comparsas soltos prtica de atos delituosos graves de todos os tipos". (NUCCI, Guilherme de Souza. Manuel de Direito Penal. Parte Geral e Parte Especial. 4 ed. p. 392, 393. Revista dos Tribunais. 2009).

A princpio, o anseio era que o regime disciplinar diferenciado fosse uma soluo para a manuteno da segurana nos estabelecimentos prisionais, entretanto tal fato no ocorreu. A aplicao do regime trouxe tona no mbito jurdico discusses sobre sua inconstitucionalidade, uma vez que a Constituio declara em seu art. 5, III que "ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante", pois a Carta visa a resguardar, tutelar, defender todos os direitos dos sujeitos processados e condenados para que no sofram punio arbitrria; todos tm as mesmas garantias de segurana e inviolabilidade da sua integridade moral, fsica e psquica dadas igualmente aos sujeitos que no estejam sob fase de processo penal ou cumprimento de pena; na alnea e do inciso XLVII do art 5 diz que "no haver penas: cruis". No direito brasileiro, a necessidade da interveno penal medida utilizada para que o sujeito que agiu em desacordo coma norma saiba os motivos pelos quais foi processado, sentenciado e apenado, fazendo com que no volte a cometer novos crimes e, nesse contexto, o regime disciplinar controverso, visto que, na maioria dos casos em que utilizado, termina por piorar a condio daquele preso que sofreu a dita sano.

O assunto polmico ao tratar da inconstitucionalidade da aplicao do regime disciplinar diferenciado, pois, ao mesmo tempo em que se busca esclarecer os aspectos inconstitucionais em detrimento conduta realizada pelo

preso, motivo pelo qual foi sentenciado e apenado, faz gerar grande dificuldade de se desvincular os valores sociais de justia face brutalidade de diversos crimes cometidos pelos vrios presos de alta periculosidade que se encontram nos presdios. Alguns doutrinadores consideram a medida coercitiva plausvel, entretanto, outros o repelem, embasando seus estudos e argumentos alegando que nesse regime h uma leso aos princpios e garantias constitucionais. Obviamente que h as dualidades que cercam o tema, pois a Constituio Federal no distingue os indivduos que cometeram crimes e foram sentenciados como sendo os grupos dos "piores" ou dos menos amparados juridicamente e socialmente, todavia complexa sua compreenso, mas apesar da discusso acerca da sua inconstitucionalidade, ainda assim necessria a sua aplicao, pelo que a situao carcerria brasileira se encontra no seu pice da precariedade e os nossos presdios precisam, mesmo utilizando o regime, separar os presos de alta periculosidade dos de baixa periculosidade. Novamente, o tema suscita controvrsias e discusses, mas o objetivo desse trabalho no causar o exaurimento do assunto. H, entretanto, as anlises que consideram que a Lei de Execuo Penal, Lei n. 10.792/2003, vai de encontro aos pressupostos constitucionais de hierarquia das normas, uma vez que ignora os preceitos contidos na Carta, para valorar os preceitos descritos na norma infraconstitucional, sendo ainda violados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O direito penal deve, antes de tudo, respeitar o princpio da humanidade, a fim de evitar que as penas sejam aplicadas de modo cruel, desumano ou degradante. Dos efeitos imediatos da sentena, a aplicao da pena para que o sujeito infrator no volte mais a cometer ato delituoso e que a partir do cumprimento da pena que lhe foi imposta, possa novamente se ressocializar. Por bvio, qualquer indivduo regido pelo seu senso de justia e unido aos seus valores morais - e porque no dizer os ticos tambm - declararia que um outro sujeito que infringiu todos os direitos humanos - estuprar uma mulher, por exemplo, - teria sua integridade fsica e moral garantida pela Constituio. Entretanto, o embasamento constitucional sobre tal garantia no pressupe o valor moral de um ou outro indivduo inserido na sociedade, mas busca, antes de tudo, garantir a plenitude da vida para o bom convvio social vinculado queles princpios e valores que estimam ao bem comum.

O Regime Disciplinar Diferenciado e as Faces Criminosas http://www.higorjorge.com.br/88/regime-discipl-diferenc/

By Higor Vinicius Nogueira Jorge on julho 24, 2010 O crime organizado age assim: comanda, rouba, trafica e mata Percival de Souza No dia 02 de janeiro de 2003 entrou em vigor a Lei n 10.792 que alterou a Lei de Execues Penais e o Cdigo de Processo Penal. Dentre as alteraes chama a ateno, alm do aprimoramento de normas relativas ao interrogatrio, a previso do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Um dos principais motivos que ensejaram a aprovao do RDD foi atuao de faces criminosas em presdios, principalmente nos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro. 1. Faces criminosas nos presdios Conforme RENATO LARCIO TALLI, em seu livro sombra do Medo, a primeira organizao criminosa atuando em presdios que se tem notcia no Estado de So Paulo ficou conhecida como as Serpentes Negras e na sua origem objetivava exclusivamente a melhoria das condies de vida dos sentenciados da Penitenciria do Estado. Com o tempo, a faco passou a monopolizar o trfico de drogas e a praticar outros crimes.

Aps, surgiram outras organizaes cujas semelhanas residem especialmente na crueldade infligida contra aqueles que no cooperam ou que traem o grupo. So tambm organizaes criminosas o Primeiro Comando da Capital (PCC), o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC), a Comisso Democrtica de Liberdade (CDL), a Seita Satnica (SS) e o Comando Jovem Vermelho da Criminalidade (CJVC). De acordo com o autor acima citado, o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC) uma organizao criminosa restrita Penitenciria de Guarulhos-SP, que no admite presos que j integraram o PCC e que recentemente confeccionou camisetas com as iniciais do comando e a inscrio: sou da paz. A Comisso Democrtica de Liberdade (CDL) teve origem na Penitenciria I de Avar, aproximadamente no ano de 1996, quando o novo Juiz Corregedor dos Presdios da Comarca, com o objetivo de conhecer o perfil da massa carcerria, solicitou direo da Penitenciria a presena dos presos mais antigos e utilizando um dilogo informal, demonstrou que deveriam pautar a vida carcerria na disciplina e ordem, colaborando com a administrao pois desta forma no teriam os seus pedidos de benefcios prejudicados, tudo de acordo com a lei. Em razo disso, os presos, provavelmente admirados com as palavras que ouviram, comearam a pregar aos seus pares a ordem e a disciplina, contudo depois de um certo tempo, qualquer transgresso as regras impostas pelos lderes proporcionava diversos tipos de castigos e os integrantes da faco passaram a se locomover pelo presdio usando camisetas com as siglas CDL e portando estiletes ostensivamente. Nesse contexto, a direo do presdio acomodou-se, tendo em vista que a disciplina era comandada pela liderana do movimento, at que a Secretaria da Administrao Penitenciria prevendo as conseqncias que esta inverso de valores poderia ocasionar, substituiu a direo do presdio e transferiu os presos. A Seita Satnica (SS) e o Comando Jovem Vermelho da Criminalidade (CJVC) so organizaes criminosas de menor expresso, mas tambm so extremamente violentos. Uma das caractersticas da Seita Satnica que seus integrantes so obrigados a cortar a falange do dedo mnimo. Atualmente o PCC (que segundo reportagem da Revista Isto , edio 145 de 26/02/01, surgiu a partir da faco Serpentes Negras) a organizao criminosa que mais tem gerado conflitos nos presdios, inclusive foi a responsvel pela maior rebelio da histria do pas, no dia 18 de fevereiro de 2001, que sublevou simultaneamente 29 presdios e contou com o apoio de aproximadamente 29 mil detentos. Conforme a Revista Isto , uma investigao da Polcia Civil do Estado de So Paulo, descobriu que alm de atuar na Penitenciria do Estado, tambm existia nas unidades de Sorocaba, Iaras, Presidente Bernardes, Mirandpolis e no Complexo Penitencirio Campinas-Hortolndia. Fora de So Paulo, o comando atua na Penitenciria Central do Paran e nas Penitencirias de Segurana Mxima de Rondonpolis, no Mato Grosso, e Porto Velho, em Rondnia. O PCC rene hoje aproximadamente 9 mil detentos, que representam 10% de todos os presos do Estado, e estima-se que tenha R$ 50 milhes no caixa que utilizado para pagar despesas com advogados, financiar crimes e fugas e subornar policiais. 2. A Lei n 10.792/03 A finalidade do RDD efetivamente segregar presos provisrios ou condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade ou sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. O recm alterado artigo 52 da Lei de Execues Penais determina a aplicao do RDD, nas hipteses em que houver a prtica de fato previsto com crime doloso e que ocasione a subverso da ordem ou disciplina internas.

Antes da promulgao da Lei n 10.792, em razo da Resoluo da Secretaria da Administrao Penitenciria (SAP 26, de 04/05/01), nos presdios do Estado de So Paulo era admitido o Regime Disciplinar Diferenciado, de forma que a Lei em comento teve o condo de, como afirmou Luiz Flvio Gomes em artigo sobre o tema, materializar na lei os regulamentos disciplinares de estabelecimentos penais de segurana mxima do Rio de Janeiro e So Paulo que previam o RDD, especialmente aps o assassinato, no dia 15 de maro de 2003, do juiz corregedor da Vara de Execues Criminais de Presidente Prudente, Antnio Jos Machado Dias, cuja aplicao se deu para o traficante Luiz Fernando da Costa, o Fernandinho Beira Mar, transferido desde maio de 2003 para o presdio de segurana mxima de Presidente Bernardes/SP. O RDD previsto pela Lei em discusso proporciona um absoluto isolamento dos presos e impossibilita principalmente que do interior dos presdios os lderes de grupos criminosos continuem comandar tais grupos, como vem ocorrendo em alguns presdios, segundo a imprensa tem divulgado. Uma constatao dessa afirmativa foi o caso dos criminosos que comandavam o trfico de drogas do interior de um presdio de segurana mxima no Rio de Janeiro. Dentre as principais caractersticas do RDD, temos: - durao mxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sendo que a sano pode ser repetida em caso de nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; - recolhimento em cela individual; - visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianas, com durao de 2 (duas) horas; - direito de sada da cela para banho de sol por 2 (duas) horas dirias; - possibilidade de isolamento preventivo do preso, que aguarda autorizao judicial para ser submetido ao regime, por at 10 (dez) dias, sem autorizao judicial e sem prejuzo do procedimento disciplinar a ser instaurado; Tambm, como medidas previstas na Lei e direcionadas a promover o isolamento importante ressaltar a previso de instalao de detectores de metais nos presdios submetendo ao detector todos que adentrarem o estabelecimento (art. 3 os estabelecimentos penitencirios disporo de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos os que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exeram qualquer cargo ou funo pblica) e tambm a utilizao de bloqueadores de celulares e rdio-transmissores (art. 4 Os estabelecimentos penitencirios, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporo, dentre outros equipamentos de segurana, de bloqueadores de telecomunicao para telefones celulares, rdio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, 1, da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997). importante destacar tambm que apesar de posies favorveis ao RDD, alguns estudiosos do direito se declararam contrrios a esse Regime. Roberto Delmanto em artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, proclamou que o RDD fere a Constituio da Repblica, que dispe, em clusulas ptreas que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5o, III) e que no haver penas cruis (art. 5o, XLVII, e); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York (arts. 7o e 10); e a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos (art. 5o, 2); os dois ltimos, com disposies semelhantes, ratificadas pelo Brasil entendemos que o RDD uma medida h muito tempo reclamada pelas instituies responsveis pelo deve ser festejado, tendo em vista que os presos que subvertam a ordem devem receber um tratamento mais rigoroso. Nesse contexto, apesar das opinies de doutrinadores de destaque no sentido da inconstitucionalidade do RDD deve-se levar em considerao a instabilidade social e o terror que as rebelies tm gerado dentro e

fora dos presdios, de forma que a criao de um regime mais severo uma necessidade imperiosa que h muito j devia ter se tornado realidade. Informaes bibliogrficas: JORGE, Higor Vinicius Nogueira. O Regime Disciplinar Diferenciado e as Faces Criminosas. Higor Jorge, Santa F do Sul, [data]. Disponvel em: . Acesso em: [data].

O Regime Disciplinar Diferenciado e sua constitucionalidade

Leonardo de Sales Dias

RESUMO: O presente trabalho visa abordar a questo da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) introduzido em nosso ordenamento jurdico atravs da Lei n 10.792/03 que alterou o Cdigo de Processo Penal (CPP) e a Lei de Execuo Criminal (LEP). Verifica a evoluo do sistema prisional e a necessidade de seu desenvolvimento, principalmente no sistema carcerrio brasileiro. Analisa a adequao da sano disciplinar diferenciada luz da Constituio Federal de 1988, principalmente quanto aos direitos individuais materializados atravs de seu artigo 5. Conclui posicionando-se quanto a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado. Palavras chave: Sistema prisional. Regime Disciplinar Diferenciado. Lei. Constituio Federal. Direitos individuais. Constitucionalidade. SUMRIO Introduo; 02. Evoluo dos Sistemas Penitencirios; 03. O Sistema Penitencirio brasileiro; 04. Evoluo e Contexto Histrico do Regime Disciplinar Diferenciado;05. Conceito e caractersticas do Regime Disciplinar Diferenciado; 06. Princpios aplicados ao cumprimento da pena;6.1 Princpio da humanidade das penas;6.2 Princpio da individualizao das penas;6.3 Princpio da legalidade e da coisa julgada; 6.4 Princpio da jurisdicionalidade;6.5 Princpio da personalidade das penas;6.6 Princpio da proporcionalidade;6.7 Princpio da publicidade;07.Direitos e deveres do condenado;08. O Regime Disciplinar Diferenciado como Direito Penal do autor;09. Quanto constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado; 10.Quanto ao Regime Penitencirio de Segurana Mxima;11.Concluso;12. Bibliografia;

1. Introduo

A muito se discute sobre a finalidade da pena e qual seria a medida exata da restrio da liberdade do indivduo. Tal discusso trouxe, ao longo dos sculos, diversas mudanas no sistema penitencirio, tanto no cenrio internacional, bem como no nosso sistema carcerrio. O assunto controverso, porm, aps inmeros casos de excesso, o direito internacional, atravs de tratados internacionais, trouxe algumas limitaes ao poder punitivo do Estado, garantindo, assim, direitos mnimos ao preso. No Brasil com o aumento da criminalidade e, principalmente, aps diversos ataques terroristas realizados pelo crime organizado, como resposta do Poder Pblico, foi editada a Lei n 10.792/03, a qual criou Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). O RDD impe ao preso um severo isolamento durante o crcere, trata-se, portanto da imposio de um regime celular. Diante de tal fato, nasce uma celeuma aonde a jurisprudncia, doutrinadores e operadores do direito no chegam a um consenso, seria o RDD constitucional? Estariam preservados na sano disciplinar diferenciada os direitos individuais contemplados pelo artigo 5 de nossa Carta Magna? 2. Evoluo dos Sistemas Penitencirios Os Estados Unidos foram pioneiros na formao dos primeiros sistemas penitencirios, embora no se possa afirmar, como Norval Morris, que a priso constitui um invento norte-americano. Tais sistemas tiveram suas bases em concepes religiosas e antecedentes nos estabelecimentos de Amsterdam, nos Bridwells ingleses entre outras experincias similares na Sua e na Alemanha, nascendo tambm a pena privativa de liberdade, superando, dessa forma, a utilizao da priso como simples meio de custdia. Os quacres construram a primeira priso norte-americana em Walnut Street Jail, em 1776. O sistema filadlfico comea sob influencia das sociedades integradas por quacres e os mais respeitados cidados da Filadlfia, onde teve seu incio mais definido e tinha como objetivo reformar as prises. Howard teve suas idias difundidas por Benjamin Franklin difundiu, principalmente no que tange ao isolamento do preso, caracterstica fundamental do sistema celular pensilvnico. Em 1790, fora organizada uma instituio na qual isolamento, a orao e a abstinncia total de bebidas alcolicas deveriam criar os meios para recuperar os criminosos. A priso de Walnut Street foi criada em 1776 e tinha como caracterstica aplicar a solitary confinement aos condenados, porm no fora aplicado o sistema celular completo, esse foi aplicado apenas ao indivduos com maior periculosidade. Porm o sistema iniciado em Walnut Street, onde apareceram de forma mais clara caractersticas do regime celular, comeou a fracassar devido ao crescimento populacional penal, iniciando assim, um sistema prisional fundado na separao. Foram construdas duas novas prises onde os indivduos foram encarcerados separadamente, na primeira, penitenciria Ocidental Western Penitenciary em Pitisburg, criada em 1818, havia sido adotado o sistema de isolamento absoluto, onde sequer era permitido trabalho nas celas, porm posteriormente verificou-se que esse regime era impraticvel e ento inauguraram a penitenciria Oriental Eastern Penitenciary, onde se decidiu aliviar o isolamento individual, permitindo algum trabalho na prpria cela. As caractersticas essenciais dessa forma de purgar a pena fundamentam-se no isolamento celular dos intervalos, a obrigao estrita do silncio, a meditao e a orao.

As limitaes e os defeitos do sistema pensilvnico levaram mudanas na aplicao do regime celular, sendo criado o sistema auburniano. Cezar Roberto Bitencourt relata: o sistema auburniano foi criado em Nova Iorque com a inaugurao da priso de Newgate em 1797 e posteriormente a construo de Auburn, no interior do Estado. Na priso de Auburn os detentos foram divididos em trs categorias: a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqentes, aos quais se destinou o isolamento contnuo; na segunda situavam-se os presos menos incorrigveis, os quais s eram destinados s celas de isolamento trs dias por semana e tinham permisso para trabalhar; a terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanas de serem corrigidos, a estes somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados s celas individuais uma vez por semana. O isolamento completo resultou um grande fracasso: de oitenta prisioneiros em isolamento total contnuo, com duas excees, os demais resultaram mortos, enlouqueceram ou alcanaram o perdo. Diante da dos problemas, em 1824, uma comisso legislativa recomendou o abandono do sistema de confinamento solitrio. Estendeu-se, portanto, a permisso de trabalho em comum dos reclusos, porm manteve-se o silncio e o isolamento solitrio durante a noite[1]. As caractersticas do sistema auburniano, tambm chamado de silent system eram: o silncio absoluto, onde os presos no podiam falar entre si, o rigoroso sistema disciplinar, onde eram aplicados, inclusive, castigos cruis e excessivos, e o trabalho. A imposio de trabalho aos presos ocasionou protestos das associaes sindicais, as quais viam uma possvel competio entre os produtos, tendo em vista os menores custos das produes presidirias. O sculo XIX trouxe um abandono progressivo da pena de morte e a adoo definitiva da pena privativa de liberdade coincidindo com o abandono dos regimes celular e auburniano e a adoo do regime progressivo. O regime progressivo teve origem na Ilha Norfolk, na Austrlia, em 1840, atravs do trabalho desenvolvido por Alexander Maconochie, porm, h corrente que entende que tal sistema teve incio em Valncia, na Espanha, em 1834, atravs do trabalho do Coronel Manuel Montesinos de Molina. O regime progressivo no retirava a vontade do recluso, o qual recebia estmulos manuteno de uma boa conduta carcerria, diminuindo, portanto, o rigorismo na aplicao da pena privativa de liberdade. O sistema progressivo possui duas vertentes, o sistema progressivo ingls ou mark system e o sistema progressivo irlands. Maconochie criou o sistema ingls, o qual consistia em medir a durao da pena por uma soma de trabalho e de boa conduta imposta ao condenado. Diante de uma boa conduta carcerria e de trabalhos realizados, o detento recebia crditos, dos quais eram deduzidos os suplementos de alimentao ou de outros fatores que lhe eram feitos. Em caso de m conduta era imposta uma multa, ou seja, um dbito. O excedente desses crditos -dbitos seria a pena a ser cumprida.

O sistema progressivo desenvolvido por Maconochie, dividia-se em trs perodos: o primeiro consistia no isolamento celular diurno e noturno, o qual tinha a finalidade de fazer o apenado refletir sobre seu delito e o condenado podia ser submetido a trabalho duro e obrigatrio, com alimentao escassa; em um segundo perodo o apenado era recolhido em estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de trabalho em comum, com a regra do silncio absoluto, durante o dia, mantendo-se a segregao noturna, nesse perodo, o qual era dividido em classes, em decorrncia do lapso temporal e de seu bom comportamento, o condenado poderia ser obter a progresso para a classe seguinte at chegar primeira classe, chegando no terceiro perodo, a liberdade condicional; a liberdade condicional consistia em liberdade limitada, onde o condenado devia cumprir determinadas regras por um perodo determinado, sendo que, passado esse perodo sem que nada determinasse sua revogao, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva. O sistema progressivo irlands teve origem com Walter Crofton, que para alguns foi o verdadeiro criador do sistema progressivo. Diretor de uma priso na Irlanda, Crofton aperfeioou o sistema progressivo ingls de Maonochie, introduzindo um perodo intermedirio entre as prises e a liberdade condicional, considerada como um meio de prova da aptido do apenado para a vida em liberdade. O regime irlands ficou composto de quatro fases: recluso celular diurna e noturna, recluso celular noturna e trabalho diurno em comum, perodo intermedirio e a liberdade condicional. O perodo intermedirio, assim denominado por Crofton, ocorria entre a priso comum em local fechado e a liberdade condicional. Esse perodo era executado em prises especiais, onde o preso trabalhava ao ar livre, no exterior do estabelecimento. Nesse perodo o preso dedicava-se ao cultivo ou industria em meio a uma disciplina mais suave, sem muro nem ferrolhos. Aps uma boa conduta e o lapso temporal referente a esse perodo intermedirio, o preso poderia obter a sua liberdade condicional[2]. 3. O Sistema Penitencirio brasileiro No Brasil, em regra, vigoram as penas privativas de liberdade como medida de preveno, geral e especfica, e como punio ao ilcito penal cometido, porm, a tendncia dominante a de reduo de sua aplicao, j que novos institutos punitivos alternativos tm sido a regra para infraes com menor potencial ofensivo. A pena privativa de liberdade ser executada de forma progressiva, a lei prev trs regimes: o fechado, que dever ser cumprido em penitenciria, o semi-aberto, que dever ser cumprido em colnia agrcola ou industrial e o aberto, que dever ser cumprido em casa de albergado. Os regimes de cumprimento da pena direcionam-se para maior ou menor intensidade de restrio da liberdade do condenado, sempre produto de uma sentena penal condenatria, ou seja, visam ampliar ou diminuir o seu status libertatis. Como a execuo da pena tem como finalidade a ressocializao do condenado, conforme artigo 1 da LEP, faz-se necessria gradativa devoluo da liberdade condicionada ao cumprimento das obrigaes estimula o bom comportamento do condenado e facilita sua reintegrao. Da a adoo do regime progressivo do cumprimento de pena no Brasil. Tal sistema possibilita ao condenado ir conquistando paulatinamente a sua liberdade.

O ponto propulsor de conquista ou perda de maiores regalias no cumprimento de pena privativa de liberdade consiste no mrito ou demrito do condenado, conforme artigos 33, 2, do cdigo Penal e 112 da LEP. Na progresso evolui-se de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso. A progresso tambm um importante instrumento de individualizao da pena, uma vez que tratados de forma desigual aqueles que aderem ao programa oferecido pelo Estado de trabalho e disciplina e os que persistem na prtica de infraes e irregularidades mesmo dentro do estabelecimento carcerrio. o sistema de bnus e sanes, adotado h sculos como forma idnea de ajudar o individuo e adaptar sua personalidade ao convvio social e diminuir a reincidncia[3]. Alguns autores como, por exemplo, Csar Roberto Bitencourt expem uma fragilidade do sistema progressivo que no demonstra um efetivo resultado na recuperao do delinqente. Bitencourt acrescenta: a crise no regime progressivo levou a uma profunda transformao dos sistemas carcerrios. Essa transformao realiza-se atravs de duas vertentes: por um lado a individualizao penitenciria (individualizao cientifica), e, por outro, a pretenso de que o regime penitencirio permita uma vida em comum mais racional e humana, como, por exemplo, estimulando-se o regime aberto[4]. Porm o fracasso no regime penitencirio tambm frustra os objetivos da pena, principalmente quanto preveno dos delitos. Tal fato ocasiona o aumento da violncia e, conseqentemente, a sensao de impunidade. nesse contexto que surge o Regime Disciplinar Diferenciado, elaborado para tentar solucionar os problemas de eficcia decorrentes do sistema progressivo e, ao mesmo tempo, atender os anseios punitivos de parte da sociedade. 4. Evoluo e Contexto Histrico do Regime Disciplinar Diferenciado O Regime Disciplinar Diferenciado surgiu em nosso ordenamento jurdico em meio uma crise institucional do sistema carcerrio e fora institudo como uma resposta do Poder Pblico s presses sociais que exigiam aes no que visassem conteno da escalada da violncia nos grandes centros, bem como, o controle das inmeras rebelies que assolavam os Presdios de todo o Pas. No Estado de So Paulo, periodicamente, assistamos a violentas rebelies nos presdios da capital e do interior do Estado, culminando, quase sempre, em refns, mortes e destruio dos estabelecimentos prisionais. Tais rebelies eram comandadas e coordenadas por presidirios de alta periculosidade, pertencentes a faces criminosas e at mesmo, de dentro das instituies prisionais. Com o sistema prisional defasado e impotente diante das atuaes de criminosos, principalmente, quando da priso de Fernandinho Beira-Mar, chefe de uma organizao criminosa no Estado do Rio de Janeiro, as autoridades buscavam solues que melhorassem o sistema carcerrio nacional e coibissem condutas violentas dentro das instituies de reeducao. Diante da presso imposta pela sociedade, houve-se por bem, tomar medidas que solucionassem ou amenizassem a escalada da violncia, que pudessem prevenir a ocorrncia de novas rebelies e dar tratamento

diferenciado a determinadas categorias de presos, com isso, a Secretaria da Segurana Pblica do Estado de So Paulo, atravs de sua Secretaria de Administrao Penitenciria, instituiu nos presdios do Estado o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). A resoluo 026 da Secretaria de Administrao Penitenciaria, de 04 de maio de 2001, criava e organizava o instituto que objetivava endurecer os modos de cumprimento de pena de lderes e integrantes de faces criminosas e de presos cujo comportamento exigia tratamento especfico. Muitos operadores do direito criticaram a medida, suscitando inclusive, a inconstitucionalidade do ato, pois tratava de norma penal a qual no pode ser formalizada atravs de ato normativo, sendo exclusiva a competncia da Unio para a elaborao de normas sobre o tema, respeitando-se o princpio da legalidade. O Tribunal de Justia de So Paulo, em anlise de um Habeas Corpus, chegou a decidir pela inconstitucionalidade de feito, o Desembargador Marco Nahum, citado no voto do Desembargador Borges Pereira, definiu o instituto como uma determinao desumana e degradante, cruel, o que faz ofender a dignidade humana porm tal deciso foi considerada nula por ter sido emanada por uma Cmara, a qual no tem competncia para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, o qual de competncia exclusiva do pleno do Tribunal ou rgo Especial. Ao julgar um novo Habeas Corpus (HC - 400.000.3/8) em novembro de 2002, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu pela legalidade e constitucionalidade do RDD. Diante da crise que assolava o sistema prisional e a segurana pblica, o ento governador do Estado de So Paulo, Geraldo Alckimin e seu secretrio de Administrao Penitenciria, Nagashi Furokawa, sugeriram ao Ministrio da Justia, a instituio do RDD em todo territrio nacional. A proposta teve boa aceitao entre os representantes do Poder Executivo Nacional, principalmente pelo ento Ministro da Justia, Marcio Tomas Bastos, quem, desde o incio das discusses, defendeu a implantao do novo sistema declarando, inclusive, considerar o RDD constitucional. Tentando formalizar o referido instituto, foi elaborada a Medida Provisria n 28 de 04 de fevereiro de 2002, a qual no obteve xito, sobrevindo assim, a Lei n 10.792/03 que alterou o Cdigo de Processo Penal (CPP) e a Lei de Execuo Criminal (LEP). Nasce da, uma grande celeuma quanto a constuticionalidade do novo instituto, afinal, o Regime Disciplinar Diferenciado fere os direitos humanos e os princpios constitucionais? 5. Conceito e caractersticas do Regime Disciplinar Diferenciado O Regime Disciplinar Diferenciado, o qual disciplinado no artigo 53 da Lei de Execuo Penal, no um regime de cumprimento de pena, trata-se, portanto, de um endurecimento no modo de cumprimento de pena, assim uma sano. Os regimes de cumprimento de pena so apenas trs, em nosso ordenamento jurdico penal, a saber: fechado, semi-aberto e aberto. Conclui-se, portanto, que a Lei 10.792/03 no inovou quanto aos regimes de cumprimento de pena, porm trouxe a possibilidade de imposio de sano disciplinar mais rgida do que as existentes anteriormente. Nesse sentido, o promotor Rogrio Sanches Cunha expe:

o Governo Federal estudava, em maro de 2003, uma medida visando criar um sistema de crcere durono pas, aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Esta era a sua idia original, tendo como objetivo principal dar amparo legal ao Regulamento Disciplinar Diferenciado (RDD), existente como norma administrativa em prises de segurana mxima do Rio de Janeiro e So Paulo. Dentro desse esprito, no tardou para surgir a Lei n 10.792/03, criando o Regime Disciplinar Diferenciado (arts. 52 e 53, V, ambos da LEP), forma mais drstica de punir e prevenir o aparecimento de comportamentos indesejados dentro dos estabelecimentos penais (sano disciplinar). Como o prprio nome j anuncia, a disciplina imposta com a novel medida diferenciada, restringindo, como nenhuma outra, a j limitada liberdade de locomoo do preso e alguns de seus direitos[5]. Como visto, a Lei 10.792/03 trouxe o endurecimento no cumprimento da pena em nosso sistema prisional, a qual prev aos pesos, cautelares ou condenados, a submisso ao RDD no caso prtica de crime dolosa cuja ocorrncia desperte desordem ou quebra da disciplina interna ou para os que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou ainda sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. A incluso do preso no RDD est submetida ao sistema de judicializao, ou seja, depende de ordem judicial, que deve ser requerida pela autoridade administrativa responsvel pelo estabelecimento carcerrio e precedida por manifestao do Ministrio Pblico e da defesa. Dispe o art. 54, da LEP: As sanes disciplinares dos incs. I a IV do art 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inc. V, por prvio e fundamentado despacho do juiz competente.

A questo que aqui se coloca : o Ministrio Pblico, omitido como possvel requerente pelo artigo 54, pode, como rgo da execuo penal, demandar tambm a aplicao do Regime Disciplinar Diferenciado? O artigo 68 da LEP, inciso II, alnea a dispe: Art.68. Incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: II requerer: a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo; Analisado o exposto acima, a resposta s pode ser afirmativa. Portanto, nos termos do artigo 54, 2, a deciso judicial sobre a incluso judicial sobre a incluso de preso em Regime disciplinar Diferenciado ser precedida de devido processo legal, manifestando-se o Ministrio Pblico, ou como requerente ou como custus legis, e o indigitado faltoso, que ter a oportunidade de exercer seu sagrado direito de defesa, consubstanciado no

contraditrio. Outra celeuma trazida pela Lei 10.792/03 quanto a cautelaridade do RDD. O artigo 60, caput, da Lei de Execues Penais, dispe: A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo mximo de 10 (dez) dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho do juiz competente. Com o advento da nova redao dada pela Lei em comento, poderiam ser dadas as duas interpretaes, a saber: a) isolamento cautelar do preso, decretado pela autoridade administrativa, comunicando, em seguida, a autoridade judiciria; b) aplicao preventiva do regime disciplinar diferenciado, autorizado pelo juiz competente. Aqui surge a dvida: a autorizao judicial deve preceder a medida preventiva, ou apenas referend-la? Existe corrente doutrinria dispondo que considerando a posio topogrfica do mandamento, bem como a necessidade de decises rpidas diante de situaes inesperadas, causadoras de subverso da ordem interna do presdio, sugerem que a incluso provisria est tambm inserida entre as atribuies cautelares da autoridade administrativa, que dever, incontinenti, submeter a sua deciso apreciao do juiz competente, podendo este referend-la ou no. Porm, h corrente doutrinria com posicionamento diverso da anterior, entendendo que a autorizao judicial dever preceder o regime provisrio, mesmo porque se quisesse o legislador o contrrio, teria redigido a exceo como o fez no isolamento cautelar, prevendo expressamente a comunicao posterior, ou seja, no h exceo no que tange ao sistema de judicializao do RDD. O artigo 57 da LEP dispe que para a aplicao das sanes disciplinares devem ser levadas em conta a natureza, os motivos, as circunstancias e as conseqncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso, reservando-se para as faltas graves as sanes previstas nos incisos III a V do artigo 53, dentre elas o RDD. O presente dispositivo enuncia expressamente o princpio constitucional da individualizao da pena, vedando, as sanes coletivas. O RDD tem durao mxima de 360 dias, sem prejuzo de repetio por nova falta grave da mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada, ou seja, o RDD, na primeira ocorrncia, tem durao de um ano, contado na forma do artigo 10 do Cdigo Penal (o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum). No caso de nova ocorrncia, a sano ser limitada a 1/6 da pena efetivamente aplicada, e no a cumprida ou a que resta a cumprir, podendo, desse modo, suplantar ou no o limite de um ano, tudo dependendo da reprimenda imposta na sentena. O cumprimento da sano implica em recolhimento em cela individual, tambm conhecida como solitria com o devido acompanhamento psicolgico. No entanto o isolamento deve ser implantado sem se

considerar as proibies trazidas pelo artigo 45 da LEP, onde, no seu primeiro pargrafo, veda o emprego de cela escura, acrescentando a doutrina, ainda, os alojamentos inabitveis ou insalubres. A sano disciplinar traz, ainda, a limitao de visitas, nas quais o interno tem direito somente a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas. A proibio parece simples, porm, o modo peculiar como foi redigida trar grandes discusses. Por exemplo, a ressalva sem contar crianas, pode ser interpretada como vedao a visitas de crianas ou apenas no comput-las no limite mximo de dois visitantes. No nosso sistema penitencirio vige o objetivo da reincluso social, ou seja, a manuteno dos laos afetivos, principalmente familiares, com o intuito de proporcionar uma efetiva recuperao do preso. Em contrapartida, considerando os princpios basilares traados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, parece que a proibio de visita de crianas soa mais correta. No mesmo sentido, as Regras Mnimas da ONU, de 1955, no seu preceito 79, dispe que se deve velar particularmente para que se mantenham e melhorem as boas relaes entre o preso e sua famlia quando estas sejam convenientes para ambas as partes. Fica evidente no caso que a visita de uma criana a um estabelecimento prisional, onde se faz presente as regras do RDD, no conveniente a uma criana. O preso ter ainda o seu direito de banho de sol limitado por duas horas dirias, sem um horrio prdeterminado para tanto. O cabimento da sano disciplinar diferenciado tem cabimento nos casos expressamente definidos na Lei de Execues Penais, mais precisamente no seu artigo 52, caput e pargrafos. So eles: a) a prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado ... Portanto, h uma exigncia cumulativa, qual seja, a prtica do crime doloso e a sua conseqncia. Devese salientar que o RDD deve ser utilizado apenas como ultima ratio, portanto dever o juiz analisar cada caso concreto e em um segundo momento, isto , superadas as questes de adequao tpica, dever ser apreciada a real necessidade de adoo dessa medida. Alguns autores incluem tambm, em casos excepcionais, a prtica de crime preterdoloso, sendo esta nada mais que um crime doloso agravado pelo resultado culposo. Mesmo que o crime doloso, causador de desordem carcerria, fique no campo da tentativa, ser punido com a sano correspondente falta consumada, conforme dispe o artigo 49, pargrafo nico, da LEP. No entanto, como na tentativa as consequncias as conseqncias do fato no existem ou no so to graves quanto na consumao, na fixao da sano disciplinar ser tida em vista essa circunstncia para a escolha da natureza ou durao da punio. Evidente a excluso do preso que cumpre pena em liberdade (penas restritivas de direitos, sada temporria, livramento condicional etc.), j que nesta situao fica prejudicado o requisito de subverso da ordem interna. Fica notrio que, por se tratar de medida cautelar, tal medida deve ser fundamentada e baseada nos princpios orientadores das medidas cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Porm qual seria a definio do que seja subverso da ordem ou disciplina internas? Trata-se de um termo muito aberto, vago que vai contra o principio da taxatividade, ensejando em mundo subjetivo, ou seja, cria um vasto campo imaginrio o que ocasiona a insegurana jurdica. b) O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. O RDD tambm se aplica ao preso provisrio ou definitivo que, independentemente do crime praticado ou condenado, apresenta alto risco para a segurana interna do estabelecimento prisional ou para a sociedade. o caso do interno que, mesmo dentro do presdio ou estabelecimento prisional, comanda crimes do lado de fora, colocando em risco a sociedade. Porm, h uma grande dificuldade para conceituar o termo alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ocasionando divergncias, margeando a ambigidade, tornando-se um campo frtil para possveis arbitrariedades e conseqentemente para a insegurana jurdica. c) estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Observa-se no texto acima exposto a preocupao em coibir as empresas criminosas, verdadeiros lderes, com seguidores dentro e fora do sistema carcerrio. O legislador, ao propiciar a possibilidade de isolamento, pretende desmantelar o grupo criminoso, tentando limitar a efetiva participao desses membros em possveis aes criminosas. Observa-se que basta a fundada suspeita, sobre o preso provisrio ou condenado, relativa a qualquer participao em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, no sendo necessrias provas inequvocas para a decretao da sano disciplinar ao preso. 6. Princpios aplicados ao cumprimento da pena O artigo 1 da Lei de Execuo Penal consolida o esprito garantista exposto no artigo 5, XLVII, da Constituio Federal, o qual veda em nosso sistema jurdico penas cruis, ou seja, as penas que degradem a dignidade da pessoa humana, j que o preso, ao encontrar nessa condio, no abandona a sua condio humana, a qual inerente a todos e deve ser respeitada pelo Estado. A positivao dos direitos humanos o sistema de execuo penal, posto que adotamos um sistema democrtico de direitos. A execuo da pena, ainda, tem como finalidade a ressocializao do condenado, sempre respeitando os princpios informadores da execuo penal, j que esta se trata da forma grave de ingerncia estatal na esfera dos direitos do indivduo. 6.1 Princpio da humanidade das penas

O entendimento sobre a humanidade das penas tem variado de acordo com a evoluo concomitante compreenso do homem como fim, possuidor de uma intangvel dignidade. A segunda Guerra Mundial trouxe grandes violaes de direito surgindo assim uma tentativa de proteo aos direitos humanos. Os instrumentos de proteo atingem a todos, bastando para tanto o fato de ser humano, ainda que prisioneiro, criminoso etc. O princpio da humanidade das penas impe ao direito penal que presos, condenados ou no, no devem ser excludos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal tratados como se no fossem seres humanos, mas animais ou coisas. Segundo Zaffaroni, esse princpio determina: a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia do delito que crie uma deficincia fsica (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer conseqncia jurdica inapagvel do delito[6]. O princpio da humanidade afirma Bustus Ramirez recomenda que seja reinterpretado o que se pretende com reeducao e reinsero social, uma vez que se forem determinados coativamente implicaro atentado contra a pessoa como ser social. Porm, a responsabilizao do delinqente pela violao da ordem jurdica, segundo a lio de Jescheck: No pode ser conseguida sem dano e sem dor, especialmente nas penas privativas de liberdade, a no ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prtica delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua misso, todas as relaes humanas reguladas pelo Direito Penal, devem ser presididas pelo princpio da humanidade[7]. Em nosso ordenamento jurdico o princpio da humanidade das penas esta consagrado no artigo 5, XLVII, da CF, afirmando assim a posio de um Estado Democrtico de Direito, portanto, salvo exceo constitucional em tempo de guerra declarada, no possvel a aplicao da pena de morte, e no possvel, por vedao constitucional, a aplicao de penas cruis, trabalhos forados e banimento, por atentatrios dignidade humana. A Lei de Execuo Penal tambm, em seu artigo 3, garante ao condenado todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei, trazendo assim maior resguardo dignidade do condenado. Os artigos 40 e seguintes regulamentam, ainda que de forma no exaustiva, os direitos do condenado, impedindo assim, em maior mbito de concreo, violaes aos direitos humanos. Diante do acima exposto, pode-se concluir que o condenado no perde, com a condenao, sua condio humana. Ressalta-se, ainda, que cabe ao Poder Judicirio, o papel de garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e presas. Portanto, cabe ao juiz, ao exercer a jurisdio, fazer cumprir de forma efetiva os direitos fundamentais e as garantias constitucionais dos cidados, principalmente na esfera penal e processual penal, a qual impe ao cidado um maior gravame ou constrangimento. A humanidade das penas item fundamental em um ordenamento jurdico sensato pois a finalidade da execuo penal a reeducao

do criminoso, para que esse possa voltar ao convvio social e cumprir sua funo perante a sociedade de maneira adequada. 6.2 Princpio da individualizao das penas A pena deve ser individualizada, significa, portanto, que a pena no deve ser padronizada, cabendo a cada delinqente a exata medida punitiva pelo que fez. Guilherme de Souza Nucci expe: No teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo que a prtica de idntica figura tpica no suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo fixar pena de maneira individualizada, seguindo-se os parmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe devido[8]. Trata-se, em suma, uma especificao do princpio reitor da isonomia, base de qualquer sistema democrtico. O artigo 5, XLVI da Carta Magna, determina que a lei regular a individualizao da pena, a qual ocorre em trs fases: a) na elaborao legislativa, pois deve ser proporcional ao crime cometido; b) na aplicao da sentena, de acordo com os critrios legais; c) na execuo das penas, pelo sistema progressivo, bem como por institutos como o livramento condicional, sadas temporrias e outros. Certamente a execuo da pena o estgio em que se torna mais fcil a individualizao, pois a sujeio ao poder estatal d aos agentes pblicos totais condies de investigao sobre a pessoa do condenado, possibilitando-lhes o conhecimento das peculiaridades do sujeito. Vrios instrumentos individualizadores podem ser encontrados na Lei de execuo Penal, como a separao dos presos, a diversidade de regimes de cumprimento de pena, a progresso e a regresso, o livramento condicional, a adequao das penas restritivas de direitos, a fixao de condies judiciais em diversos institutos, entre outros. A partir da finalidade ressocializadora expressa no artigo 1 da LEP, possvel afirmar que a individualizao da pena um imperativo legal, tanto para que as finalidades da punio sejam atingidas, tanto para que a sociedade receba um indivduo capaz de exercer a sua funo social. 6.3 Princpios da Legalidade e da Coisa Julgada Com fundamento no principio da legalidade penal possvel impor ao condenado todas as sanes penais e restries estabelecidas em lei, todavia no se admite qualquer limitao que no esteja prevista. Quanto ao princpio da coisa julgada o artigo 1 da LEP dispe, desde logo, que a execuo penal visa efetivar as disposies da sentena, ou seja, no pode ir alm do autorizado pelo ttulo executivo. Trata-se de clara

especificao do princpio da legalidade penal que impe clareza sobre a sano penal, bem como mxima transparncia sobre as condies nas quais a pena ser executada. Marchi de Queiroz ressalta: Por esse princpio, todas as medidas de execuo penal aplicadas pelo juiz da execuo devem estar previstas em lei, sob pena de caracterizao de excesso ou desvio de execuo[9]. Portanto, prevalece como ilegal e passvel de imediata correo qualquer violao da liberdade do condenado acima do admitido na deciso condenatria, ou mesmo do que consta nas decises em sede de execuo penal, em cumprimento ao referido princpio do respeito coisa julgada. 6.4 Princpio da Jurisdicionalidade O princpio extrado do artigo 2 da LEP, o qual exige a interveno do juiz na execuo da pena, sem prejuzo de outras providncias, de carter administrativo, cabveis na espcie. Bergamini Miotto expe o seguinte: Ao passar em julgado a sentena condenatria, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relao jurdica, com direitos, expectativas de direitos e legtimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execuo e, como em qualquer relao jurdica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a interveno jurisdicional[10]. Julio Fabbrini Mirabete acrescenta: A justia penal no termina com o trnsito em julgado da sentena condenatria, mas se realiza, principalmente, na execuo. o poder de decidir o conflito entre o direito pblico subjetivo de punir (pretenso punitiva ou executria) e os direitos subjetivos concernentes liberdade do cidado. Esse conflito no se resume aos clssicos incidentes da execuo, mas se estabelece tambm em qualquer situao do processo executrio em que se contraponham, de um lado, os direitos e deveres componentes do status do condenado, delineados concretamente na sentena condenatria e, de outro, o direito de punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sano aplicada na sentena[11]. 6.5 Princpio da Personalidade das Penas O artigo 5, XLV da CF aduz, o seguinte: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos seus sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.

Caracteriza-se pela individualizao da responsabilidade criminal, onde se impe que a pena poder passar da pessoa do condenado e que ningum poder responder criminalmente alm dos limites da prpria culpabilidade. Da que a morte do agente extingue a punibilidade, o que impede que medidas restritivas tomadas no processo penal persistam aps a morte do sujeito, ainda que relacionadas com o seqestro de bens. O princpio em questo ainda impe ao poder pblico providncias para amenizar os reflexos da condenao sobre terceiros, como filhos e dependentes do preso, condenado ou no, que devem receber assistncia de forme a no serem tambm apenados. Mesmo o direito de visitas, que a princpio do condenado, tem tal finalidade, assegurando aos parentes a manuteno e reconstruo do vnculo afetivo. 6.6 Princpio da proporcionalidade O princpio em comento implica na harmonia entre a gravidade da infrao penal cometida e a pena a ela aplicada, no tendo fundamento o exagero, nem tampouco a liberalidade na cominao das penas nos tipos penais incriminadores. A constituio Federal, ao estabelecer as modalidades de pana que a lei ordinria deve adotar, consagra a proporcionalidade, corolrio natural da aplicao da justia, que dar a cada um o que seu, por merecimento. Beccaria, em sua obra Dos delitos e das penas acrecenta: o interesse geral no se funda apenas em quais sejam praticados poucos crimes, porm ainda que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislao para obstar os crimes deve, portanto, ser mais fortes proporo que o crime mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se mais freqente. Deve, portanto, haver proporo entre os crimes e castigos[12]. 6.7 Princpio da publicidade Os atos processuais da execuo devem ser pblicos, somente se admitindo limitaes quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, conforme expe o artigo 5, LX da Carta Magna. Por se tratar de um principio absoluto, a LEP consignou em seu artigo 198 que defeso aos integrantes dos rgos da execuo penal, e ao servidor, a divulgao de ocorrncia que perturbe a segurana e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso inconveniente notoriedade, durante o cumprimento de pena. 7. Direitos e deveres do condenado Durante o cumprimento da pena condenado no perde, tambm, os direitos no condio de ser humano, prevalecendo, ainda, a sua condio de sujeito de direitos e deveres e com fundamento no princpio da individualizao o 3 da LEP expe:

Art.3 - Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. Diante ao exposto, verifica-se que o fato de algum estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente, no priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe so inerentes, exceo feita, claro, aos direitos incompatveis com a situao especfica de indivduo preso. Isso decorre da Carta Constitucional, no havendo possibilidade de contraposio. Os principais direitos do preso que permanecem intactos so: o direito vida, segurana, igualdade, propriedade, integridade fsica e moral, liberdade de conscincia e de convico religiosa, instruo, o direito de sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnica, o direito de representao e de petio e o direito indenizao por erro judicirio ou por priso alm do tempo fixado na sentena. O artigo 41 da LEP expe de forma exemplificativa os direitos do preso: Artigo. 41 Constituem direitos do preso: I alimentao suficiente e vesturio; II atribuio de trabalho e sua remunerao; III previdncia social; IV constituio de peclio; V proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena. VII assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII proteo contra qualquer forme de sensionalismo; IX entrevista pessoal e reservada com o advogado; X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI chamamento nominal; XII igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena;

XIII audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes; XVI atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciria competente. Pargrafo nico - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Os direitos supracitados visam restringir a ao estatal ao limite necessrio para o cumprimento da pena. Em contrapartida, a LEP impe ao sentenciado, de forma exaustiva, deveres dentre os quais destaca-se o dever de submeter-se execuo, dentro dos parmetros estabelecidos no artigo 39. Artigo 39 Constituem deveres do condenado: I comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina; V execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI submisso a sano disciplinar imposta; VII indenizao a vtima ou aos seus sucessores; VIII indenizao ao estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X conservao dos objetos de uso pessoal; Pargrafo nico Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto neste artigo.

O descumprimento de tais deveres pode culminar em sanes disciplinares, desde que previstas em lei ou regulamento. A disciplina local de responsabilidade do diretor, o qual deve gerenciar o frgil equilbrio entre as garantias dos presos e a manuteno da ordem para o convvio harmnico da comunidade carcerria. As faltas disciplinares podem ser classificadas em graves, mdias e leves. As faltas leves e mdias devem ser definidas em legislao local, pois, conforme a Exposio de Motivos da LEP, devem ser respeitadas as peculiaridades de cada regio, o tipo de criminalidade, mutante quanto aos meios e modos de execuo, a natureza do bem jurdico ofendido e outros aspectos que sugerem tratamentos disciplinares que harmonizem com as caractersticas do ambiente. As faltas disciplinares de natureza grave so definidas pela LEP em seu artigo 50, que prev: Constitui falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II fugir; III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV provocar acidente de trabalho; V descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. O artigo 52 da LEP traz ainda que a prtica de crime doloso tambm constitui falta grave, prevalecendo aqui, que basta a prtica, no sendo necessria condenao. Porm h posio doutrinria contrria a tal afirmao, pois a certeza da prtica do ilcito penal de forma dolosa s conseguida com a condenao definitiva. 8. O Regime Disciplinar Diferenciado como Direito Penal do autor A Escola Positiva procurou dar grande relevo figura do delinqente com o objetivo de reforar a defesa social, admitindo, portanto, o delito como uma patologia social. Utilizando a abservao da pessoa delinqente deu a sano penal um carter utilitrio, onde teria como fundamento a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e especialmente a periculosidade e no a natureza e gravidade do crime adotados pela escola clssica. Entre outros conceitos trazidos pela Escola Positiva est o Direito Penal do autor, de origem germnica, tambm se fundamenta pela anlise da personalidade do delinqente para a imposio da sano penal. Houve, portanto, uma tentativa de mudana onde a anlise do autor do delito teria maior nfase do que a anlise do ato por ele praticado. Jos Frederico Marques ressalta:

a subverso se opera porque conduta humana que se transfunde no fato tpico deixa de ser o fundamento e alicerce da pena: o homem deve ser punido pelo que o crime revela de sua personalidade, e no por aquilo que fez e praticou[13]. Com base no Direito Penal do autor Gunter Jakobs criou o funcionalismo sistmico radical o qual defende que o Direito Penal tem a finalidade de proteger a norma e tutelaria, apenas de forma indireta, tutelaria os bens jurdicos mais fundamentais, dando origem ao Direito Penal do Inimigo. O inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, est em guerra contra ele, logo, segundo Rousseau, dever morrer como tal. Fichte expe que quem abandona o contrato do cidado perde todos os seus direitos. Hobbes tambm base filosfica do direito penal do inimigo, bem como Kant. Jackobs ensina: En el derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. (...) Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido. (...) Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo[14]. Ainda, de acordo com a tese de Jackobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que apresentam perigo para o prprio Estado. Dois, portanto, seriam os direitos penais: um o do cidado, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; o outro o Direito Penal do inimigo, este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. No Direito Penal do inimigo a pena de priso teria o escopo de eliminao de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possvel, cabe lembrar, ainda, que alguns doutrinadores defendem a tese de que o inimigo no deve ser punido com pena, sim, com medida de segurana. Mas quem seria o inimigo? Segundo Jackobs o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos econmicos, terroristas, crimes organizados, bem como delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. Em poucas palavras, inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel norma.[15] De acordo com o exposto verifica-se que o Direito Penal do inimigo, ao contrrio do Direito Penal do cidado, no aplica a punio de acordo com a culpabilidade do indivduo, seno consoante sua periculosidade, ou seja, pune o indivduo pelo que ele . Luiz Flvio Gomes acrescenta:

se Direito Penal s pode ser o vinculado com a Constituio Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito Penal do cidado um pleonasmo, enquanto Direito Penal do inimigo uma contradio. O Direito Penal do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais. Mas esse Direito Penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de stio)[16]. Outra crtica, bem contundente, vem de Lus Greco, guisa de concluso, aps expor detidamente o pensamento Jakobsiano: O conceito de direito penal do inimigo no pode pretender lugar na cincia do direito penal. Ele no serve nem para justificar um determinado dispositivo, nem para descrev-lo, nem para critic-lo. Como conceito legitimador-afirmativo, ele nocivo; como conceito descritivo, inimaginvel; como conceito crtico, na melhor das hipteses desnecessrio. A discusso sobre o direito penal do inimigo est se mostrando demasiado emocional. Neste estudo, tentou-se, atravs de preciso analtica e de diferenciaes conceituais, lidar racionalmente com um conceito sobremaneira irracional, porque carregado de emoes. No se pode estranhar, portanto, que as distines um tanto bvias que aqui se realizam estejam sendo propostas to tardiamente na discusso: o conceito de direito penal do inimigo no convida de modo algum racionalidade. Mas l onde se trata de punir isto , de impor coativamente sofrimento ou juzos de reproche pelo estado mostra-se necessria mais do que nunca uma atitude de objetividade, de sobriedade, de racionalidade. Uma tal atitude no de modo algum favorecida pelo direito penal do inimigo, em quaisquer de seus trs significados. Se quisermos que a razo mantenha o seu lugar no direito penal, no resta nele lugar algum para o direito penal do inimigo[17]. A analise dos institutos do Regime Disciplinar Diferenciado demonstra caractersticas do direito penal do inimigo, como a aplicao da punio do indivduo apenas de acordo com sua periculosidade e a formulao de tipos penais demasiadamente abertos. O prprio texto de Lei expe o seguinte: O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Portanto, o que poderamos entender como alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade? Trata-se de um termo extremamente amplo que impe um regime fechadssimo ao sujeito no atravs da anlise do fato praticado por ele, e sim, em decorrncia de sua personalidade. Outra postura contemplada no direito penal do inimigo e tambm no regime disciplinar diferenciado o no afastamento de penas desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no tem razo a questo da proporcionalidade em relao aos danos causados. Mezger leciona que no se pode separar a ao de seu autor[18], portanto, a punio dever ser adequada ao ilcito praticado, bem como ao dano por ele causado.

O Regime Disciplinar Diferenciado pode representar a aplicao do direito penal do autor em nosso ordenamento jurdico, visto que, possui como alicerce a anlise da personalidade do preso, e mais, poderamos, ainda, defini-lo como Direito Penal do Inimigo, pois a sua aplicao impe ao criminoso, sanes durssimas que ignoram os seus direitos fundamentais. Tais caractersticas podem ser observadas no abuso de medidas cautelares, como por exemplo, na possibilidade da imposio do RDD ao preso cautelar, a reprovao da periculosidade do agente em detrimento da culpabilidade e o endurecimento da execuo penal. Esse tratamento diferenciado no cumprimento da pena retira a condio de cidado do criminoso tendo em vista que para a imposio do RDD seus direitos fundamentais so ignorados pela norma que o estabelece. O Regime Disciplinar Diferenciado baseia-se, portanto, em uma postura de defesa social onde no deve ser considerado o criminoso como cidado e sim como um inimigo da sociedade, que rompeu o contrato social e no passvel de recuperao. Essa postura se verifica em depoimento do ento Ministro da Justia Mrcio Thomas Bastos em depoimento ao Programa Fantstico da Rede Globo de televiso: um regime duro, um regime forte para aqueles criminosos fisicamente perigosos, para os chefes de quadrilha e para os quadrilheiros. Estes tm que estar isolados em um regime disciplinar duro. Essa a nossa posio[19]. Consoante ilustra o doutrinador Ral Zaffaroni: Ainda que no haja um critrio unitrio acerca do que Direito Penal do Autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao estrema, uma corrupo do direito penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao da forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e o reprovvel ou o perigoso seria a personalidade e no o ato.[20] 9. Quanto constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da Constituio Federal de 1988, o Brasil tem adotado importantes medidas em prol da incorporao de instrumentos internacionais voltados proteo dos direitos humanos. O marco inicial do processo de incorporao do Direito Internacional dos direitos Humanos pelo direito brasileiro foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de discriminao contra a Mulher. A partir dessa ratificao outros importantes instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos foram ratificados pelo nosso ordenamento jurdico, dentre eles, em 28 de setembro de 1989, o da Conveno contra tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. Em comento a professora Flvia Piovesan expe: em face dessa interao, o Brasil assume, perante a comunidade internacional, a obrigao de manter e desenvolver o Estado Democrtico de Direito e de proteger, mesmo em situaes de emergncia, um ncleo de direitos bsicos e inderrogveis[21].

A Declarao Universal dos Direitos Humanos declara em seu artigo V que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante. O Brasil ratificou esse dispositivo em sua carta magna, conforme dispe o seu artigo 5, II. Portanto, como poderia um Estado Democrtico de Direitos, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana instituir norma contrria aos seus pilares normativos? O tratamento institudo aos pesos pelo Regime Disciplinar Diferenciado trouxe duras crticas quanto a sua constitucionalidade. Csar Roberto Bitencourt acredita que o regime de isolamento impe severo gravame integridade mental do condenado[22]. A doutrina cita que em um estado democrtico de direito, que possui como um de seus pilares a dignidade da pessoa humana, no poderia impor uma sano to cruel e que contraria o carter ressocializador da pena conforme o disposto no artigo 1 da Lei de Execuo Penal. Como j comentado, sabido, que a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado desde o seu incio questionada. Uma das primeiras decises do Poder Judicirio sobre o assunto foi proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em anlise ao HC n 978.305.3/0-00, impetrado contra a imposio do RDD a qual tinha o seu fundamento jurdico a resoluo SAP n 026/01, onde o relator, Desembargador Borges Pereira exps o seguinte: ao criar o regime disciplinar diferenciado, a resoluo d vida a uma pena desumana e atentatria aos direitos e liberdades fundamentais (...). No aceitvel, pois, a conivncia de magistrados, fiscais da lei, advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbrie. No se pode admitir que estes, diante de tanta ilegalidade, quer por ao quer por omisso, se convertam em aparato legitimador da atuao abusiva da administrao. O RDD um desrespeito Constituio, lei, aos cidados deste pas, enfim, nossa inteligncia[23]. No mesmo sentido posiciona-se o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciaria o qual em seu parecer formulado para apurar eventuais incongruncias entre a Lei n 10.792/03 e os direitos individuais constantes na Carta Magna conclui o seguinte: Diante do quadro examinado, do confronto das regras institudas pela Lei n 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituio Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemtica em e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e durao excessiva, implicando violao proibio do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente, revelam que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da populao carcerria, em condies no permitidas pela legislao[24].

Com efeito, verificam-se no referido instituto disciplinar efetiva caractersticas prprias de Direito Penal, pois trazem um gravame no cumprimento de pena ou na priso cautelar, devendo, portanto, subordinar-se aos princpios norteadores do Direito Penal e, conseqentemente, aos princpios constitucionais penais. Diante do acima exposto e em anlise aos direitos individuais expostos em nossa Carta Magna, possvel identificarmos a subordinao do RDD ao princpio da legalidade exposto no artigo 5, XXXIX de nossa Constituio Federal, e do qual decorre o princpio da taxatividade onde a descrio da lei deve ser cristalina no deixando dvidas quanto conduta a ser proibida. Portanto, quaisquer normas de carter penal pereceriam pela inconstitucionalidade devido ao fato de no atender ao princpio supracitado, at mesmo o RDD. O professor Luiz Regis Prado estabelece que com base nesse princpio visa-se evitar o arbitrium judicis atravs da certeza da lei, com a proibio da utilizao excessiva e incorreta de elementos normativos, de casusmos, clusulas gerias e de conceitos indeterminados ou vagos. Tal princpio uma extenso dos Direitos Humanos que tem como uma de suas finalidades a limitao do poder punitivo estatal corroborando com o Estado Democrtico de Direitos materializado em nosso ordenamento jurdico atravs do artigo 1 da Carta Magna. Ante ao exposto poder-se-ia verificar a inconstitucionalidade da Lei que institui o RDD ao impor tal sano disciplinar ao preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. O que pode se entender como fundada suspeita, ou participao a qualquer ttulo, e ainda, o que poderia se entender por organizao criminosa, sabendo que no existe em nosso ordenamento jurdico definio legal para o termo? Trata-se, portanto, de citaes vagas e de grande cunho valorativo, dando margem ao abuso do poder de punir do Estado. Podemos encontrar, tambm, alto teor valorativo no seguinte trecho: o regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. No mesmo sentido encontramos a colocao do Promotor de Justia do Estado de So Paulo Rogrio Sanches Cunha: Confessamos a dificuldade de se extrair o real o real significado do que seja alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, mostrando-se ampla, margeando a ambigidade, campo frtil para a arbitrariedade. Melhor teria feito o legislador se relacionasse, ainda que de forma meramente de forma exemplificativa, casos que pudessem servir de norte para a interpretao do aplicador da lei (interpretao analgica)[25]. Mas quem poderia solicitar a incluso do recluso no Regime Disciplinar Diferenciado? O texto da Lei que institui o RDD dispe que a incluso ser determinada por "prvio e fundamentado despacho do juiz competente", a partir de "requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa" Temos nesse trecho outro termo ambguo, que gera incerteza. Poderia o Governador de Estado ou o Prefeito do Municpio requerer a incluso de um preso no RDD? Fica latente que tal trecho traz, novamente, uma ofensa ao princpio constitucional da legalidade.

Outro princpio constitucional possivelmente ofendido pela Lei que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado o princpio da presuno de inocncia ao ensejar a possibilidade de aplicao do RDD ao preso com fundamentos em fundada suspeita. A fundada suspeita no poderia sujeitar o individuo a tal ofensa sua liberdade. Conforme previso do artigo 5, LVII de nossa Constituio Federal e na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Organizao das Naes Unidas (ONU) em seu artigo XI, o qual dispe que ningum ser considerado culpado at o transito em julgado de sentena penal condenatria. Observa-se, tambm, uma contrariedade do dispositivo em comento ao disposto no artigo 5, XLIX, o qual assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral. Poderia a priso em regime celular, a qual fundamenta-se pelo isolamento do preso, no trazer qualquer conseqncia a integridade fsica ou moral do preso? Cezar Roberto Bitencourt, em anlise ao sistema de cumprimento de pena em regime celular, imposto pelo sistema auburniano, relatou que o isolamento impe severo gravame integridade mental do condenado[26]. O perodo de isolamento que, inicialmente, pode ter a sua durao mxima de 360 dias certamente atingiria de forma grave a sade mental ou at mesmo a integridade fsica do indivduo, alm de contrariar o disposto no artigo 1 da LEP, que preceitua a ressocializao do indivduo como um dos fundamentos de sua aplicao. No mesmo sentido posicionase o Promotor de Justia do Estado de So Paulo Mrcio Cristino em entrevista ao programe Fantstico: isso gera uma depresso muito grande, um impacto psicolgico muito grande, E hoje, em razo disso, eles contam com assistncia psicolgica. O traficante Fernandinho Beira-Mar relatou no mesmo programa de televiso o seguinte: Toda semana estou saindo uma hora para conversar com a psicloga. A assistente social tem me dado uma assistncia a com um remdio, mas eu no quero me viciar. Mas est complicado. (...) Isso aqui horrvel. Nada se compara com isso aqui. uma fabrica de fazer maluco, sinceramente. [27] O professor Luiz Flvio Gomes posiciona-se pela parcial inconstitucionalidade do RDD, onde o considera constitucional somente at o limite de 30 dias e no caso de tal regime ser institudo com fundamento no artigo 52, caput da LEP, ou seja, em caso de crime doloso que ocasione grave subverso da ordem ou disciplinas internas, conforme o texto a seguir exposto: Essa hiptese de RDD seria, em princpio, constitucional, at porque conta com certa correspondncia com o isolamento j previsto na LEP, que decorre de um comportamento concreto do agente. Falamos em princpio (constitucional) pelo seguinte: se o juiz no fixar o prazo de durao do RDD de forma razovel, respeitado o limite original da LEP de trinta dias, parece no haver dvida que estamos diante de uma medida desumana, torturante e cruel (logo, inconstitucional). (...) Nem o tempo de durao nem as condies de execuo do RDD podem violar a dignidade humana. O RDD, na hiptese que estamos analisando, constitui conseqncia de um comportamento do agente. (...) Diferentes so as situaes contempladas nos 1 e 2 do art. 52, que se fundam em suposies ou suspeitas (ainda que fundadas), de que se trata de agente perigoso ou de que o agente participe de

organizao criminosa. Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflio por suspeitas. Viola o princpio da presuno de inocncia agravar as condies de cumprimento de uma pena em razo de suposies ou suspeitas. E se o agente efetivamente integra alguma organizao criminosa, por isso ir responder em processo prprio. Aplicar-lhe mais uma sano pelo mesmo fato significa bis in idem (dupla sano ao mesmo fato)[28]. O Promotor de Justia do Estado da Bahia Rmulo da Andrade Moreira em artigo publicado na Internet, tambm se posicionou pela inconstitucionalidade do RDD, dispondo da seguinte forma: Mais uma vez, utiliza-se de um meio absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas razes, sabemos todos, est na desigualdade social que ainda reina no Brasil (apesar da esperana que ainda tambm nos resta). Efetivamente, nos ltimos anos, temos visto vrias leis criminais serem apresentadas como um blsamo para a questo da violncia urbana e da segurana pblica, muitas delas com vcios formais graves e, principalmente, outros de natureza substancial, inclusive com mcula escancarada Constituio Federal[29]. Porm, existe corrente doutrinria que se posiciona pela constitucionalidade do RDD. O Promotor de Justia do Estado de So Paulo Rogrio Sanches Cunha em sua obra Leituras Complementares de Execuo Penal posicionase pela constitucionalidade do feito, in verbis: Pensamos que a drstica medida constitucional, desde que utilizada como sano extrema, excepcional, servindo como derradeira trincheira na correo do reeducando faltoso e perigoso, preferindo o juiz, sempre que possvel e suficiente (critrio de proporcionalidade), as sanes outras trazidas na mesma lei. Vamos agora, descrever esse necessrio castigo de forma a no ferir a nossa Bblia Poltica, interpretando suas hipteses e caractersticas de acordo com princpios constitucionais[30]. No mesmo sentido se posiciona o Juiz Federal Vlamir Costa Magalhes, conforme consta em texto, de sua autoria, publicado na Internet, ao dispor que o RDD uma ferramenta constitucional, eficaz e necessria. Dispe o seguinte o autor: (...) deixamos claro mais uma vez o sentimento de que o Regime Disciplinar Diferenciado ferramenta constitucionalmente legtima a ser aplicada quando demandada pelas circunstncias do caso concreto tanto como sano, quanto como cautela. Por se tratar de medida restritiva de direitos, as autoridades competentes devem logicamente empreg-la com cuidado, porm, sem qualquer receio, quando tal instrumento mostrar-se til para no permitir que os germes da balbrdia e da desmoralizao institucional venham a se instalar no corpo estatal[31].

Tambm posiciona-se pela constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado o Promotor Renato Flvio Marco, o qual em assumiu, no VII Encontro Nacional de Execuo Penal, ser contrrio opinio de diversas autoridades destacadas, as quais consideram o RDD inconstitucional. Na sua avaliao, as deficincias existentes no so suficientes para justificar a inconstitucionalidade do Regime[32]. O Superior Tribunal de Justia ao analisar o Habeas Corpus n 40300/RJ tambm posicionou-se pela constitucionalidade do Regime disciplinar Diferenciado, in verbis: Ementa HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP.

CONSTITUCIONALIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENA CONDENATRIA NO RECONHECIDA. 1. Considerando-se que os princpios fundamentais consagrados na Carta Magna no so ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princpio da proporcionalidade. 2. Legtima a atuao estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a redao do art. 52 da LEP, busca dar efetividade crescente necessidade de segurana nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pblica, que vem sendo ameaada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando faces criminosas que atuam no interior do sistema prisional liderando rebelies que no raro culminam com fugas e mortes de refns, agentes penitencirios e/ou outros detentos e, tambm, no meio social. 3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razo dos vcios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto ftico-probatrio apurado, o que, como cedio, invivel na estreita via do habeas corpus. Precedentes (...) 5. Ordem denegada.[33] 10. Quanto ao Regime Penitencirio de Segurana Mxima O Projeto de Lei 7.223/06, do Senado, pretende criar o Regime Penitencirio de Segurana Mxima para os presos envolvidos com organizaes criminosas. Tal regime implantaria um sistema de isolamento mais rgido do que o imposto pelo RDD, onde o tempo mximo para o isolamento de preso passaria a ser de 720 dias, podendo ser

repetido e prorrogado. Esse dispositivo visa afastar o contato do preso com integrantes de organizaes criminosas, mesmo estando dentro do sistema carcerrio, ou seja, poderemos ter, ento, em nosso sistema jurdico penal a imposio do super RDD. Tal dispositivo faz parte do pacote anti-violncia elaborado para tentar coibir a assustadora escalada da criminalidade. Mas ser que privilegiar o crcere a soluo mais plausvel? Jean Paul Marat, em 1790, advertia que: es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasin favorable? Pues no escucha ms que esa voz importuna y sucumbe a la tentacin[34]. Cesare Beccaria acrescenta que a pena, para no ser um ato de violncia contra o cidado, deve ser essencialmente pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.[35] Exps Luiz Flvio Gomes ao comentar sobre o Regime Penitencirio de Segurana mxima: o plus que se pretende agregar ao falido sistema prisional brasileiro consiste em transform-lo em mquina de fabricar loucos. Nossos presdios j fabricam organizaes criminosas. Agora querem que saiam dele alguns loucos.[36] 11. Concluso Ao analisarmos os aspectos referentes ao Regime Disciplinar Diferenciado possvel identificarmos uma diviso doutrinria e jurisprudencial quanto constitucionalidade dessa sano disciplinar. sabido que o famigerado RDD surgiu com o escopo de diminuir a violncia e, principalmente, para conter as organizaes criminosas, as quais, na maioria das vezes, so comandadas por pessoas que se encontram em crcere em nossos estabelecimentos prisionais. Mais conhecido ainda o fato de que o nosso sistema carcerrio encontrar-se em situao de colapso, sabemos tambm que tal fato se deve ao descaso de anos sem investimentos macio na recuperao e melhoria de nossos estabelecimentos. Mas no af de conter a violncia e demonstrar o controle estatal no se pode esquecer que o Estado tem o dever de respeitar os direitos de seus membros, e que ningum pode ser tratado como um inimigo do Estado. O RDD, como visto, evidentemente possui caractersticas marcantes do direito penal do inimigo, situao incabvel em nosso Estado Democrtico de Direito. Trata-se, portanto, de um excesso incabvel em nosso ordenamento jurdico e viciado pela inconstitucionalidade, a medida em que contraria diversos dispositivos do artigo 5 de nossa Carta Magna. Os direitos individuais corroborados por nossa Constituio Federal so conseqncia de inmeros acontecimentos, como por exemplo, a Segunda Guerra Mundial, onde seres humanos foram desrespeitados e tiveram sua dignidade e vidas dilaceradas. Para tanto, foi positivado em nossa Constituio Federal de 1988, como

fundamento de nossa sociedade, a dignidade da pessoa humana, devendo esse ser considerado um parmetro aos atos emanados por todos os membros da sociedade e, tambm, pelo Poder Pblico. Observa-se, portanto, que as medidas tomadas pelo Estado devem sempre pautar-se pelo respeito aos princpios legais, devendo, serem adequadas Constituio Federal. Infelizmente, hoje, alguns tentam interpretar o texto constitucional de acordo com suas necessidades ou convenincias. O fato que no podemos combater a violncia com medidas paliativas, elaboradas sob a presso da mdia e social, e tampouco, podemos aceitar medidas que ofendam a dignidade da pessoa humana. O Homem um ser naturalmente social e ao ser isolado completamente desse convvio retira-se uma parte inerente sua natureza. Esse tratamento cruel, degradante e que ofende a integridade moral e, acima de tudo, contraria a dignidade da pessoa humana pode ocasionar distrbios psicolgicos, lesando, tambm, a integridade fsica do reeducando. Ora, se a finalidade do crcere de um indivduo infrator a sua reeducao e, por fim, a sua ressociabilizao, como podemos impor a ele o isolamento celular? A Histria nos demonstra que esse no o meio mais adequado para a recuperao de um infrator, ainda mais, em um sistema carcerrio deficiente como o existente no Brasil. Fica evidente que a sano penal a um infrator deve sempre ser pautada pela dignidade da pessoa humana, adequando assim, aos fundamentos de nosso Estado Democrtico de Direito e que esse possa recuperar-se de maneira a cumprir a sua funo em nossa sociedade.

Bibliografia BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2002. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito. 5 ed. So Paulo: Premier Mxima, 2005. CUNHA, Rogrio Sanches. Leituras Complementares de Execuo Penal. So Paulo: Juspodium, 2006. NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal Comentado, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao Penal Especial. 3 Ed. So Paulo: Premier Mxima, 2006. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo: Torrieri Guimares. So Paulo: Rideel, 2003. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1966. BATOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao Direito penal do inimigo. Disponvel em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9481

GOMES,

Lus

Flvio.

Aspectos

do

Direito

penal

do

Inimigo.

Disponvel

em:

http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf GOMES, Luiz Flvio. O Regime Disciplinar Diferenciado constitucional? Disponvel em:

http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf ZAFFARONI, Eugnio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciaria. Disponvel em:

http://www.mj.gov.br/cnpcp/legislacao/pareceres/Parecer%20RDD%20_final_.pdf GOMES, Luiz Flvio. RDD e Regime de Segurana Mxima. Disponvel em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061 MOREIRA, Rmulo de Andrade. O monstro RDD. Disponvel em:

http://conjur.estadao.com.br/static/text/47379,1 MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre o regime disciplinar diferenciado. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9828 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Regime Disciplinar Diferenciado Constitucional, apesar dos excessos. Disponvel em:

http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=36799&PHPSESSID=df3 bdad685553e338d7b8b181e3aca4c

NOTAS:

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2002. [2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op.cit. [3] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito. 5 ed. So Paulo: Premier Mxima, 2005. [4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op.cit. [5] CUNHA, Rogrio Sanches. Leituras Complementares de Execuo Penal. So Paulo: Juspodium. 2006.

[6] Apud. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op.cit. [7] Apud. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. [8] NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal Comentado, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. [9] Apud. BITENCOURT, Cezar Roberto, Ob. cit. [10] Apud. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao Penal Especial. 3 Ed. So Paulo: Premier Mxima, 2006. [11] Ibid. [12] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo: Torrieri Guimares. So Paulo: Rideel, 2003. [13] MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 1966. [14] Apud. BATOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao Direito penal do inimigo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9481 [15] GOMES, Lus Flvio. Aspectos do Direito penal do Inimigo. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf. [16] GOMES, Lus Flvio. Aspectos do Direito penal do Inimigo. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/{5CAC2295-54A6-4F6D-9BCA-0A818EF72C6D}_8.pdf [17] Apud. BATOS, Marcelo Lessa. Alternativas ao Direito penal do inimigo. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9481 [18] Apud. MARQUES, Jos Frederico. Ob. cit.
[19] GOMES, Luiz Flvio. O Regime Disciplinar Diferenciado constitucional? Disponvel em: http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf

[20] ZAFFARONI, Eugnio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. [21] PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

[22] BITENCOURT, Csar Roberto. Ob. cit. [23] HC n 978.305.3/0-00 / So Paulo [24] BRASIL. Parecer do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciaria. Disponvel em: http://www.mj.gov.br/cnpcp/legislacao/pareceres/Parecer%20RDD%20_final_.pdf [25] CUNHA, Rogrio Sanches. Ob. Cit. [26] Apud. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Ob.cit.
[27] GOMES, Luiz Flvio. O Regime Disciplinar Diferenciado constitucional? Disponvel em: http://www.bu.ufsc.br/ConstitRegimeDisciplinarDifer.pdf

[28] GOMES, Luiz Flvio. RDD e Regime de Segurana Mxima. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061 [29] MOREIRA, Rmulo de Andrade. O monstro RDD. Disponvel em:

http://conjur.estadao.com.br/static/text/47379,1 [30] CUNHA, Rogrio Sanches. Ob. cit. [31] MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre o regime disciplinar diferenciado. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9828 [32] BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Regime Disciplinar Diferenciado Constitucional, apesar dos excessos. Disponvel em:

http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=36799& PHPSESSID=df3bdad685553e338d7b8b181e3aca4c [33] HC 2004/0176564-4 / RJ. [34] Apud. MOREIRA, Rmulo de Andrade. Ob. cit. [35] BECCARIA, Cesare. Ob. cit. [36] GOMES, Luiz Flvio. RDD e Regime de Segurana Mxima. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9061

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: DIAS, Leonardo de Sales. O Regime Disciplinar Diferenciado e

sua constitucionalidade. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 05 out. 2009. <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.25070>. Acesso em: 17 abr. 2013. http://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.25070

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