CONTRABANDO*

Por GUSTAVO A. AROCENA**

El contrabando es un verdadero delito que ofrende al Soberano y a la nacin1 Resumen: En este ensayo, se analiza detenidamente el delito de contrabando en el ordenamiento jurdico argentino. Para ello, el autor estudia detalladamente las disposiciones de la ley nacional n 22.415 relativas a dicho ilcito. Abstract: In this essay, the author analyses meticulously the crime of smuggling (trafficking) in Argentinas legal order. With this purpose in mind, the writer studies in detail the norms contained in argentinean law n 22.415 referred to the mentioned offence. Sumario: I. A modo de presentacin. II. De los delitos econmicos y los delitos aduaneros. III. El Cdigo Aduanero, los delitos y las infracciones aduaneras. IV. El delito de contrabando. V. Para finalizar. VI. Bibliografa. I. A MODO DE PRESENTACIN

Una recorrida general de la bibliografa atinente al derecho penal aduanero nos permite sostener una conviccin provisional. El estudio del delito aduanero se ha emprendido, no pocas veces, soslayando su pertenencia al derecho penal2. Ello, por cierto, ha hecho prescindir a cierta doctrina ocupada de la cuestin aduanera de las categoras, presupuestos y estructuras que ha desenvuelto significativamente la dogmtica penal contempornea, lo que perjudica el desarrollo de una acabada y coherente sistemtica de esta delincuencia vinculada al trfico comercial. Debe encontrarse en tal circunstancia, pues, lo que ha motivado la presente empresa. Pretendemos abordar al delito de contrabando a partir de la hermenutica que nos acerca la dogmtica penal3, para hallar en ella las herramientas que permitan desenvolverse

A mi esposa Mara Pa. Profesor de Derecho Penal, Parte Especial, y Derecho Procesal Penal, en las Universidades Nacional de Crdoba y Blas Pascal (Crdoba). 1 BECCARIA, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 145. 2 No obstante nuestro aserto, IZURIETA Y SEA afirma: Ya nadie discute que las sanciones aduaneras tienen naturaleza jurdica penal y que... a los delitos aduaneros se les aplican los principios generales del derecho penal (IZURIETA Y SEA, Alvaro, Y del tipo penal... qu?, en Revista de estudios aduaneros, Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, ao VI, n 10, segundo semestre de 1996 primer semestre de 1997, Buenos Aires, 1997, p. 51). Aun cuando ello fuera as, creemos que tal consenso doctrinario no se refleja necesariamente en todos los estudios realizados acerca de la materia.
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con fluidez y solvencia en un mbito el de la delincuencia econmica- que exhibe caracteres particulares. Podr ya advertirse que, segn nuestro parecer, los delitos aduaneros, en general, y el contrabando, en particular, son, justamente, manifestaciones de tal ilicitud econmica. Lo indicado, a su vez, nos colocar en condiciones de advertir los casos en que esas particularidades receptadas por la lex specialis que trata normativamente el derecho aduanero- justifican el apartamiento de las regulaciones tradas por el derecho penal comn. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde una aclaracin. Esta investigacin quiere slo proponer algunos aportes para el estudio del delito de contrabando, un mtodo de aproximacin al estudio del delito aduanero y de las cuestiones controvertidas que a su respecto ha trabajado la dogmtica jurdica. Y hacerlo a partir de lo que le es comn al delito aduanero y a otros institutos y lo que le es privativo al primero, vale decir, desde la calidad delictiva del ilcito aduanero y su entendimiento como delito econmico. Permtasenos hacer nuestras las palabras de MARTNEZ-BUJN PREZ, en orden a refirmar lo apuntado sobre la concepcin del delito econmico4 que propiciamos: ...si bien es verdad que en principio los delitos econmicos debern hallarse regidos por las mismas estructuras y reglas de imputacin que han venido siendo utilizadas para la interpretacin de los delitos clsicos, no lo es menos que tales estructuras y reglas no pueden ser trasladadas acrticamente y sin modificaciones al mbito socio-econmico. Precisamente, y al igual que sucede en otros sectores significativos del motejado como Derecho penal moderno, este es el reto fundamental que tiene planteado el Derecho penal econmico en la actualidad, a saber, acomodar los tradicionales principios de imputacin a las caractersticas de los nuevos delitos e incluso crear, excepcionalmente, nuevas estructuras de imputacin, como se pone de relieve de forma especial, p. ej., en la moderna discusin sobre la responsabilidad de las
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...la Parte general del Derecho penal... rige para el Derecho penal accesorio exactamente igual que para las descripciones delictivas de la Parte especial del StGB [Cdigo Penal] (ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. D. M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, t. I, 1, p. 44). Ocurre que, explica MAURACH, ...no es posible, ni tampoco til, que todos los tipos penales cuya existencia se haya hecho necesaria, sean, en conjunto, o uno tras otro, incorporados en el StGB, porque as se daara el orden y la estabilidad de ese Cdigo; por ello se ha establecido que en el StGB se inserten, junto a las reglas generales que rigen para todos los tipos penales instituidos y por regla general tambin para las conminaciones de pena contenidas en otras leyes, tan slo los tipos penales ms usualmente conocidos, con la norma prohibitiva que pueda deducirse de ellos, dejando la regulacin de los dems a normas especiales que contengan conminaciones de pena anexas a las materias no penales que traten ellas (MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz [actualizador], Derecho penal. Parte general, t. 1, trad. J. Bofill Genzsch y E. Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, 8, ps. 132 y 133). Pero como esas leyes penales accesorias, las ms de las veces no contienen preceptos de carcter general dice el ltimo autor refirmando lo expuesto por ROXIN-, cuando stos falten, se deben aplicar las reglas generales (MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 8, p. 134). Aparentemente en contra -en algn sentido- de la concepcin de MAURACH: DO REGO MACEDO, Sergio, para quien: Las leyes especiales, en sentido genrico, no tendran que definir tipos especiales, puesto que la experiencia demostr que la publicidad de la ley penal es ms aceptada cuando est concentrada en el Cdigo Penal (DO REGO MACEDO, Sergio, La despenalizacin del ilcito tributario en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 531 y 532). Por ltimo, sobre el punto tambin se expide, entre muchos otros, MARTNEZ-BUJN PREZ, quien considera que ...conviene insistir en la idea de que cada familia delictiva en particular ofrece una problemtica especfica y peculiar que habr que ir resolviendo caso por caso para decidir si resultara ms conveniente ubicarla en el C.P. o en una ley penal especial (MARTNEZBUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 86). 4 Subyacente a nuestro tratamiento de los delitos aduaneros.

personas jurdicas (...); de lo contrario, la intervencin penal en esta materia estar condenada al fracaso5. II. DE LOS DELITOS ECONMICOS Y LOS DELITOS ADUANEROS

El delito aduanero, dijimos, es delito econmico. Debemos, pues, justificar nuestra afirmacin. Para ello, daremos breve cuenta de la opinin de la doctrina respecto de las caractersticas definitorias de esa clase de ilicitud, sin pretender, por cierto, ser exhaustivos en la recorrida. Valga una estipulacin previa que, creemos, nos excusar de abordar un tema capital para el estudio del delito econmico, pero ajeno a un trabajo de las caractersticas del presente: el de su autonoma. Tenemos para nosotros que ...al menos de lege lata nada autoriza a hablar de un Derecho penal sustancialmente diferente en el caso de que el objeto de estudio venga caracterizado por su proyeccin sobre el aspecto socio-econmico. Por consiguiente, el intitulado Derecho penal econmico (o socio-econmico) se halla regido por los mismos principios jurdico-penales que el Derecho penal comn u ordinario y encauzado a travs de idnticas instituciones dogmticas6. No se soslaye lo apuntado al presentar la investigacin, en cuanto que esa pertenencia bsica del derecho penal econmico al mbito de vigencia de los principios fundamentales que rigen el sistema de imputacin penal tradicional, no perjudica la aceptacin de caractersticas propias de las ilicitudes comprendidas en la nocin de delincuencia econmica. Esas peculiaridades, precisamente, son aquellas que permiten individualizarla [a la delincuencia penal econmica] y que sirven para diferenciarla de aquellas agrupaciones delictivas que tradicionalmente se han incardinado en el denominado Derecho penal clsico o nuclear7. 1 Lleva razn de la Ra en cuanto a un inconveniente de partida para el estudio del delito econmico: Como ocurre generalmente con aquellos temas que cobran actualidad y difusin, resulta significativamente complejo para el intrprete ordenar de modo sistemtico el universo de opiniones que se han expuesto8. La profusin y la heterogeneidad de las concepciones de los autores, seguramente vienen justificadas por una causa que no es difcil individualizar: El condicionamiento del

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 28. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 20. 7 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 20. 8 DE LA RA, Jorge, Los delitos econmicos, en Doctrina penal, ao 3, nos 9 a 12, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 30.

rgimen legislativo penal econmico a la estructura poltico-econmica de cada Estado impide... una integral generalizacin9. La apuntada complicacin es tambin destacada por BAIGN: Quien recorra las muchas pginas que se han escrito alrededor del concepto de delito econmico observar que el abanico de su significacin es casi infinito: jurdico, sociolgico, puramente criminolgico o poltico-criminal; en segundo trmino, hay quienes lo cien a una formacin socioeconmica determinada en tanto que otros lo consideran como una constante universal, vigente en todas las sociedades histricamente conocidas; en tercer lugar, son muchos los autores que lo definen, siguiendo la repetida invocacin de Sutherland, como un fenmeno proveniente del rol expectable de determinadas personas (profesionalidad) en la sociedad, con independencia de los intereses afectados, y no faltan quienes ponen el nfasis en la naturaleza del dao causado (daosidad social) partiendo de la difundida divisin entre daos individuales y daos supraindividuales. Por ltimo, se ha perfilado en los ltimos aos una acepcin estricta de un lado y otra amplia, del otro, apoyadas en la delimitacin del bien jurdico protegido, que circuitan el delito econmico, en el primer caso, a las infracciones que lesionan o ponen en peligro la actividad interventora y reguladora del Estado en la economa y que, en el segundo, las extienden a las que se cometan contra el orden econmico, entendido ste como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios10. Por nuestra parte, sin perjuicio de las distintas conceptualizaciones del derecho econmico que puedan presentarse y la eventual adhesin a alguna de esas frmulas, propiciamos una conceptualizacin amplia del delito econmico, en razn de la manifestada pretensin de este trabajo. Es que la decisin de agrupar los denominados delitos econmicos se justifica ya por el simple hecho de facilitar el estudio de una materia penal que en lo esencial posee unas caractersticas comunes. En consecuencia, un anlisis conjunto de todos los delitos de esa clase permitir examinar mejor sus peculiaridades, posibilitando sealar sus similitudes internas y, al propio tiempo, sus diferencias con respecto al Derecho penal tradicional11. Nuestra afirmacin precedente, por cierto, no pretende postular como estril la determinacin de un criterio preciso de delimitacin del delito econmico. Por el contrario, tenemos a tal misin como insoslayable.

DE LA RA, Jorge, Los delitos econmicos cit., p. 13. La vinculacin entre sistema jurdico y objeto de regulacin es tambin puesta de resalto por JESCHECK: El alcance y la configuracin del derecho penal econmico dependen de la estructura de la formacin econmica de un pas. En ninguna otra parte se puede observar, como aqu, cmo el Derecho penal es regido por su objeto: l sirve de proteccin a un orden determinado y establecido de antemano, y para que sea eficaz y para que siga sindolo debe, por eso, responder al objeto que protege (JESCHECK, Hans-Heinrich, El derecho penal econmico alemn, en Cuadernos de los institutos, n 74, Instituto de Derecho Penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., Direccin General de Publicaciones, Crdoba, 1963, p. 69). Tambin -y en vinculacin con la cuestin en nuestro paspor CAFURE DE BATTISTELLI: El estudio del tema debe efectuarse sobre al realidad econmica argentina y teniendo presente el orden poltico que se pretende resguardar (CAFURE DE BATTISTELLI, Mara Esther, El bien jurdico protegido en los delitos contra el orden econmico, en Cuadernos de los institutos, n 129, Instituto de Derecho Penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., Direccin General de Publicaciones, Crdoba, 1976, p. 99). 10 BAIGN, David, Integracin regional y delitos econmicos, en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 494. 11 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., ps. 35 y 36.

En pocas palabras: Corresponde delimitar claramente los diversos agrupamientos (verdaderos ttulos delictivos) de infracciones de ndole econmica, en la medida en que presenten los elementos unificadores propios del contenido de un ttulo delictivo, y tal es el camino que cabe al investigador12. Tal criterio, creemos firmemente, debe hallarse en la ntida demarcacin de los contornos que individualizan el bien jurdico que se protege en las incriminaciones penales econmicas. El bien jurdico13 ensean BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE- cumple, entre otras, una importante funcin de carcter dogmtico en la teora del delito. En ese mbito se constituye en el fundamento del injusto. Es el criterio determinante de los desvalores que conforman el injusto14. A tal cometido dogmtico del bien jurdico se aade otro, de particular relevancia en relacin con la funcin que pretendemos asignarle en la delimitacin del mbito de incumbencias del derecho penal econmico. El bien jurdico tiene, adems, una funcin sistematizadora15, que permite la clasificacin de los delitos conforme el inters socialmente relevante que la norma resguarda. Por ltimo, la interpretacin teleolgica de las normas del ordenamiento jurdicopenal, se ver de buen modo favorecida por el criterio del bien jurdico, que permitir excluir del tipo respectivo las conductas que no lesionan ni ponen en peligro esa objetividad resguardada por los tipos penales que conforman el derecho penal econmico. De all la relevancia que el concepto de bien jurdico adquiere tanto en sta como en otras materias: Concebido como criterio rector para la delimitacin de la agrupacin de los delitos socio-econmicos, la categora del bien jurdico plantea numerosas cuestiones de inters que deben ser resueltas con carcter previo al examen de las restantes cuestiones generales. Por lo dems, no se olvide que... la legitimidad de la intervencin penal en el terreno econmico depender en buena medida fundamentalmente de la posicin que se adopte ante la teora del bien jurdico16. 2 Segn explica MARTNEZ-BUJN PREZ, existe amplio acuerdo en la moderna doctrina especializada a la hora de distinguir un concepto estricto y un concepto amplio del delito econmico17. Desde el punto de vista estricto, la categora de los delitos econmicos habr de estar integrada por aquellas infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora

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DE LA RA, Jorge, Los delitos econmicos cit., p. 43. Un extenso estudio de la teora del bien jurdico y de sus funciones axiolgica, sistemtica, exegtica y propia de la dogmtica penal, en POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto tpico en la teora del delito, Mave, Buenos Aires, 2000, p. 337 y ss., y 525 y ss. 14 BUSTOS RAMREZ, Juan J. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones de derecho penal, Volumen II, Trotta, Madrid, 1999, p. 28. 15 Para el estudio de sta y de las dems funciones dogmticas del bien jurdico, vase MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, 5 edicin, REPPERTOR, Barcelona, 1998, ps. 137 y 138. 16 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 90. 17 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 32.

del Estado en la economa, o sea, por el denominado Derecho penal administrativo econmico18. En este sentido estricto, entonces, delito econmico es la infraccin jurdico-penal que lesiona o pone en peligro el orden econmico entendido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa de un pas19. Por su parte, el concepto amplio de delito econmico, estar caracterizado por incluir, ante todo, las infracciones que vulneran bienes jurdicos supraindividuales de contenido econmico que, si bien no afectan directamente a la regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa, trascienden la dimensin puramente individual, trtese de intereses generales o trtese de intereses de amplios sectores o grupos de personas20. Conforme esta perspectiva de anlisis, el derecho penal econmico fue definido como el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico entendido como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios21. De aqu que, en sentido amplio, el delito econmico pueda definirse como aquella infraccin que, afectando a un bien jurdico patrimonial individual, lesiona o pone en peligro, en segundo trmino, la referida regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios22. BAIGN toma esta nocin, para desarrollar una caracterizacin del delito econmico a partir del criterio que denomina poltico-criminal, que se nutre no slo de lo que el derecho positivo ya ha recogido de la realidad social, sino de la probabilidad de incorporar otros fenmenos que por su gravitacin real en las relaciones sociales demandan una tipificacin23. A ver del autor citado, la delimitacin del concepto de delito econmico desde el punto de vista poltico-criminal requiere contemplar al bien jurdico tutelado y sus alcances. Para nosotros afirma- este bien jurdico es el orden econmico, traducido como regulacin
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 33. Cfr. BAJO, Miguel BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal econmico, Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 2001, p. 14. All, los autores sealan que, segn ese concepto estricto, el contenido del Derecho penal econmico queda reducido a los delitos que atentan contra la determinacin o formacin de los precios, los delitos monetarios, las infracciones de contrabando, el blanqueo de capitales y del delito fiscal (cfr. BAJO, Miguel BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal econmico cit., p. 14). 20 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 33. 21 La definicin viene del Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, de Miguel BAJO FERNNDEZ (1 edicin, Madrid, 1978), libro que, a decir de MARTNEZ-BUJN PREZ, constituye la primera gran obra cientfica moderna publicada sobre el Derecho penal econmico en Espaa (cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 34). Esta caracterizacin amplia, explica BAJO FERNNDEZ, no se orienta ya a la proteccin del intervencionismo estatal sino, por el contrario, a la tutela de la actividad econmica en el marco de la economa de mercado (cfme. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 35). Segn RIGHI: Esta perspectiva supuso colocar la proteccin de los intereses patrimoniales en primer lugar, y slo en segundo trmino la tutela de intereses colectivos relacionados con la regulacin econmica del mercado (RIGHI, Esteban, Los delitos econmicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 100). 22 Cfr. BAJO, Miguel BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal econmico cit., p. 15. En este lugar, los nombrados juristas aseveran que, en funcin de esta nocin amplia, se incluyen en el Derecho penal econmico, infracciones que, lesionando intereses individuales como la propiedad privada o el derecho de crdito, afectan gravemente al orden econmico entendido en el sentido expuesto (cfr. BAJO, Miguel BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal econmico cit., p. 15). 23 BAIGN, David, Integracin regional... cit., p. 495.
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normativa de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios pero, adems, reflejo de las relaciones sociales emergentes del mercado; dicho de otro modo, el orden econmico no slo est condicionado por el entramado normativo, sino por el conjunto de relaciones sociales que se enhebran en las distintas instancias del itinerario, desde la creacin del producto hasta su destino final. El delito econmico concluye-, en consecuencia, abarca, amen del comportamiento dirigido a lesionar el sistema jurdico, el que exhibe potencialidad para afectar ncleos vitales del mercado, siempre que y sta es otra condicin insosteniblegenere daosidad social24. A los conceptos expuestos puede agregarse otro. As, PREZ DEL VALLE propone la caracterizacin de los delitos econmicos como aquellos comportamientos descritos en las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico25. El breve repaso de esas opiniones cientficas respecto de la definicin de delito econmico, creemos, resulta suficientemente elocuente acerca de la falta de consenso extendido sobre el punto. No obstante ello, tomaremos algunas premisas para dar cimiento a la tarea que emprendemos, premisas que, a nuestro ver, pueden ser razonablemente aceptadas si se repara en la heterogeneidad de las posiciones doctrinarias presentadas.

Primero Sin perjuicio de la vaguedad que pareciera tener el giro delito econmico, para la designacin de la actividad delictiva desarrollada en redor de un bien jurdico claramente delimitable, no parece irrazonable propiciar, aun provisionalmente26, una caracterizacin amplia de aquella ilicitud. El criterio de identificacin de las ilicitudes que pretendan incluirse en la categora de los delitos econmicos puede venir dado por el orden econmico como objetividad jurdica protegida27, entendido aqul a la manera que propone BAJO FERNNDEZ, vale decir, como el conjunto de normas jurdicas que regulan la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. La pauta propuesta permite identificar al delito aduanero, sin hesitacin, como una de las manifestaciones delictivas que atentan contra el orden econmico as entendido. De esto ltimo daremos cuenta al estudiar el concepto de delito aduanero.
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BAIGN, David, Integracin regional... cit., p. 495. PREZ DEL VALLE, Carlos, Introduccin al derecho penal econmico, en AA.VV., Derecho penal econmico, director E. Bacigalupo, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 35. 26 Decimos provisionalmente en razn de que las caractersticas de esta monografa no nos permiten explayarnos en una necesaria justificacin de nuestra aceptacin de una concepcin amplia del delito econmico. Empero, ello no nos impide sealar aqu que, las diversas caractersticas comunes que presentan distintas manifestaciones delictivas vinculadas con la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios, parecen perjudicar insalvablemente una caracterizacin del delito econmico slo restringida a la proteccin del intervencionismo estatal en la actividad econmica. 27 Para un estudio acabado del bien jurdico protegido en los delitos econmicos, puede consultarse MARTNEZBUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 89 y ss.

Segundo La eventual laxitud que pueda achacarse a una caracterizacin tan amplia no debe preocupar si se atiende a dos rdenes de consideraciones. Por un lado, corresponde reiterar lo ya dicho: el derecho penal econmico no es sino con perdn de la verdad de Perogrullo- derecho penal. De consiguiente, las categoras que permiten el estudio dogmtico de este ltimo son del todo aplicables al estudio del delito econmico y, dentro de ste, al delito aduanero. Ello, claro est, con las excepciones que establezca la especfica normativa que regule la manifestacin delictiva econmica de que se trate. Esa regulacin especfica se justifica, precisamente, en funcin de las particularidades que pueden predicarse del delito econmico, insuficientes, por cierto, para erigir a la rama jurdica que del mismo se ocupa, en autnoma28. Por el otro, la crtica de que una caracterizacin del Derecho penal econmico es excesivamente amplia y meramente descriptiva porque carece de la determinacin de un bien jurdico protegido, no tiene en cuenta la necesaria referencia poltico-criminal a la criminalidad econmica: el esfuerzo para la contencin o la supresin de la criminalidad en el mbito de la vida econmica29. Porque, en suma: No se trata... de delimitar un sector de la Parte especial del Derecho penal con el factor comn de proteccin de un inters que pueda ser abarcado en nico concepto, sino del estudio de un sector de la criminalidad en el que concurren aspectos especiales que pueden justificar un tratamiento preventivo especfico30. III. EL CDIGO ADUANERO, LOS DELITOS Y LAS INFRACCIONES ADUANERAS

La Seccin 12 del Cdigo Aduanero31 contiene las disposiciones penales de ese digesto, orientadas a la regulacin de los hechos que all se prevn como delitos e

Ello no obstante, tenemos la conviccin que didcticamente resulta menester el desarrollo de cursos especiales acaso de postgrado, en virtud del conocimiento de diversas ramas del sistema jurdico que exige el estudio de la delincuencia econmica- orientados a una Parte Especial del Derecho Penal Econmico, en los cuales se estudien desbrozadamente las particularidades que hacen de ese derecho un objeto distinguible que puede diferenciarse del derecho penal denominando "nuclear". 29 PREZ DEL VALLE, Carlos, Introduccin al derecho penal econmico cit., p. 33. 30 PREZ DEL VALLE, Carlos, Introduccin al derecho penal econmico cit., p. 34. 31 Ley n 22.415, publicada en el B.O. el 23/3/81. Parece til destacar aqu la importancia que tuvo este Cdigo en relacin con la organizacin de la normativa jurdica atinente a la delincuencia aduanera. En este sentido, refiere VIDAL ALBARRACN: El derecho penal aduanero por participar del carcter dinmico del derecho penal econmico ha sido objeto de permanentes cambios. As, en el tramo inicial sus modificaciones se hicieron a travs de reordenamientos de leyes (v. gr. Ley de Aduana t.o. 1962-), lo cual gener un mosaico legislativo, con superposicin de normas que dificultaban conocer cul estaba vigente. A partir del 23 de setiembre de 1981 empez a regir una nueva legislacin que se denomin el Cdigo Aduanero, que orden en forma sistemtica la normativa de base (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Necesidad de uniformidad en la interpretacin judicial. Una oportunidad desaprovechada, en LL, 2001-E, p. 445).

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infracciones aduaneras; los Ttulos 1 y 2 de la seccin, el tratamiento normativo de aqullos y stas, respectivamente. Precisada la ubicacin de la materia en el compendio normativo que la contempla, corresponde, a nuestro ver, realizar algunas precisiones en relacin con cuestiones previas al especfico estudio del delito de contrabando. As, nos ocuparemos en primer lugar y de manera breve de un problema recurrente, tanto en el tratamiento de las ilicitudes aduaneras, como en la dogmtica penal en general. Nos referimos al criterio de distincin entre delitos y contravenciones. El asunto adquiere particular relevancia en el mbito de investigacin en que en nos desenvolvemos, puesto que -a diferencia de lo que acontece en el Cdigo Penal32-, es precisamente en funcin de esa clasificacin que la ley aduanera desarrolla sus disposiciones penales, conteniendo ambas clases de ilicitudes en su seno. Tal relevancia, adems, se hace evidente ante las dismiles consecuencias jurdicas que siguen, respectivamente, a delitos e infracciones aduaneras. Esas diferencias en el trato normativo para unos y otras, aportan un ingrediente en extremo delicado para la suerte de los bienes jurdicos de los sujetos responsables, que se vern afectados al sufrir un detrimento impuesto como consecuencia de haber cometido un delito o infraccin aduanera. Represe que los primeros se reprimen con penas privativas de la libertad..., adems de verse afectados otros bienes jurdicos tales como el patrimonio y el ejercicio de algn derecho o facultad que el ordenamiento jurdico les reconoce (artculo 876 del Cdigo Aduanero); y en las infracciones, tan slo se vera afectado el patrimonio del responsable a travs de las sanciones de multa y comiso[33] en su caso- de la mercadera en infraccin34. BONZN es categrico respecto de la importancia de la cuestin: Estoy absolutamente convencido de la imperiosa necesidad de lograr un adecuado criterio legal diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras. Hace a la seguridad jurdica35. Luego de aquella tarea, procuraremos delimitar el concepto de delito aduanero para, finalmente y en apartado independiente, adentrarnos en la consideracin del delito de contrabando. 1 El asunto de la distincin entre delitos y contravenciones requiere una aclaracin previa, que es prstinamente expuesta por MAURACH: Con el fin de obtener claridad en este
Que, en cuanto ley especficamente orientada a la compilacin de la materia delictiva comn, carece de tipificaciones contravencionales. 33 Ya en 1764 se expeda BECCARIA en relacin con esta pena: La pena de perder el gnero prohibido y la hacienda que la acompaa deca- es justsima (BECCARIA, Cesare, Tratado de los delitos... cit., p. 145). 34 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner, Buenos Aires, 1991, p. 92. 35 BONZN, Juan Carlos, Diferenciacin entre delitos e infracciones aduaneras, en Revista de estudios aduaneros, Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, ao VI, n 9, primer semestre de 1996, Buenos Aires, 1996, p. 30. En un trabajo ms reciente, el mismo autor, de modo enrgico, asegura: Es de absoluta necesidad reformar el Cdigo Aduanero y las leyes penales e infraccionales tributarias, a efecto de distinguir legal y ntidamente el mbito delictual del infraccional, no dejando el tema al arbitrio judicial, que permite actualmente que similares hechos para algunos son delitos, para otros infracciones y con suerte, slo ajustes administrativos (BONZN RAFART, Juan C., Importante fallo casatorio sobre el non bis in idem y el bien jurdico protegido por el derecho penal aduanero, en ED, t. 187, p. 578).
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punto, es preciso distinguir ntidamente... entre un punto de vista material y otro formal. Para la aplicacin del derecho, en la actualidad la diferenciacin entre el ilcito administrativo y el ilcito penal est establecida por medio de una valoracin vinculatoria realizada por el legislador36. De tal suerte, slo desde tal punto de vista formal le asiste razn a EDWARDS37, en cuanto que la diferencia entre delito y contravencin es de naturaleza legal, ya que la propia ley es la que define qu debe entenderse por delito y qu es una infraccin; la distincin la impone la misma ley. Es decir que el principio diferenciador entre lo penal y lo contravencional es de carcter normativo, ya que la misma norma establece la diferenciacin y fija las caractersticas propias de las figuras delictivas y las infracciones38. Tal aproximacin formal a la cuestin, entendemos, nada dice acerca del concepto material de infraccin, de importancia trascendental en cuanto ideal poltico-criminal para el legislador39 en su tarea de tipificar distintas ilicitudes, cuya comisin conlleva consecuencias jurdicas sancionatorias de repercusin harto diversa en distintos derechos del infractor. Por lo dems, el distingo material entre las nociones de delito aduanero e infraccin aduanera deviene necesaria en el marco normativo vigente para la cuestin aduanera, toda vez que la ley recurre a conceptualizaciones puramente formales de cada una de esas ilicitudes40, inidneas para efectuar la distincin, a la vez que no nos brinda un criterio diferenciador41. Formulada la aclaracin, ocupmonos brevemente de la bsqueda de una pauta que permita dividir claramente las aguas, y determinar qu importa delito aduanero y qu una mera infraccin. Doctrina jurdico-penal copiosa ha abordado el problema desde hace no poco tiempo. Tambin lo han hecho quienes se han detenido en el especfico estudio de la delincuencia aduanera. Entre los ltimos, por ejemplo, MEDRANO realiza una sucinta sistematizacin de las distintas concepciones que se han desarrollado en relacin con la distincin entre delitos y contravenciones, en estos trminos: Las posturas fundamentales que han adoptado distintos autores sobre este tema, pueden resumirse en tres grupos: una, que no advierte ninguna diferencia entre las infracciones o contravenciones y los delitos; una segunda que s ve diferencia entre los mismos, siendo ella de naturaleza cualitativa u ontolgica[42]; y
MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 1, p. 22. A este respecto, seala MAURACH: El problema de la delimitacin entre el ilcito criminal y el ilcito administrativo en la aplicacin del derecho ha quedado as morigerado en gran medida. No obstante, ello no libera de la necesidad de buscar una definicin material de la infraccin administrativa (MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 1, p. 23). 38 EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 3. 39 MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 1, p. 23. 40 Establece el artculo 862, Cdigo Aduanero: Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en este Ttulo se reprimen por transgredir las disposiciones de este Cdigo. Y el 893, en lo que aqu interesa: Se consideran infracciones aduaneras los hechos, actos u omisiones que este Ttulo reprime por transgredir las disposiciones de la legislacin aduanera. 41 VIDAL ALBARRACN, Hctor Guillermo, La subfacturacin en importacin. Delito o infraccin aduanera?, en LL, t. 1996-A, p. 53, en donde agrega: Por su parte, la jurisprudencia tampoco colabora en la fijacin de pautas claras. 42 Para una resea de las distintas teoras que pretenden fundar una diferencia cualitativa entre delitos y contravenciones, vase SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1956, t. I, 20, p. 247
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finalmente una tercera, que tambin sostiene que existe diferencia entre delitos e infracciones administrativas, pero que la misma es slo de carcter cuantitativo43. Es esta ltima la posicin a que adhiere el autor44, quien se ocupa45 de algunos de los casos que en la prctica, a su ver, presentan mayores dificultades en el mbito del derecho aduanero. Ellos son los que se suscitan entre el delito de contrabando y algunas infracciones aduaneras. Asimismo puede incluirse a TOSI en este grupo46. De igual modo adscribe VIDAL ALBARRACN a esta posicin: En el Derecho penal aduanero hay dos tipos de ilicitudes: Los delitos y las contravenciones, no existiendo diferencias ontolgicas entre ambos47. Por su parte, aunque las limitaciones de esta monografa proscriban la exposicin acabada del estado de la doctrina penal con respecto a este problema, es tambin el criterio cuantitativo el que ha logrado mayor consenso en ese mbito. Sostena ya SOLER en 1956: No puede, pues, afirmarse una distincin cualitativa prejurdica entre delito y contravencin. Lo importante es buscar, dentro de un orden jurdico dado, la posibilidad de hallar criterios para establecer la diferencia, no abstracta, sino concreta; no como un problema puramente especulativo, sino en cuanto lo requiera prcticamente el orden jurdico examinado48. En igual sentido, JESCHECK afirma: Por cuanto se trata de diferencias de grado y no de esencia, se explica... que el legislador tenga que decidir igualmente con criterios
y ss. Ms sinttico, ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, 6 edicin, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 103 y ss. Ricardo C. NEZ, uno de los principales sostenedores de esta concepcin, afirmaba: Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta (NEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general, 4 edicin, actualiz. por R. Spinka y F. Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999, p. 38). Y aunque ello no le impeda reconocer que: La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurdica, y slo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena (NEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general cit., p. 38), sealaba de modo categrico: Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la contravencin existe slo una diferencia meramente cuantitativa, se desconoce la particular naturaleza administrativa del objeto de la ofensa contravencional y, lo que es ms grave, se olvida la distinta fuente legislativa-constitucional de la regulacin represiva comn y de la regulacin represiva constitucional (NEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general cit., p. 40). Respecto de lo ltimo, sin embargo, particularmente relevante resulta reparar en que la propia divisin de poderes entre nacin y provincia determina, como consecuencia inevitable, la facultad de polica de esos poderes, ya que, otorgado o reservado un poder lleva como necesaria implicancia la facultad de adoptar los medios de ponerlo en prctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohibicin, la conminacin de penas ser el medio natural. De ese principio se deduce la facultad de la nacin o de las provincias para crear figuras sancionadoras de contravenciones, como consecuencia de las facultades respectivas. (...) Muchas materias caern, pues, dentro de una u otra competencia en virtud de ese principio: cuando una accin vulnere un inters cuya regulacin corresponda exclusivamente a la nacin, slo la nacin puede tutelarlo mediante incriminaciones (moneda, aduanas, etc. ...) (SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino cit., 20, p. 257). El desarrollo de la posicin de NEZ puede verse tambin en NEZ, Ricardo C., La cuestin de los delitos y contravenciones. Su base constitucional, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa, n 6, Lerner, Crdoba, 1985. 43 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 93. 44 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 102. 45 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 104 y ss. 46 TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 102. 47 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Lmite entre la infraccin de equipaje y el delito de contrabando cometido por va de equipaje, en LL, 1995-E, p. 111. 48 SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino cit., t. I, 20, ps. 254 y 255.

pragmticos, fuera ya del propio ncleo del Derecho penal, a qu parte del Derecho sancionador haya de llevarse una infraccin, o si sta puede quedar sin ninguna sancin represiva. Sin embargo, esta estratificacin meramente cuantitativa no impide admitir una zona jurdica autnoma a la que puedan aplicarse sin ms todas las reglas del Derecho penal49. JAKOBS, a su turno, expresa: El Derecho positivo se resiste a una delimitacin cualitativa tajante de infraccin penal y contravencin. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infraccin penal y contravencin de claridad contrastable en la prctica, por ejemplo en el Derecho de la circulacin... o en el Derecho tributario50. Y remata: No hay posibilidad de caracterizar cualitativamente a las contravenciones51. Por ltimo, ZAFFARONI seala: Entendemos... que el delito y la contravencin se distinguen slo cuantitativamente. La diferencia cuantitativa da lugar a que se modifiquen algunos de los principios generales (por lo que configura un derecho penal especial) y a que el juzgamiento de las mismas se rija por un procedimiento tambin distinto del ordinario52. Pues bien, la resea realizada puede excusarnos de efectuar nuestro desarrollo de la cuestin, habida cuenta que las opiniones agrupadas brindan fundamentos suficientes en favor de la teora cuantitativa. De tal suerte, aceptado que slo media entre los delitos y contravenciones una diferencia cuantitativa53, corresponder propiciar en el campo de la ilicitud aduaneraalgunas pautas que sirvan para efectuar tal distincin entre entidades ontolgicamente idnticas. En este sentido apunta MEDRANO54-, entre aquellas referencias de que se vale el legislador, referidas a las modalidades externas del comportamiento del autor como a las circunstancias que radican en su persona, cabe citar la forma de comisin dolosa o culposa del hecho, la presencia de elementos subjetivos del injusto (que permiten caracterizar de forma ms precisa la voluntad de la accin que el autor dirige a la lesin del bien jurdico), y las particulares descripciones en orden a la forma de exteriorizacin de la conducta, tales como actos engaosos o ardidosos, de ocultacin, simulacin, clandestinos, etc., que denotan una mayor peligrosidad para el bien jurdico y desvalimiento para los sujetos encargados de poner en prctica el control de lo que constituye objeto de importacin o exportacin. Sin embargo, dichos parmetros referidos a la exteriorizacin del comportamiento del autor y a circunstancias que residen en su persona, acercan una hermenutica til para solucionar slo un grupo de casos. Son referencias que posibilitan la clasificacin genrica de las figuras principales que integran cada categora, pero que no resultan idneas para dirimir todas las hiptesis.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4 edicin, trad. J. L. Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, 7, ps. 51 y 52. 50 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, 2 edicin, trad. J. Cuello Contreras y J. L. Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 67. 51 JAKOBS, Gnther, Derecho penal... cit., p. 68. 52 ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal... cit., p. 104. 53 A MACAGNO no le queda margen de duda de que, ante la pregunta de si existe diferencia entre delito e infraccin en materia penal, la respuesta afirmativa se impone (MACAGNO, Ariel A. Germn, El delito de contrabando: responsabilidad penal de las personas jurdicas y su concursamiento, en Foro de Crdoba, n 66, Advocatus, Crdoba, 2001, p. 33). Empero, no aclara el autor si tal desigualdad es de orden cualitativa o slo cuantitativa. 54 MEDRANO, Pablo H, Delito de contrabando... cit., p. 104.
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Ntese, a este respecto, que, en tanto ilicitudes aduaneras con rango de delito, se contemplan actos culposos que posibilitan el contrabando (Cdigo Aduanero, artculo 868), a la vez que tipos dolosos como el del contrabando menor (Cdigo Aduanero, artculo 947) se admiten en el mbito infraccional, lo que deja advertir que la tipicidad dolosa o imprudente de la conducta que se estudie no resultar siempre decisiva para lograr la distincin55. Por ello, dbese hallar un criterio general que permita zanjar tambin aquellos casos problemticos no solucionados por el conjunto de pautas sealadas. No puede prescindirse, creemos, de esas circunstancias referidas al modo de exteriorizacin de la conducta del agente y a la particular configuracin de la subjetividad del mismo. Pero tampoco puede soslayarse la impronta que ellas tienen en las tareas propias del control aduanero. El cartabn buscado nos lo brindan BONZN RAFART y VIDAL ALBARRACN. Si se comparte el criterio de que tanto el contrabando como las figuras contravencionales tienen por bien jurdico protegido el debido control aduanero explica el primer autor citado56-, podemos encontrar una base firme de la cual partir para la correcta diferenciacin de los ilcitos aduaneros. En ese entendimiento, VIDAL ALBARRACN57 considera que cuando la tipicidad subjetiva dolosa del sujeto asume entidad para al menos dificultar el control aduanero, el hecho deja de ser infraccin y adquiere categora de delito58. Finalmente, BONZN complementa la tesis del jurista antes mencionado, sealando que la diferenciacin debe ser construida sobre la base de la magnitud de la accin ilcita desarrollada por el sujeto activo y el correlativo esfuerzo controlador desplegado por la aduana59. De ese modo, la entidad o idoneidad de la conducta del agente para interferir en el control aduanero, por un lado, y su concreta repercusin en esas tareas de la aduana, por el otro, presentan dos caras de una misma moneda, dos aspectos de una misma nocin, que permite delinear un criterio de diferenciacin razonablemente aceptable: el del grado de lesin al bien jurdico protegido60. En pocas palabras, la diferenciacin entre delitos y contravenciones aduaneras debe efectuarse en funcin del grado de lesin al bien jurdico protegido, determinado conforme
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Un desarrollo en contra de la opinin que encuentra el elemento diferenciador entre delito e infraccin aduanera en la existencia o no de intencionalidad, en BONZN, Juan Carlos, Derecho infraccional aduanero, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps. 55 y 56. 56 BONZN RAFART, Juan C., Diferenciacin entre delitos e infracciones aduaneras. Similitud de tratamiento tributario, en ED, t. 167, p. 1065. 57 Aunque refirindose a la infraccin de declaracin inexacta del artculo 954, Cdigo Aduanero, y su diferenciacin del delito de contrabando, pero con un criterio que puede extenderse como pauta general. 58 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Criterio diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras y de stas entre s, en ED, t. 162, p. 1186. 59 BONZN RAFART, Juan C., Diferenciacin entre delitos e infracciones... cit., p. 1066. 60 En este sentido, afirma TOSI: ...considera este autor que se diferencia la contravencin (o infraccin en Derecho Aduanero) del delito aduanero en relacin al dao causado, o peligrosidad contra el bien jurdico tutelado, que es el patrimonio nacional. Prueba de ello, lo determina directamente la diferenciacin entre el delito de contrabando mayor y la infraccin de contrabando menor, que lo hace slo el monto de la mercadera interesada... (TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 102).

la idoneidad de la conducta del sujeto activo para impedir o dificultar el ejercicio de las funciones de control que la ley asigna a la aduana y su real repercusin en las mismas. Es esa pauta, pues, la que puede valer como piedra de toque eficaz para determinar qu conductas constituyen delito aduanero y qu otras configuran meras infracciones aduaneras. 2 Conforme el artculo 862 del Cdigo Aduanero, se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en el Ttulo 1, de la Seccin 12, de ese digesto, se reprimen por transgredir las disposiciones del mismo. Destacaba VIDAL ALBARRACN61, en los aos ochenta y a propsito de las reformas que la ley n 21.89862 haba introducido a la Ley de Aduana: La ley n 21.898 adecua los tipos penales del delito de contrabando existentes a las modalidades modernas de comisin, pero, adems, crea nuevas figuras delictivas, que no obstante la vinculacin que guardan con aqul, al estar reguladas en forma autnoma, permiten hablar de delitos aduaneros en plural, echando por tierra el concepto unitario que rega en esta materia. De esta manera, el contrabando ha dejado de ser considerado el nico delito aduanero, dando paso a otras figuras delictivas, que si bien no tienen significado un nomen iuris especial, contienen en su frmula legal todos los elementos necesarios y suficientes para su aplicacin. La afirmacin conserva vigencia en el marco del Cdigo Aduanero que la ley n 22.415 introdujera en el universo normativo argentino, reemplazando a la Ley de Aduana reformada por la aludida ley n 21.898. En efecto, el Cdigo Aduanero, en su Ttulo destinado a la regulacin de la delincuencia aduanera Ttulo 1 de la Seccin 12-, desagrega cuatro captulos, en los cuales pueden encontrarse, a la par del delito de contrabando tipificado en sus formas simples y calificadas en los artculos 863 a 867, Captulo 1, del ttulo y seccin mencionados-, otras figuras penales autnomas, que permiten aludir sin temor al reproche- a los delitos aduaneros. Nos referimos a los delitos imprudentes, contenidos en el Captulo 2, del Ttulo 1, Seccin 12, Cdigo Aduanero, bajo la rbrica Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos, y el encubrimiento de contrabando que, tambin a la manera de un delito autnomo, tipifica el artculo 874 del Captulo 4, mismo ttulo, misma seccin. Por cierto que la tentativa de contrabando, contemplada en el Captulo 3, no reviste aquella cualidad, por tratarse slo de una forma de imputacin imperfecta del delito de contrabando63.
VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando, Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 17. Publicado en B.O. el 7/11/78. 63 La circunstancia de que un comportamiento que constituye una tentativa puede ser configurado, como la preparacin, como un delito autnomo (STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal. Parte general, trad. G. N. Romero, Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 1999, p. 202) no empece al aserto realizado en el texto, en cuanto a la consideracin de la tentativa de contrabando como realizacin parcial del comportamiento prohibido (STRATENWERTH, Gnter, Derecho penal... cit., p. 203), esto es, como la realizacin parcial de la conducta que configura contrabando.
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Segn se puede colegir de la rbrica de esta monografa, nos proponemos slo una aproximacin al delito de contrabando principalmente, a las figuras tipificadas por los artculos 863 y 864, Cdigo Aduanero -, por lo que las figuras culposas y el delito de encubrimiento de contrabando no sern objeto de nuestras consideraciones, salvo que el estudio del contrabando as lo exija. Por el contrario, algunas reflexiones realizaremos acerca de los tipos penales de los artculos 865, 866 y 867, Cdigo Aduanero, puesto que no consisten ellos sino en derivaciones tpicas del delito objeto de esta investigacin. IV. EL DELITO DE CONTRABANDO 1 Hace ya un considerable nmero de aos, Francesco CARRARA se ocupaba de la etimologa y del uso del trmino contrabando. Bando (de bannum, voz de la media latinidad) explicaba64- significa una ley cualquiera, especialmente dictada por alguna ciudad o provincia, a fin de ordenar o de impedir ciertos hechos a los habitantes de ella. La palabra contrabando, derivada naturalmente de aqulla, debera significar, en sentido general, cualquier accin contraria a un edicto especial promulgado en un pas. Pero no es ste remarcaba65- el verdadero sentido en que comnmente se emplea la palabra contrabando. El uso ha llevado esta palabra a designar el concepto ms especial de violacin de leyes fiscales, y an el especialsimo de violacin de las leyes de regala. Pero es preciso convenir puntualizaba66- en que se emplea frecuentemente en el sentido ms lato, aplicndola tambin al hecho del que ha contravenido las leyes aduaneras. Pero incluso ms atrs en el tiempo haba sido reconocida esta denotacin67 amplia del giro lingstico contrabando. Precisamente, en 1790, MARAT aseveraba, lacnico: Hacer el contrabando es introducir furtivamente alguna mercanca prohibida o pasar algn gnero sin pagar los derechos de aduanas68. Las enseanzas del Maestro de Pisa y el Revolucionario Francs conservan vigencia. El contrabando no es ya, en el marco del universo normativo argentino que lo contempla, un entuerto atinente slo a la vulneracin de intereses estatales referidos a la percepcin tributaria.
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CARRARA, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, trad. S. Soler, E. R. Gavier y R. C. Nez, Depalma, Buenos Aires, 1948, vol. VII, 3881, p. 482. 65 CARRARA, Francesco, Programa... cit., vol. VII, 3881, p. 482. 66 CARRARA, Francesco, Programa... cit., vol. VII, 3881, ps. 482 y 483. 67 La denotacin o extensin de una palabra es el conjunto de todos los objetos o entidades que caben en esa palabra (cfr. GUIBOURG, Ricardo A. GHIGLIANI, Alejandro M. GUARINONI, Ricardo V., Introduccin al conocimiento cientfico, 6 edicin, Eudeba, Buenos Aires, 1988, p. 42). 68 MARAT, Jean Paul, Plan de legislacin criminal, trad. al castellano por A. E. L., Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 97

Se proyecta tambin sobre la proteccin de otras funciones inherentes a las aduanas nacionales. Tras presentar la sistematizacin de las distintas figuras de contrabando, justificaremos estos asertos. 2 Se adelant ya que en el Captulo 1 del Ttulo 1, Seccin 12, Cdigo Aduanero, se tipifica el delito de contrabando en sus distintas modalidades. El contrabando simple y genrico se prev en el artculo 863. La norma siguiente, por su parte, se ocupa de las modalidades especficas de contrabando, las que, a pesar de lo que pareciera designar esa expresin, no se vinculan con ste a travs de una relacin de delito base-tipos derivados69 o de tipo bsico-tipos especiales70. A su turno, el artculo 865 introduce distintas circunstancias que agravan la punicin de la figura simple. Por ltimo, las normas de los artculos 866 y 867 se ocupan tambin de figuras calificadas de contrabando, que son ms gravemente reprochadas por el legislador aduanero en razn de las particularidades de los distintos objetos materia de contrabando, nocivos de alguna manera para la salud pblica, en un caso, y potencialmente peligrosos para la seguridad comn, en el otro. 3 A. El legislador explica la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo seero en materia aduanera71- ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudacin fiscal, pues lo determinante para la punicin es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redaccin del artculo 863 del Cd. Aduanero circunscribiendo dichas facultades de control, respecto del contrabando, solamente a los hechos que impiden u
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El legislador procede en muchos casos explica ROXIN- configurando los tipos delictivos en su forma ms sencilla como delitos base o bsicos, y creando sin embargo, en conexin con ellos y aadiendo ulteriores elementos, derivaciones tpicas o tipos derivados, que o bien agravan (tipos cualificados) o bien atenan (tipos privilegiados) la consecuencia jurdica prevista para el delito base (ROXIN, Claus, Derecho penal cit., t. I, 10, p. 338). 70 Los tipos o delitos bsicos explica Ricardo NEZ- representan la figura simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, artculo 79; o el hurto, artculo 162), y constituyen la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo. Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo bsico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; v. gr., el parricidio o el homicidio alevoso, artculo 80, incisos 1 y 2) o la disminuyen (lo privilegian o atenan; p. ej., el homicidio emocional, artculo 81, inciso 1) (NEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte general cit., p. 145). 71 CSJN, octubre 19-989, Legumbres S.A. y otros, publicado en LL, t. 1991-A, p. 73 y ss., con nota a fallo de SPOLANSKY, Norberto E., Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurdico protegido y la Constitucin Nacional.

obstaculizan el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones. La interpretacin del ms Alto Tribunal de la Nacin segn se ver infra- es compartida mayoritariamente por la doctrina jurdica del pas que, a la hora de delimitar la objetividad jurdica resguardada en el delito de contrabando, ha sabido encontrarla correctamente en el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones, al que alude la norma del artculo 863 del Cdigo Aduanero. Se advierte, pues, la necesidad de integrar la norma, mediante la determinacin legal de las funciones que competen a las oficinas aduaneras. El artculo 23 Cdigo Aduanero contemplaba, precisamente, las funciones esenciales de la ya disuelta Administracin Nacional de Aduanas72. Pero esa disposicin fue derogada por el decreto n 618/9773, que dispuso el reemplazo74 de la Administracin Nacional de Aduanas por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP)75, de la cual depende la ahora denominada Direccin General de Aduanas (DGA)76. Es el artculo 11 del mencionado decreto n 618/97, entonces, al que debemos acudir para la consecucin de nuestra tarea. La regla establece como funciones de las aduanas las atinentes a la aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y exportacin de mercadera, en especial las de percepcin y fiscalizacin de las rentas pblicas producidas por los derechos y dems tributos con que las operaciones de importacin y exportacin se hallan gravadas y las de control del trfico internacional de mercadera. A su vez, el trfico internacional de mercadera se encuentra directamente condicionado por las distintas prohibiciones econmicas77 y no econmicas78, absolutas79 y
Segn informa EDWARDS, all se sealaban las funciones de control sobre el trfico internacional de mercadera, aplicacin y fiscalizacin de las prohibiciones a la importacin y a la exportacin, y percepcin de tributos (cfr. EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 11). 73 Regulatorio de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP). Organizacin y competencia. Funciones y facultades. Recursos. Publicado en B.O. el da 14/7/97. 74 Artculo 1, decreto n 618/97. 75 Conforme el artculo 1 decreto n 618/97, la AFIP es una entidad autrquica en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos. 76 Artculo 2, decreto n 618/97. 77 Son econmicas las prohibiciones establecidas con cualquiera de los siguientes fines: a) Asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupacin; b) Ejecutar la poltica monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) Promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, as como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o vegetales; d) Estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) Atender a las necesidades de las finanzas pblicas; f) Proteger los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial; g) Resguardar la buena fe comercial, a fin de impedir las prcticas que pudieren inducir a error a los consumidores (Cdigo Aduanero, artculo 609). 78 Son no econmicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes: a) Seguridad pblica o defensa nacional o defensa de las instituciones polticas del Estado; b) Poltica internacional; c) Seguridad pblica o defensa nacional; d) Moral pblica y buenas costumbres; e) Salud Pblica, poltica alimentaria o sanidad animal o vegetal; f) Proteccin del patrimonio artstico, histrico, arqueolgico o cientfico; g) Conservacin de las especies animales o vegetales; h) Preservacin del ambiente, conservacin de los recursos naturales y prevencin de la contaminacin (Cdigo Aduanero, artculo 610). 79 Son absolutas las prohibiciones que impiden a todas las personas la importacin o la exportacin de mercadera determinada (Cdigo Aduanero, artculo 611).
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relativas80, que el Cdigo faculta establecer al Poder Ejecutivo (Cdigo Aduanero, artculos 631 y 632), con el objeto de cumplir objetivos estrictamente econmicos o atinentes a diferentes intereses fundamentales para el Estado, como la defensa nacional o la defensa de las instituciones polticas del Estado. En sede de anlisis de estas funciones, TOSI asevera que, en realidad, el cobro de tributos es una consecuencia del control de la mercadera, y se cumplir exclusivamente en los casos en que ese traslado se encontrare gravado81. Las funciones del servicio aduanero cuyo adecuado ejercicio se procura proteger mediante la tipificacin de las distintas figuras de contrabando82 quedan, de esa forma, claramente delimitadas83. La doctrina mayoritaria es conteste en identificar de modo sustancialmente coincidente con el expuesto al bien jurdico protegido en el contrabando. En el marco de un universo normativo distinto al ahora vigente, DALBORA se refera a aquella objetividad jurdica, de manera tal que permita advertir la incipiente demarcacin de las dos funciones de la aduana antes apuntadas. Ello es as, toda vez que el autor fijaba como ncleo de tutela jurdica del contrabando, la proteccin del rgimen de control aduanero, sin perjuicio de que se ampare tambin la recaudacin fiscal84. Lo que sucede deca- es que vulnerndose el rgimen regulador de la importacin y la exportacin que establecen las normas jurdicas que integran el rgimen aduanero, no puede negarse que en forma mediata se afecta... la recaudacin fiscal85. Con posterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Aduanero, EDWARDS lo presenta en los siguientes trminos: El bien jurdico que se tutela por medio de la figura penal de contrabando es el ejercicio de la funcin de control del trfico internacional de mercaderas,

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Son relativas las prohibiciones a la importacin o a la exportacin cuando prevn excepciones a favor de una o varias personas (Cdigo Aduanero, artculo 612). 81 TOSI, Jorge L., Derecho aduanero, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 9. All, el autor agrega: Por ello, cierta cantidad de mercadera realiza su movimiento internacional, sin el pago de tributos, pero con el debido control aduanero, aun en el caso que fuere selectivo (TOSI, Jorge L., Derecho aduanero cit., p. 9). 82 En su voto en la causa Vigil, Constancio y otros s/ contrabando, el seor vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Augusto Csar Belluscio sostuvo, refirindose al contrabando: ...la incriminacin de ese delito tiene un fundamento econmico y persigue, esencialmente, la proteccin de normas establecidas por razones de orden pblico. Dentro de esta concepcin las funciones aduaneras comprenden las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los gravmenes de esa naturaleza o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importacin y exportacin (CSJN, Fallos, 323-3426). 83 Una caracterizacin del bien jurdico protegido en el contrabando, apoyada principalmente sobre una de las dos funciones expuestas en el texto la vinculada con la vigilancia del rgimen de prohibiciones aduaneras-, en BOSCH y CORTS DE ARABIA, quienes en relacin con la legislacin aduanera abrogada (ley n 21.898) sealaban que la objetividad protegida estaba constituida por el adecuado ejercicio de la funcin de control del trfico internacional de mercaderas asignadas a las aduanas. Esto es, el control sobre la introduccin, extraccin y circulacin de mercaderas (BOSCH, Mara Ester - CORTS DE ARABIA, Ana Mara, El contrabando (ojeada de conjunto), en SJ, tomo XXXI, ps. D. 21 y 22). Y agregaban: El papel general de las aduanas consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al trnsito de las fronteras, y dichas prohibiciones se fundan en diferentes razones: fiscales, econmicas, sociales, de higiene pblica, de salud pblica y seguridad comn (BOSCH, Mara Ester CORTS DE ARABIA, Ana Mara, El contrabando... cit., p. D. 22). 84 DALBORA, Francisco J., El delito de contrabando, en AA.VV., Tratado de derecho penal especial, dirig. por E. Aftalin, La Ley, Buenos Aires, IV, 1970. p. 195. 85 DALBORA, Francisco J., El delito de contrabando cit., p. 195.

que ejerce el servicio aduanero, y que se concreta en un doble objetivo: la aplicacin y fiscalizacin de las prohibiciones de importar y exportar, y la percepcin tributaria86. Para TOSI, el bien jurdico tutelado es el control del ingreso y egreso de mercadera a territorio aduanero y la recaudacin de impuestos o tributos correspondientes a dichas operaciones, como funciones que el Estado cumple a travs de uno de sus organismos, la Direccin General de Aduanas 87. BONZN RAFART, a su turno, afirma: La funcin esencial asignada a la aduana es el control del trfico internacional de mercaderas, o sea las importaciones y exportaciones, con el fin de aplicar el rgimen tributario y el rgimen de prohibiciones88. As, debiendo toda mercadera que se importe o exporte ser sometida al debido control aduanero, para que pague o no arancel y/o encuadre o no en alguna prohibicin, se erige a ese debido control en bien jurdico protegido por el ilcito aduanero ms grave y caracterstico: el contrabando89. Segn ROMERO VILLANUEVA, en el delito de contrabando el bien jurdico tutelado es el adecuado ejercicio de la funcin de control del trfico internacional de mercadera asignada a las aduanas, funcin que, sostiene, se desarrolla a los fines del cumplimiento de las obligaciones tributarias, de las restricciones a la importacin y la exportacin, y, respecto de estas ltimas, del pago de los estmulos que correspondieren90. Por ltimo, MEDRANO seala de la siguiente manera el objeto de la proteccin penal del contrabando: El control que constituye el bien jurdico del delito de contrabando es aqul que ejerce el servicio aduanero sobre las mercaderas que ingresan o egresan hacia o desde un territorio aduanero (general o especial), y que est enderezado nicamente y exclusivamente a posibilitar el ejercicio de las funciones de percibir los tributos especficamente aduaneros, aplicando eventualmente, los estmulos o beneficios correspondientes (devoluciones, reintegros y reembolsos), y haciendo cumplir el rgimen de prohibiciones que en relacin con las importaciones y exportaciones se establezcan91. No obstante las concepciones apuntadas, pueden encontrarse otras, acaso minoritarias, que amplan desmesuradamente la extensin del bien jurdico que reguarda el contrabando. Vayan algunos ejemplos. A la sazn del ao 1966, FERNNDEZ LALANNE haba considerado al contrabando como un delito fiscal, por infringir normas aduaneras tributarias que tienen su razn y sustento en la economa de la Nacin92. Incluso antes de aquella fecha se haba expedido en favor de la tesis del delito fiscal, GIULIANI FONROUGE93.

EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 9. Cfme. TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., ps. 21 y 22. 88 BONZN RAFART, Juan Carlos, Debido control aduanero: bien jurdico protegido. Importante fallo de la Corte Suprema sobre el tema, en ED, t. 179, p. 450. En una nota a fallo de reciente aparicin, incluso, este jurista asegura: Nadie discute actualmente que el bien jurdico protegido por el contrabando es el debido control aduanero (BONZN RAFART, Juan Carlos, Contrabando poltico, en ED, n 10.510, del 24/5/2002, p. 3). 89 BONZN RAFART, Juan Carlos, Debido control aduanero... cit., ps. 450 y 451. 90 ROMERO VILLANUEVA, Horacio, Un paso atrs sobre el delineamiento del bien jurdico protegido en el delito de contrabando, en LL, 1999-D, p. 304. 91 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 175. 92 FERNNDEZ LALANNE, Pedro, Derecho aduanero, Depalma, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 1033 y ss. 93 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho financiero, Depalma, Buenos Aires, 1962, t. II, p. 604 y ss.
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Finalmente, a ver de MOREL, el delito de contrabando fundamentalmente afecta la economa del Estado y que, por lo tanto, todas las normas represivas tienden a protegerla como bien jurdico94. Respecto de estas concepciones, coincidimos con MEDRANO95, en cuanto a su defecto en la determinacin del objeto jurdico de proteccin del contrabando, que tiene lugar por dos rdenes de cuestiones. Por un lado, porque no toman en consideracin, al elaborar cientficamente los dispositivos legales donde se acua la prohibicin, especficas disposiciones de la propia ley de la materia (Cdigo Aduanero), que individualiza las funciones esenciales que estn llamadas a cumplir las aduanas. Por el otro, porque soslayan el hecho de que el orden jurdico ya protegi penalmente varias funciones administrativas -como las cambiarias, fiscales, monetarias, financieras, etctera- en funcin de su valor relativo para la vida de la colectividad (Ley Penal Tributaria, Ley de Abastecimiento, Rgimen Penal Cambiario, Ley de Entidades Financieras). As, resulta indebido darles nuevamente proteccin, aun bajo la denominacin de contrabando, por constituir ello una duplicacin innecesaria de la represin. En suma, explica el ltimo autor mencionado, todos esos objetivos de poltica monetaria, fiscal, cambiaria, etctera, que en ltima instancia ejecutan las aduanas al cumplir sus funciones de control del trfico internacional de las mercaderas en operaciones de importacin o exportacin, no son ms que finalidades u objetivos que ha de tener en cuenta la autoridad habilitada para establecer los derechos (impuestos) aduaneros y las prohibiciones de carcter econmico o no econmico a las importaciones y exportaciones, pero que de ningn modo son inmanentes a la especfica actividad que estn llamadas a cumplir las aduanas: percepcin de tributos esencialmente aduaneros y aplicacin de prohibiciones (econmicas o no econmicas) a las importaciones y exportaciones; lo cual no quiere decir que, en el caso de ser burladas estas funciones, no se afecten mediatamente las finalidades u objetivos que se tuvieron en miras al establecer el arancel y las prohibiciones96. La jurisprudencia brinda slido aval a la posicin que defendemos97.
MOREL, Clemente, Delito de contrabando, en AA.VV., Manual de derecho penal. Parte especial, dirigido por R. Levene (h), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 653. 95 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 174. 96 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 174 y 175. 97 As, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ya citado caso Legumbres S.A. y otros, remarc: El legislador ha entendido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de defraudacin fiscal, pues lo determinante para la punicin es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas (CSJN, octubre 19-989, Legumbres S.A. y otros, en LL, 1991-A, p. 73). En idnticos trminos se pronuncia el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuqun, en autos Barloqui, Rubn E. y otros (TO Criminal Federal de Neuqun, julio 11-999, Barloqui, Rubn E. y otros, en LL, 1999-D, p. 303). Por su parte, la sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en autos Surfabril S.R.L., sostuvo: En el delito de contrabando lo tutelado no es la recaudacin fiscal, ni la regulacin de la poltica econmica del Estado en relacin con las operaciones de importacin y exportacin, sino el ejercicio de la funcin principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la introduccin sobre la introduccin, extraccin y circulacin de mercadera (CNCP, sala III, agosto 31-995, Surfabril S.R.L., publicado en LL, 1996-A, p. 53 y ss.). Por ltimo, la sala III de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, in re Matadero y Frigorfico Antrtico S.A., manifest: El bien jurdico que tutela la figura del contrabando, no es en forma genrica la preservacin de los objetivos de poltica econmica fijados por el Estado, pues ese objetivo est referido en forma particular -con relacin al organismo aduanero- al trfico internacional de mercadera a los fines
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B. La determinacin del bien jurdico protegido permite columbrar las razones por las cuales tenemos al contrabando por delito econmico. Es que, como se ha dicho con razn, actualmente, las aduanas han pasado a adquirir un papel de singular importancia en el desarrollo econmico de los pueblos, constituyendo uno de los medios ms idneos con que cuenta el Estado para canalizar la poltica econmica que adopta en materia de comercio exterior98. Siendo ello as, el orden jurdico econmico incluye, como contenido innegable, el conglomerado de normas que regulan la funcin de control aduanero del Estado. En otras palabras, el conjunto de normas jurdicas que regulan la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios en que consiste aquel orden econmico, contiene reglas cuyo contenido se refiere especficamente a la funcin que al Estado atae en el contralor aduanero. Tras haberse ocupado del estudio de las funciones propias del servicio aduanero, desde la estrictamente fiscalista o tributarista, hasta la poco ms extendida que en esta monografa reconocemos, importante doctrina se ha manifestado conteste con esta concepcin99. Por todo ello, la inclusin del delito aduanero dentro de los lmites de la delincuencia econmica puede tenerse por suficientemente justificada. 4 Conforme surge de la tipificacin legal, el delito de contrabando, en su forma genrica y simple, consiste en todo acto u omisin de persona visible de uno u otro sexo que, mediante ardid o engao, impidiere o dificultare el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones (Cdigo Aduanero, artculo 863100). A. En el tipo objetivo del delito, encontramos, como sujeto activo del mismo, a cualquier persona de existencia visible de uno u otro sexo.

arancelarios y al cumplimiento de las prohibiciones que al respecto se fijan (CN Penal Econmico, sala III, diciembre 31-987, Matadero y Frigorfico Antrtico S.A., en LL, 1989-B, p. 191). 98 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 169. 99 De ese modo, verbi gratia, TERN LOMAS (TERN LOMAS, Roberto, Delitos econmicos al margen del Cdigo Penal, en LL, t. 85, p. 784 y ss.), MOREL (MOREL, Clemente, Delito de contrabando cit., p. 652), VIDAL ALBARRACN (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 18; el mismo, La aplicacin de la ley penal ms benigna en materia penal aduanera. Estructura del contrabando menor, en ED, t. 184, p. 1145), MEDRANO (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 115), BAIGN (BAIGN, David, Integracin regional... cit., p. 496 y ss.). 100 Establece expresamente el artculo 863, Cdigo Aduanero: Ser reprimido con prisin de seis meses a ocho aos el que, por cualquier acto u omisin, impidiere o dificultare, mediante ardid o engao, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.

El sujeto pasivo, por su parte, es la aduana101, puesto que mediante este delito se vulnera un inters propio de la esfera funcional de sta, cual es, el control que la aduana debe ejercer sobre las importaciones y las exportaciones102. Acaso la ltima circunstancia apuntada, justifique de algn modo la vinculacin103 del delito de contrabando con los delitos contra la administracin pblica104. Sin embargo, entre las distintas alternativas imaginables respecto de la ubicacin del contrabando dentro del ordenamiento jurdico105, vemos como conveniente prima facie la regulacin de este delito en la propia legislacin aduanera de base, vale decir, el Cdigo Aduanero106 107, con una clusula de reenvo a las disposiciones del Cdigo Penal108.
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Segn el ya citado artculo 11 del decreto n 618/97: Constituyen aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubiere asignado, ejerzan las funciones de aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y exportacin de mercadera.... 102 Cfme. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 208 y 209. 103 En este sentido DALBORA afirma: ...no estimamos errneo afirmar que, como delito comn, si no puede ser incluido por lo menos linda con los delitos contra la Administracin pblica, pues su incriminacin responde a la necesidad de proteger el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de las funciones otorgadas a la aduana... (DALBORA, Francisco J., El delito de contrabando cit., p. 186). 104 Lo inclua en el ttulo destinado a la regulacin de stos (Ttulo XIII), el Proyecto de Cdigo Penal de 1951. Los artculos 502, 503, 504 y 505, precisamente, se ocupaban del contrabando, castigando la primera de aquellas normas al que importare o exportare bienes cuya importacin o exportacin estuviera prohibida o sujeta a autorizacin, y al que transportare, guardare o comerciare con ellos, y la segunda, al que, con fines de lucro, importare o exportare bienes en forma contraria a la prescripta en el ordenamiento normativo, para eludir el pago de derechos aduaneros, y al que transportare, guardare o comerciare con esos bienes. Los artculos 504 y 505, por su parte, contemplaban las figuras calificadas y el comiso de los bienes en infraccin y de los medios de transporte destinados exclusiva o principalmente a ese fin, respectivamente. En el Mensaje a travs del cual el Poder Ejecutivo someta a consideracin del Congreso de la Nacin el Proyecto citado, se destacaba: El contrabando no debe estar excluido, en sus supuestos ms graves, del Cdigo Penal. No se trata de una simple infraccin fiscal por la omisin del pago de derechos aduaneros. Constituye adems una actividad altamente peligrosa, que generalmente se desarrolla con vastas ramificaciones ilcitas. Adems, cuando el poder pblico prohibe la importacin o exportacin de determinados productos, o somete esos actos a una reglamentacin, obra en cumplimiento de fines de inters pblico que consultan el bienestar de la poblacin o la gestin estatal. Ello justifica la inclusin de la figura en el ttulo en que se ubica en el Proyecto (cfr. ZAFFARONI, Eugenio R. Arnedo, Miguel A., Digesto de codificacin penal argentina, A-Z, Buenos Aires, 1996, t. 6, pg. 20). 105 Para MEDRANO seran tres: en el Cdigo Penal, en la legislacin aduanera de base (p. ej.: Cd. Aduanero) o en una ley especial complementaria del Cdigo Penal (MEDRANO, Pablo H., Aportes para la armonizacin de las legislaciones de los Estados partes del Mercado Comn del Sur en materia penal aduanera, en Los delitos econmicos en la esfera del Mercosur, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires Santa Fe, 1999, p. 63). 106 En este sentido, MEDRANO, Pablo H., Aportes para la armonizacin... cit., p. 63. 107 En opinin de MARTNEZ-BUJN PREZ, aceptada la posibilidad de que determinadas materias delictivas tengan que ser recogidas en la legislacin penal especial, parece que la solucin ms adecuada sera la de optar por su regulacin en diferentes leyes especiales particulares, encargadas de definir conjuntamente los delitos y las simples infracciones administrativas as como las disposiciones generales comunes a ambos, sustantivas y procedimentales que se juzguen oportunas (MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 87). Con especfica vinculacin al delito de contrabando, el catedrtico de Derecho penal de la Universidad de La Corua, Espaa, expresa: La complejidad de la materia en comentario y la estrecha conexin de los delitos de contrabando con la normativa extrapenal que le sirve de base constituyen razones de peso para avalar la tradicional solucin del Derecho espaol (coincidente con la ofrecida usualmente en el Derecho comparado) de encomendar a la legislacin penal especial la misin de regular las infracciones penales de contrabando (MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte especial, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 553). Es esa, precisamente, la alternativa escogida en el mencionado pas ibrico, encontrndose la normativa aplicable al delito que analizamos en la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando.

Ello, creemos, permite contemplar normativamente de mejor manera tanto las particularidades que presenta este ilcito como delito econmico, cuanto sus caracteres comunes con otras ilicitudes que revisten igualmente calidad delictiva. La norma alude a todo acto u omisin. Coincidimos con MEDRANO109 a este respecto, en cuanto que esa mencin resulta no slo innecesaria por injustificada en el actual estado de la dogmtica penal, sino tambin de mala tcnica legislativa. Es que, por regla, no slo el delito de contrabando sino cualquier otro, debe ser cometido por una accin o una omisin, ya que aquellos procesos que tienen lugar en el psiquismo del agente y que conforman de algn modo la faz interna del delito, se encuentran al margen del ejercicio de ius puniendi y amparados por la mxima que expresa que el derecho penal no castiga ideas sino acciones, es decir, ideas trasladadas al mundo de los hechos110. El concepto de conducta humana basado en las dos notas de finalidad y trascendencia en el mundo exterior explica MIR PUIG111- tiene como consecuencia que la mera resolucin de delinquir no sea punible sino llega a determinar un comportamiento externo. Sin perjuicio de todo ello, el peligro del defecto radica en poder hacer confundir al intrprete hacindolo creer que este delito tambin sera de omisin propia, cuando en realidad lo que sucede es que en razn de la posicin de garanta con relevancia para la ley penal en que se encuentra el autor es posible que ste viole con su inactividad la norma prohibitiva, dando lugar a la comisin de un delito de comisin impropia, o tambin llamado de comisin por omisin112 113. Tales actos u omisiones deben lograr el resultado querido por la ley a travs de ardid o engao114. Para VIDAL ALBARRACN, la norma intenta aclarar que no se requiere un acto u omisin determinados sino cualquiera y que stos pueden ir separados del ardid o engao que seguidamente se exige115.
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MEDRANO, Pablo H., Aportes para la armonizacin... cit., p. 63. Tal remisin expresa hace nuestro Cdigo Aduanero, respecto de algunas materias, como la extincin de acciones y penas (artculo 890). 109 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 207. 110 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 207. 111 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal... cit., p. 183. En esta lnea, FERRAJOLI destaca que, conforme el principio que denomina de materialidad de la accin, ningn dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una accin, por lo que los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes o estados de nimo interiores (cfme. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. varios, Trotta, Madrid, 1997, p. 480). 112 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 208. Para una caracterizacin clara de las especies de la omisin (delitos propios e impropios de omisin), puede verse BACIGALUPO, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general, 5 edicin, Akal/Iure, Madrid, 1998, p. 392 y ss. 113 Ya en relacin con la ley n 21.898 -cuyo artculo 187, apartado 1, resultaba, en lo que aqu nos interesa, idntico al artculo 863 del Cdigo Aduanero que aqu analizamos-, VIDAL ALBARRACN se expeda crticamente respecto de la mencin de cualquier acto u omisin, pero con fundamentos distintos a los que nosotros sostenemos: ...si se tiene en cuenta que lo relevante a los fines de la conducta punible no son los actos u omisiones sino que medie ardid o engao, pues los actos u omisiones que produjeren tal efecto obstaculizante si no asumen o van acompaados de otros actos ardidosos o engaosos escapan a esta figura..., se concluye que esta referencia resulta innecesaria (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 36). 114 No se concibe dentro del esquema del tipo, destaca LAJE ANAYA, un contrabando sin fraude (cfr. LAJE ANAYA, Justo, Cdigo Aduanero. Ley n 22.415, en Laje Anaya, Justo Gavier, Enrique A., Notas a leyes penales, Lerner, Crdoba, 2000, t. II, p. 16, nota 16).

A nuestro ver, tal desdoblamiento no se encuentra justificado, puesto que, siendo la alusin a cualquier acto u omisin superflua por lo ya expuesto, el ardid o engao exigidos por el enunciado normativo se manifiestan necesariamente a travs de un acto u omisin que es, en definitiva, la manifestacin de conducta relevante para la norma. Es decir, sern estos actos u omisiones a travs de los cuales se expresa el ardid o engao los que verificarn la realizacin del tipo objetivo116. Los medios comisivos ardidoso o engaoso exigidos por la norma han llevado a la doctrina a sostener algn paralelismo entre el contrabando simple y el delito de estafa tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal117. Pero si la defraudacin propia de la estafa genrica prevista por aquella norma del Cdigo Penal exige de una disposicin patrimonial pecuniariamente perjudicial para el que la hace o un tercero118, asiste razn a lo dicho por MEDRANO, en el siguiente sentido. nicamente podr asimilarse el contrabando a una maniobra defraudatoria explica este autor- cuando el engao llevado a cabo por el autor irrogue un perjuicio para el Fisco (p. ej., la falta de ingreso al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepcin le estuviere encomendada al servicio aduanero), pero no cuando aquel perjudique el ejercicio de las funciones aduaneras vinculadas con la aplicacin de prohibiciones econmicas y no econmicas a la importacin y exportacin119. No obstante, los medios comisivos de ambos delitos son los mismos. Segn explica NEZ120 en relacin con la estafa genrica, pero mediante argumentos pertinentes para el anlisis del contrabando, es posible diferenciar lingsticamente el ardid del engao. En tanto que el ardid es cualquier artificio o medio empleado hbil y maosamente para el logro de algn intento explica el jurista-, el engao, que es falta de verdad en lo que se dice o hace, exige que un tercero recepte esa falta de verdad, o, en otros trminos, que padezca el error que es su consecuencia121. Mas en el mbito de la estafa como en el del contrabando- la diferencia gramatical es vlida nicamente en lo que atae a la forma, ya que el ardid requiere artificios o
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VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 36. En este sentido pareciera expedirse EDWARDS, para quien: En el delito de contrabando simple la accin tpica consiste en cualquier acto u omisin de naturaleza ardidosa o engaosa; es decir que no basta con cualquier accin u omisin, sino que es imprescindible que ellas se realicen mediando ardid o engao (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 14). 117 Por todos, VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 39. No obstante, este autor reconoce que, sin perjuicio de la aproximacin estructural existente entre el contrabando simple y la estafa genrica, se incurre en un error conceptual al afirmar la identificacin de ambos tipos penales (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 40). 118 Por todos, NEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte especial, 2 edicin, actualiz. por V. Reinaldi, Lerner, Crdoba, 1999, p. 223. 119 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 206 y 207. En este sentido, EDWARDS explica que tres son entonces los elementos de la figura del contrabando: la accin u omisin ardidosa o engaosa, el error en la autoridad aduanera y el inadecuado ejercicio de la funcin de control (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 15), diferencindose de la estafa comn en el ltimo de los elementos, pues mientras sta requiere una disposicin patrimonial perjudicial por parte del sujeto pasivo, en el contrabando hay un ejercicio inadecuado del control (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 15). 120 NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1967, V, p. 294. 121 NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino cit., p. 294.

maniobras objetivas, mientras que el engao, como puro engao, no los requiere, pues le basta la conducta contraria a la verdad122. Las acciones u omisiones ardidosas o engaosas deben determinar un error en el destinatario de la maniobra123, que no es sino la persona fsica, el funcionario, que desempea las funciones inherentes al servicio aduanero. Ello no empece lo sostenido supra, en cuanto que el sujeto pasivo del delito es la aduana. A diferencia de lo que sucede en el delito de estafa (artculo 172 CP), en la que el engao puede actuar tanto sobre el perjudicado como sobre otra persona124, en el contrabando la primera hiptesis no es factible. En este ltimo ilcito, el engao tiene lugar, necesariamente, en relacin con una persona que difiere del perjudicado por el entuerto, del damnificado, del titular del bien jurdico protegido, que es, reiteramos, la aduana. Explica VIDAL ALBARRACN: El empleo del ardid o engao exige necesariamente como correlativa la existencia de una persona fsica sobre quien se ejerce. No cabe hablar de ardid o engao en relacin con una funcin de control aduanero en abstracto, sino dirigidos a dificultar o impedir el adecuado ejercicio de la misma por parte de la autoridad aduanera (persona fsica) interviniente. La Aduana, como ente ideal, no es susceptible de engao; slo lo es la persona que acta por ella125. El error provocado por la conducta del sujeto activo, por ltimo, debe conducir a un resultado determinado, cual es el impedimento o entorpecimiento126 del ejercicio del control a cargo del servicio aduanero. En otros trminos, se requiere que la autoridad aduanera resulte impedida o dificultada en el ejercicio del control a su cargo por la conducta del sujeto activo127, lo que permite advertir una diferencia sustancial entre la consumacin del delito en la norma vigente y la eficaz con anterioridad al dictado de la ley n 21.898, cuya redaccin aluda a toda accin u omisin tendiente a impedir el control. As las cosas, el tipo penal ha dejado de ser una figura de mera actividad para convertirse en un delito de resultado128.

Cfme. NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino cit., p. 294. Para un tratamiento interesante del problema de la idoneidad del ardid, puede verse MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 217 y ss. Coincidimos con su concepcin en este punto, ya que da buenas razones para concluir que: ...el legislador no pretendi darle ninguna cabida en la configuracin de este ilcito a la diligencia o negligencia con que se condujeron los funcionarios actuantes de la funcin de control, etc., que cumple el servicio aduanero (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 212). 124 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 364. 125 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 40. 126 Alude la ley a impedir o dificultar. Lo primero significa evitar el control correspondiente, y de esa forma, quitar el mismo de manera total; lo segundo, es hacer ms ardua esa funcin con la intencin de confundir al servicio en el control que debe ejercer sobre la mercadera que se pretende introducir o extraer del territorio aduanero (cfme. TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 13). 127 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 37. 128 Para la distincin entre delitos de mera actividad y delitos de resultado debe escudriarse si el tipo requiere o no que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de mera actividad no es necesario (...). Lo contrario sucede en los delitos de resultado (MIR PUIG, Santiago, Derecho penal... cit., p. 200). A ms de ello, el contrabando simple es un delito de lesin, puesto que su tipo legal describe una lesin del bien jurdico (STRUENSEE, Eberhard, Exposicin y abandono de personas, trad. M Sancinetti, en Problemas capitales del derecho penal moderno, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 81) y no slo un peligro efectivo o abstracto para el bien jurdico. Tambin considera al contrabando un delito de lesin, MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 236.
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Desde el punto de vista objetivo, la accin u omisin ardidosa o engaosa, el error y el impedimento o estorbo del adecuado ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre las importaciones y las exportaciones, deben guardar esa secuencia y vincularse mediante nexo causal129. Con arreglo a lo expuesto, el error debe encontrar su causa eficiente en la maniobra engaosa desarrollada previamente por el autor del delito, y a su vez ha de constituirse en la razn determinante del impedimento u obstaculizacin de las funciones de control del servicio aduanero130. Lo que se debe impedir o dificultar es el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones. Segn definiciones legales que provee el Cdigo Aduanero, permitiendo la mejor identificacin de sus propias normas131, constituye importacin la introduccin de cualquier mercadera a un territorio aduanero (Cdigo Aduanero, artculo 9, apartado 1), mientras que la extraccin de esa mercadera cualquiera del apuntado territorio es configurativa de exportacin (ibdem, artculo 9, apartado 2). Mercadera es, por su parte, todo objeto132 que fuere susceptible de esa importacin o exportacin (Cdigo Aduanero, artculo 10). Se trata de la introduccin a o la extraccin de esos objetos del mbito terrestre, acutico y areo sometido a la soberana de la Nacin Argentina, as como tambin... los enclaves constituidos a su favor (Cdigo Aduanero, artculo 1), en los cuales se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carcter econmico a las importaciones y a las exportaciones (ibdem, artculo 2, apartado 1), desde que tal cosa es territorio aduanero133 134.
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Mutatis mutandi, LUCERO OFFREDI, Guillermo y SANDOVAL CEBALLOS, Gustavo, Estafas y otras defraudaciones, en AA.VV., Estudios de las figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Crdoba, 1994, t. II-A, p. 119. 130 Mutatis mutandi, LUCERO OFFREDI, Guillermo y SANDOVAL CEBALLOS, Gustavo, Estafas... cit., ps. 119 y 120. Es pertinente la aclaracin de VIVES ANTN y GONZLEZ CUSSAC, en cuanto afirman, con respecto a la estafa, pero a travs de consideraciones aplicables al delito que estudiamos, que el nexo... no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivacin (cfr. VIVES ANTN, T. S. GONZLEZ CUSSAC, J. L., Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico (VII): Estafas, en AA.VV., Derecho penal. Parte especial, 3 edicin revisada y actualizada, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 439). As, reiteramos, el engao ha de motivar (producir) un error que determine un impedimento o estorbo del adecuado ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre las importaciones y las exportaciones. 131 Para un interesante estudio acerca de la funcin de las definiciones legales, puede verse ALCHOURRN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Definiciones y normas, en Alchourrn, Carlos E. Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 439 y ss. 132 Sin embargo, es del caso traer a colacin las enseanzas de VIDAL ALBARRACN, en cuanto afirma: En el Derecho aduanero, el concepto de mercadera es amplio, pues comprende objetos o bienes materiales y tambin inmateriales por su carcter representativo o los que son asimilables, tales como el gas y la electricidad, que son pasibles de ser importados y exportados. En la legislacin y acuerdos relativos a la materia aduanera asegurapredomina este concepto amplio de mercadera, pero no la asimilacin de los servicios (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., El alcance del concepto de mercadera a los fines del contrabando, en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, a cargo de F. DAlbora, Buenos Aires, 29/5/2000, p. 6). 133 En sintona con lo dicho, MEDRANO manifiesta que el territorio aduanero puede tanto ser caracterizado positivamente, como delimitado en forma negativa. Lo primero se logra poniendo el acento en las notas distintivas del territorio aduanero, referidas a la existencia de un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carcter econmico a las importaciones y a las exportaciones; lo segundo, haciendo alusin a aquella parte del mbito geogrfico determinado en el artculo 1 Cdigo Aduanero, que resulta de excluir los espacios

El territorio aduanero puede ser general135 o especial136, segn que el rgimen arancelario y de prohibiciones de carcter econmico a las importaciones a las exportaciones aplicables sea al sancionado con carcter general o especialmente para determinada parte del territorio137. El concepto de territorio aduanero no debe equipararse al de territorio nacional, entendido como el territorio global o total de la Nacin, vale decir, aquella porcin del espacio geogrfico donde el Estado Argentino ejerce su dominio eminente, su dominio territorial138, su soberana. Lo sealado responde a que, as como existen mbitos sometidos a la soberana de otro Estado, en los cuales, en virtud de un convenio internacional, se permite la aplicacin de la legislacin aduanera nacional139, hay lugares que, si bien se encuentran sometidos a la soberana de nuestro Estado, no forman parte de su territorio aduanero. A estos ltimos se refiere el artculo 3 Cdigo Aduanero, que seala: No constituye territorio aduanero, ni general ni especial: a) El mar territorial argentino y los ros internacionales; b) Las reas francas; c) Los exclaves; d) Los espacios areos correspondientes a los mbitos a que se refieren los incisos precedentes; e) El lecho y subsuelo submarinos nacionales. En estos mbitos se aplican los regmenes aduaneros que para cada caso se contemplan en este Cdigo. Surge clara, pues, la diferencia conceptual entre territorio nacional, como concepto poltico jurdico, y territorio aduanero, como concepto jurdico aduanero140. Ntese, en este sentido, que en un pas pueden existir varios territorios aduaneros y que, a la inversa, varios pases pueden integran un territorio aduanero. As, las naciones que en virtud del Tratado de Roma de 1958 crearon la Comunidad Econmica Europea (C.E.E.), forman parte de un nico territorio aduanero, resultado de la unin aduanera establecida141. Segn el artculo 863 Cdigo Aduanero, el control de tales actividades se encuentra reglado por la ley, la que diagrama diversas funciones a travs de las cuales el servicio aduanero cumple aquel cometido.

sometidos a la soberana nacional enumerados en el artculo 3 (cfr. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 134). 134 Tanto las voces importacin y exportacin como el giro territorio aduanero, constituyen elementos normativos del tipo penal, ya que constituyen una valoracin en el caso, jurdica y totalmente preestablecida al juez-. Tambin lo son las funciones esencialmente aduaneras que fundamentan el control que debe llevar a cabo el organismo administrativo (cfme. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 232). Para una caracterizacin de los elementos normativos del tipo penal como la que aqu empleamos, vid. ROXIN, Claus, Derecho penal cit., t. I, 10, p. 306. 135 Territorio aduanero general establece el artculo 2.2. del Cdigo Aduanero- es aqul en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de carcter econmico a las importaciones y a las exportaciones. 136 Territorio aduanero especial o rea aduanera especial dispone el artculo 2.3. CA- es aqul en el cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carcter econmico a las importaciones y a las exportaciones. 137 Cfr. Exposicin de motivos de la ley n 22.415, en Cdigo Aduanero, Zavala, Buenos Aires, 2000, p. 308. 138 Cfr. SAGS, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, 3 edicin, actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, p. 347, donde explica que ese dominio territorial consiste en la potestad suprema de regular en el territorio la vida social. 139 Es el caso de los denominados enclaves (artculo 4.1. Cdigo Aduanero). 140 Cfr. Exposicin de motivos... cit., p. 307. 141 Cfr. Exposicin de motivos... cit., p. 307.

Dbese interpretar tal referencia a la ley, entendiendo sta como ley en sentido material, vale decir, como aquella norma jurdica general expedida por el Estado o por cualquier asociacin llamada a emitir leyes142. Por consiguiente, ella comprende la ley en sentido formal, los decretos y los estatutos autnomos143. Es menester recurrir, entonces, a la ley para desentraar las manifestaciones y los alcances de las funciones esencialmente aduaneras que dotan de contenido al control a cargo del servicio aduanero. Ello es as, toda vez que esas funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones se erigen en un elemento normativo de carcter jurdico del tipo penal de contrabando simple. La norma del artculo 11 del decreto n 618/97, que antes citramos, arroja luz en este sentido, al sealar, como funciones propias de las aduanas, aquellas vinculadas con la aplicacin de la legislacin relativa a la importacin y exportacin de mercadera, en especial las de percepcin y fiscalizacin de las rentas pblicas producidas por los derechos y dems tributos con que las operaciones de importacin y exportacin se hallan gravadas y las de control del trfico internacional de mercaderas. Advirtase que debe tratarse de stas y no de toda otra funcin que pueda reconocerse al organismo administrativo144, pues slo ellas son las esencialmente vinculadas con la ilicitud aduanera que estudiamos, al referirse al control sobre las importaciones y las exportaciones (Cdigo Aduanero, artculo 863)145. Para EDWARDS146, el delito de contrabando es una verdadera ley penal en blanco, ya que lo reprimido por el artculo 863 del Cdigo Aduanero es la accin de impedir o dificultar el adecuado ejercicio de unas funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones, que deben ser suficientemente individualizadas. Sin embargo, en opinin de MEDRANO, tales funciones esencialmente aduaneras constituyen elementos normativos del tipo penal en estudio, que no deben confundirse con las circunstancias del ejercicio del control aduanero sobre las importaciones y exportaciones, que son aspectos llenados por la reglamentacin que complementa la ley penal en blanco147. A nuestro ver, le asiste razn a EDWARDS en este punto. Ocurre que, siendo la ley penal en blanco aquella en la que la prohibicin o el mandato de accin se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza
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Cfr. KAUFMANN, Arthur, Filosofa del derecho, trad. L. Villar Borda y A. M. Montoya, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, p. 210. 143 Cfr. KAUFMANN, Arthur, Filosofa... cit., pg. 210. 144 Para una resea de cmo las cuestiones problemticas que ha generado la extensin de la funcin de control han sido resueltas por la jurisprudencia, puede verse EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 11 y ss. 145 Dice VIDAL ALBARRACN en sintona con lo expuesto: De tal manera, se requiere que se afecte la funcin de control sobre la introduccin, extraccin y circulacin de mercaderas y no otra que tambin pudiere haberse encomendado a las aduanas (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 49). Y EDWARDS: ...la funcin de control que ejerce el servicio aduanero comprende, nicamente, la aplicacin y fiscalizacin de las prohibiciones y la percepcin tributaria, ya que ellas son facultades de estricta naturaleza aduanera (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 11). 146 Cfme. EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., ps. 10 y 11. 147 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 232.

penal148, en principio no obsta a su consideracin en cuanto tal, la calificacin de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones como elementos normativos del tipo penal. Creemos que puede razonablemente aceptarse que ese giro gramatical tanto designa un elemento normativo del tipo, cuanto estructura una ley penal en blanco149. Doctrina de fuste ha destacado que una de las caractersticas ms representativas del Derecho penal econmico es la utilizacin de una tcnica legislativa para describir los tipos, que plantea un cmulo de cuestiones comunes de notable trascendencia, tanto desde un punto de vista poltico-jurdico, como desde la perspectiva dogmtica: es la tcnica de remisin legislativa asociada tradicionalmente al fenmeno de las leyes penales en blanco150 151. En funcin de ello, permtasenos destacar que sin perjuicio de los problemas estrictamente dogmtico-penales que las leyes penales en blanco revisten, tales como el error sobre la norma que completa a las mismas152- ya en la discusin parlamentaria que precedi al dictado de la ley n 21.898 se critic la frmula que aluda al adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan a las aduanas, bajo el argumento que violaba el principio de legalidad de la Constitucin nacional, que exige la ley anterior escrita, puesto que hay en ella una apertura o una delegacin o hasta una norma penal en blanco, que no tiene sustentos, constitucional ni lgico, claros153. Importante es, para el anlisis de este asunto, la distincin que propone MEDRANO154 entre leyes en blanco en sentido amplio y en sentido estricto.
Cfme. BACIGALUPO, Enrique, La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusin en el derecho penal econmico, en AA.VV., Derecho penal econmico, director E. Bacigalupo, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 53. En trminos similares, ZAFFARONI seala: Llmase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material) -ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de derecho penal... cit., p. 377-. 149 Respecto de esto, MARTNEZ-BUJN PREZ afirma que un sector doctrinal ha relativizado a mi [su] juicio acertadamente- el alcance de la diferenciacin entre leyes penales en blanco y elementos normativos jurdicos, llegndose hasta el punto de afirmar... que tales conceptos son prcticamente coincidentes, siempre que se trate de elementos normativos jurdicos que no remitan a simples proposiciones descriptivas (o sea, meras definiciones ubicadas en una normativa extrapenal), sino a autnticas proposiciones prescriptivas extrapenales (o sea, a mandatos o a prohibiciones), con la nica excepcin, en su caso, de que los elementos no puedan ser calificados como elementos de valoracin global del hecho (MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 126). 150 Cfme. MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Derecho penal econmico. Parte general cit., p. 120. Tambin seala la legislacin penal en blanco como caracterstica del mbito penal econmico, al cual pertenece el derecho penal aduanero, VIDAL ALBARRACN (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., La aplicacin de la ley penal ms benigna... cit., ps. 1145 y 1146). Es este ltimo autor quien explica, en sintona con lo sealado, que las caractersticas del derecho penal aduanero en tanto derecho penal econmico, hacen que el hecho punible en materia aduanera se estructure con frmulas amplias y tipos penales abiertos, que se van a integrar al momento de su aplicacin (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., El alcance del concepto de mercadera a los fines del contrabando cit., ps. 4 y 5). 151 El seor vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Luis Ren Herrero, en el caso Vigil, Constancio y otros s/ contrabando, manifest, aludiendo a la legislacin penal en blanco: En el mbito penal econmico -del que forma parte el derecho penal aduanero- impera esta peculiar legislacin porque normalmente el tipo penal se estructura mediante un precepto general que es integrado por otras normas especficas de carcter extrapenal, como nica manera de tutelar los bienes jurdicos protegidos por aqul frente a las exigencias de la dinmica propia del sector que regula (CSJN, Fallos, 323-3426). 152 Para esto puede consultarse, entre otros, MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 155. 153 Opinin del diputado Acevedo, en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 25/6/74, p. 783, citada por VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 48. 154 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 151.
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En las leyes en blanco en sentido amplio, el precepto que se encuentra incompleto debe ser llenado por una norma de la misma instancia legislativa, lo cual, como es obvio destaca el autor-, no acarrea ningn reparo de orden constitucional, pues el hecho punible, en todas sus circunstancias, se encuentra definido por una ley en sentido formal. En el caso de las leyes en blanco en sentido estricto, en cambio, el precepto debe ser completado por una norma emanada de otra instancia legislativa, lo cual importa que la prohibicin, que se encuentra genricamente determinada en el precepto prosigue el jurista-, debe completarse mediante otras disposiciones que no son leyes en sentido formal, como ser decretos, reglamentos o resoluciones emanados de distintos organismos dependientes del poder administrador155. En consecuencia, para el estudio del problema de la eventual inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco en especfica vinculacin con los delitos aduaneros, deber pararse mientes en los dispositivos legales que participan de las caractersticas del ltimo grupo de casos156. Sin expedirnos aqu sobre el tema, proponemos una sola reflexin. Al momento de escudriar la posibilidad de reproche constitucional a la figura penal del contrabando contemplada en el artculo 863 del Cdigo Aduanero, por su eventual lesividad al principio de legalidad penal, deber recordarse que la acabada comprensin de la accin u omisin prohibidas por el tipo penal del mencionado artculo torna necesario, como mnimo, recurrir al artculo 11 del decreto n 618/97157.

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De modo genrico y en sentido crtico, dice VITALE: La vigencia del principio de legalidad penal se encuentra, tambin, afectada por la previsin legal de leyes penales en blanco (en sentido propio), que constituyen verdaderas delegaciones, a los poderes ejecutivos, de la potestad de describir la conducta prohibida. De este modo, en muchos casos quien termina decidiendo cules son las conductas penalmente prohibidas y, por ende, cundo corresponde imponer sanciones penales, es el rgano ejecutivo del Estado, en lugar del legislador (como rgano representativo de la voluntad popular) (VITALE, Gustavo L., Estado constitucional de derecho y derecho penal, en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 82). 156 No podemos extendernos en el presente acerca de la cuestin. Slo puede citarse el ejemplo de MEDRANO: ...si echamos mano del artculo 863 Cdigo Aduanero vemos que, para determinar en forma exacta el modo de ejercicio de las funciones que el servicio aduanero debe cumplir cuando controla las importaciones y exportaciones, y cuyo impedimento o entorpecimiento fundamentan la prohibicin, debemos acudir, irremediablemente, a las mltiples reglamentaciones que emanan de la autoridad administrativa, puesto que el conocimiento de las circunstancias del ejercicio de tales funciones no tienen por nica fuente a la ley (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 152). VIDAL ALBARRACN, por su parte, se expeda acerca de este asunto de la siguiente manera: Del anlisis de la disposicin comentada afirmaba en vnculo con la norma de la ley n 21.898 que contena idntica frmula a la que ahora estudiamos- surge que el destinatario, al no poder desconocer la funcin principal de las aduanas, esto es, el control sobre la introduccin, extraccin y circulacin de las mercaderas, est en condiciones de saber anticipadamente cul es el mbito de lo permitido y de lo prohibido, y en consecuencia no emerge de ella ningn vicio que permita tacharla de inconstitucional. No obstante ello aclaraba-, estimo que se podra haber delineado ms su contenido, a efectos de ganar en claridad y precisin tcnica (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 50). 157 No debe pasarse por alto, al tiempo de analizar esta cuestin, cual es el riesgo que acarrea la tcnica legislativa de las leyes penales en blanco en sentido estricto. TERRADILLOS BASOCO lo expone claramente: La remisin de la ley penal a otra de naturaleza administrativa, que fijar un elemento integrante de aqulla, implica el riesgo de que el valor descriptivo del tipo penal quede reducido a muy poco (TERRADILLOS BASOCO, Juan M., Tcnicas de articulacin entre el derecho penal y el derecho administrativo frente a la delincuencia econmica, en Terradillos Basoco, Juan M., Empresa y derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 108 y 109).

Es que es esta ltima regla, segn se recordar, la que concretiza las funciones que integran la competencia de las oficinas aduaneras. B. La tipicidad subjetiva del contrabando simple, por su parte, es dolosa. La forma directa del dolo es la nica admitida por el tipo158. En rigor, slo el dolo directo de primer grado es compatible con el entuerto que escudriamos159. Lo dicho es as, debido a la intencionalidad consustancial a la nocin de engao, la cual demanda un comportamiento enderezado a inducir en error al funcionario que desempea las funciones inherentes al servicio aduanero160. El sujeto activo, mediante su conducta, debe perseguir la produccin de un error, de una falsa suposicin, de una falsa representacin de la realidad en el funcionario de la aduana que sea causante del entorpecimiento del ejercicio de las tareas que definen el rol de control sobre las importaciones y las exportaciones propio de aqulla. En igual direccin se pronuncia MEDRANO: ...si tenemos en cuenta las particulares exigencias subjetivas de la accin, el conocimiento del medio engaoso (falsedad ms error) que ha de tener el autor, como as tambin la direccin imprimida al engao de provocar el ejercicio inadecuado de las funciones especficamente aduaneras de control, resulta difcil aceptar que la ley se conforme con que el autor quiera con dolo eventual la realizacin del tipo objetivo161. El agente, repetimos, debe tener la intencin de impedir o dificultar el adecuado ejercicio de la funcin de control de la aduana, a travs de una conducta ardidosa o engaosa que despliega para inducir en error al funcionario aduanero. De cuanto se ha dicho surge, pues, que el dolo del delito debe referirse a los elementos objetivos del ilcito, abarcando, en consecuencia, no slo al engao y al error, sino tambin al conocimiento pleno del autor de que lo que intenta hacer es importar o exportar mercadera162. Y como bien seala MEDRANO-, desde que ello importa el conocimiento de un elemento normativo del tipo objetivo, y no la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad que se exige en la culpabilidad163, bastar con la valoracin paralela en la
Cfme. EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 16. En el dolo directo de primer grado, explica MIR PUIG, el autor persigue la realizacin del delito, razn por la cual se lo designa tambin como intencin. En cambio, agrega, en el dolo directo de segundo grado, el autor no busca la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuacin dar lugar al delito. Aqu el autor no llega a perseguir la comisin del delito, sino que sta se le representa como consecuencia necesaria. Por ltimo, remata el catedrtico de Derecho penal, en el dolo eventual el autor se representa el delito como resultado posible de su actuacin (cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal... cit., ps. 244 y 245). 160 En sentido equivalente, afirma LAJE ANAYA: Desde el punto de vista subjetivo, y en razn del contenido del tipo, el autor debe moverse dolosamente, lo que equivale a decir que debe obrar a sabiendas, y con intencin (cfr. LAJE ANAYA, Justo, Cdigo Aduanero. Ley n 22.415 cit., p. 15, nota 13). 161 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 238. 162 Cfme. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 237. 163 Consecuencia de que culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infraccin a ella (cfr. BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3 edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 133), es, obviamente, que uno de los elementos que integran tal capacidad de motivarse por el derecho sea la posibilidad de conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal del acto (cfr. BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos... cit., p. 134).
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esfera lega del autor, vale decir, la concurrencia de una estimacin del elemento del tipo paralela a la valoracin del legislador al nivel mental de la persona individual164. C. Es por todos sabido que la delimitacin entre la tentativa y consumacin depende de los respectivos tipos de la Parte Especial del derecho penal, habida cuenta que si se han cumplido todos los elementos objetivos del tipo y la accin se encuentra coronada por su resultado tpico, se ha llegado al estadio de la consumacin165. As, en el caso del contrabando simple tipificado por el artculo 863, Cdigo Aduanero, las caractersticas del delito como figura de resultado determinan directamente el momento de su consumacin. Desde luego que ella se produce cuando se verifica el resultado apuntado en la norma, consistente en impedir o dificultar el ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre las importaciones y las exportaciones. En pocas palabras, cuando aquel impedimento o este entorpecimiento se verifican, el delito est consumado. Ahora bien, cuando el autor despliega dolosamente los actos de ejecucin del delito, cuando utiliza concretamente los medios elegidos en la realizacin de su plan, pero no logra la consecucin de aquel resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, nos encontraremos ante un tipo de imperfecta realizacin o, en otros trminos, una forma de imputacin imperfecta del delito contrabando. Nos referimos a la tentativa de ese delito166. La admite el entuerto que estudiamos, tanto en su forma acabada como inacabada167. El legislador aduanero ha optado por legislar la tentativa de contrabando de modo autnomo, incluyendo un captulo especfico en el Cdigo (Capitulo 3 del Ttulo 1, Seccin 12), en el que la regula sin remitirse al Cdigo Penal168 pero reeditando la frmula que en este ltimo digesto se emplea169. Sin embargo, aunque dogmtico-penalmente la tentativa de contrabando pueda aceptarse y resulte til su anlisis para la comprensin de la mecnica del delito, el legislador

MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 237 y 238. Lo explican claramente ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR: Respecto de los elementos normativos eventualmente requeridos en los tipos, la captacin que de stos requiere el dolo es de la misma entidad que la requerida respecto de los elementos descriptivos del tipo. En ambos casos se exige un conocimiento efectivo, slo que respecto de los elementos normativos se demandas el conocimiento normativo del comn de las personas, lo que, con variantes menores, se ha dado en denominar valoracin paralela en la esfera del autor, del lego o del profano, que otros autores definen tambin como una comprensin de su significado social (ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, 34, p. 504). 165 Cfme. MAURACH, Reinhart GSSEL, Karl Heinz ZIPF, Heinz (actualizadores), Derecho penal. Parte general, t. 2, trad. J. Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, 40, p. 37. 166 Para un estudio de la tipicidad de la tentativa, vase ZAFFARONI, Eugenio R. ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, Derecho penal... cit., p. 787 y ss. 167 La tentativa ser inacabada, explica BACIGALUPO, cuando el autor no ha ejecutado todava todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro que sta tenga lugar. En tanto que, por el contrario, ser acabada cuando el autor durante la ejecucin, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecucin puede ya producirse sin necesidad de otra actividad de su parte (BACIGALUPO, Enrique, Principios de derecho penal... cit., p. 348). 168 Cfr. EDWARDS, Carlos C., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 59. 169 En tanto que el Cdigo Penal tipifica la tentativa en su artculo 42, aludiendo al que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, el Cdigo Aduanero lo hace refirindose a quien con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (Cdigo Aduanero, artculo 871).

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aduanero ha considerado poltico-criminalmente170 aconsejable equiparar, a los fines de la pena (Cdigo Aduanero, artculo 872)171, la imputacin perfecta y el conato de aquel ilcito, por lo que la distincin deviene irrelevante172. La equiparacin de penas, explica de modo sucinto la Exposicin de motivos de la ley n 22.415173, obedece a que la modalidad del delito de contrabando, en los casos ms usuales, no permite la diferenciacin entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes174 175.
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En sintona con lo expuesto en el texto, afirma ZYSMAN B. DE QUIRS: Las razones de dicha equiparacin no radican... en concepciones afines al subjetivismo penal, sino que se ven fundadas en estrictas razones de poltica criminal que reflejan e intentan solucionar, la dificultad (o alegada dificultad) de distinguir el momento que separa la tentativa del delito consumado (ZYSMAN B. DE QUIRS, Diego, Delito de contrabando: su consumacin y el desistimiento voluntario, en Nueva doctrina penal, 1999/B, Del Puerto, Buenos Aires, p. 613, con negrita agregada). 171 Dice bien EDWARDS, remarcando lo dispuesto por el artculo 872 del Cdigo Aduanero: Esta asimilacin entre tentativa y delito consumado, lo es nicamente a los fines punitivos, ya que tericamente el delito de contrabando tentado y del consumado mantienen sus propias caractersticas (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 60). Ello impone como necesaria la distincin entre los actos preparatorios de los ejecutivos, puesto que los primeros no son, en principio, punibles (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 60). Constituirn esto ltimo, vale decir, actos preparatorios, todos aquellos que el sujeto asuma para conformar, y no utilizar, el primer tramo del medio comisivo (la falsedad del engao) (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 244). 172 ...teniendo en cuenta que la tentativa de contrabando es reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado (artculo 872), carece de inters, por lo menos desde la perspectiva de la punibilidad, marcar las diferencias entre delito tentado y consumado (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 16). 173 Exposicin de motivos... cit., p. 427. 174 Aqu puede advertirse un clarsimo ejemplo de aquellas particularidades de los delitos econmicos a las que aludamos en la introduccin de este trabajo, que permiten la consideracin de esa clase de delincuencia como una categora distinguible de la delincuencia penal tradicional y, por ello, su tratamiento dogmtico diferenciado, cuando esas particularidades justifican -como lo afirma la propia Exposicin de motivos (Exposicin de motivos... cit., p. 427)- el apartamiento de las reglas del derecho penal comn. Otra circunstancia que justifica la calificacin del derecho penal aduanero como derecho penal econmico, que nos permitimos mencionar aqu por la imposibilidad de que la tratemos en este trabajo, es el rgimen de responsabilidad penal de las personas de existencia ideal en este mbito. Ese rgimen se aparta de algn modo del principio clsico en la dogmtica penal, conforme el cual las sociedades no pueden delinquir (societas delinquere non potest). En materia penal aduanera, y a tenor de los artculos 876, incisos g) e i), y 888 del Cdigo Aduanero, se determina expresamente la responsabilidad penal de tales entidades por la comisin de un delito aduanero. Para una breve resea de las grandes concepciones respecto de este problema, vase EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 85 y ss. La resea de los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales vinculados con la capacidad delictual de las personas jurdicas, en BONZN RAFART, Juan C., Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurdicas, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 5 y ss. Un desarrollado estudio de la cuestin en CESANO, Jos Daniel, En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurdica, Alveroni, Crdoba, 1998. Otra investigacin interesante sobre el asunto, en BARBERO SANTOS, Marino, Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en Doctrina penal, ao 9, nos 33 a 36, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 397 y ss. 175 Sin perjuicio de lo apuntado, es relevante sealar que alguna doctrina ha manifestado sus reparos respecto de la equiparacin punitiva sealada, apoyada, primordialmente, en los efectos que la misma podra tener en los fines de la pena. En esta lnea, MACHADO PELLONI afirma que: ...no debemos dejar de tener presente que desde el punto de vista de la prevencin general que debe guiar a todo sistema coercitivo liberal es contradictoria la equiparacin punitiva si disminuye sensiblemente el efecto de advertencia sobre el agente (no olvidemos nunca que no queremos que el delito se cometa), y explica que el efecto disuasivo de la pena estatal resulta de algn modo perjudicado frente al sujeto que observando el iter criminis y pudiendo desistir (que es lo que desea el derecho penal), repara en que intentar o consumar el delito lo har pasible de la misma sancin (MACHADO

5 A. El Cdigo estructura el delito de contrabando explica la Exposicin de motivos a la ley n 22.415176- distinguiendo entre el caso contemplado en el artculo 863, en el que se mantiene la exigencia de que medie ardid o engao, y los regulados en el artculo 864, para los que slo se requiere la existencia de mera intencin, como conductas punibles distintas y no ya supuestos especiales de una figura bsica de contrabando. Lo aseverado en IV. 2 en torno a los tipos delictivos del artculo 864 Cdigo Aduanero requiere de alguna estipulacin para disipar todo peligro de incoherencia entre lo all afirmado y lo puesto de resalto mediante la transcripcin de la Exposicin de motivos que antecede. Tenemos para nosotros que las figuras del artculo 864 del Cdigo Aduanero177 no son tipos especiales de contrabando, si por ello se entiende a los delitos que se relacionan con una figura bsica como derivaciones tpicas suyas que aumentan o disminuyen la punicin de la descripcin tpica genrica, en funcin de circunstancias que se agregan a ella aumentando o disminuyendo el contenido de injusto del delito en cuestin. Acaso pueda denominarse a las figuras que ahora estudiamos, en procura de aventar confusiones, tipos penales especficos de contrabando178 179, pues, sin exigir para su
PELLONI, Fernando M., Una reflexin sobre la tentativa de contrabando, su punibilidad y la anunciada reforma del Cdigo Aduanero, en JA, 1998-IV, p. 631). 176 Exposicin de motivos... cit., p. 422. 177 Dispone ese artculo 864: Ser reprimido con prisin de seis meses a ocho aos el que: a) Importare o exportare mercadera en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas sealadas para la importacin o la exportacin o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos; b) Realizare cualquier accin u omisin que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importacin o de su exportacin; c) Presentare ante el servicio aduanero una autorizacin especial, una licencia arancelaria o una certificacin expedida contraviniendo las disposiciones legales especficas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadera que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere; d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadera sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importacin o de su exportacin; e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operacin o una destinacin aduaneras de importacin o de exportacin, con la finalidad de obtener un beneficio econmico. 178 Quizs, tambin, resulte ilustrativa la explicacin que acerca JESCHECK sobre la formacin de grupos de tipos penales: Los preceptos penales de la Parte Especial no se encuentran, por lo general, uno junto al otro sin conexin alguna, antes bien, encierran determinadas relaciones internas. Existe en primer lugar la relacin entre delito bsico y variante (cualificada o privilegiada). El delito bsico es el tipo de partida, en tanto que la variante se presenta como una creacin ulterior, dependiente de la forma bsica recogida en el tipo de partida y desarrollada mediante la adicin de elementos complementarios. Hay, adems, el delito autnomo (delictum sui generis), que muestra una conexin criminolgica con otro delito, pero constituye una variante independizada, de modo que en el sistema legal se encuentra, por ello, desligada de ese otro delito (JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal... cit., 26, ps. 241 y 242). La nocin dada de delito autnomo, pues, resultara pertinente para la comprensin de los delitos tipificados en el artculo 864 que aqu estudiamos; constituiran variantes de contrabando, a tenor de la hermenutica del autor, las figuras de los artculos 865, 866 y 867, Cdigo Aduanero, que estudiaremos infra bajo su consideracin en tanto tipos especiales de contrabando, vale decir, como figuras calificadas de ese delito. 179 LAJE ANAYA los denomina hiptesis particulares de contrabando (cfr. LAJE ANAYA, Justo, Cdigo Aduanero. Ley n 22.415 cit., p. 18).

operatividad la necesaria reiteracin de los elementos de un tipo penal bsico como requerira la calidad de delitos especiales o derivaciones tpicas-, estas figuras delictivas se manifiestan como diferentes supuestos de ataque a un mismo bien jurdico que, por esa circunstancia, se agrupan en igual Captulo de la ley180 181. En el sentido apuntado se expide empinada doctrina. As, en relacin con la frmula vigente a partir de la ley n 21.898 que ya presentaba la problemtica que analizamos-, VIDAL ALBARRACN afirmaba: Si se tiene en cuenta que a fin de considerar una figura como especie de otra, que se denomina genrica, se requiere que ella contenga todos los elementos de sta, ms algn aditamento que es el que le otorga el carcter de especial, debemos concluir que tal relacin de gnero-especie que seala el texto legal como existente entre el apartado 1 y 2 [conforme el Cdigo Aduanero vigente, artculos 863 y 864], no es tal. Se trata, pues, de dos supuestos distintos182. De modo sustancialmente idntico se manifiesta TOSI, aunque respecto del digesto vigente183. Por ltimo, puede citarse tambin, en sintona184 con la concepcin adoptada, la posicin de EDWARDS, quien seala: Si bien en la exposicin de motivos se afirma que las conductas descriptas en este artculo no son supuestos especiales de la figura bsica de contrabando, en realidad, si consideramos que el Cdigo estructura un tipo de contrabando simple (artculo 863) y formas agravadas, es decir, el delito de contrabando calificado (artculo 865), las presentes figuras penales seran modalidades especficas de contrabando, con sus propios caracteres (no requieren [rectius, necesariamente] ardid o engao), y con su particular dinmica consumativa. Si tuviramos que esquematizar el delito de contrabando, nos encontraramos con la figura simple o bsica (artculo 863), las formas calificadas (artculo 865), las modalidades especficas (artculo 864) y las culposas (artculos 868 y 869)185.
El Captulo 1 (Contrabando), Ttulo 1 (Delitos aduaneros), Seccin 12 (Disposiciones penales), del Cdigo Aduanero. 181 Si, a tenor de lo que informa el diccionario, puede tenerse por significado de especfico-ca: Que caracteriza y distingue una especie de otra (Enciclopedia Salvat Diccionario, Salvat, Barcelona, 1978, 5, p. 1279), creemos que la denominacin puede ser razonablemente aceptada. 182 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 52. 183 TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., ps. 25 y 26. 184 Aparentemente en el mismo grupo puede ubicarse a MEDRANO, quien expresa: ...si bien a nuestro entender la frmula del artculo 863 constituye una descripcin amplia y con una apertura suficiente como para captar un sinnmero de acontecimientos, no resulta ser un tipo penal lgicamente incluido o subordinado a otras modalidades ms especficas que contienen en s todos sus elementos o caractersticas y adems otro elemento o caracterstica adicional que opera en sentido especializante (lex specialis derogat legi generali). No rige respecto de los artculos 863 y 864 una relacin de gnero a especie en el sentido de la relacin de especialidad en el concurso aparente de leyes. Basta comprobar que prcticamente todas las formas de realizacin tpica de los preceptos del artculo 864 no requieren la totalidad de las exigencias tpicas del artculo 863, sino que constituyen tipos independientes orientados en una misma direccin de ataque al bien jurdico en los cuales se recepta casusticamente la materia de la prohibicin. El artculo 864 es una disposicin legal que rige casos especficos y no tiene una aplicacin genrica, como s la tiene en mayor medida, el artculo 863 (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 252). A nuestro ver, las concepciones de este autor y la sostenida en el texto no resultan contradictorias, sino que slo encubren una mera pseudo-disputa originada en equvocos verbales (para una exposicin clara de este problema, CARRI, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, 4 edicin corregida y aumentada, reimpresin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 95 y ss.) que, quizs, puede razonablemente sortearse mediante la estipulacin acerca de los alcances y el sentido de las nociones de tipo especial y tipo o modalidad delictiva especfica que aqu proponemos. 185 EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 20.
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B. Las consideraciones precedentes, creemos, nos colocan en condiciones de procurar algunas notas caracterizantes genricas de las figuras agrupadas en el artculo 864, Cdigo Aduanero. Tan slo ello intentaremos realizar respecto de las mismas, puesto que objetivos ms pretensiosos resultan injustificados en el marco de una monografa como la que desarrollamos. A nuestro ver, la identificacin de las notas definitorias de estas figuras brinda una hermenutica interesante para su consideracin dogmtico-penal. En opinin de EDWARDS186, la serie de conductas descriptas por el artculo 864, Cdigo Aduanero, se caracteriza porque no requieren ellas, necesariamente187, de ardid o engao (diferente accin tpica que la figura penal del artculo 863, Cdigo Aduanero); y admiten tanto el dolo directo, como el indirecto y el eventual (diferente elemento culpabilidad, en los propios trminos del autor). Sobre lo primero, tanto la Exposicin de motivos al Cdigo Aduanero, en los pasajes antes transcriptos, como la opinin de la doctrina, nos aportan argumento bastante para coincidir con el autor citado. Represe a este respecto en que, no obstante que muchas de las figuras del artculo 864, Cdigo Aduanero, deban realizarse mediante acciones que traducen o configuran las formas comisivas ardidosa o engaosa (v. gr., el ocultamiento o la disimulacin que exige el inciso d) del artculo), aun cuando la norma no exige de modo expreso esas modalidades comisivas, no es ste un requisito tpico insoslayable que pueda predicarse respecto de todas las figuras del mencionado artculo 864, Cdigo Aduanero188. Lo dice claramente VIDAL ALBARRACN: ...no obstante que en algunos supuestos del apartado 2 [del artculo 187 de la ley n 21.898, ahora contenidos en el artculo 864, Cdigo Aduanero] la propia accin que en ellos se describe puede ser constitutiva de ardid o engao, por ejemplo, la presentacin ante la aduana de documentos en las condiciones previstas en el inciso c , dado que la figura no lo exige, resulta suficiente que se acte con dolo189. Es sta tambin la opinin de TOSI190.

EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., ps. 19 y 20. Aunque no lo afirma el autor de esa manera, as surge del anlisis completo de su exposicin. 188 As, en el precedente Vigil, Constancio y otros s/ contrabando, por ejemplo, el seor vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Luis Ren Herrero asever, con respecto a la figura penal del artculo 864, inciso b, del Cdigo Aduanero: ...debe puntualizarse que no tiene relevancia jurdica la existencia de engao al organismo administrativo otorgante de la franquicia para eximir de reproche penal a las conductas que se investigan en esta causa; ni siquiera es exigible esta subrepcin en perjuicio de la aduana para una adecuada subsuncin al tipo previsto en el artculo 864, inciso b, del Cdigo Aduanero; pues slo basta la intencin, respecto de los supuestos que esta norma contempla en los cinco incisos que contiene. En sntesis, el elemento ardid o engao presente en la figura que describe el artculo 863 del Cdigo Aduanero, no resulta exigible por la norma en la cual fueron encuadrados los hechos investigados en el sub lite. (...) En consecuencia, la pregunta que hay que formular con miras a una correcta adecuacin de la conducta investigada al tipo legal especfico, no debe procurar establecer si Vigil enga al rgano administrativo o a la aduana, sino si realiz cualquier accin u omisin que impidi o dificult el control del servicio aduanero con el propsito de someter a la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que corresponda (artculo 864, inciso b, del Cdigo Aduanero) - CSJN, Fallos, 323-3426-. 189 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., p. 56. 190 TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 26.
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Acerca de lo segundo, esto es, la tipicidad subjetiva de estas figuras delictivas, igualmente encontramos en la Exposicin de motivos, material relevante para el estudio de la cuestin. Ella afirma como exigencia subjetiva a verificarse en el autor de los distintos delitos del artculo 864, la mera intencin. No obstante la vaguedad191 de las afirmaciones con las cuales el legislador presenta tal tema, creemos que mediante las mismas se pretende aludir a una tipicidad subjetiva dolosa amplia, entendiendo al dolo como la voluntad de realizar los elementos desvalorizados por la norma192 y aceptndolo en sus formas directa -de primer y segundo grado- y eventual. En otras palabras, a travs de la aludida expresin la Exposicin de motivos intenta presentar la tipicidad subjetiva de las figuras del artculo 864, Cdigo Aduanero, exponindola como de extensin mayor que la del artculo 863, al comprender las formas del dolo193 que quedan excluidas de la figura penal contenida en la ltima norma, en cuanto exige la especfica concurrencia, como medios comisivos, del ardid o engao, y determina en consecuencia como nico posible al dolo directo de primer grado. As las cosas, pueden aceptarse razonablemente los caracteres que, en relacin con estos tipos especficos de contrabando (Cdigo Aduanero, artculo 864), postula EDWARDS: su modalidad comisiva no requiere de la necesaria verificacin de ardid o engao y su tipicidad subjetiva es dolosa, resultando comprendidas todas las formas del dolo. 6 A. Finalmente, corresponde abocarnos a la presentacin de las figuras especiales de contrabando, vale decir, los tipos penales que se conforman por la agregacin de distintos elementos a una figura bsica, aumentando o disminuyendo su contenido de injusto. En otras palabras y segn la terminologa que proponen, respectivamente, ROXIN y JESCHECK-, nos adentraremos al estudio de las derivaciones tpicas o variantes delictivas del delito de contrabando, que en las normas de los artculos 865, 866 y 867, Cdigo Aduanero,
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Ese defecto ha conducido a la doctrina ha expresarse en sentido crtico. Para EDWARDS: No resulta comprensible el aserto contenido en la exposicin de motivos en cuanto que para la configuracin de los delitos tipificados en esta norma slo se requiere la existencia de mera intencin, expresin que colisiona con los postulados del derecho penal liberal, al cual se adscribe todo nuestro sistema penal, incluyendo, obviamente, al derecho penal aduanero, que sostiene el principio de exterioridad de la conducta, es decir que slo es punible aquella accin que se exterioriza, no pudiendo castigarse la mera intencin no exteriorizada (EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 20). En igual sentido, SANZ DE URQUIZA, Fernando G., El delito de contrabando, en LL, t. 1987-B, p. 1031 y ss. Estima a las consideraciones de la Exposicin de motivos como generadoras de dudas, TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., ps. 25 y 26. Aunque creemos que la frmula no es feliz, entendemos que en el legislador haca mencin slo al aspecto subjetivo de las figuras del artculo 864, Cdigo Aduanero, pero sin decir nada acerca de la verificacin de los restantes elementos del tipo de esos delitos, como presupuesto de su punibilidad. Vale decir, consideramos que el legislador, al aludir a la exigencia de mera intencin en el autor de las conductas descriptas en esa norma, nada deca en relacin con la exterioridad de la conducta que esos tipos penales describen, viniendo ella exigida por los principios que gobiernan el derecho penal de un Estado social y democrtico. 192 Cfme. SANCINETTI, Marcelo A., Casos de derecho penal, 2 edicin, 2 reimpresin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 93. 193 Dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

se estructuran sobre la base de circunstancias que se agregan a los tipos penales de los artculos 863 y 864, aumentando lo injusto penal del contrabando. Dice EDWARDS en su comentario al artculo 865, Cdigo Aduanero: El presente artculo describe, en sus diversos incisos, las distintas circunstancias que agravan la figura bsica del contrabando. El legislador ha considerado la mayor afectacin al bien jurdico tutelado por el tipo de contrabando, que generan las distintas situaciones contempladas por este precepto. Es decir que, bsicamente, debe configurarse la figura de contrabando simple (artculo 863) o de sus modalidades especficas (artculo 864), agregndoseles alguna de las circunstancias que enumeran los ocho incisos de este canon. Por ello la norma seala que se aplicar pena de prisin [de dos a diez aos] en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando se configuren algunas de las hiptesis calificadas194. Tambin se pronuncia MEDRANO en este sentido: En los artculos 865, 866 y 867 Cdigo Aduanero se describen sendas circunstancias que, de concurrir, aumentan el contenido de desvalor del hecho, sin llegar a constituir tipos penales independientes de los fundamentales o bsicos previstos en los artculos 863 y 864 Cdigo Aduanero. Cuando concurre una de las circunstancias delictivas citadas aumenta el merecimiento de pena del hecho y queda sujeto el juez penal a la aplicacin del marco penal ms severo. Estas caractersticas especiales que se encuentran siempre subordinadas y amplan el tipo fundamental agravndolo, tienen lugar por determinar un mayor contenido de injusto del hecho, sea por intensificar la afectacin del bien jurdico, o bien por ser mayor la antinormatividad del mismo al involucrarse (lesionando o poniendo en peligro) otro bien jurdico195. Advirtase la relevancia que posee la caracterizacin de estas figuras como tipos especiales de contrabando. Segn surge de la exposicin de los autores reseada y se afirmara al comienzo del apartado, la operatividad de estas incriminaciones se encuentra subordinada a la verificacin de los elementos que integran las respectivas figuras bsicas esto es, la genrica del artculo 863, Cdigo Aduanero, o alguna de las especficas de la norma siguiente- ms las concretas circunstancias que cada tipo especial exige como fundamento del agravamiento de la punicin. De consiguiente, conforme se trate de los delitos tipificados en los artculos 863 u 864, sern necesarias o no, respectivamente, las modalidades comisivas ardid o engao196- y
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EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., ps. 37 y 38. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 369. 196 Un ejemplo de contrabando agravado, en el que la figura calificada se integra con los elementos tpicos del delito del artculo 863 Cdigo Aduanero, puede encontrarse en jurisprudencia reciente del Juzgado Nacional en lo Penal Econmico n 3. Dicho tribunal, en la causa Sarlenga y otros s/contrabando de armas y de material blico, sostuvo: Dentro del marco de los delitos prescriptos por los artculos 863, 864 incisos a) y b) y 867 del Cdigo Aduanero, el hecho punible atribuido se encontrara enmarcado dentro del acto u omisin, que impidiera o dificultara, mediante cualquier ardid o engao, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las exportaciones, ya que en las exportaciones de armamentos realizadas uno de los ardides ha consistido en sealar unos pases como aparentes receptores, cuando los verdaderos eran otros, lo cual permiti burlar los controles aduaneros a los fines de habilitar la salida de las armas del pas (Juzgado Nacional en lo Penal Econmico n 3, 10/4/2002, Sarlenga y otros s/contrabando de armas y de material blico, con negrita agregada. La resolucin fue publicada en ED, n 10.510, del 24/5/2002, p. 4).

la tipicidad subjetiva dolo directo de primer grado- que reclama como elementos indispensables la primera norma. Sin perjuicio del anlisis que hayamos de realizar de los principales elementos de los tipos legales contenidos en los artculos 865, 866 y 867, Cdigo Aduanero, procederemos a escudriar con especial detenimiento el fundamento poltico del incremento de pena en ellos materializado. Es que, a nuestro ver, la individualizacin de lo que les es particular a estas figuras, vale decir, aquellas circunstancias consideradas relevantes por el legislador para influir en el contenido de injusto de las formas genrica o especficas de contrabando (Cdigo Aduanero, artculos 863 y 864, respectivamente), puede aportar singular beneficio. As las cosas, procuraremos colegir de tales circunstancias el aludido fundamento de las calificantes, tratando igualmente de encontrar algn criterio para agrupar las mismas en varios conjuntos con un comn denominador para cada uno de ellos. B. La mayor claridad de la exposicin reclama, a nuestro ver, de la transcripcin de las normas que tipifican las figuras especiales que nos ocupan. Rezan los artculos 865, 866 y 867, Cdigo Aduanero: 865. Se impondr prisin de dos a diez aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando: a) Intervinieren en el hecho tres o ms personas en calidad de autor, instigador o cmplice; b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo; c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Cdigo les confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros; d) Se cometiere mediante violencia fsica o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa; e) Se realizare empleando un medio de transporte areo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el trfico de mercadera; f) Se cometiere mediante la presentacin ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera; g) Se tratare de mercadera cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin absoluta; h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el artculo 866 que por su naturaleza, cantidad o caractersticas pudieren afectar la salud pblica. 866. Se impondr prisin de tres a doce aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin.

Estas penas sern aumentadas en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 865 o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional. 867. Se impondr prisin de cuatro a doce aos en cualquiera de los supuestos previstos en los artculos 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares explosivos, agresivos qumicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectar la seguridad comn salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor. C. a. Artculo 865, inciso a), Cdigo Aduanero Comenzando por el artculo 865, Cdigo Aduanero, se advierte en su inciso a) la agravacin del contrabando, en razn del nmero de personas que intervinieren en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice197. Se trata de una circunstancia agravante objetiva198, que denota una mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisin del mismo. El fundamento de la agravante, que -segn explica la Exposicin de motivos de la ley n 22.415- requiere slo la concurrencia de voluntades al momento de ejecutarse el hecho, sin necesidad de que la intervencin haya sido concertada o acordada previamente199, es claramente presentada por EDWARDS. Dice este autor: La razn de ser de esta calificante radica en que, como consecuencia del nmero de sujetos intervinientes en el hecho, existe una mayor posibilidad de burlar el control aduanero; es decir, que la intervencin de tres o ms personas, dificulta o impide en mayor medida el control del servicio aduanero200. No terminamos de coincidir con MEDRANO en cuanto que los argumentos que suelen esgrimirse en doctrina y jurisprudencia no son suficientes para llevar la escala penal entre dos
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Un estudio del contrabando agravado por el nmero de autores, que analiza la cuestin conforme las distintas regulaciones contenidas en la Ley de Aduana (ley n 21.898) y el Cdigo Aduanero (ley n 22.415), en BORINSKY, Carlos, Contrabando agravado por el nmero de autores, en Doctrina penal, octubre - diciembre 1981, n 16, Depalma, Buenos Aires, p. 725 y ss. 198 Para una interesante exposicin sobre las circunstancias agravantes contenidas en la Parte General del CP espaol (artculos 22 y 23), que puede resultar til para el estudio de las circunstancias modificativas que incluye el Cdigo Aduanero argentino en relacin con los concretos delitos aduaneros que tipifica, ver MIR PUIG, Santiago, Derecho penal... cit., p. 644 y ss. En ese lugar, el jurista espaol destaca que, pese a la clasificacin que propone de las agravantes, distinguindolas en objetivas y subjetivas, todas ellas requieren la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos. As, cuando son objetivas no por ello pueden dejarse de conocer y querer sus elementos objetivos, como requiere la exigencia de dolo. Y cuando son subjetivas requieren tambin algunos elementos objetivos. Hablo, pues, de agravantes objetivas o subjetivas en el sentido de que en ellas es una razn objetiva o subjetiva, respectivamente, la causa primera de la agravacin (MIR PUIG, Santiago, Derecho penal... cit., p. 646). Igual criterio hemos seguido para el anlisis y calificacin de las distintas figuras cualificadas de contrabando. 199 Exposicin de motivos... cit., p. 423. 200 En sentido similar, VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando, 2 edicin, Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 177. Tambin alude como fundamento del agravamiento, a la facilitacin para cometer el ilcito, TOSI, quien a tal circunstancia agrega la mayor indefensin de la persona sobre la que se va a cometer el delito (TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 37).

y diez aos de prisin, mxime cuando el marco punitivo deparado para el delito base (artculos 863 y 864) es lo suficientemente amplio como para hacerse cargo de esta modalidad201. A nuestro ver, el fundamento que justifica el mayor contenido de injusto es razonable y, aunque pudiera acaso discutirse el monto de la agravacin de la pena (que de una escala de seis meses a ocho aos de prisin para la figura bsica Cdigo Aduanero, artculos 863 y 864-, pasa a una de prisin de dos a diez aos para los tipos calificados ibdem, artculo 865-), el mismo no resulta palmariamente desmesurado. b. Artculo 865, incisos b) y c), Cdigo Aduanero Los tipos de los incisos b) y c) de la norma citada atienden a la calidad del sujeto activo. En este sentido, ellos pueden ser considerados delitos especiales en sentido amplio, si mediante tal expresin se designan aquellos delitos que, pudiendo ser cometidos por cualquier persona, son no obstante castigados ms severamente en el caso de su comisin por determinada categora de autores202. Ms reprochable ser el contrabando, pues, cuando en el hecho interviniere, en calidad de autor, instigador o cmplice: un funcionario o empleado pblico en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo, o un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que el Cdigo confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros. Parece irrefutable la afirmacin de MAURACH, en el sentido que: Si un funcionario, en ejercicio de sus funciones, comete determinados delitos, se configura un incremento del contenido de ilcito, determinado por el deterioro de la confianza pblica en el desempeo del funcionario y con l una calificacin203. Sin perjuicio de ello, en el caso previsto en el inciso b), fcil es advertir que el mayor contenido de injusto del hecho viene dado por la mayor posibilidad de burlar el control aduanero que el ejercicio de la funcin o empleo pblico, o la ocasin o abuso de las mismas204, significa para el sujeto activo. En suma, es la facilitacin para la comisin del delito que surge de tales circunstancias, la que justifica el mayor reproche penal. Respecto de esta agravante, corresponde sealar que la propia ley penal, en el artculo 77 del Cdigo Penal, incorpora una definicin legal de funcionario y empleado pblico en la que debe necesariamente repararse.

MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 373. MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 21, p. 371. 203 MAURACH, Reinhart, Derecho penal... cit., t. 1, 21, p. 371. 204 Represe en que, con respecto a los funcionarios y empleados pblicos que no pertenecen al servicio aduanero, la ley exige para la verificacin de la agravante, que su intervencin en el hecho tenga lugar en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo. No rige igual requisito para los funcionarios que s integran el servicio aduanero (vid. Exposicin de motivos... cit., p. 423). Bien afirma MEDRANO que aqulla exigencia resulta a todas luces razonable, pues si quien interviene en el hecho no lo hace realizando actos funcionales propios del cargo que legtimamente ocupa o abusando de la autoridad que dicho cargo le da, no se advierte cul sera el motivo para agravar la penalidad (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 389).
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Segn esa norma, reviste tal calidad todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. Por su parte, la pena se agrava en la hiptesis del inciso c) del artculo 865, debido a que los funcionarios y empleados del servicio aduanero y los integrantes de las fuerzas de seguridad a las que el Cdigo Aduanero les confiere la funcin de autoridad de prevencin de los delitos aduaneros, se encuentran en una especial situacin de deber respecto del bien jurdico tutelado por las normas referidas al delito de contrabando205. Precisamente, la caracterstica de esta circunstancia delictiva de agravacin reside en la infraccin de un especfico deber extrapenal, que en el caso surge de la participacin del agente en la aplicacin de la legislacin aduanera como integrante del servicio aduanero, o bien como integrante de alguna de las instituciones a las cuales especialmente se les ha confiado la prevencin de los delitos aduaneros206. Es tambin tal situacin de deber de esos sujetos respecto de la objetividad jurdica protegida en el contrabando la que justifica que para la regla legal resulte suficiente, a los fines de la calificacin del delito, la simple intervencin de uno de ellos, en calidad de autor, instigador o cmplice, con independencia de que, al momento de delinquir, aqullos acten o no en ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo. A qu fuerzas de seguridad alude la regla legal? Lo determina la propia ley aduanera, en el artculo 1118, apartado 1, del Cdigo que se ocupa de esa materia. Por imperio de lo establecido en esa disposicin, la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Polica Nacional Aeronutica y la Polica Federal Argentina quedan investidas... con las funciones que se confieren a la autoridad de prevencin en el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal y los Tribunales de la Capital y Territorios Nacionales. c. Artculo 865, incisos d), e) y f), Cdigo Aduanero A su turno, las figuras penales previstas en los incisos d), e) y f) atienden al medio comisivo del delito de contrabando, como circunstancia que se agrega al delito bsico de contrabando y eleva su contenido de ilcito. De igual modo puede encontrarse aqu, como fundamento de la agravante, una circunstancia objetiva que indica una mayor peligrosidad del hecho, en razn de la especial facilidad de comisin del mismo. Ese medio puede consistir en: el empleo de violencia fsica o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa (Cdigo Aduanero, artculo 865, inciso, d); la utilizacin de un medio de transporte areo que se aparta de las rutas autorizadas o aterriza en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el trfico de mercadera (inciso e); la presentacin ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera (inciso f).
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Cfr. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 390. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 390 y 391.

En opinin de VIDAL ALBARRACN, el contrabando resulta ms reprochable si es cometido mediante violencia fsica o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisin de otro delito o su tentativa, en razn de que el empleo de esos medios implica una actividad del sujeto activo ms amplia que la requerida para la figura simple y, consecuentemente, denota mayor peligrosidad207. Para EDWARDS, el fundamento radica en poder lograr mayor efectividad para burlar el control aduanero, como consecuencia de la utilizacin de los medios208. A nuestro ver, asiste razn al ltimo autor, toda vez que no traduce inequvocamente mayor peligrosidad la sola circunstancia de que el empleo de estos medios implique una actividad del sujeto activo ms amplia que la requerida para la figura simple, como seala VIDAL. Es que tal amplitud mayor de una conducta que la requerida por una determinada figura penal podra acaso resultar de una circunstancia fctica irrelevante en su agregacin a los requisitos del tipo penal bsico, si ese extremo no fuera integrante de una derivacin tpica. De consiguiente, creemos que la mayor reprochabilidad de la conducta surge de que la circunstancia que se agrega al conjunto de elementos tpicos del delito base, vale como extremo que dice algo ms respecto de la lesin del bien jurdico protegido. En el caso, ese algo ms que traduce el empleo de los medios que seala la norma consiste, como sostiene EDWARDS, en una mayor efectividad para atentar contra esa objetividad jurdica protegida en que se erige la funcin de control que ejerce el servicio aduanero. El otro delito cuya comisin o tentativa agravan el contrabando, son, ciertamente, hechos independientes que concurren materialmente con el delito aduanero (artculo 55, Cdigo Penal). Tambin es aqul, entendemos, el fundamento de la mayor criminalidad del contrabando que es cometido empleando un medio de transporte areo que se aparta de las rutas autorizadas o aterriza en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el trfico de mercadera209. A este respecto, el propio mensaje que acompa el proyecto de la ley n 21.898 Ley de Aduana- dio cuenta de los motivos que justificaron la incorporacin de esta circunstancia de agravamiento del contrabando, concretndolos en ...la enorme extensin de nuestro territorio aduanero y las consiguientes dificultades para el adecuado ejercicio del control sobre este tipo de trnsito, que ha llegado a desarrollarse en grado alarmante.... Finalmente, no es distinta la situacin respecto de la comisin del contrabando mediante la presentacin al servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera210.
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VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., 1 edicin, p. 112. EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 47. 209 Para un interesante estudio de las relaciones entre este tipo penal y el delito de piratera area (CP, artculo 198, inciso 3), vase MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 397 y ss. 210 Un ejemplo de tales documentos puede hallarse en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin, cuya sala III sostuvo: El artculo 865 exige la presentacin de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operacin aduanera, y no tengo dudas que esas caractersticas reviste la solicitud de destinacin aduanera de importacin (despacho de importacin), la cual se instrumenta a travs del formulario OM 680. Dicho documento es confeccionado ya sea por el importador o por el despachante de aduana interviniente, y posteriormente es registrado ante el servicio aduanero previa intervencin de un funcionario

No hay inconvenientes para advertir que el uso de un documento autntico a cuyo texto originario se le han efectuado211 supresiones, sustituciones o modificaciones para hacerle variar su tenor, modificando sus efectos jurdicos212, o de un documento que imita total o parcialmente los signos de autenticidad de uno autnticamente verdadero213, facilita en buen grado la consecucin de su finalidad al autor del contrabando, en razn del error en el servicio aduanero que la presentacin de aquellos puede provocar. Puesto que la agravante no exige que quien presenta los documentos falsos o adulterados necesarios para cumplimentar una operacin aduanera sea tambin el autor de la adulteracin o falsificacin de los mismos214, la realizacin de ambas conductas por el mismo sujeto determina la existencia de un concurso real de delitos (artculo 55, Cdigo Penal). d. Artculo 865, incisos g) y h), Cdigo Aduanero Tanto en el inciso g), como en el h), del artculo 865, Cdigo Aduanero, se atiende al objeto del delito -vale decir, a la clase de mercadera sobre la que recae el entuerto-, para calificar el contrabando. En el primer caso, debe ella estar sujeta a una prohibicin absoluta, esto es, a una restriccin directa en virtud de la cual se impide a todas las personas la importacin o la exportacin de mercadera determinada. En el segundo, debe tratarse de sustancias o elementos que, por su naturaleza, cantidad o caractersticas, pudieren afectar la salud pblica. Mediante su mencin de la mercadera cuya importacin o exportacin estuviere sujeta a una prohibicin absoluta, el tipo penal del inciso g) consolida un elemento normativo, que exige una valoracin de carcter jurdico que recae, como dijimos, sobre el objeto del delito y que debe buscarse fuera del propio Cdigo Aduanero. Ello es as, toda vez que ese digesto no establece especficamente prohibiciones a las importaciones o a las exportaciones sino que regula la aplicacin de las que impusiere la legislacin que corresponda a la materia de que se traten las restricciones. Y stas, por su parte, se establecen por razones de ndole moral, de seguridad, de salubridad, etctera, en algunos casos, y por situaciones coyunturales de naturaleza econmicas, en otros215. No pone mientes la doctrina que hemos consultado en el fundamento de la agravante.

pblico, quien es el encargado de cumplimentar los distintos pasos de la operacin (clasificacin, verificacin y valoracin) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 25/3/98, Zankel, Juan Adolfo Ramn y otros s/recurso de casacin, en Fallos de la Casacin Penal, ao I, n I, Fabin Di Plcido Editor, Buenos Aires, 1999, p. 327-. 211 Por cierto que, como destaca VIDAL ALBARRACN, no se requiere ser autor de la adulteracin o falsedad, sino que es suficiente la presentacin dolosa del documento ante la Aduana, o sea, con conocimiento de tal ilicitud y de su idoneidad para cometer contrabando (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., 1 edicin, p. 124). 212 Cfme. LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal Argentino, Lerner, Crdoba, 1996, III, p. 241, nota 25 al artculo 292. 213 Cfme. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, 5 edicin actualizada, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 424. 214 En este sentido, Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 25/3/98, Zankel, Juan Adolfo Ramn y otros s/recurso de casacin cit., p. 327. 215 Cfr. Exposicin de motivos... cit., p. 387.

Por nuestra parte, creemos que ella radica en la vulneracin de las finalidades que el Estado persigue a travs del establecimiento de aquellas restricciones que se faculta disponer al Poder Ejecutivo (Cdigo Aduanero, artculo 631 y ss.). De otro costado, el tipo penal del inciso h) erige en justificacin del mayor reproche penal el peligro potencial para la salud pblica que implican las sustancias a que alude, de entre las cuales se excluye expresamente a los estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin, que son objeto de previsin especfica en la norma del artculo 866, Cdigo Aduanero. Dirimente resulta determinar el alcance de la expresin salud pblica, pues ser la idoneidad para afectar sta la que valdr como criterio de reconocimiento de las sustancias y elementos que deben o no ser incluidos en la descripcin tpica. Ella consiste, pues, en el bienestar fsico de las personas en general216, el estado sanitario de la poblacin217. Por cierto que, a tenor de lo expresado en el propio texto legal, tal idoneidad deber colegirse de la naturaleza, cantidad o caractersticas de las sustancias y elementos. Ambos tipos legales prevn tambin circunstancias agravantes de tipo objetivo. D. a. Artculo 866, prrafo primero, Cdigo Aduanero La norma del artculo 866, Cdigo Aduanero218, tipifica otra agravante del delito del contrabando simple: el contrabando de estupefacientes219. Lo hace a partir de la estructuracin de un tipo calificado bsico que contempla al objeto de contrabando, como fundamento para agravar la punicin de los delitos de los artculos 863 y 864, y de la adicin a aquella figura agravada de distintas circunstancias que aumentan su criminalidad. El carcter de figura especial de contrabando que atribuimos a la del primer prrafo de este artculo 866220, nos releva de insistir en lo ya dicho, en orden a que, a los fines de la verificacin del tipo, tendrn que realizarse los elementos que integran las figuras bsicas221 de los artculos 863 y 864, respectivamente. Dbese sumar a ello, ciertamente, la circunstancia particular que justifica el mayor merecimiento de pena, referida al particular objeto de contrabando que exige la norma.
LAJE ANAYA, Justo GAVIER, Enrique, Notas... cit., t. II, p. 477. CREUS, Carlos, Derecho penal... cit., t. 2, p. 67; MANDELLI, Adriana T., Delitos contra la salud pblica, en AA.VV., Estudios de las figuras delictivas cit., t. II-B, p. 79. 218 Para una sucinta resea de los antecedentes legislativos de la norma del artculo 866 Cdigo Aduanero, vase TETI, gata E., Breves consideraciones acerca del delito de contrabando de estupefacientes, en JA, 2001-II, p. 1122. 219 Se trata, indudablemente, de otra circunstancia agravante de corte objetivo, que supone un ataque ms extenso, no por atentar ms gravemente contra el bien jurdico genricamente protegido en las figuras de contrabando, sino por traducir, adems, un perjuicio potencial en contra de otra objetividad jurdicamente resguardada por nuestro ordenamiento jurdico: la salud pblica. 220 Caracterstica de la que tambin participan las figuras del prrafo segundo: ellas son figuras agravadas de contrabando de estupefacientes. En este sentido, no sera desacertado puntualizar que se tratara de formas agravadas de una figura calificada, puesto que esto ltimo es el contrabando de estupefacientes respecto del delito bsico de contrabando. 221 Insiste en esto MEDRANO, bajo el argumento de que habiendo transcurrido ms de diez aos de vigencia del Cdigo Aduanero, existen casos en los cuales se condena, o bien se acusa, en funcin nicamente de la agravante y con prescindencia de la cita del correspondiente tipo base (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 416).
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As las cosas, el primer prrafo del artculo que nos ocupa califica el delito de contrabando, si el mismo es cometido en relacin con estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin. Se trata de una circunstancia delictiva bsica de agravacin del contrabando, segn afirma MEDRANO222. Aunque, con acierto, se ha dicho que el bien jurdico protegido en materia de estupefacientes resulta difcil de concretar... pues se extiende a ramificaciones en sectores diversos de la salud individual, de la salud pblica, del orden pblico de la economa, de las finanzas, etctera, y se complica a travs de las dimensiones histricas, polticas y culturales223, creemos que puede razonablemente aceptarse que lo que determina un mayor contenido de ilcito en el delito de contrabando, cuando es cometido en vinculacin con estas sustancias, es tambin el potencial peligro para la salud pblica que ellas significan. El trmino estupefaciente, segn la estipulacin legal propiciada por el artculo 77 del Cdigo Penal, comprende los estupefacientes propiamente dichos, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Los conceptos de estupefaciente propiamente dicho y psicotrpico incluidos en la interpretacin autntica del vocablo estupefaciente no son cientficamente equivalentes, aunque ambos producen efectos sobre el sistema nervioso central y tienen capacidad para producir dependencia fsica y psquica224. La diferencia entre ambas sustancias explica MANDELLI- estriba en que slo algunos psicotrpicos resultan nocivos per se, ya que, en general, poseen propiedad curativas, resultando til su uso para fines mdicos. En cambio, los estupefacientes propiamente dichos no cuentan con tales propiedades mdicas y slo en algunos casos sirven para mitigar el dolor225. La droga, segn seala el precepto legal, debe encontrarse en cualquier etapa de su elaboracin, pudiendo aceptarse que el ltimo trmino significa tanto como fabricacin, esto es, la obtencin de estupefacientes por cualquier otro medio o procedimiento distinto de la produccin226. Si ello es as, tienen asidero las consideraciones de MEDRANO, en cuanto que podra haber supuestos en los cuales la mercadera objeto de contrabando, no obstante ser un
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MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 415. MANDELLI, Adriana T., Delitos contra la salud pblica cit., ps. 118 y 119. En este sentido, LAJE ANAYA explica que: A partir de la Convencin de Viena que fuera aprobada el da diecinueve de diciembre de aqul ao [Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988], el trfico ilcito de estupefacientes ya no ser considerado en ms como portador de nica ofensa; esto es, como ataque a la salud fsica y moral de la humanidad. Es que, a partir de entonces, y por las consecuencias derivadas de ese fenmeno en un lapso inferior a las tres dcadas, el trfico de estupefacientes, lejos de ser una realidad esttica o declinante, se convirti en algo tan monstruosamente enorme, que sus dimensiones no hubieran podido sospecharse ni intuido en la poca que la Convencin nica [de 1961] fue aprobada. Es as que..., de la ofensa a aquel bien protegido, los delitos que aqu se relacionan, han derivado en verdaderos acontecimientos pluriofensivos que, incluso, llegan a poner en peligro o amenazar la soberana de los Estados (LAJE ANAYA, Justo, Narcotrfico y derecho penal argentino, 2 edicin, Lerner, Crdoba, 1996, p. 40). 224 Cfr. MANDELLI, Adriana T., Delitos contra la salud pblica cit., p. 120. 225 Cfr. MANDELLI, Adriana T., Delitos contra la salud pblica cit., p. 120. 226 Cfr. PURICELLI, Jos L., Estupefacientes y drogadiccin, Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 174 y ss.; LAJE ANAYA, Justo, Narcotrfico... cit., p. 121.

estupefaciente, quedara fuera de este agravante por no haberse obtenido por elaboracin o por no encontrarse en ninguna de las etapas previstas para su obtencin por fabricacin227, como ocurrira en los casos de produccin de estupefacientes, en los cuales nada se ha elaborado y tampoco se encuentra en vas de serlo (i. e., las hojas de coca, la cannabis, su resina y el concentrado de paja de la adormidera)228. En consecuencia, hubiera sido menester completar este primer prrafo del artculo 866, Cdigo Aduanero, conforme lo propone VIDAL ALBARRACN229, agregando a la mencin de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin, la siguiente expresin: ...o de materias primas destinadas a su produccin o fabricacin. La sancin de la ley 23.737, digamos para concluir, avent todo peligro de superposicin de figuras penales230 entre los tipos penales en ella contenidos y los del Cdigo Aduanero, principalmente en lo tocante a la introduccin de estupefacientes al pas231. Segn se extrae del artculo 6 del primer compendio normativo citado, esa introduccin ser reprimida segn sus trminos, cuando se sometiere la mercadera al control del servicio aduanero y se cumplimentare con los pertinentes recaudos administrativos, alterndose con posterioridad y de modo ilegtimo el destino de uso de los estupefacientes. En este grupo de casos, por cierto, se encontrara excluida la aplicacin de los tipos legales de contrabando, pues stos, precisamente, estaran llamados a actuar cuando la presentacin ante al Aduana no result ser correcta232. b. Artculo 866, prrafo segundo, Cdigo Aduanero A tenor de lo establecido en el prrafo segundo del artculo 866, Cdigo Aduanero, el contrabando de estupefacientes se agrava en razn de dos rdenes de circunstancias. Primeramente, el delito se califica por la concurrencia de algunas de las circunstancias que aumentan la punibilidad de la figura bsica de contrabando (Cdigo Aduanero, artculos 863 y 864). Las circunstancias aludidas son, concretamente, las de los incisos a, b, c, d y e del artculo 865 del Cdigo Aduanero. Ellas ya fueron tratadas en otra parte de esta monografa, a donde remitimos en premio a la brevedad (vid. IV, 6, C, apartados a, b y c). En segundo lugar, el contrabando de droga se agrava cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuvieren inequvocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional. Las sustancias en funcin de las cuales se eleva la punicin, vale decir, estupefacientes elaborados o semielaborados, son las mismas a las que refiere el primer prrafo del artculo mediante la mencin de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin233.
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MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 419. Cfme. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 419 y 420. 229 VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., 2 edicin, p. 240. 230 EDWARDS, Carlos E., Rgimen penal y procesal penal aduanero cit., p. 51. 231 Mencionamos este supuesto particular, por la especial relevancia que tiene el caso en el marco del trfico internacional de estupefacientes. 232 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 422. 233 En igual sentido, TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 50; MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 424.
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Coincidimos con MEDRANO cuando refiere que lo que en esta figura penal se pretendi fue captar conductas involucradas en el trfico de estupefacientes234. As se colige del particular destino que la ley exige se d a la droga, radicado en la comercializacin de la misma dentro o fuera del pas. Con respecto al concepto jurdico de trfico de estupefacientes, se ha dicho que ste consiste en el conjunto de actividades que desarrolla una empresa comercial montada en torno al movimiento masivo de esas sustancias235. La razn que hace merecedora de mayor reproche a la delincuencia vinculada con el trfico ilcito de estupefacientes puede vlidamente encontrarse en las circunstancias a las que atendieron, para celebrar el acuerdo, las Partes suscriptoras de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, aprobada por la Conferencia en su Sexta Sesin Plenaria, celebrada el 19 de diciembre de 1988. En tal convenio se hace mencin, entre otros extremos, de la grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y el menoscabo de las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad, que representa la tendencia creciente de la produccin, demanda y el trfico ilcito de estupefacientes. Asimismo se sealan, la sostenida y creciente penetracin del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas en los distintos grupos sociales y, particularmente, la utilizacin de nios en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos para la produccin, la distribucin y el comercio ilcito de esas sustancias. Y, por ltimo, los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas con l, que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados; como as tambin el carcter de actividad delictiva internacional que el trfico ilcito reviste y los considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que genera, que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles. La frmula delineada por la norma establece una pauta insoslayable para desentraar la apuntada finalidad: ella debe inferirse necesariamente236 de la cantidad de los estupefacientes elaborados o semielaborados que fuere objeto de contrabando. E. Artculo 867, Cdigo Aduanero Por ltimo, el contrabando se agrava tambin cuando el objeto del delito consiste en elementos nucleares explosivos, agresivos qumicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caractersticas pudieren afectar la seguridad comn (Cdigo Aduanero, artculo 867). Dnde radica el fundamento del mayor merecimiento de pena de esta figura? Para TOSI, la mayor criminalidad de esta clase de contrabando se aprecia prstina si se advierte que, mediante estos tipos legales, se pretende castigar conductas que colocan en
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MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., ps. 424 y 425. Cfr. GARCA VITOR, Enrique GOYENECHE, Cecilia A., Rgimen legal de los estupefacientes, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, parte I, ps. 119 y 124. 236 Crtico respecto de la frmula legal, MEDRANO (MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 426 y ss.), quien califica de psima tcnica legislativa a la que emple el legislador aduanero al introducir referencias de neto corte procesal sobre el modo en el cual habr de tenerse por probado el mencionado destino de comercializacin.
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peligro, no slo la seguridad interna del pas, sino la seguridad mundial, toda vez que los elementos objeto de esta figura de contrabando llevan anejo un peligro comn para las personas o para los bienes237. No es distinto el modo en que se expide MEDRANO238, al sostener que quien cumple con esta norma, adems de burlar el control aduanero, afecta otro bien jurdico, cual es la seguridad comn, caracterizada como el estado colectivo exento de situaciones fsicamente peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general239. Con arreglo a lo expuesto, la circunstancia agravante se manifiesta como de ndole objetiva y, acaso, como demostrativa de un ataque que, por involucrar a ms de un bien jurdicamente protegido, resulta ciertamente ms extenso. Varios son los objetos materiales contemplados por la norma. Se alude, en primer lugar, a elementos nucleares explosivos. Pertenecen al campo de lo nuclear, explica LAJE ANAYA240, aquellos elementos explosivos relativos a la energa de esa naturaleza o su liberacin como proceso de transformacin que sufre la materia originando energa. Se mencionan tambin los agresivos qumicos, que consisten en aquellas sustancias o productos de esa naturaleza que pueden utilizarse para causar daos a personas o cosas, tales como gases txicos, sustancias inflamables, pesticidas vegetales, etctera241. Los materiales afines incluidos en la descripcin tpica son aquellos que, sin ser elementos nucleares explosivos ni agresivos qumicos, pueden producir resultados similares, o, en otros trminos, tienen idoneidad suficiente para afectar la seguridad comn. Estn igualmente comprendidos en la regla legal las armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra. Para la determinacin de las armas que pertenecen a aquella clase resulta necesario acudir al decreto n 395/1975242, reglamentario de la ley n 20.429, cuyo artculo 4 las define por exclusin, al sealar que son armas de fuego aquellas contempladas en el artculo 1 del decreto, que no se encuentran comprendidas en la enumeracin taxativa que de las armas de uso civil se efecta en el artculo 5 o que hubieran sido expresamente excluidas del rgimen de esa reglamentacin. La expresin municiones de guerra designa un conjunto de cartuchos o tiros que revisten tal calidad243. Buenos ejemplos de materiales de guerra son propuestos por LAJE ANAYA244, en cuanto seala los dispositivos adosables al arma para dirigir el tiro en la oscuridad -tales como miras infrarrojas o anlogas-, los repuestos principales del arma de guerra, los dispositivos no porttiles o fijos destinados al lanzamiento de agresivos qumicos, los casos,
TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 51. El autor, adems, pone en evidencia la relevancia del trfico internacional de armas en la economa de algunos Estados, al punto que diversas zonas geogrficas dependen tanto del comercio de armas que hasta se dira que llegan a programar o provocar guerras internas o internacionales para seguir comercializando con ellas (TOSI, Jorge L., Derecho penal aduanero cit., p. 51). 238 MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 432. 239 Cfr. NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino cit., VI, ps. 41 y 42; DELLA VEDOVA, Mario A., Delitos contra la seguridad pblica, en AA.VV., Estudios de las figuras delictivas cit., t. II-B, p. 9. 240 Cfr. LAJE ANAYA, Justo, Cdigo Aduanero. Ley n 22.415 cit., p. 42, nota 132. 241 Cfr. CREUS, Carlos, Derecho penal... cit., t. 2, p. 124. En igual sentido, CARRANZA TAGLE, Horacio, Delitos contra el orden pblico, en AA.VV, Estudios de las figuras delictivas cit., t. II-B, p. 252. 242 Dictado el 20/II/1975 y publicado en el B.O. del 3/II/1975 243 Cfme. artculo 3, inciso 20, decreto n 395/1975. 244 Cfr. LAJE ANAYA, Justo, Cdigo Aduanero. Ley n 22.415 cit., p. 44, nota. 138.
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chalecos, vestimentas y placas de blindaje a prueba de bala, y los vehculos blindados destinados a la proteccin de personas o valores. Finalmente, dbese citar a las sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica pudieren afectar la seguridad comn. Son, en definitiva, todas aquellas sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o caracterstica son capaces de afectar el ya referido estado colectivo exento de situaciones fsicamente peligrosas o daosas para los bienes o las personas en general. El tipo penal contiene una regla de subsidiariedad expresa, conforme la cual las conductas descriptas sern castigadas a tenor de lo dispuesto por este artculo 867, siempre y cuando no configuraren un delito al que correspondiere una pena mayor245. De tal suerte, por ejemplo, la simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se refiere el primer prrafo del artculo 189 bis, C.P.246, resultar desplazada por el tipo penal que aqu estudiamos247, cuando esa tenencia se oriente a la perpetracin a algunos de los delitos tipificados en los artculos 863 u 864, Cdigo Aduanero Por el contrario, la tenencia de bombas, materias o aparatos capaces de liberar energa nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas, o sustancias o materiales destinados a su preparacin, con el fin de contribuir a la comisin de delitos contra la seguridad comn o causar daos en las mquinas o elaboracin de productos, de la que da cuenta el primer prrafo del artculo 189 bis del Cdigo Penal, an cuando verifique los elementos del tipo aduanero, ser reprimida en los trminos de la incriminacin que contempla el digesto mencionado, que la castiga con reclusin o prisin de 5 a 15 aos, en tanto que el Cdigo Aduanero prev una pena de 4 a 12 aos de la ltima especie248. V. PARA FINALIZAR.

Unas pocas reflexiones para concluir. Parece razonable propugnar una caracterizacin amplia del delito econmico, como aqulla categora definida por la proteccin del orden jurdico econmico entendido como el conjunto de reglas jurdicas que reglamentan la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. En ese marco, pueden incluirse sin esfuerzo los delitos aduaneros, los que, a su vez, se agrupan en funcin de la proteccin del adecuado control del servicio aduanero del trfico internacional de mercaderas.
...salvo que el hecho configure una delito al que correspondiere una pena mayor, establece la norma (Cdigo Aduanero, artculo 867, in fine). 246 Cdigo Penal, artculo 189 bis, prrafo cuarto, que prev pena de prisin de tres a seis aos. 247 Cfr. MEDRANO, Pablo H., Delito de contrabando... cit., p. 434. 248 En idntico sentido al apuntado, sostiene VIDAL ALBARRACN que la mera tenencia de armas de guerra o de los materiales enumerados por la norma, que reprime el Cdigo Penal, en su artculo 189 bis, tercer prrafo [rectius, cuarto prrafo, a partir de la reforma introducida por ley 25.086], siempre que coincida la tenencia con el acto de introducir o extraer dichos efectos del territorio. Si, por el contrario, el contrabando es separable de la tenencia, por ser sta un acto independiente, se aplicarn las reglas del concurso de delitos que prescribe el Cdigo Penal. En el caso de que se configurare alguna otra modalidad de las previstas en el citado artculo 189 bis del Cdigo Penal [rectius, las de los prrafos primero y segundo], dado que sus penas son ms graves que stas deben prevalecer sobre el contrabando... (VIDAL ALBARRACN, Hctor G., Delito de contrabando cit., 1 edicin, ps. 130 y 131).
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La calificacin del delito aduanero como delito econmico viene justificada y, a su vez, explica un tratamiento legal y dogmtico-jurdico diferenciado para esta forma de delincuencia (i. e., en materia de castigo de la tentativa, en relacin con su empleo frecuente de legislacin penal en blanco, en la consagracin de formas de responsabilidad penal para los entes ideales, etc.), respecto del denominado derecho penal tradicional. La incidencia que la normativa penal aduanera posee en el comercio exterior del Estado resulta evidente, palmaria, en razn del bien jurdico que se orienta a proteger. Con arreglo a ello, entonces, surge ostensible la trascendencia que adquiere la constante revisin de las herramientas conceptuales que permiten un ajustado anlisis dogmtico-jurdico de esa porcin del orden jurdico aduanero. VI. BIBLIOGRAFA ALCHOURRN, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Definiciones y normas, en Alchourrn, Carlos E. Bulygin, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. BACIGALUPO, Enrique, La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusin en el derecho penal econmico, en AA.VV., Derecho penal econmico, director E. Bacigalupo, Hammurabi, Buenos Aires, 2000. BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3 edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994BACIGALUPO, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general, 5 edicin, Akal/Iure, Madrid, 1998. Balance de la economa argentina en 2000, Instituto de Investigaciones Econmicas de la Bolsa de Comercio de Crdoba. BAIGN, David, Integracin regional y delitos econmicos, en AA.VV., Teoras actuales en el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. BAJO, Miguel BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal econmico, Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 2001. BAJO FERNNDEZ, Miguel, Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, 1 edicin, Madrid, 1978. BARBERO SANTOS, Marino, Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en Doctrina penal, ao 9, nos 33 a 36, Depalma, Buenos Aires, 1986. BECCARIA, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, Heliasta, Buenos Aires, 1993. BONZN RAFART, Juan Carlos, Contrabando poltico, en ED, n 10.510, del 24/5/2002.

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