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Ementa e Acrdo

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURLIO : CONFEDERAO NACIONAL TRABALHADORES NA SADE - CNTS : LUS ROBERTO BARROSO : PRESIDENTE DA REPBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIO

DOS

ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sesso presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigrficas. Braslia, 12 de abril de 2012. MINISTRO MARCO AURLIO RELATOR

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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURLIO : CONFEDERAO NACIONAL TRABALHADORES NA SADE - CNTS : LUS ROBERTO BARROSO RE LAT RI O O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Reporto-me s balizas expostas no julgamento da questo de ordem, folha 289, quando o Tribunal assentou a adequao instrumental da medida:
Em 17 de junho de 2004, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou a argio de descumprimento de preceito fundamental ora em exame parcial. Sob o ngulo da admissibilidade, no cabealho da petio inicial, apontou, como envolvidos, os preceitos dos artigos 1, IV dignidade da pessoa humana , 5, II - princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade , 6, cabea, e 196 direito sade , todos da Carta da Repblica e, como ato do Poder Pblico, causador da leso, o conjunto normativo ensejado pelos artigos 124, 126, cabea, e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Afirmou, mais, que diversos rgos investidos do ofcio judicante juzes e tribunais vm extraindo do Cdigo Penal, em detrimento da Constituio Federal, dos princpios contidos nos textos mencionados, a proibio de se efetuar a antecipao teraputica do parto nos casos de fetos anencfalos. Alegou ser a patologia daquelas que tornam invivel a vida extra-uterina. Em nota prvia, a CNTS, representada pelo Doutor Lus Roberto Barroso, buscou demonstrar que a antecipao teraputica do parto no consubstancia aborto, no que este envolve a vida extra-uterina em potencial. Aludiu ao artigo 2, inciso I, da Lei n 9.882/99, segundo o qual tm legitimao ativa aqueles que a tm para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. A seguir, disse inequvoca a pertinncia
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temtica, de vez que congrega, no pice da pirmide das entidades sindicais, os trabalhadores na sade, includos mdicos, enfermeiros e outros que atuem no procedimento da antecipao teraputica do parto, sujeitando-se, em viso imprpria, ao penal pblica, considerado o tipo aborto. Ento, discorrendo sobre o cabimento da medida, empolgou a requerente o artigo 1 da Lei n 9.882/99: Art. 1 A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Procura mostrar que a argio de descumprimento de preceito fundamental afigura-se ao anloga s aes diretas tambm previstas na Lei Mxima, viabilizando a atuao abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal. Assevera o preenchimento dos trs pressupostos concernentes argio: a) ameaa ou violao de preceito fundamental; b) ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso e c) ausncia de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Aps digresso sobre diversos itens, voltou a requerente tecla da dignidade da pessoa humana artigo 1, IV -, da liberdade decorrente do princpio da legalidade artigo 5, II -, e do direito sade - 6 e 196. No tocante existncia de ato do Poder Pblico, presentes os artigos 124, 126, cabea, e 128, I e II, do Cdigo Penal, mais uma vez remeteu glosa penal, se interrompida a gravidez. luz da clusula limitadora do 1 do artigo 4 da Lei n 9.882/99 no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade , fez referncia ao carter vinculante e contra todos da deciso proferida na argio de descumprimento de preceito fundamental, salientando que uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva no encontra definio final em tempo hbil a viabilizar o objetivo almejado. A inicial contm itens, a saber: a) dignidade da pessoa

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humana; analogia tortura; b) legalidade, liberdade e autonomia da vontade; c) direito sade. O pleito final versa sobre a tcnica da interpretao conforme a Constituio, assentada a premissa de que apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo do crime de aborto. Evocou Nelson Hungria, em Comentrios ao Cdigo Penal: No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. A seguir, argiu a desinteligncia de julgados, citando o exemplo estampado no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa, cujo desfecho, antes que o julgamento nesta Corte pudesse ocorrer, deu-se com o trmino da gravidez, vindo o feto anencfalo a falecer minutos aps o parto. A requerente buscou a concesso de medida acauteladora, dizendo sobre o concurso do sinal do bom direito e do risco de se manter o quadro, sujeitando-se a me e todos aqueles que participem da antecipao teraputica do parto a processo-crime, aspecto a evidenciar o risco. O pedido principal de, ante os preceitos fundamentais, declarar-se que os artigos 124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal, interpretados a ponto de alcanar tal antecipao teraputica, so inconstitucionais. Sob o ngulo da eventualidade, em carter sucessivo, pleiteou o recebimento da inicial como a revelar ao direta de inconstitucionalidade, pretendendo interpretao conforme a

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Constituio daqueles artigos do Cdigo Penal, sem reduo de texto. Refutou, tomando-a como imprpria ao caso, jurisprudncia sobre a inadequao da ao direta de inconstitucionalidade relativa a ato normativo abstrato anterior Carta em vigor. Segundo a ptica da requerente, no vlido assim concluir quando se cuida do envolvimento de interpretao conforme a Constituio. E explicou: que, nesse caso, no se postula a retirada da norma do sistema jurdico nem se afirma que ela seja inconstitucional no seu relato abstrato. A norma permanece em vigor, com a interpretao que lhe venha a dar a Corte. O fecho da pea inicial fez-se com o seguinte teor: por fim, nos termos do art. 6, 1, da Lei n 9.882/99, a CNTS se coloca disposio de V. Exa. para providenciar a emisso de pareceres tcnicos e/ou a tomada de declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria, caso se entenda necessrio. Quando j em frias coletivas o Tribunal, prolatei a seguinte deciso:

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL LIMINAR ATUAO INDIVIDUAL ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5, 1, DA LEI N 9.882/99. LIBERDADE AUTONOMIA DA VONTADE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA SADE - GRAVIDEZ INTERRUPO FETO ANENCEFLICO.
1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou

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esta argio de descumprimento de preceito fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipao teraputica do parto. Em nota prvia, afirma serem distintas as figuras da antecipao referida e o aborto, no que este pressupe a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a prpria legitimidade ativa a partir da norma do artigo 2, inciso I, da Lei n 9.882/99, segundo a qual so partes legtimas para a argio aqueles que esto no rol do artigo 103 da Carta Poltica da Repblica, alusivo ao direta de inconstitucionalidade. No tocante pertinncia temtica, mais uma vez luz da Constituio Federal e da jurisprudncia desta Corte, assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a categoria profissional dos trabalhadores na sade, juntando inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o arcabouo normativo com base em viso positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais da sade virem a sofrer as agruras decorrentes do enquadramento no Cdigo Penal. Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princpios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a sade. Citando a literatura mdica aponta que a m-formao por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, no apresentando o feto os hemisfrios cerebrais e o crtex, leva-o ou morte intrauterina, alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no mximo, algumas horas aps o parto. A permanncia de feto anmalo no tero da me mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade e vida da gestante. Consoante o sustentado, impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causa gestante

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dor, angstia e frustrao, resultando em violncia s vertentes da dignidade humana a fsica, a moral e a psicolgica - e em cerceio liberdade e autonomia da vontade, alm de colocar em risco a sade, tal como proclamada pela Organizao Mundial da Sade o completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena. J os profissionais da medicina ficam sujeitos s normas do Cdigo Penal artigos 124, 126, cabea, e 128, incisos I e II -, notando-se que, principalmente quanto s famlias de baixa renda, atua a rede pblica. Sobre a inexistncia de outro meio eficaz para viabilizar a antecipao teraputica do parto, sem incompreenses, evoca a Confederao recente acontecimento retratado no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, declarado prejudicado pelo Plenrio, ante o parto e a morte do feto anenceflico sete minutos aps. Diz da admissibilidade da ANIS Instituto de Biotcnica, Direitos Humanos e Gnero como amicus curiae, por aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99. Ento, requer, sob o ngulo acautelador, a suspenso do andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais que tenham como alvo a aplicao dos dispositivos do Cdigo Penal, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo da gravidez e do profissional de sade de realiz-lo, desde que atestada, por mdico habilitado, a ocorrncia da anomalia. O pedido final visa declarao da inconstitucionalidade, com eficcia abrangente e efeito vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40 como impeditiva da antecipao teraputica do parto em

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casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a argente, uma vez rechaada a pertinncia desta medida, seja a petio inicial recebida como reveladora de ao direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpretao conforme a Constituio Federal dos citados artigos do Cdigo Penal, sem reduo de texto, aduzindo no serem adequados espcie precedentes segundo os quais no cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior Carta vigente. A argente protesta pela juntada, ao processo, de pareceres tcnicos e, se conveniente, pela tomada de declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria. pea, subscrita pelo advogado Lus Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato procurao de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148. O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004 (folha 150). Nele lancei visto, declarandome habilitado a votar, ante o pedido de concesso de medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a papeleta ao Plenrio em 24 imediato. No mesmo 17 de junho, prolatei a seguinte deciso:

AO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL INTERVENO DE TERCEIRO REQUERIMENTO IMPROPRIEDADE.

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1. Eis as informaes prestadas pela Assessoria: A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB requer a interveno no processo em referncia, como amicus curiae, conforme preconiza o 1 do artigo 6 da Lei 9.882/1999, e a juntada de procurao. Pede vista pelo prazo de cinco dias. 2. O pedido no se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicao, por analogia, da Lei n 9.868/99, que disciplina tambm processo objetivo ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. Todavia, a admisso de terceiros no implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critrio do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligncia do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto assim que o ato do relator, situado no campo da prtica de ofcio, no suscetvel de impugnao na via recursal. 3. Indefiro o pedido. 4. Publique-se. A impossibilidade de exame pelo Plenrio desgua na incidncia dos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e artigo 5, 1, da Lei n 9.882/99, diante do perigo de grave leso. 2. Tenho a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS como parte legtima para a formalizao do pedido, j que se enquadra na previso do inciso I do

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artigo 2 da Lei n 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria profissional que se dedicam rea da sade e que estariam sujeitos a constrangimentos de toda a ordem, inclusive de natureza penal. Quanto observao do disposto no artigo 4, 1, da Lei n 9.882/99, ou seja, a regra de que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, emblemtico o que ocorreu no Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A situao pode ser assim resumida: em Juzo, gestante no logrou a autorizao para abreviar o parto. A via-crcis prosseguiu e, ento, no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadora Giselda Leito Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupo da gestao. Na oportunidade, salientou: A vida um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna invivel, no justo condenar a me a meses de sofrimento, de angstia, de desespero. O Presidente da Cmara Criminal a que afeto o processo, desembargador Jos Murta Ribeiro, afastou do cenrio jurdico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autorizao. Ajuizado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justia, mediante deciso da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autorizao. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a ptica, assentando:

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HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAO. DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO WRITPARA A DEFESA DO NASCITURO.
1. A eventual ocorrncia de abortamento fora das hipteses previstas no Cdigo Penal acarreta a aplicao de pena corprea mxima, irreparvel, razo pela qual no h se falar em impropriedade da via eleita, j que, como cedio, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito preservao da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instncia de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da deciso liminar, na realidade, tendo em conta o carter inteiramente satisfativo da deciso, sem qualquer possibilidade de retrocesso de seus efeitos, o que se tem um exaurimento definitivo do mrito. Afinal, a sentena de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, no deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislao penal e a prpria

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Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao extensiva, tampouco analogia in malam partem. H de prevalecer, nesse casos, o princpio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos presentes autos. O mximo que podem fazer os defensores da conduta proposta lamentar a omisso, mas nunca exigir do Magistrado, intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelao interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental. Da o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 de maro ltimo, confirmou-se a notcia do parto e, mais do que isso, que a sobrevivncia no ultrapassara o perodo de sete minutos. Constata-se, no cenrio nacional, o desencontro

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de entendimentos, a desinteligncia de julgados, sendo que a tramitao do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, at que se tenha deciso final - proclamao desta Corte -, espao de tempo bem superior a nove meses, perodo de gestao. Assim, enquadra-se o caso na clusula final do 1 em anlise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra eficaz. Tudo recomenda que, em jogo tema da maior relevncia, em face da Carta da Repblica e dos princpios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decises discrepantes que somente causam perplexidade, no que, a partir de idnticos fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem mecanismo prprio uniformizao interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando insegurana, o descrdito do Judicirio e, o que pior, com angstia e sofrimento mpares vivenciados por aqueles que esperam a prestao jurisdicional. Atendendo a petio inicial os requisitos que lhe so inerentes artigo 3 da Lei n 9.882/99 -, de se dar seqncia ao processo. Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biolgico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. So nove meses de acompanhamento, minuto a

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minuto, de avanos, predominando o amor. A alterao fsica, esttica, suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestao. As percepes se aguam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criana. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anenceflicos morrem no perodo intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando perodo que possa ser tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no mbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim - e ningum ousa contestar -, trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido pela Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e social. Da cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de

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fundo da prpria argio de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrxula situao. Preceitua a lei de regncia que a liminar pode conduzir suspenso de processos em curso, suspenso da eficcia de decises judiciais que no hajam sido cobertas pela precluso maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela nsito jurisdio, no que esta colocada ao alcance de todos, para afastar leso a direito ou ameaa de leso, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupe atuao imediata. H, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta no pode ficar limitada a mera suspenso de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. H de viabilizar, embora de modo precrio e efmero, a concretude maior da Carta da Repblica, presentes os valores em foco. Da o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais at aqui notados, ter-se no s o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado, como tambm o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. como decido na espcie. 3. Ao Plenrio para o crivo pertinente. 4. Publique-se.

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ADPF 54 / DF

Aps incidentes sobre interveno de terceiros, submeti o processo ao Pleno, para referendo da liminar, em 2 de agosto de 2004, e o Colegiado deliberou aguardar-se o julgamento final certido de folha 167. O ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Lemos Fonteles, emitiu parecer assim sintetizado: 1. O pleito, como apresentado, no autoriza o recurso interpretao conforme a Constituio: consideraes. 2. Anencefalia. Primazia jurdica do direito vida: consideraes. 3. Indeferimento do pleito. Em pea de 27 de setembro do corrente ano, veio o Procurador-Geral da Repblica a requerer a submisso do processo ao Plenrio em questo de ordem, para definir-se, preliminarmente, a adequao da argio de descumprimento de preceito fundamental. Prolatei a seguinte deciso a respeito:

AUDINCIA PBLICA INTERRUPO DA GRAVIDEZ ANENCEFALIA.


1. Em 17 de junho do corrente ano, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS formalizou argio de descumprimento de preceito fundamental, indicando como vulnerados os artigos 1, inciso IV (dignidade da pessoa humana), 5, inciso II (princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), 6, cabea, e 196 (direito sade), todos da Constituio Federal, e, como a causar leso a esses princpios, o conjunto normativo representado pelos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/40.

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ADPF 54 / DF
Presente a antecipao teraputica do parto no caso de feto anencfalo e a possvel glosa penal, requereu pronunciamento a conferir interpretao conforme a Carta da Repblica das normas do Cdigo Penal, afastando-as no caso de se constatar a existncia de feto anencfalo, de modo a viabilizar, com isso, a atuao mdica interruptiva da gravidez. Ressaltou a ausncia de instrumental prprio para lograr tal finalidade, citando o ocorrido com a apreciao do Habeas Corpus n 84.025-6/RJ, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, quando o Plenrio, ante o termo da gestao e a morte do feto anencfalo, declarou o prejuzo da medida. Pleiteou a concesso de medida acauteladora, tendo em conta a dinmica da vida. A inicial fez-se acompanhada dos documentos de folha 26 a 148. Em 21 de junho de 2004, consignei, folha 151, a confeco de relatrio e voto em fita magntica, declarando-me habilitado a submeter o pedido acautelador ao Plenrio. Em pea protocolizada em 23 de junho de 2004, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, reportando-se ao 1 do artigo 6 da Lei n 9.882/99, solicitou fosse admitida no processo como amicus curiae, o que foi indeferido por meio da deciso de folha 156. O encerramento do semestre judicirio sem o referido exame pelo Colegiado levou-me ao exerccio monocrtico do crivo, vindo a implementar a tutela de urgncia, remetendo-a anlise do Plenrio (folha 158 a 164). De acordo com a certido de julgamento de folha 167, em 2 de agosto de 2004, ou seja, na abertura do segundo semestre judicirio do ano em curso, o Plenrio deliberou, sem voto discrepante, em apreciar o tema em

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ADPF 54 / DF
definitivo, abrindo-se vista do processo ao ProcuradorGeral da Repblica. A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, ainda durante as frias coletivas de julho, requereu a reconsiderao do ato mediante o qual no foi admitida como amicus curiae, havendo despachado o Presidente no sentido de se submeter tal requerimento ao relator (folha 169). Com a deciso de folhas 171 e 172, foi mantido o indeferimento. A CNBB solicitou a juntada de cpia do respectivo estatuto civil (folha 174). Catlicas pelo Direito de Decidir pleiteou tambm a integrao ao processo (folha 177 a 182). Seguiu-se a deciso de folha 202, a resultar no indeferimento do pedido. Teve idntico desfecho pretenso semelhante externada pela Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia (folha 204) e pela Associao do Desenvolvimento da Famlia (folha 231). O parecer do Procurador-Geral da Repblica, de folha 207 a 218, est assim sintetizado: 1. O pleito, como apresentado, no autoriza o recurso interpretao conforme a Constituio: consideraes. 2. Anencefalia. Primazia jurdica do direito vida: consideraes. 3. Indeferimento do pleito. Em pea datada de 27 deste ms, o Procurador-Geral da Repblica requereu a submisso do processo ao Plenrio, em questo de ordem, para definir-se, preliminarmente, a adequao da Argio de

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Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. A matria em anlise desgua em questionamentos mltiplos. A repercusso do que decidido sob o ngulo precrio e efmero da medida liminar redundou na emisso de entendimentos diversos, atuando a prpria sociedade. Da a convenincia de acionar-se o disposto no artigo 6, 1, da Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999: Art. 6o (...) 1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. Ento, tenho como oportuno ouvir, em audincia pblica, no s as entidades que requereram a admisso no processo como amicus curiae, a saber: Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, Catlicas pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia e Associao de Desenvolvimento da Famlia, como tambm as seguintes entidades: Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de Gentica Clnica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotcnica, Direitos Humanos e Gnero bem como o hoje deputado federal Jos Aristodemo Pinotti, este ltimo em razo da especializao em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrcia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis

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de Campinas - CEMICAMP. Cumpre, antes dessa providncia, elucidar a pertinncia da medida intentada, em face da provocao do Procurador-Geral da Repblica. O princpio da economia e celeridade processuais direciona ao mximo de eficcia da lei com o mnimo de atuao judicante. 3. Ao Plenrio, para designao de data, visando apreciao da questo de ordem relativa admissibilidade da argio de descumprimento de preceito fundamental. 4. Publique-se.

folha 507, saneei o processo e acionei o 1 do artigo 6 da Lei n 9.882/99, visando a proporcionar a participao, em audincia pblica, das entidades representativas dos diversos segmentos sociais, religiosos e cientficos, incluindo as que tiveram indeferido o pedido de interveno no processo como terceiro. As sesses ocorreram em 26 e 28 de agosto de 2008 e em 4 e 16 de setembro imediato. O primeiro dia de audincia pblica destinou-se a entidades religiosas e sociolgicas. Os trabalhos iniciaram com a oitiva dos Drs. Luiz Antnio Bento e Paulo Silveira Martins Leo Jnior, representantes da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Ambos defenderam a humanidade do feto em gestao, independentemente de m-formao, bem como o fato de a reduzida expectativa de vida no ter o condo de lhe negar direitos e identidade. Argumentaram que a vida de cada indivduo no apenas um bem pessoal inalienvel, mas tambm um bem social, ou seja, cabe prpria sociedade a promoo e defesa dos direitos do feto portador de anomalia, no podendo o Estado julgar o valor intrnseco de uma vida pelas deficincias. A seguir, o Dr. Carlos Macedo de Oliveira, representante da Igreja Universal do Reino de Deus, sustentou o livre arbtrio de todo ser humano. Disse prevalecer, nesse caso, o desejo da mulher, nica capaz de dimensionar o impacto pessoal de uma gravidez de feto anencfalo. 19
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ADPF 54 / DF Apontou as diferenas entre descriminalizar a citada espcie de aborto e torn-lo obrigatrio para todas as mulheres, independentemente da opo religiosa, cultural ou social. Na sequncia, falou o Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, professor adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Cincias Mdicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e livre docente pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Observou que a Associao Mdica Americana no aceita a equivalncia da anencefalia morte enceflica, tendo proibido a possibilidade de retirada dos rgos de tais fetos para a realizao de transplantes. Apontou a existncia da Portaria n 487, do Ministrio da Sade, cujo artigo 1 prev que a retirada de rgos e/ou tecidos de neonato enceflico para fins de transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca irreversvel. Na continuao da audincia, manifestou-se a Dra. Maria Jos Fontelas Rosado Nunes, professora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, pesquisadora do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq e diretora da Organizao NoGovernamental Catlicas pelo Direito de Decidir. Anotou que vrios dos argumentos contrrios liberdade de escolha das mulheres no campo reprodutivo, embora se apresentem como oriundos de uma corrente laica, cientfica, seriam, na verdade, a expresso de uma doutrina e de uma moral religiosa especfica. Ressaltou a circunstncia de o Estado brasileiro caracterizar-se constitucionalmente como laico e o fato de as leis reguladoras da sociedade brasileira terem que refletir essa desvinculao. Alegou j haver consenso tico da sociedade brasileira acerca do tema no sentido favorvel de caber mulher a deciso quanto ao processo gestacional e ao prprio corpo. Foram ouvidas, a seguir, as Doutoras Irvnia Luza de Santis Prada, mdica ginecologista, e Marlene Rossi Severino Nobre, mdica ginecologista, Chefe dos Servios de Clnicas e de Patologia Clnica do Posto de Assistncia Mdica de Vrzea do Carmo, So Paulo, atualmente no exerccio da Presidncia da Associao Mdico-Esprita Internacional e

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ADPF 54 / DF da Associao Mdico-Esprita do Brasil. Para a primeira, a neurocincia demonstra que o anencfalo tem substrato neural para desempenho de funes vitais e conscincia, o que contraindica a interrupo da gravidez, possibilitando a disponibilizao dos rgos do recm-nascido para transplante. A segunda defendeu que a vida do anencfalo se sobrepe a todos os outros direitos e que um bem fundamental que lhe pertence. Afirmou no estar em discusso o direito da mulher, mas o direito vida. Na sesso do dia 28 de agosto, foram ouvidas entidades cientficas. O Dr. Roberto Luiz Dvila, representante do Conselho Federal de Medicina, fez referncia chamada judicializao da medicina no mais o mdico e o paciente que resolvem os respectivos problemas ou questes, mas um magistrado, cuja opinio s ser conhecida ao final de determinado perodo. Especificamente no tocante ao caso dos pais de feto portador de anencefalia, declarou que, em geral, as decises no se coadunam com o desejo e no respeitam a autonomia dos pais e so constantemente postergadas a ponto de, quando proferidas, o beb j ter nascido e morrido. Informou que, a partir da dcima semana de gestao, possvel o diagnstico da anencefalia. Alertou para o fato de que parcela dos mdicos, no obstante se mostrar favorvel tese de no ser a interrupo de gravidez de feto anencfalo enquadrvel no Cdigo Penal, recusa-se a realizar a interveno por recear a responsabilizao no mbito criminal. O Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, apontou que as mulheres gestantes de feto anencfalo apresentam maiores variaes do lquido amnitico, hipertenso e diabetes, durante a gestao, bem como aumento das complicaes no parto e no ps-parto e consequncias psicolgicas severas, com oito vezes mais risco de depresso. Relata que, segundo a FEBRASGO, a interrupo da gestao de feto anencfalo constitui direito de cidadania. Consoante asseverou o Dr. Heverton Neves Petterson, representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, h possibilidade de identificar a patologia fetal a partir da oitava semana gestacional, desde que o

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ADPF 54 / DF mdico possua razovel conhecimento de embriologia e exista disposio um bom aparelho de ultrassonografia. Observou que, para a medicina, o feto anencfalo pode ser considerado natimorto neurolgico, diante da inviabilidade de alterao no diagnstico e de formao de massa enceflica. A seguir, o ento Deputado Federal Luiz Bassuma, Presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida Contra o Aborto manifestou-se a favor do direito inviolvel vida. Acrescentou que, recentemente, o Estado brasileiro referendou a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia circunstncia que alcanaria a situao dos anencfalos , mediante a qual se impe Repblica Federativa do Brasil e sociedade o dever de assegurar o direito de igualdade de oportunidade aos deficientes. Na sequncia, falou pela Sociedade Brasileira de Gentica Clnica o Dr. Salmo Raskin. Relatou que a anencefalia a maior causa de mformao congnita no primeiro trimestre de gestao e que, a cada trs horas, nasce, no Brasil, uma criana anencfala. Fez comentrios, ainda, a respeito de como e por que acontece a anencefalia; quais as msformaes a ela associadas; quando e como pode ser prevenida e qual o papel desempenhado pelo mdico geneticista durante todo este processo. Salientou a impossibilidade de doao dos rgos de feto anencfalo. Na continuao dos trabalhos, ouviu-se o ento Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti, saudoso professor titular por concurso emrito da Universidade de So Paulo e da Universidade Estadual de Campinas, oportunidade na qual destacou haver dois diagnsticos de certeza, atualmente, na ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia. Disse inexistir presuno de vida ps-parto tambm no caso dessa ltima. Destacou que, a partir da 12 semana de gestao, exames ecogrficos podem detectar a presena de qualquer anomalia incompatvel com a vida extrauterina. Enfatizou no possuir a medicina fetal vis eugnico, pelo contrrio, busca efetuar sempre procedimentos cirrgicos dentro do tero a fim de tratar e proporcionar melhor condio de vida aos fetos. Insistiu na questo relativa ao aumento dos riscos para a mulher cuja

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ADPF 54 / DF gravidez de feto anencfalo e informou alcanar ndices altssimos a mortalidade materna no pas, sendo, por exemplo, trinta vezes maior do que a observada em Portugal. Ressaltou estimar-se que se praticam no Brasil, anualmente, entre um milho e um milho e meio de abortos. Concluiu no ser adequado o uso da terminologia aborto para cuidar do caso da interrupo antecipada da gravidez de feto anencfalo, haja vista no possuir o embrio potencialidade de vida. Salientou ter apresentado projeto de lei, perante o Congresso Nacional, acerca da matria, fazendo-o com o intuito de garantir a dignidade da pessoa humana mediante a possibilidade de a mulher optar pela manuteno, ou no, da citada gestao ciente da maior quantidade possvel de informao sobre os riscos sade. A professora Lenise Aparecida Martins Garcia, titular do Departamento de Biologia Molecular da Universidade de Braslia, representando o Movimento Nacional da Cidadania em Defesa da Vida Brasil sem aborto, asseverou que o respeito vida do feto portador de anencefalia deve ser defendido no s por correntes religiosas ou humansticas, mas tambm pela comunidade cientfica, por prudncia, ante a falta de profundidade nos estudos sobre essa matria at o momento. Apontou descaber o uso da nomenclatura antecipao teraputica do parto, pois o caso seria de aborto eugnico. Aps, falou pela Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia o Dr. Thomaz Rafael Gollop. Buscou demonstrar a no ocorrncia de atividade cortical no feto anencfalo, semelhante a um morto cerebral, aludindo ao eletroencefalograma. Existiria somente vida visceral meramente vegetativa capaz de fazer bater o corao e respirar. Afirmou a pretenso da Sociedade em ver assegurado o direito escolha dos pais diante de diagnstico irrefutvel. Por ltimo, ouviu-se a Dra. Dbora Diniz, professora da Universidade de Braslia, doutora em Antropologia e ps-doutora em Biotica. A representante do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS relembrou o impacto do diagnstico nas mulheres grvidas de feto com anencefalia e discorreu acerca da chamada

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ADPF 54 / DF experincia da tortura a que so submetidas. Insistiu na necessidade de se entender a deciso pela antecipao do parto como matria de tica privada, vale dizer, a escolha, apesar de dever ser protegida pelo Supremo, cabe a cada mulher. Concluiu, por fim, defendendo que a laicidade do Estado brasileiro significa reconhecer que, para a vida pblica, a neutralidade um instrumento de segurana e, nesse caso, de proteo sade e dignidade das mulheres. A terceira sesso de audincia pblica sobre a antecipao teraputica do parto de fetos com anencefalia, em 4 de setembro, foi aberta com a oitiva do ento Ministro de Estado da Sade, Jos Gomes Temporo. Sua Excelncia reportou-se brevemente s condies do Sistema nico de Sade para identificar a m-formao fetal incompatvel com a vida. Descreveu como acontece o atendimento s gestantes com o referido diagnstico. Assegurou estar o Sistema totalmente capacitado para reconhecer, com absoluta segurana, a disfuno no exame pr-natal, cuja repetio obrigatria aps o resultado positivo. Disse haver assistncia multidisciplinar s grvidas, durante a gestao e depois do parto, ou quando tomada a deciso de antecip-lo. Consoante ressaltou, o procedimento feito, atualmente, apenas mediante autorizao judicial. Afirmou ser a posio do Ministrio da Sade favorvel antecipao teraputica do parto. Apontou, entre outras razes, a dolorosa experincia de manejo de situaes em que mes so obrigadas a levar sua gestao a termo, mesmo sabendo que o feto no sobreviver aps o parto. A jornalista Cludia Werneck, ps-graduada em Comunicao e Sade pela Fundao Oswaldo Cruz, representando a Escola de Gente Comunicao em Incluso, defendeu no ser a antecipao teraputica do parto um ato de discriminao com base na deficincia. Afirmou descaber falar em negao do direito vida, quando h total ausncia de expectativa de vida extrauterina. Asseverou no se aplicar aos anencfalos a Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, vigente no Brasil desde 9 de julho de 2008, pois visa a eliminar as barreiras que impedem a plena e efetiva

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ADPF 54 / DF participao dos portadores de deficincia na sociedade. Argumentou, mais, que a finalidade da Conveno oferecer condies de melhorar a qualidade de vida desses indivduos, integrando-os ao meio apesar da limitao, e afastar o preconceito. No estaria voltada, portanto, a garantir o nascimento de quem no possui expectativa de vida. A Dra. Ieda Therezinha explicou ser a anencefalia o no fechamento da parte ceflica do tubo neural. Consoante afirmou, s se chega preciso desse diagnstico ao final do primeiro trimestre de gestao. Defendeu ter o feto anencfalo expectativa de vida varivel, a depender do que se forma de hipfise na base do crebro. Nesse sentido, o percentual de fetos nascidos vivos nessa condio seria de 40% a 60%. Aps o nascimento, somente 8% sobreviveriam por pequeno lapso temporal. Aludiu ao fato de a unidade feto-placentria ser inteiramente controlada pelo corpo materno e explicou como se d a interao feto/organismo da mulher, de que modo ocorre a produo dos hormnios. Ressaltou a importncia da progesterona e do estrognio na manuteno da gravidez. Alertou para a circunstncia de o feto portador de anencefalia no conseguir liberar os precursores hormonais necessrios. Mesmo assim, independentemente dessa situao, observou cuidar-se de vida humana e, por conseguinte, descaberia utilizar conhecimento mdico para violar-lhe a integridade fsica. Asseverou no serem controlados pelo Governo os fatores ambientais e sociais que levam construo do feto anencfalo. Citou a m qualidade do saneamento bsico, a grande quantidade de agrotxicos lanados na agricultura, especialmente os organoclorados, e a no insero de nveis razoveis de cido flico na alimentao das mulheres em idade frtil. Apontou, por fim, a impossibilidade de avaliar o ser humano apenas pela eficincia, o que provocaria uma diminuio de seu status. A Dra. Lia Zanotta Machado baseou a apresentao nos depoimentos de cinquenta e oito mulheres de nove Estados brasileiros que, com fundamento na liminar concedida na presente ao, decidiram interromper a gravidez. Exps o relato de quatro mulheres rica, Michele, Camila e Dulcinia , destacando o modo como lidaram com o

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ADPF 54 / DF fato de estarem gerando um feto portador da anomalia. Consoante afirmou, as mulheres entrevistadas tinham o desejo de decidir por si ss o caminho a ser seguido. Em razo da medida acauteladora deferida, optaram pela interrupo da gestao, verbalizando que, ao fazerem o procedimento, tiraram o peso do mundo de suas costas, aquietaram aquilo que estava se passando. Asseverou estarem as mencionadas mulheres cientes dos riscos sade fsica e psquica e terem diferenciado o evitvel do inevitvel, a tragdia da tortura. Isto , de um lado, o inevitvel da tragdia e, de outro, o sofrimento desnecessrio e evitvel da continuidade da gravidez com diagnstico de morte cerebral. Quiseram a supresso da situao torturante. Ressaltou no possuir o sofrimento involuntrio o condo de dignificar ningum. Evidenciou que se encontravam presentes audincia pblica Michele Gomes de Almeida, uma das entrevistadas, e o esposo, Ailton Maranho de Almeida. A ambos foi dada a oportunidade de falar. Michele defendeu a tese de que a mulher tem que ter livre escolha de deciso e Ailton, de que a deciso final deve competir exclusivamente ao casal. A apresentao da Dra. Cinthia Macedo Specian referiu-se aos defeitos do fechamento do tubo neural, em especial, anencefalia. Salientou que a no formao da calota craniana acarreta a exposio da massa neural rudimentar ao lquido amnitico dentro da bolsa gestacional, fazendo com que a formao da massa nervosa ocorra simultaneamente degenerao hemorrgica e fibrtica. Aduziu que os bebs nascidos vivos com diagnstico de anencefalia possuem sinais clnicos de atividade cerebral, por exemplo, reao pupilar, movimento ocular espontneo, resposta auditiva, suco e respirao espontnea. Sustentou que o protocolo para o diagnstico de morte enceflica indicado pelo Conselho Federal de Medicina s pode ser aplicado a um paciente que tenha mais de sete dias de vida extrauterina, sendo impossvel faz-lo no caso de feto anencfalo. O Dr. Dernival da Silva Brando, especialista em ginecologia e obstetrcia e em medicina do trabalho e Presidente da Comisso de tica e Cidadania da Academia Fluminense de Medicina, defendeu que a

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ADPF 54 / DF interrupo do parto antes de o procedimento tornar-se vivel uma espcie de aborto no caso do feto anencfalo, aborto eugnico. Acrescentou que essa gravidez no causa maior perigo me do que uma gestao gemelar. Sustentou no ter a reduzida expectativa de vida do feto o condo de limitar os direitos do nascituro. Por ltimo, a Dra. Jacqueline Pitanguy, sociloga e cientista poltica, representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, manifestouse a favor da interrupo voluntria da gravidez em gestaes de fetos anencfalos, com fundamento no critrio estabelecido pela Lei n 9.434/97 para o reconhecimento de bito. Assegurar o direito de escolha da mulher seria um ato de proteo e solidariedade sua dor e ao seu sofrimento. Disse no caber ao Estado a interferncia em questes relacionadas tica privada e intimidade, como so as decises sobre a sade, quando essa colocada em risco. A ltima sesso, no dia 16 de setembro, iniciou com a fala da Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, especialista em ginecologia e obstetrcia, exSecretaria de Sade do Municpio de Jacare e Diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco/SP. Segundo assentou, no h a possibilidade de determinar a morte enceflica do feto anencfalo nascido vivo. Apontou que os problemas decorrentes da manuteno de uma gravidez dessa espcie resolvem-se espontaneamente aps o parto, mas as sequelas da antecipao do parto so permanentes. Sustentou que o caso de aborto eugnico e que se pretende, com a descriminalizao, estabelecer um controle de natalidade. A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, sociloga, professora titular do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade de So Paulo e representante da Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos, assegurou que, em uma gestao de feto anencfalo, a mulher fica exposta a vrios problemas de sade, inclusive, ao risco de morte. Defendeu que a mulher, encontrando-se em situao limtrofe de vulnerabilidade, a nica capaz de avaliar para si prpria o sofrimento e o medo do citado momento.

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ADPF 54 / DF A ento Secretria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica e Presidente do Conselho Nacional de Direitos da Mulher, Dra. Nilca Freire, asseverou que, desde 2004, o citado Conselho afirmou ser favorvel interrupo da gravidez quando a gestao de feto anencfalo, respeitando-se o direito de escolha da mulher. Aludiu s conferncias ocorridas no Brasil, das quais participaram cerca de 190.000 (cento e noventa mil) mulheres, cujas deliberaes foram no sentido de formalizar requerimento com o objetivo de suscitar a reviso da legislao nacional que disciplina a interrupo da gravidez. O Dr. Talvane Marins de Moraes, mdico especialista em psiquiatria forense, livre-docente e doutor em psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro e representante da Associao Brasileira de Psiquiatria, foi o ltimo a ser ouvido. Assim resumiu o drama da interrupo da gestao de feto anencfalo em um caso concreto: a interrupo da gravidez aconteceu porque a vida do beb no era vivel e no porque a gravidez era indesejada. Realou que, em nome da sade mental da mulher, a Associao Brasileira de Psiquiatria defende a autodeterminao da gestante para decidir livremente sobre a antecipao teraputica do parto em gravidez de feto anencfalo e o dever do Estado em garantir-lhe assistncia governamental em relao aos cuidados protetivos respectiva sade, em especial, sade mental. Esclareceu que a obrigatoriedade de levar a termo a gestao pode desencadear na mulher um quadro psiquitrico grave, tido como forma de tortura. No trmino da audincia pblica, a arguente e a Advocacia-Geral da Unio, personificada, naquele ato, pela Dra. Grace Maria Fernandes Mendona, fizeram as consideraes finais, reafirmando os termos anteriormente expostos no processo. Aps a audincia, abri prazo, folha 978, para a apresentao de razes finais. A requerente, folha 984, sustenta o no enquadramento da

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ADPF 54 / DF antecipao teraputica da gravidez de anencfalo s hipteses previstas nos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal brasileiro. Segundo alega, a conduta no constitui aborto, considerada a inviabilidade do feto e a equivalncia ao morto, presente a similitude com o conceito versado na Lei n 9.434/97, relativa remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Defende a interpretao evolutiva do direito penal quanto matria, a qual estaria alcanada na excludente de ilicitude contida no inciso I do artigo 128 do Cdigo Penal, tendo em conta o estgio atual da cincia, capaz de diagnosticar a gestao de risco. Alude dignidade da pessoa humana, a assegurar a integridade fsica e moral, e o direito fundamental da mulher sade, a afastar, na hiptese de anencefalia, a incidncia dos tipos penais. Requer o acolhimento do pedido formulado na inicial, procedendo o Supremo interpretao dos dispositivos do Cdigo Penal que regem a matria, no sentido da no incidncia do tipo no caso de a gestante de feto anencfalo, por deliberao prpria, preferir interromper a gravidez. Acompanham a pea quadro sinttico das manifestaes extradas da audincia pblica. A Advocacia-Geral da Unio, representada pelo ento AdvogadoGeral da Unio interino, Dr. Evandro Costa Gama, folha 1010, manifestou-se no sentido da procedncia do pedido formulado na inicial. Disse ser legtimo gestante decidir sobre o prosseguimento da gravidez. Mencionou a participao do Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo, na audincia, garantindo estar a rede pblica de sade preparada para diagnosticar com certeza a anomalia e atender mulher, qualquer que seja a deciso quanto gestao. A Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, folha 1022, opinou pelo acolhimento integral do pedido. Apontou a possibilidade de certeza absoluta do diagnstico prematuro e a incompatibilidade da anomalia com a vida extrauterina, conforme assegurado pelos especialistas ouvidos na audincia pblica. Ressaltou a inexistncia dos meios cientficos aludidos quando da promulgao do Cdigo Penal brasileiro, em 1940, a contemplar a

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ADPF 54 / DF hiptese da anencefalia como excludente de ilicitude, razo pela qual no poderia incidir o tipo na espcie. Consignou a inviabilidade, consideradas as liberdades pblicas, de o Estado intervir nas relaes privadas de modo a ofender o direito liberdade, privacidade e autonomia reprodutiva, colocando em risco a sade da gestante. Alfim, entendeu no violar o direito vida a antecipao teraputica do parto, ante a ausncia de potencialidade de vida extrauterina. Por esse motivo, disse dever ser dispensvel a autorizao judicial para a interveno mdica quando diagnosticada a anomalia. o relatrio.

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Padre Antnio Vieira disse-nos: E como o tempo no tem, nem pode ter consistncia alguma, e todas as coisas desde o seu princpio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perptuo moto, e resoluo insupervel passar, e ir passando sempre Sermo da Primeira Dominga do Advento. A questo posta nesta ao de descumprimento de preceito fundamental revela-se uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal. inevitvel que o debate suscite elevada intensidade argumentativa das partes abrangidas, do Poder Judicirio e da sociedade. Com o intuito de corroborar a relevncia do tema, fao meno a dois dados substanciais. Primeiro, at o ano de 2005, os juzes e tribunais de justia formalizaram cerca de trs mil autorizaes para a interrupo gestacional em razo da incompatibilidade do feto com a vida extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento por parte deste Tribunal. Segundo, o Brasil o quarto pas no mundo em casos de fetos anencfalos. Fica atrs do Chile, Mxico e Paraguai. A incidncia de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organizao Mundial de Sade, confirmados na audincia pblica. Chega-se a falar que, a cada trs horas, realiza-se o parto de um feto portador de anencefalia. Esses dados foram os obtidos e datam do perodo de 1993 a 1998, no existindo notcia de realizao de nova sondagem. Para no haver dvida, faz-se imprescindvel que se delimite o objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declarao de inconstitucionalidade, com eficcia para todos e efeito vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal[1]

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ADPF 54 / DF (Decreto-Lei n 2.848/40) que impea a antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretende-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado. Destaco a aluso feita pela prpria arguente ao fato de no se postular a proclamao de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que os retiraria do sistema jurdico. Busca-se to somente que os referidos enunciados sejam interpretados conforme Constituio. Dessa maneira, mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinar, neste caso, a descriminalizao do aborto, especialmente porque, consoante se observar, existe distino entre aborto e antecipao teraputica do parto. Apesar de alguns autores utilizarem expresses aborto eugnico ou eugensico ou antecipao eugnica da gestao, afasto-as, considerado o indiscutvel vis ideolgico e poltico impregnado na palavra eugenia. Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer independentemente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, no h coliso real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Na discusso mais ampla sobre o aborto, consoante salientam Telma Birchal e Lincoln Farias, incumbe identificar se existe algum motivo que autorize a interrupo da gravidez de um feto sadio. No debate sobre a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, o enfoque mostra-se diverso. Cabe perquirir se h justificativa para a lei compelir a mulher a manter a gestao, quando ausente expectativa de vida para o feto.[2]

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ADPF 54 / DF Conforme Lus Carlos Martins Alves Jnior, cumpre indagar se a mulher que se submete antecipao teraputica do parto de feto anencfalo deve ser presa e ainda se a possibilidade de priso reduziria a realizao dos procedimentos mdicos ora em discusso.[3] Senhor Presidente, na verdade, a questo posta sob julgamento nica: saber se a tipificao penal da interrupo da gravidez de feto anencfalo coaduna-se com a Constituio, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito vida e a proteo da autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade. Para mim, Senhor Presidente, a resposta desenganadamente negativa. Comecemos pelo Estado laico. 1. A Repblica Federativa do Brasil como Estado laico
Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, Evangelho de So Marcos, captulo XII, versculos 13 a 17

Nas palavras de De Plcido e Silva: LAICO. Do latim laicus, o mesmo que leigo, equivalendo ao sentido de secular, em oposio ao de bispo, ou religioso[4]. A Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, inicia-se com EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE e, no artigo 5, preconiza que A Religio Catholica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo (grifei). Jos Afonso da Silva, ao coment-la, assevera[5]:
... realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do Imprio (art. 5), com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de Estado confessional, tais como a de que as demais religies seriam simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado, teria que jurar manter aquela religio (art. 103), a de que competia ao Poder Executivo nomear os

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ADPF 54 / DF
bispos e prover os benefcios eclesisticos (art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplcitos a atos da Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e eficcia no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro.

Apesar do disposto no artigo 5, o artigo 179 da Constituio do Imprio assegurava a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana civil individual e a propriedade. Da leitura dos incisos, verifica-se a liberdade de ao em geral, ainda que simplesmente formal[6]. Elza Galdino relembra que o Decreto n 001144, de 11 de setembro de 1861, indicava a natureza tolerante do Imprio brasileiro. Transcrevoo[7]:
Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados na forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem religio diferente da do Estado, e determina que sejam regulados o registro e provas destes casamentos e dos nascimentos e bitos das ditas pessoas bem como as condies necessrias para que os pastores de religies toleradas possam praticar atos que produzam efeitos civis.

Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento de manter a religio catlica como oficial e nacional, devidamente protegida, nos seguintes termos:
Juro manter a religio catlica apostlica romana, a integridade, a indivisibilidade do Imprio, observar e fazer observar a Constituio Poltica da nao brasileira e mais leis do Imprio e prover ao bem geral do Brasil, quanto em mim couber (artigo 103 do Texto Maior de 1824).

Era tamanha a importncia atribuda ao referido juramento que, na dico da Lei Fundamental de 15 de outubro de 1827, seriam severamente punidos todos aqueles que contribussem para a sua destruio. Caso se 4
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ADPF 54 / DF tratasse de Ministros e Secretrios de Estado, sobre eles recairia a acusao de traio[8]. Pode-se afirmar que, at ento, o Brasil era um Estado religioso relativamente tolerante. Relativamente porque, embora estendesse os efeitos civis a atos religiosos em geral e permitisse a realizao de cultos no catlicos, limitava-os ao mbito domstico e aos templos, proibindo qualquer manifestao no catlica exterior. No limiar da transio do Imprio para a Repblica, o Estado brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a ementa do Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890, o qual:
Probe a interveno da autoridade federal e dos Estados federados em matria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e estabelece outras providncias.

Registro histrico interessante a correspondncia entre Dom Marcelo Costa, Bispo do Par, e Ruy Barbosa, Ministro do Governo Provisrio incumbido de redigir o decreto do qual adviria a separao entre o Estado e a Igreja. Em 22 de dezembro de 1889, Dom Marcelo Costa, impossibilitado de comparecer a certa reunio, enviou carta ao Ministro manifestando-se acerca do decreto de separao:
No desejo a separao, no dou um passo, no fao um aceno para que se decrete no Brasil o divrcio entre o Estado e a Igreja. Tal decreto alterando profundamente a situao da Igreja poderia causar grande abalo no pas. Talvez fosse de melhor prudncia, de melhor poltica e at mais curial reservar esse assunto para a prxima assemblia constituinte. Mas, se o Governo Provisrio est decidido a promulgar o decreto, atenda-se o mais possvel situao da Igreja, adquirida entre ns, h cerca de trs sculos. evidente que sob o pretexto de liberdade religiosa no devemos ser esbulhados[9].

A laicidade, que no se confunde com laicismo[10], foi finalmente alada a princpio constitucional pela Constituio da Repblica dos 5
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ADPF 54 / DF Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, 2, disps ser vedado aos Estados e Unio estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos. Desde ento, todos os textos constitucionais reproduziram o contedo desse artigo a Constituio de 1934 f-lo no artigo 17, incisos II e III[11], ampliando a proibio aos entes municipais; o Texto Maior de 1937 menciona-o no artigo 32, alnea b[12]; a Carta de 1946 disps a respeito do tema no artigo 31, incisos II e III, referindo-se, pela primeira vez, ao Distrito Federal[13]; no Diploma Constitucional de 1967[14] e na Emenda Constitucional n 1/69[15], o preceito ficou no artigo 9, inciso II. Na mesma linha, andou o Constituinte de 1988, que, sensvel importncia do tema, dedicou-lhe os artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, embora, quela altura, j estivesse arraigada na tradio brasileira a separao entre Igreja e Estado. Nos debates havidos na Assembleia Nacional Constituinte, o Presidente da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, Antnio Mariz, enfatizou:
o fato de a separao entre Igreja e Estado estar hoje incorporada aos valores comuns nacionalidade, no suficiente para eliminar do texto constitucional o princpio que a expressa.

Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a liberdade religiosa inciso VI do artigo 5 , como tambm o carter laico do Estado inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e

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ADPF 54 / DF
garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; [...] Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; [...]

Pois bem, Senhor Presidente, no obstante tais dispositivos, o prembulo da atual Carta alude expressamente religio crist. Eis o teor:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

No entender de Pinto Ferreira, (...) o prembulo parte integrante da Constituio e tem a sua significao poltica, como uma reproduo altamente clara do contedo da Constituio em forma popular[16]. Antes, Joo Barbalho anotara no ser o prembulo (...) uma pea intil 7
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ADPF 54 / DF ou de mero ornato na construo dela [Constituio]; as simples palavras que o constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos que a arquitetaram[17]. A despeito de tais opinies, essa no foi a posio abraada por este Supremo quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.076/AC, da relatoria do Ministro Carlos Velloso [18]. Na ocasio, o Tribunal explicitou que a meno a Deus carece de fora normativa, conforme se depreende da ementa:
CONSTITUCIONAL. CONSTITUIO: PREMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituio do Acre. I. - Normas centrais da Constituio Federal: essas normas so de reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou no, incidiro sobre a ordem local. Reclamaes 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. Prembulo da Constituio: no constitui norma central. Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa. III. - Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence asseverou que a locuo sob a proteo de Deus no norma jurdica, at porque no se teria a pretenso de criar obrigaes para a divindade invocada. Ela uma afirmao de fato jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse preocupada com a Constituio do pas[19]. Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora normativa e no poderia ser diferente, especialmente no tocante proteo divina, a qual jamais poderia ser judicialmente exigida , o Brasil um Estado secular tolerante, em razo dos artigos 19, inciso I, e 5, inciso VI, da Constituio da Repblica. Deuses e csares tm espaos apartados. O Estado no religioso, tampouco ateu. O Estado simplesmente neutro. 8
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ADPF 54 / DF Merece observao a temtica afeta aos crucifixos e a outros smbolos religiosos nas dependncias pblicas. A discusso voltou balha com a recente deciso do Conselho Superior da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul no sentido da retirada dos smbolos religiosos dos espaos pblicos dos prdios da Justia estadual gacha. Ao contrrio dos tempos imperiais, hoje, reafirmo, a Repblica Federativa do Brasil no um Estado religioso tolerante com minorias religiosas e com ateus, mas um Estado secular tolerante com as religies, o que o impede de transmitir a mensagem de que apoia ou reprova qualquer delas[20]. H mais. Causa perplexidade a expresso Deus seja louvado contida nas cdulas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00, inclusive nas notas novas de R$ 50,00 e R$ 100,00, essas ltimas em circulao a partir de 13 de dezembro de 2010. Em princpio, poderse-ia cogitar de resqucio da colonizao portuguesa, quando era comum a emisso de moedas com legendas religiosas, ou de prtica advinda do perodo imperial. Diligncia junto ao Banco Central, no entanto, revelou que o Conselho Monetrio Nacional CMN, ao aprovar as caractersticas gerais das cdulas de Cruzados e de Cruzeiros, recomendou, de acordo com orientao da Presidncia da Repblica, que nelas fosse inscrita a citada locuo. Nas cdulas de Cruzados, comeou, ento, a ser utilizada inclusive naquelas que tiveram a legenda adaptada: Cz$ 10,00 (Rui Barbosa), Cz$ 50,00 (Oswaldo Cruz) e Cz$ 100,00 (Juscelino Kubitschek) Voto CMN 166/86, Sesso 468, de 26 de junho de 1986. Quando voltou a vigorar o padro Cruzeiro (1990), foi suprimida no incio, inclusive nas que tiveram a legenda adaptada: Cr$ 100,00 (Ceclia Meireles), Cr$ 200,00 (Repblica) e Cr$ 500,00 (Ruschi). Voltou a ser usada a partir da cdula de Cr$ 50.000,00 (Cmara Cascudo), em 1992, com base no Voto CMN 129/91 Sesso 525, de 31 de julho de 1991. No incio do padro Real, foi retirada, mas retornou, aps a emisso de algumas sries, em observncia ao pedido do Ministro da Fazenda (Aviso n 395, de 30 de maro de 1994, do Ministrio da Fazenda, Voto BCB/221, Sesso 1.577, de 8 de junho de 1994, Comunicado MECIR 4.050, de 20 de julho de 1994).

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ADPF 54 / DF V-se, assim, que, olvidada a separao Estado-Igreja, implementouse algo contrrio ao texto constitucional. A toda evidncia, o fato discrepa da postura de neutralidade que o Estado deve adotar quanto s questes religiosas. Embora no signifique aluso a uma religio especfica, Deus seja louvado passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia um leque de religies aquelas que creem na existncia de Deus, alis, um s deus, e o veneram , o que no se coaduna com a neutralidade que h de ditar os atos estatais, por fora dos mencionados artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, da Constituio da Repblica. Desses dispositivos resulta, entre outras consequncias, a proibio de o Estado endossar ou rechaar qualquer corrente confessional. Consigno, para efeito de documentao, que ao trmino de 2011, o Ministrio Pblico intercedeu objetivando esclarecimentos sobre a matria. Porm, no houve, at aqui, desdobramento sob o ngulo da efetiva impugnao. A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento, revela-se princpio que atua de modo dplice: a um s tempo, salvaguarda as diversas confisses religiosas do risco de interveno abusiva do Estado nas respectivas questes internas por exemplo, valores e doutrinas professados, a maneira de cultu-los, a organizao institucional, os processos de tomada de decises, a forma e o critrio de seleo dos sacerdotes e membros e protege o Estado de influncias indevidas provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e democrtico no qual esto investidas as autoridades pblicas e qualquer igreja ou culto, inclusive majoritrio[21]. Analisando o tema sob o primeiro ngulo, que garante a no interveno estatal no mbito religioso, este Tribunal, em meados da dcada de 50, consignou competir exclusivamente autoridade eclesistica resolver sobre normas da confisso religiosa. Nas palavras do relator do Recurso Extraordinrio n 31.179/DF, Ministro Hahnemann Guimares, ento ocupante desta cadeira e Professor da Nacional de Direito:
[A] autoridade temporal no pode decidir questo

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espiritual, surgida entre a autoridade eclesistica e uma associao religiosa. Esta impossibilidade resulta da completa liberdade espiritual, princpio de poltica republicana, que conduziu separao entre a Igreja e o Estado, por memorvel influncia positivista, de que foi rgo Demtrio Ribeiro, com o projeto apresentado ao Governo Provisrio em 9 de Dezembro de 1889[22].

Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como rbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da f determinem o contedo de atos estatais. Vale dizer: concepes morais religiosas, quer unnimes, quer majoritrias, quer minoritrias, no podem guiar as decises estatais, devendo ficar circunscritas esfera privada. A crena religiosa e espiritual ou a ausncia dela, o atesmo serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivduo que a possui ou no a possui. Paixes religiosas de toda ordem ho de ser colocadas parte na conduo do Estado. No podem a f e as orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrrio, de uma democracia laica com liberdade religiosa no se tratar, ante a ausncia de respeito queles que no professem o credo inspirador da deciso oficial ou queles que um dia desejem rever a posio at ento assumida. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510 na qual se debateu a possibilidade de realizao de pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias , o Supremo, a uma s voz, primou pela laicidade do Estado sob tal ngulo, assentada em que o decano do Tribunal, Ministro Celso de Mello, enfatizou de forma precisa:
nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o Direito no se submete religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o

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processo de poder, quando no exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas prprias convices religiosas (grifos no original).

Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover qualquer religio. Todavia, como se v, as garantias do Estado secular e da liberdade religiosa no param a so mais extensas. Alm de impor postura de distanciamento quanto religio, impedem que o Estado endosse concepes morais religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidados a observ-las. No se cuida apenas de ser tolerante com os adeptos de diferentes credos pacficos e com aqueles que no professam f alguma. No se cuida apenas de assegurar a todos a liberdade de frequentar esse ou aquele culto ou seita ou ainda de rejeitar todos eles[23]. A liberdade religiosa e o Estado laico representam mais do que isso. Significam que as religies no guiaro o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o direito autodeterminao, o direito sade fsica e mental, o direito privacidade, o direito liberdade de expresso, o direito liberdade de orientao sexual e o direito liberdade no campo da reproduo. A questo posta neste processo inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual configura crime a interrupo de gravidez de feto anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas. Essa premissa essencial anlise da controvrsia. Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades religiosas tenha sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria Geral da Repblica relativamente ao mrito desta arguio de descumprimento de preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir qualquer ator da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para tornarem-se aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos devem ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas (folhas 1026 e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adeso independa dessa ou daquela crena.

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ADPF 54 / DF 2. A anencefalia As informaes e os dados revelados na audincia pblica em muito contriburam para esclarecer o que anencefalia, inclusive com a apresentao de imagens que facilitaram a compreenso do tema. A anomalia consiste em malformao do tubo neural, caracterizando-se pela ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formao embrionria. Como esclareceu o Dr. Heverton Neves Pettersen[24], representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o encfalo formado pelos hemisfrios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Para o diagnstico de anencefalia, consoante afirmou o especialista, precisamos ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. claro que, durante essa formao, no tendo cobertura da calota craniana, tambm vai fazer parte do diagnstico a ausncia parcial ou total do crnio[25]. O anencfalo, tal qual o morto cerebral, no tem atividade cortical. Conforme exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop[26] representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Professor Livre Docente em Gentica Mdica da Universidade de So Paulo e Professor de Ginecologia da Faculdade de Medicina de Jundia , no eletroencfalo dos portadores da anamolia, h uma linha isoeltrica, como no caso de um paciente com morte cerebral. Assim, concluiu o especialista, isto a morte cerebral, rigorosamente igual. O anencfalo um morto cerebral, que tem batimento cardaco e respirao.[27] O feto anencfalo mostra-se gravemente deficiente no plano neurolgico. Faltam-lhe as funes que dependem do crtex e dos hemisfrios cerebrais. Faltam, portanto, no somente os fenmenos da vida psquica, mas tambm a sensibilidade, a mobilidade, a integrao de quase todas as funes corpreas. O feto anenceflico no desfruta de nenhuma funo superior do sistema nervoso central "responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade."[28] De acordo com Mrio Sebastiani, alguns anencfalos apresentam:

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estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se entende melhor como reflexo doloroso do tronco anencfalo. Este pormenor importante posto que implica apenas a existncia de um arco reflexo, sem apreciao sensvel ao estmulo. A sensao de dor necessita algo mais do que o tronco do crebro (por exemplo, do tlamo) e o sofrimento exige um substrato neural necessrio para perceber, como ameaa, a sensao da dor (neocrtex dos lbulos frontais). Dado que o anencfalo carece de tlamo, no h substrato neural para experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos cerebrais indispensveis para o raciocnio, a comunicao, o conhecimento e a sensibilidade em geral[29].

A anencefalia configura e quanto a isso no existem dvidas doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento da massa enceflica em momento posterior[30]. A afirmao categrica de que a anencefalia uma malformao letal funda-se na explanao de especialistas que participaram da audincia pblica. O saudoso Deputado Federal e Professor Titular da Universidade de So Paulo e da Universidade de Campinas, Dr. Jos Aristodemo Pinotti[31], foi bastante elucidativo ao confirmar que h dois diagnsticos de certeza na ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia[32]. Ante um diagnstico de certeza de anencefalia, inexiste presuno de vida extrauterina. Um feto anencfalo no tem crebro, no tem potencialidade de vida[33]. Na parte final da fala do ilustre Professor, a arguente pediu que fossem confirmadas ou refutadas algumas proposies, entre elas a de que anencefalia uma patologia letal em 100% dos casos. Sua Excelncia foi enftico: Letal, em cem por cento dos casos, quando o diagnstico correto[34]. E ainda reiterou: O feto anencfalo, sem crebro, no tem potencialidade de vida. Hoje, consensual, no Brasil e no mundo, que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem no tem crebro, no tem vida[35]. Na mesma linha se pronunciou o j referido representante da 14
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ADPF 54 / DF Sociedade de Medicina Fetal, Dr. Heverton Neves Pettersen[36], que afirmou: ns consideramos o feto anencfalo um natimorto neurolgico. Do ponto de vista tcnico, ele no tem sequer o desenvolvimento do sistema nervoso central. Igualmente, o Dr. Thomaz Rafael Gollop[37], representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, foi peremptrio: anencefalia uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no nosso meio. Ela incompatvel com a vida, no h atividade cortical, corresponde morte cerebral. Ningum tem nenhuma dvida acerca disso. Por sua vez, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia[38], asseverou: A anencefalia incompatvel com a vida (...)[39]. Dessa posio no divergiu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo[40]. Consoante Sua Excelncia, a anencefalia uma m-formao incompatvel com a vida do feto fora do tero[41]. De fato, em termos mdicos, h dois processos que evidenciam o momento morte: o cerebral e o clnico. O primeiro a parada total e irreversvel das funes enceflicas, em consequncia de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral esteja temporariamente em atividade. O segundo a parada irreversvel das funes cardiorrespiratrias, com a finalizao das atividades cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao sangunea, resultando em posterior necrose celular. Conforme a Resoluo n 1.480, de 8 de agosto de 1997, do Conselho Federal de Medicina, os exames complementares a serem observados para a constatao de morte enceflica devero demonstrar, de modo inequvoco, a ausncia de atividade eltrica cerebral ou metablica cerebral ou, ainda, a inexistncia de perfuso sangunea cerebral. No foi por outra razo que o Conselho Federal de Medicina, mediante a Resoluo n 1.752/2004, consignou serem os anencfalos natimortos cerebrais. O anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em sntese, no se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter

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ADPF 54 / DF batimento cardaco no altera essa concluso, at porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop[42], a respirao e o batimento cardaco no excluem o diagnstico de morte cerebral[43]. E mais: o corao e a respirao dos anencfalos perduram por pouco tempo 75% no alcanam o ambiente extrauterino[44]. Dos 25% restantes, a maior parte tem cessados a respirao e o batimento cardaco nas primeiras 24 horas e os demais nas primeiras semanas[45]. Ainda que exista alguma controvrsia quanto a esses percentuais, haja vista o que exposto pela Dra. IedaTherezinha[46] na audincia pblica, indubitvel que os anencfalos resistem muito pouco tempo fora do tero[47]. No clebre caso de Marcela suposta portadora de anencefalia que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias , o diagnstico estava equivocado, consoante informaram renomados especialistas. No se tratava de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura mdica, mas de meroencefalia. Vale dizer: o feto possua partes do crebro cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizavam, embora precariamente, a vida extrauterina. Da no se poder qualific-lo, em sentido tcnico, como feto anencfalo, o qual jamais ser dotado de tais estruturas. Em audincia pblica, o Dr. Heverton Neves Pettersen[48] esclareceu:
E o caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela, est a a tomografia j apresentada anteriormente, e posso provar aos Senhores e a Sua Excelncia que uma falsa ideia de anencfalo, porque essa criana apresenta, como podemos ver na tomografia, regio do cerebelo, tronco cerebral e um pedacinho de lbulo temporal que faz parte dos hemisfrios cerebrais. Ento, isso no diagnstico de anencefalia[49].

Mais adiante, ratificou:


Se considerarmos que para o diagnstico de anencfalo tem de ter ausncia dos hemisfrios cerebrais, ausncia de calota craniana, ausncia de cerebelo e um tronco cerebral

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rudimentar e a Marcela apresentava uma formao cerebelar com uma deficincia importante de sua formao, mas facilmente detectvel nas imagens apresentadas, como tambm apresentava resqucio do lbulo temporal, que faz parte dos hemisfrios cerebrais, podemos ver que ela no se classifica dentro do diagnstico de anencfalo, seria ali uma meroencefalia, uma meroacrania mero significa poro -, segmento de um anencfalo.[50]

O ponto tambm foi objeto da exposio do Professor Pinotti[51]. Ao ser indagado pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do Tribunal, o douto especialista respondeu:
Senhor Presidente, realmente houve um erro diagnstico no caso da Marcela. Isso foi comprovado aqui pelo Doutor Pettersen, que exps claramente essa questo. No era um feto anencfalo. Por outro lado, perfeitamente possvel, com aparelhos normais, por ecografistas, com o mnimo de experincia, ser feito um diagnstico de certeza da anencefalia.

Cumpre rechaar a assertiva de que a interrupo da gestao do feto anencfalo consubstancia aborto eugnico, aqui entendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. O anencfalo um natimorto. No h vida em potencial. Logo no se pode cogitar de aborto eugnico, o qual pressupe a vida extrauterina de seres que discrepem de padres imoralmente eleitos. Nesta arguio de descumprimento de preceito fundamental, no se trata de feto ou criana com lbio leporino, ausncia de membros, ps tortos, sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congnitas, comunicao interauricular ou inverses viscerais, enfim, no se trata de feto portador de deficincia grave que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se to somente de anencefalia. Na expresso da Dra. Lia Zanotta Machado, deficincia uma situao onde possvel estar no mundo; anencefalia, no[52]. De fato, a anencefalia 17
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ADPF 54 / DF mostra-se incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a deficincia no. A corroborar esse entendimento, Cludia Werneck[53] representante da Escola da Gente, que tem como objetivo a incluso, na sociedade, de pessoas com deficincia asseverou que a anencefalia, por conta da total falta de expectativa de vida fora do tero, no pode ser considerada deficincia e, portanto, no cabe questionar se existe negao do direito vida ou discriminao em funo de deficincia[54]. Nas palavras peremptrias da representante da entidade que se dedica a combater discriminao contra deficientes, impossvel constatar discriminao com base na deficincia quando no h expectativa de vida fora do tero.[55] Destarte, afasto, desde logo, a aplicao, na espcie, dos preceitos da Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas[56], especialmente os dispositivos abaixo transcritos para efeito de documentao:
Art. 6. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida. 2. Os Estados Partes asseguraro ao sobrevivncia e o desenvolvimento da criana. Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criana portadora de deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida plena e decente em condies que garantam sua dignidade, favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os mximo a

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recursos disponveis e sempre que a criana ou seus responsveis renam as condies requeridas, estimularo e asseguraro a prestao da assistncia solicitada, que seja adequada ao estado da criana e as circunstncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.

Do mesmo modo, revela-se inaplicvel a Constituio Federal no que determina a proteo criana e ao adolescente, devendo a eles ser viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Ora, inimaginvel falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo, presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criana e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, cumpre registrar que a anencefalia pode ser diagnosticada na 12 semana de gestao[57], por meio de ultrassonografia, estando a rede pblica de sade capacitada para faz-lo. Geralmente, os mdicos preferem repetir o exame em uma ou duas semanas para confirmao. Trata-se de um diagnstico de certeza, consoante enfatizaram doutos especialistas na audincia pblica. A par dos depoimentos j reproduzidos, convm realar as palavras do Dr. Thomaz Rafael Gollop[58]:
A ultra-sonografia disponvel, sim, no Sistema nico de Sade 100% segura. Existem dois diagnsticos em Medicina Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia. No h nenhuma dvida para um mdico minimamente formado estabelecer esse diagnstico.

O ex-Ministro da Sade Jos Gomes Temporo[59] rechaou qualquer dvida acerca da capacidade da rede pblica de proceder ao diagnstico. Disse Sua Excelncia:

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O Sistema nico de Sade tem plenas condies de oferecer, e oferece, diagnstico seguro s mulheres durante o pr-natal. A imagem ecogrfica clara em diagnosticar um feto com anencefalia. Na Medicina fetal, h duas certezas de diagnstico por imagem: o bito fetal e a anencefalia. [...] No geral, o diagnstico de anencefalia no feto dado em torno da dcima segunda semana de gestao. Os exames de rotina do pr-natal detectam a m-formao fetal e a mulher informada do diagnstico. Ela , ento, convidada a repetir os exames, que, em geral, so realizados por outras equipes mdicas. Nos municpios onde existem hospitais de referncia em Medicina fetal, a mulher encaminhada para esses servios. Posso assegurar que o diagnstico de anencefalia resulta de exames feitos por mais de um mdico e que o atendimento paciente conduzido por equipes de sade multidisciplinares.

Constata-se que, para parcela significante de renomados especialistas, h diagnstico de certeza, estando a rede pblica de sade capacitada a realiz-lo, o que, por bvio, no impede que rgos e entidades competentes estabeleam protocolos e cuidados a serem tomados para torn-lo ainda mais seguro. Tal medida ser salutar. Expostas as balizas da anencefalia, passemos aos possveis argumentos favorveis proteo do anencfalo, sempre tendo presente a laicidade do Estado. 3. Doao de rgos de anencfalos Ao contrrio do que sustentado por alguns, no dado invocar, em prol da proteo dos fetos anencfalos, a possibilidade de doao de seus rgos[60]. E no se pode faz-lo por duas razes. A primeira por ser vedado obrigar a manuteno de uma gravidez to somente para viabilizar a doao de rgos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a mais no poder, a sua dignidade. A segunda por revelar-se praticamente 20
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ADPF 54 / DF impossvel o aproveitamento dos rgos de um feto anencfalo. Essa ltima razo refora a anterior, porquanto, se inumano e impensvel tratar a mulher como mero instrumento para atender a certa finalidade, avulta-se ainda mais grave se a chance de xito for praticamente nula. Kant, em Fundamentao Metafsica dos Costumes[61], assevera:
o homem, e, de maneira geral, todo o ser racional, existe como fim de si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (...). Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que no pode ser empregado como simples meio.

A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e no, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de rgos e posterior doao. Ainda que os rgos de anencfalos fossem necessrios para salvar vidas alheias premissa que no se confirma, como se ver , no se poderia compeli-la, com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestao, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrrio, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violao condio de humana. Mara Costa Fernandes pondera sabiamente ser a doao ato intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, e salienta no aceitar o Direito brasileiro sequer a obrigatoriedade de doao de sangue ou de medula ssea atos capazes de salvar inmeras pessoas, os quais no reclamam sacrifcio prximo ao da mulher obrigada a dar continuidade gestao de um anencfalo. Nessa linha, afirma, qualquer restrio aos direitos da gestante sobre o prprio corpo retira toda a magnitude do ato de doar rgos, espontneo em sua essncia[62]. Dbora Diniz[63] tambm bastante precisa ao sintetizar a 21
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ADPF 54 / DF questo[64]:
O dever de gestao se converte no dever de dar a luz a um filho para enterr-lo. Penaliz-la com a mantena da gravidez, para a finalidade exclusiva do transplante de rgos do anencfalo significa uma leso autonomia da mulher, em relao a seu corpo e sua dignidade como pessoa (...).

A circunstncia de o feto anencfalo ser comumente portador de diversas outras anomalias e de possuir rgos menores do que os de fetos saudveis praticamente impossibilita a doao de rgos, conforme elucidaram em audincia pblica os Drs. Salmo Raskin[65] e Jos Aristodemo Pinotti[66]. Cabe reproduzir, no ponto, os esclarecimentos do Dr. Salmo Raskin, representante da Sociedade Brasileira de Gentica Mdica[67]:
Os fetos anenceflicos no podem ser doadores de rgos pelo que eu expus, porque so portadores, em grande parcela das vezes, de mltiplas malformaes; referi-me quelas que so detectveis pelos mtodos, sem falar nas alteraes ntimas dos tecidos do corpo, que no podem ser detectadas, a no ser que se faa um exame extremamente complexo. Alm disso, os rgos dos fetos anenceflicos so menores, tanto que cerca de 80% dos anenceflicos nascem com retardo de crescimento intra-uterino. De modo que os rgos deles no so rgos que possam ser aproveitados para o transplante.

No se olvida ter o Conselho Federal de Medicina, em 8 de setembro de 2004, aprovado a Resoluo n 1.752, cujo teor autoriza os mdicos a efetuarem transplantes de rgos de fetos anencfalos. Porm, segundo o Parecer n 24/2003, do qual resultou a Resoluo:
Os critrios de morte enceflica, constantes da Resoluo, CFM n 1480/97, so baseados na ausncia de atividade de todo o crebro, incluindo, obviamente, o tronco cerebral. No

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anencfalo no existe a possibilidade de aplicao dos critrios relativos a exames complementares de diagnstico de morte enceflica, constantes nos artigos 6 e 7 da resoluo supracitada, sejam os mtodos grficos (eletroencefalograma), sejam os mtodos circulatrios, pela ausncia de neocrtex, anormalidade da rede vascular cerebral e ausncia de calota craniana. Restaria a utilizao dos parmetros clnicos de morte enceflica (coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia), respeitando-se a idade mnima de sete dias (artigos 4 e 5). Entretanto, corroborando a total inadequao para essas situaes, os anencfalos morrem clinicamente durante a primeira semana de vida. Nesse estado, os rgos esto em franca hipoxemia, tornando-se inteis para uso em transplantes. (grifei)

A solidaderiedade no pode, assim, ser utilizada para fundamentar a manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo, seja porque violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, seja porque os rgos dos anencfalos no so passveis de doao. 4. Direito vida dos anencfalos Igualmente, Senhor Presidente, no dado invocar o direito vida dos anencfalos. Anencefalia e vida so termos antitticos. Conforme demonstrado, o feto anencfalo no tem potencialidade de vida. Trata-se, na expresso adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por abalizados especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente invivel, o anencfalo no tem a expectativa nem ou ser titular do direito vida, motivo pelo qual aludi, no incio do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da balana, em contraposio aos direitos da mulher, no se encontra o direito vida ou dignidade humana de quem est por vir, justamente porque no h ningum por vir, no h viabilidade de vida. Aborto crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencfalo, repito, no existe vida possvel. Na expresso do Ministro Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas 23
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ADPF 54 / DF Corpus n 84.025/RJ, o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, juridicamente morto, no gozando de proteo jurdica e, acrescento, principalmente de proteo jurdico-penal. Nesse contexto, a interrupo da gestao de feto anenceflico no configura crime contra a vida revela-se conduta atpica. Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson Hungria, que, na dcada de 50, j condicionava a configurao do tipo penal aborto existncia de potencialidade de vida. Diz ele[68]:
O interesse jurdico relativo vida e pessoa lesado desde que se impede a aquisio da vida e da personalidade civil a um feto capaz de adquiri-las. Por outro lado, ainda que no se pudesse falar de vida em sentido especial ou prprio, relativamente ao feto, no deixaria de ser verdade que este dotado de vida intra-uterina ou biolgica, que tambm vida, em sentido genrico. Quem pratica um aborto no opera in materiam brutam, mas contra um homem na ante-sala da vida civil. O feto uma pessoa virtual, um cidado em germe. um homem in spem. Entre o infanticdio (eliminao de vida extrauterina) e o aborto (eliminao da vida intra-uterina) a diferena de apenas um grau, ou, como dizia CARRARA, de quantidade natural e de quantidade poltica.

E prossegue:
caso de gravidez extra-uterina, que representa um estado patolgico, a sua interrupo no pode constituir o crime de aborto. No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria , de modo que as conseqncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse

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salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. (grifei)[69]

Sbias palavras de Nelson Hungria, a repercutirem neste julgamento, verificado cerca de sessenta anos aps. de conhecimento corrente que, nas dcadas de 30 e 40, a medicina no possua os recursos tcnicos necessrios para identificar previamente a anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina[70]. A literalidade do Cdigo Penal de 1940 certamente est em harmonia com o nvel de diagnsticos mdicos existentes poca, o que explica a ausncia de dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupo da gravidez de feto anenceflico. No nos custa lembrar: estamos a tratar do mesmssimo legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou psquica da mulher da mulher, repito, no obstante a viso machista ento reinante[71] , estabeleceu como impunvel o aborto provocado em gestao oriunda de estupro, quando o feto plenamente vivel. Senhor Presidente, mesmo falta de previso expressa no Cdigo Penal de 1940, parece-me lgico que o feto sem potencialidade de vida no pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. No ponto, so extremamente pertinentes as palavras de Padre Antnio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas no param. Os avanos alcanados pela sociedade so progressivos. Inconcebvel, no campo do pensar, a estagnao. Inconcebvel o misonesmo, ou seja, a averso, sem justificativa, ao que novo. Alis, no julgamento da referida e paradigmtica Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF, acerca da pesquisa com clulas-tronco embrionrias, um dos temas espinhosos enfrentados pelo Plenrio foi o do que pode vir a ser considerado vida e quando esta tem incio. Ao pronunciar-me quanto questo do princpio da vida, mencionei a possibilidade de adotar diversos enfoques, entre os quais: o da concepo, o da ligao do feto parede do tero (nidao), o da formao das caractersticas individuais do feto, o da percepo pela me dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistncia da gravidez e o 25
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ADPF 54 / DF do nascimento. Aludi ainda ao fato de, sob o ngulo biolgico, o incio da vida pressupor no s a fecundao do vulo pelo espermatozide como tambm a viabilidade, elemento inexistente quando se trata de feto anencfalo, considerado pela medicina como natimorto cerebral, consoante opinio majoritria. Ao trmino do julgamento, o Supremo, na dico do Ministro Ayres Britto, proclamou acertadamente:
O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. (Grifei)

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ADPF 54 / DF Da leitura, destaco dois trechos. No primeiro, este Supremo Tribunal proclamou que a Constituio quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. certo, Senhor Presidente, que, no caso do anencfalo, no h, nem nunca haver, indivduo-pessoa. No segundo trecho, este Tribunal assentou que a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Ora, inexistindo potencialidade para tornar-se pessoa humana, no surge justificativa para a tutela jurdico-penal, com maior razo quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher, como se ver adiante. Enfim, cumpre tomar de emprstimo o conceito jurdico de morte cerebral previsto na Lei n 9.434/97[72], para concluir ser de todo imprprio falar em direito vida intrauterina ou extrauterina do anencfalo, o qual um natimorto cerebral. De qualquer sorte, Senhor Presidente, aceitemos apenas por amor ao debate e em respeito s opinies divergentes presentes na sociedade e externadas em audincia pblica a tese de que haveria o direito vida dos anencfalos, vida predominantemente intrauterina. Nesse contexto, uma vez admitido tal direito premissa com a qual no comungo, conforme exposto exausto , deve-se definir se a melhor ponderao dos valores em jogo conduz limitao da dignidade, da liberdade, da autodeterminao, da sade, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres em favor da preservao do feto anencfalo, ou o contrrio. 4.1 O carter no absoluto do direito vida Inexiste hierarquia do direito vida sobre os demais direitos, o que inquestionvel ante o prprio texto da Constituio da Repblica, cujo artigo 5, inciso XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra

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ADPF 54 / DF declarada na forma do artigo 84, inciso XIX. Corrobora esse entendimento o fato de o Cdigo Penal prever, como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o aborto tico ou humanitrio quando o feto, mesmo sadio, seja resultado de estupro. Ao sopesar o direito vida do feto e os direitos da mulher violentada, o legislador houve por bem priorizar estes em detrimento daquele e, at aqui, ningum ousou colocar em dvida a constitucionalidade da previso. Alis, no Direito comparado, outros Tribunais Constitucionais j assentaram no ser a vida um valor constitucional absoluto. Apenas a ttulo ilustrativo, vale mencionar deciso da Corte Constitucional italiana em que se declarou a inconstitucionalidade parcial de dispositivo que criminalizava o aborto sem estabelecer exceo alguma. Eis o que ficou consignado:
[...] o interesse constitucionalmente protegido relativo ao nascituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam de tutela constitucional e que, por consequncia, a lei no pode dar ao primeiro uma prevalncia absoluta, negando aos segundos adequada proteo. E exatamente este vcio de ilegitimidade constitucional que, no entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto... Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas vida, mas tambm sade de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do embrio, que pessoa ainda deve tornar-se.[73]

Alm de o direito vida no ser absoluto, a proteo a ele conferida comporta diferentes gradaes consoante enfatizou o Supremo no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510. Para reforar essa concluso, basta observar a pena cominada ao crime de homicdio (de seis a vinte anos) e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (de um a trs anos)[74], a revelar que o direito vida ganha contornos mais amplos, atraindo proteo estatal mais intensa, medida que ocorre o desenvolvimento. 28
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ADPF 54 / DF Nas palavras da Ministra Crmen Lcia, h que se distinguir (...) ser humano de pessoa humana (...) O embrio (...) ser humano, ser vivo, obviamente (...) No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana[75]. Assim, ainda que se conceba a existncia do direito vida de fetos anencfalos repito, premissa da qual discordo , deve-se admitir ser a tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela prpria s pessoas e aos fetos em geral. Mostra-se um equvoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremedivel e fatal, que, se sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, a um feto saudvel. Simplesmente, aquele no se iguala a este. Se a proteo ao feto saudvel passvel de ponderao com direitos da mulher, com maior razo o eventual proteo dada ao feto anencfalo. Passemos aos direitos da mulher que se contrapem preservao do feto anencfalo. 5. Direito sade, dignidade, liberdade, autonomia, privacidade A Organizao Mundial de Sade, no Prembulo do ato fundador, firmado em 22 de julho de 1946, define sade como o estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no simplesmente como a ausncia de enfermidade[76]. No Plano de Ao da Conferncia Mundial sobre populao e desenvolvimento, realizado na cidade do Cairo, Egito, em 1994, alm de reconhecerem-se como direitos humanos os sexuais e os reprodutivos, estabeleceu-se como princpio que toda pessoa tem direito ao gozo do mais alto padro possvel de sade fsica e mental. Sob o ngulo da sade fsica da mulher, toda gravidez acarreta riscos[77]. H alguma divergncia se a gestao de anencfalo mais perigosa do que a de um feto sadio. A Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira[78], ouvida no ltimo dia de audincia pblica, enfatizou os riscos inerentes antecipao do parto e questionou a ptica segundo a

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ADPF 54 / DF qual a manuteno da gravidez do feto anencfalo mostra-se mais perigosa[79]. O Dr. Jorge Andalaft Neto, mestre e doutor em obstetrcia pela Escola Paulista de Medicina, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, trouxe, por sua vez, dados da Organizao Mundial de Sade e do Comit da Associao de Ginecologia e Obstetrcia Americana reveladores de que a gestao de feto anencfalo envolve maiores riscos. De acordo com as informaes por ele apresentadas, impor a manuteno da gravidez implica o aumento da morbidade bem como dos riscos inerentes gestao, ao parto e ao ps-parto e resulta em consequncias psicolgicas severas. Consoante defendeu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo[80], a gravidez de feto anencfalo pode levar a intercorrncias durante a gestao, colocando a sade da me em risco num percentual maior do que na gestao normal. O Dr. Talvane Marins de Moraes[81], igualmente, realou ser de alto risco a gravidez de anencfalo, at pela probabilidade bastante aumentada de o feto perecer dentro do tero[82]. Nessa linha, tambm so os esclarecimentos da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Segundo relatado, nesse tipo de gestao, comum a apresentao fetal anmala plvico transverso, de face e oblquos ante a dificuldade de insinuao do polo fetal no estreito inferior da bacia[83]. Isso ocorre porque a cabea do feto portador de anencefalia no consegue se encaixar de maneira adequada na plvis, o que importa em um trabalho de parto mais prolongado, doloroso, levando, comumente, realizao de cesariana. Em 50% dos casos, a poli-hidrmnio, ou aumento do lquido amnitico, est ligada anencefalia, tendo em vista a maior dificuldade de deglutio do feto portador de referida anomalia, situao que tambm pode conduzir hipertenso, ao trabalho de parto prematuro, hemorragia ps-parto e ao prolapso de cordo. Outros fatores associados gestao de feto anencfalo so doena hipertensiva especfica de gravidez (DHEG) que compromete o bemestar fsico da gestante , maior incidncia de hipertenso, diabetes,

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ADPF 54 / DF aumento de cerca de 58% de partos prematuros, elevao em 22% do nmero de casos de gravidez prolongada. Na literatura mdica, h registro de gestao que se estendeu por mais de um ano, no qual o feto continuou em movimento at a hora do parto. Nas situaes em que se observa a associao com poli-hidrmnio e trabalho de parto prolongado, a incidncia de hipotonia e hemorragia no ps-parto de trs a cinco vezes maior. Mais uma consequncia identificada eventualmente nesse tipo de gravidez o sangramento de grande monta no puerprio. Constata-se a existncia de dados merecedores de confiana que apontam riscos fsicos maiores gestante portadora de feto anencfalo do que os verificados na gravidez comum. Sob o aspecto psquico, parece incontroverso impor a continuidade da gravidez de feto anencfalo pode conduzir a quadro devastador, como o experimentado por Gabriela Oliveira Cordeiro, que figurou como paciente no emblemtico Habeas Corpus n 84.025/RJ, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. A narrativa dela reveladora[84]:
(...) Um dia eu no aguentei. Eu chorava muito, no conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu no conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele atrs de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no beb. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido tambm. Eu sonhava com ela [referindo-se filha que gerava] no caixo. Eu acordava gritando, soluando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o beb ia nascer com cabea de monstro. Ele havia lido sobre anencefalia na internet. Se voc vai buscar informaes aterrorizante. Ele sonhava que ela [novamente, referindo-se filha] tinha cabea de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu queria ter tirado uma foto dela [da filha] ao nascer, mas os mdicos no deixaram. Eu no quis velrio. Deixei o beb na funerria a noite inteira e no outro dia enterramos. Como no fizeram o teste do pezinho na maternidade, foi difcil conseguir o atestado de bito para enterrar.

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Relatos como esse evidenciam que a manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo importa em graves danos sade psquica da famlia toda e, sobretudo, da mulher. Enquanto, numa gestao normal, so nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, com a predominncia do amor, em que a alterao esttica suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criana; na gestao do feto anencfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mrbidos, de dor, de angstia, de impotncia, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do bito. Impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode desenvolver, nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria[85], um quadro psiquitrico grave de depresso, de transtorno, de estresse ps-traumtico e at mesmo um quadro grave de tentativa de suicdio, j que no lhe permitem uma deciso, ela pode chegar concluso, na depresso, de autoextermnio[86]. Na audincia pblica, tambm foram reverberadas, entre outras, as vozes de trs mulheres que, beneficiadas pela deciso liminar, optaram por antecipar o parto. So elas rica, Camila e Michele, que expressaram, cada qual a sua maneira, a experincia vivida. Para rica, continuar a gravidez seria muito mais sofrimento. Minha barriga estaria crescendo, eu sentindo tudo e, no final, eu no ia t-lo[87]. Nas palavras de Camila, o pior era olhar no espelho e ver aquela barriga, que no ia ter filho nenhum dela. Ela mexendo me perturbava muito. O meu maior medo era o de ter que levar mais quatro meses de gravidez, registrar, fazer certido de bito e enterrar horas depois de nascer[88]. A antecipao do parto, disse Camila, foi como se tirassem um peso muito grande das minhas costas; como se tivessem tirado com a mo o peso; parecia que eu estava carregando o mundo dentro de mim[89]. Michele afirmou que, ao decidir interromper a gestao, nada mais fez do que aquietar aquilo que estava se passando[90]. Pesquisa realizada no hospital da Universidade de So Paulo, no

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ADPF 54 / DF perodo de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grvidas de fetos portadores de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, d conta de que 60% das entrevistadas no s experimentaram sentimento negativo choque, angstia, tristeza, resignao, destruio de planos, revolta, medo, vergonha, inutilidade, incapacidade de ser me, indignao e insegurana como tambm diriam a outra mulher, em idntica situao, para interromper a gestao[91]. O sofrimento dessas mulheres pode ser to grande que estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a prosseguir na gravidez de feto anencfalo. Assim o fizeram, nas audincias pblicas, a Dra. Jaqueline Pitanguy[92] e o Dr. Talvane Marins de Moraes[93]. Nas palavras da Dra. Jacqueline Pitanguy, obrigar uma mulher a vivenciar essa experincia uma forma de tortura a ela impingida e um desrespeito aos seus familiares, ao seu marido ou companheiro e aos outros filhos, se ela os tiver. Prosseguiu, as consequncias psicolgicas de um trauma como esse so de longo prazo. Certamente a marcaro para sempre. Seu direito sade, entendido pela Organizao Mundial de Sade como o direito a um estado de bem-estar fsico e mental, est sendo desrespeitado em um pas em que a Constituio considera a sade um direito de todos e um dever do Estado[94]. Como bem destacam Telma Birchal e Lincoln Frias, embora:
[...] no contexto, existam outras pessoas envolvidas, o sofrimento de ningum maior do que o da gestante, porque o feto anencfalo um acontecimento no corpo dela. A gestante, neste caso, nem mesmo chegar a ser me, pois no haver nem ao menos h um filho. Ao obrigar a mulher a conservar um feto que vai morrer, ou que tecnicamente j est morto, o Estado e a sociedade se intrometem no direito que ela tem integridade corporal e a tomar decises sobre seu prprio corpo. No caso de fetos sadios, pode-se ainda discutir se a mulher obrigada a ter o filho, pois ele ser uma pessoa e, portanto, presume-se que tenha direito a ser preservado. Mas o

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feto anencfalo nunca ser uma pessoa, no ter uma vida humana, no nem mesmo um sujeito de direitos em potencial [...][95]

Consoante Zugaib, Tedesco e Quayle, a ausncia do objeto de amor parece to irreparvel que pode levar ao desejo de morrer, como maneira de reunir-se ao filho perdido. Tal dinmica merece cuidados especiais, podendo levar a comportamentos impulsivos de autodestruio, especialmente se associada depresso[96]. Esse foi o entendimento endossado pelo Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas[97]. Em deciso histrica, proferida em novembro de 2005, no Caso K.L. contra Peru, o Comit assentou equiparar-se tortura obrigar uma mulher a levar adiante a gestao de um feto anencfalo. A paciente de 17 anos e a me dela, alertadas pelo ginecologista sobre os riscos advindos da mantena da gestao de um feto anencfalo, concordaram em realizar o procedimento de interrupo teraputica. Apesar de a lei penal peruana permitir o aborto teraputico e atribuir pena de pequena gradao ao aborto sentimental ou eugnico[98], o diretor do hospital, Dr. Maximiliano Crdenas Diaz, recusou-se a firmar a autorizao necessria para o ato cirrgico, o que obrigou a paciente a dar luz o feto. Como consequncia, a gestante foi acometida de depresso profunda, com prejuzos sade mental e ao prprio desenvolvimento. Ao analisar o episdio, o Comit de Direitos Humanos considerou cruel, inumano e degradante o tratamento dado a KL. Reputou violado tambm o direito dela privacidade[99]. Posteriormente, em dezembro de 2008, em entrevista concedida ao Center for Reproductive Rights, K.L., ento com 22 anos, residente em Madrid, local onde estudava para formar-se em engenharia, descreveu ter-se sentido extremamente deprimida, solitria, confusa e culpada poca da gravidez e do nascimento do anencfalo, que perdurou por apenas quatro dias[100]. Indagada sobre como se sentia em relao deciso do Comit de Direitos Humanos, revelou estar feliz e disse que dificilmente quem no experimentou tal situao sabe o quo penosa e 34
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ADPF 54 / DF dolorosa ela [101]. Quando inexistiam recursos tecnolgicos aptos a identificar a anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para o momento do parto. Atualmente, todavia, podem-se verificar nove meses de angstia e sofrimento inimaginveis. Como ressaltei na deciso liminar, os avanos mdicos e tecnolgicos postos disposio da humanidade devem servir no para insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar. possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira[102] em audincia pblica, o sentimento de culpa que poder advir da deciso de antecipar o parto. Na mesma linha, em memorial, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que o gesto no reduz a dor. Em resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher, e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre mulher, em seu ntimo, no espao que lhe reservado no exerccio do direito privacidade , sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as prprias concepes e avaliar se quer, ou no, levar a gestao adiante. Ao Estado no dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas se desincumbir do dever de informar e prestar apoio mdico e psicolgico paciente, antes e depois da deciso, seja ela qual for, o que se mostra vivel, conforme esclareceu a ento Ministra da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, Nilca Freire[103]. Consignou Sua Excelncia que:
[...] os servios existentes para a interrupo voluntria da gravidez, para o abortamento legal, dispem de equipes multidisciplinares aptas a fazerem esse acompanhamento [referia-se ao psicolgico]. [...] Eu diria que, hoje, todos os servios universitrios existentes no pas tm equipes multidisciplinares e posso dizer isso, com certeza , com acompanhamento de psiclogos, que permitiro informao e assistncia s mulheres no tocante sua deciso, seja pela

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ADPF 54 / DF
continuidade da gestao, seja pela interrupo da gestao [104].

No se trata de impor a antecipao do parto do feto anencfalo. De modo algum. O que a arguente pretende que se assegure a cada mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenas[105]. Est em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a prpria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Esto em jogo, em ltima anlise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Ho de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que no nos cumpre perquirir quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento. Conforme bem enfatizado pelo Dr. Mrio Ghisi, representante do Ministrio Pblico na audincia pblica, constrangedora a ideia de outrem decidir por mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que no adoto. constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no mago da intimidade do lar para decretar-lhe condutas que torturam[106]. Alberto Silva Franco chama a ateno para outro aspecto a ser considerado caso se obrigue a mulher a levar a gravidez a termo. Afirma: se ocorrer o nascimento do anencfalo, no receber ele nenhuma manobra mdica de reanimao, nem nenhum procedimento de suporte vital, em virtude da inocuidade de qualquer medida. [...] Nada realmente justifica o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no dispe congenitamente de viabilidade. Continua: o argumento de que todos nascemos para morrer e que, por isso, o feto anencfalo no destoa da regra geral, est longe de ser um argumento vlido. Trata-se, na realidade, de um trusmo dispensvel[107]. Digo ento, Senhor Presidente, que no se pode exigir da mulher aquilo que o Estado no vai fornecer, por meio de manobras mdicas. Franquear a deciso mulher medida necessria ante o texto da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia 36
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ADPF 54 / DF contra a Mulher, tambm conhecida como Conveno de Belm do Par, ratificada pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1995, cujo artigo 4 inclui como direitos humanos das mulheres o direito integridade fsica, mental e moral, liberdade, dignidade e a no ser submetida a tortura. Define como violncia qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada[108]. No se coaduna com o princpio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relao, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, no tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifcio desarrazoado. A imposio estatal da manuteno de gravidez cujo resultado final ser irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princpios basilares do sistema constitucional, mais precisamente dignidade da pessoa humana, liberdade, autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestao, colocando-a em uma espcie de crcere privado em seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e liberdade, assemelha-se tortura[109] ou a um sacrifcio que no pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. A integridade que se busca alcanar com a antecipao teraputica de uma gestao fadada ao fracasso plena. No cabe impor s mulheres o sentimento de meras incubadoras ou, pior, caixes ambulantes, na expresso de Dbora Diniz[110]. Simone de Beauvoir j exclamava ser o mais escandaloso dos escndalos aquele a que nos habituamos. Sem dvida. Mostra-se inadmissvel fechar os olhos e o corao ao que vivenciado diuturnamente por essas mulheres, seus companheiros e suas famlias. Compete ao Supremo assegurar o exerccio pleno da liberdade de escolha situada na esfera privada, em resguardo vida e sade total da gestante, de forma a alivi-la de sofrimento maior, porque evitvel e infrutfero.

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ADPF 54 / DF Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovvel a antecipao teraputica da gravidez de fetos anencfalos, relembro-lhes de que essa crena no pode conduzir incriminao de eventual conduta das mulheres que optarem em no levar a gravidez a termo. O Estado brasileiro laico e aes de cunho meramente imorais no merecem a glosa do Direito Penal. A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos bsicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito vida do feto anencfalo o que, na minha ptica, inadmissvel, consoante enfatizado , tal direito cederia, em juzo de ponderao, em prol dos direitos dignidade da pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia, privacidade, integridade fsica, psicolgica e moral e sade, previstos, respectivamente, nos artigos 1, inciso III, 5, cabea e incisos II, III e X, e 6, cabea, da Carta da Repblica. Os tempos atuais, realo, requerem empatia, aceitao, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audincia pblica, somente aquela que vive tamanha situao de angstia capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapincia e justia, calcados na Constituio da Repblica e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se r em eventual ao por crime de aborto. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro.

[1] Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho

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ADPF 54 / DF provoque: Pena - deteno, de um a trs anos. Aborto provocado por terceiro Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. [2] Aborto de fetos anencfalos, in Ethic@. Revista Internacional de Filosofia da Moral. Florianpolis, v. 8, n. 1, p. 19/30, jun 2009. [3] In O direito fundamental do feto anenceflico. Uma anlise do processo e julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1555, 4 out. 2007. Disponvel em: http://jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=10488.>. [4] SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico Conciso. Editora Forense Jurdica. 1 edio, 2008, p. 45. Anoto no estar em discusso eventual distino terminolgica entre laicidade e laicismo. [5] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 edio. SP: Malheiros, 2003. p. 249/250. [6] Art. 179. I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da Lei. II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica. III. A sua disposio no ter effeito retroactivo. IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras,

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ADPF 54 / DF escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar. V. Ninguem pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica. (...) XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados. XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte. XXXV. Nos casos de rebellio, ou invaso de inimigos, pedindo a segurana do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. No se achando porm a esse tempo reunida a Assembla, e correndo a Patria perigo imminente, poder o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter Assembla, logo que reunida fr, uma relao motivada das prises, e d'outras medidas de preveno tomadas; e quaesquer Autoridades, que tiverem mandado proceder a ellas, sero responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse respeito. [7] Estado sem Deus A obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 71. [8] SCAMPINI, Jos. A liberdade religiosa nas Constituies brasileiras (estudo filosfico-jurdico comparado), in Revista de Informao Legislativa, v. 11, n. 41, p. 75-126, jan./mar., 1974. p. 81. [9] Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81. [10] MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra Editora, 1996. p. 306 e 307. Laicidade significa uma atitude de neutralidade do Estado, ao passo que

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ADPF 54 / DF laicismo designa uma atitude hostil do Estado para com a religio. [11]Art 17 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II - estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto, ou igreja sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse coletivo; [12] Art 32 - vedado Unio, aos Estados e aos Municpios: b) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; [13] Art 31 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraar-lhes o exerccio; III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto ou igreja, sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse coletivo; [14] Art 9 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas; subvencion-los; embaraar-lhes o exerccio; ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de Interesse pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar; [15] Art. 9 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territrios e aos Municpios vedado: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1980) II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter com les ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de intersse pblico, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no hospitalar; e [16] Comentrios Constituio Brasileira, v. 1. SP: Saraiva, 1989. p.

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ADPF 54 / DF 71. [17] CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira: Comentrios. Braslia: Senado Federal, 1992. [18] Publicado no Dirio da Justia de 8 de agosto de 2003. [19] Jos Renato Nalini, em texto publicado na seo Tendncias/Debates da Folha de So Paulo, em 24 de setembro de 2009, sob o ttulo A cruz e a Justia, destaca o fato de a nao brasileira ter nascido sob a invocao da cruz, j tendo sido chamada, inclusive, de Terra de Santa Cruz. [20] DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 59. [21] SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado, in Revista de Direito do Estado, Ano 2, n 8: 75-90, out./dez. 2007. [22] Dirio da Justia de 26 de junho de 1958. [23] DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University Press, 2006. p. 60 e 61. [24] Formado pela Universidade Federal de Minas Gerais, com ttulo de Especialista em Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das Associaes em Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Ps-graduado em Medicina Fetal pelo Hospital Kings College Londres, poca, Vice Presidente da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clnica Gennus Ncleo de Medicina Fetal de Belo Horizonte e Coordenador do Servio de Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra/Nova Lima. [25] Sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 24. [26] Graduado em Medicina pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1971), especializao em Ginecologia e Obstetrcia pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1973), especializao em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Clnica (1995), especializao em Ttulo de Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (1996), especializao em Medicina Fetal pela Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (2004), mestrado em Cincias

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ADPF 54 / DF Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So Paulo (1977) e doutorado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So Paulo (1981). [27] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 95. [28] SHEWMON, David A. Anencephaly: selected medical aspects. New York: Hasting Cent Rep, 1988. 18 (5). p. 11/19. No mesmo sentido, o Dr. Thomaz Rafael Gollop asseverou, durante o pronunciamento na audincia pblica de 28 de agosto de 2008, Esta a condio de um feto anenceflico: ele no tem crnio nem crebro. Logo, no pode ter nenhum tipo de sentimento, porque no h uma estao que processe isso (folha 99). [29] Apud FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit. p. 402/403. [30] Para confirmar tal entendimento, observem os seguintes trechos das exposies realizadas na audincia pblica. Na primeira sesso, o Dr. Rodolfo Acatauass Nunes anotou que a anencefalia , ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, (...) que exigir dos pais bastante compreenso devido inexorabilidade da morte e complementou que no h cura, no momento atual, para a citada anomalia. Naquela mesma audincia, a Sra. Marlene Rossi Severino Nobre, ao ser indagada pelo Dr. Lus Roberto Barroso, advogado da arguente, se a anencefalia levava morte, de maneira peremptria, disse que sim (transcrio, folhas 23, 27 e 55, respectivamente). Na segunda sesso, o Sr. Roberto Luiz Dvila consignou que o anencfalo no se tornar um ser humano, opinio ratificada pelo Dr. Jorge Andalaft Neto que, ao conceituar a anencefalia, aduziu ser letal e multifatorial; pelo Dr. Heverton Pettersen, que considera o feto anencfalo um natimorto neurolgico; pelo Dr. Salmo Raskin, ao suscitar que padece o anencfalo de uma degenerao dos neurnios, e a morte acontece dentre de horas ou dias. Na lio do Dr. Jos Aristodemo Pinotti, um feto anencfalo no tem crebro e no tem potencialidade de vida, sendo seu diagnstico, quando corretamente feito, letal em cem por cento dos casos. A Sra. Lenise Aparecida Martins Garcia, mesmo defendendo a tese da inviolabilidade da vida humana, curvou-se ao fato de que apenas um por cento dos anencfalos sobrevive

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ADPF 54 / DF por cerca de trs meses, de acordo com dados de 1987, e o prazo mximo observado foi de um ano e dois meses. O Dr. Thomaz Rafael Gollop mostrou-se enftico ao definir o anencfalo como um morto cerebral, dotado de batimento cardaco e respirao (transcrio, folhas 7, 16, 30, 60, 70, 82 e 94, respectivamente). A terceira sesso de audincia pblica foi aberta com a exposio do ento Ministro de Estado da Sade, Jos Gomes Temporo, que tratou da anencefalia como uma m-formao incompatvel com a vida do feto fora do tero, sendo isso, afirmou, uma certeza mdica e cientfica atestada pela Organizao Mundial da Sade. A Dra. Cludia Werneck sustentou no possuir o anencfalo expectativa de vida fora do tero (transcrio, folhas 3 e 24, respectivamente). No quarto dia de audincia pblica, a Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira anotou ser o feto anencfalo um beb com curtssimo tempo de vida e o Dr. Talvane Marins de Moraes mencionou que, na anencefalia, est excluda a vida de relao, inexistindo atividade cortical, correspondendo morte cerebral (transcrio, folhas 4, 53 e 57, respectivamente). [31] Mdico sanitarista, especialista pelas Univesidades de Florena e Milo, Itlia, e pelo Institute Gustave Roussy de Paris. [32] O Dr. Thomaz Rafael Gollop corroborou tal afirmativa, dizendonos: Existem dois diagnstivos em Medicina Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia (sesso de audincia pblica realizada no dia 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 97). [33] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 75. [34] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 76. [35] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 77. [36] Ver nota de rodap 24. [37] Ver nota de rodap 26. [38] Mdico ginecologista e obstetra, mestre e doutor em obstetrcia pela Escola Paulista de Medicina UNIFESP, professor titular de obstetrcia e ginecologia da Universidade de Santo Amaro, membro da Comisso Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO, representante da Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e

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ADPF 54 / DF Obstetrcia. [39] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 16. [40] Mdico sanitarista, com ttulo de Especialista em Doenas Tropicais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, mestre em Sade Pblica pela Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz e doutor em Medicina Social pelo Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. [41] Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 4. [42] Ver nota de rodap 26. [43] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 96. [44] Exps o Dr. Gollop que aproximadamente setenta e cinco por cento dos fetos anencfalos morrem dentro do tero. As estatsticas oscilam entre cinqenta e setenta e cinco por cento, porque dependem da legislao de cada pas (...). Dos vinte e cinco por cento que chegam a nascer, todos tm sobrevida vegetativa, que cessa, na maioria dos casos, dentro de vinte e quatro horas e os demais nas primeiras semanas de sobrevida (segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 97). [45] Confirmando tais dados, remeto s informaes prestadas pelo Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, no primeiro dia de audincia pblica. Relatou que, consoante dados de Pomerance, a expectativa de que 47% das crianas morram no 1 dia, 44% entre um dia e uma semana, 8% entre uma semana e um ms e 1% com cerca de trs meses (transcrio, folha 27). Igualmente, durante a segunda audincia pblica, os Drs. Salmo Raskin e Lenise Aparecida Martins Garcia sustentaram, respectivamente, que o feto anencfalo padece de uma degenerao dos neurnios, circunstncia que ocasiona a morte dentro de horas ou dias; que o perodo mximo encontrado de sobrevida na literatura mdica foi de um ano e dois meses, sendo que, ocasionalmente, de sete a dez meses (transcrio, folhas 60 e 82 e 83). No terceiro dia de audincia pblica, a Sra. Ieda Therezinha do Nascimento Verreschi anotou que de 40 a 60% dos fetos anencfalos nascem com vida, mas apenas 8% sobrevivem por algum tempo (transcrio, folha 35). No quarto dia de audincia pblica, o Dr. Talvane Marins de Moraes apontou, em consonncia com a

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ADPF 54 / DF exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop, a ocorrncia da morte de 75% dos fetos anencfalos ainda dentro do tero, o que importaria em uma gravidez de alto risco (transcrio, folha 58). [46] Mdica especialista em endocrinologia, professora da aludida disciplina na Escola Paulista de Medicina. [47] A Dra. Ieda Therezinha sustentou que, apesar de a expectativa de vida ser varivel no caso dos fetos anencfalos, h situaes que so nascidos vivos e esse nmero expressivo: 40% a 60% se bem que, aps o nascimento, somente 8% sobrevivem por algum tempo (terceira audincia pblica, transcrio, folha 35). [48] Ver nota de rodap 24. [49] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 29. [50] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 32. [51] Ver nota de rodap 31. [52] A doutora Lia Zanotta Machado foi ouvida como representante da Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. graduada em Cincias Sociais pela Universidade de So Paulo, tem mestrado em Sociologia pela mesma Universidade e doutorado em Cincias Humanas, tambm pela Universidade de So Paulo, fez cursos de ps-graduao, compe o Conselho Diretor da Rede Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, tendo integrado a Comisso que elaborou o anteprojeto de lei sobre a reviso da legislao punitiva e restritiva ao aborto no Brasil (terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 51). [53] Jornalista, ps-graduada em Comunicao e Sade pela Fundao Oswaldo Cruz. [54] Como bem afirma Dbora Diniz, no h pessoas anencfalas no mundo. um desrespeito comunidade deficiente compar-los aos anencfalos, in Em nome da me. Entrevista concedida Revista poca. Edio 321. 17 de julho de 2004. Disponvel em http://revistaepoca.com.br. [55] Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 24. [56] Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990. Informao disponvel na pgina eletrnica do Ministrio das Relaes

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ADPF 54 / DF Exteriores. [57] H estudos que indicam que, em razo da imensa qualidade dos exames de ultrassonografias, possvel identificar a malformao j na oitava semana gestacional. Nesse sentido, pronunciou-se o representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Doutor Heverton Neves Pettersen, na sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008. [58] Ver nota de rodap 26. [59] Ver nota de rodap 40. [60] O ex-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, em manifestao de agosto de 2004, asseverou que o pleito da autora, titulado por rgo que representa profissionais da rea da sade, impede possa acontecer a doao de rgos do beb anencfalo a tantos outros bebs que, se tm normal formao do crebro, todavia tm grave deficincia nos olhos, nos pulmes, nos rins, no corao, rgos estes plenamente saudveis no beb anencfalo, cuja morte prematura frustrar a vida de outros bebs, assim tambm condenados a morrer, ou a no ver (folha 218). [61] p. 135. [62] FERNANDES, Mara Costa. Interrupo de Gravidez de Feto Anencfalo: Uma Anlise Constitucional. p. 111/158. In SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos RJ: Lmen Jris, 2007. p. 150 e 152. [63] Antroploga, mestre e doutora em Antropologia pela Universidade de Braslia, representante do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS. [64] In O luto das mulheres brasileiras. Jornal da Febrasgo, So Paulo, out./2004. p. 8/9. Disponvel em HTTP://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 14 de setembro de 2010. [65] Mdico pediatra e geneticista, especialista em Gentica Molecular pela Universidade de Vanderbilt, Estados Unidos, especialista

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ADPF 54 / DF em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Mdica, doutor em Gentica pela Universidade Federal do Paran. [66] Ver nota de rodap 31. [67] Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 64. [68] Volume V, RJ: Forense, 1958. p. 15, 286 e 287. [69] Idem, ibidem. p. 297/298. [70] Marcos Valentin Frigrio examina o histrico do surgimento e dos desenvolvimentos dos diagnsticos da medicina fetal. Ob. cit. p. 272/275. [71] Cito como exemplos de evidncia da viso machista reinante a redao original dos artigos 215 e 216 do Cdigo Penal, nos quais constava a expresso mulher honesta como elementar dos crimes de posse mediante fraude e de atentado ao pudor mediante fraude, e a do artigo 217, revogado pela Lei n 11.106/2005, em que se tipificava como crime a seduo de mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze. No mesmo sentido, o antigo Cdigo Civil, Lei n 3.071/16, previa como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (artigo 219, inciso IV), dispunha ainda que o marido fosse o chefe da sociedade conjugal, funo que exercia com a colaborao da mulher, competindo-lhe, entre outras, a representao legal da famlia e a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher (artigo 233), e que a autorizao pelo marido para a compra, ainda a crdito, das coisas necessrias economia domstica era presumida (artigo 247, inciso I). Existia a previso do regime dotal como espcie de regime de bens entre os cnjuges, em franca demonstrao da situao jurdica inferior da mulher (artigos 278 a 311) e a de competir ao marido, durante o casamento, o exerccio do ptrio poder (artigos 380, cabea, e 385). Interessante anotar que, somente em 1962, com a vigncia da Lei n 4.121, a mulher tornou-se capacitada para litigar em juzo civil ou comercial e aceitar mandato. Destaco que as restries ao pleno exerccio do voto feminino s foram eliminadas no Cdigo Eleitoral de 1934. No entanto, o Cdigo no tornava obrigatrio o voto feminino. Apenas o masculino. O voto feminino, sem restries, s passou a ser

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ADPF 54 / DF obrigatrio em 1946. [72] Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina: Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia. Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou, b) ausncia de atividade metablica cerebral ou, c) ausncia de perfuso sangnea cerebral. [73] Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris, 2006. p. 103. [74] Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos. Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos. [75] Vida Digna: Direito, tica e Cincia, in ROCHA, Crmen Lcia

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ADPF 54 / DF Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 22 a 34. p. 22. [76] O ato constituidor da Organizao Mundial da Sade encontrase disponvel no stio eletrnico O ato constituidor da Organizao Mundial da Sade encontra-se disponvel no stio eletrnico http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em 4 de maio de 2011. [77] Conforme informaes prestadas no segundo dia de audincia pblica folha 7. O Doutor Roberto Luiz Dvila, em manifestao no segundo dia de audincia pblica, destacou ser alta a taxa de mortalidade materna devido presena de doenas hipertensivas, hemorragias e infeces, inclusive, em gestaes de fetos viveis (transcrio, folha 12). [78] Mdica especialista em ginecologia e obstetrcia, ex-Secretria de Sade do Municpio de Jacare/SP, poca, diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco, So Paulo. [79] Consoante informaes prestadas na sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro (transcrio, folhas 4, 5 e 8). H tanta divergncia acerca do fato de a gravidez de feto anencfalo constituir ou no um risco maior vida materna que o Doutor Dernival da Silva Brando chegou a sustentar que a criana anencfala vejam bem no causa perigo vida da sua me mais do que uma gestao gemelar (transcrio, folha 81). [80] Ver nota de rodap 40. [81] Mdico especialista em psiquiatria forense, livre docente e doutor em Psiquiatria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e Medicina Legal do Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria. [82] folha 1409 da transcrio da sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro, tem-se (...) outro dado de sade pblica tambm. Quer dizer, uma gravidez anencfala uma gravidez de alto

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ADPF 54 / DF risco, porque o feto vai morrer intratero muitas vezes. [83] O inteiro teor do documento expedido pela FEBRASGO encontra-se disponvel em http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm. Acesso em 5 de maio de 2011. [84] In FERNANDES, Mara Costa. Ob. Cit. p. 138. [85] Ver nota de rodap 81. [86] Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1413). [87] Depoimentos trazidos pela Dra. Lia Zanotta Machado no terceiro dia de audincia (transcrio, folhas 1299 e 1300). [88] folha 1300. [89] folha 1301. [90] folha 1301. [91] BENUTE, Glucia Rosana Guerra; NOMURA, Roseli Mieko Yamamoto; LCIA, Mara Cristina Souza de; ZUGAUB, Marcelo. Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, vol. 28, n 1, Rio de Janeiro, Jan./2006. Disponvel em http://www.scielo.br. [92] Sociloga e cientista poltica, ex-professora de Sociologia na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro e na Rutgers University, Nova Jrsei, Estados Unidos, representante do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher. [93] Ver nota de rodap 81. [94] Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 1350. [95] Ob. cit. p. 27. [96] Apud MENDES, Thalita Bizerril Duleba. A interrupo seletiva de gestao de feto anencfalo como conduta atpica. Universidade Federal do Paran, 2007. p. 60. [97] A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, ouvida no quarto dia de audincia pblica, referiu-se ao precedente. Leiam: Nosso pas deveria observar o que vem acontecendo no plano internacional em relao, por exemplo, s respostas que os Comits de Direitos Humanos das Naes Unidas vem ofertando no plano global. Este Comit, em duas oportunidades, j se manifestou sobre o assunto: em 1996, considerou que

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ADPF 54 / DF a possibilidade de um aborto gerar uma penalidade criminal representa uma forma de tratamento desumano em relaes s mulheres; em 2005, considerou que a impossibilidade de interromper a gravidez, em caso de gestao de anencfalo, foi causa de um grande sofrimento. Tratava-se do caso especfico de Caelli, uma jovem peruana, que, aos 17 anos de idade, viu-se confrontada com uma gravidez de feto anencfalo (folha 1380). [98] Os artigos 119 e 120 do Cdigo Penal peruano trazem as seguintes disposies: Art. 119 Aborto teraputico No punvel o aborto praticado por um mdico com o consentimento da mulher grvida ou de seu representante legal, se o tiver, quando o nico meio para salvar a vida da gestante ou para evitar um mal grave e permanente em sua sade. Art. 120 Aborto sentimental e eugnico O aborto ser reprimido com pena privativa de liberdade no maior que trs meses: 1. Quando a gravidez seja consequncia de violao sexual fora do matrimnio ou inseminao artificial no consentida e ocorrida fora do matrimnio, sempre que os fatos tiverem sido denunciados ou investigados, ao menos policialmente; ou 2. Quando provvel que o ser em formao leve a um nascimento com graves defeitos fsicos ou psquicos, sempre que exista diagnstico mdico. (Traduo livre. Cpia eletrnica do referido diploma legal encontrase disponvel em http://www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto %20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc. Acesso em 6 de maio de 2011.) [99] O pronunciamento completo do Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas est disponvel em http://ww.cladem.org-espanol-regionales-litigio_internacional-CAS5Dictament%20KL.asp. Acesso em 8 de junho de 2010. [100] Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010.

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ADPF 54 / DF [101] Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010. [102] Ver nota de rodap 78. [103] Graduada em Medicina pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ex-professora e ex-reitora desta instituio. [104] Quarto dia de audincia pblica, 16 de setembro de 2008 (transcrio, folhas 1397 e 1398). [105] Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1421). [106] ltimo dia de audincia pblica (transcrio, folha 77). [107] Ob. cit. p. 409. [108] O texto completo da Conveno encontra-se disponvel em www.cidh.oas.org. Acesso em 11 de janeiro de 2011. [109] O artigo 1 da Constituio Federal define como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana e o artigo 5, inciso III, dispe que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. A Lei n 9.455/97, no artigo 1, prev: Constitui crime de tortura: I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental (...); c) em razo de discriminao racial ou religiosa. [110] Ver nota de rodap 63.

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ADPF 54 / DF

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO assim que voto, ressaltando a valia maior da audincia pblica realizada e do fato de ter colocado intencionalmente na prateleira o processo, j que no envolvia interesses subjetivos, sendo um processo objetivo, no que, em janeiro de 2004, em uma pgina continuo convencido repleta da maior tristeza, este Tribunal lanou as mulheres brasileiras em geral em uma verdadeira via crucis para, caso a caso, pleitearem em Juzo o que normalmente deferido: a autorizao para a interrupo da gravidez. Presidente, quando assentamos em escore apertado, certo a possibilidade de ter-se a pesquisa com clulas-tronco, vislumbrei sensibilidade do Colegiado para enfrentar a matria. Ento, retomei a direo do processo, realizando audincia pblica, ouvindo os diversos segmentos da sociedade, como convm em um Estado Democrtico de Direito, em uma Repblica, verdadeiramente Repblica, e, aparelhado o processo, trouxe-o a julgamento. Diria, Presidente, que, interpretado o prprio Cdigo Penal, ter-se-ia na possibilidade do que se aponta no preceito como aborto, e aqui no se cogita sequer de aborto, mas de interrupo teraputica da gravidez, base para a providncia, considerada a preservao da sade da mulher, no que a gestao de feto anencfalo apresenta risco maior. Mas veio o Tribunal a ser convocado, a meu ver, em boa hora, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, nessa ao nobre que a arguio de descumprimento de preceito fundamental, a emitir entendimento a respeito da matria. Estou certo de que h de prevalecer a Carta da Repblica, a figura do Supremo como guardio maior desse documento bsico, que realmente precisa ser mais amado pelos brasileiros, deixando at mesmo de ser um simples peridico, tamanho o nmero das emendas constitucionais. como voto, Presidente. Peo a compreenso dos pares pela

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Aditamento ao Voto

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ADPF 54 / DF extenso do que veiculei, mas entendo importantssimo o julgamento. Alfim, pela disciplina que adoto no Plenrio, creio ser, at certo ponto, credor de tempo.

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Explicao

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURLIO : CONFEDERAO NACIONAL TRABALHADORES NA SADE - CNTS : LUS ROBERTO BARROSO : PRESIDENTE DA REPBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIO EXPLICAO O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) Senhores Ministros, vamos retomar o julgamento deste processo cientes de que estamos num Estado laico, mas devemos todos levar em considerao as consequncias prticas das nossas decises.

DOS

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL 1. Sr. Presidente, em breve rememorao, trata-se de ao de descumprimento de preceito fundamental, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo devidamente representada, em que se reputam violados os seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana (art. 1, III, da Constituio Federal CF); legalidade, liberdade e autonomia da vontade (previstos no art. 5, II, da CF); e o direito sade (presente nos arts. 6 e 196 da CF). E o ato do poder pblico apontado como violador dos preceitos fundamentais evocados o conjunto normativo dos arts. 124 e 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal Decreto-lei 2848, de 07.12.1940. A violncia decorreria da aplicao inadequada daqueles dispositivos, diante do entendimento de diversos tribunais e juzos singulares de que por eles abrangida a antecipao teraputica do parto de fetos portadores de m-formao denominada anencefalia, inviabilizadora da vida extrauterina. Como forma de demonstrar as violaes apontadas, so trazidas, por cpia, notcias e julgados sobre a proibio da retirado do feto anencfalo, inclusive um deles oriundo do Superior Tribunal de Justia (Habeas Corpus n. 32.159-RJ). O pedido deduzido de interpretao conforme a Constituio dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do CP, com efeito vinculante e eficcia erga omnes, reconhecendo-se gestante portadora de feto anenceflico o direito subjetivo de submeter-se ao procedimento mdico adequado (fl. 4), sem que necessria condio outra que no sua prpria vontade para a interrupo da gravidez, resultado, assim, de ato de escolha pessoal da mulher. Funda-se, a arguente, nos seguintes argumentos, em sntese:
(a) a anencefalia m-formao que causa defeito no fechamento do tubo neural no processo da gestao, o que faz com que o feto no apresente os hemisfrios cerebrais e o
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Voto - MIN. ROSA WEBER

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crtex, e fique apenas com resduo do tronco enceflico. Em razo disso, no h o desenvolvimento das funes cerebrais superiores do sistema nervoso central: conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Apenas presentes as funes de controle parcial da respirao, funes vasomotoras e a medula espinhal. Com este quadro, fatal a anencefalia em 100% dos casos. E ainda que haja sobrevida por alguns instantes (em 65% dos casos a morte ocorre dentro do tero), a morte certa e o quadro, irreversvel; (b) a gravidez de feto anencfalo mais gravosa. Segundo a Federao Brasileira de Associaes de Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO, eis os complicadores: a durao da gestao tende a ser superior a 40 semanas; aumento do volume do lquido amnitico; associao de doena hipertensiva especfica da gestao; associao com vasculopatia perifrica de estase; alteraes de comportamento e psicolgicas de monta; dificuldades obsttricas e complicaes no desfecho do parto; necessidade de apoio psicoterpico no ps-parto e no puerprio; necessidade do registro de nascimento e sepultamento do recm-nascido, com passagem pela delegacia de polcia para registro do bito; necessidade de bloqueio da lactao; puerprio com mais casos de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina; e maior incidncia de infeces ps-cirrgicas devido s manobras obstetrcias do parto de termo. (c) como no h o que possa ser feito pelo feto, sua retirada a nica indicao teraputica para a gestante; (d) a retirada do feto por mdico habilitado constitui antecipao teraputica do parto, e no aborto ao feitio do Cdigo Penal, crime cuja caracterstica a morte de feto vivel para a vida extrauterina causada por procedimento abortivo. Na anencefalia, no h perspectiva de vida extrauterina, o que afasta a caracterizao de aborto eugnico, inexistente seleo de fetos, ausente possibilidade de vida; (e) a anencefalia s no causa de excludente de ilicitude, nos moldes do art. 128 do Cdigo Penal, porque, poca de

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ADPF 54 / DF
aprovao da lei (1940), no havia diagnstico preciso para a m-formao; (f) ofensa dignidade humana da gestante (art. 1, III, CF) pois a aplicao dos dispositivos referentes ao aborto espcie representa forma de imposio de sofrimento fsico e moral mulher, sujeita aos riscos e certeza inafastvel da morte do ser gestado, em situao equiparvel tortura; (g) afronta ao princpio da legalidade (art. 5, II, da CF), na medida em que no subsumvel, a interrupo da gravidez em caso de anencefalia, nas hipteses de aborto, e liberdade da mulher, enquanto impem, as decises proibitivas, em tais circunstncias, obrigao no prevista em lei; (h) violncia ao direito sade (arts. 6 e 196 da CF) pelo comprometimento do bem-estar fsico, mental e social da gestante, submetida, na gravidez de fetos anencfalos, a maiores riscos fsicos e agravos psicolgicos. Acrescenta que a retirada do feto o nico meio de preservar a sade da mulher e que essa forma de tratamento , por bvio, escolha pessoal.

Deferida a liminar, pelo relator, ad referendum, para que os processos e decises que tendessem aplicao dos dispositivos penais reguladores do aborto no caso de fetos anenceflicos ficassem sobrestados, com a consequente autorizao para que as gestantes pudessem se submeter ao procedimento cirrgico indicado por mdico habilitado. O Procurador-Geral da Repblica props questo de ordem sobre a adequao da via eleita para discutir o tema. Submetido o feito ao Plenrio desta Suprema Corte, durante os debates, por fora de nova questo de ordem levantada pelo Min. Eros Grau, a liminar foi parcialmente cassada, mantidos apenas o sobrestamento dos feitos e a suspenso das decises proferidas sem trnsito em julgado. Em voto-vista, o Ministro Ayres Britto reputou cabvel a ao, destacando a possibilidade, forte em acrdos distintos, de extrair trs significados das normas penais em exame: (i) a antecipao teraputica do parto de anencfalos crime (caso suficiente a s interrupo intencional da gestao para configurar o tipo penal); (ii) a interrupo 3
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ADPF 54 / DF intencional da gravidez em caso de anencefalia no se enquadra no tipo penal do aborto (na ausncia de qualquer possibilidade de sobrevida ao feto); e (iii) o fato tpico, mas no punvel (injustificvel o agravamento das dificuldades fsicas e psquicas da gestante para a proteo de vida invivel). Os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Seplveda Pertence e Nelson Jobim tambm acompanharam o relator quanto ao cabimento da ao, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso. Realizadas audincias pblicas com o objetivo de dar voz aos diferentes setores da sociedade civil organizada, em especial comunidade cientfica, delas emergem pontos altamente controversos e posies ticas e religiosas antagnicas. Sobreleva, por fim, lembrar que o tema comeou a ser discutido no Plenrio desta Casa no Habeas Corpus n. 84.025, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, extinto, contudo, sem resoluo do mrito, por perda de objeto (a gestante paciente do HC deu luz a criana cujos rgos vitais funcionaram por sete minutos apenas). 2. Como relatado, Sr. Presidente, o pedido deduzido, nesta ao de controle concentrado, de interpretao conforme a Constituio, sem reduo de texto, dos arts. 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal Decreto-lei 2848, de 1940 -, compreenso de que inconstitucional a exegese que enquadra no crime de aborto a interrupo da gravidez de feto anencfalo. O tema de uma delicadeza mpar. E o porque perpassa pelas nossas convices e crenas - ou descrenas - mais profundas, e nos remete de alguma forma questo bsica existencial que nos angustia e acompanha neste voo no tempo que somos desde que nascemos (Menotti del Picchia), efmeros e precrios, poeira das estrelas, na imagem do fsico e astrnomo brasileiro Marcelo Gleiser. Significativos a respeito os versos lapidares do poeta portugus Luis Miguel Nava, que h poucos dias reli: so outras as paisagens, quando

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ADPF 54 / DF algum as v pelas janelas de seu prprio corao . isso, o olhar de cada um de ns, com nossas circunstncias, nossos medos e nossas idiossincrasias, nossas crenas e convices, de ordem religiosa, moral, filosfica, cientfica, social e cultural, que explica, em uma sociedade plural, as vises antagnicas e as defesas apaixonadas que o tema tem suscitado no seio da sociedade. Fao o registro - porque no participei do incio do julgamento -, que assisti, graas aos vdeos da TV Justia, as quatro audincias pblicas que se realizaram nos dias 26 e 28 de junho e 04 e 16 de setembro de 2008, e li - com ressalva dos livros que s ontem me foram encaminhados ontem, pela bvia impossibilidade material-, com a maior ateno todos os memoriais e textos encaminhados por diferentes setores e entidades da sociedade civil. Pretendia fazer um resumo oral do meu voto escrito, que longo, mas fiquei to sensibilizada com a visita que recebi ontem, em meu gabinete nesta Casa, da Vitria de Cristo, levada por seus pais, e ao que parece acometida de acrania, que peo vnia a V. Exas. para proceder a sua leitura, de modo a deixar bem claro o caminho que percorri para formar a minha convico, luz do ordenamento positivo, tendo como farol e norte a nossa Constituio. Ao mesmo tempo em que rendo as minhas homenagens ao judicioso voto do eminente Relator, que praticamente esgotou o tema, registro de antemo o maior respeito pelas posies contrrias minha. A anencefalia, como j to bem esclarecido, consiste em mformao resultante, simplificadamente, no no fechamento da calota craniana, que leva ao no desenvolvimento da parte superior do sistema nervoso central, sobretudo da parte superior do encfalo. Dizem os favorveis permisso da antecipao teraputica do parto que a anencefalia fatal em 100% dos casos e que no brevssimo perodo de tempo de sobrevida existem apenas reaes automticas do organismo. de se ressaltar, no entanto, que h relatos na literatura de fetos anencfalos com sobrevida por meses e at mais de um ano, a indicar, ao que parece, impreciso terminolgica na designao do fenmeno, ou

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ADPF 54 / DF talvez erro de diagnstico. Caso famoso, muito debatido nestes autos, o de Marcela de Jesus, diagnosticada com anencefalia, que viveu um ano e oito meses. Nas audincias cogitou-se de que acometida de meroencefalia, situao em que se faz presente uma pequena parte do encfalo, suficiente para manter a existncia de funes vitais e respostas do corpo a estmulos externos por perodo mais prolongado. Essas consideraes iniciais so importantes para o direcionamento das posies que fundamentam o meu voto. Para a clareza da exposio, possvel enfrentar o tema por trs enfoques: (i) atipicidade da antecipao teraputica do parto, em caso de anencefalia, quanto ao crime de aborto; (ii) vontade do legislador na retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; e (iii) ponderao de valores entre liberdade, dignidade e sade da mulher e a vida do feto anenceflico. A sopesar, ainda, luz da causa de pedir aberta prpria dos processos objetivos, o fundamento adicional trazido da tribuna, qual seja, o de que a criminalizao da interrupo da gestao de feto anencfalo, ou de feto sem viabilidade de vida extrauterina, implica violao de direito fundamental da mulher no tocante aos chamados direitos reprodutivos. (i) A antecipao teraputica do parto como fato atpico. O debate travado, com dependncia argumentativa da definio de vida por parte da cincia, parece ter se estruturado em torno de uma falcia (na acepo tcnica, e no pejorativa, do termo), enquanto busca derivar de uma descrio (cientfica) de um fato um dever de proteo. H, a meu juzo, ao menos dois equvocos fundamentais nesse raciocnio: primeiro, no se pode extrair de uma relao emprica de causa e consequncia (estabelecida na linguagem pela relao lgica se... ento...) uma consequncia de dever que direciona uma ao como necessria (um se... ento deve ser...). Essa a chamada falcia naturalista, em que se pretende retirar de algo do mundo dos fatos um dever que pertence ao mundo da escolha sobre a ao. Em suma, no se pode derivar um dever ser de um ser. A falcia naturalista aparece nas discusses sobre a ocorrncia ou

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ADPF 54 / DF no de aborto no caso de anencefalia com a seguinte estrutura: se a medicina considera determinadas caractersticas necessrias e suficientes para a vida e o feto anencfalo apresenta tais caractersticas, ele h de ser protegido. Se a Medicina considera determinadas caractersticas como necessrias e suficientes para a vida e o feto anencfalo no as apresenta, no h de ser protegido. Ocorre que a proteo ou no do feto anencfalo, da tica constitucional no h de decorrer puramente de critrios esposados pela Medicina em um dado momento, mas sim dos critrios jurdicos que envolvem o conceito de vida. Com isso quer-se dizer que, da circunstncia de a Medicina descrever determinado fenmeno como fato no decorre o dever jurdico de proteg-lo ou ignor-lo. Em suma, a cincia no pode determinar um dever de proteo a partir de um fato que considera verdadeiro ou falso. Essa confuso ocorre em razo do segundo equvoco, a meu juzo, no debate desta ADPF. Parte-se da premissa de que o emprego de um conceito na cincia deve condicionar o contedo do seu uso nas outras reas, pois fruto de verdade emprica, bem estabelecida e, portanto, inquestionvel por outras esferas. Isso leva ideia de que a verdade cientfica determina o uso da linguagem em outras reas da vida e do conhecimento. Entretanto, nem a cincia tem total controle dos seus prprios conceitos nem pode ter a pretenso de estabelecer verdades que vinculem outras reas do conhecimento, dentre as quais est o Direito. Um exemplo claro da dificuldade do uso preciso dos conceitos no mbito das cincias pode ser tirado do debate sobre Pluto como planeta. Poucas cincias so tidas como mais rigorosas que a fsica, em especial, a astrofsica. No entanto, Pluto, que durante muitos anos do sculo XX foi considerado um planeta, deixou de s-lo em 2006 em razo de uma votao promovida pela International Astronomical Union. Ora, quem diria que uma rea do conhecimento pertencente s hard sciences poderia recorrer a uma conveno mundial para se debater e votar o uso correto de um conceito como o de planeta? Em 2008 foi feito um novo evento no Laboratrio de Fsica Aplicada da Universidade John Hopkins para se discutir se no era o caso de devolver a Pluto o status de planeta. E o

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ADPF 54 / DF debate ainda no acabou[1][1]. A problemtica que envolve Pluto no , na verdade, se a afirmao Pluto um planeta verdadeira ou falsa, mas sobre o uso do conceito planeta. O ponto controverso (em um resumo bem simplificado) era o de que, se Pluto continuasse sendo considerado um planeta, diversos outros objetos astronmicos deveriam passar a ser classificados como planetas tambm. Isso causaria muitas dificuldades para as futuras classificaes astronmicas. Assim, era necessrio optar entre o conceito permanecer o mesmo e o signo planeta ser usado de modo diferente. A escolha foi baseada por razes utilitrias a partir de um critrio (quem diria?) democrtico (o resultado saiu, inclusive, de muito apertada maioria: 186 a 183). No entanto, ainda h divergncias sobre o novo critrio utilizado para o uso da palavra planeta, o que demonstra que o conceito no nem um pouco estvel. H outro exemplo interessante e mais prximo do ponto controverso aqui tratado. O uso do conceito vida em biologia razoavelmente estvel, significando, simplificadamente, a existncia de um organismo com metabolismo prprio e capacidade de reproduo. No entanto, a biologia se v s voltas com a aplicao do conceito aos vrus. Estes organismos se reproduzem ou apenas se replicam em razo de suas cadeias de DNA ou RNA? A capacidade de se replicar e adaptar a algumas circunstncias novas poderia ser aplicada aos chamados vrus de computadores, que obviamente no so seres vivos. Com relao ao critrio de presena de metabolismo prprio, os vrus no so capazes de metabolizar carbono ou qualquer tipo de energia[2][2]. A definio sobre a vida dos vrus uma questo de escolha em razo das necessidades de definio e desenvolvimento coerente do conhecimento na biologia. Alm disso, a falta de definio no impede que a virologia continue funcionando adequadamente como um ramo da biologia. de se deixar claro que, nos dois exemplos citados (o problema da definio de Pluto como planeta e dos vrus como seres vivos), no se trata de discutir qual o caso, o que est correto, o que a verdade, mas sim de demonstrar que os conceitos em cincia no so decorrentes de

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ADPF 54 / DF definies lgica ou empiricamente precisas ou inquestionveis, mas fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padro de conhecimento em um determinado momento. No diferente o caso do conceito de vida para a Medicina, que o ponto sensvel na discusso sobre a anencefalia. Antes do critrio da morte enceflica, a Medicina tratava um indivduo como morto aps a falncia cardiorrespiratria. No entanto, o desenvolvimento de tcnicas que poderiam recuperar a vida do indivduo aps a parada cardaca ou da respirao fez a medicina repensar o seu padro. Identificou-se que era o funcionamento do crebro que viabilizava a recuperao e era a falncia desse rgo do corpo humano que tornava impossvel a recuperao. Mas, e a situao em que o organismo continua funcionando aps a morte enceflica? Est vivo o indivduo? Ora, a Medicina o considera morto, pois a falncia dos demais rgos iminente e sem nenhuma chance conhecida de recuperao. Alm disso, h um critrio utilitrio: com a declarao da morte cerebral como critrio para o fim da vida possvel captar rgos para transplantes que ainda estejam funcionando (e necessrio que ainda estejam em atividade para que sejam transplantados)[3][3]. Assim, o critrio de morte enceflica permite o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconhece o funcionamento de outras partes do organismo humano, mas que em breve sucumbiro. Tambm na morte enceflica v-se que o critrio utilitrio, ainda que baseado na certeza atual sobre a irreversibilidade da perda da atividade cerebral. Nada impediria que, com a continuidade do funcionamento dos rgos, ainda que por aparelhos e apoio mdico, se considerasse o indivduo vivo, mas apto a doar porque a morte iminente. Toda essa discusso tem como objetivo esclarecer que a cincia uma atividade social que busca uma descrio acurada dos fatos que lhe so pertinentes, mas no um conhecimento parte, fora das condies sociais e com a capacidade de definir e descrever os fenmenos empricos em suas verdades ltimas. Mesmo tendo os fatos como critrio de suas

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ADPF 54 / DF correes, todo tipo de cincia, da fsica medicina, tem de lidar com o limite de significabilidade da linguagem e com a incapacidade de acesso total aos fatos (que decorre do limite do uso da linguagem para a descrio de fenmenos). Assim, os conceitos so meramente funcionais em cincia, eles servem para descrever coerentemente os fenmenos e podem ser mudados ou abandonados conforme as necessidades da descrio e do funcionamento do conhecimento estabelecido. Para que tudo isso fique mais claro, importante uma breve digresso sobre os problemas da linguagem como meio de expresso do conhecimento. Partindo-se do pressuposto de que a cincia tem por funo a descrio rigorosamente verdadeira do mundo, o uso da linguagem por qualquer cientista deveria ser preciso, para no gerar dvidas acerca daquilo a que se refere. Essa preciso da linguagem estaria associada capacidade de produzir afirmaes descritivas sobre o mundo. Na medida em que descreve algo, uma afirmao pode ser verdadeira ou falsa. Se uma sentena descritiva no pode ser verdadeira ou falsa, ela funciona como uma tautologia e, portanto, no permite nenhum conhecimento sobre o mundo (seria como um meteorologista afirmar que, de acordo com a previso do tempo para hoje, ou chove ou no chove). Sentenas que no afirmam nada sobre o mundo deveriam ser eliminadas. Afirmaes imprecisas sobre o mundo deveriam ser corrigidas. Diante desses pressupostos, a verdade de um conhecimento qualquer deveria ser garantida apenas por critrios empricos, pela correo do uso da linguagem com relao ao fato que ela procura descrever. Se a descrio corresponde ao fato empiricamente verificado, ento ela verdadeira. Se no, falsa. A partir da poder-se-ia construir as leis cientficas: afirmaes gerais que descrevem condies universais sobre uma determinada classe de fenmenos e que abrangem os fatos empricos possveis a ela relacionados. As leis gerais permitem a previsibilidade dos fenmenos: espera-se que o prximo fato singular observado esteja em conformidade com uma afirmao sobre ele que pode ser derivada da lei geral. Pois bem, se a afirmao sobre o fato

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ADPF 54 / DF derivada da lei no estiver em conformidade com o fato concretamente observado, ela falsa. Se ela foi corretamente derivada do contedo da lei da natureza em questo, ento esta descrio de carter universal tambm falsa. Esse critrio ficou conhecido como verificacionismo[4][4]. A certeza do conhecimento cientfico deveria vir da aferio indubitvel dos fatos. Uma descrio cientfica, para ser significativa, precisaria ter uma estrutura lgica que a possibilitasse ser verdadeira ou falsa. Ela sobreviveria no sistema enquanto no houvesse a sua refutao (veja-se que o critrio no a proposio ser verificada, mas a verificabilidade, o que quer dizer a possibilidade de vir a ser verificada ou refutada). Com a verificao ela se tornaria uma certeza. Caso no se mostrasse em conformidade com os fatos seria rejeitada como falsa. Assim, o empirismo seria o nico critrio sobre a verdade de uma proposio e a correo derivaria do fato de estar de acordo com as regras de inferncia da linguagem cientfica estabelecida e com os contedos empiricamente determinados anteriormente[5][5]. A descrio acima parece estar em conformidade com o que o senso comum aceita como atividade cientfica e pode causar estranheza que vrias afirmaes estejam no modo condicional. Entretanto, isso se justifica pelo fato de que as coisas nem so to simples nem funcionam assim no mundo da cincia. Os prprios defensores das teses acima expostas chegaram concluso de que as condies de significado da linguagem e a exigncia de verificao precisavam ser flexibilizadas. Os critrios de definio e equivalncia de uso de expresses e signos podem muito bem ser arbitrrios, desde que estejam de acordo com as exigncias formais e empricas j aceitas em uma linguagem de base. E a linguagem de base fruto de um critrio de seleo, no havendo uma nica que seja logicamente necessria. Alm disso, uma sentena que designa um fato nunca pode ser completamente verificada. Isso quer dizer que, quando uma proposio se mostra falsa, nada impede que se abandone a proposio e se mantenha a linguagem de base, com o intuito de manter a coerncia do

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ADPF 54 / DF sistema de referncia. Ademais, a linguagem de base pode ser ajustada para se conformar aos novos fatos descritos e, muitas vezes, h a alterao de conceitos ou a eliminao de alguns com a substituio por outros para que a linguagem permita uma descrio mais acurada da nova situao do conhecimento dado. Tambm pode acontecer que a cincia permanea com o uso de uma linguagem em que alguns signos ainda no tm uma definio clara para casos limites, na medida em que no est bem estabelecida a compreenso do fenmeno. Mas o conhecimento cientfico no deixa de funcionar por causa disso e as definies so substitudas por sentenas de reduo, em que uma sentena pode ser reduzida a outra j conhecida na linguagem utilizada pela cincia[6][6]. A tentativa subsequente de substituio do critrio de verificao ou confirmao pelo de falsificao[7][7] no altera muito o quadro sobre a incerteza da linguagem. Pelo contrrio, o confirma, principalmente no que tange questo da verdade. Segundo o falsificacionismo, o dever do cientista , ao apresentar suas afirmaes de contedo fatual, tentar falsificar a afirmao. Como esta deve ser uma decorrncia lgica do sistema ou dos contedos empricos assumidos como verdadeiros na lei cientfica de carter universal, demonstrando-se que a afirmao singular corretamente derivada falsa com relao ao fato que descreve, isso significaria que a lei geral, viabilizadora da derivao lgica ou do contedo emprico, falsa. Dever-se-ia, ento, abandonar a lei geral e buscar, por meio da intuio e da criatividade, novas criaes de hipteses gerais que pudessem ser testadas e que viessem a resistir a testes futuros. O requisito para essas proposies de contedo generalizado ou universal que sejam falsificveis, ou seja, que sua estrutura lgica permita que elas possam se mostrar falsas a qualquer momento, de modo que sobreviveriam no sistema cientfico enquanto os fatos empricos derivados da observao no as refutassem. Essa posio traz algumas consequncias interessantes para a epistemologia contempornea, principalmente no que tange ao problema da verdade. Tal ocorre porque, como as proposies da cincia (sejam as de carter de lei cientfica, sejam as que tratam de fatos singulares)

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ADPF 54 / DF sempre podem ser falsificadas, isso significa que, por mais que sobrevivam aos testes empricos, nunca se pode saber se uma afirmao definitivamente verdadeira, pois sempre , em princpio, possvel que um fato ou um conjunto de fatos posteriores venha a mostrar que a afirmao posta em questo era falsa. Da decorre que a Verdade deixa de ser um objetivo a ser alcanado pelo cientista (porque impossvel logicamente) para se tornar um ideal direcionador da atividade cientfica e o cientista passa a ter uma verdade parcial com a qual ele lida para fins operacionais. Outro problema do modelo falsificacionista que, quando uma teoria se mostra falsa, no possvel ter certeza se a afirmao singular dela decorrente e que se mostrou incompatvel com o fato que falsa ou se as condies de observao que no eram propcias para o teste emprico que foi realizado. Retorna o problema de no ser possvel dizer se se afasta a afirmao ou se a mantm contra a observao, que pode ser precria. Outra questo a seguinte: quando um cientista se v s voltas com o problema de ter de abandonar a teoria, ele fica sem instrumental para pensar e refletir sobre a realidade, j que a teoria era o que o guiava em suas pesquisas. Assim, nada impede que seja mantida a teoria ou mesmo que esta seja simplesmente ajustada para dar conta da nova informao recebida. Mais uma vez, possvel que, no confronto com uma informao emprica nova, a teoria seja mantida e o fato, abandonado[8][8]. Essa confuso traz o problema do relativismo, decorrente da dvida sobre a possibilidade de se encontrar a verdade de uma proposio[9][9]. A cincia, obviamente, no tem uma linguagem, nem mesmo definies, capazes de representar a realidade de maneira segura. Tais consideraes levam a prpria teoria da cincia a recolocar a atividade cientfica dentre as atividades sociais praticadas institucionalmente. A cincia uma instituio social que funciona de modo a produzir um conhecimento estvel que possa ser reproduzido intersubjetivamente. Dessa forma, a verdade do conhecimento cientfico passa a depender da prtica e do reconhecimento institucional

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ADPF 54 / DF daqueles que com ele lidam. Tal compreenso da atividade cientfica leva construo da ideia de paradigma na cincia[10][10]. Simplificadamente, a ideia de paradigma representa o conjunto de crenas, valores, teorias e mtodos compartilhados por uma comunidade cientfica. A noo de comunidade aqui muito importante, porque determina que o conhecimento aceito a partir dos elementos citados depende da prtica institucional dos membros dessa comunidade e no de uma realidade emprica alheia ao que compartilhado intersubjetivamente. Assim, aquele que no comunga dos pressupostos do paradigma no um cientista, pode ser no mximo um filsofo. Por sua vez, aquele integrado comunidade cientfica s consegue enxergar a realidade em conformidade com as condies paradigmticas, de modo que se pode dizer, inclusive, que o paradigma serve como os culos que o cientista usa para enxergar a realidade[11][11]. Sem ele, no h atribuio de sentido aos fatos empricos que servem de base para a prtica cientfica. Isso quer dizer que cada tipo de prtica cientfica apresenta as suas condies paradigmticas e cada subdiviso, por sua vez, tem paradigmas prprios que no contrariam o paradigma abrangente[12][12] daquela prtica como um todo. Cada cincia apresenta uma linguagem prpria que est em conformidade com as condies paradigmticas aceitas e que pertinente ao seu campo de atuao e suas pretenses cognitivas. Assim que a fsica se v s voltas com o conceito de planeta originado com o problema de Pluto; a biologia discute o conceito de vida na tentativa de resolver a questo da classificao dos vrus e a medicina precisa de um conceito adequado de vida para aproveitar as benesses das novas tecnologias e cumprir a sua misso de melhorar as condies de sade dos indivduos e da sociedade. No que concerne s duas ltimas cincias, os conceitos de vida so utilizados de maneira absolutamente distinta, o que demonstra que no h um significado nico para a palavra vida, ela no traz qualquer essncia em si. Dizer o contrrio seria se basear em um pressuposto dogmtico inquestionvel ou em alguma autoridade transcendente que no se pode questionar, o que

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ADPF 54 / DF no nem propriamente cientfico, tampouco democrtico. Pois bem, nada impede que a ideia de paradigma utilizada para descrever a prtica cientfica seja aplicada a outras esferas do conhecimento. O que necessrio que a atividade tenha uma linguagem direcionada a preocupaes prprias, conceitos utilizados de maneira razoavelmente estvel, o que demostrado pelo compartilhamento intersubjetivo de uma comunidade lingustica direcionada mesma prtica, e regras de criao, derivao e transformao da sua linguagem. No que pertinente ao Direito, com base nesses elementos que Alexy compreende a funo da dogmtica jurdica: um saber que busca uma estabilidade conceitual para direcionar a aplicao dos conceitos e institutos propriamente jurdicos e que leva em considerao a jurisprudncia e a legislao para manter a consistncia do sistema[13] [13], e no um conjunto de pressupostos inquestionveis a descrever a prpria essncia dos conceitos e objetos por ela estudados. Entendida a dogmtica jurdica dessa forma, a ideia de paradigma pode ser aplicada ao direito. Diante dessa constatao, os conceitos jurdicos, que, inclusive, se transformam em institutos ou princpios, tm uma funo prpria: a de dizer quais so as aes viabilizadas institucionalmente aos indivduos que convivem em uma sociedade concreta (em outras palavras, o Direito diz ao indivduo se uma ao proibida, obrigatria, permitida em sua realizao ou permitida em sua omisso e, se ambas as permisses forem o caso, o indivduo est no que pode ser chamado de posio geral de liberdade[14][14]). Portanto, evidentemente as preocupaes do Direito, como rea do conhecimento humano aplicado, no se confundem com aquelas pertinentes s cincias, sejam elas sociais ou naturais. Os conceitos e a linguagem do Direito devem dar conta, de uma maneira coerente e inteligvel, de fenmenos ligados regulao do agir humano e, por isso, tm uma funo prpria e um uso prprio que determina, pragmaticamente, a sua semntica[15][15]. Essa digresso rpida e simplificada sobre epistemologia que culmina com a concluso da independncia do conhecimento jurdico e,

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ADPF 54 / DF portanto, da sua aplicao, o que permite desmascarar a falcia inicialmente apontada: o conceito de vida no Direito h de ser discutido de acordo com sua significao prpria no mbito da dogmtica jurdica, da legislao e da jurisprudncia. Entendimento diverso que vincule o saber jurdico ao saber mdico ou a um conceito nico de vida s faz confundir os campos do conhecimento emprico com o campo da ao humana. Alm do mais, a negao dessas consideraes s pode ser baseada em uma postura dogmtica e autoritria injustificvel, e no outra a consequncia da falcia naturalista. Isso no quer dizer, necessrio ficar claro, que o Direito no deva ou no possa se valer de outros ramos do conhecimento ou da regulao da ao (da cincia e da tica de uma maneira geral). Significa, apenas, que nenhum deles determina o Direito ou o seu contedo como condio necessria, como algo que vincule as decises jurdicas. E tambm importante deixar muito claro que toda essa discusso no pretende colocar o Direito como alheio, intangvel ou superior no que se refere aos outros saberes, mas apenas estabelecer os seus pressupostos e necessidades prprios. Para os fins do Direito todas as demais reas do conhecimento so importantes no auxlio compreenso dos limites daquilo que pretende regular e para a aplicao dos conceitos de forma coerente com os seus prprios pressupostos. Os outros ramos do conhecimento informam ao Direito como se estabelecem e qual a gramtica dos fenmenos que a ele esto submetidos em forma de ao, para que se mantenha coerente com seus princpios e objetivos. sob esta perspectiva que tm de ser interpretadas todas as colaboraes presentes nas audincias pblicas realizadas. necessrio, ento, perquirir sobre como o Direito regula a vida, para, depois, tentar-se extrair uma prtica que possa ser razoavelmente coerente sobre o uso do conceito. Como a discusso posta est relacionada com o problema da interpretao conforme constituio de normas do direito penal, faz mais sentido comear por ele. No Direito Penal, os crimes contra a vida esto regulados nos arts.

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ADPF 54 / DF 121 a 128 do Cdigo Penal. No que concerne aos tipos especficos, sem levar em considerao as suas formas qualificadas ou causas de aumento ou diminuio da pena e causas agravantes e atenuantes, h uma gradao na importncia da vida protegida como bem jurdico: no homicdio, a pena de 6 a 20 anos de recluso; no induzimento, auxlio ou instigao ao suicdio, a pena de recluso de 2 a 6 anos; no infanticdio, que s pode ser praticado pela me e se estiver em estado puerperal, pena de deteno de 2 a 6 anos; no aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a gestante pode ser punida com deteno de 1 a 3 anos e o indivduo que provoca o aborto punido com recluso de 1 a 4 anos. V-se, claramente, que os graus de reprovabilidade so diferentes e que a situao da me ou gestante levada em considerao. Praticar o infanticdio no gera penas to graves quanto cometer um homicdio, que, por sua vez, punvel de forma mais exasperada do que a prtica de um aborto. Ainda, de se considerar que a leso corporal grave tem uma pena mxima maior do que a do aborto. Tambm importante frisar que o aborto provocado sem o consentimento da gestante tem pena de 3 a 10 anos, bem inferior de homicdio. Assim, para fins de valorao da reprovabilidade, espera-se menos da relao da gestante e da sociedade com o feto do que na relao entre dois indivduos j totalmente formados organicamente no que tange proteo da vida e do direito plenitude da integridade fsica como bens jurdicos. Lembre-se, ademais, que o estupro causa de excludente de ilicitude do crime de aborto (art. 128, II, do Cdigo Penal), mesmo que o feto seja plenamente vivel. Ou seja, no caso de estupro no h interesse em proteger o feto contra a gestante. Fica evidente que, para o direito penal, vida no , em hiptese alguma, um valor nico e absoluto. necessrio reiterar (porque j dito) que no h uma definio de vida, de modo que o vocbulo vida parece poder ser substitudo, na linguagem do Direito Penal, por manuteno dos sinais orgnicos vitais do ser humano. Mas quais so esses sinais e se h algum que seja suficiente e necessrio no est no espectro dos dispositivos que

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ADPF 54 / DF protegem a vida. No caso do aborto, fica ainda mais difcil a deciso, pois o que est protegido, o desenvolvimento biolgico intrauterino pura e simplesmente ou a vida como perspectiva de desenvolvimento aps o parto? Aqui se pode recorrer doutrina, tendo sido escolhidos trs autores de renome na dogmtica penal do direito brasileiro. Nelson Hungria[16][16] afirma que o bem jurdico protegido no caso do aborto a vida do feto e o crime se consuma independentemente de a morte ter se dado dentro ou fora do tero, desde que, ocorrendo o falecimento no ambiente exterior, ele tenha resultado das manobras abortivas. Entretanto, se j morto o feto antes da prtica do procedimento abortivo, no h crime. Luiz Regis Prado[17][17] segue a mesma linha de Nelson Hungria e considera que o bem jurdico tutelado a vida do feto dependente da me dentro do tero. Deste modo, o crime s se configura se vivo o feto antes dos atos abortivos e decorrente, sua morte, das manobras para o aborto. No que tange anencefalia, entende que, apesar de no se poder incluir a m-formao no critrio de morte enceflica, a falta de capacidade para a afetividade, conscincia e comunicao faz com que o feto no possa ser considerado tecnicamente vivo, no sendo protegido o aspecto apenas biolgico da vida. Neste caso, o fato seria atpico em razo de uma excludente de desvalor da conduta (nas palavras do autor). Cezar Roberto Bitencourt[18][18], por seu turno, identifica como sujeito passivo do crime de aborto o feto, mas como ser humano em formao, no propriamente como pessoa. Como o Direito Penal protege a vida humana desde o seu princpio, o aborto a destruio desta vida at o incio do parto. No que tange questo da anencefalia, entende que o fato atpico por tratar-se de natimorto e que, ademais, seria caso de inexigibilidade de conduta diversa. Para o Direito Penal, o feto , portanto, protegido, mas s se delinear o aborto se houver vida no ser que fruto da concepo. No h clareza, contudo, sobre o que pode ser considerado como contedo da expresso vida. Necessrio, portanto, levar adiante a indagao sobre o

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ADPF 54 / DF uso desse conceito dentro do jogo da linguagem jurdica. No direito privado, o Cdigo Civil claro ao dizer, em seu art. 2, que a personalidade jurdica comea com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo. Mais uma vez fala-se em vida, mas no h definio. Todavia, fato que h interesse na proteo do feto, pois a lei reconhece que tem direitos. Importa, ento, entender qual o mbito de proteo do nascituro no Direito Civil. No s o art. 2 do Cdigo Civil fala do nascituro. O art. 542 do mesmo diploma legal dispe que o nascituro pode receber bens em doao; o art. 1.609, no seu pargrafo nico, fala sobre a possibilidade de reconhecimento de filho antes mesmo do seu nascimento; na ausncia do pai e na impossibilidade ou no caso da perda de poder familiar por parte da gestante, deve-se nomear curador ao nascituro, como preceitua o art. 1.779; enfim, as pessoas j concebidas no momento da abertura da sucesso esto legitimadas a suceder, conforme o art. 1.798. H, ainda, a preocupao com o devido desenvolvimento da gestao por meio da garantia de alimentos gravdicos, conforme preceitua a Lei n. 11.804/2008. No entanto, o que ocorre no mundo jurdico se o nascituro, herdeiro ou donatrio, vier a falecer antes do nascimento? Nada, o exerccio dos direitos condicionado ao seu nascimento com vida, quando ele adquire personalidade civil. O contrato de doao com o nascituro s se perfaz com o seu nascimento com vida. O mesmo acontece com o direito herana, que s se concretiza com o nascimento com vida. E a curatela extingue-se com o nascimento com vida e sendo necessrio, criana ser nomeado um tutor. Assim, h proteo dos direitos materiais futuros do nascituro, mas no h definio clara do que vida para os fins do Direito Civil. Essa ideia de vida a ser protegida fica dependente de critrios no delimitados pelo Cdigo Civil. O que se pode dizer que h um interesse jurdico na preservao da possibilidade do nascimento com vida e que no h transmisso de bens pelo nascituro nos casos de no nascimento ou de natimorto. Deste modo, o critrio de vida precisa ser analisado em outro

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ADPF 54 / DF mbito, que indicar s demais esferas do Direito como usar o conceito vida e quais os seus limites. Tal considerao pode ser buscada no que se tem chamado de Biodireito, que trata da relao do Direito com aspectos da vida biolgica e da tica a respeito do ser humano. Para esse fim, importantssimo destacar que a Lei de Transplantes de rgos (Lei n. 9.434/97) determina como morte a chamada morte enceflica, quando no h mais atividade cerebral no indivduo, e remete os critrios clnicos do diagnstico da morte ao Conselho Federal de Medicina (art. 3 da Lei n. 9.434/97). A contrario sensu, portanto, vida a existncia de atividade cerebral. Essa situao indica que, para o Direito, o que importa no o simples funcionamento orgnico, mas a possibilidade de atividades psquicas que viabilizem que o indivduo possa minimamente ser parte do convvio social. No h interesse em proteger a mera vida orgnica. At porque, sabe-se: sem o crebro, o organismo no sobrevive por muito tempo e, ainda que sobrevivesse, no teria caracterstica subjetiva alguma a ser partilhada intersubjetivamente. Funes orgnicas e atos reflexos no interessam ao Direito como objeto de proteo daquilo que se designa por vida na linguagem jurdica. Isso no quer dizer que o organismo em funcionamento no possa ser objeto de proteo, seja para um fim utilitrio (o transplante de rgos), seja como respeito famlia e sociedade, no sentido de preservao dos sentimentos familiares sobre a memria e a integridade do corpo do ente querido ou a segurana jurdica para a sociedade de que a percepo sobre a morte ser respeitada e o corpo permanecer protegido como forma de respeito aos mortos (o que se d com a proibio do vilipndio a cadver, por exemplo). Mas essa proteo no de forma alguma absoluta. Por exemplo, a famlia pode doar o corpo para um laboratrio de anatomia. Estabelecidos os fatos que interessam ao universo jurdico, agora sim a Medicina, como saber especializado, pode ser determinante para o Direito. Se o interesse jurdico a proteo das capacidades de convivncia, emoo, inter-relao, cognio, conscincia, etc, Medicina cumpre esclarecer em quais circunstncias essas capacidades esto

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ADPF 54 / DF presentes, como se perdem e como funcionam, de modo que o Direito vai assumir estes dados de acordo com o conhecimento atual da tcnica. Assim que a Lei de Transplantes de rgos remete a regulao dos critrios de diagnstico de morte enceflica a resoluo do Conselho Federal de Medicina (o que foi feito por meio da Resoluo n. 1.480/97). No caso da morte enceflica, a Resoluo n. 1.480/97 do CFM determina que o diagnstico deve ser consequncia de processo irreversvel e causa conhecida e que clinicamente o paciente deve apresentar coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apneia. Alm disso, exames complementares devem demonstrar, inequivocamente, ausncia de atividade eltrica cerebral ou ausncia de atividade metablica cerebral ou ausncia de perfuso sangunea cerebral. Com um desses requisitos presente, a falncia do crebro irreversvel. Assim, os critrios para o diagnstico e declarao de morte cerebral so tais que se tem certeza de que o indivduo, que j possuiu um dia as suas capacidades cerebrais, no apresenta chance alguma de voltar a t-las no estdio atual da Medicina. Diante dessas caractersticas, o direito positivo reputa suficiente a declarao de morte enceflica para o indivduo ser considerado morto, no sendo mais necessrio aguardar a falncia cardiorrespiratria. A morte cerebral levar inevitavelmente a esse quadro e a situao irreversvel. E, ainda que o indivduo possa ser mantido por algumas horas ou dias, ele jamais ter qualquer conscincia, emoo, sentimento, capacidade de resposta ao (ou interao com) ambiente (mesmo que possa acontecer de, com morte cerebral declarada, apresentar determinados reflexos, como movimento de flexo dos dedos da mo, flexo do tronco, entre outros)[19][19]. Portanto, a morte enceflica, dentro dos parmetros de diagnstico estabelecidos pela Medicina, critrio claro, seguro e garantido de que o indivduo no recuperar quaisquer capacidades fsicas ou psquicas. O critrio da morte cerebral o hoje usado para a definio de vida e morte tanto no Direito Civil como no Direito Penal e no Biodireito. Ainda no campo do Biodireito, no tocante proteo da vida, a Lei

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ADPF 54 / DF de Biossegurana (Lei n. 11.105/2005) tambm favorece a compreenso do que se pode entender por vida na esfera da proteo jurdica. Em seu artigo 5, permite a pesquisa com clulas-tronco obtidas de embries humanos. Aqui se v que, apesar dos cuidados tomados (os embries devem ser inviveis ou congelados h mais de 3 anos), no trata o fruto da concepo humana in vitro nas condies por ela determinadas como merecedor de proteo. Estes embries so, na verdade, objetos que podem ser manipulados para fins de desenvolvimento do conhecimento cientfico. No basta a formao do material gentico humano para o tratamento como vida a ser protegida. Se o embrio pode ser considerado biologicamente vivo outro caso. Para o Direito ele simplesmente no o . Essa questo ficou definida por este Supremo Tribunal Federal na discusso da ADI n. 3.510/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, em que se entendeu no ser, o embrio fecundado in vitro, um ser vivo no sentido do que dispe o art. 5, caput, da Constituio Federal. Ficou assentado que a vida protegida pelo Direito pressupe a possibilidade de desenvolvimento de um indivduo com capacidades humanas, no apenas possveis condies biolgicas. preciso que o embrio, para merecer proteo do ordenamento jurdico, tenha a possibilidade concreta de vir a ser pessoa, no bastando tenha sido fecundado por meio artificial. Se no implantado, o embrio produzido in vitro jamais poder ser pessoa e, portanto, no alvo da proteo jurdica. Independente da gentica humana, s ser humano vivo para os fins do Direito o organismo que possa vir a desenvolver as capacidades mnimas intrnsecas aos seres humanos. Essa a tnica dos que votaram pela improcedncia da mencionada ADI. Esse direcionamento serve tambm para indicar qual o uso de vida como direito previsto no espectro no mais do Biodireito, mas do Direito Constitucional, e esse uso que deve direcionar a compreenso da vida como direito (e no como fato) em todos os demais microssistemas do nosso ordenamento jurdico. Mais uma vez, v-se que o conceito de vida, no delimitado pelas normas civis e penais, tratado como presena de atividade cerebral pelo Biodireito, entendido como dependente da possibilidade do

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ADPF 54 / DF desenvolvimento de propriedades intrinsecamente humanas no mbito do Direito Constitucional, em conformidade com o decidido na ADI n. 3.510/DF, caractersticas essas que no so apenas a presena de aspectos da gentica humana, mas a capacidade dessas particularidades se desenvolverem em capacidades fsicas e psquicas mnimas que permitam identificar um indivduo como pertencente ao universo humano. Tambm possvel ver esse direcionamento da questo na discusso que se iniciou nesta Corte no Habeas Corpus n. 84.025/RJ, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa e que no teve o mrito julgado em razo da perda de objeto da ao. Nesse habeas corpus, que inaugurou, no seio desta Corte, o debate sobre a condio jurdica dos fetos anenceflicos, entendeu o eminente Relator que o Direito protege a vida humana vivel, completa, no apenas a vida vegetativa, e que a ausncia de crebro no permite essa vida completa, no sentido de envolvimento maior que os aspectos biolgicos. E, levando-se em considerao que o referido habeas corpus diz com outro writ, impetrado no Superior Tribunal de Justia, em que a 5 Turma daquela Corte reputou invivel a antecipao do parto de feto anencfalo, de se ressaltar que, em acrdo publicado em 15.5.2006, a mesma 5 Turma deixou consignado em ementa, apesar da perda de objeto da ao, que em caso de gestao de feto invivel para a vida extrauterina no h falar em aborto (HC n. 56.572-SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima). Como se v, a tendncia do uso semntico do conceito de vida no Direito est relacionado com critrios voltados s ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presena de caractersticas mentais de percepo, interao, emoo, relacionamento, conscincia e intersubjetividade e no apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biolgico. Diante disso, de se reconhecer que merecem endosso os posicionamentos de no caber a anencefalia no conceito de aborto. O crime de aborto diz respeito interrupo de uma vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de complexidade psquica, de desenvolvimento da subjetividade, da conscincia e de relaes intersubjetivas. E, por tudo o que foi debatido

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ADPF 54 / DF nos autos desta ao de descumprimento de preceito fundamental, a anencefalia no compatvel com essas caractersticas que consubstanciam a ideia de vida para o Direito. Essa a vida que a Constituio garante, de modo que a compreenso de vida como conceito nas demais esferas do Direito deve seguir essa delimitao. Portanto, a interrupo da gravidez, ou a antecipao do parto em caso de anencefalia, fato atpico, motivo pelo qual de se dar interpretao conforme a Constituio aos artigos 124 e 126 do Cdigo Penal para exclu-la do mbito de abrangncia do conceito de aborto. A interpretao ora declarada inconstitucional incompatvel com o conceito de vida que se pode extrair do caput do artigo 5 da Constituio Federal. Sendo atpico o fato, a proibio da retirada do feto anenceflico ou da antecipao do parto fere a liberdade de escolha da gestante. Os dispositivos questionados permanecem intocados, apenas a interpretao extensiva a que inclui o feto anencfalo - que viola direito fundamental da gestante. Nessa linha, procedente a presente ao. (ii) A vontade do legislador na ausncia da anencefalia como causa excludente de ilicitude. Alm do debate sobre o conceito de vida, cumpre analisar, para o adequado equacionamento do tema, se deve, ou no, ser levado em conta o fato de o legislador supostamente ter retirado, de forma deliberada, a anencefalia do rol das excludentes de ilicitude do crime de aborto previstas no art. 128 do Cdigo Penal. Definido o fato como atpico, em princpio a discusso estaria prejudicada, no cabendo cogitar de interpretao extensiva daquele preceito legal, e sim dizer que a antecipao do parto em caso de anencefalia no est abrangida pelo conceito de aborto. Repita-se: atpico o fato. Contudo, no caso dos autos o argumento da vontade do legislador no pode ser simplesmente ignorado, ainda que sabidamente a interpretao histrica, pelo carter subjetivo e pelo influxo da passagem do tempo autorizador da releitura dos enunciados normativos (basta lembrar o fenmeno das mutaes constitucionais), no se revista de

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ADPF 54 / DF maior relevo e esteja em jogo preceito muito anterior Constituio de 1988, fundamento de validade de todas as normas integrantes do ordenamento jurdico em vigor (Kelsen). E isso porque a tese esgrimida se escora na premissa de que rejeitada voluntariamente no processo legislativo a exegese perseguida na presente ADPF. Assim, ao optar, o legitimado para tomar as decises polticas e valorativas do pas, de modo a vincular todos os demais, por no considerar a anencefalia caso de excludente de ilicitude, teria pretendido abranger a interrupo da gravidez de anencfalo no tipo do aborto. Desse modo, a antecipao do parto, em tal circunstncia, seria sim fato tpico e, consequentemente, no haveria espao para falar em interpretao extensiva do art. 128 do Cdigo Penal, limitado que teria sido intencionalmente o seu alcance. Nessa forma de colocar a questo, no importa mais se a cincia diz, ou no, que o anencfalo merecedor de proteo jurdica. O prprio legislador assim teria considerado, no cabendo ao Judicirio atuar como legislador positivo, acrescentando nova excludente contra o Poder legitimado para a criao das leis. Enfrentada a quaestio sob esse ngulo, o rumo do discurso deve ser outro, para a demonstrao de que, nesse caso, a vontade do legislador no mnimo questionvel. Com efeito, em ordenamento jurdico em que o estupro - quando dele resulta gravidez mesmo que de feto absolutamente vivel-, excludente de ilicitude do aborto (CP, art. 128, II), a presuno de que como tal no foi contemplada a anencefalia unicamente em razo da deficincia tecnolgica, em 1940, para o diagnstico seguro da mformao. Como se sabe, data de 1940 o Cdigo Penal Lei n 2848, de 07.12.1940 -, e o uso da ultrassonografia, apenas da dcada de noventa. Nessa linha, entendo que o argumento no se sustenta. A tese fundada na vontade do legislador tem como pressuposto a de que a inteno do Poder Legislativo h de ser preservada. E isso porque o querer do legislador, e no o do juiz, que deve vincular a ao dos indivduos em sociedade, uma vez que o Legislativo a Casa dos representantes dos sujeitos a quem a lei se destina. Logo, preservar a vontade do legislador como elemento de legitimidade respeitar a

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ADPF 54 / DF separao dos poderes, para que no haja sobreposio de funes e se evite o arbtrio nas decises. A preservao da vontade do legislador est relacionada com o princpio da supremacia do Poder Legislativo, que, por sua vez, decorre do princpio da democracia representativa. Ento, preciso desenvolver rapidamente a idia de supremacia do legislador na sua origem conceitual. O modelo do Estado Moderno, cuja primeira verso foi a do Estado liberal, nasce em oposio ao Estado absoluto, que por sua vez a ltima forma de racionalizao da organizao poltica medieval[20][20]. Seja nos sistemas polticos ainda feudais, seja nos Estados absolutos j formados, no h instituies estatais claramente estabelecidas, o exerccio do poder realizado ou pelo senhor feudal ou pelo rei, o que leva a uma confuso entre normas jurdicas e vontades subjetivas. Devese acrescentar que no h uma separao precisa entre o Direito e a tradio (que englobava a moral e a religio), o que quer dizer que o Direito basicamente a generalizao da vontade de quem exerce o poder de fato ou forte em critrios de legitimidade pr-modernos (costume, religio ou vivncia comunitria) ou dos costumes j arraigados na sociedade. Resulta que o Direito pr-moderno um Direito voltado para a manuteno do passado, no para a regulao do futuro[21][21]. Como a maior parte do direito vigente no escrito, obviamente no h controle dos poderes existentes, nem garantia de manuteno do respeito aos costumes[22][22]. Acrescente-se que, na viso medieval, o princpio bsico a desigualdade estamental, pois a sociedade vista como um todo orgnico que deve funcionar harmonicamente, com cada grupo ou parte realizando devidamente as suas funes. a ideia de funo social dentro de um organismo que no pode deixar de funcionar que faz com que o modelo social da Idade Mdia seja baseado no princpio da diferena, em que cada estamento deve cumprir o seu papel e no se confundir com o outro[23][23]. A transformao por que passa a sociedade feudal com a crescente

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ADPF 54 / DF urbanizao e o desenvolvimento do comrcio, fonte de renda que se torna mais promissora que o cuidado e o cultivo da terra, comea a minar a forma de sociedade comunitria tpica da Idade Mdia, pois o comrcio depende de se assumir riscos individualmente, bem como de regras comuns para que no haja controle das possibilidades de mercado e de produo[24][24]. Assim, as transformaes do final da Idade Mdia, que levaram ao crescimento e desenvolvimento urbano, criaram as condies para a Revoluo Industrial, que transforma todas as bases da sociedade ocidental[25][25]. A valorizao da economia de mercado, o comeo da produo em massa, o desenvolvimento urbano e a Reforma Protestante abalaram as estruturas sociais estveis da Idade Mdia, retirando tanto a fora da legitimao divina do poder em razo da pergunta hobbesiana sobre quem obedecer[26][26], como o reconhecimento da legitimidade dos costumes, pois o modelo social que se apresenta inteiramente novo, porque retira o sujeito da esfera de submisso da comunidade e o atira no mundo da responsabilidade pessoal pelas suas escolhas e por seu futuro: surge o indivduo na histria do Ocidente. O indivduo, para agir no mercado, necessita de liberdade, basicamente liberdade de ao na sua vida privada para poder escolher o que melhor para si e quais riscos correr (a inveno moderna do indivduo levou ao desenvolvimento do direito privado moderno). Entretanto, no apenas a liberdade necessria para a existncia do indivduo. preciso, para que ele faa as suas prprias escolhas e assuma os prprios riscos, que no haja interferncia de outros sujeitos, ou privados ou que exeram qualquer poder pblico. fundamental, destarte, que o sujeito, agora indivduo, seja objeto de igual tratamento com relao aos demais e que o Direito passe a regular aes futuras de maneira clara e direta, para que os indivduos, ao realizarem as suas escolhas, saibam quais os limites sem que sofram interferncias nas suas preferncias. A norma jurdica transforma-se em lei, que, por definio, deve ser geral e abstrata. Portanto, aplica-se a todos da mesma forma, sem distino de origem social[27][27]. Se, na Idade Mdia, o princpio

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ADPF 54 / DF bsico da coeso social era a manuteno da diferena dos grupos que podiam ser reconhecidos como atores sociais, na Modernidade os princpios bsicos que permitem a existncia de uma sociedade de mercado so a liberdade de escolha (a famosa liberdade negativa) e a igualdade diante da lei[28][28]. O problema institucional que tal transformao da sociedade gera que, no intuito de que o indivduo seja livre para escolher e tenha essa liberdade de escolha protegida contra interferncias externas (pblicas ou privadas), limitada apenas por regras gerais que fazem com que a escolha de um no impea a liberdade dos demais, ele necessita de proteo contra abusos e garantia de que as liberdades sero respeitas. necessrio, ento, que o poder seja controlado. Pois bem, o maior poder e o que mais tinha capacidade de interferir na vida dos sujeitos e o que mais o fazia efetivamente era, sem dvida alguma, o Estado. Assim, o Estado Moderno nasce de duas necessidades jurdico-sociais bsicas: proteo do indivduo e, como consequncia, conteno efetiva do poder. Estas as caractersticas bsicas do que ficou conhecido como Estado liberal. Nessa linha de ideias, a proteo do indivduo contra outros indivduos (agora formalmente iguais) era feita pela lei geral e abstrata, principalmente direcionando as atividades privadas e suas formas de realizao para serem consideradas atos jurdicos vlidos. A racionalizao da vida privada tem como auge a codificao civil, cujo maior exemplo o modelo liberal do Cdigo Civil Napolenico. J a proteo do indivduo contra o Estado comea a se pautar pelo documento que tem de organizar a vida poltica dando os parmetros para as demais normas: a Constituio. Mas a Constituio no se torna, prontamente, o documento de defesa das garantias do indivduo contra o Estado[29][29]. Tal funo s fica clara com o famoso julgamento Marbury versus Madson promovido pela Suprema Corte americana, j no sculo XIX. Alm disso, a Europa no reconhece de imediato o controle de constitucionalidade, no concordando com a ideia da Corte americana de

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ADPF 54 / DF que ele decorre logicamente do princpio da supremacia da Constituio. At porque as Cartas Constitucionais do sculo XIX em sua maioria so documentos que se preocupam mais com a formao, organizao e estruturao do Estado do que com a garantia de direitos fundamentais (basicamente, liberdade e igualdade)[30][30]. A lgica da primeira fase do constitucionalismo europeu o da preservao poltica das funes inerentes da separao dos poderes. Essa afirmao precisa ser melhor explicada. A razo de ser mais elementar da formao do Estado moderno europeu est relacionada com a mudana de foco na fonte de legitimidade. Enquanto na vida poltica pr-moderna a legitimidade provinha da graa de Deus ou do costume, na vida poltica moderna vem do povo, que a exerce e controla por meio dos seus representantes. bem verdade que a representatividade uma herana medieval[31][31]. Para cumprir o preceito medieval bsico da vida pblica segundo o qual o que do interesse de todos deve ser decidido por todos, os reis convocavam os representantes das diversas localidades de seu pas (como no caso da formao da Cmara dos Comuns e da Cmara dos Lordes na Inglaterra) ou os representantes dos trs estamentos bsicos da sociedade feudal povo, clero e nobreza (por exemplo, os Estados Gerais na Frana). Essa assembleia temporria formada aprovava ou no as decises do rei[32] [32]. Ocorre que, com a perda da legitimidade consuetudinria ou transcendental da monarquia, outra fonte precisou ser encontrada, de forma que as perguntas por que obedecer? e a quem obedecer? no ficassem sem resposta. A alternativa imediata era a vontade do povo. Na sua funo de exerccio do poder temporal (enquanto o espiritual ficava a cargo da Igreja), era entendimento comum que o rei deveria buscar e promover o bem-estar e a felicidade dos seus sditos. Assim, a mudana para o critrio da vontade do povo como legitimador do exerccio do poder poltico no foi vista necessariamente como uma ruptura com a ordem vigente. O fato que o rei passou a ter a sua prpria legitimidade contestada, e a vontade do povo chegava-lhe por meio dos representantes

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ADPF 54 / DF escolhidos pelos sditos. A transio do poder real para o poder de uma cmara representativa causou uma transformao importante, mas no uma ruptura drstica com o sistema poltico que vinha ocorrendo. Ora, se os representantes do povo so os manifestantes da sua vontade, nada mais natural que a assembleia que os rene seja quem diga ao rei o que fazer em benefcio do povo[33][33]. Isso o que causa a perda de poder do rei na Inglaterra e, no aspecto das transformaes polticas, um dos motivos mais importantes para a Revoluo Francesa. No caso francs, a desconfiana e a perda total de prestgio por parte da monarquia levou proclamao da Primeira Repblica Francesa. O poder de criar o Direito passa a ser competncia dos representantes do povo, agora chamado de Poder Legislativo. Ao governo cumpre apenas manter a ordem e administrar os bens pblicos no interesse comum, de acordo com a vontade do poder legitimado para dar a ordem que vincula a todos, inclusive ao prprio Estado a criao do princpio da legalidade estrita como restrio ao Poder Executivo com base no princpio da soberania do Legislativo. Para que tudo isso funcionasse devidamente, era necessria uma instituio que pudesse dizer quando o Direito criado foi violado ou no, aplicando-o a casos concretos. Este o papel do Poder Judicirio, cujos magistrados no esto mais submetidos realizao da vontade do rei, mas ao que diz a lei. Na Europa, portanto, o princpio da separao dos poderes surge como forma de garantir a legitimidade do Poder Legislativo e, como consequncia, impede que os demais poderes violem as leis legitimamente criadas pelo rgo que absorve e representa a vontade do povo. A lgica bastante conhecida: o Estado limitado externamente pelos direitos naturais liberdade e igualdade, como visto anteriormente (a discusso sobre a propriedade no necessria para o caso sob anlise). Mas, quem garante que o Estado respeitar esses direitos? preciso, ento, que o Estado se autolimite, o que foi feito por meio da separao dos poderes[34][34]. Essa limitao interna funciona da seguinte maneira: o Legislativo cria as leis que limitam as aes dos indivduos e determinam as aes do Estado; o Executivo administra a

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ADPF 54 / DF coisa pblica e cumpre as determinaes emanadas dos representantes do povo e o Judicirio aplica a lei aos casos concretos, dizendo se foram ou no violadas. Nessa lgica, um poder no pode interferir no outro e, como no podem misturar as suas atribuies, um controla o outro. O Estado liberal , portanto, o primeiro modelo do Estado de Direito. Todavia, nessa lgica, quem controla o Poder Legislativo, se ele que cria as leis limitadoras da atuao dos outros dois poderes? Como j indicado, a soluo americana foi a da admisso do controle de constitucionalidade, com base no reconhecimento do princpio da supremacia da Constituio. Mas, na Europa - regio em que a desconfiana com relao ao Judicirio era enorme por causa da sua relao histrica com o poder real e em que a Revoluo Francesa criou impacto imenso com a afirmao da soberania popular e a representao da vontade do povo (por meio de uma assembleia constituinte que, em nome desse mesmo povo, determinou nova forma de Estado, nova forma de governo e limites ao prprio poder pblico)-, um controle da manifestao da vontade do Legislativo, que o legtimo representante da vontade soberana do povo, pelo Poder Judicirio soaria como um risco de retrocesso institucional (at porque a Revoluo e o subsequente imprio de Napoleo guerrearam um bom tempo contra os movimentos de Restaurao). Nessa linha de raciocnio, o controle do Poder Legislativo sobre os seus atos e at mesmo sobre o respeito aos valores constitucionais deveria ser feito diretamente pelo povo, o que se dava periodicamente por meio de eleio (sem entrar na discusso aqui sobre quem podia votar, j que bastante restrito o direito ao sufrgio). E lembre-se que as Constituies eram vistas principalmente como documentos de organizao da vida poltica, de forma que seus princpios ou declaraes de direitos representavam direcionamentos de ideais a serem realizados pelo prprio Legislativo[35][35]. Essa breve recuperao da histria importantssima, pois nesse contexto que se h de entender a preocupao com a vontade do legislador. Diante desse quadro geral de transformao de toda compreenso

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ADPF 54 / DF do Direito e da Poltica, o Poder Legislativo o rgo soberano, por ser a prpria manifestao da vontade do povo. Interferir na vontade do soberano seria interferir na vontade da entidade detentora do poder de determinar toda a estrutura social. Violar a vontade do legislador seria no s violar a separao dos poderes, mas colocar em xeque o fundamento de legitimidade de toda ordem poltica. Como o Legislativo o nico legitimado para determinar condutas e restries, s o que ele quer pode ser contedo de uma lei. Da no se facultar ao Judicirio a interpretao da lei, pena de afronta ao princpio da separao dos poderes e, por consequncia, liberdade, igualdade e segurana jurdica, pois a lei, geral e abstrata e, deste modo, aplicvel igualmente a todos, com a interpretao do Judicirio passaria a sofrer alterao nos casos concretos, com a concesso de tratamentos diferenciados aos indivduos, que sofreriam restries no previstas anteriormente, teriam aplicveis a si normas concretas imprevisveis e no saberiam como se portar no futuro. fcil entender que, no modelo liberal de Estado, o juiz deve se reduzir a fazer a subsuno simples do fato lei - la bouche de la loi-, sem levar qualquer outro elemento em considerao. Essa postura levou, na Frana, ao extremo do positivismo: a famosa Escola da Exegese[36][36]. Por tudo isso, o argumento da violao da vontade do legislador est estritamente vinculado separao dos poderes e preservao da legitimidade do rgo responsvel pela criao das leis, mas tambm, preciso ressaltar, proibio da atividade interpretativa. Nesse sentido, importante discutir se ela ainda sustentvel nos dias de hoje, principalmente no caso especfico que se apresenta nesta ADPF, qual seja, a aplicao dos dispositivos que punem o aborto consentido s situaes de gestao de feto anencfalo. Para iniciar a argumentao contra a subsistncia da vontade do legislador como critrio vinculante, importante lembrar como Kelsen[37][37] discute a relao entre ser e dever ser para este cnone de interpretao. A vontade do legislador um fato psicolgico. Como tal, pertence ao mundo do ser. De acordo com o que j foi visto no primeiro

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ADPF 54 / DF argumento debatido, de um ser no possvel derivar um dever ser, essa passagem logicamente impossvel. Normas s podem ser derivadas de normas. Assim, a fora de comando de uma norma no deriva do fato psicolgico ou da vontade que levou sua enunciao. Tal vontade s pode ter pretenso de vincular os sujeitos a ela submetidos se existir outra norma reconhecida como vlida que determina que aquela vontade seja seguida. Ou seja, a vontade no vale como norma em si mesma, mas apenas na medida em que enunciada como um comando de acordo com uma norma que condiciona a sua existncia, uma norma superior, por conseguinte. Ocorre que o sistema constitucional atual no to simples quanto a concepo de Constituio que informou os Estados liberais europeus. Entre outras coisas, as Constituies atuais determinam a forma de produo e o contedo das leis. E, na linha do desenvolvimento do constitucionalismo americano, as Constituies contemporneas determinaram claramente a sua supremacia institucionalizando o controle de constitucionalidade por meio da jurisdio constitucional, de modo que hoje inegvel caber ao Judicirio controlar constitucionalmente as leis criadas pelo Legislativo. Claro est que a vontade do legislador agora concorre com a forma e o contedo da Constituio. Disso decorre que no h hierarquia entre tcnicas de interpretao. Como a lei no pertence ao legislador, mas a seus destinatrios, pois no da vontade que decorre a validade, e como a lei (que, como no pertence ao legislador, passa a ser mero texto) tem de estar de acordo com critrios formais e materiais do texto constitucional que, por sua vez, como texto tambm precisa ser interpretado-, necessrio que o seu contedo seja determinado conforme a leitura que se faz da Constituio. Dentro dessa lgica, qualquer interpretao que possa vir a realizar essa leitura da Constituio a priori vlida, e no existe motivo sistmico ou epistemolgico para uma hierarquia entre os mtodos que levam a essas possveis interpretaes. A situao se agrava se levada em conta a realidade dos parlamentos modernos[38][38], em contraposio fico do liberalismo iluminista

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ADPF 54 / DF clssico do Legislador como entidade nica e racional, dotado da capacidade de regular de maneira uniforme e absolutamente sistmica toda a sociedade. Os parlamentos modernos funcionam com base na construo de acordos, participao e preservao de maiorias e minorias, lideranas partidrias, liderana de governo e de oposio, lobby, institucionalizado ou no. Alm disso, o ordenamento jurdico em geral e a Constituio especificamente no s declaram como demandam a incluso e realizao de valores no sistema do Direito. Em uma sociedade complexa e plural, valores entram em oposio e disputam espao. Programas axiolgicos distintos precisam conviver no mesmo tempo e espao. natural, portanto, que haja muita discusso e desacordo na aprovao de leis polmicas. E no difcil que, com o objetivo de se chegar a um acordo, o texto da lei seja propositadamente vago, de tcnica duvidvel e polissmico. A finalidade desse texto mal escrito permitir que as mais diversas posies de interesse possam se sentir contempladas pelo contedo normativo[39][39]. Propositadamente muitas leis so criadas com a finalidade de transmitir a responsabilidade de concretizao de um contedo estvel ao Judicirio, quando a necessidade fizer com que este poder, que para os liberais clssicos deveria apenas subsumir o fato norma, tenha de enfrentar a situao de aplicar a norma. Nesse diapaso, como identificar e determinar a vontade do legislador? A vontade a pesquisar seria aquela expressa em documentos oficiais do procedimento legislativo? Ou a da bancada da maioria que participou da votao da norma? Ou a da minoria computada para atingir o quorum exigido? Ou, ainda, a vontade da liderana governista, ou a da oposio? Existiria mesmo uma vontade do legislador? A concluso mais plausvel parece ser, no mnimo, a da impossibilidade de determinar concretamente essa vontade do legislador responsvel por texto de lei a mais das vezes aprovado com emendas aditivas, supressivas e/ou modificativa. A situao afigura-se ainda mais sensvel em caso, como o dos autos,

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ADPF 54 / DF em que, como j enfatizado, a vontade do legislador diz com um legislador de outros tempos, e mais, com preceito muito anterior Constituio de 1988. Persistiria a vinculao quela hipottica vontade, que no leva em considerao o que somos agora e as necessidades atuais da sociedade? A lei no continua a mesma em seu texto exatamente porque comporta outra leitura, com atribuio de outro contedo?[40][40] V-se que a vontade do legislador no critrio seguro para a hermenutica jurdica, embora possa servir, conjugada a outros mtodos ou cnones de hermenutica, como direcionamento no processo de atribuio de sentido aos textos normativos. Ainda mais no direito contemporneo, em que a aplicao da lei no pode perder de vista a efetivao da Constituio. No debate sobre a interrupo da gravidez em caso de feto anencfalo, as normas incriminadoras do aborto voluntrio (caso se assumisse, ad argumentum, que a vontade do legislador tenha sido a de retirar a hiptese dos casos de excludente de ilicitude) devem ser interpretadas de acordo com as possibilidades atuais do sistema. E nesse sentido viu-se que relativa a proteo que o direito posto d ao feto. Tanto que, repiso, mesmo na situao incontestvel de vida do feto com expectativas absolutamente normais de desenvolvimento aps o parto, a mulher no obrigada a ter o filho quando sofre estupro. O legislador no deixa, portanto, de levar em considerao a mulher, ou, de outra forma, o ordenamento no protege o feto em todas as hipteses. Logo, em caso de inviabilidade da vida humana, presente vida to somente biolgica, no h como concluir proteja, o ordenamento, o feto em detrimento da me. Pelo contrrio, a leitura sistmica conduz compreenso de que a proteo est do lado da me. O argumento da vontade do legislador no se mostra consistente, pois, para levar a juzo de improcedncia da ADPF. Tudo indica que s no contemplada a anencefalia no rol das excludentes de ilicitude por falta de condies tecnolgicas de diagnostic-la poca.

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ADPF 54 / DF (iii) Ponderao de valores entre a vida do feto anencfalo e a dignidade, a integridade, a liberdade e a sade da gestante. Direitos reprodutivos da mulher. O terceiro argumento a enfrentar o da ponderao entre os direitos inerentes gestante e aqueles pertencentes ao feto. Ele colocado pelos defensores da tese de que a interrupo da gravidez de feto anencfalo configura aborto da seguinte forma: o direito vida o primeiro e mais importante direito, inclusive condio para o exerccio dos demais direitos. Portanto, a vida deve ser protegida, no importa quanto tempo dure, com ela s competindo outra vida. Do outro lado, o argumento atua da seguinte maneira: o feto anencfalo, se chega a nascer, tem mnima sobrevida, e sequer apresenta capacidades alm das fisiolgicas, enquanto a gestante, mantida a gestao em tais circunstncias, sofre maiores riscos sua sade e absurdo desgaste psicolgico, com srio comprometimento de sua integridade fsica e psicolgica. Assim, prevalecem os direitos da gestante sobre a vida precria do feto. Em resumo, de um lado se afirma que a vida tem mais peso que outros direitos, mesmo que somados; de outro, se diz que os direitos somados das gestantes no podem ser suprimidos em prol de uma vida precria. O princpio da proporcionalidade e a ponderao de valores que lhe inerente comportam reflexo. Os sistemas ocidentais no admitem valores absolutos. No h como estabelecer, a priori, qual o que se reveste de maior peso, diante do reconhecimento de que so relativos e de que a sociedade plural[41][41]. Se os valores so relativos, no h como fundamentar um como superior ao outro. Isso implica que todos devem respeitar as percepes valorativas de mundo dos demais, inadmissveis vises de mundo que, sob o argumento de superioridade, pretendam eliminar outras possveis[42][42]. necessria a proibio de posturas que preguem a eliminao de outras formas de ver a realidade (inclusive tica), restringindo-se a liberdade que se pe contra a liberdade, acabando-se com o que ficou conhecido como paradoxo da liberdade[43][43]. Nesse sentido, o Direito se posiciona de modo a garantir liberdade e

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ADPF 54 / DF igualdade, premissa de que todos so livres para escolher os seus modos de vida e so iguais em direitos e deveres para que possam desenvolver suas liberdades e respeitem os demais membros da sociedade. Ou seja, liberdade e igualdade so condies para a convivncia dos demais valores. No h, portanto, hierarquia entre eles. Os valores deixam de ser vistos como contedos concretos compartilhados por uma comunidade homognea para se transformarem em vetores da uma vida boa e justa para todos os indivduos e no apenas para aqueles que compartilham dos mesmo pressupostos[44][44]. Vistos dessa forma, os valores, que pertencem tica, adentram no mundo do Direito como princpios, ou seja, normas de carter generalssimo que orientam a realizao do bem comum, no o bem como valor transcendente que todos devem respeitar porque vale em si mesmo (o Bem metafsico dos modelos clssicos do direito natural), mas o bem que permite uma razovel estabilidade da vida em sociedade. Esses valores, ento, passam a fazer parte do ordenamento jurdico como condio da justia (que se refere ao igual tratamento de todos) e direcionam as aes individuais e coletivas para a realizao da vida boa, a vida que se deseja ter em sociedade[45][45]. Assim, os valores entram no Direito como garantia do bom e do justo como formas de convivncia harmnica de todos os modos de vida, no mais como o Bom e o Justo transcendentes que pretendem determinar como tudo deve ser e como todos devem agir. Transformados em princpios, os valores precisam conviver com as demais normas do ordenamento jurdico. Normas essas que determinam de maneira direta regras de conduta. Quer dizer, so comandos objetivos que pretendem regular em abstrato condutas que podem vir a ser concretas. So cogentes, portanto. Esse tipo de norma aquele que a atual teoria da norma jurdica tem chamado de regra, exatamente para diferenci-lo do outro tipo, os aludidos princpios. Pode-se dizer, ento, que regras so normas de aplicao cogente e imediata, na medida em que procuram regular uma conduta especfica. Assim, no podem sobreviver no ordenamento regras que determinem condutas

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ADPF 54 / DF contraditrias, pois as aes ou so proibidas ou so permitidas ou so livres. J os princpios, para uma parte da teoria do direito contemporneo, so normas de otimizao de condutas, que procuram realizar os valores da justia e da vida boa (no sentido j descrito) em sociedade. So preceitos, portanto, que s ganham concretude diante de casos concretos, pois so incapazes de determinar quais condutas exatamente esto sendo reguladas em abstrato[46][46]. Em razo dessa estrutura, os princpios, por si ss, no entram em contradio, pois no regulam condutas de imediato. Sua aplicabilidade, portanto, prima facie, o que quer dizer que se aplicam caso no haja regra explcita que regule a situao, ou direcionando, em um conflito de regras, a regra a prevalecer e a regra a ser eliminada. Todavia, como os princpios s ganham concretude em um caso dado, pode ocorrer, na ausncia de regra especfica ou diante exatamente de controvrsia sobre sua aplicabilidade, a incidncia de mais de um princpio sobre a situao ftica, de forma que eles concorram entre si nas suas pretenses de condicionar o contedo da regra concreta que ter de ser dada para aquela circunstncia sob anlise. Em suma, na dvida sobre se um fato concreto est ou no inserido no mbito de regulao de uma regra, alm do recurso aos cnones de hermenutica deve-se lanar mo dos princpios, para que a deciso realize os critrios da justia e da vida boa tais como positivados no ordenamento. Contudo, quando a situao no regida por uma regra clara e mais de um princpio mostra-se aplicvel, necessrio se torna critrio de deciso que devolva a coerncia ao sistema. Essa incerteza sobre a regulao de um fato concreto com base em mais de um princpio surge pela diferena de estrutura entre regras e princpios. Como dito, duas regras que se contrapem no podem conviver no mesmo ordenamento. Assim, elas se anulam e as regras de derrogao so aplicadas no apenas para resolver o conflito de normas no caso concreto, mas a regulao das condutas em abstrato. Deste modo, a derrogao elimina uma das regras do sistema, retirando-lhe a validade. Isso no ocorre com os princpios. Por serem valores, no regulam aes concretas, de forma que quando se fala em princpios opostos quer-se

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ADPF 54 / DF dizer que, no caso concreto, os dois princpios no podem regular a mesma situao. Mais especificamente, o conflito de princpios se d quando, ao derivar uma regra singular de conduta de um princpio para o caso e ao derivar outra regra singular de conduta a partir de outro princpio que tambm poderia reger o caso, essas regras singulares entram em conflito, e, para o caso concreto, acabam por determinar condutas contraditrias. Decorre da que, no caso concreto, um dos princpios no pode ser aplicado, pena de incoerncia na regulao da conduta efetiva a ser realizada. exatamente por isso que os princpios so aplicveis apenas prima facie, pois em vrias situaes eles no sero aplicados, sem que isso leve sua eliminao do sistema, como acontece com as regras. Todavia, nessas situaes, como escolher qual o princpio a aplicar e qual ser afastado? Como j referido, princpios so valores que realizam as ideias de justia e vida boa. No podem se sobrepor uns aos outros, pois tal levaria excluso das formas de vida de parcela da sociedade. Portanto, no h uma ordem concreta de valores que eliminem ou se sobreponham a outros, de modo que no h hierarquia entre eles. Todos tm o mesmo status e, por isso, a mesma pretenso de aplicabilidade. Destarte, se a questo no se resolve no plano ontolgico ou axiolgico, h que encontrar um critrio racional de argumentao para que o convencimento leve aplicao de um princpio e ao afastamento do outro no caso em anlise. bom frisar: a busca de um critrio argumentativo, e no de peso de valores, pois, como j foi mais que repetido, um valor no pesa mais que outro em ordenamentos jurdicos democrticos. Tal critrio precisa colocar os valores em disputa no em uma balana, para ver para qual lado a haste pende, mas em uma equao, para que, do ponto de igualdade entre eles, se possa transitar para uma sentena do tipo se... ento deve ser..., em que apenas uma regra aparece. Como os princpios so normas que pretendem ter aplicabilidade em um caso concreto, a eventual aplicao precisa ser vivel ftica e normativamente[47][47]. As condies fticas devem ser

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ADPF 54 / DF cumpridas pelos critrios da necessidade e da adequao. Assim, um princpio ser aplicado se for adequado para atingir o fim perseguido (o meio utilizado deve necessariamente levar ao fim que se busca) e necessrio s exigncias e expectativas do resultado diante de outros possveis (os meios empregados para a realizao do princpio devem ser os menos gravosos se houver outros meios menos gravosos, a regra escolhida para realizar o princpio em tela tida por desproporcional). No obstante os dois critrios de realizao ftica, pode ocorrer que os dois princpios se mantenham aplicveis ao caso, o que leva situao de um deles vir a limitar o mbito de atuao do outro. Esse o limite jurdico, que, de acordo com o modelo terico da ponderao, deve ser resolvido pelo chamado princpio da proporcionalidade em sentido estrito. a tcnica de aplicao deste terceiro subprincpio que demanda a ponderao de valores. Apesar da denominao, diante de tudo o que foi dito acima sobre regras e princpios, estes devem ser concebidos com regras de otimizao de condutas para a mxima realizao dos valores que os sustentam. Assim, diante de uma concorrncia de princpios, o esforo hermenutico deve se voltar para a realizao mxima de um para justificar que o outro no seja aplicado. Ou seja, o peso das razes para a aplicao de um princpio deve ser maior do que o do outro no caso concreto. Mas esse peso precisa de um padro intersubjetivamente compartilhado, caso contrrio a escolha no passa de uma preferncia pessoal do responsvel pela soluo do caso concreto. Esse padro compartilhado tem a ver com as razes que levam a racionalidade a se inclinar para um lado em detrimento do outro, para o reconhecimento de que, naquela circunstncia especfica, mais consentnea com o ordenamento jurdico aquela deciso. Aquilo que parece ser o fiel de uma balana , na verdade, o smbolo de igualde de uma equao, que precisa ser transformado, de acordo com as regras de contedo emprico (valores) e formais (possibilidades de inferncia normativa dentro do sistema), em um sinal de maior que (>) sem que sejam feridas essas regras. Ou, caso se prefira, fazer com que o peso da aplicao de um princpio, numa relao entre um princpio e outro, se transforme em

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ADPF 54 / DF uma grandeza maior ou menor que um, o que vai indicar para onde deve pender a deciso[48][48]. Isso s pode ser feito dentro de um modelo prprio de argumentao jurdica, de onde se podem retirar as regras de transformao do ordenamento sem ferir os seus limites empricos e formais. Quer dizer, as normas que determinam o contedo e a forma das decises que levam a regras singulares de ao devem ser percebidas pela comunidade jurdica como tendo sido mantidas e a deciso deve ser vista como um resultado timo dentro das possibilidades da situao. A limitao leva restrio do contedo de um princpio pelo outro para o caso, o que significa que, em um caso diverso em que os mesmo princpios se vejam em concorrncia, o resultado afastado no primeiro pode ser o que venha a prevalecer no segundo. Mais uma vez, a ponderao de razes para decidir, e no propriamente de valores. Uma ponderao de valores s pode levar a um autoritarismo, pois no se pode justificar que um princpio seja mais importante do que o outro, pena de se tornar vulnervel a proteo da pluralidade, porque, como j demostrado, uma sociedade democrtica e plural no conhece hierarquia de valores. A estipulao do valor mais pesado por uma corte constitucional no poderia se basear nos critrios determinados pelo prprio Direito tais como aceitos por todos aqueles que esto a ele sujeitos. Colocar na balana valores que tm o mesmo peso para dizer que um mais valioso que o outro, mesmo que apenas para o caso, criar uma ordem concreta de valores por um ato de autoridade. Portanto, a ponderao s pode ser das razes que aumentam a aceitao da racionalidade (e no da autoridade) da deciso. Explicitados todos esses pressupostos, possvel buscar aplic-los agora na espcie, para definir se a interrupo da gestao em caso de anencefalia configura ou no o crime de aborto. Tem-se em jogo os seguintes princpios: vida, que se aplica ao feto, e dignidade, liberdade e sade da gestante, conforme colocado na inicial e o que vem sendo debatido ao longo da instruo do processo. Veja-se que, se fosse uma questo de decidir por pesos, ou se diria, diante da mesma hierarquia dos direitos fundamentais, que a quantidade faria a balana pender para o

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ADPF 54 / DF lado da mulher, ou se concluiria que, como a vida o primeiro dos direitos - sem ela os outros no podem sequer existir-, nenhum valor ou direito pode estar acima dela, com a balana a pender para o lado do feto. Os dois pontos de vista levam determinao de ordens concretas de valores. Na primeira situao, uma ordem concreta para o caso (a quantidade de direitos faz pesar mais os interesses da gestante); no segundo, uma ordem concreta a priori (a vida sempre mais valiosa, independentemente de qualquer circunstncia). Colocada a questo nesse vis, a soluo s pode ser autoritria, pois depende da preferncia pessoal para definir o lado para onde vai pender a haste da balana. O processo argumentativo passa, desse modo, a depender da aplicao do princpio da proporcionalidade com base nos seus subprincpios. A adequao est presente para os dois pontos de vista. Entender que a interrupo da gravidez em caso de feto anenceflico configura aborto um meio adequado para proteger a vida do feto. Por outro lado, a garantia da sade, da integridade fsica e psquica e da liberdade da mulher pode ser feita por meio da interrupo da gestao. Em relao necessidade, s possvel proteger plenamente a vida do feto caso ele esteja protegido tambm contra a gestante. Por outro lado, no h meio menos gravoso para proteger a sade, a integridade e a liberdade da gestante do que permitir a interrupo da gestao. V-se que no h limites fticos para a aplicao dos princpios ao caso e, simultaneamente, a aplicao dos princpios que protegem a gestante impede a aplicao do princpio que protege o feto. Ao mesmo tempo, no h regra de direito fundamental determinante que dite a soluo, afastando a aplicabilidade prima facie de algum dos princpios. Isso quer dizer que, colocadas em termos de relao, as razes que sustentam um princpio esto em uma relao inversamente proporcional s razes que sustentam os demais. Imperioso, portanto, partir para a discusso sobre as razes que sustentam os princpios no caso, o que pode ser feito por meio da proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade em sentido estrito diz basicamente que, como algum princpio ser afastado em benefcio da realizao de outro, quanto

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ADPF 54 / DF maior o grau de no realizao de um princpio ou de dano a ele, maior deve ser o grau de satisfao do outro[49][49]. A frmula a seguinte: Wi,j = Ii. Wi. Ri Ij. Wj. Rj Em linguagem natural, Wi,j o quociente da relao do primeiro princpio (Pi) com o segundo (Pj). Ii o grau de interferncia do primeiro princpio no segundo quando realizado partir de um meio (M) qualquer. Wi e Wj so os pesos (no sentido de importncia atribuda) abstratos de cada princpio. Ij o grau de interferncia que a proibio, para fins de proteo do segundo princpio, do meio utilizado para a realizao do primeiro princpio causa neste. E Ri e Rj se referem confiana das pressuposies empricas concernentes a como a utilizao do meio escolhido para a realizao da ao propicia ou no a efetivao do primeiro princpio em detrimento da proteo ou no do segundo. A argumentao deve levar a um quociente (e a referncia matemtica apenas exemplificativa, pois no h como estabelecer esses valores, o que quer dizer que equivalem ao grau de importncia estabelecido para o caso concreto no processo argumentativo) maior ou menor que um. Se maior que um, proporcional a realizao do primeiro princpio. Se menor que um, proporcional a interveno para a defesa do segundo. Ainda importante elucidar que, em diversos casos, W e R so iguais para os dois princpios, de modo que podem ser reduzidos, ficando o resultado da proporcionalidade dependente apenas de Ii e Ij. O desenvolvimento da frmula da proporcionalidade vem a calhar porque ela est voltada exatamente para a discusso dos dois tipos de direitos constitucionais que esto envolvidos nesta ADPF: direito de proteo contra direito de defesa. De um lado, os argumentos a favor da gestante dizem que o Estado no deve interferir na sua escolha de interromper a gravidez, pena de estar violando a sade, a liberdade e a integridade da mulher. a reivindicao de um direito de proteo contra o Estado, portanto, de no interveno. J os argumentos a favor do feto

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ADPF 54 / DF so do tipo que demandam uma ao positiva do Estado para a defesa de um direito. Dizem respeito a um direito de defesa contra os demais e, portanto, demandam uma ao interventiva do Estado. Assim, o meio reivindicado (ao ou omisso do Estado) determina a realizao de um ou outro direito derivado dos princpios expostos (proteo do feto; garantia do mbito da liberdade de escolha da mulher). O direito de cunho protetivo da mulher (protective right) demanda uma omisso do Estado que impede a preservao do direito defensivo do feto (defensive right). A ao do Estado inverte a prevalncia dos direitos. Diante dessa dificuldade, necessrio ver como o caso concreto possibilita uma argumentao que mude o equilbrio da equao, transformando o quociente em um valor diferente de 1, em outros termos, como a igualdade se transforma em um maior que em benefcio de um dos dois lados para a situao especfica da anencefalia. Nesse ponto importante relembrar os desenvolvimentos referentes ao primeiro e ao segundo argumento. No porque os resultados obtidos no sejam suficientes para determinar a deciso, mas porque, caso se coloque a questo em termos de valores, preciso mostrar como aquelas consideraes determinam o quociente da relao entre os direitos reivindicados. No que tange proteo do feto, foi visto que no necessrio compreender-se que a interveno do Estado protege o seu direito, pois no se sabe ao certo se este direito est realmente em jogo. Alm disso, viu-se que, mesmo em abstrato, a vida tem graus de proteo diferentes no nosso ordenamento, a ponto de o feto saudvel no ser protegido contra a liberdade da mulher em caso de estupro. Ou seja, dependendo do grau de desenvolvimento da vida biolgica do feto e da situao da gestante, diminui o interesse na proteo do desenvolvimento do primeiro e aumenta o interesse na proteo da liberdade da segunda. Some-se a isso o fato de o meio adequado e necessrio para a proteo da vida do feto a postura interventiva do Estado ferir, alm da liberdade, a integridade fsica e psicolgica da mulher, seja na esfera da sade (os riscos so maiores na gestao e o abalo psicolgico

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ADPF 54 / DF drstico e inegvel), seja na esfera da dignidade humana, pois, se h dvida sobre a viabilidade de vida para o feto anencfalo, a imposio da gestao contra a vontade da mulher tortura fsica e psicolgica em razo de crena (no importa se institucionalizada por meio de lei ou de deciso jurdica, ainda mera crena), nos exatos termos da Lei dos Crimes de Tortura[50][50]. E no se trata, neste ponto, de comparar duas leis de mesma hierarquia, mas de usar a definio legal da proteo de um direito humano bsico, que a garantia da integridade individual ( o art. 5, III, da Constituio que est em jogo: ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante). Lembre-se que a pena para o crime de tortura (recluso de 2 a 8 anos) o dobro da pena para o crime de aborto (recluso de 1 a 4 anos para quem provoca o aborto com o consentimento da gestante), o que demostra que o sistema no permite qualquer aproximao entre as duas aes. Nessa linha de raciocnio, se, por um lado, a interveno do Estado viola a sade, a integridade, a dignidade e a liberdade da gestante, a omisso deixa de proteger um fenmeno biolgico sobre o qual h dvida a respeito da aplicabilidade concreta do princpio defensivo reivindicado. A fora argumentativa dentro da situao concreta indica que, no caso da anencefalia, vale a postura protetiva do Estado por meio da no interveno em detrimento do dever de defesa que s se realiza com a ao punitiva. Seguindo o ponto de vista da discusso apresentada no segundo argumento, inclui-se na discusso a relao da liberdade e do direito de ser defendido com a funo da jurisdio constitucional, por um lado, e a preservao do princpio da vontade do legislador, por outro. Mais uma vez, somar a vontade do legislador necessidade de defesa do feto anencfalo no altera as razes argumentativas favorveis liberdade da mulher neste caso. A postura interventiva do Estado viola, como j diversas vezes observado, direitos fundamentais da gestante, enquanto esse tipo de ao no garante a realizao da vontade do legislador nem a separao dos poderes. J no vis de manuteno da liberdade da mulher, alm de afastar a

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ADPF 54 / DF aplicao de um direito a uma situao duvidosa, realiza-se a funo elementar da jurisdio constitucional, que a preservao do ncleo imanente dos princpios e regras constitucionais bsicos, sem que da decorra ofensa ao princpio da separao dos poderes, presente a funo de uma Corte Constitucional. Na espcie, no h criao normativa como se alega. Trata-se to s de dar interpretao conforme a Constituio aos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal no que toca interrupo da gestao em caso de feto anenceflico, e no de se dizer que o artigo 128 deve ser lido como contendo mais uma excludente. As situaes so absolutamente diferentes. Tambm sob esse prisma, o processo argumentativo se pe a favor do direito no interveno na liberdade de agir em lugar do direito de defesa realizado pelo Estado contra a mulher. Nesse diapaso, sobreleva a dificuldade de justificar a proteo do feto anenceflico por meio da criminalizao da conduta da gestante. Os argumentos e ponderaes apresentados demonstram as divergncias, inclusive no seio da sociedade, sobre a exigibilidade de manuteno da gravidez e a reprovabilidade da conduta. E o Direito Penal moderno se apresenta como ltima ratio, devendo, nessa medida, ser mnima a sua interveno nas relaes sociais, no s por se mostrar pouco eficaz como regulador de condutas, mas por gerar, esta ineficincia, custos sociais e econmicos. A propsito, e em reforo, os princpios informadores do Direito Penal mnimo: idoneidade (a criminalizao deve ser um meio til para resolver o problema social); subsidiariedade (deve-se mostrar que no h alternativas para a regulao da conduta indesejada); e racionalidade (deve-se comparar os benefcios e os custos sociais decorrentes da criminalizao)[51][51]. Mais uma vez os argumentos pendem para a autorizao da interrupo da gravidez em casos de anencefalia. Posio contrria, com a sua criminalizao, implica medida extrema (que o recurso ao Direito Penal para a privao de direitos relacionados liberdade) ineficiente para controlar comportamento tido, pelos que advogam a tese, por indevido. Por outro lado, obrigar a mulher a prosseguir na gravidez fere, como bem pontuado da tribuna, seu direito liberdade reprodutiva,

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ADPF 54 / DF falta de interesse social concreto na tutela de vida sem condies biolgicas mnimas de desenvolvimento. Proteger a mulher, em hiptese tal de inviabilidade de vida extrauterina para o feto, garantir concretamente a sua liberdade de escolha sobre o papel reprodutivo que lhe cabe, reconhecendo-lhe direito fundamental. Os nus de ordem fsica, psicolgica e social gerados pela obrigatoriedade de manuteno da gravidez de feto anencfalo e seus consectrios no podem ser minimizados, e so mesmo insuscetveis de compartilhamento pela mulher. Enfatize-se que a compreenso que se est a esposar em absoluto implica prejuzo s gestantes que, em tais circunstncias adversas, optarem por dar luz, pois o que se est a preservar a liberdade de escolha. A alegria e a realizao das mulheres com filhos anencfalos, relatadas nas audincias pblicas e nos memoriais, provm, por certo, das suas escolhas morais e da garantia de que a percepo de cada uma delas sobre a prpria vida e viso de mundo seriam respeitadas, da certeza de que no seriam impedidas de gestar seus filhos com todo amor e de levar a termo suas gestaes. No est em jogo o direito do feto, e sim o da gestante, de determinar suas prprias escolhas e seu prprio universo valorativo. E isto que se discute nesta ao: o direito de escolha da mulher sobre a sua prpria forma de vida. Em outras palavras, esta ADPF muito mais do que da liberdade da mulher (o que j seria muitssimo valioso), diz com a densidade concreta a se dar concepo jurdica de liberdade, sob o manto da Constituio-cidad de 1988. Para concluir, ao enfoque da teoria da proporcionalidade, o quociente da diviso das razes em favor da liberdade da mulher em cotejo com a proteo do feto anenceflico por meio da omisso do Estado e da declarao de inconstitucionalidade da leitura que inclui a interrupo, ou a antecipao teraputica do parto, em caso de comprovada anencefalia, presentes as certezas empricas sobre a afetao da esfera de atuao de cada um dos princpios em jogo, maior que um. H, portanto, de ser preservada a liberdade da grvida, quando se v

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ADPF 54 / DF diante de to doloroso dilema, de optar sobre o futuro da sua gestao de feto anencfalo. Enfim, seja do ponto de vista epistemolgico, seja por meio de anlise histrica, seja a partir da hermenutica jurdica, e forte ainda nos direitos reprodutivos da mulher, todos os caminhos levam ao reconhecimento da autonomia da gestante para a escolha, em caso de comprovada anencefalia, entre manter a gestao ou interromp-la. A postura contrria no se mostra, data venia, sustentvel em qualquer dessas perspectivas, o que enseja a procedncia da presente ao de descumprimento de preceito fundamental para dar interpretao conforme aos artigos 124 e 126 do Cdigo Penal, excluindo, por incompatvel com a Lei Maior, a interpretao que enquadra a interrupo da gravidez, ou antecipao teraputica do parto, em caso de comprovada anencefalia, como crime de aborto. como voto.

[1][1] Para informaes sobre esta discusso pode-se consultar o site da Revista Nature: www.nature.com [2][2] Sobre essa discusso, veja, por exemplo, MOREIRA, David e LPEZ-GARCA, Purificacin. Ten reasons to exclude viruses from the tree of life. Nature Reviews Microbiology, vol. 7, april 2009, p. 306-311. [3][3] importante ter claro, contudo, que o conceito de morte enceflica comeou a ser utilizado antes da captao e do transplante de rgos. Veja-se o verbete diagnosis of brain death, de autoria de Young, G. Bryan, no servio de informao clnica americano Up to Date. [4][4] O primeiro a colocar explicitamente a possibilidade de verificao com condio de significabilidade de uma sentena que pretende trazer alguma informao real sobre a realidade foi Wittgenstein, no incio da dcada de 1920. Veja-se WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus. Trad. Luiz Henrique Lopes dos Santos, 2. ed., So Paulo: Edusp, 1994. [5][5] Sobre o verificacionismo como condio para o conhecimento

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ADPF 54 / DF emprico e nico recurso para a verdade cientfica, confira-se SCHLICK, Moritz. La svolta de la filosofia. In: SCHLICK, Moritz. Tra realismo e neopositivismo. Trad. Eva Picardi, Bologna: il Mulino, 1974; Idem. O fundamento do conhecimento. Trad. Luiz Joo Barana. In: Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova Cultural, 1988, Coleo Os Pensadores; idem. Sentido e verificao. Idem, ibidem. Tambm, CARNAP, Rudolf. Philosophy and logical syntax. London: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co. Ltd., 1935; Idem, Pseudo problemas na filosofia. Trad. Pablo Rubn Mariconda. In: Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova Cultural, 1988, Coleo Os Pensadores; Idem, Testabilidade e significado. Idem, ibidem. Esses autores estiveram entre os maiores expoentes do movimento filosfico chamado Crculo de Viena, que buscava critrios firmes para o conhecimento da realidade, eliminando a metafsica e reduzindo a filosofia anlise lgica da linguagem. Para uma apresentao dos problemas da linguagem e suas relaes com o direito, veja-se SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem: o problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2006. [6][6] Essa discusso pode ser vista em CARNAP, Rudolf. Testabilidade e significado. Trad. Pablo Rubn Mariconda. In: Schlick/Carnap. 3.ed., So Paulo: Nova Cultural, 1988, Coleo Os Pensadores. [7][7] O modelo terico que fundamentou essa mudana, chamado de falsificacionismo, foi proposto por Karl Popper. Veja-se POPPER, Karl. Lgica da pesquisa cientfica. Trad. Lenidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota, 17. ed., So Paulo: Cultrix, 2010; idem. A sociedade aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado, 2 vols., Belo Horizonte: Itatiaia, So Paulo: EDUSP, 1987; idem. Sociedade aberta, universo aberto: entrevista conduzida por Franz Kreuzer. Trad. Maria Helena Rodrigues de Carvalho, 3 ed., Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1995. [8][8] Para uma rpida apresentao do modelo falsificacionista na cincia e as crticas aqui expostas, veja-se CHALMERS, Alan F. O que cincia afinal?. Trad. Raul Fiker, 1 ed., So Paulo: Brasiliense, 1993.

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ADPF 54 / DF [9][9] Essa situao leva Paul Feyerabend a afirmar que o problema no que a realidade no existe, mas que ela , na verdade, um conjunto de possibilidades infinitas, que so determinadas por preferncias subjetivas, linguagem e culturas compartilhadas, formao biolgica, etc. Cf. FEYERABEND, Paul. Ao trmino de um passeio no-filosfico ente os bosques. In:______. Dilogos sobre o conhecimento. Trad. Gita K. Guinsburg. So Paulo: Perspectiva, 2001. [10][10] A formulao do conceito de paradigma para a descrio da atividade cientfica foi feita pela primeira vez em KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, 6. ed., So Paulo: Perspectiva, 2001. [11][11] Veja-se KUHN, Thomas. A Estrutura das revolues cientficas . Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, 6. ed., So Paulo: Perspectiva, 2001. [12][12] Esse paradigma abrangente foi chamado por Kuhn, no posfcio da obra referida, de matriz terica. [13][13] Confira-se ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica . La teora del discurso racional como teora de la argumentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; idem, Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. [14][14] Veja-se ALEXY. Teora de los derechos fundamentales . Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. [15][15] Veja-se a relao entre pragmtica (o uso contextualizado dos signos lingusticos) e a semntica (o conjunto de significados abrangidos por um conceito) proposta por WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. Trad. Jos Carlos Bruni, Col. Os Pensadores, So Paulo: Nova Cultural, 1999. Para colocar a questo em termos wittgensteinianos, o direito um jogo de linguagem especfico determinado por suas prprias regras de significao. Essa viso do direito associado ideia de jogo de linguagem de Wittgenstein pode ser

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ADPF 54 / DF vista em HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. Armindo Ribeiro Mendes, 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. Uma discusso sobre esses pontos e a explicitao dessas relaes est presente em SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem : o problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2006. [16][16] HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Vol. 5, 4. ed, Ri de Janeiro: Forense, 1958, p. 267-317. [17][17] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2 parte especial, 7.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 102-120 (veja-se especialmente a p. 119). [18][18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 2: Parte especial: dos crimes contra a pessoa. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2011, p. 157-183 (principalmente as p. 171-183). [19][19] Sobre o diagnstico de morte enceflica, pode-se ver o verbete diagnosis of brain death, de autoria de Young, G. Bryan, no servio de informao clnica americano Up to Date. [20][20] Veja-se ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: Formao do Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993 e SIMON, Henrique Smidt . Solidariedade e Democracia: a solidariedade como caracterstica do Estado democrtico. In: MILOVIC, Miroslav; SPRANDEL, Maia; COSTA, Alexandre Arajo. (Org.). Sociedade e Diferena. 1 ed. Braslia: Casa das Musas, 2005, v. , p. 187-206. [21][21] Veja-se, por exemplo, FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2001. [22][22] Isso fica patente na disputa de Joo Sem Terra com os senhores ingleses sobre o respeito Magna Carta. Cf. MORGAN, Edmund S. La invencin del pueblo: el surgimiento de la soberana popular en Inglaterra y Estados Unidos. Trad. Julio Sierra. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2006. [23][23] ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: formao do

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ADPF 54 / DF Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993. [24][24] ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: Formao do Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993 e BASCHET, Jrme. A civilizao feudal: do ano mil colonizao da Amrica. trad. Marcelo Rede. So Paulo: Globo, 2006. [25][25] Veja-se GELLNER, Ernest. Nacionalismo e democracia. Trad Vamireh Chacon et al. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1981. Idem. Naciones y nacionalismos. Trad. Javier Set, Madrid: Alianza Editorial, 2003; HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues: Europa 17891848. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel, 23. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2008. [26][26] KRITSCH, Raquel. Soberania: a construo de um conceito. So Paulo: Humanitas FFLCH/USP e Imprensa Nacional do Estado, 2002. [27][27] Nessa linha, veja-se HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a faticidade e a validade. 2 vols. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; CLAVERO, Bartolom. Presentacin a MATEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno . trad. Francisco Ansutegui Roig y Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 9-21; GELLNER, Ernest. Naciones y nacionalismos. Trad. Javier Set, Madrid: Alianza Editorial, 2003. HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues: Europa 1789-1848. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel, 23. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2008; Henrique Smidt. Solidariedade e Democracia: a solidariedade como caracterstica do Estado democrtico. In: MILOVIC, Miroslav; SPRANDEL, Maia; COSTA, Alexandre Arajo. (Org.). Sociedade e Diferena. 1 ed. Braslia: Casa das Musas, 2005, v. , p. 187-206; Idem, Aborto de anencfalo e interpretao exegtica: uma discusso luz da deciso do STJ no HC n. 32.159/RJ. Atena: revista integrada dos cursos jurdicos IESB e Metropolitana, v. 1, p. 3, 2006. [28][28] Esse raciocnio pode ser visto em BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico lies de filosofia do direito. trad. Mrcio Pugliesi e Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995; idem, Direito e

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ADPF 54 / DF Estado no pensamento e Emanuel Kant. trad. Alfredo Fait, 4. ed., Braslia: Editora UnB, 1997; idem, Locke e o direito natural. trad. Srgio Bath, 2. ed., Braslia: Editora UnB, 1997. [29][29] DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno: novas perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. [30][30] DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno: novas perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. [31][31] Cf. DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno : novas perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007 e MORGAN, Edmund S. La invencin del pueblo: el surgimiento de la soberana popular en Inglaterra y Estados Unidos. Trad. Julio Sierra. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2006. [32][32] Uma interessante anlise encontra-se em ELIAS, Norbert. O processo civilizador. vol. 2: Formao do Estado e civilizao. trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993. A discusso jurdica pode ser vista em FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad a nuestros dias. Trad. Manuel Martnez Neira. Editorial Trotta: Madrid, 2001. [33][33] MORGAN, Edmund S. La invencin del pueblo: el surgimiento de la soberana popular en Inglaterra y Estados Unidos. Trad. Julio Sierra. Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2006. [34][34] Veja-se BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. trad. Srgio Bath, 2. ed., Braslia: Editora UnB, 1997. [35][35] DIPPEL, Horst. Histria do constitucionalismo moderno: novas perspectivas. Trad. Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. [36][36] Sobre esse problema da interpretao e a Escola da Exegese, veja-se: BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi e Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995; FASS, Guido. La Filosofia del Diritto dellOttocento e del

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ADPF 54 / DF Novecento. Nuova edizione aggiornata a cura di Carla Faralli e Gianfrancesco Zanetti, Bologna: il Mulino, 1994; PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Trad. Verginia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 1998; SOLER, Sebastin. La Interpretacin de la Ley. Barcelona: Ediciones Ariel, 1962 e SIMON, Henrique Smidt. Aborto de anencfalo e interpretao exegtica: uma discusso luz da deciso do STJ no HC n. 32.159/RJ. Atena: revista integrada dos cursos jurdicos IESB e Metropolitana, v. 1, p. 3, 2006. [37][37] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado, 6. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1998. [38][38] O argumento segue aquele presente em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 1. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999. [39][39] PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Trad. Verginia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 1998. [40][40] Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 1. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999. [41][41] RAWLS, John. O liberalismo Poltico. Trad. Dinah da Abreu Azevedo, So Paulo: Editora tica, 2000. [42][42] HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a faticidade e a validade. 2 vols. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Essa postura, a partir de outros pressupostos tericos, j tinha sido manifestado por KELSEN, Hans. O que justia? In: Idem, O que Justia? Trad. Lus Carlos Borges e Vera Barkow, 3. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2001. [43][43] POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos . Trad. Milton Amado, 2 vols., Belo Horizonte: Itatiaia, So Paulo: EDUSP, 1987. [44][44] Essa mudana sobre a perspectiva dos valores vista sob o foca da identidade do sujeito pode ser encontrada em ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto, Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. [45][45] Segue nesse sentido a crtica de Alexy ao positivismo e a seu argumento da relao intrnseca entre direito e moral. Cf. ALEXY, Robert.

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ADPF 54 / DF El concepto y la validez del derecho . Trad. Jorge M. Sea. 2. ed., Barcelona: Gedisa, 2004. Sobre a questo da vida boa na sociedade moderna, veja-se RICOEUR, Paul. O justo. Trad. Ivone Benedetti, vol. 1, So Paulo: Martins Fontes, 2008. [46][46] A concepo de regras e princpios aqui presente segue a proposta de ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. [47][47] Para o que segue, veja-se ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. [48][48] nesse segundo sentido que Alexy indica uma frmula para se pensar a ponderao. Veja-se ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. Idem. On constitutional rights to protection. Legisprudence, vol. III, n. 1, 2009, p. 1-18. [49][49] Cf. ALEXY, Robert. On constitutional rights to protection. Legisprudence, vol. III, n. 1, 2009, p. 7. A frmula de balanceamento citada a seguir est na mesma pgina e um modelo mais simples que a notao usada em ALEXY, Robert. Teora de los derechos fudamentales. Trad. Ernesto Garn Valds, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. [50][50] Diz o artigo 1 da Lei n. 9.455/97: Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa. II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. [51][51] Para a ineficcia do direito penal para situaes tais como as

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ADPF 54 / DF tratadas na presente ao e os princpios do direito penal mnimo, veja-se KARAM, Maria Lcia. Sistema penal e direitos da mulher. In: PIOVESAN, Flvia e GARCIA, Maria (orgs.). Doutrinas essenciais direitos humanos. Vol. IV: Grupos vulnerveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 405-427.

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Antecipao ao Voto

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 ANTECIPAO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Presidente, h exatos oito anos e dois meses, trouxe a julgamento neste Plenrio o Habeas Corpus n 84.025, que, como todos sabemos, teve o seu julgamento bruscamente interrompido por deciso do presidente de ento, mas cheguei a elaborar voto sobre esta matria naquela ocasio. Esse meu voto, mencionado aqui hoje, nesta assentada, j est publicado no livro "Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia Sob a Perspectiva dos Direitos Humanos", sob a coordenao dos Professores Daniel Sarmento e Flvia Piovesan, aos quais, alis, eu rendo homenagem. Eu gostaria apenas de me limitar a pedir a juntada desse meu voto, com pequenas modificaes, para aderir ao

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Antecipao ao Voto

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ADPF 54 / DF brilhantssimo voto do eminente Relator. ******

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Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Sr. Presidente, entendo que a antecipao teraputica do parto nos casos de anencefalia deve ser analisada de dois ngulos. O primeiro diz respeito liberdade individual, da qual a autodeterminao da gestante uma manifestao. J o segundo se refere aos diferentes graus de tutela penal da vida humana. Verifica-se, portanto, que, em ltima anlise, a presente ADPF cuida da tutela da liberdade de opo da mulher em dispor de seu prprio corpo no caso especfico em que traz em seu ventre um feto cuja vida independente extrauterina absolutamente invivel. Portanto, importante frisar, no se discute a ampla possibilidade de se interromper a gestao. A questo aqui se refere exclusivamente interrupo de uma gravidez que est fadada ao fracasso, pois seu resultado, ainda que venham a ser envidados todos os esforos possveis, ser, invariavelmente, a morte do feto. Segundo a literatura mdica especializada e de acordo com as informaes prestadas por diversos profissionais da mais alta qualificao ao longo das quatro sesses de Audincia Pblica sobre o tema, a anencefalia ocasiona a morte do feto. Em 50% dos casos, o feto morre ainda no tero de sua me e, nos demais casos, a certeza de que ele no viver mais do que alguns dias. A anencefalia, portanto, considerada uma anomalia gravssima, consistente na no-formao ou na formao parcial dos ossos que formam a calota craniana, que gera uma alterao no desenvolvimento da massa enceflica. No preciso ser um especialista no assunto para entender que sem o rgo vital que comanda as funes bsicas do corpo humano e tambm os sentimentos e as emoes, absolutamente impossvel se falar em vida extrauterina independente. Por outro lado, os estudos multidisciplinares indicam que as reaes emocionais dos pais aps o diagnstico de malformao fetal abrangem,

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ADPF 54 / DF conjuntamente ou no, os seguintes sentimentos: ambivalncia, culpa, impotncia, perda do objeto amado, choque, raiva, tristeza e frustrao[1] [1]. facilmente perceptvel a enorme dificuldade de se enfrentar um diagnstico de malformao fetal. E possvel imaginar a quantidade de sentimentos dolorosos por que passam aqueles que de sbito se veem diante do dilema moral de interromper uma gestao, unicamente porque nada se pode fazer para salvar a vida do feto. Seria reprovvel uma deciso pela interrupo da gestao nesse caso? Analisando-se o que a lei penal prescreve sobre o tema, verifica-se que o legislador optou, em regra, pela punio do aborto, qualquer que seja o momento de sua realizao (art. 124 do Cdigo Penal), mas no se preocupou em conceitu-lo. Segundo Alberto Silva Franco, a expresso aborto corresponde a um elemento normativo do tipo e, portanto, a um elemento necessitado de valorao por parte do juiz ou do intrprete. evidente que o preenchimento da rea de significado desse dado compositivo da figura tpica deve ser buscado em campo extrapenal, na medicina, ou mais especificamente, na biologia, na parte em que cuida do processo de formao da vida e de suas causas de interrupo. [2] A doutrina, de um modo geral, conceitua o aborto como a soluo de continuidade, artificial ou dolosamente provocada, do curso fisiolgico da vida intrauterina[3][3]. Nesse sentido, portanto, o ato que interrompe a gestao configurar o crime de aborto descrito no art. 124 do Cdigo Penal quando tiver como resultado prtico a subtrao da vida do feto, sendo este elemento (morte do feto) indissocivel do delito ali tipificado. Contudo, o legislador, no campo da excluso de ilicitude, trouxe duas excees a essa regra do art. 124 do Cdigo Penal. No primeiro caso, quando a vida da me estiver em perigo aborto necessrio (art. 128, I). No segundo caso, quando a honra da me for violada de tal forma que torne insustentvel para ela a manuteno da gravidez aborto sentimental (art. 128, II). Em ambos os casos, preciso ressaltar, a lei apenas exclui a ilicitude da conduta. Ou seja, a norma permite que a me decida se quer continuar com a gestao e deixa de punir sua conduta

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ADPF 54 / DF caso ela opte pela interrupo da gravidez. A lei preserva o direito de escolha da mulher, no atentando para a viabilidade ou inviabilidade do feto. Estamos, portanto, diante de uma tutela jurdica expressa da liberdade e da autonomia privada da mulher. Veja-se: a lei no determina que nesse ou naquele caso o aborto deva necessariamente ocorrer. A norma penal chancela a liberdade da mulher de optar pela continuidade ou pela interrupo da gestao. E, neste caso, no incrimina sua conduta. Em se tratando de feto com vida extrauterina invivel, a questo que se coloca : no h possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestao, o resultado ser invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do beb. A antecipao desse evento morte em nome da sade fsica e psquica da mulher contrape-se ao princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que no, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extrauterina invivel e a liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais e religiosas, seu sentimento pessoal. Desse modo, nos casos de malformao fetal que leve impossibilidade de vida extrauterina, uma interpretao que tipifique a conduta como aborto (art. 124 do Cdigo Penal) estar sendo flagrantemente desproporcional em comparao com a tutela legal da autonomia privada da mulher, consubstanciada na possibilidade de escolha de manter ou de interromper a gravidez, nos casos previstos no Cdigo Penal. Em outras palavras, dizer-se criminosa a conduta abortiva, para a hiptese em tela, leva ao entendimento de que a gestante cujo feto seja portador de anomalia grave e incompatvel com a vida extrauterina

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ADPF 54 / DF est obrigada a manter a gestao. Esse entendimento no me parece razovel em comparao com as hipteses j elencadas na legislao como excludentes de ilicitude de aborto, especialmente porque estas se referem interrupo da gestao de feto cuja vida extrauterina plenamente vivel. Seria um contrassenso chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o bem jurdico tutelado a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa liberdade nos casos de malformao fetal gravssima, como a anencefalia, em que no existe um real conflito entre bens jurdicos detentores de idntico grau de proteo jurdica. H, na verdade, a legtima pretenso da mulher em ver respeitada sua vontade de dar prosseguimento gestao ou de interromp-la, cabendo ao direito permitir essa escolha, respeitando o princpio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada da mulher. Nesse ponto, portanto, cumpre ressaltar que a procriao, a gestao, enfim os direitos reprodutivos so componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal, particularmente da mulher, razo por que, no presente caso, ainda com maior acerto, cumpre a esta Corte garantir seu legtimo exerccio, nos limites ora esposados. J o segundo aspecto que gostaria de enfocar diz respeito ao possvel cometimento de crime de aborto (Cdigo Penal, art. 124), caso a gestante assim decida proceder. A primeira questo que se coloca : quando, em razo de anencefalia, a vida extrauterina do nascituro invivel, deve o direito garantir a essa vida o mesmo grau de proteo? Entendo que no. Explico. A tutela da vida humana experimenta graus diferenciados. As diversas fases do ciclo vital, desde a fecundao do vulo, com a posterior gestao, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente, a morte do ser humano, recebem do ordenamento regimes jurdicos diferenciados. No por outra razo que a lei distingue (inclusive com penas

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ADPF 54 / DF diversas) os crimes de aborto, de infanticdio e de homicdio. Ora, se o feto ainda se encontra no ventre da me, evidente que sua situao jurdica, penal inclusive, diversa da situao da gestante. Limitando-me ao problema concreto, ou seja, de feto que, por ser portador de anencefalia, no ir sobreviver muito tempo aps o parto, devemos nos ater a qual o objeto jurdico tutelado pelos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal. Creio que seja, de um lado, a preservao de uma vida potencial e, por outro, a incolumidade da gestao. Da por que h de se separar a situao em que o feto se encontra em desenvolvimento das situaes em que ele est biologicamente morto e, ainda, da situao em que ele est biologicamente vivo, mas juridicamente morto. Apenas a primeira hiptese abraada pelo Direito Penal, uma vez que no se visa a proteger situaes moralmente controversas, mas apenas aquelas em que exista algum obstculo durante a gestao que impea a transformao de vida potencial em um novo ser humano. Por essa razo, o feto anenceflico, mesmo estando biologicamente vivo (porque feito de clulas e tecidos vivos), no tem proteo jurdica. Sobre o tema, e com orientao idntica nossa, o professor Claus Roxin, em visita ao Brasil, proferiu a palestra A proteo da vida humana atravs do Direito Penal, oportunidade em que salientou (i) que a vida vegetativa no suficiente para fazer de algo um homem e (ii) que com a morte enceflica termina a proteo vida. A transcrio da referida palestra pode ser obtida no seguinte stio: http://wwww.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto_Roxi n.htmhttp://wwww.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto _Roxin.htm (consultado em 03.03.2004). A prpria lei de transplante de rgos (Lei 9.434/1997), ao fixar como momento da morte do ser humano o da morte enceflica[4][4], refora esse argumento. Concluo. O feto, desde sua concepo at o momento em que se constatou clinicamente a irreversibilidade da anencefalia, era merecedor

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ADPF 54 / DF de tutela penal. Mas, a partir do momento em que se comprovou sua inviabilidade, embora biologicamente vivo, deixou de ser amparado pelo art. 124 do Cdigo Penal. Por fim, entendo que a antecipao do parto nesses casos no encontra tipicidade no direito brasileiro. De fato, se a conduta no tpica, sequer h de se cogitar de ilcito penal. Importante frisar, por oportuno, que h uma razo histrica para o equivocadamente denominado aborto eugnico no ser considerado lcito. Quando da promulgao do Cdigo Penal, em 1940, no havia tecnologia mdica apta a diagnosticar, com certeza, a inviabilidade do desenvolvimento do nascituro ps-parto[5][5]. Nesse aspecto, importante lembrar que os estudos referentes medicina fetal e terapia neonatal datam da dcada de 1950, somente vindo a alcanar a sofisticao hoje conhecida h pouco mais de dez anos. Explica-se, assim, a lacuna do Cdigo Penal e justifica-se a interpretao conforme a Constituio a ser dada aos dispositivos do Cdigo Penal a fim de reconhecer o direito subjetivo da gestante, nos casos de gravidez de feto anecenflico, diganosticados por mdico habilitado, de se submeter antecipao teraputica do parto. Registro, por oportuno, que ao longo das audincias pblicas sobre esse tema foi amplamente confirmado por todos os especialistas que o diagnstico de anencefalia realizado atravs de ultrassonografia, acessvel a todas as mulheres atravs da rede pblica, que conta, em muitos casos, com grupos multidisciplinares que auxiliam a famlia no momento difcil da confirmao desse diagnstico. Pelas razes expostas, voto pela procedncia do pedido formulado na presente arguio de descumprimento de preceito fundamental, a fim de que seja dada interpretao conforme a Constituio ao art. 124 do Cdigo Penal, de forma que seja excluda do mbito de sua incidncia a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo.

[1][1] FRIGRIO, Marcos Valentin. Aspectos bioticos, mdicos e

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Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA

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ADPF 54 / DF jurdicos do abortamento por anomalia fetal grave no Brasil, in: Revista Brasileira de CIncias Criminais, 41, jan/mar 2003. p. 291. [2][2] FRANCO, Alberto Silva. Aborto por Indicao Eugnica, in Estudos Jurdicos em Homenagem a Manoel Pedro Pimentel . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 90. [3][3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 427. [4][4] Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. [5][5] HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977. 5 ed. v. 5. p. 313: Consiste esta [referindo-se idia de eugenia] num amontoado de hipteses e conjecturas, sem nenhuma slida base cientfica. Nenhuma prova irrefutvel pode ela fornecer no sentido da previso de que um feto ser, fatalmente, um produto degenerado.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados presentes, eminente advogado Lus Alberto Barroso, que assumiu a tribuna com o brilhantismo de sempre, estimado Relator. Tanto quanto ns pudemos ouvir at ento, fez-se presente aqui a afirmao do Ministro Marco Aurlio de que a beleza do Colegiado est exatamente na composio de uma deliberao judicial de carter enciclopdico, de sorte que eu, efetivamente, no pretendo abordar o tema sob a ptica exauriente que Vossa Excelncia, a Ministra Rosa Weber e o Ministro Joaquim Barbosa abordaram. Na realidade, entendo que, no af de acrescentar o que j foi aqui exposto, o tema reclama uma anlise com dados cientficos sobre a justeza da criminalizao de uma gestante que realiza o aborto de feto anenceflico por no suportar a dor moral de carregar no seu ventre, durante nove meses, um filho em relao ao qual ela assiste missa de stimo dia por uma imposio supostamente legal. A jurisdio, o nosso querido Professor Jos Carlos Barbosa Moreira - calcado no professor Enrico Tulio Liebman - sempre afirmava ser uma funo eminentemente popular. Eu, como tambm no tive a oportunidade de participar de nenhum julgamento, nem sobre a questo de ordem, nem sobre as questes antecedentes referentes liminar (decerto por esse fato), recebi uma srie de comunicaes escritas, e-mails e cartas sobre o tema que gravita em torno dessa questo. Eu no posso deixar de destacar - e at peo vnia a Vossa Excelncia pelo equvoco que cometi ao mencionar o seu nome - que cada um tem o seu perfil espiritual. Hoje de manh, acordei e agradeci a Deus por poder contribuir com a humanidade por meio de uma deciso que pode conjurar tristezas, angstias, dores, aflies e, ao mesmo tempo, pedi a

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ADPF 54 / DF Deus que a razo e a paixo me acompanhassem no exerccio desse mais alto apostolado que um ser humano pode se dedicar nesse mundo de Deus: a magistratura. Ento, essa a razo pela qual eu estou acometido de um momento singular no exerccio da minha funo na Suprema Corte, sendo certo que me considero ainda um infante, tendo em vista a data da minha posse. O Ministro Marco Aurlio narrou, de forma dramtica, um depoimento de uma das partcipes da audincia pblica acerca das suas aflies humanas, chegando mesmo a mencionar que retiraram uma pedra, uma montanha de cima de seus ombros quando ela teve a oportunidade de realizar o parto diante da constatao daquela tragdia humana. Eu recebi uma carta, Ministro Marco Aurlio, de um jovem homem, marido. Essa carta curta, tica, uma carta de uma pessoa que me transmite um testemunho da vida real e, ao final, s pede compreenso pela dor que ele experimentara. A carta tem os seguintes dizeres:
Primavera de 1980. Um jovem casal aguarda na fila de uma maternidade do Rio de Janeiro o momento sublime do parto. Ali, sonhos se multiplicam na imaginao das mulheres que esto prestes dar a luz. A figura do filho amado, crescendo, se desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles que o esperam o que certamente preenche os sonhos e os devaneios daquela gestante. Em contraste, chamava ateno de todos uma outra jovem moa, com seu marido, que tambm aguardava na mesma fila em copioso pranto. A comoo se justificava. No lugar dos sonhos cultivados, essa gestante assistiu durante nove meses o funeral do seu filho. Um pequeno caixo branco por eles encomendado era o smbolo de um ritual to triste quanto severo para com a mulher que, em verdade, jamais conseguiria ser me do filho que gestava.

Termina a carta dizendo:

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ADPF 54 / DF
A jovem a que eu me refiro era a minha mulher, e eu o seu marido. Ministro, compreenda essa dor!

Casos como esse, ao contrrio do que se pode imaginar, so recorrentes na realidade brasileira. A Organizao Mundial da Sade indica que o Brasil apenas est abaixo do Mxico, do Chile e do Paraguai na lista dos pases que apresentam mais ocorrncias de fetos anenceflicos - uma mdia de dez fetos anencfalos para cada dez mil nascimentos com vida. As autorizaes judiciais para interrupo da gravidez em situaes semelhantes se multiplicaram em todo o pas, exigindo deste Pretrio Excelso - como muito bem destacou Vossa Excelncia que a nossa funo - uma manifestao definitiva sobre essa questo, porque a supremacia judicial s se instala quando o legislativo abre esse espao de reflexo, porquanto politicamente no assume as suas responsabilidades como representante do povo. A situao narrada bem representa o desafio enfrentado pelos operadores do Direito contemporneo para decifrar os enigmas daquilo que a doutrina convencionou chamar de Biotica. A expresso atribuda ao oncologista Rensselaer Potter, que a utilizou pela primeira vez em seu artigo Bioethics, the science of survival, publicado em 1970, foi idealizada por Potter como a tica voltada para a preservao da vida em geral em face do progresso cientfico experimentado em nossa era. No mesmo sentido so as passagens de Ingo Sarlet e George Leite Salomo ao discorrerem sobre Direitos Fundamentais e Biotecnologia. A anencefalia, anencephaly, definida pelo National Institute of Neurological Disorders and Stroke, em traduo livre, como um defeito da fechadura do tubo neural, como aqui j foi destacado por Vossa Excelncia. O que mais me impressionou que as crianas com essa disfuno nascem sem a poro anterior do crebro, sem a rea responsvel pelo pensamento e pela coordenao. A parte remanescente do crebro frequentemente exposta; no coberta por ossos ou pele. Um beb anencfalo geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Apesar de alguns indivduos com anencefalia poderem viver minutos, a falta de um crebro em funcionamento permanente descarta 3
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ADPF 54 / DF completamente a possibilidade de qualquer ganho de conscincia. Aes reflexas como a respirao, resposta a sons ou olfato so absolutamente inocorrentes. O prognstico para bebs que nascem com anencefalia extremamente ruim. Se o infante no natimorto, como declarou aqui o Ministro Marco Aurlio, com os dados cientficos coligidos, geralmente ele vem a falecer em horas aps o nascimento. A presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental visa a conferir interpretao conforme a Constituio nos artigos 124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal de modo a pronunciar a sua no incidncia ou a inconstitucionalidade da incidncia dos tipos penais incriminadores descritos hiptese que denomina como "antecipao teraputica do parto" em caso de feto anenceflico - aqui trazendo o fundamento do pedido com fulcro na Constituio Federal, artigos 5, inciso II, 1, inciso IV e VI, caput, e 196. Aqui tambm j foi destacado que o tema havia chegado ao Supremo Tribunal Federal pelo Habeas Corpus n 84.025 e que a Corte no decidiu pela prejudicialidade, conforme o eminente Relator, em exauriente e brilhantssimo voto, aqui noticiou. Agora em sede de controle objetivo perquire sobre a criminalizao da conduta da mulher que efetiva a prtica abortiva de feto anenceflico, e esse dado fundamental e de muita importncia. Eu no vou discutir qual a vida mais importante, se da mulher ou do feto, muito embora, com o brilhantismo que lhe peculiar, o eminente professor Lus Roberto Barroso tenha atestado, com inequivocidade, que o Cdigo Penal pondera, sim, a vida da mulher e do feto no caso do aborto teraputico. No entanto, eu no me sinto confortvel para fazer essa ponderao de que vida mais importante: a da mulher ou a do feto. Os jusfilsofos que trataram do direito do feto com maior profundidade, como Habermas e Dworkin, condenaram uma postura beligerante, pro-life versus pro-choice, como se fosse uma verdadeira batalha do aborto. Deve-se aceitar, como aqui foi destacado da tribuna, o pluralismo das vises do mundo e propor uma plausvel perspectiva de mediao entre esses extremos que esto sendo colocados agora. E essa

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ADPF 54 / DF a postura de Francesco Busnelli na sua obra memorvel LInizio della vita umana, que vem reproduzida na Revista de Direito Civil de 2004, a que eu tive acesso. H, como se percebe - at pelas manifestaes dos jornais, pelas manifestaes aqui, diante do Supremo Tribunal Federal - um dissenso moral razovel sobre a matria. H os que so contra e h os que so a favor. O eminente advogado destacou que respeita com profundidade aqueles que trazem nsita essa ideologia sincera. Mas, com relao a ns magistrados, a existncia desse dissenso moral significativo nos impe, assim como j adotamos em outros hard cases (como a Marcha da Maconha e a legitimao da unio homoafetiva), uma postura minimalista do Poder Judicirio, adstrita questo da criminalizao do aborto de feto anenceflico. Seria, no meu modo de ver, extremamente prematuro que o Supremo Tribunal Federal buscasse solucionar, como se legislador fosse, todas as premissas de um intenso debate que apenas se inicia na nossa sociedade, fruto do pluralismo que lhe caracteriza. Alis, fazendo justia mais uma vez, o Ministro Marco Aurlio, no seu exauriente voto, citou casos de conjurao de qualquer pensamento de eugenia ou de aborto eugnico, mencionando inmeras doenas gravssimas que poderiam levar a uma estratgia de seletividade pessoal do ser humano. Ento, este caso um caso tpico em que se exige do Judicirio uma "passividade virtuosa", na clebre expresso de Alexander Bickel no famoso estudo The Least Dangerous Branch e, tambm, na expresso utilizada por Cass Sustein sobre o minimalismo na Suprema Corte Americana. O professor Cass Sustein, nessa publicao de Harvard, em traduo livre, preconiza que nesses casos - em que, diferentemente da Suprema Corte Americana, ns no podemos pronunciar o non liquet, ainda que haja o desacordo moral na sociedade - ns somos obrigados a dar uma palavra final. A trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal est lidando com a questo constitucional de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nao est dividida, em termos morais ou outros quaisquer. O tribunal e

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ADPF 54 / DF os tribunais, portanto, tentam economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente assumidos por outras pessoas, quando desnecessrios para decidir o caso. Por essa razo, estou adotando essa postura de conteno judicial hiptese de criminalizao da mulher que realiza a antecipao teraputica do parto em razo da anencefalia do feto. E mais ainda: como a jurisdio uma funo popular, como o cidado tem que entender o que ns estamos decidindo aqui, eu fui surpreendido, assistindo a um programa televisivo sobre essa questo, com a afirmao de uma senhora no sentido de que o Supremo estaria tendente a no permitir que a me tivesse o seu filho, ainda que o feto anenceflico pudesse aguardar a sua vida, declarar o seu amor e aguardar que ele morresse. Absolutamente equivocada! - para mantermos a delicadeza e a pureza. Isso de uma inscincia total. O Supremo Tribunal Federal evidentemente respeita e vai consagrar aquelas mulheres que desejarem realizar o parto, ainda que de feto anenceflico. O que o Supremo Tribunal Federal tem que examinar se justo, sob o ngulo criminal, colocar uma mulher que, durante nove meses, leva em seu ventre um feto anenceflico, o qual no tem condies de vida, no banco do Jri, porque aborto crime contra a vida e sujeito competncia do Jri. E sabemos que, dependendo da comunidade, o Jri tem as suas propenses. Dependendo da influncia - Vossa Excelncia determinou o afastamento da religio e de outras convices -, h algumas localidades em que essa condenao pelo Tribunal do Jri absolutamente certa. E essa a questo que no cala. Seria justo? to justo admitir que uma mulher aguarde os nove meses para que d luz ao seu feto, ao filho anenceflico, como tambm representa justia no se permitir que uma mulher que padece dessa tragdia, de assistir missa de 7 dia do seu filho, levando-o ao ventre durante 9 meses, seja criminalizada e jogada no banco do Tribunal do Jri para ser julgada como se fosse a praticante de um delito contra a vida. Os dados sobre a anencefalia aqui trazidos pelo Ministro Marco Aurlio em relao s audincias pblicas, todos convincentes

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ADPF 54 / DF saciedade, ressaltam a via crucis pela qual passa uma mulher que carrega no seu ventre um filho j fadado a no resistir doena que lhe acomete. Vicente de Paulo Barretto, com apoio de Paul Ricoeur, assevera com acerto que:
O sujeito de direito, do ponto de vista antropolgico, tem por sua prpria natureza o conjunto de valores consubstanciados no princpio da dignidade humana que o tornam digno de respeito.

Considerando essa premissa do professor da Faculdade de Direito da minha congregao, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, conclui o eminente jusfilsofo que:
O desafio hodierno considerar a dignidade da pessoa humana como categoria primordial da Biotica, a servir como princpio em torno do qual se procura responder pergunta sobre o tipo de pessoa que queremos ser e qual a sociedade que pretendemos construir.

Ento, citando Judith Martins-Costa e Letcia Mller, ele narra e expe essa questo, esse binmio "a pessoa que se pretende ser/a dignidade humana", no texto Biotica, Responsabilidade e Sociedade Tecnocientfica. Robert Alexy (uma dcada aps Vork iniciar um movimento pspositivista de conferir a eminncia aos princpios), na sua memorvel Teoria dos Direitos Fundamentais, assenta - como de sabena - que no existem princpios absolutos em um ordenamento jurdico que reconhece direitos fundamentais. Aqui foi citado um aresto, e eu trago outro, Ministro Marco Aurlio: na Itlia, a Corte Constitucional, por meio da Sentena n 35, de 10 de fevereiro de 1997, reconheceu que, embora o direito vida do concepto merea uma proteo forte, ela deve se dar na medida do possvel, cedendo quando presente um risco srio sade fsica ou psquica da gestante, sendo esse o requisito exigido pelo art. 4 da Legge n 194, de 22 7
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ADPF 54 / DF de maio de 1978, para que seja legtima a interrupo voluntria da gravidez. Conforme observa Gnther Jakobs, " razovel aceitar um encurtamento da vida para combater dores mais graves" , na sua obra sobre o Direito penal e o direito vida. Bem por isso, h que se perquirir, com base em dados cientficos, o grau de violao da dignidade da mulher sujeita a to desafortunada situao. Lastimavelmente so poucos os casos em que o infante anencfalo sobrevive por um considerado perodo fora do tero materno. O Ministro Marco Aurlio j trouxe inmeros dados, mas trago um que no foi mencionado, do Centro de Ateno Integral Sade da Mulher, indicando que 94% dos recm-nascidos com essa deformidade (j excludos os que sequer sobreviveram at o parto) faleceram nas primeiras horas aps o nascimento, sendo certo que 67% faleceram logo na primeira hora. A mdia de vida calculada foi de 51 (cinquenta e um) minutos - isso num estudo sobre a gravidez e a anencefalia, levado a efeito por um trabalho conjunto de autores nacionais e publicado num peridico sobre Obstetrcia e Ginecologia norte-americana, em 2012. Atualmente h meios seguros de deteco da anencefalia durante a gestao. O exame mais comum consiste no acompanhamento visual do feto aps cinco semanas de gravidez, por meio de ultrassonografia. Outro exame utilizado o de alfafetoprotena, uma espcie de protena produzida pelo feto e eliminada no lquido amnitico. A indicao desses nveis anormais dessa protena revela a existncia dos defeitos anenceflicos. H ainda o exame da amniocentese, que descrito pela medicina usual como um exame de retirada do lquido amnitico, atravs do qual tambm se consegue detectar doenas graves do feto. Cientistas especializados do conta de que o diagnstico de anencefalia por exame de ultrassonografia bastante preciso desde que feito por mdico experiente e familiarizado com esse tipo de disfuno. Ento, trago aqui tambm um estudo sobre o ultrassom na obstetrcia e na ginecologia, do professor Whitlow, considerado um dos mais expoentes da obstetrcia norte-americana, e um do professor

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ADPF 54 / DF Johnson sobre a projeo que o ultrassom oferece para as hipteses de anencefalia entre a 10 e a 14 semanas. Alm disso, deve-se considerar que, infaustamente, a anencefalia uma doena irreversvel no atual estgio da humanidade, fulminando qualquer perspectiva de cura. Ento, com base nesses dados colhidos, que foram aqui confirmados, possvel chegar-se a trs concluses lastimveis: a expectativa de vida do anencfalo fora do tero absolutamente efmera; o diagnstico de anencefalia pode ser feito, com razovel ndice de preciso, a partir das tcnicas hodiernamente disponveis; e as perspectivas de cura dessa deficincia na formao do tubo neural so absolutamente inexistentes nos dias atuais. Por isso que neonato anenceflico tem uma expectativa de vida reduzidssima. Sob esse enfoque, como destacou a Ministra Rosa Weber, avulta a importncia a necessidade de proteger a sade fsica e psquica da gestante, indubitavelmente dois componentes da dignidade humana da mulher, indissociveis no seu imo fundamental a assumir posio de elevada importncia neste julgamento. O prosseguimento da gravidez gera na mulher um grave abalo psicolgico; por isso que, impedir a interrupo da gravidez sob ameaa penal, efetivamente equivale a uma tortura vedada pela Constituio Federal no art. 5. Essa afirmativa encontra ressonncia em dados cientficos, os quais foram apontados pelo eminente Relator no sentido de que a interrupo da gravidez, com a narrativa daquele caso que me levou emoo, tem, sim, o condo de diminuir o sofrimento mental da gestante. Trago, por exemplo, uma pesquisa da Comisso tica do Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo, em cuja pesquisa todas as gestantes com diagnstico de malformao fetal letal afirmaram que, certo tempo aps a interrupo, no se importavam em falar da gravidez, no se importavam em falar do beb, no se importavam em falar do procedimento realizado e, o que mais importante, elas aconselhavam outras gestantes na mesma situao a interromper a gravidez.

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ADPF 54 / DF Os pesquisadores que foram citados no estudo do professor Marcelo Zugaib Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia concluram que os casais conseguem, aps a interrupo da gravidez, retomar o sentido de suas vidas e que o sofrimento realmente minimizado com o passar do tempo, ficando as lembranas dos momentos tristes e difceis, mas o sofrimento em si deixa de existir com a elaborao do luto e de toda a vivncia. Nesse estudo a grande maioria no acredita, algo imanente cultura ocidental, em castigo por terem optado pela interrupo da gestao. Por isso que um trusmo dizer que, quanto maior o calvrio, maior a dor. A pesquisa cientfica supranarrada apenas demonstra o que a razo j conseguiu explicar - e que eu fiquei totalmente convencido aps o voto do Ministro Marco Aurlio -: levar a gestao at os seus ltimos termos causa na mulher um sofrimento incalculvel, do qual resultam chagas eternas, que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano, se esse (a respondendo quela senhora que se disps a ir a um programa de televiso expressar aquela heresia) for o desejo da gestante. O Supremo Tribunal Federal, nos votos at ento pronunciados, respeita o desejo da gestante e apenas descriminaliza a atitude desta mulher que foi acometida de uma tragdia humana sem precedentes. A literatura mdica aponta que o prosseguimento da gestao - isso tambm importante - causa riscos sade fsica da mulher. No citado estudo, realizado com dados coligidos durante dez anos no Hospital da Mulher da Unicamp, verificou-se que 38% dos fetos morreram espontaneamente dentro do tero materno. Esse estudo, lavrado por autores latino-americanos, foram exatamente reproduzidos neste que representa um artigo paradigmtico, em 2012, sobre obstetrcia e ginecologia. Outra complicao comumente observada foi o denominado polihidrmnio, o aumento excessivo do volume do lquido amnitico, identificado em 15% (quinze por cento) dos casos. at desumano ler esses efeitos nocivos e deletrios para a sade da

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ADPF 54 / DF mulher aqui apontados. Essas informaes tambm so encontradas em outras pesquisas e eu tambm trago estudos sobre sonografia, sobre ultrassonografia e sobre essa doena de polihidrmnio, dos jornais americanos especializados em medicina. H ainda o registro impressionante - esse registro realmente impressionante e vou pedir perdo para l-lo, pois importante - de que a ausncia de pescoo e o tamanho da cabea do feto fazem com que o tronco tenda a penetrar no canal do parto junto com a cabea, provocando, assim, uma grave distorce, ou seja, um alto risco para a parturiente. Professor Pedro Lauterslager, fazendo consideraes sobre a biotica, na verso Argentina, deixa entrever que, com essa deformao, necessria a realizao da prtica da cesariana. impossvel se realizar um parto normal. Por isso que aquela cicatriz fica para o resto da vida e um lembrana indelvel dessa tragdia que essa mulher vivenciou. Os perigos para a sade fsica da mulher, como visto, so elevadssimos em uma gravidez de feto acometido pela anencefalia, razo pela qual, se essa for a alternativa eleita pela mulher, deve-se conferir a possibilidade de interrupo da gestao luz do princpio da proporcionalidade, que tambm se aplica ao Direito Penal. Os modernos constitucionalistas, hoje, trazem a tnica da constitucionalizao dos direitos, entre outros a constitucionalizao do Direito Penal, procurando verificar qual a ltima ratio que informa o legislador no momento em que ele tipifica determinadas figuras penais. O eminente Professor Lus Roberto Barroso, calcado nos esclios de Valria Caldi e Ingo Sarlet, anota o fenmeno dessa constitucionalizao, dessa repercusso do Direito Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas, e assenta que a disciplina jurdica dada a determinada infrao, a pena aplicvel, no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos valores constitucionais em questo. At para poup-los e concit-los leitura da obra desse moderno Direito Constitucional contemporneo do professor Lus Roberto Barroso, eu concluiria essas premissas afirmando que, efetivamente, a

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ADPF 54 / DF criminalizao do aborto incide na dimenso da vedao do excesso. E trago como paradigma da abordagem do tema, o Habeas Corpus n 90.049 - RS, que tambm teve relatoria do Ministro Marco Aurlio e que abordou essa vedao ao excesso naqueles casos em que se impedia a progresso do regime nos casos de crimes hediondos. Em suma, concluo eu, o legislador, com fundamentos limites na Constituio, tem liberdade para definir crimes e penas. Mas, ao faz-lo, ele deve se sujeitar aos direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano do direito material, como no mbito do direito processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteo para com a sociedade, cabendo resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes, como aqui destacou a Ministra Rosa Weber quando abordou esse direito fundamental da mulher. Baseado numa outra percepo do professor Dworkin sobre uma leitura moral da Constituio, preciso verificar-se que efetivamente o bem jurdico aqui em eminncia exatamente a sade fsica e mental da mulher e a desproporcionalidade da criminalizao do aborto levado a efeito por uma mulher sofredora, pobre, com a patologia do feto anenceflico. No Direito Penal, essa ponderao de princpio recebe o nomem iuris, "estado de necessidade justificante". Versando sobre o tema, o professor Gnther Jakobs esclarece que a ponderao de interesses faz com que o fim justifique os meios. Essa a sua redao no Tratado de Direito Penal - Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade, traduzido por Gerclia Mendes e Geraldo de Carvalho pela Editora Del Rey, em 2008 . Consectariamente, o atual art. 128 do de Cdigo Penal, que prev as causas de justificao no crime de aborto, deve sofrer essa releitura moral a que refere Ronald Workin, exatamente porque h novas luzes sobre as noveis necessidades cientficas e sociais. Os hodiernos mtodos de diagnstico da anencefalia durante a gravidez inexistiam poca da edio da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. Nesse particular, no algo irrazovel raciocinar-se sob o ngulo da prpria tipicidade. Esse tipo sequer poderia ter sido previsto

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ADPF 54 / DF pelo legislador porque, na poca, no havia meios de se detectar essa doena. E tanto isso verdade que a ultrassonografia foi criada na Alemanha, em 1940, por pesquisadores da Universidade de Colnia, e em 31 de dezembro do mesmo ano era publicado o Cdigo Penal brasileiro. Ento, isso uma prova inequvoca que nem se pensava em antecipao de parto de feto anenceflico. A necessidade de interpretao evolutiva, ento, se revela patente na medida em que - e aqui um dado novo de expresso importncia - o anteprojeto do novo Cdigo Penal inclui mais uma hiptese de aborto permitido no art. 127, III: quando h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de um nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias que o tornem invivel. A lacuna normativa atual no deve conduzir incriminao da conduta, sendo o caso de recurso equidade integrativa, de que tratou Aristteles na sua tica a Nicmaco, para permitir o preenchimento da omisso legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestao de feto anenceflico. Causa espcie ainda o fato de o legislador, como aqui foi destacado em todos os votos, ter previsto no art. 128, II - isso a maior antinomia diante deste caso concreto - do atual Cdigo a permisso do aborto sentimental: hiptese de estado e necessidade esculpante de caso de estupro no qual se admite a supresso da vida de um feto sadio. E aqui estamos falando de um feto que no tem condies potenciais de vida! E a justificativa penal atual a forma de tutelar a sade psquica da mulher. Portanto, caso o diagnstico de anencefalia durante a gestao fosse possvel poca do Cdigo Penal de 1940, teria, sem dvida alguma, o legislador previsto tambm essa hiptese de permisso de antecipao teraputica do parto, ou, afastando o eufemismo, o aborto, sob pena de incidir em grave desproporcionalidade. Sobre a evoluo do estado de necessidade nessas hipteses, na Alemanha, Johannes Wessels aponta que o "estado de necessidade justificante geral se desenvolveu na jurisprudncia [como estamos fazendo agora], como estado de necessidade supra-legal", oriundo da

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ADPF 54 / DF ponderao de bens e deveres e foi reconhecido principalmente na interrupo da gravidez medicamente indicada. Se no me falha a memria, nos memoriais do eminente advogado, Lus Roberto Barroso, h uma meno aos dois casos do Tribunal Constitucional alemo: aborto 1 e aborto 2. Foi exatamente neste segundo caso em que se deu essa exegese, com base na doutrina de Wessels, no Direito Penal, traduzido por um eminente amigo e Procurador da Repblica, professor Juarez Tavares, que hoje atua no Superior Tribunal de Justia. Destarte, cuida-se na hiptese sub judice da construo jurisprudencial fundada em singular princpio de justia de uma nova hiptese, estado de necessidade supralegal para os casos de interrupo de gestao de fetos anenceflicos, a fim de adequar o tecido normativo s necessidades que se apresentam na realidade social. cedio que o princpio da proporcionalidade concreta no Direito Penal, que confronta punio com os fins penais, revela que a criminalizao do aborto de feto anenceflico agrava ainda mais os custos sociais do infortnio, reclamando do Estado medidas de amplo aspecto no segmento da sade pblica, atuao estatal que no se coaduna com a simples represso criminal da conduta em foco. Eu relembro, egrgio Plenrio, senhor Presidente, senhores advogados, que, quando aqui discutiu-se no s a Marcha da Maconha, mas tambm a unio homoafetiva, ns nos baseamos no estudo da professora norte-americana Nancy Fraser relativamente a uma poltica de reconhecimento. A eminente professora ressalta que essa poltica de reconhecimento visa a contribuir para um mundo amigo da diferena, onde h assimilao pela maioria de normas culturais dominantes e, com isso, evita-se a marginalizao da sociedade civil, que o maior dano da injustia do no reconhecimento. Aqui, o prprio Ministro Marco Aurlio e as audincias pblicas comprovaram que a no aceitao do aborto de feto anenceflico e a ameaa penal no tm a menor eficcia. H dados aterrorizantes sobre a morte de mulheres que fazem o aborto de maneira insipiente e depois so

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ADPF 54 / DF obrigadas a percorrer a via crucis nos hospitais pblicos; no s dos hospitais pblicos, pois tambm comparecem aos hospitais de elite. Anotamos naquela oportunidade - este Plenrio tambm tem enfrentado com altivez e coragem uma outra questo - que a deliberao democrtica da sociedade e, a fortiori, do Supremo, respeitando essa agenda social, impe-se com significativo relevo, principalmente quando envolve uma questo multidisciplinar como esta, atinente sade, moralidade, merc do estabelecimento de parmetros de delicadssima questo de descriminalizao do aborto, evitando o maniquesmo das opinies marginalizantes e das concepes libertrias e ilusrias, com a deletria neutralidade social, assistente do drama humano - isso que importante - que perpassa as classes frequentadoras das reas mais pobres da cidade s elites das manses beira-mar. Esses abortos marginalizados - noticia-se - so realizados em todas as classes sociais. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) A classe A, com toda assepsia possvel. No tocante aos menos afortunados, junto a aougueiros. Da o servio pblico realizar, por ano, cerca de 200 mil curetagens, presente aborto mal feito. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O que pior! E Vossa Excelncia, mais uma vez, pertinente naquilo que se est enfrentando. O professor catedrtico da Universidade de Barcelona - j terminando - Santiago Mir Puig afirma que a grave intromisso nos direitos fundamentais que representam as penas e as medidas de segurana deve estar sujeita ao mesmo princpio que deve legitimar qualquer afetao de direitos fundamentais por parte do Estado, vale dizer, o princpio da proporcionalidade. Mais uma vez eu reitero: eu desafio qualquer um a me demonstrar, luz do princpio da razoabilidade sobre o impacto da proporcionalidade, que justo penalmente se relegar essa gestante aos bancos de um Tribunal do Jri para responder por aborto pelo fato de ter antecipado o

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ADPF 54 / DF parto de um feto anenceflico. O moderno Direito Penal mnimo recomenda que as sanes criminais devem ser o ltimo recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado, na viso do professor Ren Ariel Dotti, no seu Curso de Direito Penal. E eu acrescento: maxime quando essa volio do Poder Pblico sequer era previsvel no casos de aborto anenceflico. O sacrifcio da penalizao de uma gestante de feto anenceflico no se revela necessrio aos fins do direito punitivo, mas, antes, demonstra a desproporcionalidade da sano diante da inafastvel defesa da dignidade humana da mulher infortunada, fundamento do Estado democrtico de Direito e garantia revestida da categoria de direito fundamental. Uma nica passagem histrica: a memorvel Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, j previa no seu artigo 8 que a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. O artigo 59 do Cdigo Penal estabelece uma regra in procedendo no sentido de que o juiz deve entender absolutamente necessria a pena. Assim tambm deve-se percorrer a trilha em relao ao aborto do feto anenceflico. Por que punir essa mulher que j padece de uma tragdia humana, que, em regra, so insensveis as pessoas que no passaram por ela? No sei se foi coincidncia, mas todas as pessoas que eu ouvi, que eram contra essa eventual deciso de descriminalizao, tinham crianas ss nas suas casas, tinham filhos sos, netos sos; no sentiram na prpria pele essa dor fsica, essa dor moral dessa mulher. Por isso, senhor Presidente, egrgio Plenrio, no meu modo de ver, no se coaduna com a sociedade moderna nacional e organizada o intuito punitivo, desenfreado e desconectado da funo preventiva da reprimenda e da necessidade de reservar para o Direito Penal apenas aquelas situaes realmente aviltantes para a vida em comunidade. Mais uma vez, me valho aqui de Johannes Wessels, quando afirma: as disposies penais devem ser consideradas como ltima ratio; s se justificam onde meios incisivos, como os do Direito Pblico - e o aborto

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ADPF 54 / DF uma questo de sade pblica, no uma questo de Direito Penal -, no bastem aos interesses de uma eficiente proteo aos bens jurdicos (na obra antes citada). Revela-se inequvoco, assim, que a interrupo da gravidez de fetos anenceflicos matria de sade pblica, que aflige, em sua maioria, as mulheres - como disse o Ministro Marco Aurlio - que compem a parcela menos abastada da populao. A questo deve ser tratada como uma poltica de assistncia social eficiente, que d gestante todo o apoio necessrio em uma situao to lastimvel, e no uma represso criminal, uma represso penal destituda de qualquer fundamento razovel. Seria, no meu modo de ver, o punir pelo punir, como se fosse o Direito Penal a panaceia de todos os problemas sociais, sem prejuzo de relegar o drama para as alternativas marginalizadas, unindo uma vez mais essa gama de mulheres pobres e sofredoras. A tutela penal de bens jurdicos desenha o perfil da sociedade e o modelo estatal de preveno e represso da criminalidade, refletindo a vontade do povo, na expresso de Claus Roxin, citado pelo Professor Ren Ariel Dotti. Sob o ngulo da vontade do povo - se que sindicvel a vontade do povo - pode haver at desacordo moral razovel sobre a permisso ou no do aborto. No meu modo de ver, sob o ngulo da vontade popular, sobressai extreme de dvidas o repdio social penalizao da mulher vitimada por uma gravidez de risco, que a impe manter no seu ventre materno nascituro com morte anunciada, dor maior no arrebate da maternidade desejada. Por incidir, no meu modo de ver, em uma causa de justificao, por se enquadrar no estado de necessidade, na antijuridicidade e na inexigibilidade de conduta diversa, a gestante de feto anenceflico que opta pelo abortamento - o Supremo Tribunal respeita as mulheres que desejam levar o seu parto adiante - positivamente no atua contra legem, mas antes, como observava Ccero na famosa "Orao pro Milone", age em consonncia com a lei sagrada, que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, tradio e aos livros, gravada no cdigo imortal da

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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ADPF 54 / DF natureza, lei menos estudada que sentida. Assim sendo, senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustres presentes, que atentaram para uma deliberao to difcil para todos ns, estou encaminhando a minha votao pela procedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim de conferir interpretao conforme a Constituio ao art. 128 do Cdigo Penal, para reconhecer no configurado o crime de aborto nas hipteses de interrupo voluntria da gravidez de feto anenceflico.

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Antecipao ao Voto

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 ANTECIPAO AO VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, senhores Ministros, tenho voto longo, do qual farei a juntada. Quero fazer apenas algumas observaes, tentando resumir os fundamentos. Eu poderia apenas seguir os brilhantssimos votos, a partir do voto do Ministro Marco Aurlio, que se iniciaram, at porque a minha concluso no sentido da procedncia da presente Arguio. Em primeiro lugar, tenho que as observaes que j foram acentuadas pelo Ministro Marco Aurlio, pela Ministra Rosa Weber e pelo Ministro Fux, so pertinentes e eu as reitero. Todos preocupam-se com o direito vida, quem contra a interrupo da gravidez, quem a favor, quem se pronunciou na audincia pblica, de uma forma ou de outra; no h ningum que tenha qualquer outra preocupao que no seja rigorosamente a vida e a dignidade da vida, com a viso que cada um tem de mundo e da prpria vida, o que reflete, a meu ver, um momento democrtico brasileiro, um momento de pluralidade. Respeito as opinies contrrias, mas h que ser anotado, como agora posto pelo Ministro Fux, exatamente na perspectiva constitucional, que o que se pe em questo o que a Constituio determina, ponderando-se os princpios como posto no sistema. Tambm fao questo de frisar que este Supremo Tribunal Federal, nesta tarde, no est decidindo nem permitindo o aborto. Essa uma questo posta sociedade. O que estamos tratando aqui fundamentalmente de saber se a interpretao que possvel de ser dada aos dispositivos do Cdigo Penal so compatveis ou no com a interpretao que vem sendo dada no sentido de se considerar crime

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Antecipao ao Voto

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ADPF 54 / DF tambm a interrupo de gravidez de feto anencfalo. Em terceiro lugar, tambm, dos memoriais que recebemos, dos estudos e de pareceres, consta como um dos argumentos mais reiterados que o Supremo estaria a abrir a possibilidade de abortos eugnicos . Mas no disso que aqui se cuida; no este o tema que aqui posto; no se trata de uma cunha aberta para que outro tipo de indagao seja feita. Decises judiciais so oferecidas exatamente segundo o objeto apresentado para a deciso. Portanto, no estamos falando de introduzir no Brasil a possibilidade de aborto, menos ainda de aborto em virtude de qualquer deformao, mas a questo da anencefalia que diz com a possibilidade ou no, potencialidade ou no de vida. Tambm fao coro ao Ministro Fux, especificamente, para, j que estamos discutindo direito vida, liberdade e responsabilidade, deixar claro que no se cuida aqui de obrigar quem quer que seja a levar adiante interrupo de gravidez. Nem isso objeto da presente arguio. O que estamos deliberando sobre a possibilidade jurdica de uma pessoa ou de um mdico ajudar aquela pessoa que esteja grvida de um feto anencfalo a livremente fazer a escolha sobre qual o melhor caminho a ser seguido, quer continuando ou no com essa gravidez. Dundamentei o meu voto, tal como fez o Relator, Ministro Marco Aurlio, exatamente no princpio constitucional da dignidade da vida e tambm no direito sade, mas principalmente no direito dignidade da vida. Aqui fao brevssimas observaes, senhor Presidente. A primeira observao que fao que o tero o primeiro bero de todo ser humano. Se algum entrar numa maternidade h de ver o mesmo que veria ao se introduzir numa mansarda, a mais pobre, que se tenta construir o bero como se fosse modelar de novo aquele primeiro ambiente de todo ser humano. Quando o bero se transforma num pequeno esquife, a vida se entorta, porque a mulher que teria que estar carregando aquele pequeno bero, para preservar aquela vida com todo cuidado, se v s voltas com algo com o qual ele tem que lidar de uma forma muito

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ADPF 54 / DF solitrias, s vezes, e sempre com o que era o impondervel da vida: a possibilidade de morte antes mesmo da vida. Talvez esse seja o dado que mais toca a dignidade do ser humano. At quando eu falava que a dignidade do ser humano vai alm da dignidade da pessoa no estava cogitando, nem imponho para efeito de decidir neste caso, de votar neste caso; estamos falando de um ser, mas, na verdade, estamos falando de uma relao entre seres: da me, que tem que lidar com isso, e daquele feto anencfalo. Por isso, s vezes, o luto pelo qual a me passa - e se puder optar pela interrupo da gravidez, luto e libertao, porque a possibilidade de ela continuar a vida, tocar a vida num momento em que h continuidade, sem aquele luto momentneo - seria a perspectiva de um luto que se prolonga muito alm do que humanamente pondervel ou possvel de se exigir de qualquer pessoa. Qualquer pessoa (no precisa nem de ter lido literatura jurdica), quem tiver tido a oportunidade de ler "Manuelzo e Miguilim", de Guimares Rosa, haver de saber que talvez o grande exemplo de dignidade humana que Deus tenha deixado tenha sido exatamente o da me - e olha que eu tenho um super pai! A dignidade da me vai alm dela mesma, alm do seu corpo. Quando Guimares Rosa pe a mulher carregando nos braos um filho morto, que tinha no seu pezinho, machucado uns dias antes, um pedao de pano amarrado, ela busca o banho no pequeno corpo do filho morto e quase que esbarra na bacia; ela, ento, toma cuidado para que, mesmo morto, no tenha nenhum esbarro porque seria sofrimento imposto quele pequeno corpo. Quem tanto tiver lido haver de saber que, quando se faz escolha pela interrupo do que poderia ser a vida de um momento ou a vida por mais um ms, no escolha fcil, escolha trgica sempre; a escolha que se faz para continuar e para no parar; a escolha do possvel numa situao extremamente difcil. Por isso, acho que preciso que se saiba que todas as opes como essa, mesmo essa interrupo, de dor. A escolha qual a menor dor; no de no doer, porque a dor do viver j aconteceu, a dor do morrer tambm. Ela s faz a escolha possvel nesse sentido. E exatamente para preservar a dignidade da vida, que o que a Constituio assegura como princpio fundamental do constitucionalismo

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ADPF 54 / DF contemporneo, do Direito Constitucional contemporneo, do Direito positivo brasileiro contemporneo. Por isso acho que, exatamente fundado na dignidade da vida, que neste caso essa interrupo no criminalizvel, como posto nos votos que me antecederam. Na audincia pblica, o meu ex-mdico, o saudoso Dr. Pinotti, fez uma declarao no sentido de que, quanto mais avana a medicina, mais rapidamente, mais cedo ele pode dizer mulher daquela circunstncia do feto, e, por isso, o sofrimento maior, porque antes ela no sofria durante os meses todos de conhecimento carregando aquele feto; antecipou-se o sofrimento, mas antecipou-se tambm a possibilidade de se lidar com isso. O Dr. Barroso, meu bom amigo, disse que comeava a sua sustentao lembrando-se das mulheres. Eu queria chamar os rapazes na sala para participar dessa prosa, porque, na verdade, ns falamos de aborto de feto anencfalo, sempre de ns mulheres, porque somos quem temos que carregar no tero a realidade humana feito carne. Mas preciso lembrar que o pai tambm sofre barbaramente; que a famlia pode sofrer e se desfacelar - e isso no incomum -; que o direito do pai tambm precisa ser contado nessa discusso; que o direito do homem de ter a sua famlia, durante aquele perodo, qualquer que seja a opo que este casal faa (se tiver, o casal; se no tiver, como a mulher lida com isso; se for um pai que no seja o marido, tem que se lidar com isso), esse homem tambm precisa participar e ser levado em considerao na sua dignidade. Por isso mesmo, acho que, quando falamos em dignidade, estamos falando de todos: do feto, da mulher, do pai, do que seria o irmozinho mais velho, que fica olhando - como uma das cartas que nos chegaram contava que o filho pergunta todo dia quanto tempo levar para ele brincar, sabendo a mulher que esse irmo nunca vai brincar com o que est para chegar; que ele no vai poder jogar bolinha de gude porque no vai ter essa possibilidade. Essa realidade toda precisa ser posta constitucionalmente no centro da discusso. Ademais, tenho que, quando se cuida constitucionalmente do direito sade, preciso considerar o feto e a gestante. E essa colocao sobre o

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ADPF 54 / DF direito sade - e o Cdigo Penal, ao afirmar a no punio do aborto no caso que no tenha outra alternativa para salvar a vida da gestante - a vida digna; a vida no apenas da sade fsica, mas da sade mental, da sade psquica. Da porque, senhor Presidente, tambm acho, como os Colegas que me antecederam, que no h bem jurdico a ser tutelado como sobrevalor, pela norma penal, que possa justificar a impossibilidade total de a mulher fazer a escolha sobre a interrupo da gravidez, at porque as duas formas de maior indicao de uma fragilidade humana so o medo e a vergonha. A mulher que no pode interromper essa gravidez tem o medo do que vai acontecer, o medo de que lhe pode ser acometido, o medo fsico, o medo psquico e o medo, ainda, de vir a ser punida penalmente por uma conduta que ela venha a adotar. Nada fragiliza mais o ser humano do que, primeiro, o medo, a meu ver, e, depois, a vergonha, pela que ela sempre passa. Tambm numa das cartas recebidas, uma mulher conta que ela, durante os cinco meses de gravidez, depois de ter descoberto a anencefalia do seu feto, no saa mais porque em toda fila, de banco, de mercado, perguntavam a ela quando ia nascer, qual era o nome, o que ela pensava para o filho, e que ela no podia responder; portanto, ela passou cinco meses dentro de casa se escondendo por vergonha de no ter escolhas, numa sociedade que se diz democrtica, com possibilidade de garantir a liberdade para todos. Acho tambm que no se pune aborto praticado, seno como salvar a vida da gestante, como diz o Cdigo Penal, mas a vida saudvel, e aqui a sade psquica est includa. Ademais, tenho ser suporte para uma deciso no sentido de no se considerar punvel o aborto nesses casos o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao afirmar que o juiz, ao aplicar a lei, haver de considerar os fins a que ela se destina. E todas e quaisquer leis no sistema brasileiro havero de garantir a dignidade da pessoa humana ou do ser humano. Por tudo isso, senhor Presidente, considero que na democracia a vida impe respeito, e neste caso h um feto que no tem perspectiva de

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ADPF 54 / DF vida; e outras vidas que dependem da deciso que possa ser tomada livremente por esta famlia, por esta mulher, por este pai, exatamente no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna precisam ser relevadas e terem sua dignidade garantida. Por essas razes, senhor Presidente, voto pela procedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, considerados exatamente os termos do pedido, ou seja, no se considerar crime esta interrupo da gravidez. como voto Senhor Presidente. E fao a juntada do meu voto. * * * ** * * * * * * * * * * * *

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA: 1. Objeto da ao 1.1. Como relatado, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS ajuizou neste Supremo Tribunal Federal a presente arguio de descumprimento de preceito fundamental com pedido de interpretao conforme Constituio dos arts. 124, 126, caput, e 128, inc. I e II, do Cdigo Penal, que tratam do delito de aborto, para se declarar como no caracterizada como crime a prtica de interrupo voluntria da gravidez de fetos diagnosticados com anencefalia, pelo que ao autor da conduta no seriam imputadas penas, quer se cogite dos profissionais de sade ou das gestantes. Para a Autora a impossibilidade de se permitir gestante a liberdade de decidir pela interrupo, ou no, da gravidez de feto anencfalo vulneraria os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da legalidade (arts. 12, inc. I, e 52, inc. II, da Constituio da Repblica), alm de afrontar a sua autonomia da vontade e o seu direito sade, tambm constitucionalmente assegurados pelos arts. 6 e 196. 2. Preliminares 2. No julgamento da medida cautelar, o ministro Marco Aurlio examinou as preliminares de legitimidade ativa e pertinncia temtica e, quanto adequao da via eleita, concluiu enquadrar-se a espcie dos autos "na clusula final do 1" do art. 42 da Lei n. 9.882/99, pois, segundo ele, "qualquer outro meio para sanar a lesividade no se mostra

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ADPF 54 / DF eficaz", superando-se a anlise dessas preliminares (deciso monocrtica, DJ 2.8.2004). 3. O Mrito 3.1. O aborto O termo aborto, que se pretendeu embutir na questo posta na presente arguio, acarreta ainda forte carga emocional, alguma dubiedade e confuso se se considerarem os termos tcnicocientficos, tico-morais, filosficos, religiosos e legais, o que levou este Supremo Tribunal a ouvir especialistas nas diversas reas nas quais se estuda o tema. Ao discorrer sobre sociedade bem-organizada, John Rawls considera-a "aquela estruturada para promover o bem de seus membros e efetivamente regulada por uma concepo comum da justia (...) As concepes da justia devem ser justificadas como as conhecemos; caso contrrio, no podem ser justificadas de forma alguma" (Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 504). E para aquele autor, entre os objetivos na vida "esto os vnculos que temos com outras pessoas, os interesses, e o senso de justia" (ob. citada, p. 548), sustentando que "Do ponto de vista da justia como equidade, no verdade que os juzos de conscincia de cada pessoa devam ser absolutamente respeitados; tampouco verdade que os indivduos sejam completamente livres para formar as suas convices morais. Essas afirmaes esto equivocadas se significam que, tendo atingido nossas opinies morais conscienciosamente (segundo acreditamos), temos sempre o direito de agir de acordo com elas. Ao discutirmos a objeo de conscincia, observamos que o problema aqui o de decidir como devemos responder queles que tentam agir seguindo a direo de sua conscincia equivocada (...). Como ter a certeza de que a conscincia deles, e no a

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ADPF 54 / DF nossa, que est equivocada, e em que circunstncias eles podem ser obrigados a desistir? Ora, encontramos a resposta para essas perguntas quando assumimos a posio original: a conscincia de uma pessoa est desorientada quando ela procura nos impor condies que violam os princpios com os quais cada um de ns consentiria nessa situao. (...) No somos obrigados a literalmente respeitar a conscincia de um indivduo. Antes, devemos respeit-lo como pessoa, e o fazemos limitando suas aes, quando tal se mostrar necessrio, apenas da forma permitida pelos princpios que ambos reconheceramos (...). As pessoas que detm a autoridade so responsveis pelas polticas que promovem e pelas instrues que proclamam. (...)" (ob. citada, p. 576-577). O Poder Judicirio foi chamado, na presente arguio, no para criar norma jurdica, que no sua atribuio. Foi acionado para declarar se o ato da gestante ou da equipe mdica optar pela interrupo da gravidez de feto anencfalo afrontaria preceitos constitucionais fundamentais ou se estaria tal prtica enquadrada nas normas proibitivas dos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal. No cumprimento das normas dispostas na Constituio da Repblica, o Professor Daniel Sarmento destaca o crescimento da importncia do Poder Judicirio "nos ltimos anos e hoje se assiste no Brasil a uma verdadeira judicializao da poltica e das relaes sociais. Por um lado, a Justia passou a ocupar-se dos grandes conflitos polticos e morais que dividem a Nao, atuando muitas vezes como rbitro final, e decidindo questes tormentosas e delicadas, que vo dos direitos das minorias no processo legislativo at os debates sobre aborto e pesquisa em clulas-tronco. Por outro, ela foi descoberta pelo cidado brasileiro mais humilde, que, apesar dos problemas ainda persistentes do acesso prestao jurisdicional, tem passado a procur-la com uma freqncia cada vez maior para resolver aos seus problemas cotidianos. Assim, de instituio quase desimportante em regimes constitucionais pretritos, o Poder Judicirio converteu-se numa espcie de 'guardio das promessas'

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ADPF 54 / DF de direitos humanos e justia material, proclamdas na Constituio e em outros textos legais" (O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 89). A presente arguio no contempla, como erroneamente poderia algum supor, proposta de descriminalizao do aborto. Circunscreve-se possibilidade legal de optarem as gestantes pela interrupo de gravidez de feto anencfalo, assim diagnosticado por mdico habilitado, sem incorrer em crime ou ter de se submeter a penalidades juridicamente impostas. 3.1.1 A Ponderao de Bens e a Interpretao da Constituio. A resoluo do presente conflito entre o direito fundamental vida digna de um lado e o direito social sade e autonomia da vontade requer o exame de princpios a serem relevados no caso posto a exame. Ao julgador a tarefa de fazer a ponderao de bens jurdicos tutelados pelo sistema, todos de inegvel relevo para a vida de cada pessoa e da sociedade. Exercitam-se, aqui, o que a doutrina denomina de ponderao de princpios na teoria da proporcionalidade. Na presente arguio, o Poder Judicirio foi convocado a decidir quanto alegada ausncia de segurana jurdica das gestantes de fetos anenceflos e dos mdicos encarregados do procedimento cirrgico para a sua retirada do tero materno, a partir da opo dos pais em no prosseguirem com a gestao. A interpretao das normas legais faz-se segundo a Constituio em razo de sua natureza de Lei suprema. Lio bsica, observa Ronald Dworkin que o "Direito um empreendimento poltico, cuja finalidade geral (...) coordenar o esforo social e individual, ou resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia entre os cidados e entre eles e seu governo, ou alguma combinao dessas alternativas (...) Assim, uma

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ADPF 54 / DF interpretao de qualquer ramo do Direito (...) deve demonstrar seu valor, em termos polticos, demonstrando o melhor princpio ou poltica a que serve. Sabemos (...) que essa descrio geral da interpretao no Direito no uma licena para que cada juiz descubra na histria doutrinal seja o que for que pensa que deveria estar l. A mesma distino validade entre a interpretao e o ideal. O dever de um juiz interpretar a histria jurdica que encontra, no inventar uma histria melhor. As dimenses de ajuste fornecero alguns limites. No existe, claro nenhum algoritmo para decidir se uma determina interpretao ajusta-se satisfatoriamente a essa histria para no ser excluda. Quando uma lei, Constituio ou outro documento jurdico parte da histria doutrinal, a inteno do falante desempenhar um papel. Mas a escolha de qual dos vrios sentidos, fundamentalmente diferentes, da inteno do falante ou do legislador o sentido adequado, no pode ser remetida inteno de ningum, devendo ser decidida, por quem quer que tome a deciso, como uma questo de teoria poltica" (Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 239-240). A questo faz-se mais complexa medida que o Poder Judicirio deve solucionar questes novas, decorrentes da evoluo cientfica, tecnolgica, moral e social, para tanto havendo de se lembrar da lio de Canotilho, para quem "(...) o princpio da concordncia prtica impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito ou em concorrncia de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros. O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora o dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princpio est a idia do igual valor dos bens constitucionais (...)" (CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedida, 1992, p. 234). No Estado democrtico de direito h que se assegurar a mxima

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ADPF 54 / DF efetividade dos direitos fundamentais, para tanto interpretando-se as normas legais em harmonia com os pricipios constitucionais, mas garantindo-se a sua eficcia. Desconhecer os princpios na interpretao constitucional conduz a trilhas equivocadas, at mesmo porque a atualizao permanente dos contedos dos princpios que mantm vivo o sistema de Direito de um povo. 3.2. A tica Mdica O progresso da cincia e o desenvolvimento de tecnologias mdicas acarretaram novos enfoques quanto tica mdica e, sem esquecer o paciente, de se atualizar tambm a interpretao a ser conferida ao sempre fundante juramento de Hipcrates, harmonizando-o com os novos valores sociais. No por outro motivo se teve a Declarao de Genebra da Associao Mdica Mundial, de 1948, para suprir essa carncia e recordar aos mdicos a promessa de no permitirem "que concepes religiosas, nacionais, raciais, partidrias ou sociais intervenham entre [seu] dever e [s]eus pacientes, [alm de manter] o mais alto respeito pela vida humana, desde sua concepo". Ningum discute que o princpio moral imposto aos mdicos o respeito vida humana. Da a importncia do tema agora cuidado, pois, diagnosticada a anencefalia, fundamental que o mdico tenha clareza sobre o princpio tico a se observar, a fim de assegurar todas as informaes gestante e a seus familiares, para que, esclarecidos com os dados mdicos e respeitados seus sentimentos e crenas, liberdade e autonomia de deciso, possam fazer a escolha que lhes parea prpria no sentido de dar continuidade, ou no, gestao. Adotar-se esse procedimento seguir o disposto no Cdigo de tica Mdica (Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1.246, de 8.1.88,

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ADPF 54 / DF em cujo art. 56 se veda ao mdico "desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida". Tem-se, ainda, naquela regra o dever do profissional de "utilizar todos os meios necessrios de diagnstico a seu alcance em favor do paciente" (art. 56): "Mas, o profissional, ao considerar os meios a serem utilizados, deve levar em conta o balano entre as vantagens possveis para o doente e, de outro lado, os riscos e os inconvenientes a serem esperados. O artigo 56 do Cdigo de tica evoca o direito que deve ter o paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, ressalvadas as situaes de urgncia. Um dos princpios fundamentais da prtica mdica a liberdade de prescrio. s instituies privadas como s pblicas vedado que impeam ao mdico de escolher livremente os meios a serem postos em prtica para a execuo de um tratamento, salvo quando no interesse do paciente (Cdigo de tica, artigo 16). Mas, a liberdade de prescrio deve conhecer limites em benefcio do prprio paciente, sendo que ao profissional vedada a utilizao de drogas ou procedimentos no comprovados cientificamente, podendo, no caso, ser acusado da prtica de charlatanismo (Cdigo Penal, artigos 283 e 284). Deve-se ressaltar ainda a noo do balano vantagens-riscos, assim como considerar a possibilidade do emprego de outros meios de menor risco para se atingir os objetivos desejados.(...) O consentimento do paciente aos atos a serem praticados um dos pontos essenciais do contrato mdico, a declarao de vontade, que fundamento para a existncia do ato jurdico. Toda agresso ao corpo humano proibida, salvo nas hipteses previstas pela lei e, em virtude desta que o ato mdico que preencha as condies necessrias entre as quais o consentimento do paciente, torna-se lcito.

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ADPF 54 / DF

O consentimento s vlido para os atos fundamentados no Direito (Cdigo de tica, artigo 66) e no pode ser invocado para exonerar o mdico de suas responsabilidades civil ou penal em caso de culpa ou dolo. O profissional no pode invocar a aceitao pelo paciente de riscos desnecessrios. O consentimento deve ser livre de erros, dolo, coao fsica, psicolgica ou moral; no pode ser obtido mediante simulao ou manobras enganosas. Deve ser esclarecido, para tanto o paciente tem o direito a ser adequadamente informado. Como exemplificao, pode-se lembrar que a Corte de Cassao francesa, atravs de sua Cmara Civil, em 1961, enunciou alguns importantes princpios a respeito do direito informao, que deve ser exprimida em 'termos simples, compreensivos, aproximativos e leais', no havendo necessidade que sejam termos cientficos precisos e perfeitos. As informaes devem se referir patologia a ser tratada, aos meios a serem empregados para a tentativa de sua resoluo, s vantagens e aos inconvenientes esperados, aos riscos possveis de ocorrerem, aos custos e aos resultados aguardados. Quanto aos riscos, as informaes devem referir queles mais frequentes de acordo experincia clnica e aos conhecimentos epidemiolgicoestatsticos. Quando a comunicao de um diagnstico, de um prognstico, dos riscos e objetivos do tratamento pode provocar dano ao paciente, o mdico poder evitar tais informaes, mas dever transmiti-los aos responsveis legais (Cdigo de tica, artigo 59). O consentimento no deve ser visualizado como permanente, isto , vlido para todos os atos ligados ao contrato; ele deve ser renovado para aqueles atos que comportem riscos. Esta noo contrape-se prtica hospitalar de exigir, na entrada do paciente hospitalar, que ele assine documento consentindo a todos os atos possveis a serem realizados em sua internao, ou seja, o consentimento ao imprevisvel" (FORTES, Paulo

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ADPF 54 / DF Antnio. Aspectos tico-jurdicos da responsabilidade civil do mdico em prtica liberal. Revista de Sade Pblica. So Paulo, 1990, vol. 24, n.6.) 3.3. A Anencefalia 3.3.1. A anencefalia na medicina Para o Dr. H. William Taeusch, a anencefalia a "malformao letal na qual a abbada do crnio ausente e o crnio exposto amorfo" (Doenas do recm-nascido. So Paulo: Interamericana (obra coletiva, 4 ed., 1979, p. 627), pelo que, levantamento feito por ele demonstra que "entre 75 e 80 por cento desses recm-nascidos so natimortos e os restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias aps o nascimento" (Ob. cit., p. 627). Explica o Professor Eric H. Chudler, Ph.D. em Pshychology and Director of Education and Outreach do Departamento de Bioengenharia na Universidade de Washington, que o "0 Sistema Nervoso Central dividido em duas partes principais: o encfalo e a medula espinal (no confundir com medula ssea)". Uma rea do encfalo denominada `tronco enceflico' responsvel "pelas funes bsicas para a manuteno da vida como a respirao, o batimento cardaco e a presso arterial" (fonte: http://faculty.washington.edu/chudler/nsdivide.html e, na verso traduzida: http://br.geocities.com/neurokidsbr/Divisoes_do_SN.html). Conclui-se, portanto, ser o encfalo o responsvel por funes vitais do ser humano, compondo a "parte do sistema nervoso central situada dentro do crnio neural", formado pelo crebro, cerebelo e tronco enceflico. Em sua obra 'Anencefalia e interrupcin dei Embarazo: anlisis mdico y biotico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente', os mdicos argentinos Carlos Gherardi e Isabel Kurlat esclarecem o conceito de anencefalia:

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ADPF 54 / DF

"La anencefalia es una de las alteraciones en la formacin Del cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural (...). La ms grave de las patologias producidas por esta falla, la Cranioraquisquisis, resulta invariabiemente en la muerte fetal precoz. Le sigue en gravedad la anencefalia que se caracteriza por la falta de los huesos craneanos (frontal, occipital y parietal), hemisferios y ia corteza cerebral. El tronco cerebral, y la mdula espinal estn conservados aunque en muchos casos la anencefalia se acompana de defectos en el cierre de la columna vertebral (mielomeningocele). (...) En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la exstencia de la conciencia y que implican la cognicin, la vida de relacin, comunicacin, afectividad, emotividad, com la sola preservacin efmera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal. En esta situacin neurolgica se cumple con los criterios de muerte neocortical (high brain criterion) por oposicin a la abolicin de la funcin enceflica completa (whole brain criterion) que define la muerte cerebral o enceflica. Sin embargo es bueno recordar aqui que la definicin y los criterios de muerte, ahora vigentes en gran parte del hemisferio occidental, se han desarrollado como producto de uma convencin acordada desde el informe Harvard de 1968 hasta ahora( ). Em esta sucesin de modificaciones la determinacin de muerte, que comenz con la verificacin del paro cardiocirculatorio hasta el concepto actual de abolicin de la funcin cerebral, se ha recorrido un largo camino, aun no terminado, que trata de dar respuesta a los dilemas morales que los nuevos avances de la tecnologia mdica han generado en el final de la vida. E1 nuevo criterio de muerte cerebral, establecido en Harvard a partir del concepto de dano cerebral fue reemplazado en los

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ADPF 54 / DF anos subsiguientes, a travs de la Comisin Presidencial, por el de abolicin completa de la funcin cerebral (whole brain criterion). Esto ltimo implica el cese de las funciones corticales (coma, ausencia de motilidad vol untaria y sensibilidad) y aquellas dependientes del tronco cerebral (reflejos que involucran pares craneanos, ausencia de respiracin espontnea). La nueva definicin de la muerte surgi a travs de la interpretacin conceptual de equiparar a la cesacin de la actividad de las neuronas responsables de la organizacin de los principales subsistemas orgnicos con la interrupcin de la funcin integradora del organismo como um todo." (Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 52, janfev 2005, p. 57-60). Nas palavras de Dbora Diniz e de Ana Cristina Gonzalez Vlez: "0 argumento de que todos somos seres potencialmente mortos, pois 'nascemos para morrer', uma forma metafisicamente estreita de entender a gravidade da anencefalia em um feto. A ausncia de crebro uma malformao irreversvel e letal para a qual a medicina no apresenta qualquer alternativa paliativa ou de sobrevida. Um feto com anencefalia que alcance parto um sobrevivente agonizante espera da morte instantnea. Assumir a finitude humana no significa adotar o postulado cristo de que a vida uma passagem para a morte e, por isso, indiferente extenso da vida, se 70 anos ou 7 minutos, seramos todos seres-para-a-morte. 0 princpio constitucional do direito vida protege o direito das pessoas a se manterem vivas e poderem viver a vida. Ou seja, ter a capacidade e a potencialidade de viver a vida algo fundamental para se imputar a algum o direito vida. Nesse sentido, o direito vida como um princpio constitucional uma expresso da crena de que somos seres-para-a-vida e que a morte uma expresso da finitude humana, mas no a razo de nossa existncia. () O argumento da ameaa ao direito sade no se baseou no pressuposto do risco inerente a qualquer gravidez, mas na evidncia

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ADPF 54 / DF emprica da tortura fsica, psicolgica e moral que o dever da gestao de um feto anenceflico impe a uma mulher. A ameaa ao direito sade d-se pela obrigatoriedade de uma mulher manter-se grvida, mesmo contra sua vontade, aps o diagnstico da inviabilidade fetal. A maioria absoluta das mulheres opta pela interrupo da gestao aps a certeza da anencefalia no feto (Diniz; Brum, 2004). O dever da gestao constitui um ato de tortura do Estado contra elas, em que a gravidez passa a ser uma experincia angustiante de luto prolongado [51. A passagem da glorificao feminina pela gravidez para o luto materno continuamente traduzido no 'dilema bero-caixo' descrito por essas mulheres. Em geral o diagnstico da anencefalia no feto realizado no terceiro ms de gestao, na consulta em que as mulheres buscam conhecer o sexo do futuro beb. Indiferente ao fato de a gestao ter sido ou no planejada, esse um momento da gestao em que as mulheres j experimentam o papel social de futuras mes e o feto j faz parte de um projeto de famlia. na delicadeza desse contexto que o impacto do diagnstico deve ser compreendido: esperam-se informaes sobre sexo, altura ou peso do feto, mas parte-se sempre do pressuposto de que o feto vivel. A maternidade estimula um esprito profundamente inclusivo nas mulheres, tornando-as particularmente sensveis a acolher vrias formas de expresso de diversidade fsica e mental em seus futuros filhos. Mas a inviabilidade do feto as confronta com uma das experincias mais dilacerantes da maternidade: o luto pelo futuro filho. A anencefalia uma sentena que assegura a morte imediata do futuro filho. diante dessa certeza e da total impossibilidade de recurso que se deve entender o dever da gestao como uma ameaa ao direito sade da mulher. (...) No h a quem imputar a responsabilidade pela injustia de uma mulher gestar um feto invivel. A injustia no est no sofrimento involuntrio, mas na tortura do dever da gestao de um feto invivel provocada pelo Estado ao impedi-la de interromper a gestao.

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ADPF 54 / DF Em um ordenamento jurdico laico e plural, no importa se h origem para essa injustia ou se ela imputada loteria da natureza. Em qualquer uma dessas explicaes, no h agente causador da injustia de uma mulher gestar um feto anenceflico: natureza e acaso se confundem. Mas h, sim, mecanismos sociais de proteo ou de abandono desta mulher. Proibi-la de interromper a gestao, forando-a a manter-se grvida de um feto fadado morte iminente, exigir que ela converta o sofrimento involuntrio em uma experincia mstica de sublimao de si e do luto pelo futuro filho, so tarefas que no cabem a um representante do Estado. Na ausncia de recursos mdicos capazes de reverter a anencefalia no feto, a nica medida que resta ao Estado proteger a sade mental e fsica destas mulheres. Sofrimento, remorso ou luto so todas expresses do acaso que a existncia humana, mas cabe a cada pessoa, da tranqilidade de suas crenas morais, decidir o rumo do sentido de sua vida" (Aborto e Razo Pblica: o desafio da anencefalia no Brasil. Revista do Grupo de Estudos de Gnero e Religio Mandrgora/NETMAL, in: (<http://www.metodista.br/ppc/netmal-inrevista/netmal03/aborto-e-razao-publica-o-desafio-da-anencefalia-nobrasil#id8>) Na anencefalia, a inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex) apenas com o tronco cerebral torna ausentes as funes superiores do sistema nervoso central que garantem a existncia da conscincia, importando na cognio, na vida de relao, na comunicao, na afetividade, na emotividade, mantendo-se somente a preservao efmera das funes vegetativas cntroladoras, parcialmente, da respirao, das funes vasomotoras e das dependentes da medula espinhal. No artigo "Neural Tube Defects and Folate Pathway Genes: FamilyBased Association Tests of Gene-Gene and Gene-Environment Interactions", ou "Defeitos do Tubo Neural e a Rota ou Via Metablica do Folato nos Genes: Testes de Associao de base familiar das interaes

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ADPF 54 / DF Gen-Gen e Gen-meio ambiente", de autoria de vrios mdicos norteamericanos, tem-se que, "em cada mil nascimentos ao redor do mundo, um embrio no ter seu tubo neural fechado apropriadamente 28 dias depois da concepo, resultando em alguma forma de defeito do tubo neural (NTD). A falha no fechamento do crnio, conhecida como anencefalia, uma condio letal (...). Defeito do tubo neural a forma mais comum de debilidade nos nascimentos. (...) Inmeras exposies a diversidades no meio ambiente tambm podem significar desenvolvimento de defeitos no tubo neural; mais notavelmente, uma diminuio significativa nos riscos pode ser alcanada por suplemento de cido flico antes da concepo" (Revista eletrnica `Environmental Health Perspectives'). 3.3.1.1. A Anencefalia e o conceito de morte Para a determinao do momento em que se tem como ocorrida a morte - necessrio para se ter um quadro completo do que significam os conceitos de vida no anencfalo - , comeou-se com a verificao da parada cardaca at se atingir o conceito atual de supresso ou ausncia da funo cerebral. Longo foi o caminho percorrido - de resto nunca inacabado - sobre este tema, na busca de se responder s questes morais sobre os novos avanos da tecnologia mdica relativos ao termo da vida. O critrio de morte cerebral, estabelecido a partir de estudos sobre o conceito de dano cerebral, foi sendo paulatinamente substitudo at a concluso de que ela se daria pela abolio completa da funo cerebral (whole brain criterion). Este importa o cessar das funes corticais (coma, ausncia de movimentos espontneos e sensibilidade) e daquelas dependentes do tronco cerebral (reflexos que envolvem pares cranianos, ausncia de respirao espontnea). A nova definio do momento da morte surgiu de interpretao equiparando a cessao da atividade dos neurnios responsveis pela

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ADPF 54 / DF organizao dos principais subsistemas orgnicos com a interrupo da funo integradora do organismo como um todo (Dados da Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 52, jan-fev 2005, p. 57-60) No houve mudana apenas na medicina quanto considerao do que vida e do morte. As possibilidades de se garantir a vida e de postergar a morte aumentaram segundo os avanos das pesquias e descobertas mdicas. A viabilidade da vida extra-uterina depende, em caso de necessidade alm do natural, de suporte tecnolgico disponvel (oxignio, assistncia respiratria mecnica, assistncia vasomotora, nutrio, hidratao). H 20 anos, um feto era considerado vivel ao completar 28 semanas. Hoje, bastam 24 semanas ou menos. H dez anos um neonato de um kg tinha peso limite. Atualmente, fetos com 600 gramas sobrevivem. A viabilidade da vida no , pois, um conceito absoluto, variando de um para outro continente, pas, cidade e grupo sociocultural. Entretanto, em todos os casos, a viabilidade concebvel em relao a fetos intrinsecamente sos ou potencialmente sos. O feto anenceflo, ao contrrio, intrinsecamente invivel. Num quadro de morte neocortical, carece, pois, de lgica aplicar o conceito de viabilidade relativamente ao tempo de gestao. 0 feto anencfalo , hoje, tido pela medicina como invivel. 3.3.2. A anencefalia e a biotica A questo jurdica da interrupo do feto anencfalo passa pela questo da biotica, termo relativmente novo que, como explica o Professor Javier Gafo Fernndez, foi "utilizado pela primeira vez pelo cancerologista americano Van Rensselaer Potter em seu livro 'Bioethics: a bridge to the future' [Biotica: uma ponte para o futuro] (1971), no qual prope a seguinte definio para o seu neologismo: 'Pode, ser definido como Q estudo sistemtico do comportamento humano na rea das

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ADPF 54 / DF cincias humanas e da ateno sanitria, quando se examina esse comportamento luz de valores e princpios morais", (10 Palavras Chaves em Biotica. So Paulo: Paulinas, 2000, p. 11). As questes da biotica no respeitam apenas aos profissionais de das reas da biologia, medicina e outros ramos da rea de sade. Tambm aos profissionais do Direito, que se vem s voltas com questes a elas correlatas, como a possibilidade de aborto do feto portador de anencefalia, atm-se aos critrios e princpios da biotica. Os desdobramentos da biotica advm dos movimentos sociais e reivindicatrios dos direitos civis que explodiram nos Estados Unidos por volta de 1960. Posteriormente copiado por outros pases, em 1973, nos Estados Unidos, foi aprovada a `Carta dos Direitos dos Doentes' dos hospitais privados norte-americanos que afirmou quatro direitos fundamentais ao doente: vida, assistncia sanitria, informao e morte digna. Segundo Javier Gafo Fernndez, "essas cartas afirmam que o hospital deve se pautar por leis semelhantes s que regem as demais relaes sociais e que os pacientes tm os mesmos direitos do cidado comum. 0 pilar bsico das cartas o conceito de 'consentimento esclarecido': o reconhecimento de que tudo o que se vier a fazer com o doente s dever ser realizado com sua licena ou consentimento. No se trata, contudo, de um consentimento qualquer, pois dever ser precedido de informaes completas e compreensveis sobre o diagnstico, o prognstico e os tratamentos alternativos existentes, alm da constatao da verdadeira deciso livre do doente" (Ob. citada, p. 20). As novas descobertas cientficas conduzem a sendas novas para os homens, no podendo o Direito desconhecer, menos ainda obstar, os efeitos que esses avanos produzem na vida dos homens, repercutindo nas relaes sociais.

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ADPF 54 / DF

O Cdigo Brasileiro de tica Mdica (Resoluo n. 1.248/88, do Conselho Federal de Medicina) estabelece, em seu art. 62, que o "mdico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefcio do paciente" e, ainda, no 22 do seu art. 61, dever o mdico assistir ao paciente "ainda que apenas para mitigar o sofrimento fsico ou psquico", vedado a ele "realizar experincias com novos tratamentos clnicos ou cirrgicos em paciente com afeco incurvel ou terminal sem que haja esperana razovel de utilidade para o mesmo, no lhe impondo sofrimentos adicionais" (art. 130). A guarda da Constituio da Repblica garante que o cidado h de reconhecer o pensamento jurdico em compasso com as evolues da cincia e da tecnologia, acompanhando o pensamento da sociedade, as necessidades do homem e seus dilemas, alguns dos quais, postos em juzo, devem ser decididos nos termos da norma e da tica jurdicas. A falta de entendimento entre partes, "colocando de um lado o frgil equilbrio da vida, o qual submetido a novas provaes a cada momento em que a cincia promove novas descobertas, e de outro as novas exigncias e expectativas que so impostas cincia para que ela promova conquistas para a superao dos problemas que cercam a vida do prprio homem, obriga-nos a assumir uma posio de alerta permanente e, talvez, a posio mais razovel para superar esse conflito seja o surgimento de mais um desafio, cujo preo que temos para pagar sejam os novos rumos da cincia, sem cercear seus avanos, mas tambm sem permitir que sejam simplesmente incorporados nossa vida os novos conceitos e descobertas sem submet-los a um (...) juzo de interesse moral e tico para a humanidade" (VIEIRA, Tereza Rodrigues. ob. citada, p; 142-143). 3.3.3. A anencefalia no Direito brasileiro

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ADPF 54 / DF No inc. III do art. 1o. da Constituio da Repblica se tem o princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito, o da dignidade da pessoa humana e, em seu art. 5, caput, a garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, (d)"a inviolabilidade do direito vida". O art. 173 da Constituio afirma o direito existncia digna. Todos os princpios do sistema jurdico conjugam-se en torno deste vetor fundamental, a submeter os indivduos na sociedade brasileira. Para o Professor Jos Afonso da Silva, "Vida, no texto constitucional (art. 5o., caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte" (Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, 27 ed., p. 197). E de Luis Recasens Siches a indagao: "Qu es nuestra vida? Claro es que nos referimos a la vida en um sentido inmediato; y no, por consiguiente, como biologa. Las definiciones y puntos de vista biolgicos son construcciones tericas y, por tanto, mediatas, y no intuiciones inmediatas ni evidentes. Y ahora nos preguntamos por la presencia directa de eso que llamamos vida. Vivier es lo que somos y lo que hacemos; es lo que est ms prximo a nosotros. Nuestra vida es todo lo que nos ocurre y hacemos en cada instante (...). Porque la vida humana (...) no es solo el sujeto, sino la indivisible relacin entre el sujeto y los objetos, entre el yo y el mundo (...) " (Vida Humana, Sociedad y Derecho - fundamentacin de la filosofia del derecho, Mxico:

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ADPF 54 / DF Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 59). E o filsofo espanhol Jos Ortega y Gasset, citado na obra Vida Humana, Sociedad y Derecho, de Luis Recasens Siches, "Vivir es encontrarmos en un mundo de cosas ocupndonos de ellas. Asi, pues, la vida consiste en la compresencia, en la coexistncia del yo con um mundo, de un mundo conmigo, como elementos inseparables, inescindibles, correlativos" (ob. citada, p. 60). Para Narciso Martinez Moran, da UNAED "La razn y la voluntad de que est dotado el hombre hacen de el un ser humano, y que, a diferencia de los dems seres vivos, tiene el derecho fundamental, que nace de su propia naturaleza, de no ser privado injustamente de su vida y de no sufrir ataques injustos de sus semejantes o del Estado. `Podemos afirmar que 'el derecho a la vida' est indisolublemente unido al hecho biolgico de la existncia humana, la cual constituye el presupuesto de tal derecho. Por ello es posible afirmar que se tiene derecho a viver, porque ya se vive. En otros trminos, la existncia biolgica constituye la carta de naturalizacin dei derecho a la vida' (VALLE, Rubn Hernndez. Livro colectivo de la Asociacin Costarricense pro Naciones Unidas, Editorial Juricentro, S.A., San Jos de Costa Rica: 1979, p. 31). Logicamente, este derecho se refiere en primer trmino a la vida fsica, biolgica dei ser humano. Sin embargo, sera un constrasentido pensar que la vida humana se agota en su manifestacin meramente biolgica, como en el caso de las plantas, e incluso psquica, como en los animales inferiores. En el hombre, por el contrario, lo ms importante es su existncia espiritual, racional, pues se trata dei nico ser de 1a naturaleza cuya conducta es teleolgica, es decir, el nico ser que por estar dotado de razn y voluntad introduce fines, elige meidios y acta libremente para conformaria y transformaria de acurdo com sus ideas.

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ADPF 54 / DF Por ello, 'el derecho a la vida' no puede circunscribirse a la mera subsistencial, al simple hecho de vivir, sino a un modo de vivir humano. Se trata dei derecho dei hombre a mantener y desarrolar su exstencia como mdio para la realzacin de los fines especficamente humanos: la perfeccin propia y la de toda la sociedad" (ob. citada, p. 147). O objeto da presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental neste Supremo Tribunal a interpretao e aplicao dos arts. 124, 126, caput e 128, 1 e II, do Cdigo Penal segundo os princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autonomia da vontade, do direito sade e da legalidade, pedindo a Autora se conclua que, nas hipteses em que a gestante opte pela antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, nao se tenha configurado o que posto naquelas normas penais. No Direito Penal brasileiro, a interrupo da gravidez ou o aborto integra o captulo "Dos crimes contra a vida" (arts. 124 e 125 do Cdigo Penal). Apenas duas situaes so insuscetveis de punio da prtica: I se no h outra forma vivel de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez decorre de estupro e a interrupo da gravidez precedida da anuncia da gestante ou, se essa for incapaz, de seu representante legal (art. 128 do Cdigo Penal). A primeira hiptese o denominado aborto necessrio ou teraputico justificvel pelo estado de necessidade, em face de diagnsticos mdicos que atestem inviabilidade da vida da gestante sem a interrupo da gravidez. Na escolha entre os dois bens jurdicos: a vida da gestante ou a do feto, opta-se pela certeza da vida adulta, afastando-se o que ainda uma possibilidade, sobrevalorizando-se a vida da gestante em detrimento da do feto. Neste caso, o Cdigo Penal no considera o ilcito do procedimento adotado, mesmo sem o consentimento da gestante, "se justificada por iminente perigo de vida" (art. 146, 3).

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ADPF 54 / DF Para Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, "o estado de necessidade resultar de conformidade com o direito (justificante), quando a afetao do bem jurdico que causa a conduta do necessitado resulta de menor leso a um bem jurdico que corria perigo de sofrer. Em termos mais sintticos, mas tambm menos precisos ... o estado de necessidade justificante quando o mal que se causa menor do que aquele que se evita" (Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 594). Tem-se, no caso, o que o penalista alemo Hans-Heinrich Jescheck observa no sentido de que o respeito da "ponderao global dos interesses contrapostos (...) revel[ou] que o interesse protegido supera essencialmente ao desprezado pela ao realizada no estado de necessidade" (Tratado de Derecho Penal. Granada: Comares, 1993, p. 324). Na segunda circunstncia legalmente descrita, a saber, a gravidez decorrente de estupro, a escolha normativa decorre da circusntncia relevada da violncia ou grave ameaa com que o feto foi gerado, pelo que a continuidade da gravidez torna-se causa especial de excluso da ilicitude penal. Da porque a autorizao da gestante ou de seu representante legal requerida, embora no se exija sentena judicial transitada em julgado do autor da prtica do estupro, sendo suficiente a prova do fato por via idnea, como a declarao da prpria gestante, de testemunhas ou a 'notitia criminis'. A norma penal vigente no permite, expressamente, a interrupo de gravidez pela anomalia do feto, inviabilizadora de vida extrauterina pela s deciso da gestante ou dos profissionais mdicos que a assistem. Por isso a necessidade de debate e concluso sobre ponderao dos bens jurdicos protegidos, todos eles especiais e valiosos: de um lado, a vida, protegida pela Constituio em seus arts. 1o, inc. III, art. 5o. e 173 e, de outro lado, tambm a vida e a sade fsica, mental e emocional dos

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ADPF 54 / DF pais ou da gestante de feto anencfalo. No direito comparado se tem que, em 11.4.85, o Tribunal Constitucional espanhol manifestou-se sobre um recurso prvio de inconstitucionalidade contra um `projeto de lei orgnica de reforma do art. 417 do Cdigo Penal', no qual o aborto continuava regulado como delito, porm, despenalizado em trs situaes: estupro, malformao do feto e perigo para a sade fsica ou psquica da mulher. Aquele Tribunal Constitucional concluiu que o projeto de lei orgnica descumpria a Constituio e no em razo das hipteses em que declarava no punvel o aborto, seno por destoar, em sua regulamentao, de exigncias constitucionais derivadas do art. 15 da Constituio espanhola. Reconheceu-se, ali, portanto, que, embora a Constituio da Espanha estabelea em seu art. 15 que todos tm direito vida, difcil conceituar o que vida humana: "a vida um conceito indeterminado sobre a qual tm sido dadas respostas plurvocas no somente em razo das distintas perspectivas (gentica, mdica, teolgica, etc.), seno tambm em virtude dos diversos critrios mantidos pelos especialistas dentro de cada um dos pontos de vista considerados, e em cuja avaliao e discusso no podemos nem devemos entrar aqui. Todavia, no possvel resolver constitucionalmente o presente recurso sem partir de uma noo de vida que sirva de base para determinar o alcance do mencionado preceito. Do ponto de vista da questo pode-se definir: a) que a vida humana um processo de desenvolvimento, comeando com a gestao, no curso da qual uma realidade biolgica vai tomando forma e sentimento para criar uma pessoa humana e que termina com a morte; um contnuo processo subjetivo atravs dos

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ADPF 54 / DF efeitos do tempo atravs de mudanas qualitativas de natureza somtica e psquica que tm um reflexo no status jurdico pblico e privado do sujeito vital. b) que a gestao gerou um terceiro existencialmente distinto da me, ainda que alojado no seio desta. c) que dentro das mudanas qualitativas no desenvolvimento do processo vital e partindo do pressuposto que a vida uma realidade desde o incio da gestao, o nascimento em si mesmo particularmente relevante, porque significa a passagem para a vida ao abrigo do seio materno pra a vida protegida pela sociedade, embora com diferentes especificaes e modalidades ao longo do curso vital. E antes do nascimento, tem especial transcendncia o momento a partir do qual o nascituro est apto a ter uma vida independente de sua me, isto , quando adquire plena individualidade humana" ( ) (trecho do acrdo no stio do Tribunal Constitucional espanhol: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/restrad/Pagin as/JCC531985en.aspx) Concluiu-se tambm que, nos projetos de lei examinados, o legislador deveria ter "sempre presente a razovel exigibilidade de uma conduta e a proporcionalidade da pena em caso de no cumprimento, como tambm pode renunciar sano penal de uma conduta que, objetivamente poderia representar uma carga insuportvel, sem prejuzo de que, em seu caso, siga subsistindo o dever de proteo do Estado em relao ao bem jurdico protegido em outros mbitos. As leis humanas contem padres de conduta que, em geral, encaixam as situaes normais, porm, existem situaes singulares ou excepcionais e penalizar pelo no cumprimento da lei resultaria totalmente inadequado; o legislador no pode empregar a penalidade mxima - a sano penal para impor aos casos em que uma conduta seria exigvel, apesar de no s-lo em certos casos concretos" ( ). Os avanos nos mtodos de diagnstico das anomalias fetais,

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ADPF 54 / DF detectadas pelos exames de ultrassonografia aliado aos exames laboratoriais realizados em oposio legislao ptria, a punir gravemente a interrupo da gravidez dignosticada com malformao congnita e sem a menor perspectiva de vida extrauterina, mostra, no mnimo, inegvel contradio. Parece mesmo inegvel o paradoxo entre o avano da medicina em procedimentos de alta preciso para diagnosticar malformao na vida intrauterina incompatvel com o prosseguimento da vida e a oferta de soluo jurdica para diminuir o sofrimento que tal diagnstico permite, quando o casal ou a gestante desejar no prosseguir com a gestao. Se gestantes tm convices pessoais, religiosas, morais, filosficas que as amparam na sequncia do parto de anencfalo, para outras seguem-se extensos periodos de sofrimento e tribulao. Para essas, compelidas a prosseguir com gestao sem perspectivas de vida, chamadas a escolher um tmulo e um pequen caixo enquanto o seu era o sonho de adquirir um bero e um enxoval, o padecimento incomensurvel. Luiz Flvio Gomes sustenta tambm incongruncia na impossibilidade do aborto do feto anencfalo porque "em jogo est a vida ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto malformado. Se at em caso de estupro, em que o feto est bem formado, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idntica regra no seja estentida para o aborto anenceflico. Lgico que a gestante, por suas convices religiosas, pode no querer o aborto. Mas isso constitui uma deciso eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, no pode impedir o exerccio do direito ao abortamento para aquelas que no querem padecer tanto sofrimento" (Nem todo aborto criminoso. Revista Jurdica Consulex, n. 191, dez-2004, p. 36-37). No de se desconhecer que o sofrimento acomete mais, ainda, os

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ADPF 54 / DF carentes. No poucas vezes sem acesso Defensoria Pblica e sem condies financeiras para pagar advogado para obter autorizao judicial para a interrupo da gestao do feto anencfao, a gestante mais necessitada v-se sujeita tambm ao destrato do princpio da isonomia em decorrncia das condies scio-economicas. No perodo compreendido entre agosto de 1996 a junho de 1999, o Dr. Marcos Valentin Frigrio realizou pesquisa no Instituto de Medicina Fetal e Gentica Humana de So Paulo, com o apoio da Fundao Mac Arthur identificando e estudando 263 pedidos de alvars judiciais para que a gestante pudesse interromper a gravidez, observando: "Em vrios pases, omitir a existncia de um mtodo diagnstico aplicvel a determinado paciente pode causar srios transtornos ao mdico. O mesmo se aplica exposio de riscos de qualquer natureza. Peculiaridades sociais brasileiras permitem aos obstetras conduzir com muito mais tranqilidade, as consultas e a assistncia como um todo. Para as gestantes cuja opo o diagnstico pr-natal, o exerccio da cidadania um tanto complicado. Na base dos fatores complicadores est a prpria falta de preparo da populao em utilizar os meios legais para exigir direitos ou expressar sentimentos de injustia motivados pela Lei. Nesse contexto, a emisso de alvars para a interrupo de gravidezes acometidas por anomalias fetais incompatveis com a vida tornou-se um exemplo animador de exerccio de cidadania" (Revista Brasileira de Cincias Criminais. Aspectos Bioticos, Mdicos e Jurdicos do Abortamento por Anomalia Fetal Grave no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-mar/2003, vol 41, p. 277). A pesquisa levada a cabo pelo Dr. Marcos Valentin Frigrio acompanhou "49 pares e 3 mulheres desacompanhadas. De um total de 52 gestantes, 41 eram casadas (78,9%), 7 eram solteiras ou enamoradas

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ADPF 54 / DF (13,5%) e 3 eram amasiadas (5,7%). A suspeita do diagnstico de malformao fetal foi realizada pela Rede Pblica de Sade em 50% dos casos (26 gestantes), pelos seguros-sade em 34,6% (18 gestantes) e por servios particulares em 15,4% (8). (...) Antes da confirmao diagnstica, 26,9% (n = 14) dos casais estavam indecisos quanto ao destino da gravidez na eventualidade de um resultado positivo para anomalias incompatveis com a vida, 61,5% (n = 32) deles interromperiam a gestao e 11,6% (n = 6) no a interromperiam. Aps os resultados, 69,3% (n= 36) decidiram pela interrupo e 30, 7% (n = 16) pela manuteno da gravidez. Dos 52 casais atendidos, 36 recorreram ao auxlio da Justia. Em mdia, a deciso final do juiz foi proferida 8.5 dias aps a entrada do pedido de alvar; destes, apenas 4 (11%) foram'indeferidos. O Ministrio Pblico emitiu parecer favorvel ao alvar em 27 (75%) dos casos e desfavorvel em 7 (19,4%). Destes, 3 foram deferidos pelo Juiz. Todos os casos de indeferimento estiverem relacionados a patologias compatveis com a vida extrauterina. Em mdia, os 36 casais que recorreram ao Judicirio esperaram 17,9 dias entre a confirmao do diganstico e a emisso da sentena. Uma vez emitido o alvar, as gestantes esperaram, em mdia, 2,1 dias para a internao" (ob. citada, p. 270) . As proibies legais ou a ausncia da norma excludente de ilicitude fazem com que os casais ou a gestante de feto anencfalo percorram loongo e difcil caminho para obter autorizao judicial para a prtica mdica. Tambm o magistrado v-se inseguro pela ausncia de norma autorizativa que o norteie na fundamentao de sua deciso. Recasens Siches explicita as etapas a serem ultrapassadas pelo julgador at a sua deciso final: "En prmer lugar, el jurista, frente a um pedazo de vida social, tiene que indagar la norma aplicable a esa situacin, es decir, tene que hallar cul es la regia de Derecho vigente relativa al caso planteado: encontrar el

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ADPF 54 / DF precepto en vigor que se refiere a la matria em cuestin. Una vez hallada la norma aplcable, debe el jurista, em segundo lugar, entenderla cabalmente, interpretar lo que dice y las consecuencias implcitas que ella contiene. Ahora bien, acontece que la norma hallada no constituye algo suelto e inconexo, antes bien se halia estrechamente integrada com otras que forman la estructura de lo que se llama una institucin jurdica (...). Por eso, para calibrar correctamente el sentido y el alcance de la norma encontrada, precisa articularia con outra serie de preceptos, cuyo conjunto organizado constituye ei cuadro completo de una institucin. De aqui, que, em tercer lugar, el jurista tenga que proceder a lo que llama construccin de la institucin. Pero le queda al jurista todava otra faena que cumplir. Ocurre que aun cuando una institucin tiene, dentro Del mundo jurdico, una cierta autonomia, no est enteramente aislada de las dems instituciones, antes bien trabada con ellas por mltiples nexos y correlaciones... Y de esta guisa, cabe observar que todas las instituciones de um ordenamento o rgimen jurdico se entrecruzan mutuamente, formando una especie de todo organizado. De aqui la necesidade de que el jurista cobre uma visin de conjunto de la totalidade del Derecho vigente. Ahora bien, esa visin de conjunto no debe consistir em la contemplacin de una mera agregacin de instituciones, sino que debe formarse como cuadro total organizado. Por eso, em quarto lugar, el jurista debe proceder a la sistematizacin de todos los componentes del ordenamiento jurdico en vigor (...). As, pues, en resumen, los labores del jurista son: 1 indagacin de la norma vigente. 22 Interpretacin de esa norma. 3o Construccin de la institucin. 4 Sistematizacin del conjunto del ordenamiento. Claro es que esas cuatro funciones no se dan cada una de ellas con independncia de las otras tres, antes bien todas en fuerte y recproca solidariedade, y de um modo especial las tres ltimas. En efecto, es notrio que, en numerosos casos, para llegar a la correcta interpretacin de una norma, se precisa tener a la vista sus conexiones dentro de la silueta de una institucin y el engrane de sta com los dems componentes del orden

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ADPF 54 / DF jurdico. (... ) En conexin com las funciones enumeradas, el jurista tiene, adems, que zanjar las contradicciones que se den entre preceptor que tienen la pretencin de estar igualmente en vigor; y tiene, adems, que llenar las lagunas, suplir los vacos que encuentre en el conjunto de ias normas formuladas de que disponga.(...) Adems, adivirtase que ia tarea dei jurista requiere una constante reelaboracin a medida que transcorre ei tiempo, por causa de los cambios que se verifican en ia realidade social. Aun en caso de que ia mquina legislativa se parase, la jurisprudncia no podra permanecer esttica, antes bien tendra que moverse al compaso de la vida. Aunque la norma no cambiarse, mudan ias situaciones a les que debe aplicarse; y ai tener que aplicar la misma norma a nuevas situaciones hay que extraer de ella nuevos sentidos y consecuencias antes inditas. As, puede suceder que el teor de ia ley permanezca invariable, pero insensible y continuamente su sentido va cobrando nuevas proyecciones (Cincia dei Derecho y Filosofia, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1963, p. 2123). Por isso que para o filsofo: "En efecto, toda norma jurdica precisa siempre de una interpetacin. Pues bien, el jurista, dentro de la zona de holgura que le ofrece el Derecho positivo formulado, deber orientarse por la idea de justicia, claro que sin pasar por encima de lo que constituye precepto positivo vigente o princpio general claramente determinado en el ordenamiento. (...) Por outra parte, toda norma jurdica es una estructura de finalidad y quiere ser expresin de una valoracin. (...). El Derecho positivo formulado, a su vez, se propone servir a las exigncias de justicia. En efecto, (...) todo Derecho positivo es um popsito, um ensayo de traducir en normas las exigencias de la justicia - y de otros valores con ella conectados - respecto a una determinada situacin social de um lugar y de una poca. (...)" (ob. citada, p. 24-25).

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ADPF 54 / DF

A matria posta na presente Arguio nao se estende ao aborto generalizado, o que seria contra texto expresso da lei penal brasileiro, tampouco se cuidando de brecha para autorizar o aborto de fetos com problemas de formao ou de sade, como querem fazer acreditar aqueles que, contrrios interrupo da gravidez de fetos anencfalos, em linguagem argumentativa, alegam que este Supremo Tribunal estaria a permitir forma de eugenia. Os que se opem interrupo da gravidez do feto portador de anencefalia, ao argumento de que deciso nesse sentido abriria portas ao aborto fora das previses legais existentes, teimam em ignorar no se tratar de um feto com deficincias fsicas ou mentais: o feto anencfalo , at o estgio atual da medicina, irremediavelmente invivel para a vida extra-uterina, sem exceo na literatura mdica. 3.4. O Direito e a ausncia da norma por se cogitar e buscar a dignificao contra o sofrimento imposto aos que passam pela experincia da gravidez descrita e que pode ser evitado com a aprovao de norma que afaste este padecimento para aqueles que assim o entenderem, que a Federao Brasileira de Ginecolgia e Obstetrcia (Febrasgo) e o Instituto de Medicina Fetal e Gentica Humana de So Paulo criaram "um protocolo de atendimento a mdicos e advogados que viessem a procurar [o] servio [deles] com fins de esclarecimento de dvidas. Cria[ram] uma rotina gil na orientao aos profissionais. Inicialmente, a exposio envolve uma explicao por telefone e, posteriormente, a pessoa interessada recebe documentao por correio rpido (Sedex), fax ou e-mail. A orientao bsica para a obteno do alvar para o aborto seletivo pode ser assim sumariada:

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ADPF 54 / DF O pedido do alvar, de preferncia redigido por um advogado, dever ser encaminhado a uma vara Criminal; Uma declarao da gestante/cnjuge deve esclarecer que houve a compreenso do diagnstico firmado e que o desejo interromper a gestao; Pareceres mdicos devem ser elaborados por trs mdicos de equipes distintas. Tambm deve constar a descrio das anomalias encontradas (de maneira mais explicita possvel), os exames realizados para se estabelecer o diagnstico e o apoio da equipe mdica deciso da gestante/casal; Parecer psicolgico ou psiquitrico. Nos casos pertinentes, deve constar que a continuidade da gestao pode gerar impacto emocional negativo, abalando a estabilidade do casal; Bibliografia acerca da patologia fetal deve ser anexada, especialmente em patologias raras; Trs ou mais sentenas judiciais que j contemplaram a interrupo de gestaes devem ser anexadas" (ob. citada, p. 282). Diferentes so os fundamentos adotados pelos magistrados em suas decises, sempre se aplicando os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que estabelecem: "Art. 49. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 52. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum" . Na espcie, no h sequer se cogitar de culpabilidade, pela ausncia de reprovabilidade ou censurabilidade da escolha do casal ou da gestante, nem aventar inexigibilidade de conduta diversa da gestante ou da equipe mdica, que se v na contingncia de dar suporte para que o procedimento transcorra sem percalos alm daqueles que lhe so inexorveis.

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ADPF 54 / DF

3.5. O anencfalo e os direitos de personalidade O Cdigo Civil, em seu art. 1, estabelece que " toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil", dispondo o art. 22 que "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro". Pelo art. 22 do Cdigo Civil, a personalidade inicia-se no momento do nascimento com vida, o que, numa interpretao literal, poderia ser compreendida como condio suspensiva para ser considerada pessoa, o que no possvel, porque se adquirem direitos desde a concepo. Tem-se na Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) ser a respirao da criana a marca do nascimento: "Art. 53. (...) 2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero feitos, os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com remisses recprocas " (Includo pela Lei n2 6.216, de 1975). Na dvida, recorre-se Medicina Legal, especificamente investigao denominada `Docimasia Hidrosttica de Galeno' e, conforme explica a Professora Slvia Motta em sua Enciclopdia virtual de Biotica e Biodireito: "Trata-se de medida pericial, de carter mdico-legal, aplicada com a finalidade de verificar se uma criana nasce viva ou morta e, portanto, se chega a respirar". Para Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery "(...) Mesmo no havendo nascido com vida, ou seja, no tendo adquirido personalidade jurdica, o natimorto tem humanidade e por isso recebe proteo

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ADPF 54 / DF jurdica do sistema de direito privado, pois a proteo da norma ora comentada a esse se estende, relativamente aos direitos de personalidade (nome, imagem, sepultura etc.)" (Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. So Paulo: Saraiva, 2 ed., p. 146). So muitas as conseqncias jurdicas do nascimento com vida. Da porque o direito preocupa-se com a proteo ao nascituro. Carvalho Santos, em seu Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, j estudava se o nascituro tinha personalidade expressando-se: "No cremos necessrias tal disputa, ante as disposies constantes do Direito, como codificado, no se podendo negar a capacidade de suceder, a capacidade 'processual, como parte em sentido material, do nascituro, representado por sua me, ou por curador, e portanto como sujeito de direito, ainda que eventual, sem ser pessoa fsica nem jurdica, mas como titular eventual de direito, tendo-se em conta a maior probabilidade do nascimento com vida, ou a sua condio de ser sem vida prpria, com probabilidade de vida, no futuro " (Capacidade, in Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro por J.M. de Carvalho Santos, v. VI, Rio de Janeiro, Editor Borsoi). Qualquer doutrina seja adotada, o direito vida garantia constitucional e, porque o nascituro tem a expectativa de vida, foram-lhe assegurados direitos presentes e futuros, esse com o nascimento com vida, sem que com isso se conclua pelo fracionamento da personalidade, que una, no se confundindo direitos de humanidade e direitos de relao (direitos patrimoniais e obrigacionais). Sobre a unidade da personalidade, em 1916, Clvis Bevilaqua relatou o caso de xifpagas que, mesmo antes de serem separadas cirurgicamente, eram "duas pessoas, porque tinham duas cabeas, dois crebros distintos, funcionando normalmente, duas vontades, duas conscincias, duas individualidades psquicas" (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil

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ADPF 54 / DF Comentado. Rio de Janeiro: Paulo Azevedo ed., 12 ed., vol. 1, 1959, p. 146). Poder-se-ia concluir que, ainda que estivessem primeiramente encerradas em um corpo, eram dois crebros e, por isso, duas personalidades de fato e de direito. Ausente o consenso quanto ao incio da personalidade, quanto ao fim da personalidade no h divergncia: "a existncia da pessoa natural termina com a morte", conforme dispe o art. 6 do Cdigo Civil. O evento morte tambm tem sua prorrogao com a tecnologia aliada medicina que, pelo uso de aparelhos, mantm no apenas uma respirao artificial, mas tambm os batimentos cardacos, revogando antigos critrios de aferimento pela ausncia de respirao ou de condies do corao. Chegou-se assim ausncia de vida pelo advento da denominada `morte cerebral' ou, mais tecnicamente, `morte enceflica', conceito esse que foi documentado pela primeira vez em 1968, pelo "Committee of Harvard Medical School to examine the definition of brain death", antes mencionado. O fim da existncia com o evento morte verificado pelo diagnstico de morte enceflica, "constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina" (art. 3, caput, da Lei n. 9.434, de 4.2.97, que `dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento'). O Conselho Federal de Medicina fixou os critrios pela Resoluo n. 1.480, de 8.8.97, cujo art. 32 destaca que "a morte enceflica dever ser

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ADPF 54 / DF consequncia de processo irreversvel e de causa conhecida". Em seu art. 42 dispe-se que "Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia"; outros exames complementares para a constatao de morte enceflica. Para caracterizao da morte cerebral faz-se necessrio leso irreversvel no encfalo e que este pare de funcionar. Para Claus Roxin, "morte enceflica como o momento da morte no , de modo algum, incontroversa. Uma vasta corrente, no mundo inteiro, que possui muitos seguidores tambm na Alemanha e, por ex., no Japo chega a ser majoritria, considera que o homem vive tambm aps a morte enceflica, e por tanto tempo quanto as demais funes vitais do corpo se conservarem atravs do tratamento mdico intensivo. Uma pessoa encefalicamente morta pode, por ex., ainda apresentar uma temperatura corporal normal; seu corao bate, seus rgos funcionam mais ou menos; eventualmente, pode uma grvida inclusive ter um filho aps a morte enceflica. Pens[a ele], e com a opinio dominante na cincia, que nada disso basta para que se fale de uma pessoa viva nos casos de morte enceflica. Pois a vida vegetativa, que existe de forma variada tambm na natureza, no o suficiente para fazer de algo um homem. A pessoa encefalicamente morta carece, de antemo, de qualquer possibilidade de pensar ou sentir; falta-lhe o centro de integrao, que estruturar as diversas funes do corpo numa unidade. 0 critrio da morte enceflica como o momento da morte , assim, um dado prvio antropolgico, e no como que uma construo para possibilitar transplantes de rgos" (A proteo da vida humana atravs do Direito Penal. Conferncia realizada em 7.3.2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro. Fonte: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=134) ainda aquele jurista alemo que adverte:

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ADPF 54 / DF "(...) a opinio contrria, que recorre idia da 'morte total', no realizvel de modo conseqente. Segundo ela, ter-se-ia de manter os mortos cerebrais respirando artificialmente, at que sua ltima clula tivesse morrido. E transplantes de rgos no poderiam jamais ocorrer, uma vez que eles pressuporiam matar pessoas ainda vivas. A maior parte dos defensores da concepo da 'morte total' no extrai estas conseqncias, mas deseja permitir, aps a morte enceflica, a suspenso do ulterior tratamento mdico intensivo, bem como o transplante de rgos. Com isso, eles se colocam, primeiramente, em dificuldades quase insolveis - pois tm de tornar a vida humana objeto de uma ponderao de valores - e reconhecem, em segundo lugar, a morte enceflica como o instante decisivo, com o que acabam por aceitar, de facto, a posio que situa aqui o momento da morte (...)" (fonte citada). As funes desempenhadas pelo sistema nervoso central, responsvel pela "conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade", esto ausentes no feto anencfalo, conforme assinalou a Dra. Dbora Diniz citada por Diaulas Costa Ribeiro, o que inviabiliza a vida extra-uterina. Da que quase metade dos fetos portadores desse problema morrem antes do nascimento (Aborto por anomalia fetal: uma releitura jurdico-penal do aborto por anomalia fetal no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 101). A despeito da inviabilidade da vida extra-uterina, doutrinadores posicionam o feto portador de anencefalia em duas correntes de entendimento. A primeira delas considera o feto anencfalo titular de direitos de humanidade desde a sua concepo e, por apresentar sinais vitais ainda no ventre materno, como respirao, havendo uma primeira respirao aps o parto, seria ele titular dos direitos de relao e, por isso, seria punvel o procedimento para interromper a gestao. Essa corrente entende a morte como ausncia de respirao, desconsiderando a morte enceflica.

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A segunda corrente entende que o feto no pode ser declarado titular de direitos pelo advento da morte. Para o Professor Dlio Procpio Drummond de Alvarenga, "dogmaticacamente, a razo da impunibilidade do aborto do feto anenceflico - que um morto cerebral, prende-se ausncia de tipicidade, fundada em trs causas: falta de objeto jurdico, falta de sujeito passivo prprio e falta de objeto material. O fato no mais do que um quasecrime, na modalidade de crime impossvel" (Anencefalia e Aborto. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5167) Pelo conceito de morte clnica, o aborto de feto anencfalo seria crime impossvel, pela ausncia de vida cerebral. Aqueles que assim entendem divergem quanto demonstrao da veracidade da morte: a) alguns tm que o feto anencfalo estaria morto por se incluir no conceito de morte enceflica; b) outros concluem que, apesar de se assimilar morte enceflica, no se poderia afirmar ser o feto anencfalo um morto. Os que defendem a primeira corrente baseiam-se na Resoluo n. 1.752, de 13.9.2004, do Conselho Federal de Medicina, que, ao disciplinar a autorizao tica do uso de rgos e/ou tecidos de anencfalos para transplante, considerou que: a) "os anencfalos so natimortos cerebrais (por no possurem os hemisfrios cerebrais) que tm parada cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas ps-parto, quando muitos rgos e tecidos podem ter sofrido franca hipoxemia, tornando-os inviveis para transplantes"; b) "para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro, so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica". Para algumas autoridades mdicas, o feto anencfalo no pode ser declarado morto encerlico, nos termos e critrios pretendidos pelo Conselho Federal de Medicina porque pode apresentar reflexos decorrentes de atividade infra-espinhal e descritos no item E 1( ) do Anexo da Resoluo CFM n. 1.480/97. Ainda que apresente reflexos, o feto anencfalo no decodifica os estmulos recebidos.

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Pelas razes expostas, autores mdicos referem-se ao feto portador de anencefalia como `morto cerebral' e no `morto enceflico', pois algumas vezes no a totalidade de seu encfalo que se apresenta danificado ou malformado. Qualquer que seja a terminologia adotada, contudo, o resultado, infelizmente, no seno o mesmo: o feto portador de anencefalia no sobrevive, no tem vida extra-ulterina em 100% dos casos. O que se tem, pois, diante de todos os elementos da medicina e do direito brasileiro conflito normativo aparente, por se permitir o transplante de rgos quando detectada a morte cerebral (antecedido pela "autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a ordem sucessria, reta ou coleteral, at o segundo grau inclusive " - art. 4 da Lei n. 9.434/97) e no incluir nas excludentes de ilicitude o aborto do feto que apresentar ausncia do encfalo. Desde que a Lei n. 9.434/97 disps que o diagnstico de morte enceflica seria o marco para declarar-se determinada pessoa como morta, o aborto do feto desprovido do encfalo sequer poderia ser considerado conduta penal tpica, porque se teria verdadeiro crime impossvel em face da absoluta impropridade daquele sobre o qual recai a conduta do agente, a saber, o feto morto, porque anencfalo. De se afirmar que, hoje, a malformao no fechamento do tubo neural nao dispe de tratamento mdico conhecido ou vacina para superar tal leso e, por isso, no ventre materno mesmo este feto desprovido de direito, por nao dispor das condies para aquisio da personalidade do ser com vida, a despeito de merecer a proteo estatal, no mais como ente vivo, mas como ente desprovido de possibilidade de vida, protegendo-o indiretamente, com direito a nome, sepultura, respeito imagem.

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ADPF 54 / DF No haveria, pois, aborto do feto anencfalo pela ausncia de tipicidade, ausente o objeto jurdico tutelado, inexistindo sujeito passivo. 3.3.6. O Cdigo Penal e o aborto. Etimologicamente, aborto (abor: desaparecer, fenecer, morrer e orto: princpio, origem, nascimento) a privao da viabilidade que originaria um novo ser. Em sua obra "El Aborto - una lectura de derecho comparado ", Alicia Elena Prez Duarte y Norona cita Adriana 0. Ortega que, em sua obra "La Primera legislacin sobre aborto em Mxico" (Cincias, Mxico, n. 27, julho 92, os. 56-57) "aponta acertadamente que la legislacin sobre el aborto, desde el siglo pasado hasta la actualidade, es uma legislacin que toma como modelo, sujeto y punto de partida de sus normas y sanciones a lo masculino com lo que se dio base y fundamento a la existncia a uma doble moral em donde la condicin de la mujer nunca entro em las agendas polticas por no considerarse relevante" (Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 21). Segundo aquela autora, "con el problema del aborto, se ha pretendido colocar los derechos reproductivos, a la salud y sobre el prprio cuerpo de la mujer, frente al derecho a la vida del feto y el derecho del padra a la descendncia. Apesar de que la definicin del bien jurdico protegido en un tipo penal tan controvertido no es unvoca, en casi todos los tratados doctrinales de derecho penal que se consulten, se seala, sin cuestionamientos, que el bien jurdico protegido com este tipo penal es 'la vida humana en formacin "' (ob. citada, p. 22). O Cdigo Penal brasileiro de 1940, vigente na ocasio o Cdigo Civil de 1916, tinha como quadro normativo posto que as mulheres casadas eram relativamente incapazes, precisando da autorizao de seus cnjuges para trabalhar, para ter conta bancria, para viajar, para exercer profisso, nao tendo autoridade nem vontade em relao ao seu

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ADPF 54 / DF domiclio, seus bens e seus filhos. Dispunha o art. 242 do Cdigo Civil: "Art. 242. A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251): (Redao dada pela Lei n2 4.121, de 27.8.1962) I - praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da mulher (art. 235); (Redao dada pela Lei n2 4.121, de 27.8.1962) (...) IV - Aceitar ou repudiar herana ou legado. (...) VII - Exercer a profisso (art. 233, IV) (...) IV - contrair obrigaes que possam importar em alheao de bens do casal. (Inciso VIII renumerado e alterado pela Lei n 4.121, de 27.8.1962) (...) IX - Aceitar mandato (art. 1.299) Art. 243. A autorizao do marido pode ser geral ou especial, mas deve constar de instrumento pblico ou particular previamente autenticado. Pargrafo nico. Considerar-se- sempre autorizada pelo marido a mulher que ocupar cargo pblico, ou, por mais de 6 (seis) meses, se entregar a profisso exercida fora do lar conjugal Art. 244. Esta autorizao revogvel a todo o tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessrios dos atos iniciados. (...) Art. 1.299. A mulher casada no pode aceitar mandato sem autorizao do marido". Cada tempo tem o seu direito. A Justia no uma ideia acabada, um fazer que a sociedade constri a cada tempo. O Direito Penal, como qualquer ramo jurdico, tem na Constituio o seu fundamento. Ressalta Fbio Konder Comparado que, conforme se depreende da leitura do prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, "foi redigida sob o impacto das atrocidades cometidas durante a

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ADPF 54 / DF Segunda Guerra Mundial, e cuja revelao s comeou a ser feita - e de forma muito parcial, ou seja, com omisso de tudo o que se referia Unio Sovitica e de vrios abusos cometidos pelas potncias ocidentais - aps o encerramento das hostilidades. Alm disso, nem todos os membros das Naes Unidas, poca, partilhavam por inteiro as convices expressas no documento: embora aprovado por unanimidade, os pases comunistas (...) abstiveram-se de votar. Seja como for, a Declarao, retomando os ideais da Revoluo Francesa, representou a manifestao histrica de que se formara, enfim, em mbito universal, o reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens, conforme ficou consignado em seu artigo 1 " (A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2008, 6 ed., p. 226). Em 1960, considerando "que, em conformidade com os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mund o" alguns Estados assinaram o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, segundo o qual: "Art. 15.1. Ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais leve, o delinqente dever dela beneficiarse". O Cdigo Penal, como qualquer lei, h de se ajustar s mudanas e exigncias de uma sociedade em constante evoluo e mutao. Decretado em 7.12.1940, o Cdigo Penal brasileiro completar 70 anos. Neste perodo, a sociedade transformou-se. Em especial na rea mdica a modificao enorme. A lei no pode desconhecer os tempos vividos.

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ADPF 54 / DF

O art. 128 do Cdigo Penal dispe, expressamente, as duas circunstncias que habilitam o profissional da medicina a realizar, sem punio, procedimentos mdicos interruptivos da gravidez: a) quando "no h outro meio de salvar a vida da gestante" (aborto necessrio) e, essa circunstncia de risco da gestante tarefa acometida ao mdico que, em face dos exames realizados, decidir se h ou no outra forma de conservar a vida da gestante sem interromper a gravidez; b) "se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal". Para o Professor Luiz Flvio Gomes, "Impe-se firmar a seguinte premissa: o aborto anenceflico no um fato materialmente tpico. Mas isso s pode ser compreendido quando se tem presente a verdadeira e atual dimenso do tipo penal, que hoje abrange: a) o tipo formalobjetivo (conduta, resultado naturalstico, nexo de causalidadee adequao tpica formal letra da lei); b) o tipo material-normativo (imputao objetiva da conduta, resultado jurdico relevante e imputao objetiva desse resultado) e c) o tipo subjetivo (nos crimes dolosos). O aborto anenceflico elimina a dimenso material-normativa do tipo, porque a morte, nesse caso, no se d num contexto de risco proibido, e sim, permitido. Sob qual fundamento torna-se possvel concluir se o risco ou no proibido (ou seja, juridicamente desaprovado)? A base dessa valorao decorre da ponderao (em cada caso concreto) entre o interesse de proteo de um bem jurdico (que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante) e o interesse geral de liberdade (que procura assegurar um mbito de liberdade de ao, sem nenhuma ingerncia estatal). No aborto anenceflico parece no haver dvida que o risco criado (contra o bem jurdico vida do feto) no desaprovado juridicamente. Todas as normas e princpios constitucionais invocados na ao de descumprimento de preceito fundamental (artigos 1, IV - dignidade da pessoa humana; 52, II - princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade; 6, caput, e 196 - direito sade, todos da CF), conduzem concluso de que no se

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ADPF 54 / DF trata de uma morte (ou antecipao dela) desarrazoada. No h dvida que o artigo 5 da [Constituio da Repblica] assegura a inviolabilidade da vida, mas no existe direito absoluto. Feliz, portanto, a redao do art. 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que diz: ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. 0 que se deve conter o arbtrio, o abuso, o irrazovel. Quando h interesse relevante em jogo, que torna razovel a leso ao bem jurdico vida, no h que se falar em criao de risco proibido. Ao contrrio, trata-se de risco permitido. A conduta que gera risco permitido, por isso mesmo, no materialmente tpica, por faltar-lhe o requisito (normativo) da imputao objetiva. Pode-se afirmar tudo em relao ao aborto anenceflico, menos que seja um caso de morte arbitrria. Ao contrrio, antecipase a morte do feto (cuja vida, alis, est cientificamente inviabilizada), mas isso feito para a tutela de outros interesses sumamente relevantes (sade da me, sobretudo psicolgica, dignidade, liberdade, etc.). No se trata, portanto, de uma morte arbitrria. O fato atpico justamente porque o risco criado no desarrazoado. Basta compreender que o 'provocar o aborto' do art. 124 significa 'provocar arbitrariamente o aborto' para se concluir pela atipicidade (material) da conduta. Esse, em suma, o fundamento da atipicidade do aborto anenceflico" (Teoria da Imputao Objetiva e Aborto Anenceflico: atipicidade material do fato . Revista Jurdica Consulex. Ano IX, 2005, p. 41-44). Para que o mdico ou a gestante sejam considerados autores de crime de aborto seria imprescindvel tambm se concluir que eles pudessem agir de forma diferente. Se no podem, h que se excluir a ilicitude do ato. Como leciona Damsio de Jesus, " s h culpabilidade quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito. Ento, faz-se objeto do juzo de culpabilidade. Ao contrrio, quando no lhe era exigvel comportamento diverso, no incide o juzo de reprovao, excluindo-se a culpabilidade " (Direito Penal, So Paulo: Saraiva, 1985, v. 1, p. 417). Se o feto anencfalo no tem condies de crescer e se desenvolver fora do tero materno e a gestante, cujo feto tenha sido diagnosticado

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ADPF 54 / DF com anencefalia, alm de todo sofrimento mental e emocional a que passa a se submeter, tambm corre risco de vida, por tratar-se de gravidez de alto risco (pode sobrevir eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do lquido amnitico, esse ltimo responsvel por dificuldades para respirar e at a prpria morte), tem-se o conjunto de fatos e circunstncias que retiram a culpabilidade e, por isso, no se h se falar em crime. Em 1940, data de incio de vigncia do Cdigo Penal, outra era a medicina praticada. No havia os exames modernos, as tecnologias para diagnstico. Obra humana, no imaginava nem conseguiu antever o legislador o progresso da tecnologia a servio da sade humana. O Brasil subscreveu a Declarao de Pequim, adotada pela 4 Conferncia mundial sobre as mulheres (ao para igualdade, desenvolvimento e paz) e, aa ocasio, comprometeu-se a garantir o respeito aos direitos humanos das mulheres. Subscreveu, ainda: a) a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, comprometendo-se a assegurar a assistncia sade das mulheres; b) as Convenes Internacionais que o obrigam a prestar assistncia a todos os homens e mulheres submetidos a tortura ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, bem como a tomar providncias concretas para prevenir, punir e erradicar toda e qualquer violncia contra a mulher, garantindo especialmente assistncia sua sade (Conveno Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica, Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura e tratamentos cruis, desumanos ou degradantes e Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher - Conveno de Belm do Par). A assinatura de todos esses acordos desdobram-se para garantir, de forma eficaz, o direito da mulher fazer escolhas que a levem ao caminho da sade, nao o do sofrimento.

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ADPF 54 / DF

Silente o Cdigo Penal quanto possibilidade de gestante optar pelo aborto do feto anencfalo, tem optado o magistrado brasileiro em fundamentar-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil para solucionar os casos que lhe so submetidos: "Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum." A despeito da unanimidade da cincia mdica quanto impossibilidade de vida extra-uterina, certo que toda pessoa tem o direito a suas crenas e convices pessoais, a serem respeitadas. Entretanto, o magistrado, a despeito de seus credos e ideais, tem obrigao de entender a angstia experimentada pela gestante que opta pela interrupo da gravidez, por chegar ao seu limite humano e psquico. O tero o primeiro bero de todo ser humano. Da haver de se enfatizar que todo aborto sofrimento. O aborto o reverso do parto. Todo parto luz. O aborto a negao da luz. A mulher que procuraria uma roupa para vestir o filho a que passa a buscar a mortalha com que romper o parto de dor e frustrao. No se h negar compaixo, porque seria injustia, menos ainda o direito, porque seria antijurdico, mulher que, trazendo um pequeno caixo no que o seu bero fsico, vai s portas do Judicirio a suplicar pela sua vida. Seja realado que a espcie dos autos no trata de aborto seletivo, mas de modalidade abortiva especfica, que nao pode ser considerada dotada de culpabilidade ou ilicitude pelo estado de necessidade da me.

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ADPF 54 / DF Mais ainda, pode-se ter o quadro como sem caracterizao do tipo penal por carecer de elemento essencial, qu o o nascimento vivel. Certo que no se pode, a pretexto do feto ser portador de alguma doena, provocar a morte do feto, pois aborto `profiltico' crime. Situaes distintas so as duas. Ainda que o feto anencfalo viva um minuto, 10 minutos ou mesmo semanas, sua inviabilidade para a vida , hoje, dada como certa pela medicina. Para Cezar Roberto Bitencourt, embora o Cdigo Penal no preveja o aborto para os casos de anencefalia fetal, a gestante que provoca o autoaborto ou autoriza terceiro a realiz-lo est amparada pela inexigibilidade de conduta diversa. O contrrio seria admitir-se tratamento desumano e cruel gestante, em prejuzo de sua sade fsica, mental e emocional, garantidos pela Constituio em seu art. 196. acrescente-se, ainda, o argumento de aquele feto no ser considerado nascituro (Manual de Direito Penal - Parte Especial. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 169). No sendo nascituro, no h como se caracterizar o crime pela inocorrncia de tipicidade, tambm inexistente a culpabilidade ou a antijuridicidade do ato praticado pelo mdico, obviamente, com o consentimento da gestante. 3.3.7. Estado Democrtico de Direito e a dignidade da pessoa humana. O tema cuidado nesta Arguio diz, diretamente, com o sistema constitucional democrtico de direito adotado no Brasil, sendo seu princpio fundante a dignidade da pessoa humana. Na Grcia antiga a dignidade humana ja era valor intrnseco, se bem que apenas reconhecido aos cidados, assim considerados os do sexo masculino e descendentes de nacionais, o que exclua as mulheres, os escravos e os estrangeiros.

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ADPF 54 / DF A Revoluo Francesa erigiu os princpios que condensavam o que se pensava at ento como garantia da dignidade da pessoa humana: liberdade, igualdade e fraternidade. Para Kant "(...) a liberdade mais do que a simples ausncia de impedimentos externos. Livres so aqueles que fazem suas prprias escolhas, embasados em determinados princpios. Dessa forma, apenas os seres racionais gozam da liberdade" (RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 33). Segundo o Professor Rabenhorst, "Esse vnculo entre razo e autonomia indispensvel para compreendermos a concepo kantiana da dignidade humana. Com efeito, no reino das finalidades humanas, diz Kant, tudo possui um preo ou uma dignidade. Aquilo que possui um preo tem um valor relativo, isto , pode ser comparado ou substitudo por algo equivalente. Em contrapartida, a dignidade atributo apenas daquilo que insubstituvel e incomparvel, ou seja, daquilo que, pelo simples fato de possuir um valor absoluto, encontra-se acima de qualquer preo. Ora, apenas o homem, enquanto ser racional e autnomo, isto , como nico ser capaz de fixar livremente metas ou planos de vida, encontra-se nesta segunda situao. Logo, conclui Kant, o homem no pode ser tratado - nem por ele prprio nem por outro homem - como um mero meio para a obteno de alguma coisa, mas deve ser sempre considerado como 'um fim em si mesmo'. Na perspectiva kantiana, a dignidade humana se funda, portanto, no lugar que o homem ocupa na escala dos seres. Diferentemente das outras criaturas vivas, ns, humanos, podemos ultrapassar o estgio da simples animalidade e identificar, tanto em ns mesmos como nos nossos semelhantes, uma mesma essncia livre e racional, isto , uma idntica humanidade. E precisamente o reconhecimento dessa humanidade aquilo que Kant chama de 'respeito', ou seja, uma 'mxima de restrio' que nos obriga a no rebaixar os nossos semelhantes

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ADPF 54 / DF ao estado de mero instrumento para a consecuo de uma finalidade qualquer. Conforme observou o filsofo francs Jean-Marc Ferry, h uma diferena notvel entre a viso crist da dignidade humana (...) e a concepo desenvolvida por Kant. Ambas atribuem uma dignidade intrnseca ao homem em funo da posio que este ocupa no mundo. Contudo, na perspectiva crist, tal dignidade encontra sua justificao em uma certa representao da natureza divina do homem, isto , no fato de este representar uma unidade substancial entre matria e esprito, criada conforme a imagem e semelhana de Deus. J para Kant, a dignidade se alicera na prpria autonomia do sujeito, isto , na capacidade humana de se submeter s leis oriundas de sua prpria potncia legisladora e de formular um projeto de vida de forma consciente e deliberada. E essa autonomia, escreve Ferry, o 'motivo do respeito e o conceito fundador da humanidade (Ob. citada, p. 33-34). Proclamados os princpios de liberdade, igualdade e fraternidade, a Revoluo Francesa no alterou a situao social dos diversos estratos sociais daquela nao. Ao contrrio, clero e nobreza continuaram a desfrutar privilgios fiscais, apenas algumas classes sociais podendo ter acessos aos cargos pblicos e propriedade. , ainda, o Professor Rabenhorst a observar que: "(...) a igualdade estabelecida pela Revoluo Francesa de natureza jurdica, no socieoeconmica. Alis, nunca demais lembrar que a Declarao de 1789 sacralizou o direito de propriedade, mas no assegurou a mesma proteo para o direito igualdade (a escravido praticada a todo vapor nas colnias francesas sequer chegou a ser mencionada, e os direitos polticos das mulheres foram negados). Deste mesmo mal padecem as Bill of Rights americanas. Elas estabeleceram a igualdade natural e universal dos homens como ncleo normativo bsico, mas deixaram de lado a igualdade social, bem como o reconhecimento dos direitos polticos e civis dos negros, das mulheres e dos ndios. (...) O elitismo das declaraes francesa e americana de direitos ( ...) s foi superado com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das naes Unidas, em 1948 (...).

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ADPF 54 / DF (...) Esta, ao contrrio das declaraes francesa e americana, no atribui aos direitos nela consignados o estatuto de 'naturais' ou 'racionais', mas concebe-os como o resultado de um consenso entre os povos. No mais, a Declarao da ONU no se limitou a reproduzir os direitos civis tradicionais, mas introduziu um conjunto de direitos econmicos e sociais prprios de um Estado de bem-estar social (o direito educao, sade, ao trabalho e seguridade social). De fato, nas declaraes anteriores, o que encontramos so 'garantias negativas' que os indivduos possuem contra quaisquer intruses do Estado que ameacem a sua dignidade. Com a Declarao da ONU de 1948, os indivduos passaram a ser depositrios tambm de 'garantias positivas', que obrigam o Estado a intervir, proporcionando-lhes os recursos e as iniciativas necessrias concretizao de sua dignidade (educao, trabalho, sade, etc.)" (ob. citada, p. 37-39). Para Ingo Wolfgang Sarlet, "(...) no pensamento estico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada indivduo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, so iguais em dignidade" (Dimenses da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 30). O constitucionalismo contemporneo afirma a dignidade da pessoa humana no apenas como fundamento dos direitos fundamentais, mas realiza que dela se deduzem outros direitos fundamentais, alguns dos quais no expressos na Constituio, mas tidos como prprios e obrigatrios do sistema. A compreenso atual de dignidade humana envolve questes outras alm do reconhecimento da diferena entre os seres humanos, respeitadas

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ADPF 54 / DF as diferenas para se garantir a igualdade jurdica material. Includo o princpio da dignidade da pessoa humana nas Constituies dos Estados contemporneos passou-se a inserie os direitos da personalidade nos regramentos de ordem privada. "Da a primazia ao valor da dignidade humana, como paradigma e referencial tico, verdadeiro superprincpio a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local, regional e global, dotando-lhes especial racionalidade, unidade e sentido" (PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: Desafios da ordem Internacional Contempornea in: Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2007, vol. 1, p. 1618). Guardada a dignidade da pessoa humana pela Constituio da Repblica brasileira se tem que "a dignidade bem jurdico a ser guarnecido pelo sistema. Por outra parte, eixo de interpretao, atravessando o sentido de constitucionalidade que deve constar em qualquer sentena de juzes e tribunais ptrios. No exageramos se dizemos, por esses motivos, que a dignidade da pessoa humana foi erigida a padro de referncia de todo o arcabouo jurdico brasileiro " (ALARCN, Pietro. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988. So Paulo: Ed. Mtodo, 2004, p. 254). Para Robert Alexi, "na sua perspectiva principiolgica, a dignidade da pessoa humana atua, portanto - no que comunga das normas-princpio em geral como um mandado de otimizao, ordenando algo (no caso, a proteo e promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo que as regras contem prescries imperativas de conduta" (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 162). No poderia ser diferente porque vida sem dignidade no justa sequer admissvel pelo Direito contemporneo. Os outros direitos, nao so mais que "exigencas genricas de la naturaleza humana que se concretan y

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ADPF 54 / DF se determinan en relacin a bienes concretos ", conforme escreveram os Professores Javier Hervada e Jos M. Zumaquero (apud Moran, Narciso Martinez. El derecho a la vida en la Constitucin espanola de 1978 y en Derecho comparado: aborto, pena de muerte, eutansia y eugenesia . Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid: Nueva poca, 1979, p. 136) Na lio de Francesco Ferrara, se "(...) il Diritto ha per scopo di tutelare gli interessa umani, assicurare le condizione di vita degli uomini, esso non pu attuare tale funzione, se non conformandosi, piegandose, obbedecendo alie esigenze delia vita sociale, plasmando 1'ordinamento che meglio risponde alia soddisfazione di tala interessi" (Trattato di Diritto Civile Italiano. Roma: Athenaeum, 1921, p. 15). Alada categoria de princpio jurdico fundamental, afronta a dignidade humana a maternidade ou paternidade exigida no ordenamento jurdico que determina a continuidade de gestao, da qual nao resultar, no estgio atual do conhecimento mdico, ser humano com vida, o que afeta a personalidade daqueles que vivenciam a experincia, inclusive em sua relao aos concidados por coloc-los em situao de criminalidade. A Constituio no afirma apenas o direito vida. E j no seria pouco. Mas no se quer apenas viver, mas viver com dignidade. 3.8. O Estado laico. Em 7.1.1890, o Presidente Deodoro da Fonseca editou o Decreto n. 119-A, pelo qual se proibiu a "interveno da autoridade federal e dos Estados Federados em matria religiosa, [e] consagr[ou] a plena liberdade de cultos" e, na sequncia, o 22 do art. 11 da Constituio de 1891, em suas disposies preliminares, garantiu a laicidade do Estado, vedando os Estados e Unio a estabelecer, subvencionar ou embaraar "o exerccio

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ADPF 54 / DF de cultos religiosos". A sociedade brasileiro conta com grupos contrrios ao aborto e mesmo contra a interrupo da gravidez nos casos de feto comprovadamente portador de anomalia fetal. No apenas a diferena de idias e crenas vlida, aceitvel e desejvel numa democracia como respeitveis todas as opinies. Entretanto, a tomada de deciso jurdica h de se ater aos comandos normativos da Constitucional, mxime aos seus princpios, do qual o primeiro o da dignidade humana. Ao argumento da imoralidade da interrupo da gravidez do feto anencfalo, o Direito no pode se moldar segundo questes de crenas religiosas contrrias ao princpio da dignidade humana. A regncia estatal d-se segundo o direito, conjunto de normas jurdicas. Por isso a assertiva do Procurador da Repblica segundo o qual "o princpio do Estado laico pode ser diretamente relacionado a dois direitos fundamentais que gozam de mxima importncia na escala dos valores constitucionais: liberdade de religio e igualdade. Em relao ao primeiro, a laicdade caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade religiosa individual Isto porque, a promiscuidade entre os poderes pblicos e qualquer credo religioso, por ela interditada, ao sinalizar o endosso' estatal de doutrinas de f, pode representar uma coero, ainda que de carter psicolgico, sobre os que no professam aquela religio (ob. Citada, p. 78). No julgamento do leading case conhecido como "Engel x Vitale", em 1962, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, nas palavras do relator Hugo Black que, "When the power, prestige and financial support of government is placed behind a particular religious belief, the ndirect coercive pressure upon religious minorities to conform to the prevailing officially approved' religion is plain.... The Establishment Clause thus stands as an expression of principle on the part of the Founders of our Constituiion that

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ADPF 54 / DF religion is too personal, too sacred, too holy, to permit its 'unhallowed perversion' by a civil magistrade" (fonte: http://www.infoplease.com/us/supreme-court/cases/arl0.html). A compreenso da laicidade do Estado se infere pela liberdade religiosa que seus cidados usufruem; a sociedade brasileira amplamente conhecida pela variedade de credos e sincretismo religioso e, a prevalncia do dogma de um segmento religioso em detrimento dos demais inequvoca afronta ao princpio da igualdade e, por isso, a laicidade do Estado ponto fundamental para que essa regra no perea. No Brasil, a Constituio da Repblica veda que a Unio, os Estados e os municpios estabeleam "cultos religiosos ou igrejas" (art. 19, inc. I) e no permite a privao "de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei" (art. 5, inc. VIII). Estado laico aquele que respeita a diversidade de pontos de vista dos diversos credos sem, contudo, deixar-se influenciar por algum deles em especfico. Para Flvia Piovesan, ... o Estado laico garantia essencial para o exerccio dos direitos humanos, especialmente nos campos da sexualidade e reproduo. Confundir Estado com religio implica a adoo oficial de dogmas incontestveis, que, ao impor uma moral nica, inviabiliza qualquer projeto de sociedade aberta, pluralista e democrtica. A ordem jurdica em um Estado Democrtico de Direito no pode se converter na voz exclusiva da moral de qualquer religio. Os grupos religiosos tem o direito de constituir suas identidades em torno de seus princpios e valores, pois so parte de uma sociedade democrtica. Mas no tem o direito a pretender hegemonizar a cultura de um Estado constitucionalmente laico. No Estado laico, marcado pela separao entre Estado e religio, todas as religies merecem igual considerao e profundo respeito, inexistindo, contudo,

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ADPF 54 / DF qualquer religio oficial, que se transforme na nica concepo estatal, a abolir a dinmica de uma sociedade aberta, livre, diversa e plural. H o dever do Estado em garantir as condies de igual liberdade religiosa e moral, em um contexto desafiador em que, se, de um lado, o Estado contemporneo busca adentrar os domnios do Estado (ex: bancadas religiosas no Legislativo). Destacam-se, aqui, duas estratgias: a) reforar o princpio da laicidade estatal, com nfase Declarao sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao com base em Intolerncia Religiosa; e b) fortalecer leituras e interpretaes progressistas no campo religioso, de modo a respeitar os direitos humanos" (Direitos Humanos (coord). Curitiba: Juru editora, 2007, p. 24-25). O aborto, sua legitimidade ou ilicitude, tem sido objeto de intensos debates, em especial aps a propositura de aes para que esse Supremo Tribunal Federal decida quanto possibilidade jurdica de pesquisas com clulas tronco, a unio homoafetiva e o aborto de feto anencfalo, ocasio em que vvidos comentrios dos diversos credos religiosos vem tona conforme as diferentes convices e crenas. O Estado democrtico de Direito construdo a partir do respeito pleno liberdade, que, no caso, expressa-se pela garantia de acatamento escolha da gestante ou do casal de pais quanto continuidade da gestao de feto sem condies de vida extra-uterina. Esse o exerccio constitucional dos direitos humanos. 3.9. Os direitos fundamentais da gestante. A Declarao Universal dos Direitos do Homem acolheu ser "essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a opresso". No quadro de angstia e dor, constitui injusta opresso, contrria ao princpio da dignidade humana, manter-se gestante portadora de feto

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ADPF 54 / DF anencfalo na iminncia de ser apenada ao escolher prosseguimento de gravidez fadada morte do nascituro. o no

A esta mulher no fica a possibilidade de " medir sua posse do mundo, (mas) no possvel medir no abstrato a carta que constitui para a mulher a funo geradora: ... s a sociedade pode decidir dela. Segundo essa sociedade exija maior ou menor nmero de nascimentos, segundo as condies higinicas em que se desenvolvam a gravidez e o parto, a escravizao da mulher espcie faz-se mais ou menos estreita. ..." (BEAUVOIR, Simone. O Segundo Sexo: fatos e mitos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, 9 impresso, p. 55). de Simone de Beauvoir a observao de que "uma sociedade no uma espcie: nela, a espcie realiza-se como existncia; transcende-se para o mundo e para o futuro; seus costumes no se deduzem da biologia; os indivduos nunca so abandonados sua natureza; obedecem a essa segunda natureza que o costume e na qual se refletem os desejos e os temores que traduzem sua atitude ontolgica. No enquanto corpo, enquanto corpos submetidos AL tabus, a leis, que o sujeito toma conscincia de si mesmo e se realiza: em nome de certos valores que ele se valoriza. (...) , portanto, luz de um contexto ontolgico, econmico, social e psicolgico que teremos de esclarecer os dados da biologia. A sujeio da mulher espcie, os limites de suas capacidades individuais so fatos de extrema importncia; o corpo da mulher um dos elementos essenciais da situao que ela ocupa neste mundo. Mas no ele tampouco que basta para a definir. Ele s tem realidade vivida enquanto assumido pela conscincia atravs das aes e no seio de uma sociedade; a biologia no basta para fornecer uma resposta pergunta que nos preocupa: por que a mulher o Outro? Trata-se de saber como a natureza foi nela revista atravs da histria; trata-se de saber o que a humanidade fez da fmea humana" (ob. citada, p. 56-57). E, num contexto social que ainda lhe algo adverso, apesar das conquistas obtidas, a interpretao da norma penal brasileira poderia conduzir a gestante, optante da interrupo da gestao de feto anencfalo, condio de autora de crime, o que seria traduo de uma

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ADPF 54 / DF sociedade ainda desigualadora. A sociedade ser igualitria apenas quando "a mulher (...) se torna[r] mulher sob o olhar do homem, e o homem (...) se torna[r] homem sob o olhar da mulher" (BEADVOIR, Simone. O Segundo Sexo: a experincia vivida. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, vol. 2, p. 500). Como anotam Rose Marie Muraro e Leonardo Boff, a superao da ancestral guerra dos sexos e das polticas opressivas e repressivas dos gneros se d na mesma proporo em que introduzimos e praticamos a democracia participativa de baixo para cima, respeitadora das diferenas, csmica e aberta a permanentes aperfeioamentos. Assim, o sonho civilizatrio que emerge das lutas libertrias do gnero o triunfo da democracia como valor. ... Todas as formas de antifeminismo antigas e modernas se baseiam nessa dominao do homem sobre a mulher. Suas expresses perpassam todos os nveis sociais, e at religiosos, como o cristianismo, constituindo o patriarcado como realidade histrico-social e como categoria analtica. Como categoria de anlise, o patriarcado no pode ser entendido apenas como dominao binria macho-fmea, mas como uma complexa estrutura poltica piramidal de dominao e hierarquizao, estrutura estratificada por gnero, raa, classe, religio e outras formas de dominao de uma parte sobre a outra. Essa dominao plurifacetada construiu relaes de gnero altamente conflitivas e desumanizadoras para o homem e principalmente para a mulher" " (Feminino e Masculino - uma nova conscincia para o encontro das diferenas. Rio de Janeiro: Sextante, 2002, 4 ed., p. 279-280). Sem esquecer a importncia da medicina que assiste ao paciente, na busca da sade do ser humano, a evoluo do conhecimento mdico, com diagnsticos cada vez mais precisos e exatos, no pode ser desconsiderada, sob pena de o Poder Judicirio desconhecer que o desenvolvimento cientfico e tecnolgico meio de melhorar as condies de vida e garantir sempre mais a sade do ser humano. O que prtica libertadora, no havendo se cogitar de mais um instrumento de sofrimento, pois a gestante de feto anencfalo passa a sofrer psicologicamente desde o instante da cincia da circunstncia vivida, sem

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ADPF 54 / DF nada poder fazer. 3.10. Concluso. Segundo Edgard Morin, "as idias preconcebidas, as racionalizaes com base em premissas arbitrrias, a autojustificao frentica, a incapacidade de se autocriticar, os raciocnios paranicos, a arrogncia, a recusa, o desprezo, a fabricao e a condenao de culpados so as causas e as consequncias das piores incompreenses, oriundas tanto do egocentrismo quanto do etnocentrismo" (Os Sete Saberes Necessrios Educao do Futuro. So Paulo: Cortez, 6 ed., 2002, p. 97). E de John Rawls a advertncia de que, "(...) em situaes de dvida social e perda de f em valores h muito estabelecidos, existe uma tendncia a recorrermos s virtudes da integridade: honestidade e sinceridade, lucidez e compromisso, ou como dizem alguns, autentidade. Se ningum sabe a verdade, pelo menos podemos construir as nossas crenas a nossa prpria maneira, e no adot-las como imposies de outros. Se as regras morais tradicionais deixaram de se aplicar e no podemos atingir um acordo sobre as que deveriam substitu-las, podemos, de qualquer forma, decidir com lucidez como desejamos agir, deixando de fingir que, de um modo ou de outro, isso j foi decidido e que devemos aceitar esta ou aquela autoridade. Ora, bvio que as virtudes da integridade so virtudes, e esto entre as qualidades mximas das pessoas livres. Porm, embora necessrias, elas no so suficientes; pois a sua definio permite quase qualquer contedo: um tirano pode manifestar em alto grau esses atributos, e fazendo isso exercer um certo encanto, sem se deixar iludir com pretextos polticos e desculpas de ocasio. impossvel construir uma viso moral apenas a partir dessas virtudes; sendo virtudes formais, elas so, em certo sentido, secundrias. Mas quando se juntam a uma concepo adequada da justia, que permite a autonomia e a objetividade corretamente entendidas, elas recebem seu devido reconhecimento. A idia da posio original e os pirncpios nela escolhidos mostram como se pode atingir tal

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ADPF 54 / DF resultado. Concluindo, uma sociedade bem-organizada fortalece a autonomia das pessoas e encoraja a objetividade de seus juzos ponderados sobre a justi a" (ob. citada, p. 578-579). certo que, por inovadora, a questo judicialmente posta na presente arguio traz dificuldades. Mas princpio constitucional o acesso Justia, afirmando-se em norma da Constituio da Repblica que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea a direito " (art. 5o., inc. XXXV), a exprimir a idia do direito obteno de uma resposta judicial segundo os ditames garantidores da tica justa segundo positivado no sistema vigente. Toda questo posta judicialmente deciso haver de ser examinada e resolvida de forma independente do problema moral e religioso. No caso dos autos, a ilicitude penal da prtica se a interpretao da norma penal conduzisse a tal concluso - distancia-se do princpio da dignidade humana, constitucionalmente previsto, da liberdade, da igualdade e do direito sade. O Poder Judicirio no tem motivo nem direito de postergar deciso sobre o tema posto. Conforme advertiu MAURO CAPPELLETTI, " a demora excessiva fonte de injustia social porque o grau de resistncia do pobre menor do que o grau de resistncia do rico; este ltimo, e no o primeiro, pode sem dano grave esperar uma justia lenta" (El proceso como fenmeno social de masa. In: Proceso, ideologias, sociedade. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. 133134). A matria versada nesta Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental cuida de "reivindicacin que nos compele a buscar un significado proprio para la maternidade; um significado a partir de los deseos y proyectos de cada mujer y no de las necesidades polticas de los gobiernos y de los governantes. Um significado en el que e1 centro fundamental sea La experincia

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ADPF 54 / DF vital de ia mujer que decide [continuar ou no a gestao de um anencfalo] y no los intereses especficos. En este sentido, se deben rechazar todas ias medidas tendientes a limitar ia experiencia de ia maternidade [de um anencefalo de forma] libre y responsable (...) sin tomar em cuenta estos deseos, anhelos y proyectos de vida" (DUARTE Y NORONA, Alicia Elena Prez. ob. citada, p. 46). Conforme assinala a Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Toronto, Rebecca J. Cook, " la ley es uma fuerza, entre muchas otras, que puede influir en el bienestar reproductivo de ia mujer. Es un instrumento que est tanto a disposicin del libertador como del opresor. Una parajoja de la ley es que, debido a que interacciona con diferentes filosofias, puede poner de relieve que el pretendido libertador es un opresor. La utilizacin de la ley para proteger el bienestar individual puede negar la libertad de elecccin a los indivduos que quieren arriesgar su bienestar en pro de una causa que perciban como mas inmediata, mas urgente o mas valiosa" (Leyes y polticas sobre el aborto: retos y oportunidades. Debate Feminista, Mxico, ano 2, vol. 3, maro/91, p. 126). A interrupo da gravidez de feto anencfalo medida de proteo sade fsica e emocional da mulher, evitando-se transtornos psicolgicos que sofreria se se visse obrigada a levar adiante gestao que sabe no ter chance de vida. Note-se que a interrupo da gestaso escolha, havendo de se respeitar, como bvio, tambm a opo daquela que prefere levar adiante e viver a experincia at o final. Mas o respeito a esta escolha o respeito ao princpio da dignidade humana. Pela Constituio da Repblica o direito sade abrange a proteo maternidade. Ser me dar luz, permitir nascer uma nova vida, nao deixar-se velar o ventre enquanto aguarda o dia do enterro do pequeno ser.

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ADPF 54 / DF Se para algumas mulheres esta experincia a ser realizada, para outras encargo que lhe supera as foras, fardo prejudicial sade mental e emcional. A mulher gestante de feto anencfalo vive angstia que no partilhvel, pelo que ao Estado no compete intervir vedando o que no constitucionalmente admissvel como proibido. A questo no est no tero. Est na mente de cada pessoa. E o ser humano no apenas corpo, menos ainda uma de suas partes. um todo complexo. ]Quem no livre para conhecer e viver o seu limite nao o para qualquer outra experincia. Quem no domina o seu corpo no senhor de qualquer direito. Pelo que a escolha direito da pessoa no atribuio do Estado. Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental garantir gestante, devidamente esclarecida e informada, o direito de manter ou interromper a gravidez de feto anencfalo.

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Explicao

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL RELATOR REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. MARCO AURLIO : CONFEDERAO NACIONAL TRABALHADORES NA SADE - CNTS : LUS ROBERTO BARROSO : PRESIDENTE DA REPBLICA : ADVOGADO -GERAL DA UNIO

DOS

EXPLICAO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, meu voto dividido em alguns tpicos - farei um resumo de alguns deles - mas breve. Com o devido respeito pelas opinies dos Colegas que j me antecederam, meu voto ser em sentido contrrio, j antecipo. Na primeira parte, fao um breve relatrio do que j se tratou nos autos at o presente momento; relato novamente que a Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTS, pretende uma interpretao conforme a Constituio para que se permita o aborto dos fetos anencfalos sem que haja a incidncia da legislao penal; e digo que a autora sustenta que os artigos 124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal atentam contra os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da autonomia da vontade e do direito sade, dentre outros. No segundo tpico do meu voto, senhor Presidente, transcrevo esses dispositivos da lei penal vigente e, na sequncia, assento o seguinte: (leitura do voto)

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11/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: I BREVE RELATRIO Cuida-se de ao de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade CNTS, com o fim de lograr interpretao conforme a Constituio da disciplina legal dada ao aborto pela legislao penal infraconstitucional, para explicitar que ela no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto na hiptese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por mdico habilitado. A CNTS sustenta, em suma, que a interpretao dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal, que leva proibio da antecipao do parto, por motivos teraputicos, no caso de fetos anenceflicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1, IV (princpio dignidade da pessoa humana), 5, II (princpios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6, caput, e 196 (direito sade), todos da Carta da Repblica. Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a uma m-formao fetal, incompatvel com a vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de risco, constituindo a antecipao do parto a nica indicao teraputica para o tratamento eficaz da paciente (a gestante) j que para reverter a inviabilidade do feto no h soluo. O feito foi distribudo ao Ministro Marco Aurlio, que deferiu o pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenrio desta Suprema

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ADPF 54 / DF Corte cassado a sua deciso monocrtica, por consider-la satisfativa, em razo da irreversibilidade dos procedimentos mdico deles decorrentes. O parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Claudio Fonteles, foi pela improcedncia da ao.

II DA LEGISLAO PENAL VIGENTE Transcrevo abaixo, para melhor compreenso da matria, os dispositivos do Cdigo Penal cuja interpretao conforme a Constituio a autora requer:
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de um a trs anos. (...) Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maios de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. (...) Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Como se v, o objeto jurdico dos citados preceitos da legislao penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu preservar so de duas ordens: de um lado, a vida do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a

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ADPF 54 / DF incolumidade fsica e psquica da gestante. 1 O art. 124 do Cdigo Penal abriga duas figuras tpicas: na primeira parte do dispositivo, o aborto cometido pela prpria gestante, tambm denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o aborto. Na segunda figura, em que h o consentimento da gestante, o crime duplo. A gestante enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais so mais graves do que as do dispositivo anterior. 2 O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em carter excepcional, o aborto, desde que praticado por mdico, em duas nicas hipteses, taxativamente definidas: no chamado aborto necessrio e no denominado aborto sentimental, caracterizados, respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo. O primeiro, tambm conhecido como teraputico, materializa-se quando no h outro meio de salvar a vida da gestante . J o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violncia, real ou presumida. Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessrio ou teraputico, embora tecendo crticas ao instituto, reconhecem que ele no legitima o chamado aborto eugensico, ainda que seja provvel ou at mesmo certo que a criana nasa com deformidade ou enfermidade incurvel.3 Em outras palavras, o legislador, de modo explcito e deliberado, no afastou a punibilidade da
1 2 3 DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 268. Idem, p. 269. Idem, ibidem, grifos meus.

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ADPF 54 / DF interrupo da gravidez nessas situaes. Quer dizer, considerou penalmente imputvel o abortamento induzido de um feto mal formado. E no se diga que poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, no existiam mtodos cientficos para detectar eventual degenerao fetal. Como se sabe, os diagnsticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais distintas tcnicas, a comear do exame do lquido amnitico, j se encontram de longa data disposio da Medicina. 4 Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intrprete ltimo da vontade soberana do povo, considerando o instrumental cientfico que se acha h anos sob o domnio dos obstetras, poderia ter alterado a legislao criminal vigente para incluir o aborto eugnico, dentre as hipteses de interrupo da gravidez isenta de punio. Mas at o presente momento, os parlamentares, legtimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto s duas nicas hipteses nas quais se admite a interferncia externa no curso regular da gestao, sem que a me ou um terceiro sejam apenados.

III DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Data da Antiguidade Clssica a discusso epistemolgica sobre a possibilidade do conhecimento da realidade circundante, isto , do mundo fenomenolgico. Xenfanes, por exemplo, prenunciando o ceticismo que caracterizaria o Iluminismo Grego, cujo clmax se deu em Atenas, no sculo V a. C., deixou-nos, a propsito, a seguinte observao: A verdade certa, homem nenhum conheceu, nem conhecer .5 Em que pesem,
4 5 Bsc.gwu.edu/mfmu/history.pdf. Acesso em 10 de abril de 2012. Apud TARNAS. Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as ideias

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ADPF 54 / DF contudo, as mltiplas divergncias gnosiolgicas, todas as correntes filosficas que se debruaram sobre o tema concluram que conhecer o real implica interpret-lo de alguma maneira. A compreenso dos textos escritos, de um modo geral, includa a dos livros sagrados e diplomas normativos, tambm exige um esforo hermenutico daqueles que pretendem desvendar o seu exato sentido. No caso dos textos legais, raramente a mens legis se revela de imediato. Com efeito, na maior parte das vezes, o preciso significado de um preceito jurdico s pode ser alcanado mediante um esforo exegtico que exige a combinao de vrios mtodos hermenuticos: o gramatical, o sistemtico, o histrico, o teleolgico, dentre outros. No bastasse isso, as normas legais ordinrias - tendo em conta o postulado da supremacia da Constituio, da qual nos fala Hans Kelsen 6 devem ser ainda confrontadas com os princpios e regras nela abrigados, pois dela aquelas retiram sua validade, tal como o gigante mtico Anto hauria da me Gaia a prodigiosa fora que exibia. Por essa razo que, mediante o controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso - este ltimo realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possvel extirpar do ordenamento jurdico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o Texto Magno. Dado, porm, o princpio bsico da conservao das normas que deriva da presuno de constitucionalidade destas possvel ou, melhor, desejvel, desde que respeitados seus fins, conferir-lhes uma interpretao conforme a Lei Maior, sem declar-las inconstitucionais. Essa precisamente a lio de Konrad Hesse, para o qual uma lei no deve ser considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonncia com
que moldaram nossa viso de mundo. 7 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 39. 6 p. 102. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,

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ADPF 54 / DF a Constituio. 7 Isso porque, como explica Uadi Lammgo Bulos, esse mtodo de interpretao funda-se na lgica do razovel, cogitada por Chaim Perelman, de acordo com a qual se deve presumir a obedincia do legislador aos ditames constitucionais, sem, contudo, deixar-se de lado, ao interpretar a lei, as questes polticas, econmicas e sociais correspondentes ao contexto ftico sobre as quais as normas da Constituio incidem. 8 Com efeito, segundo assenta Paulo Bonavides, de presumir-se, da parte do legislador, como uma constante ou regra, a vontade de respeitar a Constituio, a disposio de no infringi-la.9 Da porque o mtodo relevante para o controle da constitucionalidade das leis e seu emprego dentro de razoveis limites representa, em face dos demais instrumentos interpretativos, uma das mais seguras alternativas de que pode dispor o aparelho judicial para evitar a declarao de nulidade das leis. 10 Em resumo, a interpretao conforme a Constituio configura mtodo prefervel pura e simples declarao de inconstitucionalidade, quando mais no seja em homenagem vontade soberana do legislador.

IV DOS LIMITES DA INTERPRETAO CONFORME Cumpre registrar, por oportuno, que a tarefa dos exegetas, no raro, esbarra em limites objetivos, em obstculos insuperveis, representados
7 8 9 10 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio A. Fabris, 1998, pp. 71-72. BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 54. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 519. Idem, p. 524.

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ADPF 54 / DF pela univocidade das palavras, os quais impedem que, em linguagem popular, se d o dito pelo no dito ou vice versa. Nessa linha de raciocnio, a to criticada - e de h muito superada Escola da Exegese, que pontificou na Frana no sculo XIX, na esteira da edio do Cdigo Civil Napolenico, legou-nos uma assertiva de difcil, seno impossvel, contestao: In claris cessat interpretatio. Ou seja, quando a lei clara no h espao para a interpretao. 11 Impende ressaltar, ademais, naquilo que interessa para a presente discusso, que a tcnica de interpretao conforme a Constituio, embora legtima e desejvel, dentro de determinadas circunstncias, defronta-se com duas barreiras intransponveis, quais sejam: de um lado, no dado ao hermeneuta afrontar a expresso literal da lei; de outro, no pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito menos, substituir-se a ele. que, como explica Lus Roberto Barroso, o postulado da independncia e harmonia entre os Poderes, ao lado do princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, um e outro atuam como mecanismos de autolimitao Poder Judicirio (judicial self-restraint).12 E enfatiza: Deveras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representao popular e no o Judicirio, que a Constituio conferiu a funo de criar o direito positivo e reger as relaes sociais. 13 Na sequncia, o citado constitucionalista, apoiado na lio de Gomes Canotilho, repisa que essa tcnica hermenutica s legtima quando existe um espao de deciso, no se admitindo jamais uma exegese contra
11 12 13 V. SICHES, Recasns Luis. Nueva Filosofia de la interpretacin del Derecho. 3 ed. Mxico: Porra, 1980, pp. 199 e segs. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 192. Idem, loc. cit.

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ADPF 54 / DF legem. 14 Nessa mesma direo, o j mencionado Paulo Bonavides, forte no magistrio da Corte Constitucional alem, adverte que o juiz, em presena de uma lei cujo texto e sentido seja claro e inequvoco, no deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do mtodo de interpretao conforme a Constituio. Logo depois acrescenta: No deve por consequncia esse mtodo servir para alterar contedos normativos, pois isso tarefa do legislador e no do tribunal constitucional (Das ist Sache des Gesetzgebers, nich des BVerfG) . 15 De fato, como sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal, semelhana do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, s pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante e por si s avassaladora - funo de extirpar do ordenamento jurdico as normas incompatveis com o Texto Magno. Trata-se de uma competncia de carter, ao mesmo tempo, preventivo e repressivo, cujo manejo, porm, exige cerimoniosa parcimnia, tendo em conta o princpio da interveno mnima que deve pautar a atuao da Suprema Corte. Qualquer excesso no exerccio desse delicadssimo mister trar como consequncia a usurpao dos poderes atribudos pela Carta Magna e, em ltima anlise, pelo prprio povo, aos integrantes do Congresso Nacional. Destarte, no lcito ao mais alto rgo judicante do Pas, a pretexto de empreender interpretao conforme a Constituio, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante deciso pretoriana. Em outros termos, no dado aos integrantes do Poder Judicirio, que carecem da uno legitimadora do voto popular, promover inovaes no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.
14 15 Idem, loc. cit. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., pp. 520-521.

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ADPF 54 / DF

No se ignora que o tema do aborto extremamente controvertido, tanto aqui como alhures, tendo despertado as mais vivas discusses no mundo civilizado. Em alguns pases, esse palpitante assunto submetido a consultas populares; em outros, quando h espao para tanto, objeto de pronunciamentos judiciais, no raro sujeitos a intensas controvrsias. Interessantemente, tanto os que so favorveis interrupo extempornea da gravidez, quanto os que so contrrios a ela invocam, em abono das respectivas posies, de modo enftico, o princpio da dignidade humana. Esse debate, como no poderia deixar de ser, tambm alcanou o nosso Parlamento, o qual se encontra profundamente dividido, refletindo, alis, a abissal ciso da prpria sociedade brasileira em torno da matria. Os congressistas, favorveis e contrrios ao aborto, tm entretido apaixonadas polmicas, sendo certo que os representantes do povo, at o momento, no chegaram ainda a uma soluo de consenso. Por essa razo continua em vigor o clarssimo texto da legislao penal que, como visto, no admite, em nenhuma circunstncia, o aborto eugnico. A temtica, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, no s do ponto de vista jurdico, como tambm tico e at mesmo cientfico. que, alm de envolver o princpio fundamental da proteo vida, consagrado em nossa Constituio (art. 5, caput), e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, a comear da Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 4,1), uma deciso favorvel ao aborto de fetos anencfalos teria, em tese, o condo de tornar lcita a interrupo da gestao de qualquer embrio que ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Convm lembrar que a Organizao Mundial de Sade, na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade, Dcima Reviso (CID 10), em especial em seu Captulo XVII, intitulado Malformaes Congnitas, Deformidades e

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ADPF 54 / DF Anomalias Cromossmicas, arrola dezenas patologias fetais em que as chances de sobrevivncia dos seres gestados aps uma gravidez tempestiva ou tempor so nulas ou muito pequenas. 16 Nessa linha, o Doutor Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Adjunto do Departamento de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, na Audincia Pblica realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assentou o seguinte:
A anencefalia ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, mas certamente no a nica; existem outras: acardia, agenedia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostognese imperfeita letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18. So todas afeces congnitas letais, listadas como afeces que exigiro de seus pais bastante compreenso devido inexorabilidade da morte. Por que foi escolhida a anencefalia para provocar-se a antecipao da morte, ainda no ventre materno, no se esperando o nascimento natural? Em primeiro lugar, a anencefalia um termo que induz ao erro. H uma grande desinformao, que faz prevalecer e difundir a ideia de que a anencefalia significa ausncia do encfalo. Na realidade, anencefalia corresponde ausncia de uma parte do encfalo. O nome mais correto para anencefalia seria meroencefalia, j que mero significa parte. 17

fcil concluir, pois, que uma deciso judicial isentando de sano o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislao penal vigente, alm de discutvel do ponto de vista tico, jurdico e cientfico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupo da gestao de inmeros outros embries que sofrem ou venham a sofrer outras doenas, genticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida
16 17 Who.int/classifications/icd/ Acesso em 10 de abril de 2010. Transcrio de trecho da Audincia Pblica realizada no STF, p. 34 dos autos.

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ADPF 54 / DF intra ou extra-uterina. Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com mincias, precedida de amplo debate pblico, retrocederamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lanavam para a morte, do alto da Rocha Tarpia, ao arbtrio de alguns, as crianas consideradas fracas ou debilitadas. No se olvide, de resto, que existem vrios diplomas infraconstitucionais em vigor no Pas que resguardam a vida intrauterina, com destaque para o Cdigo Civil, o qual, em seu art. 2, estabelece que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro . Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencfalos, por meio de uma deciso prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hgidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerncia, tambm teriam de ser havidos como inconstitucionais, qui mediante a tcnica do arrastamento, ou, ento, merecer uma interpretao conforme a Constituio, de modo evitar lacunas no ordenamento jurdico no tocante proteo legal de fetos que possam vir a ter sua existncia abreviada em virtude de portarem alguma patologia. Importa trazer a lume, ainda, a Portaria n 487, de 2 de maro de 2007, do Ministrio da Sade, que reflete a preocupao das autoridades mdicas com o sofrimento dos fetos anencfalos, os quais, no obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto, comprovadamente sentem dor e reagem a estmulos externos. O citado diploma normativo, fazendo aluso ao consenso obtido no Seminrio para a Discusso sobre Anencefalia e Doao de rgos, realizado pela Secretaria de Ateno Sade, do Ministrio da Sade, em 24 de novembro de maio de 2006, integrado pelo Coordenador-Geral do Sistema Nacional de Transplantes, representantes da Academia Brasileira

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ADPF 54 / DF de Neurologia, da Sociedade Brasileira de Pediatria, do Conselho Federal de Medicina, da Ordem dos Advogados do Brasil, da Procuradoria Regional da Repblica, da Associao Brasileira de Transplantes de rgos, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade, e considerando, em seu prembulo, que o respeito dignidade humana prevista no inciso III do art. 3 da Constituio Federal implica que toda a pessoa humana, indistintamente, deve ser tratada como um fim em si mesma , assenta, em seu art. 1 que a retirada de rgos e/ou tecidos de neonato anencfalo para fins de transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de parada cardaca irreversvel, sob pena de enquadramento dos transgressores dessa determinao nas cominaes previstas nos arts. 14, 16 e 17 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

V DOS CONGRESSO

PROJETOS

DE

LEI

EM

TRAMITAO

NO

Cumpre destacar, ademais - at para demonstrar que o Congresso Nacional no est alheio problemtica -, que se encontram sob o crivo dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei objetivando normatizar o assunto. Ambos revelam a complexidade do tema, sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de seus distintos aspectos tcnicos, jurdicos e cientficos, os quais, por isso mesmo, so insuscetveis de disciplina judicial. Um deles, o PL n 4403/2994, de autoria da Deputada Jandira Feghali, que acrescenta um inciso ao art. 128 do Cdigo Penal para, segundo a ementa, isentar de pena a prtica de aborto teraputico em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencfalo, que implique a impossibilidade de vida extrauterina, acha-se em tramitao na Cmara dos Deputados.

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ADPF 54 / DF O outro, a saber, o PL n 50, de iniciativa do Senador Mozarildo Cavalcanti, tambm inclui um inciso no citado dispositivo do Codex Repressivo, com a seguinte redao:
Art. 128. (...) III se o feto apresenta anencefalia e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A propositura do Senador Mozarildo recebeu parecer da Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa da Cmara Alta, subscrito pela Senadora Marinor Brito, que contm, dentre outras, as ponderaes abaixo resumidas. A mencionada Senadora, aps tecer consideraes sobre a relevncia do assunto, revela que tramitavam originalmente dois projetos de lei na Cmara Alta com o objetivo de afastar a punibilidade da interrupo voluntria da gravidez nos casos de anencefalia fetal: um do Senador Duciomar Costa, de n 183, e outro do Senador Mozarildo, de n 227, ambos datados de 2004. O primeiro foi retirado pelo prprio autor, um ms depois de sua apresentao. O segundo permaneceu inerte por cerca de meia dcada, sem jamais ter sido apreciado por uma nica comisso, at que foi arquivado no final da ltima Legislatura. A Senadora Marinor destaca, ainda, que o Senador Mozarildo, convicto da importncia do tema, reapresentou o mesmo projeto de lei, em 2011, o qual recebeu o n 50, como j observado. Submetido crtica de seus pares, foi objeto de reparos por parte do Senador Edison Lobo, que, em seu relatrio, assentou o seguinte:
(...) a referida propositura no detalha os requisitos de validade do diagnstico e do consentimento da gestante. Entendemos, por fora do mais elevado comando de segurana jurdica: a) que o diagnstico

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ADPF 54 / DF
deve ser subscrito por dois outros mdicos (que no participem, portanto, do procedimento cirrgico de interrupo da gravidez); b) que as tcnicas de diagnstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina, de modo a uniformizar os procedimentos de investigao da referida anomalia; c) que a manifestao do consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito, para evitar, assim, qualquer tipo de dvida ou questionamento (grifos no original).

Em razo da opinio supra, a Senadora Marinor manifestou-se pela aprovao do PL n 50/2011, ofertando, todavia, uma emenda substitutiva com o seguinte teor:
Art. 128. (...) III se o feto apresenta anencefalia, diagnosticada por dois mdicos que no integrem a equipe responsvel pela realizao do aborto, e o procedimento precedido de consentimento por escrito da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso III, o diagnstico de anencefalia atender aos critrios tcnicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.

Cumpre sublinhar que essa propositura, a qual busca estabelecer requisitos mnimos para que o aborto voluntrio de fetos anencfalos seja isento de punio tarefa, seja-me permitido insistir, totalmente estranha competncia de uma Corte Constitucional -, continua sob a soberana apreciao das duas Casas que compem o Congresso Nacional.

VI DA PARTE DISPOSITIVA Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte 14
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ADPF 54 / DF elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto eugnico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competncia privativa do Congresso Nacional para criar, na espcie, outra causa de excluso de punibilidade ou, o que ainda pior, mais uma causa de excluso de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

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Deciso de Julgamento

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PLENRIO EXTRATO DE ATA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURLIO REQTE.(S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio (Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Crmen Lcia, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela requerente, o Dr. Lus Roberto Barroso e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenrio, 11.04.2012. Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. Procurador-Geral Santos. da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel

p/Luiz Tomimatsu Secretrio

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Senhor Presidente, Senhores Ministros, Senhor Procurador-Geral da Repblica, Senhores Advogados, demais pessoas presentes. Cuida-se de argio de descumprimento de preceito fundamental, aparelhada com requerimento de medida liminar - j vencemos essa fase , ajuizada pela Confederao dos Trabalhadores na Sade e que postula o emprego da interpretao conforme Constituio ao conjunto normativo dos artigos 124, 126, caput, e 128, inciso II, do Cdigo Penal. Eu cito o Cdigo Penal, mas vou me permitir a dispensa da leitura dos pertinentes dispositivos, porque todos eles j foram lidos na ntegra, na sesso de ontem. Esse bloco normativo penal que se afigura acionante como portador de mais de um entendimento quanto ao respectivo contedo e alcance, sendo que um deles tido por manifestamente contrrio ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais liberdade e sade da gestante. (Constituio Federal: artigos 1, 4, 5, inciso II, 6, caput, e 192) Em ltima anlise, o que se pede, quanto ao mrito, o reconhecimento da autonomia de vontade da mulher gestante possa decidir sobre a interrupo de sua gestao, quando lhe parecer que essa gestao no passa de um arremedo de gravidez, pela antecipada certeza da frustrao do processo em que ela prpria, a gravidez ou a gestao, consiste. esse focado entendimento que a autora tem como penalmente atpico ou no caracterizador de aborto. O que tenciona a autora, portanto, provocar o pronunciamento

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 54 / DF formal deste excelso Tribunal quanto precisa configurao jurdica do ato de interromper, por vontade prpria, uma gravidez do tipo anencfalo; isto , gravidez reportante a feto ou organismo que se ressente da falta parcial ou total do encfalo. Mais tecnicamente: feto desprovido dos hemisfrios cerebrais, que so a parte vital do crebro, consoante definio que se l no bojo da Resoluo 1.752, de 2004 do Conselho Federal de Medicina, publicada no Dirio Oficial da Unio, de 13 de setembro de 2004. E o fato que, sem a parte vital do crebro, o ser em gestao no tem como escapar de uma fatal parada cardiorrespiratria ainda durante as primeiras horas ps-parto. Eu estou citando, agora, o primeiro dos consideranda da resoluo em foco. A Procuradoria-Geral da Repblica fez o seu doutssimo pronunciamento pela procedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, mediante a tcnica de interpretao conforme aquele dispositivo que comporta interpretao conducente criminalizao desse tipo de interrupo de gravidez. O que me incumbe, agora, Senhor Presidente, remarcar o fato de que a presente arguio de descumprimento de preceito fundamental passa pelo antecipado enfrentamento da questo de ordem que a prpria Procuradoria-Geral da Repblica suscitou: a questo de saber se procede ou no procede a alegao preliminar de que a ADPF carece do pressuposto lgico da existncia de um conjunto normativo penal suscetvel de interpretao conforme. Ontem, o douto voto do Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que no cabe aqui a tcnica da interpretao conforme, pela univocidade de entendimento de todo esse conjunto normativo penal; univocidade que se traduz na criminalizao e apenamento de toda prtica abortiva que no as expressamente ressalvadas pelos incisos I e II do artigo 128 do Cdigo Penal. Gravidez que venha a colocar a gestante em srio risco de vida, portanto, legitimadora do chamado aborto teraputico, ou que seja resultante de estupro; seria um aborto mais do tipo justificado por sentimentalismo, por solidariedade com a situao de violncia suportada pela gestante, com o que o voto do Ministro Ricardo

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 54 / DF Lewandowski coincide, s inteiras, com a interpretao da ProcuradoriaGeral da Repblica quando da propositura da ADPF. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Ayres Britto, permita-me dizer que eu, claro, alm de fazer essa considerao de natureza formal, teci outras de natureza substantiva tambm, avanando, inclusive, no mrito. No me limitei apenas a esse aspecto. S para que fique registrado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO Exatamente, no substancioso voto de Vossa Excelncia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Muito obrigado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Bem, j avanando, digo que o conjunto normativo penal que ape na voluntria interrupo da gravidez a tarja da delitividade sobre duas especficas excludentes de apenao exprime um querer legislado que se me afigura um ato do poder pblico: (a) de base polissmica ou significativamente plural; (b) teoricamente apto a fundamentar decises judiciais contrrias defesa dos valores constitucionais que a autora teve em mira preservar; (c) regulador de matria essa matria da anencefalia fetal permanentemente aberta aos mais acirrados conflitos de opinio; conflitos tanto jurdico-penais e constitucionais quanto filosficos e religiosos, alm de mdicos, evidentemente. De modo a deflagrar a incidncia do inciso I do pargrafo nico da Lei n 9.829/1999, assim redigido:
Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo estadual ou municipal, inclusive os anteriores Constituio.

Atento-me ao que mais interessa que a polissemia ou pluralidade significativa dos dispositivos penais in causa , entendo que trs acepes, ou representaes mentais, ou contedos semnticos so passveis de extrao dos signos lingusticos em que se vaza o discurso legal. So trs 3
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ADPF 54 / DF defensveis significaes, ressadas torno a falar dos prprios textos normativos em causa, disse bem a Procuradoria-Geral da Repblica, ainda ontem, pelo Procurador que nos assiste, Doutor Roberto Gurgel. Ou seja, so significaes ressadas to-s da estrutura de linguagem de cada qual dos enunciados interpretados, e isso segundo os combinados mtodos de compreensibilidade que so prprios da hermenutica do Direito e, todos ns sabemos, os mtodos filolgico, lgico, teleolgico e histrico, todos eles a incidir sobre o dispositivo objeto, sobre o dispositivo alvo em si mesmo, isoladamente, portanto. Assim como o mtodo sistemtico, esse j operante pela insero do texto alvo no conjunto da lei ou do seguimento legal de que ele faa parte; panoramicamente, portanto. Essas trs compreenses de um mesmo grupo de dispositivos legais partem, no entanto, de um consenso quanto definio prosaica, coloquial, do aborto. O aborto uma realidade do mundo do ser, e claro que objeto disse muito bem no magnfico voto ontem proferido pelo Ministro Marco Aurlio transplantado para o mundo do dever-ser jurdico enquanto contedo especfico no bloco normativo penal que estou a comentar. Mas, prosaicamente, o aborto tem esta definio: expulso provocada ou consentida do produto da concepo, com o propsito de obstar, de impedir que ele venha ter qualquer possibilidade de vida extrauterina. Por isso que aqui eu citei o verbete constante da Enciclopdia e Dicionrio Koogan Houaiss, editora Guanabara, Rio de Janeiro, cito a pgina, ano de 1994. E, dando por assentado esse prosaico entendimento do aborto enquanto emprico fazer ou agir, eu vou dedicar as prximas consideraes exposio das trs mencionadas interpretaes jurdicas. A primeira interpretao do conjunto normativo penal em foco a de que a antecipao teraputica do feto anencfalo crime. a interpretao do autor da ADPF. crime antecipar, ainda que terapeuticamente, a gravidez de feto anencfalo, de modo a inviabilizar a formao do respectivo ciclo biolgico. Basta o fato em si da intencional cessao da gravidez, com o fito de destroar o ser que lhe serve de

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 54 / DF objeto, para que a regra legal da apenao passe a incidir. Noutros termos essa a tese do autor da ADPF , para que a regra legal da apenao passe a incidir suficiente para a produo dos especficos efeitos da lei, da criminalizao do aborto a conduta provocada ou consentida, com intuito de impedir que um feto venha a concluir todo o ciclo da sua humana formao. O que implica reconhecer que a lei penal probe a intencional contramarcha nos processos intrauterinos que fazem do fruto da concepo um ser em paulatino avano para um momento de vida j ocorrente do lado de fora do feminino ventre. Concepo que a pedra de toque da questo, sob o fundamento de hospedar-se na concepo o prprio incio de toda a vida humana, embora em estado latente. Aqui interrompo s para lembrar o seguinte: luz da Constituio a Ministra Crmen Lcia ontem teceu consideraes prximas das que vou dizer no h definio do incio de vida, assim, tambm, luz do Cdigo Penal. Eu at me permito dizer que meio estranho criminalizar o aborto, a interrupo de uma gravidez humana, sem a definio de quando comea, de quando se inicia essa vida humana. Parece que o prprio Cdigo Penal padece de um deficit de logicidade, de uma insuficincia conceitual: no define quando se inicia a vida humana. A Constituio tambm no. Eu mesmo tive a oportunidade de enfatizar, quando da primeira oportunidade em que discutimos o tema: sobre o incio da vida, a Constituio de um silncio de morte; ou seja, nada diz. E, nos anais da Assembleia Nacional Constituinte, houve uma proposta de definir o incio da vida na Constituio, mas foi rejeitada. Ento, a Constituio no diz quando se inicia a vida. claro que toda a vida humana comea com a fecundao de um vulo para a formao do que se tem chamado de zigoto, que o embrio dos primeiros cinco dias para alguns, dos primeiros quatorze dias para outros. No h vida humana que no se inicie por essa fecundao, pela irrupo do zigoto como resultado da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino. Mas no possvel confundir embrio de vida humana com vida humana embrionria. O zigoto ainda no uma vida humana embrionria,

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ADPF 54 / DF apenas um embrio de vida humana, pois somente se torna vida humana embrionria depois de passar por uma metamorfose, e essa metamorfose constitutiva da vida humana no se d fora do tero, porque o embrio, cientificamente, no autoconstitutivo. A constitutividade vital do embrio est nessa entidade mgica chamada tero. nesse ponto que a mulher se assemelha, para quem acredita em Deus, ao prprio Deus, porque somente ela pode gerar dentro de si uma criatura verdadeiramente humana. Ela, enquanto criadora, e o produto da concepo, depois de uma certa metamorfose, como criatura igualmente humana. Bem, a segunda inteleco do mesmo conjunto normativo penal mais discursivamente sutil. Foi a perfilhada pelo Ministro Marco Aurlio, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux, pela Ministra Rosa Weber, pelo Ministro Joaquim Barbosa e pela Ministra Crmen Lcia: inexiste o crime de aborto naquelas especficas situaes de voluntria interrupo de uma gravidez que tenha por objeto um natimorto cerebral. Um ser padecente de inviabilidade vital. Expresses, alis, figurantes da Resoluo n 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina. Expresses ali empregadas no plural para os casos de anencefalia fetal. Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestao no impeditivo da transformao desse organismo, que ali se desenvolve, numa pessoa humana em sentido biogrfico. Se o produto da concepo no se traduzir em um ser a meio do caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que, de alguma forma, parou a meio caminho do ciclo, do prprio ciclo do humano; ou seja, no h uma vida a caminho de uma outra vida estalando de nova. O que existe um organismo incontornavelmente empacado ou sem nenhuma possibilidade de sobrevida por lhe faltar as caractersticas todas da espcie humana. Metaforicamente, o feto anencfalo uma crislida que jamais, em tempo algum, chegar ao estdio de borboleta porque no alar voo jamais. O que j importa proclamar que se a gravidez destinada ao nada a figurao do Ministro Seplveda Pertence , sua voluntria interrupo penalmente atpica, j no corresponde a um fato-tipo legal,

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ADPF 54 / DF pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupe o intuito de frustrar um destino em perspectiva ou uma vida humana in fieri, donde a imperiosidade de um conclusivo raciocnio: se a criminalizao do aborto se d como poltica legislativa de proteo vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedao penal j no tem como permanecer. Equivale a dizer: o desfazimento da gravidez anencfala s aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representao de um fato situado no mundo do ser kelsenianamente falando. No aborto, contudo, em linguagem depuradamente jurdica tambm ressaltou a Ministra Rosa Weber , por no corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste. Na Enciclopdia e Dicionrio Koogan Houaiss, pgina 52, a anencefalia definida como um fenmeno teratolgico, ou monstruosidade caracterizada pela ausncia de crebro. O que faz o fiel da balana em que se pesam contrapostos valores pender para o lado da gestante, na acepo de que ela j no est obrigada a levar adiante uma gravidez to-somente comprometida com o pior dos malogros quando do culminante instante do parto. Para essa tese, perfilhada pelo Ministro Marco Aurlio e pelos eminentes Ministros que seguiram Sua Excelncia, me parece que vlido dizer: se todo aborto uma interrupo de gravidez, nem toda interrupo de gravidez um aborto. Vou repetir: se todo aborto uma interrupo voluntria de gravidez, nem toda interrupo voluntria de gravidez aborto, para os fins penais. Ajunte-se que essa particularizada compreenso das coisas tem a respald-la a prpria associao que o artigo 3 da Lei Federal n 9.434/97 faz entre morte enceflica e cessao da vida humana. A primeira, morte enceflica, a servir de critrio para a legitimao do transplante post mortem de tecidos e partes do corpo humano. O Professor Lus Roberto Barroso, ontem, da tribuna, com a fulgurncia de sempre, bem fez esse paralelo entre morte enceflica como algo consequente a uma vida ps parto e a uma situao factual que no

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ADPF 54 / DF chega formao do crebro. Vale dizer, o feto anencfalo nem pode ser chamado de deficiente; no pode ser chamado de deficiente fsico, porque vai lhe faltar a prpria calota craniana. Vai portar consigo um vazio onde deveria estar o crebro com sua funcionalidade neural, mas no se pode dizer que seja um doente mental, porque ele no tem nem mente. A mente um dos hemisfrios do crebro; o feto anencfalo no tem mente e no tem crebro. O crebro, segundo a neurocincia e a fsica quntica, binrio, como tudo o mais na vida; tudo dual, tudo se nos d em dicotomias, em dualismos: o perto e o longe, o claro e o escuro, o largo e o estreito, a alegria e a tristeza, o amor e o dio, o pensamento e o sentimento, o concreto e o abstrato; tudo. Por isso que o crebro tambm tem dois hemisfrios, basicamente: o hemisfrio esquerdo chamado de mente. Antigamente, mente era sinnimo de crebro, depois da fsica quntica e da neurocincia, no, o crebro mais do que a mente. A mente sinnimo de pensamento, aquele locus do crebro responsvel pela produo de um tipo de energia que todos conhecem, responsvel pelas ideias, pelos conceitos, pelos silogismos, pelas teorias, pelos sistemas, pelos teoremas, pelas equaes matemticas, fsicas e tantas outras abstraes a que estamos habilitados a fazer por efeito de nossa razo. E se o anencfalo desprovido de mente, esse hemisfrio esquerdo do crebro, tambm desprovido do hemisfrio direito, que a sede do sentimento enquanto inteligncia emocional. Lado direito, do sentimento, produtor de energias a que podemos chamar de intuio, de imaginao, de contemplao, de percepo instantnea das coisas, que no se confunde com reflexo so os insights , inovao, essa coragem para sair do lugar comum e partir para o castamente novo, virginalmente novo. Esse tipo de energia no produzida seno pelo lado direito do crebro, de cuja falta se ressente o anencfalo. E se o anencfalo no tem o lado direito nem o lado esquerdo do crebro, inteligncia emocional do lado direito, inteligncia intelectual ou cartesiana ou racional ou lgica do lado esquerdo, ele no tem como, pela combinao dos dois hemisfrios, partejar o que podemos chamar de rebento da conscincia, que j um tertium genus, uma terceira realidade neural, inconfundvel com as

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ADPF 54 / DF primrias realidades neurais do sentimento e do pensamento. Muito bem. E o Professor Lus Roberto Barroso, fazendo essa associao do artigo 3 da Lei n 9.434/97 entre morte enceflica e cessao da vida humana; diz: "A morte enceflica, a servir de critrio para a legitimao do transplante post mortem de tecidos ou partes do corpo humano. Como se conclui deste literal comando, comando da lei, a retirada post mortem de tecidos ou partes do corpo humano, destinados a transplante ou tratamento, dever ser precedida de morte enceflica constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante Ministro Marco Aurlio se referiu a essa parte , mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho de Medicina. Associao conceitual, que seguramente inspirou o Egrgio Conselho Federal de Medicina a dispor :
Para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro, so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica.

Parto para o segundo considerandum: isto para o mesmo fim de transplante de rgos e/ou tecidos de anencfalo, consoante a seguinte legenda. E a transcrevo o texto normativo do Conselho Federal de Medicina. Agora, a terceira informao a que se prestam os artigos 124 e 126, assim como os incisos I e II do artigo 128, todos do Cdigo Penal, exprime-se no juzo de qu? E a me parece que foi o pedido alternativo que nos fez, em sustentao oral e em memorial que nos foi entregue, o eminente professor Luis Roberto Barroso. A antecipao teraputica do parto de feto anencfalo fato tpico por argumentao, ad argumentandum, aborto, sim, mas no configura prtica penalmente cabvel. Se se partir para essa segunda tese, que no a do professor, ainda assim no configura prtica penalmente cabvel, 9
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ADPF 54 / DF pois se a razo fundamental desse tipo de despenalizao reside na considerao final de que o abalo psquico e a dor moral da gestante so bem jurdicos a tutelar para alm da potencialidade vital do feto, essa mesma fundamental e definitiva razo pode se fazer presente na gestao anencfala; alis, pode se fazer presente com a fora ainda maior de convencimento, se considerados os aspectos de que o feto anencfalo dificulta sobremodo a gravidez e nem sequer tem a possibilidade de viver extrauterinamente seno para se debater nos estertores que so prprios daqueles que j com morte cerebral comprovada, se veem desligados dos aparelhos hospitalares que lhes davam uma aparncia de vida, donde o mais que justificado emprego do brocardo latino ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio, a se traduzir na frmula de que, onde exista a mesma razo decisiva prevalece a mesma regra de direito. Eu estou dizendo tambm, aqui, em nota de rodap, alm do ineliminvel resultado morte, incontornvel resultado morte, importa notar que a gestao da espcie anencfala costuma acarretar maiores incmodos e delicadas reaes psicossomticas para a gestante, disse ontem a Ministra Rosa Weber, at com detalhes, como se conclui da simples e direta leitura desta opinio do conhecidssimo mdico Jos Aristodemo Pinotti falando sobre o risco elevado da gravidez da espcie:
As gestaes de anencfalos causam com maior freqncia, patologias maternas como hipertenso e hidrmnio, excesso de lquido amnitico, levando as mes a percorrerem uma gravidez com risco elevado.

E eu cito a fonte. Noutro modo de dizer as coisas, o estupro para sociedade em geral e para o Direito em especial j que uma das excludentes de punibilidade , uma ao humana da maior violncia contra a autonomia de vontade do ser feminino que o sofre, uma aberrao, uma hediondez. O estupro o instante da mais aterradora experincia sexual para a mulher, projetando-se no tempo como uma carga traumtica talvez nunca supervel, principalmente se resultar em gravidez da vtima, pois o fato 10
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ADPF 54 / DF que seu eventual resultado em gravidez tende mesmo a acarretar para a gestante um permanente retorno mental ignomnia do ato em que foi brutalizada. Uma condenao do tipo ad perpetuam rei memoriam, (para a perptua memria da coisa), no sentido de que a imposio do estado de gravidez em si, e depois a prpria convivncia com o ser originrio do mais indesejado conbio, podem significar para vtima do estupro uma to perturbadora quanto permanente situao de tortura. Da que vedar gestante a opo pelo aborto caracteriza um modo cruel de ignorar sentimentos que, somatizados, tem a fora de derruir qualquer feminino estado de sade fsica, psquica e moral, aqui embutida a perda ou a sensvel diminuio da autoestima. Sentimentos, ento, que se pem na prpria linha de partida do princpio da dignidade da pessoa humana, que um princpio de valiosidade universal para o direito penal dos povos civilizados, independentemente de sua matriz tambm de direito constitucional. E que ainda exibe uma vertente feminina que mais e mais se orienta pela mxima de que "o grau de civilizao de uma sociedade se mede pelo grau de liberdade da mulher". Sentena oracular de Charles Fourier. Foi nesse momento que, na penltima assentada, eu pude dizer que se os homens engravidassem, a autorizao, a qualquer tempo, para a interrupo da gravidez anencfala j seria lcita desde sempre. E, aqui, o que se pede no me custa relembrar o reconhecimento que tem a mulher gestante de um organismo ou de um feto anencfalo, o direito que ela tem de escolher, de optar. Ela no est sendo forada absolutamente a nada. O que se respeita a autonomia de uma mulher, que alm de mulher, gestante; e que no suporta, se opta pela interrupo da gravidez, a dilacerante dor de ver o produto da sua concepo involucrada numa mortalha. o reconhecimento desse direito que tem a mulher de se rebelar contra uma gravidez, um tipo de gravidez to anmala que corresponde a um desvario da prpria natureza porque a natureza tambm se destrambelha, j dizia Tobias Barreto. um direito que tem a mulher de interromper uma gravidez que trai at mesmo a ideia-fora que exprime a

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ADPF 54 / DF locuo "dar luz". "Dar luz" dar a vida; no dar a morte. como se fosse uma gravidez, metaforicamente, que impedisse o rio de ser corrente; o rio salta da nascente para a embocadura. E o que sucede, sem fluir, sem a ventura de se assumir tambm como corrente porque o rio um rio s, da nascente foz, passando pela corrente. E, no caso da gravidez de que estamos a falar, a fase corrente do rio totalmente eliminada. A mulher j sabe por antecipao que o produto da sua gravidez, longe de, pelo parto, cair nos braos aconchegantes da vida, vai se precipitar - digamos assim - no mais terrvel dos colapsos. o colapso da luz da vida. O feto anencfalo no passa de um organismo prometido inscrio do seu nome no no registro civil, mas numa lpide morturia. Por isso que levar s ltimas consequncias esse martrio contra a vontade da mulher corresponde tortura, a tratamento cruel. Ningum pode impor a outrem que se assuma enquanto mrtir; o martrio voluntrio. Quem quiser assumir sua gravidez at s ltimas consequncias, mesmo sabendo portador de um feto anencfalo, que o faa. Ningum est proibindo. O Ministro Marco Aurlio no votou pela proibio. opcional. prefervel arrancar essa plantinha ainda tenra do cho do tero do que v-la precipitar-se no abismo da sepultura. Nem essa opo a mulher gestante tem? Ela, que mais do que mulher, mulher e gestante? Um plus de subjetividade humana? Evidente que o Direito brasileiro, civilizado que , e fundado por uma Constituio principiolgica, humanstica, que o Direito brasileiro protege, sim, essa deciso que ditada se for pela interrupo da gravidez pelo mais forte e mais sbio dos amores, que o amor materno, que to forte, to sbio e to incomparvel em sua intensidade que chamado, por todos ns, de instinto materno. No se fala de instinto paterno, mas se fala de instinto materno. Essa deciso da mulher mais do que inviolvel, sagrada. A sacralidade est na deciso da mulher gestante de, querendo, interromper esse tipo de gravidez que j tem um encontro marcado, inelutvel , com a morte. Senhor Presidente, vou terminar dizendo que vou juntar o voto, que

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 54 / DF muito longo. Dou pela aplicao, como fez o Ministro Marco Aurlio, da tcnica da interpretao conforme, devido a essa polissemia ou a essa base significativa plural desse conjunto de dispositivos do Cdigo Penal, e entendo que a situao aqui de atipicidade. No se pode dar a esse conjunto normativo penal interpretao que conduza configurao do aborto. A parte final do voto do Ministro Marco Aurlio me pareceu, se Sua Excelncia me permite, de uma clareza meridiana, solar: no se pode tipificar esse direito de escolha como caracterizador do aborto proibido pelo Cdigo Penal. Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro. como voto, data venia do entendimento contrrio. *****

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Antecipao ao Voto

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tal como j foi destacado nos brilhantes votos aqui proferidos, essa uma questo extremamente sensvel que se submete apreciao desta Corte. J tivemos um debate bastante profcuo quando da discusso sobre o cabimento ou no da prpria arguio de descumprimento de preceito fundamental, e ali me somei maioria que entendeu plenamente admissvel a ADPF, uma vez que se pedia uma interpretao conforme das disposies constantes do Cdigo Penal, que, pelo menos no modelo institucional positivado, poderia no ter sido recepcionada pela Constituio de 1988. Nessa linha, pareceu-me que no havia nenhuma novidade em relao ao controle de legitimidade do direito anterior Constituio, que j se vinha realizando em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental. Tambm o argumento que foi expendido quanto possibilidade de se fazer uma interpretao conforme de carter aditivo no me impressionou. E, se ns olharmos a jurisprudncia que se consolidou posteriormente, vamos verificar que o prprio Tribunal avanou, em casos de omisso, para reconhecer a tcnica hoje muito utilizada, especialmente, no Direito italiano e no Direito espanhol, quanto possibilidade da sentena de perfil aditivo. J tivemos essas hipteses aqui, fazendo a distino entre os casos em que a interpretao conforme eventualmente leva eliminao de certos sentidos normativos, que ns equiparamos a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, alegao parcial, e aqueles casos em que se acrescenta algo que se revela faltante num dado texto. So vrios os exemplos, a partir do caso do direito de greve do servidor pblico, mandado de injuno, ou mesmo o caso da relatoria de

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Antecipao ao Voto

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ADPF 54 / DF Vossa Excelncia, Ministro Britto, a propsito do tema Raposa Serra do Sol, em que o Tribunal consagrou todos aqueles itens procedimentais a propsito dessa controvrsia. De modo que a mim me parece que essa questo resultou resolvida, e bem resolvida, na questo de ordem ento colocada. Eu entendo, todavia, que a deciso que se tomou naquele momento, especialmente a deciso de cassao da liminar, tambm foi absolutamente correta. Por que, Presidente? Porque ns estamos a lidar com um tema de mltiplas sensibilidades. H dificuldades enormes, isso foi destacado muito bem no voto, ontem, do Ministro Lewandowski; h situaes de enorme sensibilidade e que, quando permitem a interrupo da gravidez, exigem regras, normas de organizao e procedimento, tanto que ns estamos aqui a falar de sentenas aditivas. Como que vamos faz-lo num quadro de liminar simplesmente, autorizando o aborto? Ento, ainda que simptica a tese do cabimento da liminar, eu tenho at a impresso de que, em casos determinados, se pode at fazer, isso em sede de habeas corpus, mas limitado situao analisada, tendo o juiz a prova pr-constituda. Agora, em ADPF isso se d de forma geral, por conta do prprio procedimento com carter objetivo. Ento fundamental que essa questo seja posta. Tambm, para reposio da verdade histrica, importante destacar um fato ocorrido ainda na presidncia do Ministro Maurcio Corra, que mostra o significado, a importncia do habeas corpus. De que se tratava? E todos que estavam aqui ho de se lembrar. Essas questes, todos ns sabemos, no chegavam ao Tribunal, em geral, por razes que ns todos conseguimos aquilatar. Em princpio, essas questes acabavam sendo resolvidas, nas instncias ordinrias, na via do prprio habeas corpus, e muitas vezes em sede de cautelar. E, depois, julgava-se essas questes prejudicadas. Aquele caso do Rio de Janeiro acabou chegando ao Tribunal porque houve sucessivos indeferimentos do pedido de habeas corpus. Lembro-me, inclusive, daquele dia em que essa matria chegou ao Tribunal. Salvo engano, chegou numa sexta-feira e, na quarta-feira, o Ministro Joaquim

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ADPF 54 / DF Barbosa trouxe o tema ao Plenrio. A sensao que havia aqui poca, Presidente, Vossa Excelncia h de se lembrar, era de que um jumbo tinha pousado no Plenrio. Todos, de alguma forma, perplexos com aquela questo. Era realmente a primeira vez que esta questo se colocava. E no foi iniciativa do Presidente, mas do Ministro Seplveda Pertence, lembrome bem, a proposta de se verificar no Tribunal do Rio de Janeiro, considerando que se passaram muitos meses em razo dos sucessivos indeferimentos, se j no tinha ocorrido o nascimento, o parto. E, ento, veio a informao, o Ministro Presidente se deslocou at a Presidncia, pediu a ligao e obteve essa informao. Na tcnica que ns praticamos at hoje podemos at rediscutir, tendo em vista a objetivao dos ritos de carter subjetivo , julgou-se prejudicado, para grande alvio da maioria naquele momento, porque era um caso em que no se permitiria o pedido de vista, Ministro Fux, porque haveria enormes dificuldades de posicionamento, tendo em vista que era a primeira vez que a Corte era confrontada com esse tipo de indagao por conta dessas dificuldades procedimentais a que j me referi. Evidentemente que esses casos s chegariam ao Tribunal se houvesse sucessivos indeferimentos, e isso tomava meses. Portanto, a questo, muitas vezes, j estaria prejudicada. Claro, poderamos at romper com essa tcnica da chamada prejudicialidade se adotssemos um modelo de maior objetivao. O prprio caso Roe v. Wade traz esse debate: "Mas j houve o nascimento!". "Mas ns no estamos a discutir o caso, estamos a discutir o tema" diz um juiz. Porm, no essa a tcnica at aqui adotada, nem em habeas corpus, nem em mandado de segurana. Muitas vezes, at mesmo em ADI, ns julgamos prejudicado por conta da revogao. De modo que apenas para colocao ou recolocao desse tema. Por outro lado, importante destacar tambm que se revelou, aqui, extremamente relevante a ADPF, porque, claro, no fosse a ADPF, dificilmente ns lograramos, em outro habeas corpus , ter a oportunidade de nos pronunciarmos sobre a matria. Tanto que, quando se julgou a admissibilidade, enfatizei a possibilidade, a despeito de se revogar a

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ADPF 54 / DF liminar, de que ns examinssemos com todo o cuidado, inclusive tal como se fez na audincia pblica, j aqui mltiplas vezes referida. De modo que me parece importante destacar a relevncia desse instrumento no s como um processo de ndole objetiva, mas mesmo como um instrumento de proteo de direitos fundamentais como se fosse um recurso constitucional especial, na linha Verfassungsbeschwerde do Direito Alemo. Em relao a questes que foram pontuadas ontem, especialmente em relao ao estado laico e sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, eu gostaria de fazer um registro:
"O amplo debate tico e moral que a presente discusso envolve, despertou a manifestao de diversas organizaes da sociedade, inclusive no poderia deixar de ser diferente as de carter religioso (), as condies necessrias para proceder a essa aferio".

As nossas leis sobre o tema, tanto a Lei n 9.868 quanto a Lei n 9.882, foram perfilhadas ou formuladas a partir dessa perspectiva da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, permitindo que se realizem audincias pblicas com essa participao plural, que experts e peritos sejam designados, que os mais diversos interessados manifestem a sua viso da interpretao constitucional, no ambiente prprio deste Tribunal, do processo constitucional.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: No julgamento anterior, esta Corte deliberou amplamente acerca do cabimento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no presente caso, chegando concluso do acerto da via eleita pela Confederao autora, oportunidade em que somei maioria, manifestando largamente meu entendimento, de modo que a questo est superada. Quanto a esta assentada, as manifestaes precedentes cuidaram saciedade do sensvel tema trazido Corte. Dessa forma, sem pretender relatar novamente aquilo que to bem o fizeram da bancada os meus pares e da tribuna os nobres advogados, apenas explicitarei as razes que fundamentam o meu voto. 1. ESTADO LAICO E SOCIEDADE ABERTA DOS INTRPRETES DA CONSTITUIO O amplo debate tico e moral que a presente discusso envolve despertou a manifestao de diversas organizaes da sociedade, inclusive as de carter religioso. Nesse contexto, importante refutar a compreenso de que o Estado laico previsto na CF/1988 impede a manifestao e a participao de organizaes religiosas nos debates pblicos. Os argumentos de entidades e organizaes religiosas podem e devem ser considerados pelo Estado, pela Administrao, pelo Legislativo e pelo Judicirio, porque tambm se relacionam a razes pblicas e no somente a razes religiosas. A propsito, o Conselho Nacional de Justia organizou recentemente Seminrio Internacional sobre o Estado Laico e a Liberdade Religiosa,

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ADPF 54 / DF acentuando o carter de separao, mas tambm de cooperao mtua entre Estado e Confisses Religiosas (MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva & NOBRE, Milton Augusto de Brito (coords.). Estado Laico e a Liberdade Religiosa. So Paulo: LTr, 2011). Nesse sentido, o Prof. Paulo Gustavo Gonet Branco bem esclareceu:
Cabe, agora, indagar se o fato de uma crena religiosa endossar o postulado de que a vida humana coincide com a fecundao desautoriza o argumento contrrio legitimidade da interrupo voluntria do processo de desenvolvimento do embrio humano ou do feto. So conhecidas as teses de que, no Estado laico, no deve ser adotado suporte de cunho religioso para deliberaes da vida pblica. Afirma-se, por vezes buscando apoio em John Rawls, que questes versando tpicos essenciais da vida constitucional, por serem bsicas para a concepo do que justo, somente devem ser resolvidas em definitivo se se puder esperar, razoavelmente, que todos os cidados endossem a concluso alcanada. Nessa linha, proponentes de idias favorveis ao aborto ou ao uso de embries para pesquisas afirmam que, tendo em vista um verificvel desacordo moral sobre o momento em que a vida humana comea, esse no um assunto que integre o conjunto dos consensos mnimos da sociedade, no devendo o Direito dele cuidar, nem impor limitaes vontade dos sujeitos de direito. J se percebe, de pronto, que a formulao parte do pressuposto de que o ser concebido por um homem e uma mulher no um sujeito de direito, sendo antes, um objeto de decises a serem tomadas por sujeitos de direito. possvel flagrar, a, uma petio de princpio. O que a teoria no demonstra a sua premissa mesma, no mnimo, altamente discutvel, mas que tomada como assente. (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Proteo do Direito Vida: a questo do aborto)

Nos temas de aprofundado contedo moral e tico, importante, se 2


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ADPF 54 / DF no indispensvel, escutar a manifestao de cristos, judeus, muulmanos, ateus ou de qualquer outro segmento religioso, no s por meio das audincias pblicas, quanto por meio do instituto do amicus curiae. Essa construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises no processo constitucional. Essa nova realidade pressupe, alm de amplo acesso e participao de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciao da legitimidade de um determinado ato questionado. Observa-se tambm que a constatao de que, no processo de controle de constitucionalidade, faz-se, necessria e inevitavelmente, a verificao de fatos e prognoses legislativos, sugere a necessidade de adoo de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condies necessrias para proceder a essa aferio. Esse modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado, mas tambm um amplo direito de participao por parte de terceiros (des)interessados. O chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Mller versus Oregon (1908), contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio. (Cf., a propsito, HALL, Kermit L. (organizador), The Oxford Companion to the Supreme Court of United States, Oxford, New York, 1992, p. 85). Hoje no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado,

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ADPF 54 / DF constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o processo de conhecimento aqui envolve a investigao integrada de elementos fticos e jurdicos. (Cf., MARENHOLZ, Ernst Gottfried, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in: Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54)). Nesse sentido, a prtica americana do amicus curiae brief permite Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) , no qual se assegura a participao das mais diversas pessoas e entidades. A propsito, referindo-se ao caso Webster versus Reproductive Health Services (....), que poderia ensejar uma reviso do entendimento estabelecido em Roe versus Wade (1973), sobre a possibilidade de realizao de aborto, afirma Dworkin que a Corte Suprema recebeu, alm do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais ( briefs) sobre os mais variados aspectos da controvrsia possivelmente o nmero mais expressivo j registrado por parte de 25 senadores, de 115 deputados federais, da Associao Americana de Mdicos e de outros grupos mdicos, de 281 historiadores, de 885 professores de Direito e de um grande grupo de organizaes contra o aborto (cf. Dworkin, Ronald. Freedoms Law. Cambridge- Massachussetts. 2. ed., 1996, p. 45). Evidente, assim, que essa frmula procedimental constitui um excelente instrumento de informao para a Corte Suprema. No h dvida, tambm, de que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao extremamente relevante no Estado de Direito. A propsito, Peter Hberle defende a necessidade de que os instrumentos de informao dos juzes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere s audincias pblicas e s intervenes de eventuais interessados, assegurando-se novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo

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ADPF 54 / DF da Constituio (cf. Hberle, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio . Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, 1997, p. 47-48). Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo, este Supremo Tribunal Federal passa a contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes poltico-jurdicas e elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos amigos da Corte. Essa inovao institucional, alm de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do Tribunal no mbito de sua tarefa precpua de guarda da Constituio. certo, tambm, que, ao cumprir as funes de Corte Constitucional, o Tribunal no pode deixar de exercer a sua competncia, especialmente no que se refere defesa dos direitos fundamentais em face de uma deciso legislativa, sob a alegao de que no dispe dos mecanismos probatrios adequados para examinar a matria. Entendo, portanto, que a admisso de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais em um Estado Democrtico de Direito. Por esses motivos, parece no ser razovel a ausncia, nesse julgamento, de entidades da sociedade, como a CNBB e ONGs. Parte do direito de liberdade religiosa consiste justamente no direito de manifestao livre do pensamento. Nesse sentido, a Cmara Superior (Grand Chamber) da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) reformou, por 15 votos a 2, deciso de uma de suas cmaras no sentido de que a presena de crucifixos em escolas pblicas na Itlia ofendia o direito educao e liberdade de pensamento, conscincia e religio (arts. 2 e 9 da Conveno Europeia de Direitos Humanos). No caso (Lautsi and Others v. Italy), decidido em 18.3.2011, a Cmara Superior da CEDH entendeu que a manuteno e a referncia de

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ADPF 54 / DF tradies estavam, em princpio, dentro da margem de delibao dos pases membros, desde que no desrespeitados os direitos e liberdades previstos na Conveno. Assim, a Corte decidiu que a mera presena de crucifixos nas salas de aula de escolas pblicas no denota um processo de doutrinao das crianas, nem limita o direito de educao dos pais, que permanecem com o direito de educar e ensinar seus filhos de acordo com suas convices religiosas e filosficas. A herana religiosa, que se reflete inclusive nos feriados nacionais, pode se revelar em fontes racionais e emocionais de consenso de que necessita o Estado Constitucional, no dizer de Peter Hberle (HBERLE, Peter. Constituio e Cultura. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.) Teo essas consideraes para registrar a minha inequvoca posio no sentido de que a admisso de amici curiae, de qualquer confisso religiosas, posio ideolgica ou poltica, deve ser privilegiada por esta Corte. Em se tratando de aes de controle abstrato de constitucionalidade, isso particularmente evidente, ante a repercusso da deciso. Por outro lado, preciso ressaltar, como o fez Schmitt ao tratar do conceito do poltico, que todo assunto capaz de mobilizar ou dividir uma comunidade convola-se imediatamente em matria afeita poltica, deixando de se referir, portanto, apenas sade, ao crime etc. Por essa razo, ressalto a minha posio em defesa da possibilidade de manifestao da sociedade, sobretudo em aes delicadas como a presente. 2. CONSIDERAES A RESPEITO DO TRATAMENTO DO ABORTO NO DIREITO COMPARADO A anlise do Direito Comparado pode servir como eficaz suporte apreciao de questes nacionais polmicas. No que se refere ao aborto de anencfalos, vlido no apenas verificar-se o modo como as demais naes lidaram ou ainda lidam com esse tema, mas, principalmente,

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ADPF 54 / DF valer-se de experincias estrangeiras para atestar o grau de complexidade da matria aqui tratada. Estudos indicam que praticamente a metade dos pases membros da Organizao das Naes Unidas reconhece a interrupo da gravidez na hiptese de anencefalia do feto. Das 194 naes vinculadas ONU, 94 permitem o aborto quando verificada ausncia parcial ou total do crebro fetal [1] Nessa listagem encontram-se Estados reconhecidamente religiosos, como Itlia, Mxico, Portugal e Espanha, alm de Alemanha, frica do Sul, Frana, Estados Unidos, Canad e Rssia. Em quase todos esses pases, a discusso sobre a possibilidade de interrupo da gestao de fetos anencfalos deu-se h mais de uma dcada, normalmente em debates relacionados licitude do aborto, de um modo geral. o caso italiano, que discutiu esse tema na dcada de 1970. Em 1975, a Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 546 do Cdigo Penal, que previa a punio do aborto, sem ressalvar os casos em que sua realizao poderia implicar dano ou risco sade da gestante. Como resposta, em 1978 foi promulgada a Lei 194, que regulamentou detalhadamente as hipteses legais de aborto, que seria vivel nos casos de risco sade fsica ou psquica da gestante; de comprometimento das suas condies econmicas, sociais ou familiares; de circunstncias em que ocorreu a concepo, como estupro; ou em casos de m-formao fetal. Antes da realizao do procedimento, a legislao italiana prev que a gestante deve conversar sobre sua vontade com as autoridades sanitrias e sociais, que procuraro indicar alternativas sua deciso. Com exceo dos casos urgentes, a lei tambm determina um intervalo mnimo de sete dias entre a data de solicitao do procedimento e sua realizao, de modo que ela tenha tempo para refletir sobre o assunto. Ao apreciar a validade dessas inovaes, a Corte Constitucional italiana pronunciou-se no sentido de que compete ao legislador a

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ADPF 54 / DF despenalizao de determinadas condutas. Posteriormente, em 1997, ao apreciar validade de referendo sobre regulamentao legal de aborto nos primeiros 90 dias de gestao, a Corte entendeu que a revogao de todas as normas que disciplinassem o assunto seria incompatvel com o dever de proteo constitucional da vida do nascituro. Anlise semelhante foi feita pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, ao verificar a constitucionalidade da denominada soluo por prazo Fristenlsung, prevista no 218, a, do Cdigo Penal alemo, com redao dada por reforma ocorrida em 1974. De acordo com esse dispositivo, o aborto no seria punvel nas doze primeiras semanas de gestao, desde que realizado por mdico e com consentimento da gestante. No intervalo entre 12 a 22 semanas da concepo, o aborto no seria punvel caso fosse, de acordo com o conhecimento da cincia mdica (nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft ), indicado para evitar perigo vida ou sade da me ou quando houvesse razes para se acreditar que o filho sofreria de deficincias insanveis, hiptese na qual estaria inserida a anencefalia. Nesse julgamento, conhecido como Aborto I (Schwangerschaftsabbruch I - BVerfGE 39,1), a Corte ressaltou que a proteo vida, prevista no art. 2, II, da Lei Fundamental, no deveria fazer distino entre o ser humano pronto (fertigen Menschen nach der Geburt) e o nascituro. Ainda que a relao feto-gestante seja bastante peculiar, o nascituro um ser independente, constitucionalmente protegido. Para a Corte, em uma tentativa de harmonizao entre o direito da vida do embrio e a liberdade da gestante, tem prevalncia o direito do nascituro, que deve perdurar durante toda a gravidez, no podendo ser relativizada por um prazo determinado, ou perodo de carncia em que o aborto estaria autorizado. O Tribunal Constitucional alemo tambm verificou, assim como a Corte italiana, que cabe ao legislador especificar e escolher quais medidas de proteo entende ser mais efetivas e oportunas para garantir a

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ADPF 54 / DF proteo da vida do nascituro. A isso tambm se relaciona a ideia de que a preveno deve anteceder a represso [2] (Vorrang der Prvention vor der Repression), cabendo ao Estado a utilizao de meios sociopolticos para garantir a vida do nascituro e fortalecer, na me, a conscincia da importncia de no interromper a gravidez. Entretanto, na lei de 1972, o legislador entendeu que a melhor forma de proteo do feto nas 12 primeiras semanas no seria aplicar alguma espcie de sano penal me que abortasse, mas sim submet-la ao aconselhamento mdico-social. O legislador abdicou, desse modo, da punibilidade no perodo inicial da gestao, substituindo-a por mero aconselhamento, o que no pareceu razovel Corte, sob a perspectiva no apenas constitucional, mas ftica no haveria indcios suficientes que mostrassem que o nmero de abortos poderia, com essa medida, diminuir. Ao fim, esse dispositivo foi declarado nulo, em sua essncia, e algumas medidas foram especificadas pela prpria Corte at que nova regulamentao fosse feita, seguindo o 35 da Lei do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG). No ano seguinte, em resposta deciso da Corte Constitucional, a legislao foi alterada e passou-se a criminalizar o aborto, com excees ligadas ao risco sade e vida da me e a casos de patologias fetais. Entretanto, com a queda do muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, foi iniciado trabalho de unificao legislativa entre as duas Alemanhas. A Repblica Democrtica da Alemanha autorizava o aborto, praticamente sem restries, desde 1972, o que demandou uma nova legislao uniformizadora. Assim, em 27 de julho de 1992, foi aprovada a nova lei sobre aborto (Gesetz ber Aufklrung, Verhtung, Familienplanung und Beratung), estabelecendo que sua prtica seria novamente permitida nos primeiros trs meses de gravidez, desde que a gestante fosse anteriormente submetida a um servio de aconselhamento. A principal caracterstica da nova legislao era a preveno do aborto por meio de mecanismos no repressivos, com a criao de

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ADPF 54 / DF medidas de carter educativo, de planejamento familiar, benefcios assistenciais, com a finalidade de eliminar as causas materiais que pudessem fazer com que as mulheres procurem a interrupo da gravidez[3]. A constitucionalidade desses novos dispositivos foi submetida anlise do Tribunal Constitucional alemo em 1993, no julgamento denominado Aborto II (Schwangerschaftsabbruch IIBVerfGE 88, 203). A Corte novamente especificou que o nascituro j uma vida individual, determinada e indivisvel, com gentica prpria e inconfundvel. Essa vida, em seu processo de desenvolvimento, mais do que evoluir para se converter em um ser humano um ser humano que se desenvolve (cf. BVerfGE 39, 1 [37]). Desse modo, o Estado determina certas exigncias de conduta para proteo da vida do nascituro, impondo deveres de ao ou absteno, inclusive em relao me, sem prejuzo do fato de que entre ambos existe uma relao de dualidade na unidade ("Zweiheit in Einheit"). A legalizao do aborto na fase inicial de gestao, a no ser em casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um nus excessivo para a gestante, foi considerada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional alemo. A deciso confirmou, porm, que a proteo ao feto no precisava ser realizada por meio de intervenes repressivas do Direito Penal, mas buscada por outras medidas de carter assistencial e administrativo. Restou explicitado o seguinte:
Embora o direito vida do nascituro tenha um valor muito elevado, ele no se estende ao ponto de eliminar todos os direitos fundamentais das mulheres autodeterminao. Os direitos das mulheres podem gerar situao em que seja permissvel em alguns casos, e at obrigatrio, em outros, que no se imponha a elas o dever legal de levar a gravidez a termo... Isto no significa que a nica exceo constitucional admissvel ( proibio do aborto) seja o caso em que a mulher no possa levar a gravidez at o fim quando isto ameace sua vida ou sade. Outras excees so imaginveis. Esta Corte

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ADPF 54 / DF
estabeleceu o standard do nus desarrazoado para identificao destas excees ... O nus desarrazoado no se caracteriza nas circunstncias de uma gravidez ordinria. Ao contrrio, o nus desarrazoado tem de envolver uma medida de sacrifcio de valores existenciais que no possa ser exigida de qualquer mulher. Alm dos casos decorrentes de indicaes mdicas, criminolgicas e embriopticas que justificariam o aborto, outras situaes em que o aborto seja aceitvel podem ocorrer. Este cenrio inclui situaes psicolgicas e sociais graves em que um nus desarrazoado para a mulher possa ser demonstrado. ...Mas devido ao seu carter extremamente intervencionista, o Direito Penal no precisa ser o meio primrio de proteo legal. Sua aplicao est sujeita aos condicionamentos do princpio da proporcionalidade ... Quando o legislador tiver editado medidas adequadas no criminais para a proteo do nascituro, a mulher no precisa ser punida por realizar um aborto injustificado ..., desde que a ordem jurdica estabelea claramente que o aborto, como regra geral, ilegal[4]

Em 1995, um novo diploma foi editado para adequar-se ao decidido pela Corte. A lei descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas nas primeiras 12 semanas de gestao e estabeleceu diversas medidas, em especial a obrigatoriedade do servio de aconselhamento. Em relao Espanha, legislao vigente entre 1985 a 2010 estabelecia trs casos de despenalizao do aborto: grave perigo vida, sade fsica ou psquica da gestante; estupro ou quando fosse possvel presumir que o feto nasceria com graves danos fsicos ou psquicos. Em 2010, reforma realizada, apesar de forte oposio religiosa, passou a permitir aborto dentro de determinados prazos. O legislador estabeleceu as trs seguintes fases: a) o aborto completamente liberado at a 14 semana de gestao; b) entre a 15 e a 22 semana, permitido para casos de grave risco vida ou sade da gestante, atestado por um mdico especialista, ou caso o feto padea de graves anomalias, atestado por dois mdicos especialistas; e, finalmente, c) sem submisso a prazo 11
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ADPF 54 / DF especfico, para casos de m-formao do feto incompatvel com a vida, comprovada por um mdico especialista, ou se o feto padecer de doena extremamente grave e incurvel, desde que tenha sido submetido apreciao por comit clnico de trs mdicos especialistas. Alm disso, importante destacar o clebre caso norte-americano Roe v. Wade 410 US 113 (1973) sobre a discusso do aborto e de sua criminalizao. No contexto histrico daquele pas, verificava-se que, desde a segunda metade do sculo XIX, a maior parte dos estados federados norte-americanos adotava leis que restringiam severamente a possibilidade de se realizar abortos. Contudo, a chamada revoluo sexual ocorrida a partir das dcadas de 50 e 60 (sc. XX), ancorada em forte apelo ao aumento de pesquisas cientficas e de acesso a novos medicamentos contraceptivos, impulsionava novas situaes e meios em que as mulheres poderiam optar pela realizao de abortos ou evitar a gravidez. Relembre-se, inclusive, que, em 1965, a Suprema Corte j havia decidido pela inconstitucionalidade de lei estadual que proibia o uso de drogas contraceptivas Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965) , absolvendo educadores que instruram casais sobre como prevenir a gravidez. Esses e outros temas ligados doutrina de garantia da privacidade (privacy doctrine) ganhavam fora e o crescente movimento feminista tomava cada vez mais essas questes como bases de sua atuao para pressionar a flexibilizao das legislaes dos estados (HALL, Kermit L. The Oxford Guide to United States Supreme Courts Decisions. Oxford University Press, 1999, p. 262-265). Assim, com fundamento no direito privacidade como liberdade individual fundamental, protegida pela Dcima Quarta Emenda Constituio (clusula do devido processo), a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou inconstitucional, em 1973, qualquer lei que proibisse a livre e voluntria deciso da mulher, assistida por seu mdico, em interromper a gravidez. A deciso, contudo, estabeleceu uma gradao em sua aplicao. Assim, a livre e voluntria deciso da mulher e de seu mdico pelo aborto

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ADPF 54 / DF era ampla no estgio inicial da gestao (primeiro trimestre), mas progressivamente condicionada nos demais estgios (trimestres), a fim de que os estados pudessem controlar a adequao entre os meios procedimentais de sua realizao e os riscos sade e vida da mulher (admitindo-se, excepcionalmente, a possibilidade de proibio, caso a caso, do aborto no ltimo trimestre). Ademais, embora o entendimento fixado no precedente ainda prevalea no direito norte-americano, isso no significa que deixa de ser continuamente debatido pela sociedade e desafiado por novas concepes sociais, cientficas e tecnolgicas o que se observa, inclusive, a partir de novos casos submetidos Suprema Corte (entre outros, ver: Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 US 833 (1992); Gonzales v. Carhart, (2007)) que, pouco a pouco, atualizam e contextualizam o entendimento fixado nova realidade histrica e social daquele pas. Assim, ainda que o cerne da questo no tenha sido a possibilidade de se realizar aborto de feto anencfalo, mas de legalizao do aborto em geral, as discusses, crticas e argumentos que emergem desse caso ainda hoje so importantes, em termos comparativos, para uma reflexo ampla sobre os vrios pontos de vista que a problemtica aqui debatida envolve, sobretudo ao se considerar o contexto histrico e social e as inmeras mudanas e desenvolvimentos ocorridos entre o momento da edio do Cdigo Penal brasileiro na dcada de 40 e a realidade contempornea. Em geral, e especialmente nos casos europeus, o mdico especialista que dar o parecer pela possibilidade do aborto no poder ser o mesmo que conduzir este procedimento, aspecto tambm considerado importante nas manifestaes da Corte Constitucional alem [5]. evidente, pois, que o debate sobre a possibilidade de realizao de aborto, de um modo geral, e, em especial, de interrupo da gravidez de um feto com anencefalia tema recorrente na sociedade moderna. Cada ordenamento jurdico, ao apreciar essa questo, utiliza-se de sua prpria perspectiva histrico-constitucional para ponderar quais valores devem receber maior ateno do legislador e em quais hipteses esses bens podem ser relativizados.

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ADPF 54 / DF o caso da Alemanha, que atribui especial relevncia ao direito vida com base em sua conhecida histria recente. Na deciso Aborto I, a Corte indicou que a incorporao explcita do direito vida na Lei Fundamental, ao contrrio da Constituio de Weimar, trata-se de evidente reao eliminao de vidas sem valor, da soluo final, da liquidao de vidas, levada a cabo pelo regime nacional socialista. Nesse sentido, frisou que o direito vida o direito mais fundamental e primordial dos seres humanos e protege tambm os nascituros e, ainda, que tal interpretao est de acordo com a histria e a opinio dominante da sociedade alem, alm da cultura jurdica nacional [6]. Independentemente dos motivos histricos ou teolgicos em razo dos quais o direito vida considerado prioritrio em uma determinada cultura, evidente que se trata, sob a perspectiva do estado democrtico de direito, de valor essencial a ser preservado pelo Estado. A existncia humana pressuposto elementar de todos os direitos e liberdades elencados na Constituio. Compete ao ordenamento jurdico estabelecer, dentro dos limites constitucionalmente admitidos, de que forma e em que medida essa proteo estatal ser concretizada. Verifica-se que a discusso em quase todos os pases que enfrentaram esse tema acaba por enfatizar a existncia de vida intrauterina que deve receber proteo estatal e cujos direitos normalmente se sobrepem aos da gestante. As Cortes Constitucionais dos Estados que mencionei foram enfticas sobre a importncia do direito vida e proteo do nascituro em relao a terceiros, inclusive me. Entretanto, a anlise da perspectiva estrangeira permite averiguar que, assim como no Brasil, h casos em que o direito vida do nascituro pode no ter primazia em relao escolha da gestante em abortar. No se trata aqui, ressalto, de uma liberdade irrestrita do legislador em definir quais valores teriam prioridade em relao vida em determinado momento, mas de hipteses consideradas verdadeiras excees, auferidas inclusive a partir da perspectiva histrico-cultural de determinada sociedade. o caso do aborto de gravidez proveniente de estupro, previsto pela

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ADPF 54 / DF maioria dos pases, inclusive pelo Brasil, a partir do entendimento de que seria aceitvel que a me no desejasse gerar o fruto de uma relao sexual no consensual. Trata-se aqui de situao em que o feto pode ser abortado, ainda que plenamente saudvel, dando-se primazia ao direito da gestante e aos impactos psicolgicos de tal situao. A essa situao se inclui, tambm, a possibilidade de aborto de anencfalos, cuja manifestao no conseguia ser identificada na dcada de 1940, no Brasil, com base na tecnologia ento disponvel. Ressalte-se que, tambm nesses casos, o Estado impe condies protetivas para que o procedimento seja realizado de acordo com regras seguras. Mencionem-se, nesse sentido, a obrigatoriedade de aconselhamento da gestante por mdicos ou de laudos de especialistas que comprovem a necessidade de determinado aborto. Joaquin Brage Camazano, em recente artigo publicado na Espanha [7], sustenta que os que rechaam a descriminalizao do aborto no deveriam insistir na dimenso negativa e penal desse assunto, mas em seu aspecto positivo. Para tanto, argumenta que as legislaes e medidas modernas deveriam prever o fornecimento obrigatrio de informaes completas e seguras s mulheres, alm de detalhes sobre as possveis ajudas pblicas maternidade, entre outros, de modo a reduzir a procura pela prtica abortiva. Para ele, a potencializao de tal dimenso positiva do dever protetivo estatal deveria ser priorizada [8]. De fato, possvel destacar esse entendimento como uma crescente tendncia mundial. Diversas legislaes e resolues j privilegiam aes estatais positivas de proteo do nascituro, mediante, por exemplo, a obrigatoriedade de aconselhamento das gestantes, de ampla divulgao de informaes sobre o aborto e de criao de medidas sociais de auxlio futura me. 3. CONSIDERAES PRELIMINARES SOBRE A ANENCEFALIA Durante a Audincia Pblica promovida por esta Corte com vistas ampla discusso da anencefalia e do aborto dos fetos anencfalos, vrias

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ADPF 54 / DF questes foram objeto de dissenso. Parece-me, todavia, ser possvel, com prudncia, iniciar o raciocnio a partir de alguns pontos relevantes que se tornaram mais claros aps o debate: Morte enceflica e anencefalia so conceitos distintos, portanto deve ser bem ponderado o argumento de que a lei brasileira considera a morte cerebral para fins de doao de rgos. Na anencefalia, a pessoa tem autonomia cardaca e respiratria, ao passo que, na morte cerebral, a pessoa s permanece viva com a ajuda de aparelhos; Nos casos mais brevemente diagnosticados, por volta da dcima semana de gravidez foi possvel descobrir a anencefalia no feto. Desse modo, pode-se considerar que, a partir do fim do primeiro trimestre de gravidez, passa a ser possvel diagnosticar a anomalia; No estgio atual de desenvolvimento da medicina, o diagnstico da anencefalia fetal pode ser realizado com elevadssimo grau de certeza; O risco da gravidez de um feto anencfalo maior do que o de um feto vivel. Entre outras complicaes, so frequentes: variao do lquido amnitico; hipertenso; diabetes; parto prematuro; gravidez prolongada; deslocamento placentrio; bito intrauterino; necessidade de transfuso de sangue por no contrao do tero aps o parto; e histerectomia. Alm disso, h forte impacto sobre a sade mental das mulheres, com estresse psquico, angstia, culpa, pensamentos suicidas e fixao na imagem fetal; e A anencefalia uma doena letal que, na grande maioria dos casos, leva morte intrauterina do feto ou logo aps as primeiras horas do nascimento. Partindo dessas informaes tcnicas a respeito do tema, analisarei as difceis questes levantadas perante este Supremo Tribunal Federal. 4. DO EXAME DO ABORTO DOS FETOS ANENCFALOS SEGUNDO O DIREITO BRASILEIRO Conforme ressaltado, o debate sobre o aborto tem movimentado parlamentos, supremas cortes e tribunais constitucionais em grande parte do mundo, especialmente nos pases mais avanados. Essas experincias

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ADPF 54 / DF certamente no devem ser desprezadas, no entanto, com base no direito brasileiro que se deve examinar a questo. A causa de pedir da presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental sustenta-se em trs fundamentos principais, conforme enfatizou a autora em suas razes finais: (i) a atipicidade do fato (aborto de feto anencfalo); (ii) a necessidade de se conferir ao Cdigo Penal, na parte que interessa, uma interpretao evolutiva, pois data de 1940 a redao de sua parte especial; e (iii) a prevalncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental sade. O primeiro fundamento (atipicidade do fato) afirma que a antecipao do parto de um feto anencfalo no fato tpico, pois a configurao do aborto depende da comprovao da relao causal entre a utilizao dos meios abortivos e a interrupo do desenvolvimento de um feto com potencialidade de vida extrauterina. Assim, segundo a inicial, no havendo potencial vida extrauterina, no h como se falar em aborto, em razo de no ocorrer ofensa ao bem jurdico tutelado. A inicial, na defesa de sua tese, afirma que o Cdigo Penal Brasileiro, ao tipificar o crime de aborto, nos arts. 124 a 128, o fez para tutelar o feto, a vida e a integridade fsica da gestante. E, com efeito, defende que a antecipao consentida do parto em hipteses de gravidez de feto anenceflico no afeta qualquer desses bens constitucionais. Aduz que, na gestao do feto anenceflico no h vida humana vivel em formao. Vale dizer: no h potencial de vida a ser protegido, de modo que falta hiptese o suporte ftico exigido pela norma. Com efeito, apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de aborto. Nessa linha, cita doutrina de Nelson Hungria, in verbis:
No est em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as consequncias dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo

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ADPF 54 / DF
verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto.

De fato, a ausncia concreta de violao ao bem jurdico causa de atipicidade da conduta. Ocorre que a tese pressupe a aceitao no consensual de que o feto anencfalo no merece proteo jurdica, mormente em face de sua inviabilidade fisiolgica. de se registrar que, no fosse a falta de consenso acerca da necessidade de se conferir proteo jurdica ao feto anencfalo, no estaria o Supremo Tribunal perante julgamento to delicado. Parece-me, portanto, que afirmar a atipicidade do aborto nesta hiptese incorreto, ante a evidente proteo jurdica que se confere ao nascituro (e est documentado exausto que o feto anencfalo pode nascer com vida, a qual ter maior ou menor durao, a depender de diversos fatores). Alm disso, em uma sociedade heterognea e que tem por princpio constitucional o pluralismo poltico, parece-me tambm inadequado tratar o aborto do feto anencfalo como fato atpico, pois tal postura afigurar-se-ia at mesmo ofensiva quela parcela da sociedade que defende a vida e a dignidade desses fetos. Disso tambm decorre que no se pode simplesmente tutelar o direito de praticar o aborto dos fetos anencfalos com base no princpio da dignidade humana (outro fundamento da inicial), visto que, conforme asseverou o Tribunal Constitucional alemo, tambm o nascituro deve ser protegido por essa clusula constitucional. At mesmo porque o desenvolvimento da vida passa necessariamente pelo estgio fetal. H questes que, quando debatidas pela comunidade, tendem a dividi-la mais do que aproxim-la, isto , assuntos que, ao serem trazidos discusso pblica, geram maior polarizao entre os extremos opostos do que convergncias. As questes capazes de gerar esse tipo de reao foram denominadas por Samantha Besson de desacordos morais razoveis (BESSON, Samantha. The Morality of Conflict: Reasonable Disagreement and the Law. Oxford: Hart Publishing, 2005). 18
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ADPF 54 / DF As sociedades plurais modernas vm enfrentando esses dilemas, em que os desacordos morais razoveis geram a incapacidade de se chegar a consensos sobre diversos assuntos. O rol de questes capazes de gerar essa perplexidade certamente inclui o aborto, razo por que, desde j, advirto que as ponderaes que fao neste voto no devem ser estendidas a quaisquer outras hipteses de aborto, seja o aborto puro, seja o eugnico. Penso ser inadequado, portanto, tratar do tema aborto de fetos anencfalos sobre o prisma da atipicidade do fato, ou da ponderao entre a dignidade humana da mulher em detrimento da do feto. Por outro lado, tambm no me impressiona o argumento pragmtico segundo o qual o aborto deve ser tratado como assunto de sade pblica. Questes capazes de gerar desacordos morais razoveis em sociedades plurais tornamse logo assuntos polticos demasiadamente complexos e simblicos para serem reduzidos a um olhar preponderantemente pragmtico. A ponderao de princpios, especialmente em questes sensveis, mostra-se bastante difcil de ser realizada. Schmitt, em seu texto sobre a tirania dos valores, j enxergava os riscos de embates entre valores em uma dada comunidade. Dizia ele que a afirmao de um valor tende a corresponder negao do valor que se encontra em oposio quele, razo por que, digo eu, a adjudicao judicial nessas hipteses torna-se temerria e complexa. Kelsen, em sua defesa da Jurisdio Constitucional, parece comungar do receio de Schmitt, porquanto afirma:
Se essas frmulas no encerram nada mais que a ideologia poltica corrente, com que toda ordem jurdica se esfora por se paramentar, a delegao da equidade, da liberdade, da igualdade, da justia, da moralidade, etc. significa unicamente, na falta de uma preciso desses valores, que tanto o legislador, quanto os rgos de execuo da lei so autorizados a preencher de forma discricionria o domnio que lhes confiado pela Constituio e pela lei. Por que as concepes de justia, liberdade, igualdade, moralidade, etc.

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ADPF 54 / DF
diferem tanto, conforme o ponto de vista dos interessados, que, se o direito positivo no consagra uma dentre elas, qualquer regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepes possveis. Em todo caso, a delegao dos valores em questo no significa e no pode significar que a oposio entre o direito positivo e a concepo pessoal que eles possam ter da liberdade, da igualdade, etc. possa dispensar os rgos de criao do direito de aplic-lo. As frmulas em questo no tm portanto, de modo geral, grande significado. Elas no acrescentam nada ao estado real do direito (KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 168-69).

Entendo, assim, que os fundamentos trazidos na inicial relativos dignidade da pessoa humana e ao direito sade no so aptos, concessa venia, para desconstruir uma opo poltica do legislador que, prima facie, contempla esses mesmos valores, todavia, em perspectiva distinta da veiculada na inicial. Conforme asseverei, entendo que a regra do Cdigo Penal Brasileiro a vedao do aborto, de forma que no se pode considerar atpica conduta direcionada a provocar a soluo de continuidade da gravidez de feto anencfalo, visto que este pode nascer com vida, gerando reflexos jurdicos e psquicos de vieses diversos e, assim, a abreviao dessa gravidez est inserida, sim, no suposto ftico da regra penal em exame. Confira-se:
Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante. Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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ADPF 54 / DF

Dos fundamentos que compem a causa de pedir da presente ADPF, resta analisar aquele referente necessidade de se conferir ao conjunto normativo do Cdigo Penal transcrito acima uma interpretao evolutiva. Isso porque a parte especial do Cdigo de 1940, momento em que ainda no se vislumbrava possvel diagnosticar a anencefalia fetal. O aborto dos fetos anencfalos apenas aparentemente uma questo capaz de gerar desacordo moral razovel, ao contrrio do que pode ocorrer com o aborto puro e simples. Isso fica evidente ao se constatar que, desde 1940, o ordenamento jurdico brasileiro convive com duas hipteses de aborto permitidas pela legislao (art. 128, I e II, CP). Significa dizer que a interrupo antecipada da gravidez no algo completamente estranho sociedade plural brasileira. O primeiro caso cuida do chamado aborto necessrio ou teraputico, realizado quando no h outro meio de salvar a vida da me. Nesse caso, o legislador fez a opo de no punir o aborto, ante o evidente estado de necessidade que se coloca. Protege-se, portanto, a vida da me, sua sade fsica. Prescinde-se do consentimento da gestante nessa hiptese. A segunda excludente de ilicitude relativa ao aborto aquela em que a gravidez resultante de estupro aborto sentimental, humanitrio ou tico , hiptese em que se requer o consentimento da gestante ou de seu representante legal, uma vez que o que se visa a proteger a sade psquica da mulher. Note-se que aqui o feto pode ser perfeitamente vivel e, ainda assim, desde 1940, o legislador penal, dada a violncia psquica da ocorrncia e a possvel complexidade da relao entre me e filho resultante do estupro, deixa escolha da gestante a continuidade ou no da gravidez. Com efeito, possvel aferir um norte interpretativo a partir das prprias opes do legislador, que transitam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A gestao do feto anencfalo, consoante inmeras informaes colhidas na instruo do processo, inequivocamente, traz riscos adicionais mulher. Por certo que, pelo menos na maioria das vezes,

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ADPF 54 / DF esses riscos no atingem a gravidade requerida pelo inciso I do art. 128 do Cdigo Penal, mas so considerveis. Entrementes, o aborto do feto anencfalo tem por objetivo precpuo zelar pela sade psquica da gestante, uma vez que, desde o diagnstico da anomalia (que pode ocorrer a partir do terceiro ms de gestao) at o parto, a mulher conviver com o sofrimento de carregar consigo um feto que no conseguir sobreviver, segundo a medicina afirma com elevadssimo grau de certeza. Essa hiptese assemelha-se, em sua estrutura lgico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a principal inteno da norma tambm a proteo da sade psquica da gestante, com a relevante distino de que, neste ltimo caso, permite-se a prtica do aborto ainda que o feto seja saudvel. A interpretao evolutiva sugerida pela inicial, destarte, demanda exegese construtiva do Tribunal, ante o surgimento de novo contexto ftico-jurdico, bastante distinto daquele em que se deu a edio da parte especial do Cdigo Penal brasileiro. Calha, nesse sentido, a sempre atual advertncia do citado Hungria:
A lei no pode ficar inflexvel e perpetuamente ancorada nas ideias e conceitos que atuaram em sua gnese. No se pode recusar, seja qual for a lei, a denominada interpretao evolutiva (progressiva, adaptativa). A lgica da lei, conforme acentua Maggiore, no esttica e cristalizada, mas dinmica e evolutiva. Se o direito feito para o homem e no o homem para o direito, o esprito que vivifica a lei deve fazer dela um instrumento dcil e pronto a satisfazer, no seu evoluir, as necessidades humanas. No estado atual da civilizao jurdica, ningum pode negar ao juiz a faculdade de afeioar a rigidez da lei ao progressivo esprito da sociedade, ou de imprimir ao texto legal a possvel elasticidade, a fim de atenuar os contrastes que acaso surjam entre ele e a cambiante realidade. J passou o tempo do rigoroso tecnicismo lgico, que abstraa a lei do seu contato com o mundo real e a conscincia social. O juiz pode e deve interpretar a lei ao influxo de supervenientes princpios cientficos e prticos de modo a adapt-la aos novos aspectos da

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vida social, pois j no se procura a mens legis no pensamento do legislador, ao tempo mais ou menos remoto em que foi elaborada a lei, mas no esprito evoludo da sociedade e no imanente, que se transforma cm o avano da civilizao. (Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, vol. V, p. 87-88).

o desafio ora posto: interpretar a lei ao influxo de supervenientes princpios cientficos e prticos de modo a adapt-la aos novos aspectos da vida social. E, para tanto, no preciso sequer abandonar a prpria dogmtica do direito penal e seus institutos, porquanto, ao lado da tipicidade penal, sobejam tipos justificadores excludentes de ilicitude e de culpabilidade. Inclusive, possvel vislumbrar hiptese de causa extralegal de excluso de ilicitude e/ou de culpabilidade. Nesse sentido, Francisco de Assis Toledo:
que as causas de justificao, ou normas permissivas, no se restringem, numa estreita concepo positivista do direito, s hipteses previstas em lei. Precisam igualmente estender-se quelas hipteses que, sem limitaes legalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes. Alm disso, como no pode o legislador prever todas as mutaes das condies materiais e dos valores ticos-sociais, a criao de novas causas de justificao ainda no traduzidas em lei, torna-se imperiosa necessidade para a correta e justa aplicao da lei penal. (Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 171).

Inolvidvel que, em matria penal, acentuam-se as preocupaes e precaues quando tangenciamos a literalidade da regra. Porm, no demasiado relembrar que o princpio da legalidade consubstancia uma garantia em prol do cidado. Destaco as palavras de Jorge de Figueiredo Dias:
Por outro lado, a aludida forma diferenciada como os tipos incriminadores e os justificadores actuam relativamente

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mostrao da ilicitude de uma concreta aco um visando fundamentar a ilicitude, outros visando exclu-las conduz concluso verdadeiramente primacial de que a causa justificativa, ao contrrio do que constitucional e legalmente sucede com o tipo incriminador, no est sujeita em princpio mxima nullum crimen sine lege, nem s suas consequncias. Sob pena, de outro modo, de se estar a fazer funcionar aquele princpio contra a sua razo teleolgica, poltico-criminal, constitucional e dogmtica, a saber, de constituir uma garantia contra intervenes arbitrrias do poder punitivo do Estado e, por conseguinte, uma trave mestra de todo o sistema jurdicoconstitucional e legal de garantia dos direitos e liberdades do cidado. (Direito Penal Parte Geral, Questes Fundamentais a doutrina geral do crime. RT, tomo I, p. 385)

Destarte, o caminho para que esta Corte construa uma soluo legtima para a presente ao, como antes afirmado, pode ser extrado da prpria opo do legislador que, ao excepcionar as hipteses de aborto necessrio e do aborto humanitrio (arts. 128, I e II, do CP, respectivamente), expressou os valores e bens jurdicos protegidos. No aborto dos fetos anencfalos, h o comprometimento da sade fsica da gestante, porm este no to grave quanto no aborto necessrio. No entanto, existe um diagnstico que confere certeza praticamente absoluta de que o feto no sobreviver mais do que algumas horas, se tanto, o que pode causar grave dano psquico gestante. No o caso de comparao entre os danos psquicos causados pela frustrao proveniente de um diagnstico de anencefalia e aquele oriundo de uma gravidez resultante de estupro, porm, neste ltimo caso, a legislao no pune o aborto em que o feto perfeitamente saudvel, ao passo que a mesma legislao ainda no disciplinou o aborto dos fetos anencfalos, em que tambm h o dano psquico gestante, aliado inviabilidade quase certa da vida extrauterina do feto. Essas constataes permitem concluir, conforme afirmei acima, que o aborto de fetos anencfalos est certamente compreendido entre as duas 24
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ADPF 54 / DF causas excludentes de ilicitude, j previstas no Cdigo Penal, todavia, era inimaginvel para o legislador de 1940. Com o avano das tcnicas de diagnstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a no incluso na legislao penal dessa hiptese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omisso legislativa no condizente com o esprito do prprio Cdigo Penal e tambm no compatvel com a Constituio. A interpretao que se pretende atribuir ao Cdigo Penal, no ponto, consentnea com a proteo integridade fsica e psquica da mulher, bem como com a tutela de seu direito privacidade e intimidade, aliados autonomia da vontade. Isso porque se trata apenas de uma autorizao condicionada para a prtica do aborto, de modo que competir, como na hiptese do aborto de feto resultante de estupro, a cada gestante, de posse do seu diagnstico de anencefalia fetal, decidir que caminho seguir. Disso se segue que o Estado dever disciplinar com todo zelo a questo relativa ao diagnstico da anencefalia fetal, visto que ele a condio necessria realizao desse tipo de aborto. Desse modo, utilizando-me da experincia do direito comparado, bem como do quanto exposto na Audincia Pblica realizada na Corte sobre o tema, sugiro que a deciso que dever emanar do Supremo Tribunal imponha s autoridades competentes do Ministrio da Sade a obrigao de editar normas de organizao e procedimento que confiram a segurana exigida a diagnstico dessa espcie, o qual pode servir de base a deciso de tal gravidade. Ressalto que, no direito comparado, muitas vezes exige-se, como requisito para o abortamento em causa, a existncia de pelo menos dois, as vezes trs, diagnsticos no sentido da anencefalia, produzidos por mdicos distintos, e por meios eco/ultrassonogrficos, alm de cumprimento de um lapso temporal entre o diagnstico e a cirurgia, para que a gestante possa bem refletir sobre sua deciso. O estabelecimento de aes positivas, por parte do Estado, com a finalidade de prevenir a ocorrncia de aborto e, em especial, a concepo

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ADPF 54 / DF de fetos com anencefalia , como j mencionei, tendncia em diversos ordenamentos jurdicos da atualidade, tendo em vista o vis despenalizante que se vem adotando. O Brasil segue nesse mesmo sentido e j possui medidas que priorizam a preveno e no apenas a represso da interrupo da gravidez. Em resoluo do Plenrio do Conselho Nacional de Sade [9], homologada pelo Ministrio da Sade, resolveu-se por
3. Atribuir ao Ministrio da Sade a responsabilidade de promoo de aes que visem preveno da anencefalia, disponibilizando o cido flico na rede bsica de sade para acesso de todas as mulheres no perodo pr-gestacional e gestacional, alm de garantir a incluso de cido flico nos insumos alimentcios; 4. Propor que o Ministrio da Sade assegure servios de sade qualificados para garantir o acesso s gestantes que desejarem manter ou interromper a gravidez, inclusive proporcionando mulher e seus familiares assistncia teraputica aos transtornos psquicos decorrentes da gravidez de fetos anenceflicos.

V-se a a preocupao em difundir e estimular o consumo de cido flico que, segundo estudos, dificulta a ocorrncia de ms-formaes fetais, no apenas a acefalia, alm de enfatizar a necessidade de orientao psicolgica, a exemplo do j adotado em outros pases. No tocante realizao de aborto nas hipteses legalmente previstas, o Ministrio da Sade elaborou a norma tcnica Ateno humanizada ao abortamento [10], direcionada aos profissionais da sade. Sua redao estabelece um verdadeiro roteiro para o atendimento da gestante que pretende ou necessita abortar, indicando como as gestantes devem ser orientadas para o perodo ps-abortamento em relao a planejamento reprodutivo e mtodos anticoncepcionais, etc. Alm disso, a norma tcnica tambm prev o procedimento de 26
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ADPF 54 / DF justificao e autorizao da interrupo da gravidez, nos casos previstos em lei, no mbito do Sistema nico de Sade [11]. Este processo composto por quatro fases, que incluem a necessidade de relato circunstanciado do evento, perante dois profissionais de sade do SUS, parecer tcnico de profissional especialista, avaliao de equipe de sade multiprofissional, que deve ser composta, no mnimo, por obstetra, anestesista, enfermeiro, assistente social e/ou psiclogo. A segurana do diagnstico que poder, na prtica, tutelar o direito privacidade da mulher, bem como a boa utilizao da autonomia da vontade individual, com o intuito de permitir que tome, com conscincia e segurana, qualquer deciso sobre tema to delicado. A Corte, portanto, a meu ver deve recomendar fortemente que o Ministrio da Sade edite, alm das j existentes, norma especfica sobre o aborto de fetos anencfalos, que cuide, em especial, da presteza do diagnstico. Isso porque esta providncia que trar a segurana mnima exigida para que a gestante tome a difcil deciso de interromper ou continuar a gravidez do feto diagnosticado com anencefalia. 5. DA DECISO COM EFEITOS ADITIVOS A requerente pede a interpretao conforme Constituio dos seguintes preceitos normativos constantes do Cdigo Penal:
Art. 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante. Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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ADPF 54 / DF Requer, com isso, que a antecipao voluntria do parto em casos de gravidez de feto anencfalo no seja considerada suporte ftico do crime de aborto, reconhecendo-se gestante o direito constitucional de se submeter ao procedimento mdico adequado. Conforme a pea inicial: o pedido para que este Tribunal proceda interpretao conforme Constituio de tais normas, pronunciando a inconstitucionalidade da incidncia das disposies do Cdigo Penal na hiptese aqui descrita. H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme Constituio [12]. Consoante a prtica vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituio [13]. O resultado da interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso [14]. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, porm, a interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles resultam tanto da expresso literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretao conforme Constituio , por isso, apenas admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto [15] e no alterar o significado do texto normativo, com mudana radical da prpria concepo original do legislador [16]. Assim, a prtica demonstra que o Tribunal no confere maior significado chamada inteno do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto [17]. Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so difceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem de certa indeterminao semntica, sendo passveis de mltiplas interpretaes. Assim, possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que a problemtica dos limites da interpretao conforme Constituio est indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretao em geral[18]. A eliminao ou fixao, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar, ainda que

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ADPF 54 / DF minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa deciso modificativa dos sentidos originais do texto. A experincia das Cortes Constitucionais europeias destacando-se, nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana [19] bem demonstra que, em certos casos, o recurso s decises interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a nica soluo vivel para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfgios indesejveis e solues simplistas como a declarao de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer consequncias drsticas para a segurana jurdica e o interesse social, a opo pelo mero no conhecimento da ao. Sobre o tema, digno de nota o estudo de Joaqun Brage Camazano [20], do qual cito a seguir alguns trechos:
La raz esencialmente pragmtica de estas modalidades atpicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prcticamente inevitable, con una u otra denominacin y con unas u otras particularidades, por cualquier rgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdiccin, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepcin de Kelsen del TC como una suerte de legislador negativo. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico arsenal sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, ms all del planteamiento demasiado simple constitucionalidad/ inconstitucionalidad, es un elemento ms, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qu punto es as. Y es que, como Fernndez Segado destaca, la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta direccin de la superacin de la idea de los mismos como legisladores negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.

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ADPF 54 / DF Certas modalidades atpicas de deciso no controle de constitucionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prtica, comum a qualquer jurisdio constitucional. Assim, o recurso a tcnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais no esto mais afeitos s solues ortodoxas da declarao de nulidade total ou de mera deciso de improcedncia da ao com a consequente declarao de constitucionalidade. Alm das muito conhecidas tcnicas de interpretao conforme Constituio, declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, aferio da lei ainda constitucional e do apelo ao legislador, so tambm muito utilizadas as tcnicas de limitao ou restrio de efeitos da deciso, o que possibilita a declarao de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal. Nesse contexto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem evoludo significativamente nos ltimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigao de efeitos da deciso de inconstitucionalidade. A prtica tem demonstrado que essas novas tcnicas de deciso tm guarida tambm no mbito do controle difuso de constitucionalidade [21]. Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais Constitucionais e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que a ampla utilizao dessas decises, comumente denominadas atpicas, as converteram em modalidades tpicas de deciso no controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual no deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decises, mas nos limites que elas devem respeitar. O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posio de selfrestraint ao se deparar com situaes em que a interpretao conforme

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ADPF 54 / DF possa descambar para uma deciso interpretativa corretiva da lei [22]. Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, possvel verificar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador [23]. No julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min. Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei [24]. Em outros vrios casos mais antigos [25], tambm possvel verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos [26]. Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira em tema de decises manipulativas, o constitucionalista portugus Blanco de Morais fez a seguinte anlise:
(...) o fato que a Justia Constitucional brasileira deu, onze anos volvidos sobre a aprovao da Constituio de 1988, um importante passo no plano da suavizao do regime tpico da nulidade com efeitos absolutos, atravs do alargamento dos efeitos manipulativos das decises de inconstitucionalidade. Sensivelmente, desde 2004 parecem tambm ter comeado a emergir com maior pragnncia decises jurisdicionais com efeitos aditivos. Tal parece ter sido o caso de uma aco directa de inconstitucionalidade, a ADIn 3105, a qual se afigura como uma sentena demolitria com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violao do princpio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes classe dos servidores pblicos, o alcance de um regime de imunidade tributria que a todos aproveitaria. Dessa

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ADPF 54 / DF
eliminao resultou automaticamente a aplicao, aos referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores pblicos.

Assim, observe-se que, nesta ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, em que se discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos, caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia aditiva. Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo Procurador-Geral da Repblica, o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF 54, atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de ilicitude no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto. Isso quer dizer que, pelo menos segundo o meu voto, est rechaado o argumento da autora, de atipicidade do fato. Acolho a hiptese de que a Corte criar, ao lado das j existentes (art. 128, I e II), uma nova hiptese de excludente de ilicitude do aborto. Portanto, no se pode negar que o Supremo Tribunal Federal est a se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e, nesse passo, alia-se mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. Em verdade, preciso deixar claro que a prolao de decises interpretativas com efeitos aditivos no algo novo na jurisprudncia do STF. Poder-se-ia, inclusive, atestar que se trata apenas de uma nova nomenclatura, um novo (e mais adequado) termo tcnico para representar formas de deciso que o Tribunal costuma tomar quando 32
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ADPF 54 / DF realiza a conhecida interpretao conforme a Constituio e, com isso, acaba por alterar, ainda que minimamente, os sentidos normativos do texto legal. Tornou-se algo corriqueiro mencionar a jurisprudncia da Corte italiana sobre o tema para, num exerccio de direito comparado, defender a introduo de novas tcnicas de deciso no controle abstrato no Brasil. No obstante, atente-se para o fato de que os problemas solucionados pela Corte italiana por meio de sentenas aditivas so muitas vezes idnticos queles enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal quando aplica a tcnica da interpretao conforme a Constituio. Portanto, ainda que se queira denominar a deciso tomada nesta ADPF como interpretao conforme, ela no deixar de ser, consoante a nomenclatura tecnicamente mais adequada, uma deciso interpretativa (manipulativa) com efeitos aditivos. certo que a incidncia de decises com efeitos aditivos em matria criminal no est livre de crticas. Parece sensato assumir todas as cautelas quando se trata de produzir decises manipulativas sobre normas de carter penal, tendo em vista os princpios da legalidade (e reserva de lei e reserva de Parlamento) e da tipicidade (cerrada) penal. A sentena aditiva in malam partem extremamente reprovvel, todavia, se proferida in bonam partem, abre-se uma brecha explorvel para a prolao de deciso manipulativa que tenha efeito restritivo da norma penal, no ofensiva ao postulado da reserva de lei. A doutrina especializada sobre o tema alerta sobre isso. Daz Revorio, por exemplo, afirma que, ainda que a sentena aditiva no suponha uma interveno equiparvel a uma lei, no se pode desconhecer que realiza uma nova interpretao desta precedida, nesse caso, de uma anulao parcial que excede o que est expressamente previsto em seu texto. Nesse caso, no parece adequado esse tipo de deciso no mbito especialmente rigoroso da reserva de lei penal. Essas ideias so vlidas para qualquer tipo de sentena aditiva que realize uma extenso das hipteses de sano, das penas previstas, das circunstncias agravantes, ou em geral qualquer tipo de interpretao in malam partem. Muito mais duvidosa a questo de se lcito a aplicao das sentenas

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ADPF 54 / DF aditivas em matria penal in bonam partem[27]. Porm, o fato de o mbito normativo penal ser a rea mais problemtica de aplicao das decises de efeitos aditivos no deve significar o seu completo rechao nessa seara. No caso brasileiro assim como ocorreu tambm na realidade italiana , o controle da constitucionalidade da legislao penal pr-constitucional (como o caso do Cdigo Penal, de 1940) pode impor Corte a necessidade de adoo de uma interpretao evolutiva atualizadora dessa legislao em face da ordem constitucional de 1988, exigindo uma deciso interpretativa com efeitos aditivos, que ocorrer in bonam partem, no caso em exame. A Corte Constitucional italiana, por exemplo, possui jurisprudncia sobre decises interpretativas com efeitos aditivos em matria penal. Os casos foram bem relatados e analisados em artigo de Paulo Paiva, Decises Manipulativas em Controle de Constitucionalidade e sua Admissibilidade em Matria Penal, publicado no Observatrio da Jurisdio Constitucional (Ano 2, 2008/2009, www.idp.edu.br/observatorio):
A anlise tipolgica do conjunto de decises manipulativas proferidas em matria criminal pela Corte parece indicar a prevalncia de decises aditivas e substitutivas, embora presentes tambm as decises de nulidade parcial com efeitos aditivos. Extraindo ainda um outro resultado da sobredita anlise, h indcios de que as sentenas aditivas so usualmente utilizadas para restringir o mbito de incidncia de uma norma penal incriminadora ou alargar o de um enunciado exculpante, enquanto as decises substitutivas so eleitas quando se trata de corrigir a inconstitucionalidade na fixao de penas, realizando literal controle da razoabilidade constitucional do dispositivo cominatrio. Da primeira espcie, ou seja, decises aditivas, so exemplos as sentenas 108/1974, 27/1975 e 61/1995. No julgado mais antigo, a Corte considerou o art. 415 do Cdigo Penal italiano ilegtimo constitucionalmente, na parte em que no

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ADPF 54 / DF
especifica que a instigao a luta de classes, para ser considerada crime, deve ser exercida de modo perigoso para a tranquilidade pblica. Na deciso de 1995, novamente a Corte de Roma avanou em matria penal, para declarar a ilegitimidade constitucional do art. 39 do Cdigo Penal Militar, na parte em que no exclui da inescusabilidade da ignorncia de dever inerente ao estado militar, a ignorncia inevitvel.

Prosseguindo na anlise das decises aditivas em matria criminal, o autor ressalta que a Corte italiana j teve a oportunidade de se pronunciar dessa forma em caso sobre aborto praticamente idntico ao versado nesta ADPF 54:
Dentre as decises aditivas stricto sensu, importa-nos, sobretudo, a sentena 27/1975, por versar problemas, tanto processuais como de mrito, em vrios pontos similares aos que ocupam o Supremo Tribunal Federal na ADPF-54. Na ocasio submeteu-se Corte italiana incidente acerca da inconstitucionalidade do art. 546 do Cdigo Penal, na parte em que punia quem praticava o aborto em hipteses nas quais, embora no estivesse a me sob perigo atual de morte configurador do estado de necessidade, a gravidez fosse atestadamente comprometedora do bem-estar fsico e do equilbrio psquico da gestante. O Tribunal considerou, ento, que o interesse protegido constitucionalmente relativo ao feto poder-se-ia chocar, em algumas circunstncias, com outros interesses igualmente dignos do ponto de vista constitucional. E que, por isso, a lei no pode dar ao primeiro prevalncia total e absoluta, negando aos outros a adequada proteo. E justo esse vcio de legitimidade constitucional que invalida a atual disciplina penal do aborto. Considerou a Corte, ainda, que o dispositivo genrico do aborto necessrio no cobria a hiptese, pois o dano fsico e psquico da gestante pode ser previsvel, sem ser imediato. Sentenciou, ento, que a declarao de ilegitimidade do art. 546 apresentava-se inevitvel, lavrando dispositivo no sentido de declarar a inconstitucionalidade do dispositivo penal atacado, na parte em que no prev que a

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gravidez possa ser interrompida quando a continuao da gestao implique dano, ou perigo, grave, atestado por mdico, para a sade da me. (grifei)

Portanto, tal como vivenciado na realidade italiana, no seria incorreto considerar a possibilidade de que, tambm entre ns, o Supremo Tribunal Federal, ante a premente necessidade de atualizao do contedo normativo do art. 128 do Cdigo Penal de 1940, venha a prolatar uma deciso com efeitos aditivos para admitir que, alm do aborto necessrio (quando no h outro meio de salvar a vida da gestante) e do aborto no caso de gravidez resultante de estupro, no se deve punir o aborto praticado por mdico, com o consentimento da gestante, se o feto padece de anencefalia. Essa parece ser uma tcnica vivel de deciso, que de nenhuma maneira atenta contra os princpios da legalidade (e reserva de lei) estrita e da tipicidade penal. Fao, no entanto, uma imprescindvel ressalva: que as decises manipulativas de efeitos aditivos, como essa que se prope, devem observar limites funcionais claros, isto , elas devem submeter-se liberdade de conformao do legislador, que poder, a qualquer tempo, editar norma sobre o tema . Desse modo, preciso reconhecer que a deciso desta Corte no impedir o advento de legislao sobre o assunto, devendo antes servir de estmulo atuao do legislador. CONCLUSO Com essas consideraes, voto no sentido da procedncia da arguio de descumprimento de preceito fundamental, para dar interpretao conforme a Constituio, com efeitos aditivos, ao art. 128 do Cdigo Penal, para estabelecer que, alm do aborto necessrio (quando no h outro meio de salvar a vida da gestante) e do aborto no caso de gravidez resultante de estupro, no se pune o aborto praticado por mdico, com o consentimento da gestante, se o feto padece de anencefalia comprovada por junta mdica competente, conforme 36
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ADPF 54 / DF normas e procedimentos a serem estabelecidos no mbito do Sistema nico de Sade (SUS). Para o cumprimento desta deciso, indispensvel que o Ministrio da Sade regulamente adequadamente, com normas de organizao e procedimento, o reconhecimento da anencefalia. Enquanto pendente regulamentao, a anencefalia dever ser atestada por no mnimo dois laudos diagnsticos, produzidos por mdicos distintos, e segundo tcnicas de exame atuais e suficientemente seguras. [1]Levantamento realizado pela Profa. Dbora Dinis, do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Anis). Disponvel em http://www.unb.br/noticias/unbagencia/unbagencia.php Acesso em: 9.4.2012. [2]BVerfGE 30,336 [350]. [3]SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.brhttp://www.mundojuridico.adv Acesso em 10.4.2012 [4]88 BverfGE 203. Traduo feita de reproduo da deciso em lngua inglesa, por SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. [5]BVerfGE 88, 203 [6]Schwangerschaftsabbruch I - BVerfGE 39,1 [7]BRAGE CAMAZANO, Joaquin. Ms reformas en Justicia. Publicado em: El Heraldo del Henares, edio de 1.4.2012. Disponvel em: http://www.elheraldodelhenares.es/pag/noticia.php?cual=12850 [8]BRAGE CAMAZANO, Joaquin. Ms reformas en Justicia. Publicado em: El Heraldo del Henares, edio de 1.4.2012. Disponvel em: http://www.elheraldodelhenares.es/pag/noticia.php?cual=12850 [9]Resoluo N 348, de 10.3.2005. [10]Brasil. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas.

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ADPF 54 / DF Ateno Humanizada ao Abortamento: Norma Tcnica / Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno Sade, rea Tcnica de Sade da Mulher. 2. ed. atual. e ampl. Braslia : Ministrio da Sade, 2010 [11]Portaria MS/GM n. 1.508, de 1.9.2005 [12]Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, RTJ, 115:993 e s. [13]Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997. [14]Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988. [15] Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95. [16]ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.04.2006; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 28.05.2004. [17]Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988. [18]MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei . Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301. [19]Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003. [20]CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias atpicas) . en Eduardo Ferrer Macgregor (ed.), La interpretacin constitucional, Porra, Mxico, 2005, en prensa. [21]RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004. [22]ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344 -ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996; RP 1417 -DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. [23]ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596,

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ADPF 54 / DF ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127. [24]ADIn 1105-DF e ADIn 1127 -DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski. [25]ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127. [26]Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio . Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova; 2001. LPEZ BOFILL , Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004. [27] Op. cit. p. 220-221.

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Explicao

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL

EXPLICAO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, estou fazendo essas observaes porque a presena no debate das entidades religiosas faz com que, s vezes, essas entidades sejam quase que colocadas nesse julgamento no banco de rus, como se estivessem a fazer algo de indevido. E bom que se diga que elas no esto fazendo algo de indevido, ao apresentarem as advertncias que lhes incumbe enquanto misso institucional. Por outro lado, Presidente, preciso tratar dessa temtica de forma desemocionalizada. A herana religiosa, que se reflete inclusive nos feriados nacionais, pode se revelar em fontes racionais e emocionais de consenso de que necessita o estado constitucional, no dizer de Peter Hberle. Eu, recentemente, acompanhava esse clebre caso dos crucifixos, agora referidos, a partir da deciso do Conselho Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul, e ficava preocupado com esse tipo de desenvolvimento. Talvez, daqui a pouco, ns tenhamos a supresso do Natal em nosso calendrio para isso chama a ateno Hberle , ou, sei l, a reviso do calendrio gregoriano. Quer dizer, toda a cultura crist. O domingo embora o texto constitucional at diga que o descanso h de se fazer, preferencialmente, aos domingos j foi objeto at de discusso. Ou, sei l se alguma figura inspirada, numa ao civil pblica, no vai pedir a supresso do Cristo ou a demolio do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro. Em suma, preciso ter muito cuidado com esse tipo de delrio, com esses faniquitos anticlericais. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A figura de Cristo est muito acima do vnculo entre Cristo e cristianismo, por exemplo. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim.

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Explicao

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ADPF 54 / DF O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E um fenmeno eminentemente... O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto que marca uma civilizao. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Toda uma civilizao. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto que marca um tempo. Ento, preciso ter muito cuidado. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - E, culturalmente, to significante a presena de Cristo, to plasmadora, digamos assim, do nosso modo de conceber a vida, de pratic-la, que foi ele o nico ser humano que, no mundo ocidental, rachou a histria da humanidade em dois perodos, antes e depois dele. Quer dizer, isso justifica, sim, o culto liderana exercida por Cristo no mundo inteiro, independentemente do cristianismo. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ayres, se Vossa Excelncia me permite: ontem, eu acho que a tnica do debate foi exatamente o respeito ao pluralismo. Isto ficou bem patente aqui, tanto que foi destacado que se respeitava a posio daqueles que entendiam que deveriam levar a cabo o parto segundo as suas convices. Todas as convices foram aqui respeitadas, no houve nenhum movimento extremo de repdio a qualquer tipo de ideologia. Houve um respeito ao pluralismo, que um dever de ofcio desta Casa.

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Aditamento ao Voto

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12/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO FEDERAL ADITAMENTO AO VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Assim, Presidente, manifesto-me no sentido da procedncia da ADPF, pedindo vnia ao Ministro Lewandowski, que nos brindou com um brilhante e cuidadoso voto, referindo-se a pontos especficos da limitao, inclusive, do legislador, ou da necessidade de que o legislador tome as deliberaes a propsito do tema, e fazendo as ressalvas devidas quanto a diversos fundamentos expendidos nos votos, inclusive no voto proferido pelo Relator. assim que me manifesto, Presidente.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

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12/04/2012 ARGIO FEDERAL DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

TRIBUNAL PLENO FUNDAMENTAL 54 DISTRITO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Quero destacar, antes de mais nada, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido pelo eminente assim Ministro a MARCO AURLIO, dos Relator da presente dos causa, bem

registrar

excelncia

pronunciamentos

eminentes

Juzes desta Suprema Corte que me precederam neste julgamento, alm de ressaltar as valiosssimas sustentaes orais aqui produzidas, seja pela parte arguente, Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, seja pelo eminente Procurador-Geral da Repblica.

semelhana

do

que

afirmei

no

julgamento

da

ADI 3.510/DF, que versou o tema da utilizao de terapias celulares, com clulas-tronco embrionrias, destinadas ao tratamento de doenas ou de alteraes degenerativas, tambm desejo registrar, Senhor

Presidente, que, neste caso, e em quase 44 anos de atuao na rea jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico paulista e, agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume o presente

julgamento.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

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ADPF 54 / DF

Este julgamento, que efetivamente histrico, eis que nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte, revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade s experincias da vida e aos esta mistrios Suprema insondveis Corte supere da os morte, graves

possibilitando,

assim,

que

desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes do litgio ora em debate, o que permitir, ao Tribunal, no caso em anlise, proferir deciso impregnada da mais elevada transcendncia, porque motivada pelo exame de temas instigantes que nos estimulam a julgar esta controvrsia a partir da perspectiva emancipatria dos direitos humanos.

Este um julgamento que se mostra fiel ao esprito de nossa era e realidade de nossos tempos, pois reflete a esperana de um nmero indeterminado de mulheres que, embora confrontadas com a triste e dramtica esto do a situao receber, de hoje, serem aqui portadoras e que agora, lhes de o feto amparo o

anenceflico, jurisdicional

Supremo

Tribunal

Federal

garante

exerccio, em plenitude, do direito de escolha entre prosseguir no curso natural da gestao ou interromp-la, sem receio, neste caso, de sofrer punio criminal ou indevida interferncia do Estado em sua esfera de autonomia privada.

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ADPF 54 / DF

Supremo

Tribunal

Federal,

Senhor

Presidente,

no

estgio em que j se acha este julgamento, est a reconhecer que a mulher, apoiada em razes diretamente fundadas em seus direitos

reprodutivos e protegida pela eficcia incontrastvel dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da

autodeterminao pessoal e da intimidade, tem o direito insuprimvel de optar pela antecipao teraputica de parto, nos casos de

comprovada malformao fetal por anencefalia, ou, ento, legitimada por razes que decorrem de sua autonomia privada, o direito de

manifestar a sua vontade individual pelo prosseguimento do processo fisiolgico de gestao.

Este

julgamento

concerne

uma

arguio

de

descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Confederao Nacional de Trabalhadores na Sade (CNTS), na qual se postula seja declarado, pelo Supremo Tribunal Federal, que as normas penais

sobre aborto no incidem sobre a hiptese de antecipao de parto de feto anenceflico quando tal mdico. condio seja atestada por laudo

Apoia-se,

presente

arguio

de

descumprimento

de

preceito fundamental, na alegao de que A vida intra-uterina do

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ADPF 54 / DF

feto anenceflico corresponde, a rigor, apenas ao funcionamento de seus rgos, mantido pelo corpo da gestante ao qual est ligado, da mesma forma que os rgos de um indivduo cuja morte cerebral tenha sido constatada podem ser mantidos em funcionamento por aparelhos a ele conectados, afirmando-se, tambm, que, se no h, na hiptese, vida a ser protegida, da nada justifica a restrio e aos sade) direitos que a

fundamentais

gestante

(dignidade,

liberdade

obrigao de levar a cabo a gravidez acarreta, eis que, em tal hiptese segundo sustenta -, A incidncia da norma penal no caso (...) ser inteiramente desproporcional e inconstitucional.

Busca-se, normativo abstrato,

portanto, seja

na

presente a

sede

de

controle dos

declarada

inaplicabilidade

dispositivos penais relativos ao crime de aborto (CP, arts. 124 e 126, caput), naquelas hipteses de antecipao teraputica do

parto de fetos anenceflicos, procedendo-se, para tanto, a um juzo de ponderao de valores, eis que segundo sustenta a arguente a permanncia de um feto destitudo de viabilidade, incapaz,

portanto, de sobreviver, autonomamente, em ambiente extrauterino, no pode justificar, quanto gestante, o imenso sofrimento a que esta estar sujeita, por meses a fio, submetendo-se, inutilmente, s transformaes fsicas e psicolgicas trazidas pela gravidez.

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ADPF 54 / DF

Relembrando

saudoso

Ministro

LUIZ

GALLOTTI

considerando o alto significado da deciso a ser tomada por esta Suprema Corte, nesta ao de descumprimento de preceito fundamental, sobre o pretendido direito, em favor de gestantes, antecipao teraputica de parto, nas situaes excepcionais de anencefalia

fetal, tenho presente a grave advertncia, por ele ento lanada, de que, em casos emblemticos como este, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o seu julgamento, poder ser, ele prprio, julgado pela Nao (RTJ 63/299, 312).

A irrecusvel magnitude do direito vida e a discusso em torno de sua titularidade, notadamente se considerada, quanto a esta, a perspectiva enfatizada pelo eminente Procurador-Geral da

Repblica, impem o confronto de tais valores com aqueles que se fundam nos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, ainda mais se se tiver presente, sob tal aspecto, que esses direitos - entre os quais se acham o de praticar, sob determinadas condies, o aborto seguro (safe abortion), o de controlar a prpria fecundidade e o de decidir, de forma livre, autnoma e responsvel, sobre questes atinentes sua sexualidade - representam projeo expressiva dos direitos humanos reconhecidos, s mulheres, pelas sucessivas

Conferncias internacionais promovidas pela ONU na dcada de 90 (em

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ADPF 54 / DF

especial a Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos de 1993, a Conferncia de Cairo sobre Populao e Desenvolvimento de 1994 e a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, de 1995, realizada em

Pequim).

O longo itinerrio histrico percorrido pelo movimento feminista, seja em nosso Pas, seja no mbito de de da comunidade avanos, prticas

internacional, cuja

revela teve

trajetria o elevado

impregnada propsito a

notveis repudiar

significao que

sociais

injustamente

subjugavam

mulher,

suprimindo-lhe

direitos e impedindo-lhe o pleno exerccio dos mltiplos papis que a moderna sociedade, hoje, lhe conquista. atribui, por legtimo direito de

O movimento feminista que fez instaurar um processo de inegvel transformao de nossas instituies sociais buscou, na perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um novo paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmao, em favor das mulheres, da posse de direitos bsicos

fundados na essencial igualdade entre os gneros.

Todos

sabemos,

Senhor

Presidente,

sem

desconhecer

relevantssimo papel pioneiro desempenhado, entre ns, no passado,

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por grandes vultos brasileiros que se notabilizaram no processo de afirmao da condio feminina, que, notadamente a partir da dcada de 1960, verificou-se um significativo avano na discusso de temas intimamente contexto ligados situao da mulher, uma registrando-se, evoluo no na

desse

processo

histrico,

sensvel

abordagem das questes de gnero, de que resultou, em funo de um incessante movimento de carter dialtico, a superao de velhos preconceitos culturais e sociais que impunham, arbitrariamente, mulher, mediante incompreensvel resistncia de natureza ideolgica, um inaceitvel tratamento discriminatrio e excludente, que lhe

negava a possibilidade de protagonizar, como ator relevante, e fora do espao domstico, os papis que, at ento, lhe haviam sido

recusados.

Dentro desse contexto histrico, a mstica feminina, enquanto sinal visvel de um processo de radical transformao de nossos costumes, teve a virtude, altamente positiva, consideradas as adversidades enfrentadas pela mulher, de significar uma decisiva resposta contempornea aos gestos de profunda hostilidade, que,

alimentados por uma irracional sucesso de fundamentalismos - quer os de carter teolgico, quer os de ndole poltica, quer, ainda, os de natureza cultural e que -, todos eles em impregnados da marca de da

intolerncia

culminaram,

determinada

etapa

nosso

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processo social, por subjugar, injustamente, a mulher, ofendendo-a em sua inalienvel dignidade e marginalizando-a em sua posio de pessoa investida de plenos direitos, em condies de igualdade com qualquer representante de gnero distinto.

Cabe ter presente, bem por isso, neste ponto, ante a sua extrema importncia, a Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos promovida

pela Organizao das Naes Unidas (1993), na passagem em que esse instrumento, ao reconhecer que os direitos das mulheres, alm de inalienveis, constituem parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais plena (Captulo I, item das n. 18), em deu expresso de

prioritria

participao

mulheres,

condies

igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural nos nveis nacional, regional e internacional (...) (Captulo I,

item n. 18).

Foi com tal propsito que a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos instou, de modo particularmente expressivo, que as mulheres tenham pleno e igual acesso aos direitos humanos e que esta seja uma prioridade ainda, para a os Governos da e as Naes Unidas, e plena

enfatizando,

importncia

integrao

participao das mulheres como agentes e beneficirias do processo

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de desenvolvimento..., tudo isso com a finalidade de pr em relevo a necessidade de se trabalhar no sentido de eliminar todas as

formas de violncia contra as mulheres na vida pblica e privada, de eliminar todas as formas de assdio sexual, explorao e trfico de mulheres, de eliminar preconceitos sexuais na administrao da

justia e de erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as consequncias nocivas de determinadas prticas tradicionais ou costumeiras, do preconceito cultural e do extremismo religioso (Captulo II, B, n. 3, itens ns. 36 e 38 grifei).

Esse

mesmo

compromisso

veio

ser

reiterado

na

Declarao de Pequim, adotada

na IV Conferncia Mundial sobre a

Mulher, realizada na capital da Repblica Popular da China (1995), quando, assdio uma vez mais, proclamou-se que a prticas dignidade e e atos o como o da

sexual

so

incompatveis

com

valor

pessoa humana e devem ser combatidos e eliminados, conclamando-se os Governos para a urgente adoo de medidas destinadas a combater e a eliminar todas as formas de violncia e de constrangimento contra a mulher na vida privada e pblica, quer perpetradas ou toleradas pelo Estado ou pessoas privadas (Plataforma de Ao, Cap. IV, I, item n. 224), especialmente quando tais atos traduzirem abuso

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de

poder,

tal

como

expressamente

reconhecido

nessa

Conferncia

Internacional sobre a Mulher.

O eminente Embaixador JOS AUGUSTO LINDGREN ALVES, em lapidar reflexo crtica sobre o tema pertinente condio feminina (Relaes Internacionais e Temas Sociais A Dcada das

Conferncias, p. 240/241, item n. 7.6, 2001, Fundao Alexandre de Gusmo, Braslia), expendeu consideraes extremamente relevantes

sobre o processo de afirmao, expanso e consolidao dos direitos da mulher no sculo XX, analisando-os em funo das diversas

conferncias internacionais promovidas sob a gide da Organizao das Naes Unidas:

Seja pelo desenvolvimento de sua situao em grande parte do mundo, seja nos documentos oriundos de cada uma das quatro grandes conferncias da ONU a ela dedicadas nas trs ltimas dcadas, o caminho percorrido pela mulher no sculo XX, mais do que um processo bem-sucedido de auto-ilustrao no sentido kantiano da qual a mulher efetivamente equiparada ao homem prescindiria e a mulher biolgica per se no necessitaria -, evidencia uma capacidade de auto-afirmao, luta e conquista de posies inigualveis na Histria. O fato to evidente que sua reiterao soa lugar-comum. Mais interessantes parecem os marcos conceituais de tal evoluo. Na descrio de Miriam Abramovay, o desenvolvimento conceitual subjacente prxis do feminismo passou, nas ltimas duas dcadas, dos enfoques reducionistas que encaravam a mulher como ente biolgico, ao tratamento de sua situao como ser social, ou seja, incorporou-se a perspectiva de gnero para compreender a posio da

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mulher na sociedade. As conferncias da ONU sobre a mulher, por sua vez, sempre tendo como subttulo os termos Igualdade, Desenvolvimento e Paz, foram expandindo os campos prioritrios de atuao. A partir dos subtemas do trabalho, da educao e da sade, na Conferncia do Mxico, em 1975, passaram a incluir a violncia, conflitos armados, ajustes econmicos, poder de deciso e direitos humanos em Nairbi, em 1985, e, agora, abrangem os novos temas globais do meio ambiente e dos meios de comunicao, alm da situao particular das meninas. As estratgias, que privilegiavam originalmente a integrao da mulher no processo de desenvolvimento, em Nairbi, j afirmavam que o papel da mulher no processo de desenvolvimento tem relao com o desenvolvimento de toda a sociedade. Faziam-no, porm, sem um exame mais detido das relaes histricas assimtricas homem-mulher, que incorporam relaes de poder. Em Beijing, as relaes de gnero, com seu substrato de poder, passaram a constituir o cerne das preocupaes e dos documentos adotados, tendo como assero fundamental a reafirmao dos direitos da mulher como direitos humanos. E nestes se acham, hoje, naturalmente, includos seus direitos e necessidades especficos, particularmente os reprodutivos, os sexuais e os referentes violncia de que so vtimas, por indivduos e sociedades, tradies, legislaes e crenas. (grifei) Cabe observao Paternidade de referir, neste ponto, NOGUEIRA Revista ilustre por DA oportuno, GAMA a precisa da

GUILHERME

CALMON in RT),

(Princpio

Responsvel, 23/24, no 2004, qual

de

Direito e

Privado,

vol. 18/21-41, feita em

Professor de

Magistrado, e de

estudo

examina

questes

biotica

biodireito, associadas ao tema da reproduo humana, da sade sexual e reprodutiva e da parentalidade responsvel, noo esta fundada no

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exerccio consciente, pelas pessoas, dos direitos reprodutivos de que so titulares:

O movimento tendente igualdade entre o homem e a mulher revela que os direitos fundamentais da mulher tambm se referem aos direitos reprodutivos e sexuais, e, nesse passo, a aquisio e o efetivo exerccio de tais direitos dependem no da igualdade meramente formal, mas especialmente material entre os sexos masculino e feminino na conduo de questes pessoais relacionadas ao exerccio da sexualidade e da procriao. No campo internacional, Flvia Piovesan aponta a Conferncia de Cairo sobre Populao e Desenvolvimento, ocorrida em 1994, como o evento internacional que proporcionou a formulao de importantes princpios ticos relacionados esfera dos direitos reprodutivos, como os seguintes: o reconhecimento dos direitos reprodutivos como direitos humanos pelos Estados; o direito da pessoa de ter controle sobre questes relativas sexualidade e sade sexual e reprodutiva; liberdade de deciso sem coero, discriminao ou violncia como direito fundamental. Talvez no haja maior exemplo da interseo entre o pblico e o privado do que os direitos reprodutivos, porquanto, a despeito da sexualidade - e, logicamente, da procriao - tradicionalmente ser considerada tema relacionado maior intimidade da pessoa, os impactos deletrios sentidos pela humanidade a respeito dos problemas decorrentes da falta de informao, do aumento descontrolado das famlias, do adensamento populacional em determinados lugares com a perspectiva de falta de recursos suficientes para atender s necessidades da populao - diante da finitude dos bens materiais -, entre outros, fizeram com que os Estados tivessem que considerar a importncia do planejamento familiar, e, para tanto, os debates internacionais foram - como ainda so - de extrema relevncia. O Plano de Ao de Cairo, de 1994, recomenda s naes que adotem uma srie de providncias com o fim de buscarem obter certos objetivos, como, por exemplo, o crescimento econmico sustentado, a educao -

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particularmente das meninas, a reduo da mortalidade neo-natal, infantil e materna e o acesso universal e democrtico aos servios de sade reprodutiva especialmente de planejamento familiar e de sade reprodutiva e sexual. Importante concluso da Conferncia de Cairo se vincula mais proximamente s esferas pessoais do homem e da mulher: s mulheres deve ser reconhecido o direito de liberdade de opo e a responsabilidade social sobre a deciso pertinente ao exerccio da maternidade - com direito informao e direito a ter acesso aos servios pblicos para o exerccio de tais direitos e responsabilidades reprodutivas -, ao passo que aos homens devem ser reconhecidas responsabilidades pessoal e social pelos comportamentos de ndole sexual que repercutam na sade e bem-estar das mulheres e dos filhos que gerarem com elas. Assim, ambos homem e mulher podem conscientemente exercer seus direitos de liberdade sexual, o que implica a assuno de responsabilidades deveres - resultantes das consequncias do exerccio de tais direitos, notadamente no campo da reproduo humana. (grifei)

Reconheo, Senhor Presidente, antes de mais nada, a absoluta propriedade do meio processual ora utilizado, considerada a ausncia de qualquer outra medida que viabilize uma soluo pronta e eficaz para situaes em que direitos fundamentais so postos em relao de frontal antagonismo, em estado de tenso dialtica.

A descumprimento

plena de

admissibilidade fundamental,

da

presente

arguio tanto mais

de se

preceito

portanto,

justifica quando se considera que a controvrsia ora suscitada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade faz instaurar como j acentuado situao de antagonismo entre valores

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fundamentais inerentes prpria ordem constitucional brasileira, como o so o direito vida, de um lado, analisado na perspectiva da vida intrauterina, e os direitos sade (fsica e psquica), liberdade e dignidade, de que so titulares as mulheres gestantes, de outro.

A portanto,

relevncia

constitucional a

do

tema da

em

anlise, jurisdio

autoriza,

plenamente,

instaurao

constitucional do Supremo Tribunal Federal, mediante o ajuizamento, formalizado pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, da presente arguio.

No

questiono

sacralidade

inviolabilidade

do

direito vida. Reconheo, por isso mesmo, para alm da adeso a quaisquer artigos de f, que o direito vida reveste-se, em sua significao mais profunda, de um sentido de inegvel

fundamentalidade, no importando os modelos polticos, sociais ou jurdicos que disciplinem a organizao dos Estados, pois qualquer que seja o contexto da histrico humana em que nos situemos o o valor ncleo

incomparvel

pessoa

representar,

sempre,

fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais.

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ADPF 54 / DF

Ressalto, ainda, por irrecusvel, a essencialidade que assume, em nosso sistema jurdico, como fator estruturante do

ordenamento estatal, a dignidade da pessoa humana.

Com efeito, o postulado da dignidade da pessoa humana considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro

valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas, e traduz, de modo expressivo, um dos

fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica positivo. consagrada pelo sistema de direito constitucional

V-se, preponderam

da,

considerado

quadro e

normativo

em

que de

declaraes

constitucionais

internacionais

direitos, que o Supremo Tribunal Federal se defronta, neste caso, com um grande desafio, consistente e em extrair, dessas mesmas de

declaraes

internacionais

proclamaes

constitucionais

direitos, a sua mxima eficcia, em ordem a tornar possvel o acesso dos indivduos e dos grupos sociais a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs.

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Presente esse contexto, convm insistir na assero de que o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades civis, das franquias constitucionais e dos direitos

fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos juzes e pelo Brasil. Essa alta misso, como uma que das foi mais confiada aos

Tribunais,

qualifica-se

expressivas

funes polticas do Poder Judicirio.

O juiz, no plano de nossa organizao institucional, representa o rgo estatal incumbido de concretizar as liberdades pblicas proclamadas pela declarao constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenes internacionais fundados no

direito das gentes. Assiste, desse modo, ao magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia na defesa incondicional e na garantia real das liberdades

fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular.

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dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos juzes e Tribunais - respeitar e promover a efetivao dos direitos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.

respeito

observncia

das

liberdades

pblicas

impem-se ao Estado como obrigao indeclinvel, que se justifica pela necessria submisso do Poder Pblico aos direitos fundamentais da pessoa humana.

contedo

dessas

liberdades

verdadeiras

prerrogativas do indivduo em face da comunidade estatal acentua-se pelo carter tico-jurdico que ostentam, na proporo exata em assumem e pelo que essas valor social que individuais

franquias

criam, em torno da pessoa, uma rea indevassvel ao do Poder.

No delineia, hoje,

se uma

pode

desconhecer,

Senhor no

Presidente, plano do

que

se

nova

perspectiva

direito

internacional. que, ao contrrio dos padres ortodoxos consagrados pelo direito internacional clssico, os tratados e convenes,

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presentemente, no mais consideram a pessoa humana como um sujeito estranho ao domnio de atuao dos Estados no plano externo.

eixo

de

atuao

do

direito

internacional

pblico

contemporneo passou a concentrar-se, tambm, na dimenso subjetiva da pessoa humana, cuja essencial dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declaraes e pactos internacionais, como valor

fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio institucional dos Estados nacionais.

Torna-se importante destacar, sob tal perspectiva, que a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas, representou um passo decisivo no processo de reconhecimento, consolidao e

contnua expanso dos direitos bsicos da pessoa humana, notadamente dos direitos fundamentais da mulher, dentre os quais, como j

referido, inscrevem-se os direitos sexuais e reprodutivos, com todas as consequncias que deles resultam.

Declarao

Programa

de

Ao

de

Viena,

adotada

consensualmente pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, foi responsvel consoante observa o diplomata brasileiro JOS AUGUSTO LINDGREN ALVES (Os Direitos Humanos como Tema Global, p. 135/144,

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item

n.

8.2,

1994,

Perspectiva)

por

significativos

avanos

conceituais que se projetaram nos planos concernentes legitimidade das preocupaes internacionais com os direitos humanos (Artigo 4), interdependncia (Artigo 8) entre e, democracia, ainda, ao desenvolvimento do e direitos de

humanos

reconhecimento

sentido

universalidade dos direitos humanos (Artigo 5) e, em particular, dos direitos sexuais e reprodutivos, que se qualificam, tal como acentuado pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA no HC 84.025/RJ, como componentes indissociveis do direito fundamental liberdade e do princpio da autodeterminao pessoal (...).

Cumpre no desconhecer, nesse contexto, o alcance e o significado de diversas proclamaes constantes da Declarao de

Viena, especialmente daquelas que enfatizam o compromisso solene de todos os Estados promoverem o respeito universal e a observncia e proteo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas, assegurando-lhes, o acesso para esse efeito, meios de destinados a

viabilizar

prpria

jurisdio

organismos

internacionais.

Resulta claro de todas as observaes que venho de fazer que os tratados e convenes internacionais desempenham papel

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de significativo relevo no plano da afirmao, da consolidao e da expanso dos direitos bsicos da pessoa humana.

certo, ainda, que a presente controvrsia jurdica, mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade temtica, no pode nem deve ser reconhecida como uma disputa entre Estado e

Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre f e razo, entre princpios jurdicos e postulados teolgicos.

Na realidade, o debate em torno da possibilidade de antecipao teraputica de parto do feto anenceflico no pode ser reduzido dimenso de uma litigiosidade entre o poder temporal e o poder religioso, pois o sistema jurdico brasileiro estabelece,

desde o histrico Decreto 119-A, de 07/01/1890, elaborado por RUI BARBOSA e DEMTRIO RIBEIRO, ento membros do Governo Provisrio da Repblica, a separao entre Estado e Igreja, com afastamento do modelo imperial consagrado na Carta monrquica de 1824, que

proclamava o catolicismo como religio oficial do Estado brasileiro (art. 5).

Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um postulado brasileiro, essencial da organizao nesse institucional uma do Estado poltica

representando,

contexto,

deciso

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fundamental

adotada

pelos

Fundadores

da

Repblica,

cuja

opo

consideradas as circunstncias histricas ento presentes teve em perspectiva Poltica do a desgastante do que experincia proporcionada aquela o pela Carta do

Imprio conflito

Brasil, se

notadamente entre

resultante

gravssimo

instaurou

Estado

monrquico

brasileiro e a Igreja Catlica Romana, a conhecida Questo Religiosa ou controvrsia epscopo-manica (1872-1875), que ops o trono

imperial ao altar catlico.

A laicidade do Estado, enquanto princpio fundamental da ordem constitucional brasileira, que impe a separao entre

Igreja e Estado, no s reconhece, a todos, a liberdade de religio (consistente no direito de professar ou de no professar qualquer confisso religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidados em matria de crena, garantindo, ainda, s pessoas, plena liberdade de conscincia e de culto.

O contedo material da liberdade religiosa compreende, na abrangncia de seu significado, a liberdade de crena (que traduz uma das projees da liberdade de conscincia), a liberdade de culto e a liberdade de organizao religiosa, que representam valores

intrinsecamente vinculados e necessrios prpria configurao da

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ideia de democracia, cuja noo se alimenta, continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo.

Nesse

contexto,

considerado

delineamento

constitucional da matria em nosso sistema jurdico, impe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separao

institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no Estado laico, como o o Estado brasileiro, haver, sempre, uma clara e precisa demarcao de domnios prprios de atuao e de incidncia do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual), de tal modo que a escolha, ou no, de uma f religiosa revele-se questo de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferncia estatal, proibido, ainda, ao Estado, o

exerccio de sua atividade com apoio em princpios teolgicos, ou em razes de ordem confessional, ou, ainda, em artigos de f, sendo irrelevante em face da exigncia constitucional de laicidade do Estado que se trate de dogmas consagrados por determinada religio considerada hegemnica no meio social, sob pena de concepes de certa denominao religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente, em critrio definidor das decises estatais e da formulao e

execuo de polticas governamentais.

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O fundada em

fato

irrecusvel democrticas,

que,

nesta

Repblica se

laica,

bases

Direito

no

submete

religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas prprias convices religiosas.

Vale

referir,

neste

ponto,

preciso

magistrio

de

DANIEL SARMENTO (Legalizao do Aborto e Constituio, in Nos Limites da Vida: dos Aborto, Clonagem p. Humana 03/51, e Eutansia 26-27, 2007, sob a

Perspectiva Juris):

Direitos

Humanos,

Lumen

A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religio (art. 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu art. 19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes religiosas. (...). A laicidade do Estado, levada a srio, no se esgota na vedao de adoo explcita pelo governo de determinada religio, nem tampouco na proibio de apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm, e envolve a pretenso republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder poltico e para a f. No Estado laico, a f questo privada. J o poder poltico, exercido pelo Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente pblicas - ou seja, em razes cuja

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possibilidade de aceitao pelo pblico em geral independa de convices religiosas ou metafsicas particulares. A laicidade do Estado no se compadece com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em dogmas de f - ainda que professados pela religio majoritria -, pois ela impe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e eqidistncia em relao s diferentes crenas religiosas, cosmovises e concepes morais que lhes so subjacentes. Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades contemporneas o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas que abraam religies diferentes - ou que no adotam nenhuma -; que professam ideologias distintas; que tm concepes morais filosficas dspares ou at antagnicas. E, hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta s concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alem, na deciso em que considerou inconstitucional a colocao de crucifixos em salas de aula de escolas pblicas, um Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas convices religiosas ou ideolgicas devam viver juntos s pode garantir a coexistncia pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa (...). A fora numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer relevncia.. (...) O princpio majoritrio (...) no outra coisa seno a transplantao para o cenrio poltico-institucional da idia de intrnseca igualdade entre os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e considerao. E no h respeito e considerao quando se busca impingir determinado comportamento ao cidado no por razes pblicas, que ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas por motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de comungar. (grifei)

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Em matria confessional, portanto, o Estado brasileiro h de se manter em posio de estrita neutralidade axiolgica, em ordem a preservar, em favor dos cidados, a integridade do seu

direito fundamental liberdade religiosa.

O confessionais.

Estado Ao

no

tem

nem

pode o

ter

interesses das ideias

Estado

indiferente

contedo

religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por qualquer grupo confessional, mesmo porque no lcito ao Poder

Pblico interdit-las ou censur-las, sem incorrer, caso assim venha a agir, em inaceitvel interferncia em domnio naturalmente

estranho s atividades estatais.

por essa razo, Senhor Presidente, que cabe destacar a relevantssima circunstncia de que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, torna-se imperioso reconhecer que

temas de carter teolgico ou concepes de ndole filosfica - que busquem atribuir densidade terica a ideias propagadas pelos

seguidores de qualquer f religiosa - esto, necessariamente, fora do alcance do poder censrio do Estado, sob pena de gravssima

frustrao e aniquilao da liberdade constitucional de crena e de disseminao (sempre legtima) das mensagens inerentes s doutrinas confessionais em geral.

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